Noções Gerais sobre o Processo nos Tribunais

599 Parte VI O Processo nos Tribunais Capítulo XXVI NOÇÕES GERAIS 67 O PROCESSO NOS TRIBUNAIS Sumário 599 Duplo grau de jurisdição 600 Competência dos tribunais 601 Características dos processos de competência originária dos tribunais 602 Casos de competência originária dos tribunais 603 Posição da matéria no novo Código de Processo Civil 604 O funcionamento dos tribunais 605 O sistema de julgamento dos tribunais 606 A relevante função do relator 607 O rito do processamento e julgamento de causa no Tribunal Duplo grau de jurisdição Para a generalidade dos casos decididos pelos juízos de primeiro grau em nosso sistema processual vigora o princípio da dualidade de jurisdição segundo o qual as causas decididas pelos juízes de direito são passíveis de reexame e novo julgamento pelos Tribunais de segundo grau mediante provocação por meio da apelação Há também na sistemática do novo Código além do voluntário um duplo grau de jurisdição necessário que ocorre nos casos do art 4961 antigo recurso ex officio Certos processos porém achamse excluídos da competência dos juízes de primeiro grau Considerações em torno da natureza especial da lide e da condição 948 600 601 das pessoas em litígio bem como razões de ordem política levam o legislador a atribuir alguns feitos à apreciação originária ou direta dos Tribunais Competência dos tribunais Os Tribunais os órgãos colegiados do segundo grau de jurisdição exercem sua competência portanto em três situações distintas i em grau de recurso ii em reexame no duplo grau de jurisdição necessário remessa necessária e iii em processos de competência originária Particularmente o Supremo Tribunal Federal órgão máximo do Poder Judiciário nacional decide em matéria recursal tanto a título ordinário como extraordinário CF art 102 II e III São ordinários os recursos de agravo e apelação interpostos pelo vencido em decisão de juiz de primeiro grau para obter reexame da matéria decidida em seu prejuízo O pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso ordinário seja entre o primeiro e o segundo grau de jurisdição seja naquelas hipóteses em que o apelo se endereça aos tribunais superiores é a inconformação do vencido com a decisão Dizse extraordinário o recurso interposto com base em permissivo constitucional das decisões dos Tribunais para o Supremo Tribunal Federal visando apenas e tão somente à apreciação da tese de direito federal aplicada no julgamento do órgão judiciário local É extraordinário porque não cabe na generalidade dos casos decididos por tribunais mas apenas nas situações específicas previstas na Carta Magna da República O fim dessa especial modalidade de recurso é essencialmente político e se prende à tutela que a Federação exerce para manter o respeito à Constituição e preservar a unidade das leis federais art 102 III da CF Da mesma natureza e objetivo é o recurso especial previsto pela Constituição Federal de 1988 interponível para o Superior Tribunal de Justiça art 105 III A diferença está em que o recurso extraordinário manejável perante o Supremo Tribunal Federal cuida de solucionar questão federal no terreno das normas constitucionais enquanto o especial endereçado ao Superior Tribunal de Justiça versa sobre questões travadas em torno da legislação federal infraconstitucional Características dos processos de competência originária dos tribunais Não vigora em princípio para os processos de competência originária dos tribunais a dualidade de jurisdição São eles julgados em uma única instância ie 949 602 não desafiam recursos ordinários2 em decorrência do simples fato da sucumbência Dão ensejo porém em circunstâncias especiais à interposição do recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal ou de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça impugnação essa que é típica dos julgamentos de Tribunais locais Constituição Federal arts 102 III e 105 III Notese porém que o recurso extraordinário tanto é cabível contra os acórdãos proferidos em grau de recurso como nos de processos de competência originária O mesmo se dá com o recurso especial Há porém previsão excepcional de recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal de julgamentos em única instância dos Tribunais Superiores quando ocorrer denegação de mandado de segurança habeas data e mandado de injunção Constituição Federal art 102 II a Há igualmente recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça de julgamentos em única instância proferidos em mandados de segurança pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados Distrito Federal e Territórios Constituição Federal art 105 II b Casos de competência originária dos tribunais I Supremo Tribunal Federal Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal em matéria civil processar e julgar Constituição Federal art 102 I a a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual b o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União o Estado o Distrito Federal ou o Território c as causas e os conflitos entre a União e os Estados e União e o Distrito Federal ou entre uns e outros inclusive as respectivas entidades da administração indireta d a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados e a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões f a execução de sentença nas causas de sua competência originária facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais g a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados 950 h os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais entre Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal i o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade j o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República do Congresso Nacional da Câmara dos Deputados do Senado Federal das Mesas de uma dessas Casas Legislativas do Tribunal de Contas da União de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal l as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público II Superior Tribunal de Justiça É da competência originária do Superior Tribunal de Justiça processar e julgar em matéria civil Constituição Federal art 105 I a os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal b os conflitos de competência entre quaisquer tribunais ressalvado o dis posto no art 102 I o bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos c as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados d a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da auto ridade de suas decisões e os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal ou entre as deste e da União f o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar da Justiça Eleitoral da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal g a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias III Tribunais Regionais Federais É da competência originária dos Tribunais Regionais Federais Constituição Federal art 108 I 951 a as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região b os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal c os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal IV Tribunais dos Estado e do Distrito Federal Para os Tribunais Estaduais dispõe o art 44 do NCPC3 que obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal a competência é determinada pelas normas previstas no Código ou em legislação especial pelas normas de organização judiciária e no que couber pelas constituições dos Estados A norma codificada portanto está em conformidade com a Constituição Federal que remeteu a matéria para as Constituições estaduais e leis de organização judiciárias art 125 1º De maneira que em questões cíveis a competência originária é aquela traçada pelas respectivas organizações judiciárias em sentido lato Atualmente no Estado de Minas Gerais a competência originária do Tribunal de Justiça exercida pelo Órgão Especial compreende o processamento e julgamento dos seguintes feitos civis a a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição do Estado e os incidentes de inconstitucionalidade b o mandado de segurança contra ato do Governador do Estado da Mesa e da Presidência da Assembleia Legislativa do próprio Tribunal ou de seus órgãos diretivos ou colegiados e do CorregedorGeral de Justiça c o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Governador do Estado da Assembleia Legislativa ou de sua Mesa do próprio Tribunal de Justiça do Tribunal de Justiça Militar ou do Tribunal de Contas do Estado d o habeas data contra ato de autoridade diretamente sujeita à sua jurisdição e a ação rescisória de seus julgados f a reclamação para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões g decidir dúvida de competência entre tribunais estaduais câmaras de uni formização de jurisprudência câmaras cíveis e criminais de competência distinta ou seus desembargadores bem como conflito de atribuições entre desembargadores e 952 603 autoridades judiciárias ou administrativas salvo os que surgirem entre autoridades estaduais e da União do Distrito Federal ou de outro estado h julgar em feito de sua competência suspeição oposta a Desembargador ou ao ProcuradorGeral de Justiça i julgar restauração de autos perdidos e outros incidentes que ocorrerem em processos de sua competência j julgar recurso interposto contra decisão jurisdicional do Presidente do Tribunal do Primeiro VicePresidente do Segundo Vicepresidente ou do Terceiro VicePresidente do Tribunal de Justiça nos casos previstos em lei ou neste regimento k executar acórdão proferido em causa de sua competência originária delegando a Juiz de Direito a prática de ato ordinatório l julgar embargos em feito de sua competência m julgar agravo interno contra decisão do Presidente que deferir pedido de suspensão de execução de liminar ou de sentença proferida em mandado de segurança n julgar agravo interno contra decisão do Presidente que deferir ou indeferir pedidos de suspensão de execução de liminar ou de sentenças proferidas em ação civil pública ação popular e ação cautelar movidas contra o poder público e seus agentes bem como as decisões proferidas em pedidos de suspensão de execução de tutela antecipada deferidas nas demais ações movidas contra o poder público e seus agentes o deliberar sobre a inclusão de enunciados na súmula bem como sua alteração ou cancelamento O Regimento também dispõe sobre a competência dos Grupos de Câmaras e das Câmaras Isoladas Posição da matéria no novo Código de Processo Civil O novo Código reservou na Parte Especial dois Títulos do Livro III Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais Títulos I e II para regular o processamento dos feitos de competência dos Tribunais No Título I foram regulados o procedimento para a Valorização da Jurisprudência Capítulo I o Incidente de Assunção de Competência Capítulo III o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Capítulo IV o Conflito de 953 604 Competência Capítulo V a Homologação de Decisão Estrangeira e a Concessão do Exequatur à Carta Rogatória Capítulo VI a Ação Rescisória Capítulo VII o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas Capítulo VIII e a Reclamação Capítulo IX No Capítulo II fixouse a ordem dos processos no Tribunal com pertinência à matéria de recurso e feitos de competência originária As normas desse capítulo não se aplicam inteiramente ao Supremo Tribunal Federal em virtude de antiga previsão constitucional que assegurava àquela Corte o poder normativo para estabelecer em seu Regimento Interno o procedimento a ser observado nos feitos de sua competência originária ou de recurso Embora a norma não tenha sido reproduzida na Constituição atual as disposições regimentais editadas ao tempo da vigência da Carta de 6769 continuam em vigor até que alguma lei venha a revogá las4 No Título II foram minuciosamente definidos e disciplinados os recursos cabíveis tanto em decisões de primeiro grau como de graus superiores de jurisdição por meio de seis capítulos O Código de 1973 reservava dois Títulos do Livro I Processo de Conhecimento Títulos IX e X para regular o processamento dos feitos de competência dos Tribunais No Título IX eram regulados o incidente da Uniformização da Jurisprudência Capítulo I a Declaração de Inconstitucionalidade Capítulo II a Homologação de Sentença Estrangeira Capítulo III e Ação Rescisória Capítulo IV No Título X eram definidos e disciplinados os recursos cabíveis No Capítulo VII fixavase a ordem dos processos no Tribunal com pertinência à matéria de recurso e feitos de competência originária O funcionamento dos tribunais No sistema processual civil brasileiro os juízes de primeiro grau são singulares e os órgãos de segundo grau são coletivos O modo de julgar portanto pela própria natureza de cada espécie de juízo há de ser muito diverso enquanto no primeiro caso será a manifestação de vontade unipessoal do juiz singular no segundo será a conjugação das opiniões dos vários membros do Tribunal Daí a denominação de acórdão derivado do verbo acordar que se aplica às decisões dos colegiados de grau superior de jurisdição Os tribunais nem sempre decidem pela totalidade de seus membros Na prática há uma divisão de trabalho e função entre seus integrantes que se agrupam em 954 605 Câmaras Cíveis e Câmaras Criminais Referidas Câmaras poderão conforme a natureza das decisões a proferir funcionar como Câmaras isoladas ou como Câmaras Reunidas Quando atua o tribunal como um todo temse o Tribunal Pleno A Lei de Organização Judiciária fixa a competência do Pleno das Câmaras isoladas e das Câmaras Reunidas O Regimento Interno por sua vez determina o sistema de processamento e julgamento dos feitos perante cada órgão do tribunal Como adverte Lopes da Costa cada um desses órgãos não representa um juiz colegiado diverso do Tribunal mas é o mesmo Tribunal de Justiça A divisão em órgãos não quebra a unidade do organismo5 É sempre o Tribunal que decide seja pelo Pleno seja apenas por uma Câmara isolada Tanto é assim que os recursos são endereçados ao Tribunal e não às Câmaras O presidente é que após o recebimento o distribui ao órgão competente para conhecer da medida pleiteada de conformidade com o Regimento Em alguns casos o Código atribui ao relator competência para decidir singularmente questões incidentais durante a tramitação do feito no tribunal e até mesmo para admitir inadmitir e julgar recursos NCPC art 932 Mas quando isso acontece a decisão é sempre passível de agravo interno que permite ao colegiado reanalisar em caráter definitivo o julgamento art 10216 Também no conflito de competência é permitido o julgamento singular do relator quando sobre a questão suscitada já houver pronunciamento da jurisprudência dominante do Tribunal art 955 parágrafo único sempre porém desafiando agravo interno O STJ ao adaptar o Regimento Interno ao NCPC ampliou os poderes do relator visando a agilizar as decisões monocráticas de modo a reconhecer que lhe é possível proferir decisões singulares sempre que houver jurisprudência dominante do STF ou do próprio STJ art 34 do RISTJ7 O sistema de julgamento dos tribunais Tanto o Pleno como cada uma das Câmaras em que se subdivide o Tribunal têm o seu presidente que é o magistrado que dirige os trabalhos da sessão de julgamento do órgão colegiado Durante a tramitação do processo há um membro do colegiado que assume posição de relevo por caberlhe a direção do feito inclusive no que toca à coleta das provas Tratase do relator que é escolhido por sorteio distribuição entre os componentes do órgão julgador 955 606 Compete ao relator em caráter principal i ordenar as intimações ii receber contestação iii despachar os requerimentos das partes iv delegar competência a juiz de primeiro grau para ouvida de testemunhas ou realização de perícia v fazer o relatório geral do processo NCPC arts 931 e 932 I A última função é de grande importância para o julgamento da causa Na verdade não são todos os membros do órgão colegiado que examinam os autos antes do julgamento Esse minucioso exame é feito apenas pelo relator que faz o histórico do caso sub judice perante os demais julgadores No regime do Código anterior em hipótese de maior relevância funcionava um revisor que fiscalizava o trabalho do relator o que não foi mantido pela legislação atual Agora concluído o relatório o processo será encaminhado ao presidente para designação de dia para o julgamento ordenando a publicação da pauta no órgão oficial art 9348 A relevante função do relator O NCPC ampliou as funções do relator tanto nos recursos quanto nas ações de competência originária do Tribunal permitindolhe em muitos casos decidir os processos por meio de decisão monocrática ou seja sem que ocorra o julgamento colegiado com a participação de outros juízes As funções do relator podem se revestir de natureza de gestão processual ou de decisão9 Assim incumbe ao relator NCPC art 93210 I Funções de natureza de gestão processual a dirigir e ordenar o processo no tribunal inclusive em relação à produção de prova bem como quando for o caso homologar autocomposição das partes inciso I Essa atividade tem por fim dar regular andamento ao processo proporcionando e abreviando a sua resolução b determinar a intimação do Ministério Público quando for o caso inciso VII c exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal inciso VIII Tratase de cláusula aberta que deve ser preenchida pelo regimento interno dos tribunais11 II Funções de natureza decisória a apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal inciso II Essa função não tem o condão de colocar fim ao litígio que será posteriormente julgado pelo próprio relator ou pelo 956 órgão colegiado mas contém força decisória no tocante à medida urgente b não conhecer de recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida inciso III Essa função tem por finalidade desestimular as partes de interpor recursos manifestamente inadmissíveis ou que não impugnem especificamente a decisão recorrida12 c negar provimento a recurso que for contrário a inciso IV i súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal ii acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos iii entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência O NCPC prestigia em todos esses casos a autoridade da jurisprudência quando a ela se confere força vinculante Tratase também de uma função de caráter decisório com nítida preocupação de simplificar e abreviar a prestação jurisdicional CF art 5º LXXVIII d depois de facultada a apresentação de contrarrazões dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a inciso V i súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal ii acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos iii entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência Também aqui por meio dessa função decisória prestigiase o entendimento jurisprudencial já sedimentado e a celeridade processual preconizada pela Constituição13 e decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando este for instaurado originariamente perante o tribunal inciso VI Isto poderá ocorrer principalmente nas execuções de sentença proferidas em processos de competência originária do tribunal A propósito de falhas ou deficiências da peça recursal dispõe o Código que o relator antes de inadmitir o recurso deverá conceder o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível Somente após essa diligência e não tendo sido sanada a falha é que será possível a inadmissão art 932 parágrafo único Com isso se reafirma a posição fundamental do novo direito processual de que o processo deverá sempre que possível ser solucionado pelo mérito e só em casos extremos inevitáveis é que se admitirá sua 957 extinção por defeitos formais III Ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou existência de questão apreciável de ofício pelo tribunal Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso intimará as partes para em cinco dias se manifestarem art 93314 Embora não houvesse previsão expressa nesse sentido no CPC1973 a jurisprudência já permitia essa diligência pelo relator15 Se o relator verificar esses fatos durante a sessão de julgamento deverá suspendêlo imediatamente para que as partes possam se manifestar sobre a questão art 933 1º Tratase de aplicação prática do princípio do contraditório efetivo e da não surpresa que impede o juiz de decidir sobre questão que não foi debatida nos autos pelas partes ainda que de ordem pública e conhecível de ofício art 10 Se a constatação for feita por outro juiz ao ter vista dos autos deverá enca minhálos ao relator para que possa abrir vista às partes para manifestação e em seguida solicitar ao Presidente que inclua o processo em pauta para julgamento Essa questão superveniente ou apreciável de ofício deverá ser submetida ao órgão colegiado para decisão art 933 2º16 IV Vícios sanáveis Se for constatada pelo relator ou pelo órgão competente para o julgamento do recurso a ocorrência de vício sanável inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício determinará a realização ou a renovação do ato processual no tribunal ou no juízo de primeiro grau intimando devidamente as partes para que seja respeitado e cumprido o indispensável contraditório art 938 1º17 e 4º18 Após a diligência o relator sempre que isso for possível prosseguirá no julgamento do recurso art 938 2º19 V Necessidade de produção de prova Quando for reconhecida a necessidade de produção de prova o relator ou o órgão colegiado competente converterá o julgamento em diligência para a conclusão da instrução que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição Finalizada a diligência o recurso será decidido art 938 3º e 4º20 Nesse caso o que a lei quer é que não se anule sentença nem se rejeite recurso diante de instrução incompleta da causa Integrada a instrução o recurso será decidido pelo mérito evitando dessa maneira nova sentença e nova apelação 958 607 O rito do processamento e julgamento de causa no Tribunal O rito observado no julgamento a cargo dos Tribunais pode ser assim resumido I Registro e distribuição Uma vez interposto o recurso pela parte perante o tribunal ou remetido o processo ao órgão ad quem pelo juiz de primeiro grau os autos serão recebidos e registrados no protocolo no dia de sua entrada NCPC art 92921 A critério do tribunal o serviço de protocolo poderá ser descentralizado parágrafo único22 Para tanto terá cada tribunal dentro de sua circunscrição de delegar o processamento de atos de seu protocolo a ofícios de justiça de primeiro grau Implantada a descentralização o recurso a petição ou os autos que forem protocolados no ofício de primeiro grau com endereçamento ao tribunal serão havidos como protocolados no próprio tribunal para todos os efeitos inclusive os de controle dos prazos recursais Recebidos os autos a secretaria ordenálosá procedendo à imediata distribuição para Câmara ou Turma se for o caso e relator de acordo com o regimento interno do respectivo tribunal observandose o critério da alternatividade o sorteio eletrônico e a publicidade art 930 caput23 II Prevenção O relator sorteado para o primeiro recurso protocolado no tribunal tornase prevento para eventuais recursos subsequentes no mesmo processo ou em processo conexo art 930 parágrafo único24 Tratase da prevenção por conexão Haverá também prevenção ao relator que decidir o pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação formulado pelo apelante ao tribunal competente para julgar o recurso no período compreendido entre a sua interposição perante o juízo de primeiro grau e a distribuição no órgão ad quem art 1012 3º I III Relatório e voto do relator Assim que o recurso for distribuído os autos serão enviados imediatamente ao relator para análise e elaboração do voto Os autos com o respectivo relatório serão devolvidos à secretaria no prazo de trinta dias art 93125 O relatório será redigido de maneira a historiar o recurso expondo os pontos relevantes da controvérsia a exemplo do que se faz no julgamento por sentença art 489 I26 A divulgação do voto do relator darseá na sessão de julgamento após a leitura do 959 a b c d relatório IV Designação de dia para julgamento Após a apresentação do relatório e o retorno dos autos à secretaria o recurso será encaminhado ao presidente do órgão que designará dia para julgamento e ordenará a publicação da pauta no órgão oficial diligência esta necessária em todos os recursos distribuídos no tribunal art 93427 No sistema do Código anterior os embargos de declaração eram postos em mesa para julgamento independentemente de inclusão em pauta Tal praxe foi abolida pelo NCPC de sorte que todos os feitos inclusive os embargos de declaração constarão da pauta para maior controle e participação das partes nos respectivos julgamentos O Código prevê um interstício mínimo de cinco dias entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento Os processos que eventualmente não tenham sido julgados na sessão designada serão reincluídos em nova pauta respeitandose o prazo mínimo de cinco dias Está dispensada a reinclusão em pauta os processos que tiverem sido expressamente adiados para a primeira sessão seguinte art 93528 Publicada a pauta os autos não mais sairão da secretaria e os advogados que desejarem vista somente a terão em cartório art 935 1º29 A pauta de julgamento além da publicação no órgão oficial deverá ser afixada na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento art 935 2º30 V Ordem de julgamento O novo Código estabeleceu uma ordem de preferência para o julgamento dos feitos incluídos em pauta recursos remessa necessária e processos de competência originária Ressalvadas as preferências legais e regimentais os julgamentos obedecerão a seguinte sequência art 93631 primeiro serão julgados os processos nos quais houver sustentação oral que será realizada seguindo a ordem dos requerimentos inciso I depois passase ao julgamento dos requerimentos de preferência apre sentados até o início da sessão de julgamento vale dizer até a abertura da sessão pelo presidente da câmara ou turma inciso II posteriormente são decididos os recursos cujo julgamento tenha sido iniciado em sessão anterior inciso III e por fim os demais casos da pauta inciso IV 960 a b c d e f g h Por fim determina o Código que o agravo de instrumento será julgado sempre antes da apelação interposta no mesmo processo art 946 caput32 E se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão o agravo terá precedência art 946 parágrafo único33 VI Sustentação oral Na sessão de julgamento os advogados e o membro do Ministério Público nos casos de sua intervenção poderão nos casos previstos em lei ou no regimento interno do tribunal fazer sustentação oral de suas razões pelo prazo improrrogável de quinze minutos cada depois da exposição da causa pelo relator art 93734 O NCPC art 937 enumera os seguintes casos de cabimento da sustentação oral recurso de apelação inciso I recurso ordinário inciso II recurso especial inciso III recurso extraordinário inciso IV embargos de divergência inciso V ação rescisória mandado de segurança e reclamação inciso VI agravo de instrumento contra decisões interlocutórias sobre tutelas pro visórias de urgência ou da evidência inciso VIII outras hipóteses previstas em lei ou no regimento interno do tribunal inciso IX Portanto não haverá sustentação oral em embargos declaratórios em agravo interno e agravo de instrumento que não tenha sido interposto contra decisões que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência salvo autorização especial de regimento interno Permitese porém a sustentação oral no agravo interno quando interposto contra decisão singular do relator que extinga a ação rescisória o mandado de segurança ou a reclamação art 937 3º35 O procurador que desejar proferir sustentação oral poderá requerer até o início da sessão que o processo seja julgado em primeiro lugar observadas as preferências legais art 937 2º36 Sendo vários os requerentes os julgamentos preferenciais seguirão a ordem dos pedidos Notese que o novo Código não mais prevê o pedido de adiamento para julgamento com preferência na sessão seguinte A sustentação oral quando oportunamente pleiteada deverá ser produzida com 961 preferência mas na mesma sessão Assim pôsse fim a antiga polêmica sobre ser ou não um direito da parte o adiamento para preferência de julgamento em outra sessão37 Inovação interessante do CPC atual diz respeito à possibilidade de o advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela em que esteja sediado o tribunal de realizar sua sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real art 937 4º Mas essa faculdade somente será deferida se o requerimento for feito até o dia anterior ao da sessão de julgamento VII Sustentação oral nos incidentes de resolução de demandas repetitivas O Código atual disciplina de forma especial a sustentação oral no incidente de resolução de demandas repetitivas art 937 1º38 Nesses julgamentos poderão sustentar oralmente não apenas o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público mas também quaisquer interessados As partes e o Ministério Público terão trinta minutos art 984 II a Os terceiros interessados rol que compreende partes de outros processos de igual objeto entidades públicas ou pri vadas com interesse na repercussão geral do incidente inclusive o amicus curiae também terão prazo de trinta minutos para sustentação oral devendo dividilo entre si art 984 II b39 Todavia caso o número de inscritos seja elevado o prazo para sustentação oral poderá ser ampliado art 984 1º40 VIII Julgamento do colegiado A causa submetida à competência de órgão colegiado do tribunal é decidida pelo voto de todos que compõem a turma julgadora Após a leitura do relatório e a sustentação oral se houver procedese à votação dos juízes O primeiro voto é o do relator seguindose o dos demais juízes Notese que o julgamento da apelação e do agravo de instrumento será tomado apenas pelo voto de três juízes ainda que a câmara ou turma se componha de maior número art 941 2º4142 A causa é apreciada e decidida por etapas segundo a ordem lógica das ques tões ventiladas no processo primeiro as questões preliminares ou prejudiciais e depois o mérito Votamse separadamente aquelas e este art 93843 Em prelimi nar o órgão julgador decidirá conhecer ou não do caso Só depois de superada a preliminar é que julgará o mérito dando pela procedência ou não da pretensão do promovente Se se tratar de feito recursal a decisão será de provimento ou não do recurso ou seja improvendo o recurso a decisão recorrida ficará confirmada ou 962 mantida provendoo a decisão de origem será reformada ou invalidada conforme o caso Nas duas etapas ie nas preliminares e no mérito votam todos os componentes da turma julgadora de modo que conhecida a causa o eventual vencido no juízo de admissibilidade terá nada obstante também de apreciar as questões de mérito ao lado dos demais pares art 93944 IX Pedido de vista dos julgadores Qualquer juiz que não se considerar habilitado a proferir imediatamente o seu voto poderá requerer vista dos autos por prazo não superior a dez dias prorrogável uma única vez pelo mesmo período art 940 e 1º45 A dúvida que desencadeia o pedido de vista pode surgir durante a sessão em decorrência do debate ou mesmo da sustentação oral Após o decurso de referido prazo o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução É óbvio outrossim que não é qualquer juiz do tribunal ou mesmo do órgão que está em sessão de julgamento que tem o poder de vista dos autos mas apenas aqueles que compõem o órgão no momento do julgamento do feito e na mesma ocasião não se consideram aptos a votar46 Caso os autos não sejam devolvidos no prazo ou se não for solicitada pelo juiz a sua prorrogação o presidente do órgão julgador requisitará o processo para que ocorra o seu julgamento na sessão ordinária subsequente com publicação da pauta em que for incluído art 940 1º47 Para impedir delongas inaceitáveis e cumprir o mandamento constitucional da duração razoável do processo se o juiz que pediu vista do processo ainda não se sentir habilitado a votar o presidente convocará substituto para proferir voto nos termos do regimento interno do respectivo tribunal art 940 2º48 O NCPC não faz a distinção que havia no regime anterior entre julgamento de processo adiado com ou sem inclusão em pauta CPC1973 art 555 2º e 3º Agora diante de qualquer adiamento a retomada do julgamento ocorrerá sempre mediante inclusão em pauta NCPC art 940 X Retratação de voto O julgamento do colegiado não se encerra enquanto o respectivo resultado não é anunciado pelo presidente Por isso o Código dispõe de forma expressa que o voto de qualquer juiz poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente art 941 1º4950 A regra contudo não se aplica ao substituto daquele que se afastou da turma julgadora após ter pronunciado o respectivo voto 963 Essa faculdade segundo jurisprudência firme do STJ é pessoal de modo que a alteração do voto proferido antes da proclamação do resultado não pode ser feita por outro julgador que atue em substituição ao magistrado ausente 51 A restrição à modificabilidade pelo substituto do voto dado pelo substituído antes do adiamento da sessão aplicase a toda e qualquer causa de afastamento do juiz inclusive impedimento aposentadoria ou falecimento XI Resultado do julgamento Proferidos os votos o presidente anuncia o resultado do julgamento devendo o acórdão ser redigido pelo relator Se este ficar vencido designase o autor do primeiro voto vencedor para a função de redigir o acórdão art 94152 O resultado da votação é apurado pela maioria dos votos no mesmo sentido Normalmente basta a maioria relativa ie dois votos convergentes numa turma de três juízes No caso de decretação de inconstitucionalidade exigese porém a maioria absoluta do tribunal ou do respectivo órgão especial ie mais da metade dos seus membros Constituição Federal art 97 Os juízes vencidos nas preliminares não ficam dispensados de voltar a votar na solução do mérito art 939 sob pena de invalidar o julgamento coletivo em caso de omissão XII Relevância do voto vencido Inovação interessante diz respeito ao voto vencido que passou no regime do novo Código a ser considerado como parte integrante do acórdão para todos os fins legais inclusive de prequestionamento para recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal art 941 3º53 Por isso é necessária a declaração do voto vencido no acórdão de sorte que os fatos que dele constarem complementarão a descrição que consta do acórdão e por conseguinte poderão ser levados em consideração pelos Tribunais Superiores em eventual recurso posterior54 Essa regra destarte tem grande relevância justamente por facilitar o prequestionamento essencial para a admissibilidade dos recursos especial e extraordinário XIII Julgamento não unânime de apelação de ação rescisória e de agravo de instrumento substitutivo dos extintos embargos infringentes O CPC de 1973 para o caso de apelação provida por voto de maioria para reformar sentença de mérito previa o cabimento do recurso de embargos infringentes endereçado a órgão fracionário maior do próprio tribunal O CPC atual eliminou essa figura recursal Adotou porém um sistema inovador de julgamento 964 a b c da apelação que certa forma pode fazer as vezes dos embargos infringentes Com efeito dispõe o art 942 que não sendo unânime o resultado da apelação o julgamento não se encerrará com a coleta dos votos dos três juízes que formam a turma julgadora Terá prosseguimento em nova sessão para a qual serão convo cados outros julgadores na forma do regimento interno em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial art 942 Assim no julgamento por turma de três juízes dois serão convocados para o prosseguimento do julgamento em sessão que assegurará às partes o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores art 942 caput in fine Nos tribunais em que as câmaras forem compostas por cinco ou mais juízes o prosseguimento do julgamento sendo possível darseá na mesma sessão colhendose os votos de outros julgadores presentes integrantes do mesmo cole giado art 942 1º O mesmo regime de prosseguimento do julgamento não unânime aplicase ao agravo de instrumento quando provido por maioria para reformar decisão in terlocutória proferida em solução parcial do mérito art 942 3º II Estendese também à ação rescisória mas somente quando o resultado não unânime for de rescisão da sentença Nesse caso o prosseguimento do julgamento só será possível se no regimento interno do tribunal estiver previsto órgão de maior composição do que aquele que decidiu a rescisória art 942 3º I Por último o NCPC exclui a aplicação do prosseguimento de julgamento na forma analisada em três hipóteses no julgamento do incidente de assunção de competência e no de resolução de demandas repetitivas art 942 4º I no julgamento da remessa necessária idem II nas decisões não unânimes proferidas nos tribunais pelo plenário ou pela corte especial idem III XIV Acórdão e publicação Uma vez completo o julgamento o acórdão será redigido pelo relator ou por quem suas vezes fizer nos termos do art 941 ou do disposto no regimento interno Para facilitar futuras pesquisas de precedentes jurisprudenciais todo acórdão conterá ementa que sintetize a matéria decidida art 943 1º55 Num sistema de valorização do precedente como é o adotado pelo novo Código o cuidado técnico na 965 elaboração da ementa é de grande significado pois será a partir dela que se chegará a identificar os acórdãos existentes em torno da questão que interessa ao caso concreto deduzido em juízo56 Lavrado o acórdão darseá a publicação de sua ementa no órgão oficial dentro de dez dias art 943 2º57 As partes serão consideradas intimadas pela referida publicação art 27258 e dela passará a fluir o prazo para eventual recurso art 1003 caput59 Há dois atos de publicação no julgamento colegiado de Tribunal o primeiro se dá quando se completa a votação e o presidente proclama na sessão de julgamento o resultado a que a turma julgadora chegou ie a conclusão do acórdão nesse momento se tem por cumprida e acabada a prestação jurisdicional a cargo do Tribunal motivo pelo qual não mais poderão os juízes alterar seus votos art 941 e 1º60 O segundo ato de publicação se dá depois que o relator redige o texto do acórdão já proclamado na sessão pública de julgamento e consiste na divulgação das respectivas conclusões pela imprensa oficial art 943 2º61 Sua função não é a de dar existência e eficácia ao julgamento mas apenas a de intimar as partes para efeito de abrirlhes o prazo para eventual recurso XV Documentação eletrônica do julgamento A documentação do julgamento do tribunal e a redação do acórdão poderão ser grandemente simplificadas se o Tribunal sistematizar suas sessões pelas regras do processo eletrônico Em função dessa nova perspectiva o art 94362 prevê que os votos acórdãos e demais atos processuais praticados durante a tramitação do feito perante o tribunal poderão ser registrados em documento eletrônico inviolável e assinados eletronicamente na forma da lei sempre que o processo for eletrônico Se o processo ainda não for totalmente eletrônico mesmo assim o Tribunal poderá se valer dos recursos da informática para documentar os atos da sessão de julgamento Nessa última hipótese depois de armazenados eletronicamente em arquivo inviolável os votos e o acórdão serão impressos para juntada aos autos do processo de feitio tradicional art 943 caput in fine XVI Não publicação do acórdão no prazo de trinta dias Se o acórdão não for publicado no prazo de trinta dias contado da data da sessão de julgamento o NCPC determina que ele será substituído pelas notas taquigráficas para todos os fins legais independentemente de revisão art 94463 Nesse caso o presidente do tribunal lavrará imediatamente as conclusões e a ementa 966 do acórdão e mandará publicálo parágrafo único Essa regra visa evitar atrasos no andamento processual geralmente imputados ao acúmulo de serviço XVII Julgamento por meio eletrônico Outra inovação trazida pelo NCPC dizia respeito à possibilidade de o jul gamento dos recursos e dos processos de competência originária ser realizado por meio eletrônico Essa forma de sessão virtual teria cabimento a critério do órgão julgador nos recursos e processos de competência originária que não admitem sustentação oral art 945 caput64 Nesse caso o relator deveria dar ciência às partes pelo Diário da Justiça de que o julgamento seria feito por meio eletrônico 1º Feito isso qualquer das partes poderia no prazo de cinco dias apresentar memoriais ou discordância do julgamento por esse meio 2º Para tal oposição não se exigiria qualquer motivação sendo suficiente o simples protesto para determinar que o julgamento fosse feito em sessão presencial 3º Se durante o julgamento eletrônico ocorresse divergência entre os integrantes do órgão julgador este ficaria imediatamente suspenso devendo a causa ser apreciada em sessão presencial 4º Vale dizer a forma eletrônica somente deveria prevalecer havendo decisão unânime dos julgadores No entanto a Lei nº 132562016 simplesmente revogou o art 945 do NCPC antes de sua entrada em vigor impedindo assim que o sistema de julgamento colegiado eletrônico fosse introduzido entre nós Fluxograma nº 24 Julgamento nos Tribunais arts 929 a 946 967 Registro do processo no protocolo do tribunal art 929 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 931 p 414 CPC1973 art 93 STF Pleno AO 327 AgRDF Rel Min Marco Aurélio ac 30081990 RTJ 1333 LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Direito processual civil brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 v IV n 7 p 20 CPC1973 art 545 O relator monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema Súmula nº 568STJ CPC1973 art 552 A legitimidade constitucional da atribuição de poderes ao relator para decidir monocraticamente os recursos já foi reconhecida pelo STF em várias ocasiões desde que assegurado agravo para o Colegiado STF 2ª T MI 595 AgRMA Rel Min Carlos Velloso ac 17031999 DJU 23041999 p 15 STF 2ª T RE 293970 AgRDF Rel Min Carlos Velloso ac 06082002 DJU 30082002 p 113 CPC1973 art 557 apenas em parte WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1328 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1327 O CPC1973 tratava dos poderes decisórios do relator de maneira mais restritiva visto que o improvimento do recurso em decisão singular cabia com fundamento em súmula ou jurisprudência dominante dos tribunais superiores e do tribunal local enquanto o provimento só era possível se a decisão recorrida estivesse em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência do STF ou do STJ art 557 caput e 1ºA CPC1973 sem correspondência STJ 2ª T REsp 188950BA Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 19101999 DJU 08032000 p 99 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 567951RS Rel Min Luiz Fux ac 06122005 DJU 13022006 p 662 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 560 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 969 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 CPC1973 art 547 CPC1973 art 547 parágrafo único CPC1973 art 548 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 549 e parágrafo único CPC1973 art 458 I CPC1973 art 552 CPC1973 art 552 1º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 552 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 559 CPC1973 art 559 parágrafo único CPC1973 art 554 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 565 Discutiase sobre ser o adiamento direito da parte ou faculdade do relator conforme os motivos aduzidos pelo advogado O STJ entretanto ao tempo do CPC1973 tomou posição firme sobre o tema 1 Nos termos da jurisprudência desta Corte o teor do art 565 do CPC é no sentido de se dar preferência ao julgamento do processo não conferindo direito à parte ao adiamento da sessão de julgamento o que ocorrerá ou não conforme prudente avaliação do magistrado 2 Ademais A falta de decisão acerca de pleito visando adiar sessão de julgamento não enseja nulidade porquanto o pedido de sustentação oral tem o único efeito de imprimir ao processo respectivo uma preferência de julgamento na sessão originariamente agendada da qual as partes e seus advogados já estão devidamente cientificados EDcl no REsp 520547SP 4ª T Min Fernando Gonçalves DJ 16022004 STJ 2ª T AgRg no REsp 1323145MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 20022014 DJe 28022014 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 555 caput No STJ o julgamento pela Turma se faz pelo voto de todos os seus componentes Mas não é necessária a presença de todos para que a sessão de julgamento se realize Pelo menos 970 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 três Ministros no entanto deverão estar presentes A decisão por sua vez será tomada não pelo voto da maioria dos presentes mas pelo da maioria absoluta dos membros da Turma Se pela ausência de alguns não se lograr dita maioria será adiado o julgamento até que seja possível configurála RISTJ arts 179 e 181 Lei nº 8038 de 28051990 art 41A incluído pela Lei nº 9756 de 17121998 CPC1973 art 560 CPC1973 art 561 CPC1973 art 555 2º O STJ ao adaptarse ao Regimento Interno ao NCPC houve por bem manter o prazo de vista de até 60 dias prorrogáveis por mais 30 constante do art 162 do seu RI ao argumento de que os 10 dias previstos pelo Código se referem apenas aos Tribunais locais de apelação Tendo em vista que ao STJ cumpre definir tese jurídica e sua interpretação se destina à aplicação por todos os demais tribunais o prazo de 10 dias seria inviável para os julgadores se aprofundarem no estudo dos casos Pode parecer que o texto tal como redigido seria desnecessário em face da obviedade do direito de vista só caber a quem tem o direito de voto na sessão A experiência todavia demonstra que situações absurdas acontecem em alguns tribunais Em certo Tribunal do Norte do País o presidente do Colegiado que não tinha direito de voto diante de um julgamento por quorum suficiente já encerrado mas não proclamado pediu vista para aguardar sic a posse de um novo Desembargador que em seguida foi admitido no processo após a investidura e empatou os votos permitindo assim que o Presidente usasse o voto de minerva e mudasse o teor do julgamento fixado na sessão anterior CPC1973 art 555 3º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência STJ 2ª T REsp 1086842PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 14122010 DJe 10022011 STJ 5ª T HC 22214SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 22102002 DJU 25112002 p 250 STJ 3ª T REsp 351881PB Rel Min Castro Filho ac 25052004 DJU 07062004 p 216 STJ 1ª T REsp 258649PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 17082004 DJU 13092004 p 173 STJ 4ª T AgRg no REsp 704775SC Rel Min Luis Felipe Salomão ac04032010 DJe 29032010 STJ 3ª T REsp 1416635SP Rel p ac Min João Otávio de Noronha ac 07042015 DJe 22042015 No mesmo sentido STJ 5ª T HC 64835RJ Rel Min Felix Fischer ac 22052007 DJU 13082007 p 393 STJ 5ª T HC 225082PI Rel Min Laurita Vaz ac 10122013 DJe 03022014 CPC1973 art 556 CPC1973 sem correspondência WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código cit p 1340 971 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 CPC1973 art 563 Além da experiência empírica da longa prática dos tribunais existe literatura técnica que orienta a elaboração de ementas de modo a demonstrar todo o cuidado e proveito propor cionável por meio desse expediente cf PIMENTEL Kalyani Muniz Coutinho Ementas jurisprudenciais Manual para identificação de teses e redação de enunciados Curitiba Juruá 2015 AGUIAR JÚNIOR Ruy Rosado Ementas e sua técnica Revista de Doutrina da 4ª Região Porto Alegre n 27 dez 2008 CAMPESTRINI Hildebrando Como redigir ementas São Paulo Saraiva 1994 GUIMARÃES José Augusto Elaboração de ementas jurisprudenciais elementos teóricometodológicos Série Monografias do Conselho da Justiça Federal Brasília CEJ v 9 2004 CPC1973 art 564 CPC1973 art 236 CPC1973 art 506 II CPC1973 art 556 CPC1973 art 564 CPC1973 art 556 parágrafo único CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 972 608 68 VALORIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA Sumário 608 A valorização da jurisprudência e o sistema de súmulas 609 Jurisprudência e normas principiológicas e enunciadoras de cláusulas gerais 610 Características do sistema sumular 611 A posição do novo CPC sobre a força normativa da jurisprudência 612 Uniformização da jurisprudência e causas de massa 613 Decisões e súmulas vinculantes e não vinculantes 614 Regras a serem cumpridas pelos tribunais a respeito das respectivas jurisprudências 615 Publicidade e alteração da jurisprudência 616 A uniformização de jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais 617 Súmula jurisprudencial 618 Súmula vinculante 619 Regulamentação da súmula vinculante A valorização da jurisprudência e o sistema de súmulas Num país tradicionalmente estruturado no regime do civil law como é o nosso a jurisprudência dos tribunais não funciona como fonte primária ou originária do direito Na interpretação e aplicação da lei no entanto cabelhe importantíssimo papel quer no preenchimento das lacunas da lei quer na uniformização da inteligência dos enunciados das normas regras e princípios que formam o ordenamento jurídico direito positivo Com esse sistema o direito processual prestigia acima de tudo a segurança jurídica um dos pilares sobre que assenta constitucionalmente o Estado Democrático de Direito65 Para que essa função seja bem desempenhada vem sendo implantado de longa data o critério de sumular principalmente nos tribunais superiores os entendimentos que pela reiteração e uniformidade assumem a capacidade de retratar a jurisprudência consolidada a respeito de determinados temas Inicialmente as súmulas jurisprudenciais foram adotadas sem força vinculativa mas com evidente autoridade para revelar os posicionamentos exegéticos pretorianos CPC1973 art 479 Com o passar do tempo o fenômeno ingressou mais profundamente no ordenamento jurídico atingindo nível de verdadeira fonte normativa complementar já que a Constituição por meio da Emenda nº 45 de 2004 criou a chamada súmula vinculante com o fito de submeter todos os tribunais e juízes bem como a administração pública às decisões reiteradas do STF sobre 973 609 matéria constitucional Passaram assim a coexistir duas modalidades de súmula as vinculantes e as não vinculantes As primeiras com força de lei e as segundas como indicativas da jurisprudência dominante no STF no STJ e nos demais Tribunais do país Mesmo porém as súmulas não vinculantes tiveram seu papel muito ampliado uma vez que reformas do direito processual as adotaram como fator decisivo para simplificar e agilizar os julgamentos sumários em primeiro grau de jurisdição sentenças prima facie66 e as decisões monocráticas dos relatores em grau de recurso nos tribunais67 Jurisprudência e normas principiológicas e enunciadoras de cláusulas gerais Se a jurisprudência sempre foi influente no campo da interpretação do direito positivo seu papel assume proporções muito maiores diante dos ordenamentos jurídicos materiais de nossos dias É que a lei de tempos a esta parte tem se ocupado em escala sempre crescente de incorporar princípios éticos em suas normas aproximando em grande volume regras jurídicas de preceitos e valores morais Com isso tornaramse bastante frequentes enunciados legais que contêm cláusulas gerais e que positivam normas principiológicas Ora princípios e cláusulas gerais que os adotam correspondem a normas jurídicas flexíveis e incompletas em razão de seu conteúdo muito genérico e impreciso e por inocorrência da explicitação dos efeitos e sanções que podem decorrer da respectiva infração Em face de semelhante postura legislativa é natural que caiba à jurisprudência na sua força criativa complementar estabelecer na sequência das demandas julgadas o melhor e mais adequado entendimento acerca da inteligência da cláusula geral e dos limites necessários de sua interpretação bem como de seus efeitos práticos diante de cada caso Com efeito podese sem dificuldade reconhecer que num quadro como o ora apontado só a jurisprudência dos tribunais coerente e estável o que se busca alcançar principalmente por meio do regime dos enunciados sumulares terá condições de resguardar a segurança jurídica e a confiança das ideologias pessoais e evitar confusão da justiça programada pela norma legal com a justiça concebida no íntimo de seu puro subjetivismo É importante ressaltar que a valorização da jurisprudência seja por meio das súmulas seja por força dos precedentes não amplia os poderes do juiz pelo 974 610 611 contrário é uma forma de garantir limites à atividade criativa do julgador68 Assim a jurisprudência não se transforma em fonte primária ou originária de direito Sua função sempre foi e continua sendo interpretar clarear e uniformizar a aplicação da lei69 Características do sistema sumular O sistema uniformizador da jurisprudência adotado entre nós é bom esclarecer não é exatamente o mesmo dos precedentes observado nos países regidos pelo common law Na tradição anglosaxônica o confronto se dá entre casos ou seja o precedente se impõe quando o novo caso a ser resolvido seja igual a outro anteriormente julgado por tribunal no respeitante a seus elementos essenciais Mantémse no novo Código brasileiro a tradição do regime de súmulas com o qual o direito positivo nacional inclusive no plano constitucional já se acha familiarizado e que à evidência não é o mesmo do direito anglosaxônico Nesse sentido está determinado por nosso novo CPC que uma vez verificado o estabelecimento de jurisprudência qualificada como dominante entre seus julgamentos os tribunais brasileiros editarão enunciados de súmula com observância dos pressupostos fixados no regimento interno art 926 1º70 Esses enunciados procuram reproduzir a tese que serviu de fundamento ao entendimento dominante no tribunal acerca de determinado problema jurídico Não é o caso em sua inteireza e complexidade que o enunciado sumulado reproduz mas apenas a ratio decidendi em que os precedentes se fundamentaram71 Embora o regime de direito jurisprudencial em construção entre nós não seja o mesmo do common law por razões intrínsecas da própria diversidade histórica dos dois sistemas de estabelecimento da ordem jurídica positiva não há como negar a preocupação dos países de civil law de se aproximarem na medida do possível da técnica e experiência dos anglosaxônicos no que toca aos precedentes E na matéria é de se ter em conta que na tradição do common law todo precedente judicial é composto por duas partes distintas a as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia e b a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação ratio decidendi do provimento decisório72 Não obstante de maneira diferente esses dois elementos figuram também no sistema de precedentes sumulados programado pelo novo Código brasileiro como a seguir veremos A posição do novo CPC sobre a força normativa da jurisprudência 975 O novo CPC dispensou grande atenção ao fenômeno jurisprudencial por reconhecer a relevante influência políticoinstitucional que a interpretação e aplicação do direito positivo pelos órgãos judiciais exercem sobre a garantia fundamental de segurança jurídica em termos de uniformização e previsibilidade daquilo que vem a ser o efetivo ordenamento jurídico vigente no país Entretanto para que essa função seja efetivamente desempenhada a primeira condição exigível é que os tribunais velem pela coerência interna de seus pronunciamentos Por isso o novo CPC dedica tratamento especial ao problema da valorização da jurisprudência dispondo em primeiro lugar que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra73 e coerente74 art 926 caput75 A súmula nessa ordem de ideias reproduz abstrata e genericamente a tese de direito que se tornou constante ou repetitiva numa sequência de julgamentos O tribunal não legisla primariamente mas ao aplicar no processo as normas do direito positivo determina o sentido e alcance que lhes corresponde segundo a experiência de sua atuação sobre os casos concretos Não corresponde a súmula a uma reprodução global do precedente ie do caso ou casos anteriores julgados Nela se exprime o enunciado que uniforme e repetitivamente tem prevalecido na interpretação e aplicação pretoriana de determinada norma do ordenamento jurídico vigente Uma vez porém que os tribunais não se pronunciam abstratamente seus julgados sempre correspondem a apreciação de casos concretos cujos elementos são fatores importantes na ela boração da norma afinal aplicada à solução do objeto litigioso Assim embora o sistema de súmulas não exija a identidade dos casos sucessivos não pode deixar de levar em conta a situação fáticojurídica que conduziu à uniformização da tese que veio a ser sumulada É importante pois que ao editar enunciados de súmula o tribunal procure ater se às circunstâncias fáticas em que os casos paradigma foram resolvidos art 926 2º76 Em outras palavras a súmula em regra identificará a ratio decidendi que serviu de fundamento dos diversos casos que justificaram o enunciado representa tivo da jurisprudência sumulada Como a causa de decidir envolve necessariamente questões de direito e de fato também as súmulas haverão de retratar esses dois aspectos nos seus enunciados77 É preciso considerar que dentro de um julgado se desenvolvem vários tipos de raciocínio e argumento Não são todavia todos eles que se revestem da qualidade de precedente jurisprudencial passível de figurar em enunciado de súmula ou de assumir a categoria de jurisprudência dominante Apenas 976 a tese nuclear que conduziu à conclusão do decisório de acolhimento ou rejeição da pretensão deduzida em juízo é que merece o tratamento de fundamento da decisão judicial Os argumentos laterais que esclarecem e ilustram o raciocínio do julgador não se inserem no terreno da ratio decidendi Configuraram apenas obter dicta e nessa categoria não merecem o tratamento de fundamento jurídico do julgado Figuram apenas como motivo e não como causa de decisão É nesse sentido que a lei dispõe não fazerem coisa julgada os motivos ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença art 504 I78 A propósito da necessidade de distinguir entre ratio decidendi e obiter dictum não há diversidade substancial entre o precedente do common law e o direito jurisprudencial concebido nosso CPC2015 Aqui também se exige a extração dos casos paradigma de uma tese de direito e de fato súmula que tenha sido o fundamento dos julgamentos anteriores e que possa ser adotada na resolução das causas iguais posteriores art 926 1º e 2º79 É dessa forma que a contribuição normativa da jurisprudência harmonizando os enunciados abstratos da lei com as contingências dos quadros fáticos sobre os quais tem de incidir será realmente útil para o aprimoramento da aplicação do direito positivo em clima de garantia do respeito aos princípios da legalidade da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia Até mesmo a garantia de um processo de duração razoável e orientado pela maior celeridade na obtenção da solução do litígio CF art 5º LXXVIII resta favorecida quando a firmeza dos precedentes jurisprudenciais permite às partes antever de plano o destino certo e previsível da causa80 Por outro lado a força que o novo Código confere à jurisprudência manifesta se em dois planos i o horizontal de que decorre a sujeição do tribunal à sua própria jurisprudência de modo que os órgãos fracionários fiquem comprometidos com a observância dos precedentes estabelecidos pelo plenário ou órgão especial art 927 V ii o vertical que vincula todos os juízes ou tribunais inferiores às decisões do STF em matéria de controle concentrado de constitucionalidade e de súmulas vinculantes aos julgamentos do STF e do STJ em recursos extraordinário e especial repetitivos aos enunciados de súmulas do STF e do STJ e finalmente à orientação jurisprudencial relevante de todo tribunal revisor das respectivas decisões a exemplo das decisões nas resoluções de demandas repetitivas nos incidentes de assunção de competência art 927 I a IV São esses enfim os princípios constitucionais que aplicados em conjunto e segundo os critérios da proporcionalidade e razoabilidade se prestam a sustentar o 977 612 regime da uniformização jurisprudencial da incidência do direito positivo na composição dos litígios A objeção que às vezes tem sido feita em doutrina à constitucionalidade do sistema de jurisprudência vinculante do CPC2015 apoiase principalmente no princípio de legalidade Argumentase que só a lei pode obrigar a todos genérica e abstratamente CF art 5º II Acontece que nenhum princípio nem mesmo constitucional é absoluto e necessariamente todo princípio tem que coexistir e harmonizarse com os demais que incidem sobre o mesmo fato Na espécie não se pode cogitar apenas do princípio da legalidade mesmo porque o sistema jurisprudencial em causa foi instituído por lei e ainda porque vários outros princípios também constitucionais justificam a uniformização vinculativa dos precedentes jurisdicionais Se alguma colisão puder ser detectada entre eles a solução jamais será dada à supervalorização do princípio da legalidade ou de qualquer outro isoladamente Esse conflito apenas aparente resolvese na técnica constitucional pelo critério hermenêutico da proporcionalidade o qual na espécie aponta razoavelmente para a prevalência da garantia constitucional da segurança jurídica da igualdade de todos perante a lei da duração razoável do processo bem como na necessidade lógica de unidade e coerência do ordenamento jurídico81 Uniformização da jurisprudência e causas de massa O novo Código em suas linhas fundamentais contém um sistema que prestigia a jurisprudência como fonte de direito a qual para tanto como já visto terá de contar com uma política dos tribunais voltada para a uniformização estabilidade integridade e coerência art 926 A par dessa sólida jurisprudência que muito contribuirá para a solução mais rápida dos processos o NCPC instituiu mecanismos de enfrentamento das causas repetitivas cuja função é não só simplificar e agilizar o julgamento em bloco das ações e recursos seriados mas também participar de modo efetivo do programa de minimização do grave problema dos julgamentos contraditórios Todo esse conjunto normativo forma um sistema procedimental inspirado na economia processual que objetiva de imediato o cumprimento da garantia constitucional de um processo de duração razoável e organizado de modo a acelerar o encontro da solução do litígio CF art 5º LXXVIII A meta entretanto desse sistema vai muito além da mera celeridade processual pois o que sobretudo se persegue é implantar o respeito à segurança jurídica e ao tratamento igualitário de 978 613 a todos perante a lei tornando mais pronta e previsível a resolução dos conflitos jurídicos Esse sistema altamente compromissado com as garantias constitucionais do processo justo engloba i de início a atribuição de força vinculante à jurisprudência que para seu prestígio haverá de ser mantida dentro dos padrões da uniformidade estabilidade integridade e coerência arts 926 a 928 e ii em seguida se completa pelo incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 a 987 e iii pela técnica de julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos arts 1036 a 1041 e iv por último pelo incidente de assunção de competência art 947 aplicável ao julgamento nos tribunais de recurso de remessa necessária ou de processo de competência originária sempre que se achar envolvida relevante questão de direito com grande repercussão social mesmo não existindo ainda a repetição em múltiplos processos Decisões e súmulas vinculantes e não vinculantes Há dois graus de força normativa atribuída à jurisprudência segundo a sistemática prestigiadora da uniformização pretoriana da interpretação e aplicação do direito positivo i as hipóteses em que a jurisprudência vincula todos os julgamentos futuros que envolvam a mesma tese normativa ie a mesma ratio decidendi e ii aquelas em que o Código preconiza a observância dos precedentes judiciais sem entretanto obrigar que juízes e tribunais se sujeitem a submeterse inflexivelmente a aplicálos em suas decisões Quando a jurisprudência é vinculante a sua infringência enseja reclamação da parte prejudicada ao tribunal que deferiu o respectivo enunciado o qual promoverá o necessário para que a força de sua jurisprudência seja restabelecida e respeitada Se os precedentes não gozam de tal força a parte inconformada com sua inobservância terá de impugnar a decisão pelas vias recursais ordinárias ou extraordinárias para tentar escapar da opção do julgador se for o caso de esta não se apoiar em razão de direito suficiente A sujeição dos juízes e tribunais à jurisprudência dos órgãos jurisdicionais superiores darseá com observância da seguinte gradação hierárquica traçada pelo art 927 do NPC82 ou seja todos os órgãos judiciais observarão As decisões do Supremo Tribunal Federal pronunciadas em controle concentrado de constitucionalidade CF art 102 2º caso em que a força vinculante decorre imediatamente do aresto definitivo sem 979 b c d e 614 necessidade de inserção em enunciado de súmula inciso I83 Os enunciados de Súmula vinculante editados pelo STF como prevê o art 103A da CF a respeito de decisões reiteradas sobre matéria constitucional inciso II84 Os acórdãos em i incidente de assunção de competência ii ou de resolução de demandas repetitivas e iii em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos aqui também não há necessidade de súmulas embora possam elas existir O efeito vinculante decorre da própria natureza do julgamento85 cuja função é legalmente a de estabelecer enunciado de tese a prevalecer nos vários casos iguais ao paradigma86 inciso III Os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional nesse caso tratase de súmulas comuns despidas de força vinculante87 inciso IV A orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados inciso V In casu também não se exige a existência de enunciado de súmula Basta que a tese de direito tenha sido a ratio decidendi de acórdão emanado do plenário ou do órgão especial que faça suas vezes CF art 93 XI Não ocorre porém a força vinculante da orientação de modo que embora seja recomendável a observância pelos órgãos judiciais inferiores o desvio de entendimento acaso verificado não ensejará reclamação ao tribunal cuja orientação não se acolheu Regras a serem cumpridas pelos tribunais a respeito das respectivas jurisprudências O primeiro dever imposto aos tribunais é o de uniformizar sua jurisprudência e de mantêla estável íntegra e coerente art 926 caput de modo a permitir a edição de enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante art 926 1º88 Sempre pois que se estabeleça alguma divergência interna deverão ser acionados os mecanismos legais e regimentais destinados a promover a uniformização jurisprudencial E uma vez fixada a tese uniformizadora as opiniões minoritárias absterseão de insistir nos entendimentos vencidos enquanto não sobrevier fato novo relevante para justificar a reabertura do debate Diante do regime de valorização da autoridade dos procedentes jurisprudenciais 980 a b c 615 os juízes e tribunais quando decidirem de acordo com ele ie com observância dos padrões preconizados pelo art 92789 terão de observar o seguinte Cumprirão o disposto no art 10 do NCPC Vale dizer caso o debate processual ainda não tenha abordado o precedente visado pelo juiz terseá de resguardar o contraditório ensejando às partes oportunidade de se manifestar previamente a respeito do fundamento contido na tese jurisprudencial que se pretenda aplicar ao julgamento da causa NCPC art 927 1º Deverão cumprir também o previsto no art 489 1º V Ou seja não se limitarão a invocar precedente ou enunciado de súmula mas haverão de identificar seus fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos NCPC art 927 1º90 Tendo a parte invocado enunciado de súmula jurisprudência ou precedente o juiz somente poderá se recusar a observálos mediante demonstração da existência de distinção no caso em julgamento ou da superação do entendimento NCPC art 927 1º cc art 489 1º VI Enfim o sistema de direito jurisprudencial adotado pelo CPC2015 não obriga o juiz a uma aplicação mecânica e indiscutível do precedente Impõe ao contrário o ônus de enfrentálo mostrando se for o caso com análise do caso concreto e da releitura do ordenamento a ocorrência das particularidades que podem afastar sua incidência e que exigem a distinção entre os casos comparados ou que permitem seja o precedente havido como superado ou equivocado Assim a par da garantia da segurança jurídica efetuada por meio da previsão de que os casos iguais serão resolvidos de forma igual enquanto presentes os mesmos fundamentos o sistema do direito brasileiro procura evitar o empobrecimento jurídico argumentativo permitindo rupturas e dissensos devidamente fundamentados91 Publicidade e alteração da jurisprudência Cumpre aos tribunais dar publicidade a seus precedentes Para facilitar seu conhecimento e melhor alcançar sua compreensão serão eles organizados por questão jurídica decidida e sua divulgação darseá preferencialmente na rede mundial de computadores NCPC art 927 5º A jurisprudência dominante mesmo quando sumulada não se torna imutável Algumas cautelas todavia deverão ser adotadas principalmente quando se cuida de 981 a b c 616 alterar teses reduzidas a enunciados de súmula ou resultantes de julgamento de casos repetitivos Assim é que O tribunal poderá promover audiências públicas ou recorrer à participação de pessoas órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese sumulada ou assentada em casos repetitivos art 927 2º Será uma oportunidade para que a importante intervenção do amicus curiae ocorra a benefício do aprimoramento da prestação jurisdicional art 138 Admitese que o tribunal possa modular os efeitos da alteração no interesse social e no de segurança jurídica na hipótese de modificação de jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais Superiores ou quando oriunda de julgamento de casos repetitivos art 927 3º92 A modificação de enunciado de súmula de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica em respeito aos princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia art 927 4º93 A uniformização de jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Não sendo cabível o recurso especial para levar ao Superior Tribunal de Justiça as divergências de interpretação e aplicação das leis federais pelos Juizados Especiais a legislação extravagante que rege a atuação desses juizados concebeu um mecanismo especial de uniformização de jurisprudência para superar o problema do conflito exegético entre as diversas Turmas Recursais que realizam o segundo grau de jurisdição no âmbito dos aludidos Juizados Esse remédio aparece no art 14 da Lei nº 102592001 relativamente ao Juizado Especial da Justiça Federal e nos arts 18 e 19 da Lei nº 121532009 no que se refere ao Juizado Especial da Fazenda Pública em vias de implantação na Justiça dos Estados A grande novidade é que sob o nome de uniformização de jurisprudência a legislação especial instituiu um meio impugnativo cuja dinâmica é a dos recursos e não a de um incidente que anteceda ao julgamento do recurso pendente como acontecia no sistema dos arts 476 a 479 do CPC1973 No regime da legislação dos Juizados Especiais a uniformização ocorre a posteriori e é provocada pela parte 982 a b vencida no julgamento do recurso apreciado pela Turma Recursal O que o impugnante pretende e pode obter é o rejulgamento pelo órgão competente para resolver o conflito de entendimentos jurisprudenciais A exemplo do que se passa nos embargos de divergência o colegiado competente para a uniformização vai além da definição da tese de direito e pode cassar ou reformar o acórdão que deu origem ao incidente Daí a conclusão de que as Leis nos 102592001 e 121532009 na verdade criaram um novo recurso que a parte vencida pode manejar para a pretexto de superar a divergência jurisprudencial alcançar uma nova instância de reapreciação e rejulgamento com possibilidade de o novo julgamento substituir aquele atacado pelo impugnante Quanto à competência a legislação especial a atribuiu em regra a um colegiado formado dentro dos próprios Juizados reunindo as Turmas Recursais entre as quais se estabeleceu a divergência A Turma de Uniformização quando o dissídio se travar entre Turmas Recursais subordinadas ao mesmo Tribunal de segundo grau atuará sob presidência de um juiz coordenador designado pelo Tribunal entre seus membros Lei nº 102592001 art 14 1º Lei nº 121532009 art 18 1º Se a divergência envolver Turmas Recursais de diferentes regiões dos Tribunais Federais e de diferentes Estados há previsão legal de competência de colegiados nacionais Na Justiça Federal a Turma Nacional de Uniformização TNU será composta por dez juízes federais indicados pelos Tribunais Regionais sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal que é um Ministro do Superior Tribunal de Justiça Lei nº 10259 art 14 2º Regimento Interno art 1º Se a decisão uniformizadora contrariar súmula ou juris prudência dominante no Superior Tribunal de Justiça a parte interessada ie o sucumbente poderá provocar a manifestação do referido Tribunal a quem competirá a palavra final na solução da divergência Lei nº 10259 art 14 4º Na Justiça Estadual a previsão de Uniformização de Jurisprudência só ocorre na Lei nº 121532009 qual seja aquela que regula os Juizados Especiais da Fazenda Pública A Lei nº 90991995 que disciplina os Juizados Especiais civis nada dispõe sobre divergência jurisprudencial A Lei nº 121532009 prevê que a uniformização em caráter nacional ou seja em torno de divergência entre Turmas Recursais de Estados diferentes 983 ficará a cargo do Superior Tribunal de Justiça art 18 3º94 Também quando a decisão de Turma Recursal divergir diretamente de súmula do Superior Tribunal de Justiça o pedido de uniformização será desde logo submetido àquele Tribunal independentemente da existência de divergência prévia entre Turmas Recursais dos Juizados da Fazenda Pública Lei nº 121532009 art 19 Segundo dispõe o art 13 do Regimento Interno da Turma Nacional de Uni formização TNU que funciona junto ao Conselho da Justiça Federal o incidente de uniformização no âmbito dos Juizados Especiais da Justiça Federal deverá ser suscitado no prazo de quinze dias da publicação do acórdão perante o Presidente da Turma Recursal ou o Presidente da Turma Regional conforme o caso Como a divergência dos Juizados Especiais Civis Estaduais com a jurispru dência do Superior Tribunal de Justiça não poderia ficar sem solução o Supremo Tribunal Federal de uma forma criativa decidiu que o problema haveria de ser enfrentado e dirimido por meio da reclamação constitucional CF art 105 I f95 enquanto legislativamente não fosse instituído um mecanismo específico para regular a matéria96 Para disciplinar o procedimento da reclamação na espécie o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução nº 12 de 1412200997 cujo art 1º prevê que a reclamação deverá ser oferecida no prazo de quinze dias contados da ciência da decisão impugnada sendo endereçada ao Presidente do STJ independentemente de preparo 1º Conforme entendimento do STJ lastreado na Resolução nº 122009 somente se admite o ajuizamento de reclamação contra deliberações de Turmas Recursais estaduais quando estiver em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art 543C do Código de Processo Civil98 CPC1973 ou seja nos casos de julgamento de recursos especiais repetitivos Estabelece o STJ além disso outros requisitos para a admissibilidade da reclamação in casu i não se conhece da reclamação ajuizada com base na referida resolução quando não indicado na inicial a súmula ou o julgamento divergente sobre o tema na forma dos recursos repetitivos99 ii tampouco quando a matéria nela suscitada não tenha sido objeto de debate e julgamento na origem nem sequer quando da apreciação de embargos de declaração opostos100 Por outro lado a decisão monocrática do relator que não admite a reclamação 984 617 618 ou que a julga improcedente nos termos da Resolução nº 122009 é havida pelo STJ como irrecorrível101 Súmula jurisprudencial Ao uniformizar sua jurisprudência o tribunal deverá editar enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante art 926 1º in fine A súmula embora não dotada de força de lei para os casos futuros funciona como precedente jurisdicional a exemplo que se passa com o julgamento de casos repetitivos ou de incidente de assunção de competência art 988 IV E nos demais casos temse apresentado sempre como instrumento de dinamização dos julgamentos e valioso veículo de uniformização jurisprudencial como evidencia a prática do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça102 Reforçando essa linha o NCPC vai além e impõe como regra o dever de os juízes e os tribunais observarem os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional art 927 IV A utilidade da súmula é evidenciada ainda pelo art 932 IV a e V a que para simplificar o julgamento dos recursos permite ao próprio relator negar lhes ou darlhes seguimento sem necessidade de ouvir o órgão colegiado quando a pretensão do recorrente estiver apoiada em tese contrária à súmula do respectivo tribunal ou de Tribunal Superior ou quando a decisão recorrida for contrária à súmula dos tribunais O mesmo critério serve no caso de inadmissão do recurso extraordinário e recurso especial NCPC art 1042 Interposto agravo para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça o relator poderá após prover o agravo para admitir o recurso principal julgálo monocraticamente tanto para provêlo como para improvêlo conforme a decisão recorrida esteja em confronto ou em consonância com a súmula jurisprudencial dos aludidos Tribunais NCPC art 1042 5º cc art 932 IV a e V a Afinal o novo Código coloca a súmula senão como fonte primária de direito ao menos como fonte subsidiária ou complementar Daí o rigor com que os tribunais deverão elaborála de maneira que retrate com adequação a tese firmada no acórdão evitando sempre incluir observações secundárias não integrantes do mérito do julgamento retratado no respectivo dispositivo e que não passaram de mero obter dicta Súmula vinculante 985 Enquanto as súmulas comuns possuem força obrigatória para juízes e tribunais a súmula vinculante instituída por meio da Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 assume força vinculativa que ultrapassa a esfera judicial Assim pelo art 103A incluído na Constituição pela Emenda nº 45 a súmula de decisões reiteradas do STF em matéria constitucional terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e perante a administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Para adquirir essa força vinculante exigese que a súmula de ofício ou por provocação seja aprovada por decisão de dois terços dos membros do STF Tal eficácia darseá a partir de publicação na imprensa oficial e se restringe à matéria constitucional Atribuise à lei ordinária disciplinar o processo de aprovação revisão e cancelamento das súmulas vinculantes de acordo com o art 103A caput O art 7º da Emenda nº 45 marcou o prazo de 180 dias para que o Congresso por comissão especial mista elabore os projetos necessários à regulamentação da matéria nela tratada Quanto às súmulas anteriores a Emenda nº 45 não lhes conferiu força vinculante Permitiu porém que tal possa vir a acontecer se o STF as confirmar por dois terços de seus integrantes e as fizer publicar em seguida pela imprensa oficial art 8º da Emenda É bom ressaltar que o regime de súmulas vinculantes é restrito ao Supremo Tribunal Federal não podendo ser estendido ao STJ muito embora por lei ordinária sirva como critério simplificador de julgamentos de recursos por meio de decisões singulares de relatores NCPC art 932 e para afastar o duplo grau obrigatório de jurisdição NCPC art 496 4º A norma constitucional instituidora da súmula vinculante foi finalmente regulamentada pela Lei nº 11417 de 19 de dezembro de 2006 publicada no DOU de 20122006 com vacatio legis de 3 três meses Caberá ainda ao STF estabelecer por meio de seu Regimento Interno as normas regulamentares necessárias à execução da nova lei cuja repercussão se dará no âmbito do recurso extraordinário ver adiante o item nº 619 A diferença entre a súmula comum e a vinculante reside em que a autoridade desta se protege por meio de reclamação art 988 IV em qualquer tempo enquanto aquela embora de observância obrigatória não conta com uma tutela tão enérgica e específica 986 619 Regulamentação da súmula vinculante A Lei nº 11417 de 19122006 regulamentou o art 103A da Constituição com vigência programada para três meses após a respectiva publicação que se deu no DOU de 20122006 O objetivo básico da lei foi o de disciplinar a edição a revisão e o cancelamento de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal art 1º Outras providências normativas também foram tomadas sempre em torno do papel e da força jurídica atribuídos à súmula vinculante São os seguintes os pontos relevantes da regulamentação I Destinatários O efeito obrigatório do enunciado da súmula do STF de acordo com a previsão constitucional se dará não apenas em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário mas alcançará também a administração pública direta e indireta em todas suas esferas art 2º II Objeto A súmula vinculante será extraída de decisões do STF sobre matéria constitucional art 2º caput e terá por objeto a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão art 2º 1º O teor da súmula obriga como lei mas só atua em campo de interpretação de norma legal já existente O STF não está autorizado a proceder como órgão legislativo originário Não pode criar pelo mecanismo sumular norma que não tenha sido instituída pelo poder legislativo nem mesmo a pretexto de suprir lacuna do direito positivo Na verdade o que obriga é a lei interpretada pelo STF em súmula de seus julgados A súmula apenas revela o sentido que tem a norma traçada pelo legislador Como a Constituição confere autoridade ao STF para tanto descumprir o enunciado de uma súmula vinculante equivale a violar a lei que a inspirou Daí falarse em súmula com efeitos vinculantes O STF é uma Corte constitucional mas nem tudo que decide se passa à luz de regras constitucionais No exercício de sua competência muitas questões serão resolvidas com base em normas de direito comum em matéria tanto de processo como de direito substancial Neste terreno não lhe será permitido estabelecer súmulas vinculantes Somente as questões de direito constitucional ensejam tais 987 a b c súmulas Outras questões limitadas ao direito infraconstitucional poderão ser sumuladas mas sem força vinculante ou seja nos moldes das súmulas tradicionais como aquelas a que alude o art 926 do NCPC III Pressupostos Para edição da súmula vinculante exigese art 2º caput da Lei nº 11417 existência de reiteradas decisões sobre a matéria no STF sempre de ordem constitucional ocorrência de controvérsia entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que tenha por objeto a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas estas podem ser infraconstitucionais mas as controvérsias a seu respeito devem ter raízes constitucionais reflexos da controvérsia que acarretem i grave insegurança jurídica e ii relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão Vêse mais uma vez o caráter excepcional da súmula vinculante nem mesmo o objeto constitucional é suficiente para sua edição hão de concorrer outros fatores condicionantes como os riscos para a segurança jurídica e os inconvenientes da intolerável multiplicação de processos em torno de uma só questão constitucional IV Procedimento A edição a revisão e o cancelamento de súmula de efeito vinculante não se dão de forma automática Há um procedimento especial que exige provocação de agente legítimo e que contará sempre com manifestação prévia do ProcuradorGeral da República se dele não tiver sido a proposta art 2º 2º Dito procedimento esboçado pela Lei nº 114172006 se completará com o que o Regimento Interno do STF dispuser art 10 A decisão tanto para aprovar a edição como a revisão ou o cancelamento da súmula vinculante dependerá do voto convergente de dois terços dos membros do STF em sessão plenária art 2º 3º Dentro de dez dias da sessão que editar rever ou cancelar a súmula vinculante o enunciado respectivo será publicado em seção especial duas vezes uma no Diário da Justiça e outra no Diário Oficial da União art 2º 4º É dessa publicação que decorrerá o seu efeito vinculante e não da sessão do STF que deliberou a seu respeito 988 a b c d e f g h i j k V Legitimação A edição de súmula com efeito vinculante pode se dar por deliberação do STF tomada de ofício em sessão plenária art 2º caput O mesmo obviamente acontece com a revisão ou cancelamento O procedimento seja para editar rever ou cancelar a súmula vinculante também pode ser provocado por agente exterior ao STF Prevê o art 3º da Lei nº 114172006 que a proposta possa partir dos seguintes legitimados Presidente da República Mesa do Senado Federal Mesa da Câmara dos Deputados ProcuradorGeral da República Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Defensor PúblicoGeral da União Partido Político com representação no Congresso Nacional Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal Governador de Estado ou do Distrito Federal Tribunais Superiores Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios Tribunais Regionais Federais Tribunais Regionais do Trabalho Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Militares O Município diversamente dos legitimados do caput do art 3º não pode propor a instauração de procedimento autônomo de edição revisão ou cancelamento de súmula de efeitos vinculantes Pode no entanto fazêlo incidentalmente no curso de processo em que seja parte sem que isto autorize a suspensão do processo art 3º 1º VI Amicus Curiae Nos procedimentos de edição revisão ou cancelamento de enunciados de súmula vinculante o relator poderá admitir por decisão irrecorrível a manifestação de terceiros na questão observado o que a propósito dispuser o Regimento Interno do STF art 3º 2º 989 a b VII Vigência Uma vez publicada na imprensa oficial a súmula vinculante tem eficácia imediata O STF entretanto pode por decisão de dois terços de seus membros alterar o marco inicial dos efeitos vinculantes designandoo para outro momento A deliberação haverá de ser fundada em razões de segurança jurídica ou de excep cional interesse público art 4º103 VIII Processos pendentes A proposta de edição revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão art 6º IX Processo administrativo Obrigando a Administração Pública terão os processos administrativos de se amoldarem aos enunciados das súmulas vinculantes do STF sob pena de as autoridades envolvidas se sujeitarem à responsabilização pessoal nas esferas cível administrativa e penal art 64B acrescentado à Lei nº 97841999 pelo art 8º da Lei nº 114172006 X Reclamação O remédio impugnativo da reclamação CF art 102 I l é manejável contra ato judicial ou ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante negarlhe vigência ou aplicálo indevidamente CF art 103A 3º Observarse ão no processamento da reclamação as seguintes particularidades preconizadas pela Lei nº 114172006 a utilização da reclamação em função de ato praticado em processo judicial ou administrativo não prejudica o cabimento dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação art 7º caput quando se tratar de ato da administração pública comissivo ou omissivo o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas art 7º 1º Julgando procedente a reclamação o STF poderá i anular o ato administra tivo ii cassar a decisão judicial impugnada caso em que determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula conforme o caso Se o órgão judicial deixou de aplicar quando devia a súmula vinculante a 990 65 66 67 hipótese é de mandar que outra decisão seja proferida com aplicação da súmula Se porém a súmula foi indevidamente utilizada o caso será de ordenar a reno vação do julgamento já então sem aplicação da súmula Releva notar outrossim que o NCPC ampliou o cabimento da reclamação para o âmbito de qualquer tribunal e não apenas do STJ e do STF permitindo assim que a competência e autoridade de todos eles sejam preservadas e protegidas art 988 IV e 1º A reclamação segundo jurisprudência consolidada do STF não fica preju dicada pela preexistência de recursos ou outras impugnações judiciais Não cabe porém valerse dela para atacar decisão judicial transitada em julgado mesmo que se tenha cometido ofensa a súmulas e precedentes daquela Corte Superior Súmula nº 734 do STF104 Conquanto a jurisprudência não possa ser tecnicamente considerada fonte formal de direito nos sistemas jurídicos de civil Law observase inegável tendência no sentido de se difundir a jurisprudência dominante como um privilegiado vetor interpretativo a serviço da aplicação do Direito mesmo no tronco romanogermânico haja vista que a segurança jurídica é considerada valor caríssimo a qualquer sistema jurídico que logre subsumirse à noção de Estado de Direito STRATZ Murilo Reclamação da jurisdição constitucional Santa Cruz do Sul Essere nel Mondo 2015 p 17 CPC1973 Art 285A Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos poderá ser dispensada a citação e proferida sentença reproduzindose o teor da anteriormente prolatada Segundo entendimento do STJ A aplicação do art 285A do CPC mecanismo de celeridade e economia processual supõe alinhamento entre o juízo sentenciante quanto à matéria repetitiva e o entendimento cristalizado nas instâncias superiores sobretudo junto ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal STJ 4ª T REsp 1109398MS Rel Min Luís Felipe Salomão ac 16062011 DJe 01082011 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 1225227MS Rel Min Nancy Andrighi ac 28052013 DJe 12062013 STJ 2ª T REsp 1279570MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 08112011 DJe 17112011 Essa orientação foi transformada em condição expressa do julgamento prima facie de mérito pelo NCPC art 332 Ou seja o juiz de acordo com o aludido direito positivo legal fica autorizado a julgar improcedente o pedido liminarmente e sem citação do réu se o pleito contrariar enunciado de Súmula do STF do STJ ou do Tribunal de Justiça ou ainda acórdão ou entendimento firmados em incidente de resolução de demandas de recursos repetitivos Entre os casos em que o art 557 do CPC1973 permitia ao relator negar seguimento ou dar 991 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 provimento a recurso figurava entre outros aqueles em que ocorria o contraste com súmulas ou jurisprudência dominante do STF e do STJ Essa orientação continua prevalecendo no novo CPC art 932 IV e V MACÊDO Lucas Buril de O regime jurídico dos precedentes judiciais no projeto do novo Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo n 237 p 373 n 39 nov 2014 THEODORO NETO Humberto A relevância da jurisprudência no novo CPC In THEODORO JÚNIOR Humberto et al coords Primeiras lições sobre o novo direito processual civil brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil Lei 13105 de 16 de março de 2015 Rio de Janeiro Forense 2015 p 667 CPC1973 sem correspondência Destaca Bustamante que atualmente tanto os magistrados do common law quanto os do civil law se preocupam com os precedentes jurisprudenciais No entanto a atitude de uns e outros varia Enquanto juízes do common law buscam estabelecer uma comparação entre o precedente e o caso a julgar a partir dos chamados fatos materiais os do civil law buscam extrair dos julgados anteriores um pronunciamento em forma de regra tratandoo de forma abstrata como norma cf BUSTAMANTE Thomas da Rosa de Teoria do precedente judicial a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais São Paulo Noeses 2012 cit in Revista de Processo v 260 p 31 out 2016 TUCCI José Rogério Cruz e Precedente judicial como fonte de direito São Paulo RT 2004 p 12 A integralidade reclama do julgador que atente não só para as regras relacionadas diretamente com o caso mas que tenha sempre uma visão da inteireza dos princípios estruturantes do ordenamento jurídico FREIRE Alexandre FREIRE Alonso Elementos normativos para a compreensão do sistema de precedentes judiciais no processo civil brasileiro RT vol 950 dez 2014 p 219220 Ou seja essa exigência explica por que os juízes devem conceber o corpo do direito que administram como um todo e não como uma série de decisões distintas que eles são livres para tomar ou emendar uma por uma como nada além de um interesse estratégico pelo restante DWORKIN Ronald Laws empire Cambrige Mass Harvard University Press 1986 p 167 A jurisprudência enfim deve ser construída como um todo sistemático A coerência pressupõe que o juiz ou tribunal julgue conforme a orientação adotada em julgamentos anteriores envolvendo causas iguais ou semelhantes em seu conteúdo e teses Traz com isso estabilidade e segurança jurídica portanto THEODORO NETO Humberto A relevância da jurisprudência no novo CPC cit p 678 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência O art 926 do CPC2015 é a chave de leitura do direito jurisprudencial brasileiro e visa estabelecer premissas mínimas para a aplicação dos precedentes em nosso direito 992 78 79 80 81 82 83 84 85 Louvável ressaltar o 2º do art 926 do CPC2015 que determina que qualquer enunciado jurisprudencial precedente ou súmula somente poderá ser aplicado e interpretado levandose em consideração os julgados que o formaram gn COTA Samuel Paiva BAHIA Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Modelo constitucional de processo e suas benesses a reconstrução da teoria dos precedentes no direito brasileiro vs a compreensão equivocada do seu uso no Brasil Revista de Processo v 260 p 29 out 2016 CPC1973 art 469 I A técnica da análise comparativa de casos possui laços diretos com a determinação da ratio decidendi do precedente e do obter dictum a fim de possibilitar a aplicação apenas dos fundamentos determinantes da decisão do passado no momento de se interpretar o caso concreto se excluindo linhas argumentativas secundárias e sem relevância à lide COTA e BAHIA Op cit p 38 O reforço de autoridade da jurisprudência ligase ainda ao propósito de controle do volume crescente de demandas judiciais em especial as demandas repetitivas de grande número e de encontrar meios de abreviar a solução dos processos sem perda de qualidade na prestação jurisdicional Buscase assim atender aos reclamos do princípio da celeridade e à garantia constitucional de duração razoável dos processos administrativos e judiciais THEODORO NETO Humberto A relevância da jurisprudência no novo CPC cit p 677 GRINOVER Ada Pellegrini Ensaio sobre a processualidade Brasília Gazeta Jurídica 2016 p 161 CPC1973 sem correspondência Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe III julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida 2º As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Art 103A O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei Para os fins do CPC considerase julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em I incidente de resolução de demandas repetitivas II recursos especial e 993 86 87 88 89 90 91 extraordinário repetitivos Parágrafo único O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual NCPC art 928 1 NCPC Art 947 É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso de remessa necessária ou de causa de competência originária envolver relevante questão de direito com grande repercussão social sem repetição em múltiplos processos 3º O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários exceto se houver revisão de tese 2 NCPC Art 985 Julgado o incidente a tese jurídica será aplicada I a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo estado ou região II aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal salvo revisão na forma do art 986 1º Não observada a tese adotada no incidente caberá reclamação 3 Também no caso de recursos especial e extraordinário repetitivos a tese assentada no julgamento do caso paradigma se aplicará necessariamente aos demais recursos que versem sobre idêntica controvérsia NCPC arts 1039 e 1040 Para o STF a súmula não vinculante não é lei de sorte que sua violação não autoriza ação rescisória STF Pleno AR 1049GO Rel Min Moreira Alves ac 09021983 RTJ 10719 Igual tese prevalece no STJ 1ª Seção AR 433SP Rel Min Demócrito Reinaldo ac 31101995 RSTJ 8431 O dispositivo aponta primordialmente para a inadmissibilidade de qualquer tribunal sustentar mais de uma orientação simultaneamente Obviamente não se afasta a possibilidade de diferença temporal entre as rationes decidendi assumidas desde que com o devido cuidado mas não é possível tolerar que o mesmo tribunal ou mesmo que tribunais distintos venham a sustentar ao mesmo tempo posições distintas MACÊDO Lucas Buril de O regime jurídico dos precedentes judiciais no projeto do novo Código de Processo Civil Revista de Processo n 237 v 39 p 380 nov 2014 CPC1973 sem correspondência Podese lembrar aqui a chamada autorreferência que no sistema do stare decisis impõe o dever de fundamentação específica em que o juiz deverá obrigatoriamente se referir ao que foi julgado anteriormente por seus pares para decidir de forma adequada uma questão similar Vale dizer se trata de regra jurídica que determina a adequação da fundamentação aos precedentes pertinentes ao caso MACÊDO Lucas Buril de O regime jurídico dos precedentes judiciais cit p 376 Embora o sistema do NCPC não seja o de precedentes construído pelo commom law as súmulas não devem ser aplicadas literalmente sem nenhuma remissão ao quadro concreto a respeito do qual a jurisprudência se formou Enquanto a não aplicação da tese do precedente por meio da distinção é feita por qualquer juiz apenas o Tribunal que cria o precedente deve superálo COTA Samuel Paiva BAHIA Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Modelo constitucional de 994 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 processo cit p 39 A mutação jurisprudencial tributária de que resulta oneração ou agravamento de oneração ao Contribuinte somente pode produzir efeitos a partir da sua própria implantação não alcan çando portanto fatos geradores pretéritos consumados sob a égide da diretriz judicante até então vigorante STJ 1ª T REsp 1596978RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 07062016 DJe 01092016 A necessidade de fundamentação adequada e específica decorre do imperativo de estabilidade das relações jurídicas STRATZ Murilo Comentário ao REsp 1416635SP Revista dos Tribunais vol 957 p 280 jul 2015 Tanto na Lei nº 102592001 como na Lei nº 121532009 a previsão do incidente de uniformização de jurisprudência se restringe às questões de direito material Art 105 da CF Compete ao Superior Tribunal de Justiça I processar e julgar originariamente f a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões STF Pleno EDcl no RE 5715728BA Rel Min Ellen Gracie ac 26082009 DJe 27112009 STJ DJe 16122009 STJ 3ª Seção AgRg na Rcl 19451SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz ac 27052015 DJe 02062015 STJ 2ª Seção AgRg na Rcl 24584SP Rel Min Moura Ribeiro ac 27052015 DJe 02062015 STJ 2ª Seção AgRg na Rcl 24362SP Rel Min Moura Ribeiro ac 27052015 DJe 02062015 STJ 2ª Seção AgRg na Rcl 18168GO Rel Marcos Buzzi ac 27052015 DJe 02062015 STJ 2ª Seção AgRg na Rcl 14909MG Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 13052015 DJe 19052015 STJ 1ª Seção EDcl na Rcl 23977BA Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 13052015 DJe 21052015 Quem quiser conhecer o Direito tal como é realmente aplicado e vive não pode contentarse com as normas tem de se inquirir do entendimento que lhe é dado pela jurisprudência Os precedentes são pois uma fonte de conhecimento do Direito Não porém uma fonte de normas jurídicas imediatamente vinculativas LARENZ Karl Metodologia da ciência do direito Lisboa Fundação Gulbenkian 1969 p 499 Por isso salvo as constitucionalmente vinculantes súmula é cristalização de jurisprudência não constituindo em si mesma uma norma jurídica STF 1ª T RE 116116MG Rel Min Moreira Alves ac 02091988 DJU 07101988 p 25713 A súmula vinculante é de efeito imediato e se aplica aos processos pendentes de julgamento mesmo aqueles referentes a fatos ocorridos anteriormente a sua edição STF Tribunal Pleno Rcl 8321 Relª Minª Ellen Gracie ac 13042011 DJe 02062011 995 104 STF 2ª T EDcl na Rcl 17788PR Rel Min Ricardo Lewandowski ac 05082014 DJe 18052014 996 620 69 INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA Sumário 620 Conceito 621 Pressupostos 622 Procedimento 623 Efeitos da decisão Conceito Os tribunais raramente decidem com a participação de todos os seus membros Em regra os seus julgamentos são pronunciados por órgãos fracionários cuja composição numérica varia de acordo com a natureza da causa e conforme as regras do respectivo regimento interno O incidente previsto no art 947 do NCPC tem como objetivo incitar órgão colegiado maior a assumir o julgamento em determinadas circunstâncias de causa que normalmente seria de competência de órgão fracionário menor do mesmo tribunal Prestase o expediente à prevenção contra o risco de divergência entre os órgãos internos do tribunal em torno de questões de repercussão social que ultrapassam o interesse individual das partes e por isso exigem um tratamento jurisdicional uniforme O incidente de assunção de competência não é instituto novo no processo civil brasileiro embora tenha sido tratado com maior cuidado e especificidade no novo CPC Esse mecanismo processual que já é conhecido nos procedimentos do STF e do STJ agora se amplia para os julgamentos de todos os Tribunais Sempre que a matéria discutida em julgamento de recurso de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito revestida de repercussão social ou a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal o relator de ofício ou a requerimento da parte do Ministério Público ou da Defensoria Pública poderá suscitar o incidente propondo que o processo seja julgado pelo órgão colegiado indicado pelo regimento interno do Tribunal NCPC art 947 caput e 1º105 Tratase de um deslocamento interno de competência para que o órgão colegiado especial com quorum representativo julgue o processo com força vinculativa a todos os juízes e órgãos fracionários a ele ligados O incidente mostra 997 621 a b se em consonância com o espírito do NCPC de uniformizar a jurisprudência a fim de garantir a segurança jurídica e a previsibilidade da interpretação do ordenamento jurídico vigente no país evitando que matérias semelhantes sejam decididas de forma conflitante nos diversos tribunais Cumpre de certa forma o mesmo objetivo do incidente de resolução de demandas repetitivas com um destaque todavia visto que a assunção ocorre em caráter preventivo quando ainda não se instalou a pluralidade de entendimentos em decisórios de diferentes processos art 947 in fine dado este que é requisito do último incidente Esclarece o art 947 a propósito que a assunção cabe diante de questão de direito com grande repercussão social mas sem repetição em múltiplos processos para melhor distinção entre os casos de cabimento do incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas ver o item nº 699 a seguir A assunção de competência possui clara afinidade procedimental com a arguição de inconstitucionalidade eis que o julgamento da matéria também é direcionado ao órgão superior àquele que inicialmente era o competente para decidir a fim de conferirlhe força vinculativa Entretanto os incidentes se distinguem no que se refere à extensão do objeto da análise Enquanto na arguição de inconstitucionalidade o órgão colegiado analisará somente a tese que fundamenta a controvérsia sem imiscuirse nas especificidades do caso concreto na assunção de competência o objeto do julgamento será a própria lide levada a conhecimento ao Poder Judiciário Mas é justamente a relevância e a repercussão social da questão de direito envolvida bem como a potencialidade de gerar ou a já existente divergência entre as câmaras ou turmas do tribunal que justificam e até mesmo impõem a sua análise por um colegiado maior Pressupostos Diante da norma do art 947 do NCPC concluise que a assunção de competência está condicionada aos seguintes pressupostos o processo para justificar o incidente deverá encontrarse em estágio de julgamento em curso de sorte que se o resultado já foi proclamado não haverá mais possibilidade de instaurarse o incidente a divergência não pode ser entre posições de juízes e tribunais diversos haverá de ser apenas entre órgãos do próprio tribunal 998 c 622 623 o incidente ocorre sobre questão que não se repete ainda em múltiplos processos Procedimento I Requisitos Não é todo e qualquer recurso remessa necessária ou processo de competência originária que poderá ser objeto de assunção de competência É essencial que a questão de direito envolvida na lide i seja relevante ii tenha grande repercussão social iii não haja sido repetida em múltiplos processos iv de modo a tornar conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal II Legitimidade O incidente pode ser suscitado pelo relator de ofício ou a requerimento da parte do Ministério Público ou da Defensoria Pública art 947 1º Como se vê o NCPC ampliou o rol dos legitimados uma vez que o art 555 1º do CPC1973 conferia legitimidade tão somente ao relator III Fases do procedimento O incidente se desdobra em duas fases cabendo ao relator na primeira deliberar de ofício ou a requerimento sobre o cabimento e a conveniência da submissão da causa ao julgamento do órgão regimentalmente encarregado da uniformização da jurisprudência do tribunal art 947 1º Numa segunda fase os autos são remetidos àquele órgão maior a quem caberá a decisão sobre a ocorrência ou não do interesse público na assunção de competência proposta art 947 2º Negada esta o processo retornará ao órgão fracionário primitivo Reconhecida o colegiado ad quem julgará o recurso a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde surgiu o incidente art 947 2º Integrando a assunção de competência o microssistema instituído pelo NCPC para o estabelecimento de precedentes jurisprudenciais vinculantes parecenos razoável entender que se aplica analogicamente ao incidente do art 947 a regra dos arts 976 1º e 998 parágrafo único segundo a qual a desistência do recurso não impede o exame da questão que o motivou106 Efeitos da decisão O acórdão proferido pelo órgão colegiado competente vinculará todos os juízos 999 105 106 e órgãos fracionários Referida vinculação apenas não ocorrerá se houver revisão de tese pelo próprio órgão colegiado que o julgou art 947 3º De tal sorte o incidente além de coibir divergências internas no tribunal cumprirá a função de expandir a tese assentada tornandoa vinculante para todos os seus órgãos bem como para todos os juízes a ele subordinados sobre a revisão da tese firmada pelo tribunal ver nº 615 retro CPC1973 art 555 1º LEMOS Vinícius Silva O incidente de assunção de competência o aumento da importância e sua modernização no Novo Código de Processo Civil Revista Dialética de Direito Processual nº 152 p 116 1000 624 70 INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Sumário 624 O controle da constitucionalidade no direito brasileiro 625 Regulamentação legal 626 O incidente de arguição de inconstitucionalidade nos tribunais 627 Objeto da arguição de inconstitucionalidade 628 Iniciativa de arguição 629 Momento da arguição 630 Competência para apreciar o cabimento do incidente 631 O julgamento da arguição O controle da constitucionalidade no direito brasileiro No direito brasileiro o controle da constitucionalidade das leis é feito de duas maneiras distintas pelo Poder Judiciário pelo controle incidental e pelo controle direto Dáse o primeiro quando qualquer órgão judicial ao decidir alguma causa de sua competência tenha que apreciar como preliminar a questão da constitucionalidade da norma legal invocada pela parte A segunda espécie de controle é da competência apenas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais dos Estados e referese à apreciação da lei em tese Aqui o vício da inconstitucionalidade é diretamente declarado como objeto de ação específica por isso falase em ação declaratória de inconstitucionalidade Ao Supremo Tribunal Federal compete com exclusividade a declaração direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais em face da Carta Magna federal Constituição Federal art 102 I a alterado pela Emenda Constitucional nº 3 de 17031993 E aos Tribunais de Justiça dos Estados a de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição local Constituição Federal art 125 2º Na competência do Supremo Tribunal Federal figuram duas ações uma de natureza impugnativa que é a ação direta de inconstitucionalidade e outra de feitio afirmativo que vem a ser a ação declaratória de constitucionalidade107 Para a Justiça estadual a Constituição apenas prevê a ação repressiva ou seja a de declaração de inconstitucionalidade Diversamente do que se passa nas ações diretas de inconstitucionalidade a declaração incidental em qualquer tribunal do país pode acontecer em relação a qualquer lei ou ato normativo e não apenas aos locais Assim uma lei federal pode 1001 625 perfeitamente ser recusada como inconstitucional por tribunal estadual mas a declaração somente operará efeito para o caso dos autos De maneira alguma um acórdão de tribunal inferior ao STF anulará lei federal por inconstitucionalidade com eficácia erga omnes Regulamentação legal I Ação de declaração de inconstitucionalidade controle direto O controle direto ou por via principal de competência do Supremo Tribunal era subordinado ao tempo da Constituição de 1967 à representação privativa do ProcuradorGeral da República A disciplina legal dessa representação consta da Lei nº 4337 de 01061964 modificada pela Lei nº 5778 de 16051972 O procedimento achase previsto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Após a Constituição de 1988 art 103 com as alterações da Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 a legitimação para propor a ação direta de declaração de inconstitucionalidade perante a Suprema Corte foi ampliada para I o Presidente da República II a Mesa do Senado Federal III a Mesa da Câmara dos Deputados IV a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal V o Governador de Estado ou do Distrito Federal VI o ProcuradorGeral da República VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil VIII partido político com representação no Congresso Nacional IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Nos casos em que a ação não seja de sua iniciativa o ProcuradorGeral deverá ser previamente ouvido pelo Supremo Tribunal Federal Constituição Federal art 103 1º A defesa da lei federal arguida de inconstitucionalidade caberá ao Advogado Geral da União que para tanto será citado Constituição Federal art 103 3º II Incidente de declaração de inconstitucionalidade controle indireto A declaração incidental em tribunal só é possível por regra constitucional 1002 626 quando pronunciada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais art 97 da CF O preceito todavia deve ser aplicado de modo a ajustarse ao rigor formal preconizado pelo Supremo Tribunal Federal que não admite a declaração de inconstitucionalidade senão quando o Plenário ou o Órgão Especial tenha se reunido com o fim específico de julgar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo108 Para se cumprir a orientação do STF a reserva de plenário exigida pelo art 97 da Constituição só será validamente observada quando a convocação do Pleno ou do Órgão Especial tiver sido feita para o enfrentamento da arguição incidental de inconstitucionalidade Mesmo portanto quando o processo pendente corra perante o Tribunal Pleno a convocação para a sessão de julgamento haverá de incluir com destaque o incidente de declaração de inconstitucionalidade a ser apreciado e decidido em caráter prejudicial A aplicação do que nele resultar assentado poderá por economia processual darse em sequência na mesma sessão no julgamento do processo principal mas sempre depois de ter sido cumprido o prévio procedimento dos arts 948 a 950 do NCPC Somente não se procederá à instauração do incidente de inconstitucionalidade perante o Pleno do Tribunal local ou o órgão especial se anteriormente já houver pronunciamento deste ou do Pleno do STF sobre a questão da inconstitucionalidade art 949 parágrafo único Aos Estados compete disciplinar a ação declaratória de inconstitucionalidade perante a carta local A Constituição Federal recomenda apenas que não se pode enfeixar a legitimação para agir em um único órgão art 125 2º O incidente de arguição de inconstitucionalidade nos tribunais Como já visto por disposição da Carta Magna da República a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal art 97 Assim quando a apreciação do caso principal estiver afeto à Câmara Turma ou outro órgão parcial do tribunal o incidente de inconstitucionalidade determinará a suspensão do julgamento para a ouvida do Tribunal Pleno tal como em regra ocorre com o incidente de resolução de demandas repetitivas NCPC art 982 I Se o caso principal já estiver sob a apreciação do Pleno é claro que não haverá qualquer protelação do julgamento pois a preliminar será decidida na própria sessão de julgamento do feito 1003 627 628 629 Nos Tribunais de Justiça muito numerosos com mais de vinte e cinco membros autoriza a Constituição que as atribuições do Pleno sejam exercidas por um órgão interno especial composto de no mínimo onze e no máximo de vinte de cinco juízes provendose metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição do Tribunal Pleno art 93 XI com as alterações da Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 Se a questão de inconstitucionalidade já houver sido decidida anteriormente pelo colegiado ou pelo Supremo Tribunal Federal não é necessário reiterála em cada novo processo que verse sobre a mesma matéria Os órgãos fracionários a que couber a competência para o recurso ou a causa proferirão o julgamento sem suscitar o incidente do art 949 parágrafo único Objeto da arguição de inconstitucionalidade A arguição pode ser sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público NCPC art 948 Atingemse portanto a lei ordinária a lei complementar a emenda à Constituição as Constituições estaduais a lei delegada o decretolei o decreto legislativo a resolução o decreto ou outro ato normativo baixado por qualquer órgão do poder público Para verificação do incidente não se distingue entre lei estadual federal ou municipal E o conflito também pode ser entre a lei local e a Constituição tanto do Estado como da União O processamento do incidente será sempre da mesma forma Iniciativa de arguição Cabe a iniciativa de propor o incidente de inconstitucionalidade às partes do processo inclusive aos assistentes Igual poder assiste ao Ministério Público seja como parte seja como custos legis Finalmente é legítima também a suscitação ex officio do incidente pelo relator ou por outros juízes do órgão do tribunal encarregado do julgamento da causa principal Momento da arguição Enseja a arguição qualquer processo sujeito a julgamento pelos tribunais recursos causas de competência originária ou casos de sujeição obrigatória ao duplo grau de jurisdição109 Em se tratando de matéria de direito não há preclusão da possibilidade de provocar a apreciação da inconstitucionalidade Pode pois a parte arguila na 1004 630 631 inicial na contestação nas razões de recurso em petição avulsa e até em sustentação oral na sessão de julgamento110 O Representante do Ministério Público poderá formular a arguição em qualquer momento que lhe caiba falar no processo Os juízes componentes do tribunal poderão suscitar ex officio o incidente como preliminar de seus votos na sessão de julgamento do feito Salvo caso em que a provocação seja de sua própria iniciativa o Ministério Público será sempre ouvido sobre a arguição de inconstitucionalidade antes da decisão pela Turma ou Câmara a que tocar o conhecimento do processo NCPC art 948 As partes também em qualquer caso serão ouvidas para cumprir a garantia do contraditório Competência para apreciar o cabimento do incidente A arguição é feita perante o órgão do tribunal encarregado do julgamento do processo Turma ou Câmara Esse órgão parcial não tem competência para declarar a inconstitucionalidade mas pode perfeitamente reconhecer a constitucionalidade da norma impugnada e a irrelevância da arguição dos interessados Assim se a arguição for rejeitada prosseguirá o julgamento da causa NCPC art 949 I E a decisão é irrecorrível Mas se o órgão judicial der acolhida à arguição a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial onde houver art 949 II Quando o incidente tiver sido provocado pelas partes com a necessária antecedência o Ministério Público já terá sido ouvido antes da sessão de julgamento Mas quando suscitado no voto de algum juiz na própria sessão a decisão do incidente terá que ser adiada para cumprirse o disposto no art 948 que manda ouvirse previamente o Ministério Público e as partes O julgamento da arguição Compete ao Tribunal Pleno ou ao órgão especial que fizer as suas vezes julgar a prejudicial de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público O julgamento é puramente de direito em torno da questão controvertida Não há devolução da matéria de fato nem de outras questões de direito não atingidas pela arguição de inconstitucionalidade O tribunal no entanto não fica adstrito aos fundamentos atribuídos à pretensa inconstitucionalidade pelo suscitante do incidente Como ensina Barbosa Moreira 1005 não há que cogitar de vinculação do tribunal a uma suposta causa petendi até porque a arguição não constitui pedido em sentido técnico e as questões de direito são livremente suscitáveis ex officio pelos órgãos judiciais na área que lhes toque exercer atividade cognitiva111 Por isso o tribunal pode não reconhecer a incompatibilidade alegada pela parte mas declarar a inconstitucionalidade da lei frente a outro dispositivo de natureza constitucional Os votos dos membros do tribunal para atingirem a maioria absoluta hão de ser homogêneos pois como ensina Pontes de Miranda não se somam como parcelas quantidades heterogêneas112 Só os que tiverem os mesmos fundamentos podem ser somados portanto Não basta outrossim que a maioria dos membros do Tribunal participe do julgamento Para reconhecimento da inconstitucionalidade é indispensável que haja votos homogêneos em tal sentido proferidos por número de juízes superior à metade do total dos membros do tribunal ou do órgão especial a que alude o art 93 XI da Constituição Se o reconhecimento for apenas de maioria simples ie maioria dos votantes mas não do tribunal ou do órgão especial a lei ou ato impugnado não será declarado inconstitucional A decisão do Pleno ou do órgão equivalente que acolhe a arguição de inconstitucionalidade é irrecorrível Só caberá recurso da decisão que posteriormente a Turma ou Câmara vier a proferir com base na tese fixada pelo Pleno Súmula nº 513 do STF O órgão do tribunal encarregado da decisão do caso que motivou o incidente ficará vinculado ao entendimento fixado pelo Tribunal Pleno ou pelo órgão que fizer as suas vezes O julgamento do incidente figurará como premissa inafastável da solução que a Turma ou Câmara vier a dar Um aspecto interessante do incidente é aquele previsto pelo 3º do art 950 acerca da eventual intervenção de outros órgãos ou entidades no debate em torno da inconstitucionalidade suscitada Ao relator cabe o poder de admitir enquanto não posto o caso em julgamento a manifestação de entes estranhos ao processo tendo em vista a relevância da matéria e a representatividade do manifestante Tratase da figura que em processo se denomina amicus curiae que tanto pode ser pessoa física como jurídica de direito público ou privado ou até mesmo órgãos despersonalizados desde que demonstrem o interesse social despertado pelos possíveis reflexos do tema constitucional em discussão O amicus curiae113 não formula pedido nem pode alterar o objeto da causa ou do recurso Apenas apresenta 1006 sua opinião manifestação em busca de colaborar com o Tribunal no equacionamento da questão de ordem constitucional sub iudice sobre o amicus curiae ver o 36 do curso I Fluxograma nº 25 Incidente de arguição de inconstitucionalidade arts 948 a 950 1007 107 108 109 110 111 112 113 A arguição de descumprimento de preceito fundamental é outro remédio de controle da Constitucionalidade em que o Supremo Tribunal Federal pode atuar contra atos ofensivos a Constituição mesmo quando não se trate de lei ou seja quaisquer atos do Poder Público que se venham contrastar com preceitos fundamentais editados pela Lei Suprema Sua regulamentação consta da Lei nº 9882 de 03121999 Entre as ações de controle direto da constitucionalidade há ainda a ação direta de inconstitucionalidade por omissão Lei nº 98681999 c o acréscimo da Lei nº 12063 de 27102009 STF Pleno Rcl 7218AgRAM Rel Min Ricardo Lewandowski ac 24112010 Dje 11022011 O incidente como é óbvio não tem aplicação no primeiro grau de jurisdição Isso não exclui todavia a possibilidade de o juiz singular acolher arguição da espécie ao decidir causas em primeira instância BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 28 p 37 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 35 p 47 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969 Rio de Janeiro Forense 1987 v III p 610 A propósito da sustentação oral decidiu o STJ Em questão de ordem a Corte Especial por maioria firmou a orientação de não reconhecer o direito do amicus curiae de exigir a sua sustentação oral no julgamento de recursos repetitivos a qual deverá prevalecer em todas as Seções o tratamento que se deve dar ao amicus curiae em relação à sustentação oral é o mesmo dos demais atos do processo o STJ tem a faculdade de convocálo ou não Se este Superior Tribunal entender que deve ouvir a sustentação oral poderá convocar um ou alguns dos amici curiae pois não há por parte deles o direito de exigir sustentação oral STJ QO no REsp 1205946 SP Rel Min Benedito Gonçalves em 17082011 Informativo 481 O STF contudo tem visto como participação normal do amicus curiae a realizada por meio de sustentação oral Na dicção do Ministro Celso de Mello ocorre a necessidade de assegurar ao amicus curiae mais do que o simples ingresso formal no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade a possibilidade de exercer a prerrogativa da sustentação oral perante esta Suprema Corte STF Pleno ADI 2321 MSDF Rel Min Celso de Mello ac 24102000 DJU 10062005 p 4 1008 632 a b c 71 CONFLITO DE COMPETÊNCIA Sumário 632 Conflito de competência Conflito de competência A cada causa corresponde a competência de um juiz ou tribunal Vários órgãos judiciários no entanto podem ser convocados a atuar sucessivamente em graus hierárquicos diversos num mesmo processo em razão do recurso interposto pela parte ou mesmo ex officio nos casos de duplo grau de jurisdição necessário NCPC art 496114 Mas é inadmissível que simultaneamente mais de um órgão judiciário seja igualmente competente para processar e julgar a mesma causa Acontece na prática que às vezes diversos juízes se dão por competentes para um mesmo processo ou todos se recusam a funcionar no feito dando origem a um conflito que o Código soluciona por meio do incidente denominado conflito de competência arts 66 e 951 a 959 Para o Código há conflito de competência quando art 66 dois ou mais juízes se declaram competentes inciso I dois ou mais juízes se consideram incompetentes atribuindo um ao outro a competência inciso II entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos inciso III115 Há pois conflitos positivos e negativos Para dar surgimento ao conflito positivo não é necessário que haja decisão expressa de um ou de ambos os juízes a respeito da própria competência e da incompetência de outro Basta que os diferentes juízes pratiquem atos em causa idêntica com reconhecimento implícito da própria competência Haverá por sua vez conflito negativo quando um juiz atribuir a competência ao outro e viceversa art 66 II A competência para julgar o conflito é do Tribunal hierarquicamente superior aos juízes conflitantes Se porém a divergência for entre tribunais bem como entre 1009 a b c tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos competirá ao Superior Tribunal de Justiça a respectiva solução Constituição Federal art 105 I d A competência será do Supremo Tribunal Federal quando o conflito se instalar entre o Superior Tribunal de Justiça e qualquer outro Tribunal ou entre Tribunais Superiores TST TSE e STM ou ainda entre Tribunal Superior e qualquer outro Tribunal Constituição Federal art 102 I o A legitimação para suscitar o conflito cabe ao juiz à parte ao Ministério Público art 951116 O Código prevê também o conflito entre autoridade judiciária e autoridade administrativa Em tal caso o processo e julgamento do incidente observarão o regimento interno do tribunal competente art 959117 Caso recente de conflito de competência que gerou muita repercussão nos tribunais foi o provocado pela nova disciplina instalada pela Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 que ampliou as atribuições da Justiça do Trabalho para incluir as ações de responsabilidade civil decorrentes das relações laborais Como a competência inovada era de ordem pública e portanto absoluta problemas complexos surgiram em torno de ações já atingidas pela coisa julgada na justiça estadual Diante deles o STJ em caráter de direito intertemporal traçou a seguinte orientação 1 Em face do advento da Emenda Constitucional 45 de 30122004 a competência para conhecer das ações oriundas da relação de trabalho abrangidos entes de Direito Público externo e da Administração Pública Direta e Indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios passou a ser da Justiça do Trabalho 2 Essa modificação de competência no entanto somente atinge os processos que já se encontravam em trâmite na Justiça Estadual se ainda pendente de julga mento de mérito após proferida a sentença de mérito o feito deve prosseguir na jurisdição que originalmente o apreciou até seu trânsito em julgado e posterior execução118 Sobre o conflito de competência e seu procedimento ver o 23 do Curso I 1010 114 115 116 117 118 CPC1973 art 475 CPC1973 art 115 CPC1973 art 116 CPC1973 art 124 STJ 3ª Seção CC 101341SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 27052009 DJe 09062009 1011 633 634 72 HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA E CONCESSÃO DO EXEQUATUR À CARTA ROGATÓRIA Sumário 633 A eficácia da decisão estrangeira 634 O sistema nacional 635 A homologação da decisão estrangeira 636 Decisões estrangeiras homologáveis 637 Decisões estrangeiras que dispensam homologação 638 Homologação parcial da decisão estrangeira 639 Requisitos da homologação de decisão estrangeira 640 Natureza da decisão homologatória 641 O procedimento 642 A execução 643 Pedidos de urgência 644 A concessão do exequatur à carta rogatória 645 Execução de medida de urgência estrangeira 646 Procedimento A eficácia da decisão estrangeira Uma das formas de manifestação da soberania do Estado é a jurisdição que se realiza por meio do processo onde em face de situações reais da vida o direito dita o preceito concreto que os indivíduos estão obrigados a observar119 Tal como a soberania de onde promana a jurisdição do Estado tem por limite o seu próprio território120 A sentença que é o instrumento pelo qual se exterioriza o comando jurisdicional vale como ato de soberania produzindo os efeitos que lhe são próprios dentro das fronteiras do Estado em que foi proferida121 Diante do problema da sentença estrangeira a posição das nações não é uniforme havendo as que admitem um reconhecimento imediato de eficácia da jurisdição estrangeira e outras que negam qualquer validade em seus territórios aos pronunciamentos jurisdicionais de outros Estados A Holanda por exemplo nenhum efeito atribui às decisões proferidas em tribunais de outros países A Alemanha e a Espanha por outro lado apenas exigem a reciprocidade ie reconhecem a eficácia da sentença estrangeira desde que o país de origem adote critério recíproco Na Inglaterra e nos Estados Unidos a sentença dos juízes estrangeiros é havida como prova do direito por ela declarado Mas o interessado terá que obter novo julgamento pelos juízes locais122 O sistema nacional 1012 635 No direito brasileiro adotouse o sistema proveniente da Itália denominado juízo de delibação ao qual a sentença estrangeira deve ser submetida para que possa gozar de eficácia no País Verificase por meio desse crivo por que passa o julgado se está ele regular quanto à forma à autenticidade à competência do órgão prolator bem como se penetra na substância da sentença para apurar se frente ao direito nacional não houve ofensa à ordem pública e aos bons costumes Esse exame ocorre mediante um processo no qual a Justiça do país por meio do Superior Tribunal de Justiça confere à sentença estrangeira a plena eficácia em nosso território proferindo uma decisão homologatória Não há revisão de mérito do julgado123 Pela homologação o Estado não indaga da justiça ou injustiça da sentença estrangeira verifica apenas se preenche determinadas condições frente às quais a nacionaliza e lhe confere eficácia no seu território124 Dispõe o caput do art 960125 do NCPC que a homologação de decisão estrangeira será requerida por meio da ação de homologação de decisão estrangeira Entretanto referida ação poderá ser dispensada se existir disposição especial em sentido contrário prevista em tratado A regra geral portanto é a obrigatoriedade de ação homologatória da decisão estrangeira para que seja executada no país A homologação da decisão estrangeira Dispõe o art 961126 do NCPC que a decisão estrangeira somente terá eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias Ressalvou conduto a hipótese de existir disposição em sentido contrário de lei ou tratado A competência que primeiramente era do Supremo Tribunal Federal foi alterada pela Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 que a deslocou para o Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I nova alínea i Assim o 2º do art 960127 do NCPC estabelece que a homologação deverá obedecer ao que dispuserem os tratados em vigor no Brasil e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça Com efeito assim que foi editada a EC nº 452004 o STJ aplicou o procedimento do Regimento Interno do STF até que criasse regimentalmente normas para regular a homologação de decisão estrangeira128 Isso porque a inovação de competência já estava em vigor e não poderia deixar de ter um mecanismo 1013 636 procedimental para atuar Ocorre que em dezembro de 2014 o STJ publicou a Emenda Regimental nº 18 que revogou a Resolução nº 092005 e acrescentou os arts 216A a 216X ao seu Regimento Interno prevendo o procedimento a ser adotado em relação aos Processos Oriundos de Estados Estrangeiros Decisões estrangeiras homologáveis I Decisão judicial definitiva e decisão não judicial que teria natureza jurisdicional no Brasil O NCPC deixa claro que não são apenas as sentenças estrangeiras em sentido técnico que podem ser homologadas no Brasil Outras decisões de mérito também merecem igual tratamento O remédio processual não é mais denominado homologação de sentença estrangeira mas homologação de decisão estrangeira art 960 A decisão judicial estrangeira para ser homologada no país deverá ser definitiva ou seja o trânsito em julgado no exterior é condição de eficácia no Brasil art 961 1º129 Nesse sentido já decidiu o STJ que a prova do trânsito em julgado da decisão que se pretende homologar é ônus do requerente sem a qual devese indeferir o pedido130 Mas o NCPC é claro ao estatuir ser também passível de homologação a decisão que embora não seja judicial tenha natureza jurisdicional pela lei brasileira Dessa forma para que uma decisão estrangeira seja homologada no país é essencial que se analise o seu conteúdo para verificar se se enquadra ou não no conceito de sentença extraído do art 203 1º do NCPC Vale dizer não importa a natureza da decisão no país de origem que pode ser judicial ou administrativa o que se mostra relevante é a natureza que lhe seria conferida pelo ordenamento jurídico brasileiro Nessa esteira é perfeitamente possível a homologação de decisões proferidas pelo Contencioso Administrativo existente na França e na Itália por exemplo131 O NCPC adotou a mesma orientação do Regimento Interno do STJ que estabelece no art 216A 1º que serão homologados os provimentos não judiciais que pela lei brasileira tiverem natureza de sentença132 II Decisão estrangeira para fins de execução fiscal A decisão que condena alguém ao pagamento de tributo a país estrangeiro somente poderá ser homologada no Brasil se houver previsão em tratado inter 1014 637 nacional ou então se existir promessa de reciprocidade apresentada à autoridade brasileira art 961 4º III Decisão arbitral estrangeira A decisão arbitral estrangeira é também passível de homologação Entretanto o procedimento deverá observar o disposto em tratado e em lei aplicandose subsidiariamente as disposições do NCPC art 960 3º133 No mesmo sentido é o art 34 da Lei nº 930796 a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e na sua ausência estritamente de acordo com os termos desta Lei Tendo em vista que o Brasil ratificou a Convenção de Nova York sobre o re conhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras de 1958 por meio do Decreto nº 43112002 o procedimento de homologação da decisão arbitral deverá observar esse instrumento Todavia a Convenção limitase a traçar alguns requisitos que a petição inicial deverá preencher razão pela qual devese aplicar a Lei nº 93071996 que determina sejam atendidas as regras do CPC no que couber art 36 da referida lei134 Assim o procedimento deverá observar o Regimento Interno do STJ nos termos do art 960 2º do NCPC Vale ressaltar outrossim que a homologação da decisão arbitral está sujeita a requisitos próprios que se acham elencados no art 38 da Lei nº 93071996135 e não àqueles comuns previstos no art 963 do NCPC Decisões estrangeiras que dispensam homologação A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil dispensando a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça NCPC art 961 5º136 Tratase de inovação do novo Código na medida em que essas decisões ao tempo da legislação anterior obrigatoriamente deveriam passar por homologação para terem eficácia no país Importante analisar a situação dos divórcios consensuais realizados no estrangeiro por meio de simples ato administrativo local À época do Código de 1973 a jurisprudência do STJ admitia a homologação desses atos embora não se qualificassem como sentença estrangeira tendo em vista que seus efeitos no país de origem eram semelhantes ao de uma sentença no ordenamento brasileiro Não seria razoável negar a homologação a esses atos inviabilizando sua eficácia no Brasil quando a legislação estrangeira expressamente permitia o divórcio por meio 1015 638 639 administrativo137 O entendimento ao que nos parece deverá ser adequado à nova legislação pátria Se atualmente até mesmo a sentença de divórcio consensual tem sua homologação dispensada pelo Código não se poderá exigir o procedimento para que se confira eficácia aos atos administrativos de mesmo conteúdo Ainda mais em razão da Lei nº 114412007 que passou a admitir entre nós o divórcio por meio de escritura pública se o casal não tiver filhos menores ou incapazes Dessa forma não apenas a sentença mas também o ato administrativo de divórcio consensual deve ter sua homologação dispensada no regime do NCPC A orientação se coaduna com o art 27 VI do NCPC que prevê a cooperação jurídica internacional que tenha por objeto qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira Contudo a dispensa de homologação na espécie não inviabiliza o exame de validade da decisão estrangeira pelo Poder Judiciário nacional Se a questão for suscitada qualquer juiz poderá decidila no processo de sua competência em caráter incidental ou principal sem que a competência se desloque para o Superior Tribunal de Justiça art 961 6º138 Homologação parcial da decisão estrangeira A decisão estrangeira pode ser apenas parcialmente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça NCPC art 961 2º139 Isso porque se a sentença se compõe de capítulos distintos cada um deve ser considerado em separado para fins de homologação140 Seria a hipótese por exemplo de um dos capítulos da decisão ser homologado e o outro não por tratar de matéria de competência exclusiva da jurisdição brasileira NCPC art 964 caput141 O STJ já decidiu a propósito que 1 a ausência de autenticação consular do acordo de separação impede a ratificação da sentença estrangeira quanto ao ponto mas não impede a homologação quanto ao desfazimento do vínculo conjugal 2 Preenchidos os requisitos legais no tocante ao divorcio possível a internalização do provimento alienígena 3 Deferido o pedido de homologação de sentença estrangeira apenas quanto ao divorcio indeferida a homologação do acordo de separação142 Requisitos da homologação de decisão estrangeira 1016 a b c d e f Os requisitos indispensáveis à homologação da decisão estrangeira no Brasil foram traçados no art 963 do NCPC143 e são os seguintes haver sido proferida por juiz competente inciso I ser precedida de citação regular ainda que verificada a revelia inciso II ser eficaz no país em que foi proferida inciso III não ofender a coisa julgada brasileira inciso IV estar acompanhada de tradução oficial inciso V Esta exigência não será feita se tratado a dispensála não conter manifesta ofensa à ordem pública inciso VI Os requisitos elencados pelo NCPC são em sua essência os mesmos previstos no art 15 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro que regulava a matéria ante a ausência de normatização específica no CPC1973 A decisão estrangeira deve primeiramente ter sido prolatada respeitando as regras de competência do país de origem O NCPC exige ainda que o processo tenha se instaurado de forma regular com a citação do réu Não é essencial que tenha havido efetivamente o contraditório com a apresentação de defesa pelo demandado Mas a sua convocação para participar da demanda deve ter sido realizada de forma correta visto que a citação é requisito indispensável para a validade do processo art 239 caput144 A lei determina também que a decisão seja eficaz no país em que foi proferida Ou seja o decisum deve preencher todos os requisitos necessários para iniciar sua execução no estrangeiro Além disso não pode ofender a coisa julgada brasileira Daí se extrai que se a ação for daquelas cuja competência do país é concorrente transitando em julgado a sentença pátria não se poderá mais homologar a decisão proferida no exterior145 O pedido de homologação deverá ser acompanhado de tradução oficial da decisão estrangeira A exigência não será feita se houver tratado internacional do qual o Brasil seja signatário dispensando a diligência A matéria objeto da decisão que se pretende homologar não poderá ainda ofender a ordem pública Não se exige que a decisão esteja em perfeita harmonia com o direito pátrio mas não poderá ofender os princípios fundamentais do nosso ordenamento146 Destarte não serão homologadas as sentenças estrangeiras quando embora apoiados na legislação do país de origem ofenderem a soberania nacional a ordem pública e os bons 1017 640 costumes147 Outro requisito para a homologação está disposto no art 964148 que determina não poder ser homologada a decisão estrangeira se a matéria objeto da lide for de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira art 23149 Natureza da decisão homologatória O processo de homologação de sentença estrangeira é de natureza jurisdicional150 Não é meramente gracioso ou de jurisdição voluntária Confere a um julgado estrangeiro força e eficácia de decisão nacional Travase inclusive um contraditório entre o que pede a atribuição de eficácia à sentença estrangeira e a parte contrária que pode negála revelando assim a lide ou conflito de interesses por pretensão resistida Nesse sentido ensina Pontes de Miranda que a ação de homologação de sentença estrangeira é em exercício da pretensão à homologação Não é continuação da ação exercida no estrangeiro é outra ação151 Há sempre decisão de mérito portanto quando o Superior Tribunal de Justiça examina os requisitos legais da homologação para acolher ou não a pretensão de atribuir eficácia em nosso país à sentença estrangeira152 Quanto à decisão que acolhe o pedido homologatório entende a doutrina dominante que se trata de sentença constitutiva pois não só reconhece a validade do julgado como lhe acrescenta um quid novis uma eficácia diferente da original e que consiste em produzir efeitos além dos limites territoriais da jurisdição do prolator153 É declaratória negativa a decisão que nega a homologação Em ambos os casos haverá o efeito da coisa julgada Homologada a sentença estrangeira não será lícito às partes discutir novamente a lide em processo promovido perante a Justiça nacional Também se já houver decisão brasileira transitada em julgado sobre a mesma controvérsia não será viável a pretensão de homologar decisão estrangeira sobre a questão Mas a decisão que simplesmente nega a homologação não impede que a Justiça nacional venha a examinar a lide em processo originário porque in casu o que transitou em julgado foi apenas a declaração da inexistência da pretensão a homologar e não a declaração da existência ou inexistência do direito postulado no processo alienígena estranho ao objeto do juízo de delibação154 1018 641 O procedimento I Requerimento O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça nos seus arts 216A a 216N cuida do procedimento da homologação da decisão estrangeira Para comprovação da autenticidade da sentença estrangeira exige que o processo seja instruído com o original ou cópia autenticada da decisão homologanda devidamente traduzidos por tradutor oficial ou juramentado no Brasil e chancelados pela autoridade consular brasileira competente quando for o caso art 216C II Arquivamento do pedido Se a petição inicial não preencher os requisitos legais ou apresentar defeitos ou irregularidades que dificultem o julgamento do mérito mas que sejam sanáveis o Presidente do STJ assinará prazo razoável para que o requerente a emende ou a complete art 216E caput Na hipótese de o requerente não promover o ato ou a diligência que lhe for determinado no curso do processo será ele arquivado art 216E parágrafo único Se o caso for de vício insanável como ofensa à coisa julgada brasileira à ordem pública ou à competência exclusiva da justiça nacional será liminarmente negada a homologação com o imediato arquivamento do feito III Citação e defesa Estando devidamente formalizada determinarseá a citação do réu para contestar a pretensão em quinze dias art 216H A contestação só poderá versar sobre a inteligência da decisão alienígena e sobre a observância dos requisitos legais da homologação art 216H parágrafo único Não é admissível pois reapreciar o mérito da decisão alienígena a sua justiça ou injustiça Deixando o promovido de contestar o pedido ou se for incapaz serlheá dado curador à lide art 216I Havendo contestação o promovente será ouvido sobre ela em cinco dias podendo novamente o réu manifestarse em tréplica também em cinco dias art 216J IV Manifestação do Ministério Público Federal Haja ou não defesa pelas partes o Ministério Público Federal sempre terá vista dos autos pelo prazo de dez dias podendo impugnar o pedido art 216L 1019 642 643 V Competência para o julgamento O julgamento é de atribuição do Presidente do Superior Tribunal de Justiça art 216A que o pronunciará por meio de decisão monocrática depois de citada a parte interessada e não tendo sido apresentada contestação ou impugnação pelo Ministério Público Havendo contestação ou impugnação a competência será deslocada para a Corte Especial art 216K que resolverá a questão por meio de decisão colegiada Nesse caso o processo será distribuído a um relator que deverá praticar os atos relativos ao andamento e à instrução do processo Entretanto se já houver jurisprudência consolidada da Corte Especial a res peito do tema o relator poderá decidir o pedido monocraticamente parágrafo único do art 216K VI Recurso contra o julgamento Das decisões do Presidente ou do relator cabe agravo interno para a Corte Especial pelo prazo regimental de cinco dias arts 216M e 258 Não há previsão regimental de recurso contra a decisão da Corte Especial Entretanto se houver violação à Constituição Federal caberá Recurso Extraordinário para o STF nos moldes do art 102 III a da CF A execução Depois de homologada a sentença estrangeira sua execução será feita no Juízo Federal competente NCPC art 965 Embora o Regimento Interno do STJ determine em seu art 216N que a execução se processe mediante carta de sentença o parágrafo único do art 965 do NCPC simplifica o procedimento permitindo que o pedido encaminhado à Justiça Federal seja instruído apenas com cópia autenticada da decisão homologatória Com o juízo de delibação criase um título executivo judicial NCPC art 515 VIII E a execução no País será promovida segundo as regras estabelecidas para o cumprimento de decisão nacional NCPC art 965 caput in fine O processamento da execução será da competência em primeiro grau de jurisdição dos juízes federais segundo o art 109 X da Constituição da República Pedidos de urgência Questão controvertida à época do Código anterior dizia respeito à possibilidade 1020 644 645 ou não de se deferir medidas urgentes na homologação de sentença estrangeira O STF entendia ser descabido o pedido uma vez ser inadmissível conceder efeito executivo à sentença estrangeira antes de sua homologação no país155 Posteriormente o STF passou a admitir essas medidas quando houvesse tratado ou convenção autorizando o seu deferimento156 O STJ também já decidiu a matéria negando as medidas urgentes haja vista que dependia de sentença previamente homologada pela Justiça brasileira que as decretasse157 Recentemente contudo reconheceu que a decisão estrangeira ainda que pendente de homologação constitui prova literal de dívida líquida e certa o que permitiria a concessão da tutela de urgência158 O NCPC resolveu a divergência autorizando expressamente o deferimento de medidas de urgência e a realização de atos de execução provisória no processo de homologação de decisão estrangeira art 961 3º159 A mesma orientação encontrase no Regimento Interno do STJ em seu art 216G Assim é possível que a decisão estrangeira seja provisoriamente executada no país antes do trânsito em julgado da decisão do STJ que a homologa A concessão do exequatur à carta rogatória A carta rogatória é o instrumento de intercâmbio processual utilizado quando as relações internacionais envolvem a necessidade de cooperação entre as justiças de diferentes países Aplicase ao cumprimento de decisões interlocutórias estrangeiras NCPC art 960 1º e será regida por tratado do qual o Brasil seja parte e observará os requisitos do NCPC art 26160 À falta de tratado poderá realizarse com base em reciprocidade manifestada por via diplomática art 26 1º No Brasil o cumprimento das rogatórias estrangeiras depende de exequatur NCPC art 960 a ser obtido em procedimento que deve observar o disposto no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça arts 216O a 216X Execução de medida de urgência estrangeira O NCPC dispõe em seu art 962161 que a execução de decisão estrangeira que concede medida de urgência deve ser feita no país por meio de carta rogatória 1º Não cabe ao STJ manifestar qualquer juízo acerca da urgência da medida uma vez que a matéria é de competência exclusiva da autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira 3º Em outras palavras o juízo estrangeiro é quem decide se há ou não urgência na execução da medida liminar deferida em sua jurisdição 1021 646 a b c d e f g A medida de urgência concedida sem a audiência da parte contrária pode ser executada no Brasil mas deverá ser garantido o contraditório em momento futuro 2º A justiça brasileira verificará portanto a existência de norma no país de origem que preveja o oportuno contraditório Nas situações em que é dispensada a homologação da sentença estrangeira item nº 637 supra a execução de medida de urgência dependerá do reconhecimento de validade do decisório pelo juiz competente para darlhe cumprimento no país 4º Vale dizer nesses casos a tutela de urgência somente produzirá efeitos no Brasil após ter sua validade admitida pela autoridade brasileira Procedimento O procedimento para a concessão do exequatur está previsto no Regimento Interno do STJ arts 216O a 216X O exequatur poderá ser concedido para cartas rogatórias que tenham por objeto atos decisórios e atos não decisórios art 216O 1º I Requisitos para o exequatur A concessão do exequatur depende dos mesmos requisitos para a homologação da decisão estrangeira quais sejam art 963 haver sido proferida por juiz competente inciso I ser precedida de citação regular ainda que verificada a revelia inciso II ser eficaz no país em que foi proferida inciso III não ofender a coisa julgada brasileira inciso IV estar acompanhada de tradução oficial inciso V Esta exigência não será feita se tratado a dispensála não conter manifesta ofensa à ordem pública inciso VI e não ofender a competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira parágrafo único do art 964 II Competência A competência para conceder exequatur a cartas rogatórias é do Presidente do STJ art 216O que contudo poderá determinar que o julgamento seja realizado pela Corte Especial se houver impugnação ao pedido de carta rogatória de ato decisório art 216T Diferentemente do que ocorre com a homologação da decisão estrangeira mesmo havendo impugnação do exequatur a competência pode 1022 119 120 121 122 123 124 125 126 permanecer com o Presidente do STJ se assim o desejar não se deslocando obrigatoriamente para a Corte Especial Se a competência for deslocada para a Corte Especial será designado um relator para praticar os atos relativos ao anda mento e à instrução do processo III Manifestação do Ministério Público Federal O Ministério Público Federal sempre terá vista dos autos pelo prazo de dez dias podendo impugnar o pedido de concessão do exequatur art 216S IV Recurso contra decisão do Presidente Das decisões do Presidente ou do relator na concessão de exequatur caberá agravo interno para a Corte Especial pelo prazo regimental de cinco dias arts 216 U e 258 Não há previsão regimental de recurso contra a decisão da Corte Especial Entretanto se houver violação à Constituição Federal caberá Recurso Extraordinário para o STF nos moldes do art 102 III a da CF V Execução após o exequatur Depois de concedido o exequatur a execução da decisão estrangeira será feita no Juízo Federal competente NCPC art 965 O pedido de execução será instruído apenas com cópia autenticada do exequatur parágrafo único do art 965 Não há mais exigência de carta de sentença LIEBMAN Enrico Tullio Corso di diritto processuale civile Milano A Giuffrè 1952 p 11 MARTINS Pedro Batista Recursos e processos da competência originária dos tribunais Rio de Janeiro Forense 1957 n 11 p 25 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 936 p 421 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit III n 937 p 424 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 vol V n 43 p 60 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit III n 939 p 426 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 483 1023 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 CPC1973 art 483 parágrafo único Em caráter transitório a Presidência do STJ baixou a Resolução nº 9 de 04052005 que disciplinou a competência e o procedimento para a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias ad referendum do Plenário DJU 10052005 p 163 Criouse assim procedimento próprio que substituiu as disposições do RISTF que vinham sendo observadas em caráter provisório Resolução nº 22 de 31122004 da Presidência do STJ Pelo art 2º da referida Resolução nº 9 é atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias ressalvado o disposto no artigo 9º desta Resolução No caso de contestação portanto o processo seria afetado à Corte Especial do STJ CPC1973 sem correspondência STJ CE SEC 113DF Rel Min João Otávio de Noronha ac 18062008 DJe 04082008 WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1358 O provimento extrajudicial acordo sobre guarda de menor homologado por órgão administrativo alemão quando em conformidade com o ordenamento jurídico estrangeiro possuir a mesma eficácia de decisão judicial pode perfeitamente subsidiar a pretensão de se estender os seus efeitos para o território brasileiro Precedentes do STF STJ Corte Especial SEC 5635DF Rel Min Laurita Vaz ac 18042012 DJe 09052012 CPC1973 sem correspondência A lei determina que se apliquem no que couber as normas dos arts 483 e 484 do CPC1973 Art 38 Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira quando o réu demonstrar que I as partes na convenção de arbitragem eram incapazes II a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram ou na falta de indicação em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida III não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem ou tenha sido violado o princípio do contraditório impossibilitando a ampla defesa IV a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem V a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória VI a sentença arbitral não se tenha ainda tornado obrigatória para as partes tenha sido anulada ou ainda tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada CPC1973 sem correspondência Prevendo a legislação alienígena o divórcio mediante simples ato administrativo cabível é a sua homologação para que surta efeitos no território brasileiro STJ CE 1024 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 ARg na SE 456JP Rel Min Barros Monteiro ac 23112006 DJU 05022007 p 171 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 17 ed Rio de Janeiro Forense 2013 v 5 p 68 CPC1973 sem correspondência STJ Corte Especial SEC 6142EX Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 05112014 DJe 17112014 CPC1973 sem correspondência Homologação de sentença estrangeira 1 Há evidente irregularidade na citação da ora Requerida para a ação alienígena que ensejou a decretação do seu divórcio com o Requerente na medida em que a despeito de ter residência conhecida no Brasil não houve a expedição de carta rogatória para chamála a integrar o processo mas mera publicação de edital em jornal libanês Resta desatendido pois requisito elementar para homologação da sentença estrangeira qual seja a prova da regular citação ou verificação da revelia Precedentes SEC 980FR Rel Ministro João Otávio de Noronha Corte Especial julgado em 06092006 DJ 16102006 p 273 SEC 2493DE Rel Ministro Arnaldo Esteves Lima Corte Especial julgado em 28052009 DJe 25062009 SEC 1483LU Rel Ministro Ari Pargendler Corte Especial julgado em 12042010 DJe 29042010 STJ Corte Especial SEC 10154EX Rel Min Laurita Vaz ac 01072014 DJe 06082014 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1364 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1364 A jurisprudência mais recente desta Corte é orientada no sentido de que a existência de decisão no judiciário brasileiro acerca de guarda e alimentos ainda que após o trânsito em julgado da sentença estrangeira impede a sua homologação na parte em que versa sobre os mesmos temas sob pena de ofensa aos princípios da ordem pública e soberania nacional STJ Corte Especial SEC 6485EX Rel Min Gilson Dipp ac 03092014 DJe 23092014 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 89 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 56 p 83 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 2 ed Rio de Janeiro Forense 1960 v X p 390 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 57 p 85 1025 153 154 155 156 157 158 159 160 161 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 943 p 433 com apoio em Chiovenda Liebman Morelli Monaco e outros Barbosa Moreira José Carlos Op cit n 62 p 97 com apoio em Liebman Morelli e Monaco STF Pleno SE 3408 AgREU Rel Min Cordeiro Guerra ac 01081984 DJU 17081984 p 12908 STF CR 11531México Rel Min Nelson Jobim ac 28102004 DJU 22112004 p 25 STJ Corte Especial AgRg na CR 998IT Rel Min Edson Vidigal ac 06122006 DJU 30042007 p 258 STJ Corte Especial AgRg na MC 17411DF Rel Min Ari Pargendler ac 20082014 DJe 01092014 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1026 73 AÇÃO RESCISÓRIA Sumário 647 Conceito 648 Pressupostos 649 Ação rescisória decisão de mérito e decisão incidental de questão prejudicial 650 Decisões terminativas rescindíveis 651 Rescisão parcial 652 Casos de admissibilidade da rescisória 653 Prevaricação concussão ou corrupção do juiz art 966 I 654 Impedimento ou incompetência absoluta do juiz art 966 II 655 Dolo ou coação da parte vencedora art 966 III 656 Simulação ou colusão para fraudar a lei art 966 III 657 Ofensa à coisa julgada art 966 IV 658 Violação manifesta de norma jurídica art 966 V 658A Natureza da norma violada 659 Ofensa manifesta a norma e oscilação da jurisprudência 660 Ofensa à norma constitucional ainda o art 966 V 660A Decisão que se fundamentou em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF 660B Decisão que deixou de aplicar lei por considerála inconstitucional mas cuja constitucionalidade foi posteriormente declarada pelo STF 661 Falsidade de prova art 966 VI 662 Prova nova art 966 VII 663 Erro de fato art 966 VIII 664 Ação anulatória atos judiciais não sujeitos à ação rescisória 664A Divergência doutrinária acerca do cabimento da ação anulatória 664B Autocomposição e título executivo judicial 665 Atos sujeitos à ação anulatória 666 Atos não sujeitos à ação anulatória pois demandam rescisória 667 Fundamentos da ação anulatória 668 Prazo para ajuizamento da ação 669 Natureza da ação 670 Sentença homologatória em processo contencioso 670A Anulação e rescisão de partilha 671 Legitimação 672 Legitimação do Ministério Público 673 Legitimação passiva 674 Citação tardia do litisconsorte necessário 675 Rescisão de decisão objetivamente complexa 676 Caução 677 Competência 678 O pedido judicium rescindens e judicium rescissorium 678A Valor da causa 678B Restituição dos honorários advocatícios fixados na sentença quando a rescisória é acolhida 679 Multa de 5 sobre o valor da causa 680 A execução da sentença rescindenda 681 Indeferimento da inicial 682 Procedimento 683 Natureza e conteúdo da decisão 684 A rescisória e os direitos adquiridos por terceiros de boafé 685 Preservação de efeitos da sentença rescindida 686 Rescisória de rescisória 687 Prazo de propositura da ação rescisória 688 Rescisão de sentença complexa ou de coisa julgada formada progressivamente 689 A Súmula nº 401 do Superior Tribunal de Justiça 690 Contagem do prazo 691 Extinção da ação rescisória por abandono da parte 692 Prorrogação de competência do STF e do STJ em matéria de rescisória 693 Sentença nula de pleno direito 1027 647 Conceito A sentença pode ser atacada por dois remédios processuais distintos pelos recursos e pela ação rescisória O que caracteriza o recurso é ser na lição de Pontes de Miranda uma impugnativa dentro da mesma relação jurídicoprocessual da resolução judicial que se impugna162 Só cabem recursos outrossim enquanto não verificado o trânsito em julgado da sentença Operada a coisa julgada a sentença tornase imutável e indiscutível para as partes do processo NCPC art 502163 Mas a sentença tal como ocorre com qualquer ato jurídico pode conter um vício ou uma nulidade Seria iniquidade privar o interessado de um remédio para sanar o prejuízo sofrido É por isso que a ordem jurídica não deixa esse mal sem terapêutica E quando a sentença é nula por uma das razões qualificadas em lei concedese ao interessado ação para pleitear a declaração de nulidade164 Tratase da ação rescisória que não se confunde com o recurso justamente por atacar uma decisão já sob o efeito da res iudicata Estamos diante de uma ação contra a sentença diante de um remédio com que se instaura outra relação jurídica processual como ressalta Pontes de Miranda165 Recurso coisa julgada e ação rescisória são três institutos processuais que apresentam profundas conexões O recurso visa a evitar ou minimizar o risco de injustiça do julgamento único Esgotada a possibilidade de impugnação recursal a coisa julgada entra em cena para garantir a estabilidade das relações jurídicas muito embora corra o risco de acobertar alguma injustiça latente no julgamento Surge por último a ação res cisória que colima reparar a injustiça da sentença trânsita em julgado quando o seu grau de imperfeição é de tal grandeza que supere a necessidade de segurança tutelada pela res iudicata A ação rescisória é tecnicamente ação portanto Visa a rescindir a romper a cindir a sentença como ato jurídico viciado Conceituamna Bueno Vidigal e Amaral Santos como a ação pela qual se pede a declaração de nulidade da sentença166 Assim hoje não se pode mais pôr em dúvida que a rescisória é ação tendente à sentença constitutiva167 muito embora o direito atual a afaste do campo das nulidades propriamente ditas O termo nulidade usualmente empregado pelos processualistas antigos para caracterizar a sentença rescindível tem na verdade um significado diferente daquele que se atribui aos vícios dos demais atos jurídicos O que é nulo como se sabe 1028 nenhum efeito produz e não reclama desconstituição judicial Não obstante salvo o caso de sentença inexistente como aquela à que falta o dispositivo a sentença rescindível mesmo nula como a classificavam vários doutores produz os efeitos da res iudicata e apresentase exequível enquanto não revogada pelo remédio próprio da ação rescisória168 Em outras palavras enquanto não rescindido o julgado prevalece169 Se fosse o caso de adotar a classificação civilística das invalidades a mais adequada colocação da rescindibilidade da sentença seria como adverte Barbosa Moreira entre os atos anuláveis pois sua eficácia invalidante só opera depois de judicialmente decretada170 Na verdade porém não se trata nem de sentença nula nem de sentença anulável mas de sentença que embora válida e plenamente eficaz porque recoberta da coisa julgada pode ser rescindida Rescindir em técnica jurídica não pressupõe defeito invalidante É simplesmente romper ou desconstituir ato jurídico no exercício de faculdade assegurada pela lei ou pelo contrato direito potestativo A se comparar com os mecanismos do direito privado a rescisão da sentença tem a mesma natureza da rescisão do contrato por inadimplemento de uma das partes Desfazse o contrato válido porque em tal conjuntura a lei confere à parte prejudicada o direito de desconstituir o vínculo obrigacional Assim também acontece com a parte vencida por sentença transitada em julgado se presente alguma das situações arroladas no art 966171 Nessa ordem de ideias o NCPC art 966 reproduzindo norma do Código de 1973 art 485 age com melhor técnica ao substituir a superada afirmativa do CPC1939 art 798 de ser nula a sentença rescindível pela de que a sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindida nas hipóteses que menciona Consolidouse assim a superação da imprópria qualificativa de sentença nula outrora aplicada à decisão suscetível de revogação em ação rescisória Na verdade e com exclusão das sentenças inexistentes após o trânsito em julgado há apenas poucos casos em que a sentença formalmente perfeita apre sentase no entanto eivada de nulidade absoluta É por exemplo o caso em que a decisão foi proferida sem o pressuposto da citação inicial válida ou mediante citação inicial nula sendo revel o demandado Mas em tal situação em decorrência da natureza do vício do processo e em consequência da sentença não terá a parte prejudicada de valerse obrigatoriamente da rescisória para furtarse aos efeitos da res iudicata Nos próprios embargos à execução NCPC art 535 I172 ou em simples impugnação art 525 1º I173 conseguirá a declaração de nulidade de todo o processo inclusive da sentença 1029 648 a b Sobre a impropriedade da qualificativa de nulidade para a sentença rescindível convergem as lições mais recentes dos processualistas brasileiros como as de José Inácio Botelho de Mesquita174 Sérgio Sahione Fadel175 e Frederico Marques176 Por afastar o inconveniente de identificar a sentença rescindível com o ato nulo e por abranger a possibilidade de cumulação do judicium rescindens com o judicium rescissorium agora expressamente adotada pelo Código devese reconhecer como completa a definição de Barbosa Moreira para quem Chamase rescisória à ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença trânsita em julgado com eventual rejulgamento a seguir da matéria nela julgada177 Pressupostos Além dos pressupostos comuns a qualquer ação a rescisória para ser admitida pressupõe dois fatos básicos indispensáveis uma decisão de mérito transitada em julgado178 e a invocação de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no Código NCPC art 966 I Decisão de mérito transitada em julgado O novo Código aprimora o texto permissivo da ação rescisória contido no CPC1973 dispondo que é suscetível de rescisão a decisão de mérito transitada em julgado Quatro consequências podemse extrair do dispositivo legal inovador a o mérito não é solucionável apenas pela sentença ou pelo acórdão que a substitui em caso de recurso Pode também ser enfrentado pelo menos em parte em decisão incidental NCPC art 356 I179 que não ponha termo ao processo pensese no indeferimento em parte da petição inicial pelo reconhecimento da prescrição de algumas das pretensões cumuladas pelo autor e nos pedidos cumulados quando apenas um ou alguns são contestados b decidindo parte do litígio antes da sentença a decisão interlocutória fará coisa julgada material NCPC art 502180 e se tornará suscetível de eventual ataque por ação rescisória o mesmo se passa com a decisão de liquidação da sentença que o Código considera interlocutória181 c nos tribunais o conceito amplo de decisão de mérito abrange além do acórdão182 as decisões monocráticas do relator já que este está autorizado em 1030 muitos casos a julgar o mérito do recurso ou do processo art 932183 Observese porém que perante os tribunais os recursos se apresentam com mérito que nem sempre se confunde com o mérito da causa de maneira que mesmo dando ou negando provimento ao apelo o acórdão ou a decisão monocrática podem não resolver a questão de mérito da causa Por isso a exigência legal para que uma decisão judicial possa ser impugnada por meio de ação rescisória é que nesses casos a decisão monocrática ou colegiada eivada de um dos vícios do art 485 do CPC NCPC art 966 tenha analisado o mérito da questão e que seja ela transitada em julgado isto é que dessa decisão não caiba mais recurso algum184 d o ataque à decisão de mérito tem de ser completo de modo que estando ela apoiada em dois fundamentos não será viável a rescisória procedente apenas quanto a um deles É que o julgado se manteria pelo fundamento não atacado185 II Prazo decadencial A par desses pressupostos o cabimento da ação rescisória sujeitase a um prazo decadencial pois o direito de propôla se extingue em dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo art 975 caput186 v adiante o nº 687 III Sentenças terminativas O novo Código adotou como regra geral o regime da legislação anterior diverso do CPC1939 permitindo a ação rescisória apenas nos casos de decisão de mérito art 966 É que as sentenças terminativas não fazem coisa julgada sobre a lide e por isso não impedem que a parte renove a propositura da ação art 486187 E não ocorrendo a res iudicata não há como falar em ação rescisória No entanto o NCPC contempla algumas hipóteses em que a decisão que não enfrenta o mérito da causa pode ser atacada por rescisória por impedir a nova propositura da demanda ou por inadmitir recurso cabível contra decisão de mérito art 966 2º ver adiante item 650 IV Decisões interlocutórias de mérito Em contrapartida a coisa julgada não é fenômeno exclusivo da sentença em sentido estrito Uma vez que questões de mérito podem eventualmente ser resol vidas em decisões interlocutórias também estas podem revestirse da autoridade de coisa julgada material e sendo o caso podem ser objeto de ação rescisória Assim a expressão decisão de mérito transitada em julgado a que alude o art 966 deve ser entendida como compreensiva de um gênero que alcança todas as decisões 1031 a b c d e judiciais definitivas sejam singular ou coletiva ocorridas em qualquer grau de jurisdição compreendendo pois sentenças decisões interlocutórias acórdãos e julgamentos monocráticos permitidos nas instâncias superiores desde é claro que contenham resolução fatal ou parcial do mérito V Identificação das decisões de mérito Outrossim por decisão de mérito em função de seu conteúdo devemse entender aquelas proferidas nas hipóteses taxativamente enumeradas pelo art 487188 ie as que solucionam o objeto do processo fato que ocorre quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido formulado na ação ou na reconvenção o juiz decide de ofício ou a requerimento sobre a ocorrência de deca dência ou prescrição o juiz homologa o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção o juiz homologa a transação189 o juiz homologa a renúncia à pretensão formulada na ação ou na recon venção Na técnica processual moderna o mérito da causa é a própria lide ou seja o fundo da questão substancial controvertida Em outras palavras a conceituação carneluttiana define a lide como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro O julgamento desse conflito de pretensões mediante o qual o juiz acolhendo ou rejeitando o pedido dá razão a uma das partes e negaa à outra constitui uma decisão definitiva de mérito190 O que importa para uma decisão ser qualificada como de mérito não é a lin guagem usada pelo julgador mas o conteúdo do ato decisório ou seja a matéria enfrentada pelo juiz É comum na experiência do foro o uso por exemplo da expressão carência de ação em situações nas quais o autor não produz prova alguma de seu pretenso direito O que na verdade se está examinando in casu não é uma condição de procedibilidade mas o próprio pedido Embora usando linguagem própria de decisão de preliminar o que faz o magistrado é rejeitar o pedido Logo haverá decisão de mérito e cabível será a ação rescisória malgrado o emprego da expressão carência de ação191 Por esse mesmo motivo não importa se ato decisório era atacável por apelação 1032 649 ou por agravo se foi decisão singular ou coletiva nem se ocorreu em instância originária ou recursal Se se enfrentou matéria de mérito como vg o saneador que decreta prescrição parcial da dívida ajuizada ou que nega o direito de evicção contra o denunciado à lide mesmo sob a forma de decisão incidental terá havido para efeito da ação rescisória decisão de mérito Sob esse enfoque o Supremo Tribunal Federal decidiu que é cabível ação rescisória contra despacho do relator que no STF nega seguimento a agravo de instrumento apreciando o mérito da causa discutido no recurso extraordinário192 Mas embora a decisão tenha que ser de mérito o seu vício pode ser de natu reza procedimental como no caso em que o juiz reconhecesse efeito de revelia em causa de estado A decisão seria então rescindível por violação de norma jurídica art 966 V193 cc art 345 II194 VI Trânsito em julgado Exigese outrossim apenas o requisito do trânsito em julgado mas não o esgotamento prévio de todos os recursos interponíveis Súmula nº 514 do Supremo Tribunal Federal Ação rescisória decisão de mérito e decisão incidental de questão prejudicial I Coisa julgada sobre questão principal e questão prejudicial A rescisória como se viu deve ter por objeto decisão de mérito transitada em julgado NCPC art 966 É bom lembrar no entanto que não é só a resolução da questão principal que se reveste da autoridade de coisa julgada Isto pode acontecer também com as questões prejudiciais incidentais art 503 1º A rescisória portanto seria manejável contra coisa julgada tanto quando referirse a questões principais como a questões prejudiciais incidentais II Distinção entre os regimes da coisa julgada referente à questão principal e à questão incidental A questão principal é aquela que constitui o núcleo da demanda formulada na petição inicial e que se concentra na causa petendi identificada originariamente A seu respeito falase em objeto litigioso do processo Em torno dela a formação da coisa julgada material é automática ou seja decorre imediatamente da decisão de mérito qualquer que seja a resolução dada pelo juiz Acolhido ou rejeitado o pedido a situação jurídica enunciada no objeto litigioso após a sentença definitiva revestir 1033 a b c 650 seá da autoridade da res iudicata NCPC art 503 Já quanto à questão prejudicial que veio a ser incidentalmente proposta195 e que por isso mesmo não integrava a lide tal como identificada no objeto litigioso proposto originariamente pelo autor a respectiva solução judicial nem sempre fará coisa julgada material visto que sua apreciação poderá ter sido apenas no plano da argumentação ou seja dos motivos da sentença Para que sobre a questão surgida incidentalmente venha recair a força da res iudicata não é necessário requerimento da parte Será indispensável entretanto a observância dos requisitos especiais do art 503 1º do NCPC ou seja da resolução da questão incidental deve depender real e substancialmente o julgamento do mérito da causa sobre a questão incidental deve ter ocorrido contraditório prévio efetivo não sendo suficiente a revelia o juiz da causa deve ter competência ratione materiae e ratione personae para resolver a questão incidental como principal Em outros termos não passa em julgado aquilo que a sentença apreciou como obiter dictum sem subordinar lógica e necessariamente a resolução do mérito da causa Nem basta que sobre a arguição de uma parte tenha sido ouvida a outra Exige a lei que ambas as partes tenham de fato se manifestado sobre a questão prejudicial e que o juiz tenha apreciado as manifestações como ratio decidendi196 Por outro lado a atribuição de força de coisa julgada à resolução de questão prejudicial incidental tal como previsto no 1º do art 503 do NCPC eliminou a necessidade da antiga ação declaratória incidental CPC1973 art 5º Este remédio processual todavia não desapareceu por completo pois o NCPC no tocante à arguição de falsidade de documento continua prevendo que essa modalidade de impugnação pode ocorrer como simples argumento de defesa questão meramente incidental ou como pretensão à obtenção de sentença de mérito questão principal NCPC art 430 parágrafo único Dessa maneira sobre a falsidade a coisa julgada material somente ocorrerá quando proposta a ação declaratória incidental Enfim a ação rescisória pode versar apenas sobre a decisão da questão prejudicial incidental mas para tanto é preciso que essa questão tenha se tornado objeto litigioso com observância de todos os requisitos do art 503 1º Decisões terminativas rescindíveis 1034 I Rescindibilidade excepcional de decisão que não resolveu o mérito Terminativas são as sentenças ou acórdãos que extinguem o processo sem resolução do mérito da causa como as que o fazem em reconhecimento da falta de pressuposto processual ou de condição da ação NCPC art 485 IV e VI197 Diante de sentenças dessa natureza não se forma a coisa julgada material razão pela qual a parte não fica impedida de repropor a ação desde que suprida a falha processual cometida na primeira demanda NCPC art 486 1º198 Com isso faltaria interesse para justificar a ação rescisória Daí restringir a lei o cabimento dessa ação especialíssima aos casos de sentença ou decisão de mérito Já ao tempo do CPC de 1973 porém se ensaiava abrir exceção para permitir a rescisória contra sentença que não era de mérito mas que impedia a renovação da ação como se passa por exemplo com a que extingue o processo por ofensa à coisa julgada199 O posicionamento do STF era no entanto contrário à tese200 O NCPC toma posição expressa sobre o problema dispondo que nas hipóteses previstas para a rescindibilidade admitirseá seja rescindida também a decisão transitada em julgado que embora não seja de mérito impeça nova propositura da demanda ou inadmita recurso contra o julgamento de mérito art 966 2º201 II Decisão terminativa que impede o reexame do mérito Ainda sob o regime do CPC de 1973 defendíamos o entendimento de que poderia acontecer a necessidade de recorrerse à rescisória quando a decisão última rescindenda embora não sendo de mérito importou tornar preclusa a questão de mérito decidida no julgamento precedente Assim se por exemplo o Tribunal recusou conhecer de recurso mediante decisão interlocutória que violou disposição literal de lei não se pode negar à parte prejudicada o direito de propor a rescisória sob pena de aprovarse flagrante violação da ordem jurídica É certo que a decisão do Tribunal não enfrentou o mérito da causa mas foi por meio dela que se operou o trânsito em julgado da sentença que decidiu a lide e que deveria ser revista pelo Tribunal por força da apelação não conhecida Não se pode outrossim dizer que se na sentença existir motivo para a res cisória esta deveria ser requerida contra a decisão de primeiro grau e não contra o acórdão do Tribunal cujo conteúdo teria sido meramente terminativo É que nem sempre é possível fazerse o enquadramento da sentença nos permissivos da rescisória NCPC art 966202 Mas se houve o error in iudicando no acórdão o apelante sofreu violento cerceamento do direito de obter a revisão da sentença de 1035 651 652 mérito pela via normal da apelação que é muito mais ampla do que a da rescisória Tendose em vista a instrumentalidade do processo e considerandose que o error in iudicando embora de natureza simplesmente processual afetou diretamente uma solução de mérito entendo que nessa hipótese excepcional a mens legis deve ser interpretada como autorizadora da ação rescisória a fim de que cassada a de cisão ilegal do Tribunal se possa completar o julgamento de mérito da apelação cujo trancamento se deveu à flagrante negação de vigência de direito expresso203 Na linha do posicionamento exposto o caso excepcional de cabimento da rescisória contra decisão terminativa sub examine foi contemplado pelo NCPC que de maneira expressa prevê tal possibilidade quando a decisão embora não tenha sido sobre o mérito impediu ilegalmente o reexame recursal do mérito art 966 2º II É o que se passa por exemplo nas incorretas decisões sobre descabimento ou deserção de recurso Rejeitou o novo Código dessa forma a tese às vezes defendida pela jurisprudência de que a rescisória só poderia se voltar contra a decisão de mérito recorrida e nunca contra a decisão terminativa que ilegalmente não admitira o recurso204 Como se vê o novo CPC é mais liberal no trato dos casos de cabimento da rescisória enfrentando e superando as polêmicas existentes cuja solução juris prudencial era quase sempre de cunho restritivo muito embora nem sempre se mostrassem razoáveis em seu rigorismo205 Rescisão parcial Outra hipótese não contemplada no Código de 1973 e que mereceu acolhida pelo Novo Código é a de autorização expressa para que a rescisória se limite a apenas algum capítulo destacado da sentença art 978 3º Mesmo sem previsão legal ao tempo do direito antigo já havia consenso acerca da viabilidade da rescisão parcial da sentença O NCPC abandonou de vez o dogma de que a decisão de mérito deve ser una Logo se o mérito pode ser fracionado em diversas decisões também a sentença única pode ser analisada por capítulos quando independentes entre si Se o ataque à coisa julgada voltase apenas contra um dos seus capítulos terseá a rescisória dita parcial Casos de admissibilidade da rescisória Os casos de rescindibilidade da decisão no NCPC são os mesmos elencados no Código anterior e são os seguintes NCPC art 966 1036 a b c d e f g h 653 a quando se verificar que foi proferida por força de prevaricação concussão ou corrupção do juiz inciso I se for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente inciso II se resultar a decisão de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou ainda de simulação ou colusão entre as partes a fim de fraudar a lei inciso III quando ofender a coisa julgada inciso IV se violar manifestamente norma jurídica inciso V se for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória inciso VI quando depois do trânsito em julgado o autor obtiver prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso capaz por si só de lhe assegurar pronunciamento favorável inciso VII se for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos inciso VIII Examinaremos a seguir cada um dos casos observando a nomenclatura do novo Código e a ordem com que foram arrolados no art 966 Notese outrossim que os fundamentos da rescindibilidade previstos no art 966 são taxativos sendo impossível cogitarse da analogia para criaremse novas hipóteses de ataque à res iudicata206 Nem tampouco se admite que os defeitos que tornam rescindível a decisão possam ser alegados em simples embargos à execução Só a ação rescisória tem força adequada para desconstituir a coisa julgada207 Prevaricação concussão ou corrupção do juiz art 966 I O novo Código assim como o anterior harmonizase com a linguagem do Código Penal e especifica a conduta do juiz subornado segundo a nomenclatura técnica do referido Código Assim fala o art 966 I que será rescindível a decisão de mérito quando se verificar que foi proferida por força de prevaricação concussão ou corrupção do juiz Segundo a lei penal os casos de delito por peita são definidos da seguinte maneira Prevaricação consiste em retardar ou deixar de praticar indevidamente 1037 b c 654 ato de ofício ou praticálo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal art 319 Concussão vem a ser a exigência para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela de vantagem indevida art 316 Corrupção passiva é definida como solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem art 317 Para que a rescisória seja favoravelmente acolhida não é necessário que o juiz tenha sido previamente condenado no juízo criminal Permitese que a prova do vício seja feita no curso da própria rescisória208 Não se deve também aterse rigidamente ao princípio da tipicidade dos delitos como ocorre no campo do Direito Penal Para a rescisão prosperar basta que o comportamento do juiz corresponda a um desses tipos penais209 A procedência da rescisória nessa hipótese não acarreta apenas a invalidação da sentença Se a peita for reconhecida pelo Tribunal Superior este deverá anular todo o processo a partir da instrução da causa210 porquanto toda a fase de busca e apuração da verdade estará irremediavelmente contaminada da nódoa de suspeita de irregularidade ou parcialidade Por último ressaltese que é irrelevante a natureza da vantagem ilícita aproveitada pelo juiz peitado que assim não fica limitada às quantias de dinheiro ou bens equivalentes Como lembrava Odilon de Andrade o suborno pode variar desde as promessas de dinheiro empréstimos facilidades ou preferências em negócios promoções na carreira do magistrado até empregos para seus familiares e outros expedientes similares211 Impedimento ou incompetência absoluta do juiz art 966 II O novo Código distingue claramente entre impedimento e suspeição arts 144 e 145212 O impedimento proíbe o juiz de atuar no processo e invalida os seus atos ainda que não haja oposição ou recusa da parte A suspeição obsta a atuação do juiz apenas quando alegada pelos interessados ou acusada pelo julgador ex officio213 Para admitir ação rescisória cogitou o Código apenas do impedimento do juiz 1038 655 art 966 II Está claro portanto que só o impedimento e não a suspeição torna rescindível a sentença214 Os casos de impedimento do julgador achamse relacionados nos arts 144 e 147215 do Código vigente Quanto à incompetência devese distinguir entre a absoluta e a relativa A relativa pode ser derrogada quer por acordo das partes foro de eleição art 63216 quer por prorrogação em virtude de ausência da alegação da incompetência no prazo legal art 65217 Qualquer que seja o critério da fixação da competência absoluta ela se apresenta sempre como inderrogável pela vontade das partes Dentre os casos da espécie o art 62218 cita a competência ratione materiae ratione personae e a de hierarquia São exemplos da competência relativa a fixada em razão do valor da causa e a em razão do território art 63 Em matéria de rescisão somente a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente é que dá lugar à ação do art 966 A limitação prendese ao fato de que na hipótese de incompetência apenas relativa cabe à parte interessada o dever de excepcionar o juízo em tempo hábil art 64219 sob pena de prorrogarse sua competência art 65220 tornandose assim o juízo competente por força da própria lei Há na prática portanto uma verdadeira impossibilidade de prolação de decisão por juiz relativamente incompetente Dolo ou coação da parte vencedora art 966 III Compete às partes e seus procuradores proceder no processo com lealdade e boafé NCPC art 5º221 Viola esse dever a parte vencedora que haja impedido ou dificultado a atuação processual do adversário ou influenciado o juízo do magistrado em ordem a afastálo da verdade222 O Código de 1973 autorizava a rescisória quando a decisão tivesse resultado i de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou ii de colusão entre as partes a fim de fraudar a lei CPC1973 art 485 III O novo Código ampliou as duas hipóteses i não só o dolo mas também a coação praticada pelo vencedor pode autorizar a rescisão e ii além da colusão entre as partes também a simulação quando arquitetada para fraudar a lei é causa justificadora da rescisória NCPC art 966 III A configuração do dolo ato voluntário da parte vencedora em prejuízo do 1039 656 vencido não mais exige na evolução do direito processual necessariamente a máfé do litigante bastando seja revelada uma ofensa ao princípio da boafé objetiva que o novo Código adota como norma fundamental art 5º Assim para efeito da rescisão da sentença bastará por exemplo em determinadas circunstâncias o silêncio ou a conduta omissiva da parte vencedora acerca de fato ou comportamento relevante para a solução da causa para que sua conduta desleal e desonesta frente ao adversário sucumbente se torne causa para a rescisão do decisório223 É importante todavia que a conduta ou omissão intencional do litigante seja tal que induza a parte contrária a assumir uma conduta processual que lhe seja nociva A rescisória portanto será cabível se a parte demonstrar que o resultado desfavorável da causa teve como motivo comportamento seu induzido todavia maliciosamente por ato do adversário O dolo da parte vencedora invocável para rescindir a sentença abrange também o dolo do representante legal224 e naturalmente o de seu advogado ainda quando sem o assentimento ou a ciência do litigante Tornase indispensável para êxito da rescisória na espécie em exame que ocorra nexo de causalidade entre o dolo violação da lealdade e da boafé e o resultado a que chegou a decisão como se depreende do texto do art 966 III Não se deve outrossim ver dolo na simples omissão de prova vantajosa à parte contrária nem tampouco no mero silêncio sobre circunstância que favoreça o adversário Para verificação da situação legal o vencedor deverá ter adotado procedimento concreto para intencionalmente ter obstado o vencido de produzir prova que lhe fosse útil225 É de terse em conta que a parte não está legalmente obrigada a produzir prova contrária a seus interesses art 379 caput razão pela qual o dolo autorizador da rescisória não pode se limitar à não revelação de fato ou prova favorável ao adversário mas terá de se dar por meio de comportamento que o leve a não diligenciar a descoberta e utilização do meio de convencimento que lhe propiciaria a vitória processual Devese porém atentar para o fato de que o dolo autorizador da rescisória não abrange os atos de máfé anteriores ao processo mas apenas o dolo processual que vem a ser aquele praticado por meio de ato de litigância maliciosa durante a tramitação da causa em juízo Simulação ou colusão para fraudar a lei art 966 III Cabe ao juiz impedir que as partes utilizem o processo para maliciosamente 1040 657 obterem resultado contrário à ordem jurídica Quando concluir o magistrado que as partes estão manejando a relação processual para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei deverá proferir decisão que impeça os objetivos das partes NCPC art 142226 Nem sempre porém o juiz tem meios para impedir que os fraudadores atinjam o fim colimado Exemplo de processo em tal situação seria a ação movida pela concubina contra o concubinário casado para obter a transferência de um bem móvel valioso que este desejaria doarlhe com infração do art 550 do Código Civil Deixando o réu que o feito corra à revelia e não havendo meio de o juiz impedir a condenação à transferência do bem litigioso estaremos diante de uma sentença provocada por conluio em fraude da lei Os prejudicados após o trânsito em julgado poderão rescindila de acordo com o art 966 III do novo Código São comuns também os exemplos de colusão para obter anulação de casamento fora dos limites permitidos pela lei Podem promover a rescisória em todos os casos de simulação ou colusão tanto os sucessores de qualquer das partes do processo fraudulento o terceiro juridicamente interessado como também o Ministério Público art 967227 Colusão ou conluio e simulação são ambas figuras de fraude na atividade processual sempre com a finalidade de fraudar a lei A diferença está em que a colusão se dá sempre por meio de ato bilateral envolvendo as duas partes do processo enquanto a simulação pode ser praticada por ambas ou apenas uma delas Além disso a colusão pode consumarse mediante ato puramente omissivo quando por exemplo autor e réu combinam em que a ação de cobrança de dívida inexistente não será contestada com o objetivo de fraudar credores Já a simulação exige atividade concreta de criação de um negócio jurídico que aparente conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem Código Civil art 167 1º I ou em que conste declaração confissão condição ou cláusula não verdadeira idem II ou ainda aqueles cujos instrumentos sejam antedatados ou pósdatados idem III Ofensa à coisa julgada art 966 IV A coisa julgada material na definição do Código é o caráter de que se reveste a decisão de mérito já não mais sujeita a recurso tornandoa imutável e indiscutível NCPC art 502228 Para as partes do processo a decisão vem a ter força de lei nos limites da 1041 questão principal expressamente decidida art 503229 Após o trânsito em julgado criase para os órgãos judiciários uma impossi bilidade de voltar a decidir a questão que foi objeto da sentença Qualquer nova decisão entre as mesmas partes violará a intangibilidade da res iudicata E a decisão assim obtida ainda que confirme a anterior será rescindível dado o impedimento em que se achava o juiz de proferir nova decisão A rejeição da exceção de coisa julgada no curso da ação originária bem como a ciência da parte vencida da existência de anterior decisão e a omissão de arguir a competente exceção não são obstáculos ao manejo da ação rescisória com fundamento no inciso IV do art 966 Havendo conflito entre duas coisas julgadas prevalecerá a que se formou por último enquanto não se der sua rescisão para restabelecer a primeira230 Duas atitudes poderia o legislador ter adotado diante desse conflito i negar validade à segunda decisão qualificandoa de nula ou ii têla como anulável e por isso desconstituível O Código de Processo optou pela última saída quando qualificou como rescindível a decisão que ofende a coisa julgada Se se trata de sentença rescindível inocorre nulidade e o segundo decisório permanecerá válido e eficaz enquanto não rescindido Que se fazer quando duas decisões transitadas em julgado resolveram a mesma lide e já não é mais cabível a rescisória pelo decurso do tempo É óbvio que sendo contraditórias não se haverá de admitir ambas como operantes Também sendo de igual teor inadmissível será têlas como válidas para condenar por exemplo duas vezes a parte a cumprir a mesma prestação Dentro do sistema do Código a solução somente pode ser uma apenas a última decisão transitada em julgado representará a solução definitiva da lide Ela é válida e somente deixaria de sêlo se tempestivamente rescindida Como não foi nem mais poderá ser rescindida sua validade reconhecida pela lei faz que a última definição da lide ocupe o lugar da que se adotou no primeiro julgado que no conflito perderá irremediavelmente toda sua eficácia Há devese reconhecer corrente doutrinária que considera a previsão da lei de rescindibilidade da decisão ofensiva da coisa julgada como inócua visto que o manejo da ação rescisória seria dispensável por se tratar de julgado juridicamente inexistente231 Na jurisprudência a 3ª Turma do STJ recentemente aplicou esse entendimento232 contrariando precedentes daquela própria Corte inclusive reafirmados pela 2ª Turma após a questionada dissidência233 A tese da inexistência 1042 658 de lege ferenda até poderia ser uma boa solução para o conflito de duas coisas julgadas Acontece que no direito positivo atual não foi essa a opção do legislador Cremos por isso que não se pode descartar tão sumariamente a regra legal que não é nova e que assegura expressamente a submissão de decisão da espécie ao regime da ação rescisória CPC1939 art 798 I b CPC1973 art 485 IV NCPC art 966 IV Não se pode obviamente criticar a lei atual que nada mais fez do que dar sequência a um instituto que se pode afirmar clássico no direito processual brasileiro e que foi interpretado por abalizada doutrina234 e consolidada jurisprudência235 Se há coisa julgada na primeira sentença a ser protegida também no segundo processo formouse coisa julgada que a lei de modo expresso só entende afastável por meio de ação rescisória Num e noutro caso ocorreu coisa julgada igualmente relevante para a ordem jurídica O caminho para atacar a última res iudicata é a ação rescisória por vontade clara da lei Como não podem subsistir os dois julgados conflitantes a solução adotada pelo direito positivo foi a de estabelecer um prazo decadencial NCPC art 975 caput236 para que se possa rescindir a coisa julgada aperfeiçoada por último como único meio de restabelecer a primitiva art 966 IV237 Daí a conclusão firme da jurisprudência no sentido de que havendo conflito entre duas coisas julgadas prevalecerá a que se formou por último enquanto não se der sua rescisão para restabelecer a primeira238 Violação manifesta de norma jurídica art 966 V I Sistema do antigo CPC O Código de 1973 admitia a rescisória da decisão que violava literal disposição de lei art 485 V o que provocava dificuldades interpretativas na doutrina e jurisprudência Agora a nova regra fala em violar manifestamente norma ju rídica NCPC art 966 V Já era esse o entendimento preponderante assentado na vigência do Código anterior Lei no dispositivo sob exame art 485 V há de entenderse em sentido amplo Compreende à evidência a Constituição a lei comple mentar ordinária ou delegada a medida provisória o decreto legislativo a resolução Carta da República art 59 o decreto emanado do Executivo o ato normativo baixado por órgão do Poder Judiciário239 II Sistema do novo CPC 1043 Andou bem o novo CPC ao substituir nos casos de cabimento da rescisória violação da lei por violação da norma jurídica pois como bem advertia Cássio Scarpinella Bueno a propósito do Código de 1973 Doutrina e jurisprudência não divergem quanto à ampla abrangência que deve ser dada ao termo lei referido no inc V do art 485 Lei tal qual empregada no dispositivo é sinônimo de norma jurídica independentemente de seu escalão Isto é tanto pode se conceber a rescisória para impugnar decisão que violou a Constituição leis pro priamente ditas incluindo as medidas provisórias que têm força de lei bem assim atos infralegais como decretos regulamentos O STJ já admitiu a rescisória calcada no inciso V do art 485 por ofensa a dispositivo de seu próprio Regimento Interno240 Andou bem ainda o novo Código quando substituiu no permissivo da rescisória a expressão violação de literal disposição de lei que sempre foi polê mica por violação manifesta Doutrina e jurisprudência já se harmonizavam em torno do entendimento de que para o fim de cabimento da rescisória violase a lei não apenas quando se afirma que a mesma não está em vigor mas também quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela está posto não só quando há afronta direta ao preceito mas também quando ocorre exegese induvidosamente errônea241 Quando a lei anterior falava em violação à literalidade de disposição de lei queria realmente exigir para cabimento da rescisória que a sentença houvesse cometido uma ofensa frontal evidente à norma legal de modo aberrante ao preceito nela contido e não cogitava do modo com que os fatos fossem analisados nem tampouco do modo de interpretar a lei quando mais de um entendimento dela se poderia extrair242 Violação manifesta referida pelo art 966 V do novo Código exprime bem a que se apresenta frontal e evidente à norma e não a que decorre apenas de sua interpretação diante da incidência sobre determinado quadro fático243 Por último também andou corretamente o novo Código quando optou por apontar com vistas ao cabimento da rescisória para a violação à norma jurídica e não mais para a violação à disposição de lei Dispositivo é texto mero enunciado que pode servir de caminho para por meio da interpretação descobrir e revelar a norma a ser aplicada em determinado 1044 a caso Mas pode existir norma que não esteja expressa em texto explícito e direto como acontece com a aplicação dos princípios gerais e com o preenchimento das lacunas da lei Assim normas não são textos nem o conjunto deles mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos244 Nessa esteira o legislador reconheceu que o juiz decide com base no tripé lei doutrina e jurisprudência245 De tal sorte que haverá violação da norma jurídica quando a decisão ofender princípio jurídico ou entendimento dos tribunais por exemplo Assim com a adoção da ideia de normas jurídicas em lugar de disposição de lei o novo Código supera a divergência outrora existente sobre ser cabível ou não a rescisória por violação de princípio Se tanto regras leis como princípios são normas restou certo que o regime atual autoriza a rescisória para a violação manifesta tanto das regras legais como dos princípios gerais246 III Inovação da Lei nº 132562016 A Lei nº 132562016 que acrescentou dois novos parágrafos ao art 966 do NCPC superou a divergência acerca de ser ou não possível a rescisória por manifesta violação à lei quando fundada em divergência com enunciado de súmula jurisprudencial Em primeiro lugar o sistema do novo Código adota expressamente a força obrigatória das teses assustadas nos moldes do art 927 não só das súmulas vinculantes mas i de todos os julgamentos do STF pronunciados no controle concentrado de constitucionalidade ii nos acórdãos dos diversos tribunais em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas iii nos acórdãos do STF e do STJ em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos iv dos enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional Diante desse quadro normativo a Lei nº 132562016 instituiu duas regras para os casos de rescisória em que a decisão rescindenda tenha solucionado a causa com base em enunciado de súmula ou em acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos De acordo com o novo 5º acrescido ao art 966 se a decisão aplicou a súmula ou o precedente de caso repetitivo sem considerar a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento o caso será enquadrável no cabimento de ação rescisória 1045 b com base no inc V do art 966 violação manifesta de norma jurídica A petição inicial da rescisória fundada no citado 5º do art 966 deverá cumprir um requisito específico terá de conter a demonstração funda mentada de que a situação enfrentada pela decisão rescindenda retrata hipótese fática distinta ou envolve questão jurídica não examinada a im por outra solução jurídica 6º acrescentado pela Lei nº 132562016 O critério para admitir a rescisória na espécie foi o mesmo que sempre se adotou a propósito da violação ou negação de vigência à lei uma norma jurídica e violada não somente quando é ignorada pelo julgador mas também quando é aplicada à situação fática que não corresponde ao alcance da regra invocada individualmente pelo decisório Assim fundamentar uma sentença numa súmula ou num precedente que não corresponde à hipótese sob análise no processo equivale a ofender a norma consubstanciada na jurisprudência de observância necessária Na mesma perspectiva impõese concluir que deixar de aplicar no julgamen to entendimento jurídico jurisprudencial de observância obrigatória nos limites do art 927 do CPC tem de ser visto como ofensa manifesta a norma jurídica para fins de ação rescisória art 966 V IV Rescisão da sentença no capítulo relativo aos honorários advocatícios sucumbenciais Tem a natureza de decisão de mérito o capítulo da sentença que arbitra os honorários de advogado sucumbenciais Por isso é possível manejarse a ação rescisória quando o juiz estipula tal verba sem atentar para os critérios definidos na lei disciplinadora da matéria Para a jurisprudência do STJ é adequada a via da ação rescisória para discutir o regramento objetivo relacionado à fixação de honorários advocatícios se houver desrespeito aos critérios definidos em lei para a quantificação dessa verba247 A rescindibilidade na espécie enquadrase na hipótese do inciso V do art 966 do NCPC violação manifesta de norma jurídica Entendeu o STJ no acórdão acima que ofendera literalmente o art 20 4º do CPC1973 NCPC art 85 8º a decisão do tribunal de origem que reduzira os honorários advocatícios impostos pela sentença de primeira instância sem proceder a nenhum juízo de valor segundo os critérios previstos nas alíneas a b e c do 3º do art 20 do CPC 1973 cuja observância era imposta pelo 4º do mesmo preceito legal 1046 658A 659 Natureza da norma violada Para justificar a ação rescisória com base no inc V do art 966 do NCPC a violação não se restringe ao direito material incidente sobre o objeto litigioso Qualquer preceito normativo pode ser aventado seja ele de direito público ou privado substancial ou processual O que importa é a relevância da norma para a manutenção da sentença de mérito que se pretende atacar com a ação rescisória Esta tem ordinariamente que ser uma sentença de mérito transitada em julgado como exige o art 966 caput O vício de que padece todavia pode decorrer da ofenda a um preceito de direito processual São exemplos típicos de cabimento da rescisória por ilegalidade cometida no plano processual os casos de sentença de mérito que se lastreiam na revelia na confissão ficta no ônus da prova na preclusão mas que o fazem de modo a violar manifestamente o sentido e alcance da regra instrumental Merecem ainda ser arroladas entre as sentenças rescindíveis por defeito processual as extra ou ultra petita já que ofendem frontalmente os arts 141 e 492 do novo CPC Ofensa manifesta a norma e oscilação da jurisprudência Em jurisprudência sumulada antiga o STF assentou que não cabe rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais Súmula nº 343 Muito porém se tem discutido sobre a subsistência de tal súmula no regime atual de constitucionalização do direito processual A nosso ver enquanto perdura a controvérsia nos tribunais acerca da interpretação de uma lei é razoável admitir que permanece válida a tese da Súmula nº 343 visto que a decisão que eventualmente opte por um dos entendimentos em confronto não tem condições de ser qualificada como manifestamente violadora da norma de sentido não unívoco248 Não se enquadra em tal categoria diante da questionada Súmula a decisão que embora divergindo de outras decisões e dando ao dispositivo da lei uma interpretação diversa daquela que veio a predominar no judiciário especialmente se na época em que foi proferida aquela decisão não havia ainda uma interpretação firmada a respeito249 Uma vez porém que a jurisprudência se pacifique mormente por meio de súmulas ou de posicionamento firme dos tribunais superiores não haverá mais razão para cogitarse das controvérsias do passado para continuar negando cabimento à rescisória250 1047 Desde que a decisão rescindenda seja conflitante com a jurisprudência con solidada tornarseá passível de rescisão Mas em nome da segurança jurídica a consolidação jurisprudencial não deverá ter eficácia retroativa Se ao tempo do julgamento a sentença não poderia ser qualificada como contrária a literal dis posição de lei não haverá de sêlo posteriormente à coisa julgada em virtude de entendimento pretoriano novo que na maioria das vezes retratará as condições de momento sob impacto de forças e valores jurídicos sociais renovados e redi recionados em processo evolutivo constante Dirseá que negada a rescisória para os casos pretéritos estabelecerseia diante dos processos novos a desigualdade de tratamento legal entre aqueles que foram julgados antes da consolidação jurisprudencial e os que se submeteram a decisões posteriores Isto porém é fato inevitável no plano da prestação jurisdi cional A própria segurança jurídica ao impor a indiscutibilidade dos julgamentos transitados em julgado sem perquirir de sua justiça ao não e ao só permitir muito excepcionalmente sua rescisão em casos restritos e sujeita a prazo decadencial curto assinala para a possibilidade frequente de perdurarem imutáveis e intangí veis decisões intrinsecamente injustas e conflitantes É uma contingência da justiça humana que jamais poderá alcançar a perfeição e nem mesmo pode pautarse invariavelmente pelo compromisso com o justo absoluto Quando é a segurança jurídica a razão de ser de um instituto processual ficam em plano inferior lamen tavelmente questionamentos em torno de justiça e isonomia Da mesma forma que não é razoável rescindirse por ofensa manifesta a norma jurídica sentença transitada em julgado que tenha se lastreado em lei en volvida em clima de controvérsia interpretativa nos tribunais também não se há de agir de outra forma diante das mudanças radicais da jurisprudência anteriormente consolidada Seria atentatório à confiança depositada pelo jurisdicionado de ma neira justa na orientação firme dos tribunais permitir que o decisório trânsito em julgado em consonância com a jurisprudência de seu tempo se tornasse da noite para o dia ilícito e vulnerável apenas porque a exegese pretoriana tenha ulteriormente alterado seu modo de interpretar a norma aplicada O problema das divergências e das oscilações da jurisprudência é complexo e de difícil solução quando se busca encontrar regra geral para o respectivo equacionamento O mais razoável é deixar seu enfrentamento à decisão dos casos concretos submetendoo sempre a um balanceamento entre as exigências dos princípios de justiça e de segurança a ser feito à luz dos interesses públicos e particulares em jogo na demanda Importante é o juízo de ponderação a ser feito 1048 660 segundo os critérios da razoabilidade e proporcionalidade aplicáveis sempre que a interpretação se passe em torno de princípios constitucionais Assim devese tomar como ponto de partida que a rescisória é remédio excepcional não concebido como instrumento de uniformização da jurisprudência mas apenas para eliminar ilegalidades e injustiças graves cometidas por sentenças definitivas e em princípio intocáveis e imodificáveis vícios esses arrolados e identificados pela lei de forma taxativa Em respeito à segurança jurídica razão de ser da garantia constitucional da coisa julgada nada aconselha tratar a ação rescisória com excessiva liberalidade sob risco de transmudála em nova instância recursal a todos os títulos inconveniente e indesejável A rescindibilidade ou não da sentença que sofreu após a res iudicata impacto de divergência jurisprudencial superveniente ou de mudança de entendimento dos tribunais não convém ser submetida a regra apriorística rígida Melhor será abordar o problema caso a caso procurando visualizar in concreto os interesses em jogo bem como avaliar as proporções da repercussão que a ruptura da coisa julgada acarretará sobre os princípios e garantias constitucionais aplicáveis à espécie Ofensa à norma constitucional ainda o art 966 V Como vimos quando uma lei enfrenta dissídio interpretativo nos tribunais não se pode afirmar que a sentença optando por aplicar um dos diversos entendimentos presentes na jurisprudência pratique violação manifesta à ordem jurídica As múltiplas correntes interpretativas decorrem ou de deficiência da linguagem da própria norma ou de dificuldade de compreensão oriunda de divergências geradas pelos próprios tribunais Em ambas as hipóteses não se pode responsabilizar o sentenciante pelo desfecho dado ao processo em meio ao ambiente de dúvidas e oscilações reinante na jurisprudência O Estado Democrático de Direito porém dispensa ao ordenamento constitucional uma tutela particular e qualificada segundo a qual dos juízes se exige uma fidelidade e uma observância que assegure sempre aos seus preceitos o máximo de efetividade Se uma lei comum pode eventualmente permitir mais de uma interpretação razoável o mesmo é inconcebível diante dos textos constitucionais O juízo acerca da conformidade de uma lei ordinária com a Constituição resulta sempre num juízo sobre a validade da lei O ato normativo que se contraponha à Constituição simplesmente não vale é nulo é despido de qualquer força jurídica 1049 Não se pode por isso adotar em matéria de inconstitucionalidade segundo entendimento que por longo tempo perdurou na jurisprudência atitudes de perplexidade ou dúvida ou a lei é constitucional ou não o é No plano da constitucionalidade portanto uma lei não pode ter mais de uma interpretação Uma única exegese é possível e haverá necessariamente de ser aquela que conduzir à harmonização com a Constituição ou à sua incompatibilidade com esta Nessa perspectiva não se aplica à ação rescisória fundada em ofensa à Cons tituição a Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal251 Invocado o inciso V do art 966 do CPC o Tribunal não se escusará de julgar o mérito da rescisória a pretexto de existir controvérsia na jurisprudência A questão constitucional teria de ser enfrentada para se firmar a interpretação da norma debatida que não poderia persistir no estágio de dúvida e imprecisão252 Numa revisão de posicionamento diante da jurisprudência controvertida o STF em julgado recente afastouse da antiga posição que negava peremptoriamente aplicação da Súmula nº 343 às questões constitucionais sob o argumento de que A rescisória deve ser reservada a situações excepcionalíssimas ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada Disso decorre a necessária interpretação e aplicação estrita dos casos previstos no artigo 485 do Código de Processo Civil incluído o constante do inciso V NCPC art 966 V abordado neste processo Diante da razão de ser do verbete não se trata de defender o afastamento da medida instrumental a rescisória presente qualquer grau de divergência jurisprudencial mas de prestigiar a coisa julgada se quando formada o teor da solução do litígio dividia a interpretação dos Tribunais pátrios ou com maior razão se contava com óptica do próprio Supremo favorável à tese adotada Assim deve ser indiferentemente quanto a ato legal ou constitucional porque em ambos existe distinção ontológica entre texto normativo e norma jurídica253 Repeliu o aresto do STF em princípio a possibilidade de transformar a ação rescisória em remédio unificador de jurisprudência pelo único fundamento de tratar se de divergência sobre tema constitucional mormente nos casos em que a tese diversa da adotada pelo julgado rescindendo tenha sido objeto de posterior declaração incidental de constitucionalidade que na lição de Ada Pellegrini Grinover nada nulifica não se caracterizando a categoria da inexistência para a 1050 660A sentença de sentido diverso anteriormente transitada em julgado254 Assim a Súmula nº 343 não deixa de se aplicar invariavelmente às ações rescisórias cujo objeto envolva tema constitucional Mas o que não se justifica é o seu afastamento em caráter absoluto na aplicação do art 966 V do NCPC quando se cogitar de ofensa à norma constitucional O novo entendimento do STF afinase com a doutrina de Ada Pellegrini Grinover255 no sentido de que para rejeitar o princípio enunciado genericamente pela súmula deve ser analisado caso a caso as características do decisório rescin dendo em face da ulterior declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade por parte da Suprema Corte Vale dizer devese levar em conta se o controle foi concentrado ou difuso se operou inter partes ou erga omnes Nessa linha de pensamento o acórdão do plenário do STF aplicou a Súmula nº 343 para caso em que embora versasse a divergência sobre tema constitucional a decisão rescindenda se inclinava para posicionamento à época para rumo coincidente com o então sinalizado pela Suprema Corte em controle concentrado A contrário senso se a nova posição decorrer de controle difuso e por isso de eficácia erga omnes com poder nulificante da norma que serviu de fundamento para a decisão atacada a rescisória haverá de ser admitida sem sofrer o embaraço da Súmula nº 343256 Verificase outrossim a questão constitucional na rescisória tanto quando o decisório rescindendo aplica lei inconstitucional como quando se recusa a aplicar lei constitucional a pretexto de sua inexistente desconformidade com a Constituição257 Enfim é importante lembrar que o cabimento da ação rescisória por ofensa à Constituição contida na lei aplicada pela decisão rescindenda não depende necessariamente de prévia declaração da inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal mesmo porque o seu pronunciamento costuma ser bastante demorado e não raro ocorre depois de já consumido o prazo da rescisória258 Além do que mesmo não havendo precedente do STF será admissível a ação rescisória em matéria constitucional sem os empecilhos da Súmula 343259 Decisão que se fundamentou em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF É comum principalmente em matéria tributária que após a edição da lei venha ela a ser declarada inconstitucional pelo STF Ocorre que enquanto não declarada a inconstitucionalidade podem ter sido proferidas decisões fundamentadas nesses atos normativos Em tais situações indagase se haveria possibilidade de se rescindir as 1051 660B 661 decisões proferidas com base na lei inconstitucional Certo é que a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos retroativos Vale dizer é como se a lei nunca tivesse integrado o sistema jurídico Entretanto razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social podem levar o STF a restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Lei nº 98681999 art 27 Não havendo a modulação dos efeitos pelo STF é perfeitamente possível a rescisória uma vez que a lei inconstitucional não produz efeito nem gera direito desde o seu início260 Todavia se a Corte Superior determinar que a inconstitucionalidade se opere ex nunc não se poderá utilizar a rescisória para desconstituir a decisão fundamentada na lei declarada inconstitucional261 Decisão que deixou de aplicar lei por considerála inconstitucional mas cuja constitucionalidade foi posteriormente declarada pelo STF É de se admitir também a ação rescisória contra decisão que afastou a aplicação de determinada lei que posteriormente foi declarada constitucional pelo STF Na hipótese terá havido negativa de vigência à lei federal que como é cediço é mais do que mera contrariedade à lei tratase da forma mais violenta de se a violar262 Falsidade de prova art 966 VI A decisão é rescindível sempre que baseada em prova falsa admitiu a existência de fato sem o qual outra seria necessariamente a sua conclusão263 Não ocorrerá a rescindibilidade se houver outro fundamento bastante para conclusão264 Lembra Pontes de Miranda que às vezes a falsidade da prova pode atingir o fundamento apenas da decisão de um dos pedidos Então a rescisão é rescisão parcial O que foi julgado sem se apoiar em prova falsa fica incólume à eficácia da sentença rescindente265 A prova da falsidade tanto pode ser a apurada em processo criminal como a produzida nos próprios autos da ação rescisória Se houver a sentença criminal declaratória da falsidade sobre esse vício não mais se discutirá na rescisória A controvérsia poderá girar apenas sobre ter sido ou não a prova falsa o fundamento 1052 662 da decisão rescindenda266 Toda e qualquer espécie de prova pode ser arguida de falsa267 Nem se deve distinguir entre a falsidade material e a ideológica268 Também é irrelevante o prequestionamento do fato no processo em que foi prolatada a sentença a rescindir269 Prova nova art 966 VII Inspirado no Código italiano o art 485 VII do Código de 1973 admitia hipótese de rescindibilidade da sentença que consistia na obtenção pelo autor da rescisória após a existência da decisão rescindenda de documento novo cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso capaz por si só de lhe assegurar pronunciamento favorável O novo Código amplia o permissivo substituindo documento novo por prova nova NCPC art 966 VII A jurisprudência no regime anterior já vinha ampliando a concepção de documento novo de modo a compreender outras provas que não fossem testemunhais As perícias de DNA por exemplo mesmo quando realizadas após a coisa julgada passaram a ser admitidas como documento novo capaz de autorizar a rescisão de sentenças sobre paternidade270 A doutrina aplaudiu essa exegese pretoriana reconhecendo que se procedeu a uma flexibilização conceitual perfeitamente razoável do que se poderia ter como documento novo para efeito de ação rescisória271 O art 966 VII do novo CPC consolidou e ampliou a tendência jurisprudencial prevendo o cabimento da rescisória não mais com fundamento em documento novo mas em prova nova que seja capaz por si só de reverter o julgamento anterior Qualquer prova portanto inclusive a testemunhal pode ser utilizada para tal fim O que importa é a força de convencimento do novo elemento probatório diante da qual seria injusta a manutenção do resultado a que chegou a sentença O dispositivo atual embora tenha ampliado a possibilidade de recorrer a provas novas conserva a exigência de que i sua existência fosse ignorada pela parte ou ii mesmo sendo de seu conhecimento não lhe tenha sido possível utilizálas antes do trânsito em julgado da sentença rescindenda Logo não será lícito pretender completar a força de convencimento do documento novo com outras provas cuja produção se intente realizar originariamente nos autos da rescisória Notese que apenas a prova documento é que deve ser nova não os fatos 1053 probandos Não é lícito portanto ao vencido a pretexto de exibição de documento novo inovar a causa petendi em que se baseou a decisão ex provar uma novação quando a sentença se fundou em pedido de compensação ou pagamento Não se deve conservar o entendimento de que a prova constituída após a sentença não se presta para a rescisória O que não se tolera é o não uso tempestivo da prova disponível quando nada impedia a parte de produzila na instrução da causa a tempo de influir no respectivo julgamento Se porém a testemunha chave só veio a ser encontrada depois da coisa julgada ou se o julgamento criminal decisivo para a solução da lide civil só veio a ser pronunciado também posteriormente ao encerramento do processo civil nada impede que essas provas sejam tomadas como base para rescisão da decisão injusta272 Afinal não tinha o demandante mesmo como fazer uso de tais provas enquanto pendia a ação de que resultou a sentença injusta Não condiz portanto com o conceito de processo justo e tutela efetiva pre valente no acesso à justiça assegurado pelo Estado Democrático de Direito a tese antiga de que o documento formado após a sentença não poderia ser considerado documento novo para efeito de autorizar a rescisória De tal sorte a partir da evolução jurisprudencial operada no STJ de que foi exemplo o tratamento dispensado à perícia de DNA273 e aos documentos exigidos para comprovação dos requisitos para aposentadoria dos trabalhadores rurais por idade274 a correta interpretação da expressão documento novo para efeito de ação rescisória deve ser tal que possa atingir a proteção de um terreno mais amplo aos direitos dos jurisdicionados Dessarte o fato de ser posterior ao trânsito em julgado da ação originária não é empecilho para fundamentar ação rescisória275 Uma outra novidade do atual Código é a substituição do momento de dis ponibilidade do documento ou prova pela parte O Código anterior falava em documento obtido depois da sentença enquanto o Novo CPC referese a docu mento obtido posteriormente à coisa julgada A intenção da norma inovadora destarte é não considerar documento novo aquele obtido após a sentença mas a tempo de ser utilizado em recurso contra ela Aliás existia previsão no próprio Código de 1973 repetida pelo atual que autoriza a produção de documento novo na fase recursal art 397 do CPC1973 art 435 do NCPC Logo se por desleixo a parte não produziu o documento disponível por oca sião do recurso não poderá utilizálo como base para a ação rescisória Terá ele perdido a qualidade de documento novo para os fins de ataque à decisão transitada 1054 663 a b em julgado Essa restrição contudo só se aplica aos recursos ordinários porque são apenas eles que devolvem ao tribunal ad quem a reapreciação do suporte fático e probatório da decisão impugnável No estágio dos recursos extraordinários a descoberta de documento capaz de modificar a convicção formada no decisório recorrido mesmo sendo anterior à formação da coisa julgada não ensejaria sua reforma Assim embora a regra geral seja a desqualificação para a rescisória de documento obtido antes do trânsito em julgado haverá casos em que a literalidade do art 966 VII do Novo CPC não será observada tal acontecerá quando a descoberta do documento acontecer em momento que o priva da possibilidade de influir no recurso especial ou extraordinário Segundo o objetivo institucional da ação rescisória que é o de invalidar a decisão contaminada de grave injustiça a regra em exame terá de ser flexibilizada para recepcionar como documento novo aquele obtido mesmo antes do trânsito em julgado do decisório rescindendo Erro de fato art 966 VIII A admissão da rescisória no caso de erro de fato cometido pelo julgador vinha merecendo desde o Código anterior censura da doutrina por desnaturar o instituto da coisa julgada276 Devese por isso interpretar restritivamente a permissão de rescindir a decisão por erro de fato e sempre tendo em vista que a rescisória não é remédio próprio para verificação do acerto ou da injustiça da decisão judicial nem tampouco meio de reconstituição de fatos ou provas deficientemente expostos e apreciados em processo findo277 Segundo definição do próprio Código só haverá erro autorizativo da rescisória quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido sendo indispensável em ambos os casos que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado NCPC art 966 1º278 São os seguintes os requisitos para que o erro de fato dê lugar à rescindibilidade da decisão o erro deve ser a causa da conclusão a que chegou a decisão o erro há de ser apurável mediante simples exame das peças do processo não se admitindo de modo algum na rescisória a produção de quaisquer 1055 c 664 outras provas tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente279 não pode ter havido controvérsia entre as partes nem pronunciamento judicial no processo anterior sobre o fato Devese concluir com Barbosa Moreira que o pensamento da lei é o de que só se justifica a abertura de via para rescisão quando seja razoável presumir que se houvesse atentado na prova o juiz não teria julgado no sentido em que julgou Não porém quando haja ele julgado em tal ou qual sentido por ter apreciado mal a prova em que atentou280 Se houve discussão e manifestação judicial a seu respeito descabida será a ação rescisória fundada no inciso VIII do art 966 Nesse caso se o erro foi a respeito da qualificação jurídica do fato analisado será possível a rescisão fundada porém no inciso V violação manifesta à norma jurídica Ação anulatória atos judiciais não sujeitos à ação rescisória Só as decisões de mérito podem ser rescindidas nos moldes do art 966 caput Em consequência os atos de disposição de direitos configuradores de negócios jurídicos praticados no curso do processo mesmo quando homologados pelo juiz bem como os atos homologatórios realizados durante a execução estão sujeitos à anulação e não à ação rescisória NCPC art 966 4º281 Os atos processuais comuns independem de ação para decretação de invalidade resolvendose em decisão interlocutória pelo juiz da causa ou pelo tribunal em grau de recurso Há porém aqueles que integram verdadeiros negócios jurídicos processuais com geração de direitos subjetivos para a parte e até para terceiros Para desconstituílos a lei exige ação própria que se desenvolverá conforme o procedimento comum a qual se atribui a denominação de ação anulatória para distinguila da ação rescisória cujo objeto é a sentença de mérito transitada em julgado NCPC art 966 caput A ação anulatória no Código anterior estava prevista no art 486282 e também se situava dentro do capítulo referente à ação rescisória O artigo era muito criticado pela doutrina porque sua redação confusa dava ensejo a diversos questionamentos Além disso sua inserção no capítulo da rescisória induzia uma possível semelhança entre os institutos que em verdade são bem distintos Enquanto a ação anulatória visava atacar o ato judicial homologado ou não pela sentença a ação rescisória tem por finalidade impugnar a própria sentença de mérito283 1056 664A A legislação atual manteve a colocação da matéria no Capítulo da rescisória Entretanto conferiu nova redação ao instituto dirimindo as dúvidas anteriormente existentes Assim dispõe o art 966 4º os atos de disposição de direitos praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução estão sujeitos à invalidação nos termos da lei O dispositivo agora fala em atos de disposição de direitos praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo deixando bastante claro que o objeto da ação anulatória é o ato praticado pelas partes ou terceiros e não a sentença proferida pelo juiz Esta ação portanto não pretende a anulação de atos judiciais entendidos como atos praticados pelo magistrado mas sim atos praticados ou inseridos pelas partes em juízo284 nos quais a intervenção do juiz ocorre apenas em caráter integrativo ou homologatório As decisões de mérito devem ser objeto de rescisória art 966 caput Divergência doutrinária acerca do cabimento da ação anulatória Exclui o art 966 4º do NCPC os atos negociais das partes praticados no processo e homologados pelo juiz do âmbito da ação rescisória remetendoos ao procedimento comum de anulação Entendem nada obstante Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha que sendo decisões de mérito as que homologam a autocomposição do litígio se sujeitariam à ação rescisória e não à ação anulatória285 De fato a lei reconhece na espécie a ocorrência de resolução de mérito Tal resolução todavia é obra de negócio jurídico das partes e não de decisão do juiz Este apenas homologa o convencionado pelas partes para que assuma a condição de ato processual extintivo do litígio e consequentemente do processo Falta ao ato judicial homologatório qualquer conteúdo decisório que pudesse conferirlhe a qualidade de ato de resolução do mérito da causa286 Quando se busca invalidar ou romper esse ato que resolveu o mérito não é a sentença do juiz o objeto do ataque mas o negócio ocorrido entre as partes que solucionou o litígio287 O Código de 1973 por arrolar entre os casos de rescisória a existência de fundamento para invalidar transação em que se baseou a sentença art 485 VIII ensejou enorme conflito interpretativo A jurisprudência afinal superou a 1057 divergência interpretando a rescisória prevista no aludido inciso VIII como apli cável apenas ao caso em que a transação tivesse servido de fundamento para a sentença de mérito influindo no conteúdo do comando judicial288 O dispositivo legal portanto não cuidava de rescindir a transação homologada e sim a sentença de acolhida ou rejeição do pedido que teria de alguma forma se apoiado em transação entre as partes homologada ou não em juízo Por isso a sentença meramente homologatória de transação não estaria incluída na hipótese do art 485 VIII do CPC1973 cujo alcance se endereçava à desconstituição de decisão de mérito cujas conclusões se baseiam em transação289 Se o juiz não resolveu o mérito da causa mas foram as próprias partes que o fizeram mediante autocomposição do litígio a ação anulatória prevista no art 486 do CPC de 1973 é sede própria para a discussão a respeito dos vícios na transação homologada judicialmente290 O CPC2015 atento à polêmica travada nos primeiros anos de vigência do CPC1973 e prestigiando a jurisprudência consolidada do STJ simplesmente retirou do rol dos casos de rescisória atual art 966 a menção aos vícios da transação e de outras formas de resolução consensual do litígio antigo inciso VIII do art 485 do CPC anterior No novo Código a referência a atos de disposição de direitos praticados pelas partes e homologados pelo juiz constou apenas da autorização a que fossem eles submetidos à anulação nos termos da lei civil art 966 4º A previsão legal não teve outro propósito senão o de excluir a sentença meramente homologatória do campo de incidência da ação rescisória relegando à ação anulatória comum a pretensão de invalidar a transação e outras formas de resolução consensual do litígio Vale dizer aplicoulhe o regime comum de desconstituição dos negócios jurídicos em geral Portanto a nosso ver o regime expressamente adotado pelo Código de 2015 manteve intacta a concepção clássica da doutrina e jurisprudência no sentido de faltar na sentença homologatória conteúdo decisório que pudesse ser objeto de ação rescisória enquanto o ato judicial permanecer na função apenas integrativa da eficácia do negócio jurídico tratado no processo A tentativa de Didier e Cunha de ignorar o 4º do art 966 do novo CPC e tratar a sentença homologatória como decisão de mérito para fins de rescisória além de afrontar disposição expressa de lei reacende desnecessariamente discussão há muito superada pela jurisprudência Não há nem na interpretação 1058 664B lógica nem na teleológica e muito menos na sistemática justificativa razoável para nos afastarmos do posicionamento firme do STJ construído sobre a égide do Código anterior e que se amolda com precisão à lei nova Autocomposição e título executivo judicial Argumentase que a sentença homologatória de transação ou de outros negócios das partes capazes de resolver o conflito por meio consensual seria categorizável como decisão de mérito em virtude de o CPC qualificála como título executivo judicial art 515 II e por isso seria desconstituível por ação rescisória e não por ação anulatória Acontece que por força da vontade de lei afinada com a tradição doutrinária e jurisprudencial os atos negociais das partes que resolvem o litígio haverão de se submeter à ação anulatória comum NCPC art 966 4º justamente porque a resolução do mérito encontrase na autocomposição e não no ato judicial homologatório A qualificação de título judicial não muda a natureza da coisa definida pelo negócio resolutório autocomposição que constitui o conteúdo do ato processual e não pelo continente que o reveste a decisão homologatória A qualificação adotada pelo art 515 II do NCPC tem função apenas no plano da execução cumprimento de sentença Atribuindo à autocomposição homologada em juízo a possibilidade de ser executada como título judicial o que quis o legislador foi simplesmente que se observasse na espécie o procedimento mais enérgico e mais singelo do cumprimento de sentença Com isso serão evitadas a instauração de ação executiva própria para a cobrança dos títulos extrajudiciais e a inconveniência de questionamentos amplos sobre o mérito da obrigação no bojo do procedimento executivo Sendo assim a execução forçada do conteúdo da autocomposição homologada prescindirá de ação executiva autônoma e não ensejará ao devedor durante o cumprimento da sentença homologatória defenderse amplamente para tentar a eventual invalidação do negócio processual contido no título exequendo A impugnação permitida ao executado de tal sorte não poderá ir além das matérias arguíveis contra os títulos judiciais em fase de cumprimento da sentença NCPC arts 525 1º e 535 Isso não importa transformar a autocomposição em ato indiscutível e imutável em juízo como acontece em relação às decisões judiciais de mérito passadas em 1059 665 666 julgado Os vícios invalidantes da autocomposição quaisquer que sejam eles poderão ser questionados na ação comum de que fala o 4º do art 966 do NCPC e nunca em sede de oposição à execução291 Atos sujeitos à ação anulatória Entre os atos processuais que não dependem de sentença e podem ser objeto de ação ordinária de anulação figuram a arrematação e a adjudicação292 Também a remição não reclama ação rescisória para invalidação já que não ocorre julgamento de questão de mérito na sua concessão mas simples ato executivo de cunho administrativo Com efeito a parte final do 4º é expresso em afirmar ser anulável os atos homologatórios praticados no curso da execução Entre as sentenças que não impedem a ação comum de anulação do ato judicial citamse as de jurisdição voluntária como a que homologa a separação amigável e a de partilha em inventário293 quando objeto de acordo entre os próprios herdeiros maiores e capazes No caso de sentença meramente homologatória estas não têm como ensina Batista Martins conteúdo próprio Realmente o seu conteúdo outro não é que o ato jurídico realizado pelas partes O julgamento é de caráter apenas formal pois se limita à fiscalização das formalidades extrínsecas Valendo não por si mesmas mas pelo ato jurídico que certificam tais sentenças não geram a coisa julgada em sentido formal e material não sendo por isso rescindíveis294 A rescisão ou anulação é do ato homologado Daí a conclusão de Seabra Fagundes hoje esposada expressamente pelo Código no sentido de que para a anulação das sentenças de caráter meramente homologatório é incabível a ação rescisória295 Os vícios dos atos em que a sentença não resolve questão litigiosa serão apreciados e julgados em ação anulatória Na realidade não se ataca o ato judicial propriamente dito mas os atos das partes praticados no processo refletindose rescindentemente no ato judicial296 Da mesma forma sujeitamse à anulatória os atos que não dependem de sen tença tais como a outorga de procuração ou substabelecimento atos de renúncia ou desistência ao direito de recorrer a aceitação expressa da decisão297 Atos não sujeitos à ação anulatória pois demandam rescisória As decisões de mérito só podem ser objeto da rescisória Assim quando no 1060 667 668 669 inventário a partilha for judicial a sentença que a homologa é decisão de mérito posto que o Código arrola o inventário e a partilha entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa Destarte essa decisão está sujeita à rescisória porquanto a partilha resulta de deliberação do próprio juiz e não de acordo entre os sucessores Na execução ou no cumprimento de sentença os atos de alienação dos bens penhorados configuram negócio jurídico processual cuja invalidação em regra desafia ação anulatória comum Quando porém após a expropriação dos bens penhorados o executado impugnar incidentalmente a arrematação nos termos do art 903 1º e 2º ou quando o terceiro manejar os embargos do art 674298 e tais impugnações forem rejeitadas a desconstituição do ato expropriatório passará a depender de ação rescisória É que já então terá sido objeto de um procedimento contencioso em volta da questão de sua validade ou não e o julgamento da impugnação ou dos embargos assegurando a legitimidade da arrematação ou adjudicação terá sido realmente uma decisão de mérito299 Fundamentos da ação anulatória Os fundamentos da ação anulatória deverão ser procurados no direito material A expressão nos termos da lei do art 966 4º é mais acurada do que aquela adotada pelo Código anterior nos termos da lei civil art 486 pois não deixa dúvidas quanto à abrangência de todos os ramos do direito material Nesse sentido já era a antiga lição de Barbosa Moreira ao ensinar que deve entenderse que os motivos de anulabilidade são os previstos em quaisquer normas de direito material Seja qual for o ramo do direito material a que pertença a norma se o ato homologado lhe estiver sujeito e nela se previr algum motivo de anulabilidade caberá a ação do art 486 NCPC art 966 4º300 Prazo para ajuizamento da ação O prazo para a anulação do negócio jurídico homologado judicialmente é aquele previsto na lei civil para a modalidade do ato negocial impugnado e do vício que lhe é imputado Por exemplo se se tratar de vício de consentimento a ação anulatória decairá em quatro anos Código Civil art 178 Para os casos de anulabilidade acerca dos quais não haja prazo estipulado em lei aplicase prazo genérico do art 179 do Código Civil qual seja o de dois anos a contar da data do ato Natureza da ação 1061 670 A ação anulatória tem natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva uma vez que tem por finalidade a desconstituição do ato praticado pelas partes ou por participantes do processo Se julgada procedente o ato impugnado que será anulado e não a sentença que porventura o tenha homologado embora indiretamente esta seja desconstituída A sentença em si não é anulada mas sim esvaziada pois inconcebível permitirse que a sentença homologatória possa continuar a surtir efeitos se o ato se desfez301 Entretanto se a sentença for de improcedência do pedido sua natureza será declaratória negativa uma vez que ocorrerá a manutenção do ato impugnado Por fim os efeitos da anulatória são ex tunc vale dizer retroagem apagando os efeitos anteriores provocados pelo ato desconstituído302 Sentença homologatória em processo contencioso A ação prevista no 4º do art 966 do NCPC fundase em vício no direito material das partes e nas causas de anulabilidade comuns dos negócios jurídicos Já na ação rescisória o que se julga é o próprio julgamento anterior como ato jurisdicional imperfeito Assim como visto nos atos homologados pelo juízo a ação anulatória vai atingir diretamente o ato das partes e não propriamente o decisório judicial Na separação consensual que é caso típico de jurisdição voluntária o que se anula é o acordo de vontade dos cônjuges303 Quando porém o acordo de vontades dos litigantes transação por exemplo importa solução de uma lide que já é objeto de um processo contencioso em andamento na Justiça a sentença que o homologa era vista como encerramento do processo com julgamento do mérito CPC1973 art 269 III304 e consequentemente produzia a coisa julgada material CPC1973 arts 467 e 468305 Porque a autocomposição da lide era jurisdicionalizada in casu pela homologação do juiz chegouse a entender que a sentença a encampava e chancelava como se fora uma solução dada pela própria decisão Daí ter antiga exegese assentado que o ataque à res iudicata gerada pela sentença que homologa a transação haveria de ser feito somente pela via da ação rescisória CPC1973 art 485 VIII306 Porém já à época do Código anterior a jurisprudência inclinouse majoritariamente para tese que admitia o cabimento da ação comum de anulação de negócio jurídico para a hipótese de transação homologada em juízo Esse o entendimento que veio a ser abarcado pelo novo Código uma vez que não mais 1062 670A 671 a b c d elenca a decisão fundamentada em confissão desistência ou transação no rol dos decisuns rescindíveis como fazia o CPC1973 no art 485 VIII Assim os atos de transação realizados entre as partes mesmo após sua homologação pelo juiz devem ser objeto de ação anulatória e não de rescisória pois o que se busca invalidar in casu é o próprio negócio jurídico e não o decisum Anulação e rescisão de partilha O NCPC estabelece a regra básica para a invalidação da partilha a partilha amigável por envolver negócio jurídico é atacável mediante ação anulatória art 966 4º cc art 657 Mesmo que a partilha negocial tenha sido homologada pelo juiz continua sujeita à ação anulatória e não à rescisória A atuação judicial terá sido meramente homologatória não se podendo cogitar na espécie de partilha decidida em juízo307 Por sua vez submetese à ação rescisória a partilha que houver sido decidida pelo juiz art 658 Assim o Código novo supera quaisquer dúvidas que ocorriam ao tempo da lei anterior prestigiando o posicionamento jurisprudencial adotado pelo STJ308 Legitimação O novo Código dispõe de maneira expressa quanto à legitimação de parte para a ação rescisória afirmando que sua propositura pode partir de NCPC art 967309 quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular inciso I o terceiro juridicamente interessado inciso II o Ministério Público inciso III i nos casos de omissão de sua audiência quando era obrigatória sua intervenção ii e quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes a fim de fraudar a lei iii e outros casos em que se imponha sua atuação aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção inciso IV A parte do processo em que se deu a decisão tanto pode ser o autor como o réu e ainda o assistente O réu da ação rescisória será a parte contrária do processo em que se proferiu a sentença impugnada ou seus sucessores A circunstância de ter 1063 atuado no processo primitivo um substituto processual no polo ativo ou passivo suscita um problema no plano da rescisória da ação de ataque à coisa julgada deverá participar o substituto ou o substituído Como o substituto na forma prevista no art 18 do NCPC310 não depende de autorização do substituído para promover a ação de conhecimento e fazer executar a respectiva sentença também se apresentará como detentor de legitimação própria para promover e sofrer a ação rescisória É o que ensina com maestria Barbosa Moreira O princípio geral parecenos é o de que devem integrar o contraditório da rescisória todos aqueles que eram partes no feito anterior ao ser proferida a sentença lato sensu rescindenda Não necessariamente observase todos aqueles para quem ela produziu efeitos no plano material se no outro processo havia substituição processual ocupando algum legitimado extraordinário a posição de autor ou de réu e subsiste a legitimação extraordinária é da participação desse substituto que se tem de cogitar na rescisória sem que fique a priori excluída a possibilidade de intervir como assistente o titular da relação jurídica substantiva deduzida no feito precedente isto é a pessoa que nele fora substituída311 Quem por exemplo recebe a legitimação constitucional para defender em nome próprio os direitos e interesses de uma categoria profissional não perde essa legitimidade ad causam quando se depara com ação rescisória de sentença pronunciada em razão justamente de demanda proposta e patrocinada pela entidade sindical Dessa ação rescisória não são a meu ver litisconsortes necessários os integrantes da massa formadora da categoria tutelada pelo sindicato Poderão participar mas na categoria de litisconsortes facultativos ou assistentes Conspira para tal conclusão a circunstância de que o substituto processual no dizer de Manoel Severo Neto é titular do direito de ação não exerce um direito de ação do substituído mas dele próprio É por isso que a doutrina majoritária ensina que a coisa julgada se forma tanto em face do substituto como do substituído E por conseguinte se a ação rescisória visa a desconstituir a coisa julgada e a promover um novo julgamento da lide decidida perante o substituto é ele o primeiro e principal legitimado para o juízo rescisório seja na posição ativa seja na passiva312 sobre o conceito e os efeitos da substituição processual v itens nos 185 e 227 do v I Se houve sucessão inter vivos ou mortis causa na relação jurídica que foi objeto da decisão o sucessor da parte também é legitimado a propor a rescisória O terceiro só será legitimado quando tiver interesse jurídico arts 124 e 996 parágrafo único313 Não é suficiente um simples interesse de fato314 Sobre o conceito técnico 1064 672 a b de terceiro juridicamente interessado vejamse o item nº 813 do v I e o item e 745 adiante Legitimação do Ministério Público O Código de 1973 art 487 previa a legitimação do Ministério Público para propor a ação rescisória além do caso em que fosse parte no processo primitivo em duas outras situações i quando não fosse ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção e ii quando a sentença fosse efeito de colusão das partes a fim de fraudar a lei O novo Código traz duas novidades a legitimação do MP não se dá apenas quando não foi ouvido mas ocorre também em relação ao julgamento de todo processo em que sua atuação fosse obrigatória tenha sido ou não ouvido NCPC art 967 III c Por tanto se a sentença incorreu em algum dos vícios autorizadores da ação rescisória NCPC art 966 e a causa era daquelas em que o Ministério Público teria de atuar como custos legais sempre terá legitimação para promoverlhe a rescisão não sendo autor o Ministério Público será ouvido nas rescisórias das sentenças oriundas de processos em que nos termos do art 178 cabe sua atuação como fiscal da lei NCPC art 967 parágrafo único Ressalva porém a lei nova tal como já vinha entendendo a jurisprudência315 que a participação da Fazenda Pública não configura por si só hipótese de intervenção do Ministério Público NCPC art 178 parágrafo único O Código de 1973 não cuidava expressamente da intervenção do Ministério Público na ação rescisória como custos legis Nada obstante a doutrina entendia ser obrigatória em função da natureza da lide316 Pensamos que tendo o novo CPC disciplinado a matéria prevendo que tal intervenção se daria nas hipóteses do art 178 não o fez no sentido de generalizar a atuação do Ministério Público Se fosse essa a intenção do legislador a norma simplesmente teria disposto que sua audiência se daria em toda ação rescisória em que o parquet não fosse autor Se todavia a regra legal condicionou sua intervenção aos limites do art 178 prevalecerão para a rescisória as restrições que este dispositivo traça como por exemplo a de que a participação da Fazenda Pública não configura por si só hipótese de intervenção do Ministério Público parágrafo único do art 178 Por 1065 673 tanto se o regime interventivo do MP na ação rescisória é o geral do processo civil não se pode ter como obrigatória a sua atuação de fiscal da lei em toda demanda da espécie mas apenas naquelas em que o interesse público se fizer efetivamente presente Esse é o regime geral traçado para a atuação do Ministério Público em processo inter alios definido pelo art 178 do NCPC e que o parágrafo único do art 967 manda observar também nas ações rescisórias Legitimação passiva A ação rescisória tem natureza constitutiva e visa ao reconhecimento da existência de uma das hipóteses listadas no art 966 do NCPC que autorizam a rescisão do ato decisório Notese que não se trata de ação declaratória de nulidade A decisão transitada em julgado a despeito de rescindível é ato jurídico que já se formou válido e eficaz Quanto à legitimação passiva temse que é imprescindível ademais que o autor chame a compor a lide todas as partes que a coisa julgada vincula porque a rescisão do decisum que se pretende desconstituir há de ser decidida com eficácia perante todos os sujeitos da situação jurídica revestida da indiscutibilidade e imutabilidade geradas pela res iudicata Nesses casos reza o art 114317 a eficácia da sentença dependerá da citação de todos que devam ser litisconsortes de modo que omitida a citação de algum deles o processo extinguirseá sem solução do mérito art 115 parágrafo único318 Não há dúvida a rescisão de uma decisão transitada em julgado necessariamente acaba por atingir a esfera jurídica dos vários partícipes da relação processual original constituindo ou modificando obrigações entre elas alterando o conteúdo da coisa julgada antes formada Não se trata de meramente alterar um ato processual mas de desconstituir uma situação jurídica material porque da coisa julgada decorre a indiscutibilidade e imutabilidade daquilo que se assentou em torno do mérito da causa Vale dizer a coisa julgada opera materialmente no plano das relações substanciais Daí porque o prazo para propor ação rescisória não é propriamente um prazo para o exercício de um direito de ação mas o prazo para o exercício de um direito potestativo material qual seja o direito de inovar a relação jurídica material estabelecida definitivamente pela sentença passada em julgado A desconstituição dessa situação jurídica como é obvio não pode ser intentada senão em face de todos os sujeitos jurídicos que a ela se vinculam Não basta propor 1066 674 ação contra um dos interessados Se o direito que está em jogo pertence a outras pessoas além dele a desconstituição reclama a presença de todos no processo Sem que todas as partes da ação primitiva sejam chamadas a integrar a nova lide não será possível emitir um julgado oponível a todos os envolvidos na relação jurídica material litigiosa e consequentemente não se logrará uma solução eficaz no litígio A privação da eficácia da sentença nessas circunstâncias é total Atinge não apenas o litisconsorte excluído da lide mas igualmente aqueles que participaram do processo A nulidade atinge todo o processo Tratase de nulidade ab initio319 É certo que em princípio deparandose com a falta de chamamento de um litisconsorte necessário por parte do autor antes de simplesmente extinguir o processo sem julgamento de mérito cabe ao juiz intimar a parte para sanar a nulidade Em face da instrumentalidade do processo a sua extinção por vício de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve ter lugar quando o defeito detectado pelo juiz for insuperável ou quando ordenado o saneamento sem que a parte promovao no prazo assinalado art 115 parágrafo único Tudo porém terá de acontecer em prazo útil Citação tardia do litisconsorte necessário A citação do litisconsorte pleiteada tardiamente depois de escoado o prazo de dois anos sem embargo de ser capaz de em tese regularizar a relação processual não cria condições de prosseguimento da ação até a solução da pretensão do autor qual seja rescindir a decisão transitada em julgado É que contra o litisconsorte tardiamente citado já decaiu o autor do direito de rescindir a situação jurídica de direito material cristalizada pela coisa julgada material Tanto assim que o STJ é categórico ao afirmar incabível mesmo a própria alteração do polo passivo da relação processual quando escoado o biênio legal porque inútil a providência320 A ação rescisória é direito que se deve exercitar todavia nos estritos termos da lei dentro do prazo estipulado Ou se exercita com todos os seus pressupostos e de forma adequada no curso de dois anos ou se extingue o direito potestativo É por isso que a jurisprudência é tranquila em assentar que a citação dos litisconsortes na ação rescisória tem que ser requerida e promovida pelo autor dentro do prazo fatal de dois anos do art 975 E se não foi regularizado o processo nesse prazo a citação tardia de litisconsorte necessário é inútil e o vício processual 1067 675 676 677 insanável conduzindo à extinção do processo sem resolução de mérito conforme farta e tranquila jurisprudência do STJ art 485 IV do CPC321 A doutrina também não diverge concluindo que todos os partícipes da relação processual oriunda da ação matriz devem ser citados como litisconsortes necessários já que o acórdão que será nela proferido atingirá a esfera jurídica de todos322 Rescisão de decisão objetivamente complexa O litisconsórcio passivo necessário se modifica quando a decisão rescindenda for objetivamente complexa formada por diversos capítulos autônomos caso em que desnecessária será a citação daquele que mesmo tendo sido parte no processo originário não lhe diga respeito o capítulo impugnado na rescisória323 Caução Dispõe o art 968 II do NCPC assim como o fazia o art 488 II do CPC1973 que o ajuizamento da rescisória deve ocorrer mediante depósito de cinco por cento do valor da causa para garantir pagamento de multa aplicável no caso de improcedência ou inadmissibilidade da demanda decretada por unanimidade de votos pelo tribunal competente Essa exigência que funciona como pressuposto processual é afastada quando a rescisória for proposta pela União Estado Município Distrito Federal ou Ministério Público art 968 1º do NCPC324 O novo CPC amplia a isenção estendendoa para a União os Estados o Distrito Federal os Municípios suas respectivas autarquias e fundações de direito público o Ministério Público a Defensoria Pública e todos os beneficiários da gratuidade de justiça Por outro lado o valor da caução e consequentemente da multa fica submetido a um teto não podendo ultrapassar a mil salários mínimos art 968 2º Competência O Código de Processo Civil coloca a ação rescisória entre os feitos integrantes dos processos de competência originária dos Tribunais Capítulo VII Título I do Livro III da Parte Especial Tratase pois de ação que não se submete aos dois graus ordinários de jurisdição Sua propositura e julgamento ocorrem em instância única perante os Tribunais Essa sistemática decorre de previsão constitucional onde se acha 1068 expressamente estabelecido que compete i ao STF processar e julgar originariamente a ação rescisória de seus julgados CF art 102 I j ii ao STJ assim proceder em relação aos seus julgados CF art 105 I e e iii aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar as rescisórias de seus acórdãos e das sentenças dos juízes federais das respectivas regiões CF art 108 I b Por simetria cabe aos Tribunais de Justiça no âmbito das Justiças Estaduais a competência para a rescisão de seus acórdãos e das sentenças dos juízes de primeiro grau do respectivo Estado Como em razão do recurso o julgado do tribunal ad quem substitui para todos os efeitos a decisão recorrida art 1008325 o objeto da ação rescisória é o acórdão que apreciou o recurso e não a sentença recorrida Na instância do STF e do STJ todavia o julgamento dos recursos extraordinário e especial nem sempre provoca a substituição em tela de maneira que mesmo subindo o processo àquelas Cortes há situações em que a rescisória continua na esfera de competência do Tribunal de segundo grau Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça dos Estados Assim é quando o julgamento do STF ou do STJ não passa do juízo negativo de admissibilidade do recurso ou seja quando é inadmitido em razão de preliminares puramente processuais Só as decisões de mérito sujeitamse à ação rescisória como se acha previsto no art 966 caput do NCPC Se portanto o último julgamento de mérito foi proferido pelo Tribunal de segundo grau a competência para processar e decidir a rescisória será sua e não do STF ou do STJ ainda que por força do extraordinário ou do especial tenha ocorrido julgamento de recurso nas instâncias superiores Para que surja a competência do STF ou do STJ em matéria de causa submetida à tramitação de recurso especial ou extraordinário é necessário que a questão federal mérito tenha in concreto sido apreciada e dirimida pelas instâncias superiores326 Diversamente do que ocorre nos Tribunais de segundo grau que sempre são competentes para a ação rescisória no campo de sua circunscrição territorial haja ou não julgamento de recurso contra as sentenças dos juízos de primeiro grau a compe tência do STF e do STJ somente alcança seus próprios acórdãos Sem que o recurso especial ou extraordinário tenha provocado um julgamento de mérito nas instâncias superiores não surge a competência do STF e do STJ em matéria de ação rescisória Em outros termos podese afirmar que os tribunais de segundo grau de ju risdição conservam o caráter de competência hierárquica para a ação rescisória das sentenças dos Juízos de primeiro grau tal como se passa com os recursos 1069 a b ordinários Já a competência do STF e do STJ nada tem das feições hierárquicas haja vista que somente podem rescindir seus próprios julgados e nunca os dos Tribunais inferiores É bem verdade que excepcionalmente pode ocorrer prorrogação de com petência do STJ e do STF de modo a incluir na rescisória questões de mérito que não chegaram a ser examinadas por aquelas Cortes De qualquer maneira a competência do STJ ou do STF só se firmará a partir do fato de ser objeto da rescisória alguma questão de mérito por eles enfrentada e decidida sobre o tema ver adiante o nº 692 Regra importante asseguradora do princípio de economia processual e de garantia de efetivo acesso à tutela jurisdicional foi instituída pelo 5º do art 968 do NCPC o reconhecimento da incompetência do tribunal a que a rescisória foi endereçada não será motivo de imediata extinção do processo sem resolução de mérito Caberá ao Tribunal ou ao relator em tal circunstância intimar o autor para emendar a petição inicial a fim de adequar o objeto da ação rescisória tanto no que diz a identificação correta do decisório rescindendo quanto ao órgão judicial competente Corrigido o equivocado endereçamento da ação os autos serão enca minhados ao tribunal que realmente detém a competência para processar e julgar a rescisória Tratase de salutar regra ligada aos princípios de economia processual e de efetividade da prestação jurisdicional O espírito dominante em todo o novo Código é o do compromisso com a resolução do mérito da causa art 4º que exige um clima de cooperação tanto das partes com o tribunal como deste com os litigantes art 6º De sorte que todo esforço dos tribunais e juízes deve ser no sentido de superar as deficiências formais e privilegiar sempre a composição das causas pelo mérito A regra de salvamento da rescisória mal proposta aplicase aos seguintes casos ação em que se postula equivocadamente rescisão de decisão que não apreciou o mérito e pois não se enquadra nas hipóteses do 2º do art 966 NCPC art 968 5º I havendo no entanto como identificar no processo o julgado que de fato compôs o litígio pelo mérito ação rescisória que se volta erroneamente para decisão que tenha sido posteriormente substituída por outra como ocorre nos julgamentos recursais NCPC art 1008327 sendo perfeitamente possível localizar o acórdão que haverá de ser o objeto da rescisão pretendida 1070 678 A norma como se vê visa contornar a propositura de demanda mediante erro do autor cometido na indicação do decisório que realmente pretende desconstituir De várias maneiras isto pode acontecer i quando por exemplo a decisão é confirmada por tribunal superior e a rescisória é proposta contra o acórdão da instância de segundo grau e não contra o acórdão do STJ ou do STF ii quando o autor visa desconstituir acórdão que não chegou a ser reexaminado pelo tribunal superior em virtude de não conhecimento do recurso e não obstante a ação rescisória é proposta perante o tribunal que pronunciou o último acórdão que não passou do juízo de admissibilidade iii quando o ato judicial é daqueles que devem ser objeto de ação anulatória comum e não de ação rescisória e iv qualquer outro caso em que observado o correto enquadramento do objeto da pretensão rescisória a competência caberá a outro órgão jurisdicional que não aquele ao qual o autor endereçou sua demanda A diligência prevista no 5º do art 968 na verdade tem duplo objetivo primeiro corrigir o defeito da petição que configurou mal o objeto do pleito rescisório depois definir adequadamente o tribunal competente que uma vez melhor identificado o objeto litigioso será outro e não aquele perante o qual a ação foi aforada Nesse caso após a retificação da inicial será permitido ao réu complementar os fundamentos de defesa e em seguida os autos serão remetidos ao tribunal competente 6º do art 968 O pedido judicium rescindens e judicium rescissorium A petição inicial endereçada ao tribunal deve satisfazer às exigências comuns de todo pedido inaugural de processo e que são as do art 319 do NCPC328 O art 968329 impõe contudo duas providências especiais ao autor da rescisória i cumular ao pedido de rescisão se for o caso o de novo julgamento do processo ii depositar a importância de cinco por cento sobre valor da causa que se converterá em multa caso a ação seja por unanimidade de votos declarada inadmissível ou improcedente Denominase judicium rescindens o enfrentamento do pleito de desconstituição do julgamento primitivo e judicium rescissorium o novo julgamento da causa para substituir aquele que for invalidado Muito se discutiu no regime do Código de 1939 sobre a possibilidade de cumulação do judicium rescindens com o judicium rescissorium O Código de 1973 no que foi repetido pelo novo CPC pôs fim à controvérsia criando não apenas a 1071 678A 678B faculdade mas instituindo a obrigatoriedade de cumular o autor em sua petição inicial as duas pretensões ie a de rescisão da sentença e a de nova solução para a causa em seu mérito sempre que for o caso Aliás na prática só há três hipóteses em que a cumulação não ocorrerá i a de ofensa à coisa julgada art 966 IV onde a ação rescisória apenas desconstituirá a sentença impugnada ii a de juiz peitado art 966 I e iii a de juiz impedido ou absolutamente incompetente art 966 II porque nos dos últimos casos toda a instrução do processo será anulada e o feito terá de ser renovado em primeira instância A omissão do autor na petição inicial do pedido de rejulgamento da causa no entanto não autoriza seu imediato indeferimento por inépcia Aplicase à espécie a regra geral do art 321 que obriga a prévia intimação do autor para suprir deficiências da inicial Desse modo apenas após o transcurso do prazo estabelecido para que o autor emende a inicial sem que este o tenha feito é que poderá o relator indeferir a petição inicial330 Valor da causa Segundo antigo entendimento jurisprudencial o valor da causa em ação rescisória deve em regra corresponder ao da ação originária corrigido monetariamente331 Acontece que muitas vezes o interesse econômico demonstrado ao tempo do ajuizamento da rescisória suplanta o valor da ação primitiva mesmo submetido à atualização Verificada essa discrepância deve prevalecer na rescisória o interesse econômico atual É o que ocorre por exemplo quando a sentença rescindenda passou por liquidação hipótese em que o valor da ação rescisória terá de corresponder ao quantum debeatur liquidado tendo em vista que este é o valor perseguido pelo requerente332 Restituição dos honorários advocatícios fixados na sentença quando a rescisória é acolhida Há entendimento a nosso ver razoável no sentido de que mesmo ocorrendo a procedência da rescisória o advogado da parte primitivamente vencedora não ficaria obrigado a devolver os honorários sucumbenciais já percebidos em razão do caráter alimentar de tal verba333 O STJ no entanto por sua Terceira Turma assentou tese diversa recusando na hipótese a aplicação do princípio da irrepetibilidade dos alimentos in verbis 1072 1 2 3 RECURSO ESPECIAL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS LEVANTAMENTO PELO CAUSÍDICO POSTERIOR REDUÇÃO DO VALOR EM RESCISÓRIA AÇÃO DE COBRANÇA RESTITUIÇÃO DO EXCEDENTE POSSIBILIDADE IRREPETIBILIDADE DE ALIMENTOS E VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA FLEXIBILIZAÇÃO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE MÁXIMA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS É possível e razoável a cobrança dos valores atinentes aos honorários advocatícios de sucumbência já levantados pelo causídico se a decisão que deu causa ao montante foi posteriormente rescindida inclusive com redução da verba O princípio da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar não é absoluto e no caso deve ser flexibilizado para viabilizar a restituição dos honorários de sucumbência já levantados tendo em vista que com o provimento parcial da ação rescisória não mais subsiste a decisão que lhes deu causa Aplicação dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa da razoabilidade e da máxima efetividade das decisões judiciais Recurso especial provido334 Sem embargo do brilhantismo do voto vencedor entendemos concessa venia que a razão está com o voto vencido porquanto se os honorários advocatícios são de natureza alimentar e não se incluem na responsabilidade patrimonial por dívida de quem os percebeu não há como ordenar que o beneficiário que já os percebeu e provavelmente os consumiu tenha de restituílos porque a sentença trânsita em julgado foi rescindida Se a sentença já executada em ação de alimentos não obriga a restituição nem mesmo quando reformada em grau de recurso por que haveria de ser diferente no caso de honorários já percebidos em virtude de sentença passada em julgado submetida a ação rescisória É pela natureza e destinação dos alimentos que sua irrepetibilidade se impõe mais do que por simples regra de direito Se o advogado não chegou a verificar os honorários antes do acolhimento da rescisória é natural que a cassação da sentença condenatória faça extinguir o direito àquela verba também afetada pela rescisão O mesmo contudo não é de ser observado em relação aos honorários levantados e percebidos de boafé enquanto subsistia a coisa julgada acobertando a respectiva condenação Tratandose de alimentos definidos como tais por lei e uma vez consumidos não se lhes pode 1073 679 ignorar a irrepetibilidade inerente à sua própria natureza e destinação O quadro circunstancial em que o aresto do STJ admitiu a restituição imposta depois de rescindida a sentença condenatória torna mais preocupante a tese aplicada É que a imposição se fez perante advogado já falecido cabendo à viúva e herdeiros restituir o valor dos alimentos percebidos pelo causídico muitos anos antes da rescisória A prevalecer tal orientação pretoriana nenhum advogado mais terá segurança jurídica para levantar honorários sucumbenciais mesmo quando autorizado por sentença transitada em julgado Pesará sobre ele sempre o risco de ter de restituílos por força de eventual ação rescisória Isto obviamente não condiz com a natureza e destinação de toda e qualquer verba alimentar e muito menos com aquelas que representam remuneração de trabalho profissional Multa de 5 sobre o valor da causa Tendo ampliado os casos de admissibilidade e facilitado a sua utilização pelas partes entendeu o Código de 1973 no que foi repetido pelo NCPC de coibir abusos na propositura da ação rescisória por meio de duas medidas práticas i instituição de uma multa e ii redução do prazo decadencial do direito de postular a rescisória que ficou limitado a dois anos Assim é que o 968 II do NCPC criou a obrigatoriedade para o autor de fazer initio litis um depósito de cinco por cento sobre o valor da causa a título de multa caso a ação seja por unanimidade de votos declarada inadmissível ou improcedente335 Verificada a situação supra a multa reverterá em favor do réu sem prejuízo do direito que este ainda tem como vencedor de reembolso das custas e honorários advocatícios art 974 parágrafo único336 Julgada procedente a ação ou não sendo unânime o julgamento contrário à pretensão do autor o depósito serlheá restituído art 974 caput337 Em caso de renúncia ao direito em que se funda a rescisória o STJ entende que o depósito também deve ser restituído ao autor338 A União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público não se sujeitam ao depósito em questão Mas o favor não se estende as empresas públicas e as sociedades de economia mista uma vez que seu regime jurídicoprocessual é o mesmo das empresas privadas quando concorrem com estas na exploração do domínio econômico CF art 173 1º II Às entidades isentas do depósito inicial também não se pode aplicar afinal a 1074 680 681 pena de multa mesmo sendo a rescisória julgada improcedente339 Também dos beneficiários da assistência judiciária não se pode exigir o depósito do art 968 II para não inviabilizar o pleno acesso à jurisdição assegurado constitucionalmente àqueles cujas disponibilidades econômicas são nulas ou escassas CF art 5º XXXV340 A execução da sentença rescindenda A propositura da ação rescisória nenhuma consequência tem sobre a exequibilidade da sentença impugnada Dispõe expressamente o art 969 do NCPC341 que a propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda A regra aliás é da tradição de nosso direito Admitirse o contrário seria violar a garantia constitucional da intangibilidade da coisa julgada enquanto não desconstituída a sentença Em caso de gravidade acentuada e de manifesta relevância da pretensão de rescindir a sentença contaminada por ilegalidade a jurisprudência tem admitido com acerto tutela provisória com o fito de suspender liminarmente a exequibilidade do julgado rescindendo342327 Tornouse enfim pacífico que a sentença343 por se revestir da autoridade de coisa julgada não gera efeitos imunes às medidas preventivas manejáveis em torno da ação rescisória344 O referido art 969 aliás é expresso ao afirmar que o fato de o ajuizamento da ação rescisória não impedir o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo não exclui a concessão da tutela provisória O que a regra do art 969 deixa claro é que o simples ajuizamento da rescisória não tem o condão de suspender a execução da decisão nela atacada Uma vez porém que os pressupostos da tutela provisória se façam presentes claro é que a competente medida de urgência haverá de ser tomada para impedir que o resultado da ação rescisória perca sua utilidade para a parte e para a própria jurisdição As tutelas emergenciais não são simples faculdades do órgão judicial são necessidades inafastáveis do acesso à justiça quando seus pressupostos se configuram Não deferilas nesses casos seria uma verdadeira denegação da tutela jurisdicional assegurada constitucionalmente Indeferimento da inicial A petição inicial da rescisória pode ser liminarmente indeferida pelo relator do processo nos casos comuns do art 330 e ainda quando não efetuado o depósito 1075 682 exigido pelo art 968 II cinco por cento sobre o valor da causa É o que determina o 3º do art 968 do NCPC345 O STJ já decidiu à época do Código anterior que para extinguir o processo da rescisória sem resolução de mérito mediante indeferimento da petição inicial por falta de recolhimento do depósito previsto no art 968 II e do preparo inicial aludido no art 290 não se exigiria a prévia intimação pessoal da parte para regularizar o feito As únicas hipóteses de extinção do processo em que essa cautela é imposta pela lei são aquelas correspondentes ao abandono da causa pelas partes e que constam dos incisos II e III do art 485 situação em que não se inclui o indeferimento da petição inicial inciso I do mesmo dispositivo legal346 De fato não havia exigência do Código de 1973 de que a extinção na espécie fosse precedida de intimação da própria parte para regularizar o processo Da mesma forma o NCPC exige apenas a intimação da parte por meio de seu advogado será cancelada a distribuição do feito se a parte intimada na pessoa de seu advogado não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso em quinze dias art 290 Isso todavia não exclui a aplicação da regra geral do art 321347 em que se determina que os defeitos da petição não acarretam seu imediato indeferimento devendo sempre se conceder o prazo de quinze dias ao autor para que a emende ou a complete O indeferimento por isso somente poderá ocorrer se a parte não cumprir a diligência parágrafo único do mesmo artigo Assim a aplicação do art 968 3º não exige prévia intimação pessoal do autor da rescisória mas deverá ser precedida de regular intimação ao seu advogado para os fins do art 321 O Código anterior era omisso quanto ao recurso cabível da decisão de indeferimento da inicial da rescisória Entendia entretanto Barbosa Moreira que a questão poderia ser solucionada pelo Regimento Interno do tribunal e se não o fosse seria admissível a interposição de mandado de segurança contra o ato do relator na forma do art 5º II da Lei nº 120162009348 O novo Código contudo não deixa dúvidas de que o recurso cabível será o agravo interno art 1021 cabível que é contra toda decisão proferida pelo relator Procedimento Tratase de procedimento de competência originária dos tribunais Seu julgamento se dá portanto em uma única instância A petição inicial é endereçada ao próprio tribunal que proferiu o acórdão 1076 a b c d rescindendo ou ao tribunal de segundo grau de jurisdição no caso de sentença de juiz de primeiro grau E será escolhido um relator que sempre que possível será juiz que não haja participado do julgamento rescindendo NCPC art 971 parágrafo único349 Verificando o relator que a petição inicial está em ordem ou que já foram sanadas as irregularidades eventualmente encontradas mandará citar o réu com observância das regras comuns de convocação do demandado mandado edital etc O prazo de resposta do réu é fixado pelo relator mas não poderá ser inferior a quinze dias nem superior a trinta NCPC art 970350 Na resposta o demandado poderá defenderse amplamente tanto por meio de contestação como reconvenção Findo o prazo de defesa com ou sem resposta o feito prosseguirá com observância do procedimento comum funcionando o relator em posição equivalente ao juiz de primeiro grau art 970 in fine Aplicase o sistema das providências preliminares do julgamento antecipado da lide arts 347 a 356 e da improcedência liminar do pedido art 968 4º Dentro dos poderes do relator de dirigir e ordenar o processo art 932 I compreendese naturalmente o de indeferir a petição inicial pelas razões elencadas no art 330 e pela falta do depósito de cinco por cento sobre o valor da causa determinado pelo art 968 II art 968 3º Prevendo outrossim o art 968 4º que se aplica à rescisória a improcedência liminar do pedido na forma do art 332 a qual pode ser decretada antes mesmo da citação do réu fica o relator também autorizado a usar dito poder para trancar o feito no nascedouro em decisão singular contra a qual porém caberá agravo interno para o colegiado art 1021 Os casos em que esse julgamento monocrático de improcedência liminar do pedido são autorizados ao relator constam dos incisos do art 332 e são os seguintes pedido contrário a enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça inciso I pedido contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos inciso II ou a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência inciso III ou finalmente contrário a enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local 1077 inciso IV Nos casos de extinção do processo sem resolução de mérito verificado o manifesto descabimento da rescisória por falta de possibilidade jurídica do pedido falta de interesse ou por ausência de outros pressupostos e condições da ação também caberá decisão monocrática do relator351 contra a qual será manejável agravo interno art 1021 A não contestação da ação rescisória no prazo assinado ao réu pelo relator acarretaria a presunção prevista no art 344 e levaria ao julgamento antecipado da lide nos termos do art 355 II A resposta deve ser negativa Sendo a coisa julgada questão de ordem pública a revelia do demandado em ação rescisória é inoperante e não dispensa o autor do ônus de provar o fato em que se baseia sua pretensão art 345 II352 É que o objeto imediato da ação rescisória não é propriamente a lide outrora existente entre as partes e que já foi composta pela decisão rescindenda O que se ataca na ação rescisória é a decisão ato oficial do Estado e que se acha sob o manto da res iudicata Apenas mediatamente ie por reflexo é que será atingida a situação jurídica das partes emergentes da antiga lide Sobre o objeto imediato da ação rescisória inexiste disponibilidade das partes Logo não pode ocorrer confissão transação ou disposição de qualquer outra forma Diante da indisponibilidade sobre o objeto da causa não cabe na rescisória a audiência de conciliação ou de mediação de que trata o art 334353 Pela mesma razão não é admissível o reconhecimento da procedência do pedido rescisório pelo réu com as consequências a que alude o art 487 III a354 posto que o ato de vontade incidiria sobre bem jurídico indisponível Assim o julgamento antecipado da lide em ação rescisória só será possível quando não houver necessidade de produção de outras provas art 355 I tal como se dá nos casos em que a controvérsia gira apenas em torno de elementos documentais ou de questões puramente de direito Se houver necessidade de produção de provas perícias testemunhas depoi mentos pessoais etc o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda marcando prazo de um a três meses para a devolução dos autos art 972355 A regra que é um pouco diferente da que constava do art 492 do CPC1973 é facilmente compreensível quando se trata de rescisão em curso perante tribunal de segundo grau sobre sentença prolatada em primeira instância Quando porém o objeto da rescisória for acórdão de tribunal de segundo grau a delegação 1078 683 de instrução ao órgão que proferiu a decisão rescindenda enfrentará dificuldades operacionais graves pois dito órgão não dispõe ordinariamente de estrutura para colher depoimentos pessoais e realizar perícias Melhor porém é ver no art 972 do NCPC uma regra de possibilidade a ser aplicada conforme as particularidades do caso sem pois imposição absoluta Releva notar a propósito principalmente de provas orais que as testemunhas em regra não estão sujeitas a deslocamentos onerosos para serem ouvidas fora do juízo de seu domicílio O meio normal previsto pelo Código para contornar o problema é o mecanismo da cooperação nacional entre os órgãos jurisdicionais por meio das cartas precatória ou de ordem entre cujas destinações legais figura justamente a obtenção de provas e a coleta de depoimentos fora da sede do juízo da causa NCPC art 69 2º II Portanto quando a instrução da rescisória envolver coleta de tais provas e os depoentes residirem fora da sede do tribunal o instrumento a ser utilizado pelo relator haverá de ser a carta de ordem endereçada ao juiz de primeiro grau que jurisdicione o local de residência da testemunha O mesmo pode em determinadas circunstâncias ser aplicado à prova pericial A prova documental contudo deve sempre ser produzida perante o próprio tribunal da ação rescisória Encerrada a instrução abrese no tribunal um prazo de dez dias para cada parte apresentar suas razões finais art 973 caput356 Vencido o prazo supra devese ouvir o Ministério Público nas demandas em que seja obrigatória a sua intervenção art 178357 ver retro o item nº 672 Depois os autos irão ao relator que elaborará o relatório e posteriormente os levará a julgamento pelo colegiado competente art 973 parágrafo único358 Antes porém a secretaria do tribunal expedirá cópias do relatório e as distribuirá entre os juízes que compuserem o órgão competente para julgamento art 971 caput359 Natureza e conteúdo da decisão Julgase a rescisória em três etapas primeiro examinase a admissibilidade da ação questão preliminar depois apreciase o mérito da causa rescindindo ou não a decisão impugnada judicium rescindens e finalmente realizase quando possível novo julgamento da matéria que fora objeto da decisão rescindida judicium rescissorium Cada uma das etapas funciona como prejudicial da seguinte de maneira que a rescisão só será decretada ou repelida no mérito se se reconhecer a admissibilidade 1079 684 da ação e o rejulgamento do mérito só ocorrerá se a rescisão for decretada Para admitirse a rescisória basta apurar se o pedido do autor se enquadra numa das hipóteses do art 966 e se estão atendidos os requisitos processuais para o legítimo exercício da ação Para procedência do pedido mérito deverá resultar provado que a decisão contém de fato um ou alguns dos vícios catalogados no art 966 Acolhendo o pedido a decisão do tribunal pode completarse com a simples desconstituição da decisão como ocorre no caso de violação da res iudicata art 966 IV O mero judicium rescindens exaure assim a prestação jurisdicional restaurando a autoridade da primeira decisão trânsita em julgado Em outros casos rescindida a decisão permanece pendente a questão de mérito do processo em que a decisão impugnada foi proferida Cumpre então ao tribunal completar o julgamento decidindoa também por meio do judicium rescissorium art 974360 Por exemplo rescindiuse uma decisão condenatória por erro de fato do juiz que não atentou para a prova de pagamento produzida pelo réu O tribunal não apenas anulará a decisão como também julgará improcedente o pedido da ação condenatória A decisão que nega admissibilidade à pretensão de rescindir decisão é meramente processual ou terminativa No judicium rescindens é constitutiva a decisão que acolhe o pedido pois cria situação jurídica nova ao desfazer a autoridade da coisa julgada361 A que o julga improcedente é de natureza declaratória negativa pois se limita a declarar a inexistência do motivo legal para desconstituir a decisão impugnada No judicium rescissorium o pronunciamento do tribunal substitui a decisão primitiva e terá naturalmente a mesma natureza dela se coincidir com o seu teor Mas poderá ser de sentido contrário hipótese em que as respectivas naturezas serão diversas A decisão do tribunal destarte poderá assumir todas as feições admissíveis quais sejam declaratória constitutiva ou condenatória conforme a prestação jurisdicional apresentada às partes A rescisória e os direitos adquiridos por terceiros de boafé Rescindida uma decisão pode sua desconstituição afetar domínio ou outro direito que antes do juízo rescisório a parte transmitira a terceiro de boafé Por exemplo o réu da rescisória havia saído vitorioso numa ação reivindicatória ou numa ação de petição de herança ou ainda teria obtido sentença de declaração de 1080 usucapião extraordinário tendo sido o julgado base para o registro do imóvel em seu nome no Registro Imobiliário competente A invalidação do título do alienante operada pela rescisória in casu repercutiria sobre seus sucessores inter vivos Duas premissas devem ser levadas em conta i a natureza do defeito que contamina a decisão rescindível e ii a situação do terceiro de boafé em face da teoria da aparência Não se aceita mais a velha doutrina que tratava a decisão rescindível como nula Tratase de decisão válida e perfeitamente eficaz enquanto não rescindida Se se tivesse de enquadrála no plano bipolarizado entre nulidade e anulabilidade como consta do Código Civil seria mais adequado aproximála dos atos anuláveis do que dos nulos O caso é pois de desconstituição de ato válido e revestido da autoridade de coisa julgada A rescisão na verdade é fenômeno que se passa perante negócio jurídico afetado menos por vício de formação do que por defeito exterior que lhe comprometa a desejada duração no plano eficacial Por isso a validade do negócio não está prejudicada desde logo Os seus efeitos irradiamse normalmente desde seu aperfeiçoamento e só se extinguem depois que a parte interessada lhe promova a competente desconstituição Sendo assim e porque a rescindibilidade é equiparável à anulabilidade e não à nulidade o vício não se traduz numa falha estrutural que impeça o negócio de produzir seus efeitos naturais e necessários Para o direito português nos casos de rescisão a lei concede ao interessado o direito potestativo de impugnar o negócio362 Nesse contexto em que a ineficácia da decisão rescindível somente se opera após judicialmente decretada produzindo os seus efeitos até então a sua descons tituição não pode alcançar o terceiro que de boafé e a título oneroso contrata com a parte afetada pela ulterior rescisão Tratase da aplicação necessária e até mesmo natural da teoria da aparência instituto este que já se encontra sedimentado pela legislação e jurisprudência pátrias em casos análogos como o do herdeiro aparente e do estelionato Com efeito a anulação de um negócio jurídico envolve a nulidade dos ne gócios subsequentes Todavia pelo desdobramento das teorias da aparência e da confiança que devem reger e nortear todos os negócios jurídicos os terceiros de boafé têm o seu direito resguardado Isto porque o estado de fato muitas vezes não coincide com o estado de direito todavia por estar fortemente revestido de uma aparência real merece tutela 1081 Nesse sentido o entendimento da 1ª Câmara do TJMG ao decidir questão análoga No mundo jurídico o estado de fato nem sempre corresponde ao estado de direito mas o estado de fato por considerações de ordem diversas merece o mesmo respeito do estado de direito e em determinadas condições e em relação a determinadas pessoas gera consequências não diferentes daquelas que surgem do estado de direito Um desses casos é a aparência do Direito363 Essas teorias encontramse muito difundidas em legislações estrangeiras Para a doutrina portuguesa a teoria da aparência será utilizada toda vez que existir um estado de facto não correspondente àquele de direito e a convicção do terceiro derivada de um erro desculpável que o estado de facto espelha a realidade jurídica364 A tutela da situação jurídica segundo a teoria da aparência se justifica na quele ordenamento na legítima e justificada expectativa do terceiro diante de uma situação não conforme à realidade mas que parece razoavelmente fundamentada visto que não poderia ser percebida de outro modo através de suas manifestações exteriores365 Em outros termos quando o terceiro contrata baseado em erro escusável acreditando que o estado de fato correspondia à realidade jurídica não pode ser atingido pela eventual anulação do negócio Esse entendimento também é adotado pela doutrina italiana que tutela o direito do terceiro que contrata de boafé confiando na aparência da manifestação de outrem A teoria da aparência é aplicada assim toda vez que o interessado tenha tido justo motivo para acreditar na aparência do negócio celebrado La tutela dellaffidamento si basa specialmente sopra questa valutazione oggettiva delle situazioni quando linteressato abbia avuto motivi de credere alle apparenze366 Para o caso específico da compra e venda de imóveis em que o comprador se funda na fé pública emanada do competente registro vale o artigo 291º não são prejudicados os direitos de terceiros adquiridos de boafé e a título oneroso367 segundo a doutrina portuguesa O ordenamento pátrio não desconhece as teorias da aparência e da confiança essenciais para a segurança e estabilidade dos negócios jurídicos e a garantia da circulação das riquezas aplicandoas entre outros aos casos de estelionato e de herdeiro aparente que podem por analogia ser perfeitamente utilizadas in casu Nos casos de estelionato que corresponde ao dolo civil para efeito de anula 1082 685 bilidade onde o bem abusivamente adquirido é repassado a terceiro de boafé é antiga e reiterada a jurisprudência no sentido de que o bem mesmo após a anu lação não sairá da esfera do terceiro e a reposição do equivalente ficará a cargo de quem cometeu o estelionato Nesse sentido O art 521 do CC protege o proprietário do veículo que tenha sido vítima de furto isto é que tenha perdido o bem pela tirada do bem contra a sua vontade podendo reavêlo das mãos de quem o detenha ainda que terceiro de boafé No entanto quando a perda decorre de fraude para a qual concorreu a vontade do proprietário ainda que viciada a prevalência é para a proteção do terceiro de boafé adquirente do veículo cujo direito de propriedade não deve ser atingido pela apreensão ordenada pela autoridade policial se esta não apresentar outras razões para a medida excepcional senão o próprio fato da fraude368 O mesmo raciocínio é utilizado nos casos relativos a herdeiro aparente assim entendido aquele que se encontra na posse de bens hereditários como se fosse o legítimo titular do direito à herança Se o bem é transmitido a terceiro de boafé e a título oneroso o adquirente não é obrigado a restituílo ao herdeiro real protegese a boafé do adquirente369 Quem pois de boafé adquiriu bem cujo título de origem sofra ulterior invalidação não estará por meio de ação rescisória alcançado pelos efeitos reflexos do novo julgado As partes da sentença desconstituída diante da impossibilidade da rescisão ser oposta ao terceiro de boafé terão de resolver a questão entre elas em perdas e danos tal como se passa nos casos de bens transmitidos por estelionatário ou por herdeiro aparente Até mesmo nos casos de anulabilidade de contrato e não pode ser diferente na rescisão o Código Civil que manda serem as partes restituídas ao estado anterior ao negócio invalidado ressalva que não sendo isto possível serão as partes indenizadas com o equivalente art 182 Ou seja se o bem ou direito a restituir já não mais se encontra na titularidade da parte do negócio anulado mas foi transferido a terceiro de boafé a anulação e com maior razão a rescisão se resolve em perdas e danos Só assim se realiza o moderno princípio da segurança que exige resguardo às situações de aparência e boafé no tráfico jurídico Preservação de efeitos da sentença rescindida 1083 686 Quando se acolhe a rescisória a decisão atacada se desfaz cabendo ao tribunal em regra proceder a um novo julgamento da causa objeto do processo primitivo NCPC art 974 caput Esse rejulgamento da causa cria uma nova situação jurídica material para as partes que virá prevalecer em lugar daquela anteriormente definida pela decisão rescindida Todos os efeitos que esta acaso tenha produzido caem e em seu lugar surgem os efeitos da nova resolução do litígio cuja incidência retroage naturalmente ao ajuizamento da causa originária A consequência desse rejulgamento portanto é a invalidação de tudo quanto se estabeleceu em cumprimento da primitiva decisão Nem sempre entretanto se deve levar essa invalidação aos extremos de uma imposição absoluta A ordem jurídica no Estado Democrático de Direito se encontra subordinada a alguns valores fundamentais que ao intérprete e aplicador da lei não é dado ignorar Entre esses valores éticos assegurados pela Constituição sobressaem a justiça e a segurança jurídica cuja atuação se revela mais veemente quando se põem em jogo a ordem pública o interesse social e a boafé NCPC arts 1º 5º e 8º Nessa linha éticopolítica o mais grave vício jurídico que é o da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo quando reconhecido em ação direta pelo Supremo Tribunal Federal pode ter sua eficácia invalidante modulada no tempo de modo a preservar efeitos produzidos anteriormente à ação declaratória É o que permite o art 27 da Lei nº 9868 de 10111999 sempre que se reconheçam razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social Esse critério sempre em caráter excepcional merece ser adotado também no rejulgamento da causa cuja decisão veio a ser invalidada em ação rescisória É aliás o que reiteradamente faz o Superior Tribunal de Justiça quando em nome da boafé e da segurança das relações jurídicas decide não ser devida a restituição ao erário pelos servidores públicos de valores de natureza alimentar recebidos por força de sentença transitada em julgado e posteriormente desconstituída em ação rescisória por estar evidente a boafé do servidor370 O mesmo caráter de segurança jurídica e boafé pode ser facilmente reconhecido em outras ações rescisórias como vg as que envolvem decisão sobre obrigações tributárias contribuições sociais prestação de serviços de longa duração contratos de trato sucessivo em geral entre outros justificando pois a preservação de alguns efeitos pretéritos do alcance do rejulgamento da causa Rescisória de rescisória 1084 687 No Código de 1939 previase expressamente a possibilidade de rescindirse a decisão proferida em ação rescisória salvo apenas quando fundamento desta fosse a ofensa à literal disposição de lei Código de Processo Civil de 1939 art 799 O dispositivo era duplamente criticado ie pela desnecessidade de previsão específica da rescindibilidade da sentença de rescisória e pela injustificável restrição feita ao caso de ofensa à literal disposição de lei O Código de 1973 não tratou do problema e mereceu elogios da doutrina pela orientação seguida Conforme ressalta Luís Antônio de Andrade andou bem o novo estatuto em silenciar a respeito tornando assim sempre possível a rescisão do julgado que em ação rescisória incidir em qualquer dos vícios enumerados no art 485 NCPC art 966371 A regra também não foi repetida pelo Código de 2015 É importante notar porém que a rescisória de rescisória não pode se apresentar como simples reiteração da matéria decidida na ação anterior A pretensão de atacar o acórdão que julgou a primeira ação rescisória somente terá cabimento se algum dos fatos mencionados no art 966 I a VIII do NCPC tiver ocorrido na relação processual da ação rescisória antecedente Fora daí inadmissível será o ataque ao julgado de uma ação rescisória por meio de nova demanda da mesma natureza372 Prazo de propositura da ação rescisória O prazo decadencial de dois anos para propor a ação rescisória CPC1973 art 495 foi mantido pelo novo Código art 975 Não se dá em face do caráter decadencial a possibilidade de suspensão ou interrupção do prazo extintivo do direito de propor a rescisória ao contrário do que ocorre com a prescrição373 O NCPC estipulou porém que a contagem do prazo decadencial se daria não mais do trânsito em julgado da decisão rescindenda e sim a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo NCPC art 975 caput Com isso pretendeuse seguir a orientação preconizada pela Súmula nº 401 do STJ segundo a qual a rescisória não obedece ao fracionamento da solução do mérito por capítulos em diversas decisões devendo ocorrer uma única vez ou seja depois que o processo já tenha se encerrado mesmo que a última decisão transitada em julgado não tenha sido um julgamento de mérito Esse entendimento todavia atrita com a clássica posição da doutrina e do Supremo Tribunal Federal que sempre consideraram possível o fracionamento do julgamento do mérito do qual decorreria a formação também fracionária da coisa julgada e consequentemente o estabelecimento de prazos distintos para manejo de 1085 rescisória contra cada um dos capítulos autônomos com que a resolução do objeto litigioso se consumou Aliás o dispositivo do art 975 que unifica o prazo da ação rescisória sem respeitar a formação parcelada da res iudicata padece de inconteste inconstitucionalidade O STF analisando justamente a Súmula nº 401 do STJ que serviu de base para a regra do NCPC abordou o seu conteúdo para reconhecendo a natureza constitucional do tema reafirmar que à luz da garantia do art 5º XXXVI da CF não é possível recusar a formação de coisa julgada parcial quando as questões de mérito se apresentem como autônomas e independentes entre si e foram submetidas a julgamento que fracionadamente se tornaram definitivos em momentos processuais distintos374 Entre os fundamentos do aresto do STF merecem destaque os seguintes a Precedente recente da Suprema Corte havia concluído pela executorie dade imediata de capítulos autônomos de acórdão condenatório reconhecendo o respectivo trânsito em julgado com exclusão apenas daqueles capítulos que teriam sido objeto de embargos infringentes375 b O mesmo entendimento estaria contido nas Súmulas 354 em caso de embargos infringentes parciais é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação e 514 admitese ação rescisória contra sentença transitada em julgado ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos c O STF admite a coisa julgada progressiva ante a recorribilidade parcial prevista no processo civil376 d No plano constitucional a coisa julgada reconhecida no art 5º XXXVI da CF como cláusula pétrea constitui aquela que pode ocorrer de forma progressiva quando fragmentada a sentença em partes autônomas e Ao ocorrer em datas diversas o trânsito em julgado de capítulos autôno mos da sentença ou do acórdão terseá a viabilidade de rescisórias distintas com fundamentos próprios Em tal caso a extensão da ação rescisória não seria dada pelo pedido mas pela sentença que comporia o pressuposto da rescindibilidade f O acórdão do STF por fim prestigiou a Súmula nº 100 do TST cujo inciso II dispõe que havendo recurso parcial no processo principal o trânsito em julgado dáse em momentos e em tribunais diferentes contandose o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida hipótese 1086 688 em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial A ação anulatória de sentença meramente homologatória não é ação de rescisão de sentença em sentido próprio e por isso não se subordina ao prazo de dois anos previsto no art 975 mas sim aos prazos normais de decadência das ações comuns de anulação dos atos jurídicos Rescisão de sentença complexa ou de coisa julgada formada progressivamente Ao tratarmos da coisa julgada total ou parcial item nº 799 vol I demonstramos que a sentença de mérito pode ser simples ou complexa conforme resolva uma só questão de fundo ou se componha de vários capítulos cada um deles contendo solução para questão autônoma em face das demais O reflexo de tais julgamentos complexos se faz sobre a formação da coisa julgada e sobre a ação rescisória principalmente quando se pretenda atacar apenas algum capítulo da sentença e não toda sua extensão É claro que in casu o interessado poderá perfeitamente endereçar a ação rescisória para desconstituir apenas a parte do decisório que entenda enquadrável no art 966 e terá de ajuizála no Tribunal competente que será aquele perante o qual se formou a coisa julgada sob ataque NCPC art 966 3º É longa e consolidada a tradição de nosso direito processual civil segundo a qual as partes do julgado que resolvam questões autônomas formam de per si decisões que ostentam vida própria podendo cada qual ser mantida ou reformada sem prejuízo para as demais Explicava Ramalho com universal acatamento Considerase no julgado tantas sentenças quantos são os artigos distintos377 Daí acrescentava Amílcar de Castro em comentário ao Código de 1939 que sendo a sentença impugnada em parte art 811 ainda que o recurso seja recebido em ambos os efeitos poderá a parte não impugnada ser executada uma vez seja possível separála da outra Para o processualista a possibilidade de separação para tratamento autônomo ocorria sempre que a parte exequenda e a parte apelada fossem distintas e a execução da primeira nenhuma influência possa ter sobre a segunda378 A separação dos capítulos da sentença tornase mais significativa do ponto de vista teórico e prático quando se depara com recursos manejados apenas contra algum ou alguns tópicos do decisório de mérito hipótese expressamente prevista 1087 a b c nos arts 1002 e 1013 caput do NCPC379 Numa hipótese vg de ação indenizatória em que se pleiteiam verbas para reparação de danos materiais lucros cessantes e danos morais as três postulações de mérito podem encontrar soluções definitivas em momentos processuais distintos assim imaginados os danos materiais podem se tornar certos e líquidos na sentença de primeiro grau uma vez que o réu interponha apelação apenas em face da solução relativa aos lucros cessantes e aos danos morais segundo o art 1013 a apelação somente devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada os lucros cessantes por sua vez podem ter sua apreciação judicial encerrada no Tribunal de segundo grau se o recurso especial levar ao exame do Superior Tribunal de Justiça apenas a matéria relacionada com o dano moral nesse caso o acórdão do Tribunal proferido em grau de apelação teria substituído em caráter definitivo apenas um capítulo da sentença de primeiro grau qual seja o dos lucros cessantes conforme a regra do art 1008380 O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso finalmente o Superior Tribunal de Justiça conhecendo do especial definirá a solução de mérito referente aos danos morais única questão cujo conhecimento lhe foi devolvido e o que decidir substituirá aquilo que a decisão de primeiro grau e o acórdão da apelação haviam estatuído a respeito Daí a inevitável conclusão de que três julgamentos de mérito de natureza definitiva teriam sido proferidos por juízos distintos e em momentos diversos dentro de um só processo provocando preclusões e formando coisas julgadas em estágios diferentes da marcha processual Se conforme adverte Pontes de Miranda questões de mérito precluíram nas instâncias locais antes que a terceira e última instância conhecesse da questão restrita ao objeto do recurso especial ou extraordinário terseá julgamento distinto para cada questão em uma das três instâncias porque o processo passou e haveria cabimento para tantas ações rescisórias quanto as instâncias381 A 2ª Turma do STJ em decisão não unânime entendeu certa ocasião que em razão de ser una e indivisível a ação a sentença não haveria de ser fracionada Por 1088 isso não ocorreria a chamada coisa julgada parcial dandose a consumação do trânsito em julgado apenas depois de julgados todos os recursos interpostos quer fossem eles totais ou parciais Concluiu então o aresto do STJ que consoante o disposto no art 495 do CPC NCPC art 975 o direito de propor ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa382 Tratase porém de julgado que supúnhamos esporádico divorciado da doutrina e jurisprudência clássicas Se é evidente que a sentença pode ter capítulos diferentes e que a lei admite recurso parcial é claro que se tornarão preclusos os capítulos não recorridos Portanto não há como fugir da possibilidade de contarse o prazo da rescisória a partir do trânsito em julgado de cada um dos capítulos em que se dividiu a sentença se nem todos foram uni formemente afetados pelos diversos recursos manejados383 Posteriormente a Corte Especial do STJ por julgamento não unânime endossou a posição da 2ª Turma apoiandose no argumento de que não seria possível entrever mais de uma coisa julgada material num só processo384 Esta se formaria uma única vez após o julgamento irrecorrível da última instância recursal Com isto pretendeuse na ordem prática a eliminação do suposto inconveniente da multiplicidade de rescisórias em tempos diversos em torno de um mesmo processo Para alcançar tal desiderato o acórdão se afastou da clássica doutrina das sentenças complexas onde cada capítulo distinto poderia gerar a coisa julgada material separadamente e ensejar o correspectivo cabimento de ação rescisória também individualizada como sempre ensinaram entre outros Pontes de Miranda e Barbosa Moreira De forma inusitada o aresto do STJ passou a qualificar ao arrepio das tradições processuais como coisas julgadas formais e não mais materiais aquelas derivadas das preclusões relativas às questões de mérito decididas ao longo do curso do processo e antes do decisório do Tribunal de última instância Formando assim coisa julgada material apenas o acórdão do STJ que decidisse o recurso especial mesmo que o seu objeto fosse distinto daquele tema precluído nas instâncias locais somente a partir de sua irrecorribilidade começaria a fluir o prazo único de dois anos para a propositura da ação rescisória acerca de todo o mérito da causa inclusive pois as questões atingidas por preclusão fora e antes do recurso especial Barbosa Moreira em excelente estudo demonstra com a costumeira erudição e reconhecida argúcia a insustentabilidade jurídicoprocessual por várias e irrefutáveis razões técnicas da orientação adotada pelo STJ385 Duas objeções 1089 porém são suficientes para demolir a estranha e inusitada tese esposada pelo STJ da unidade da coisa julgada e da unidade da ação rescisória a Se se admite a formação de coisa julgada apenas formal sobre as questões de mérito não decididas na sentença de primeiro grau ou no acórdão do Tribunal de Justiça e que não foram devolvidas ao Superior Tribunal de Justiça contra elas jamais caberia ação rescisória já que reconhecidamente esse tipo de ação se refere à coisa julgada material art 966 caput Seria um absurdo pretender unificar a ação rescisória para atacar decisões que não teriam sido objeto de coisa julgada material e que assim mesmo versando sobre o mérito da causa ficariam imunes à rescisão do art 966 outro absurdo No exemplo já aventado de ação indenizatória terseia coisa julgada material apenas sobre os danos morais Os danos materiais emergentes e os lucros cessantes teriam sido objeto apenas de coisa julgada formal e por conseguinte não poderiam ensejar ação rescisória ainda que presente alguma situação enquadrável nos incisos do art 966 b De outro lado se se admitir que as coisas julgadas formais também sejam alcançáveis pela rescisória e que só haja um único prazo para a ação do art 966 a unificação desse prazo a contar do trânsito em julgado ocorrido no Superior Tribunal de Justiça não impediria por si só a multiplicidade de ações rescisórias se questões de mérito houvessem precluído nas instâncias locais e apenas alguma ou algumas delas tivessem sido devolvidas à instância especial Como o STJ não tem competência para rescindir acórdãos de outros tribunais ou juízos a teoria da unidade da rescisória tornaria irrescindíveis todas as decisões de mérito que não chegassem a ser objeto de recurso especial o que se mostra de todo incompatível com o regime do CPC Se é portanto o suposto inconveniente de múltiplas ações rescisórias em face de um só processo que se pretende obter com a exegese do prazo único esposada pelo STJ isto jamais será atingido ainda que se adote a estranha e insustentável tese de unidade da coisa julgada material386 Convém notar ainda que a corrente vencedora no comentado acórdão do STJ fez uma aplicação da ideia de coisa julgada formal completamente divorciada de sua verdadeira natureza jurídica A coisa julgada seja formal ou material é sempre um fenômeno preclusivo cuja eficácia consiste em tornar imutável e indiscutível uma situação jurídica já apreciada e resolvida em juízo art 502387 Dizse formal quando a imutabilidade e indiscutibilidade operam internamente ie prevalecem 1090 apenas para o processo em que o pronunciamento judicial se deu Dizse material quando a imutabilidade e indiscutibilidade devem projetarse além dos limites do processo que ensejou a decisão de forma a impedir a reabertura da questão em qualquer outro processo que entre as mesmas partes possa vir a ser instaurado ou renovado A distinção entre uma e outra coisa julgada não é de essência mas de dimensão a coisa julgada formal como o nome indica é um fenômeno instrumental que impede o processo já existente de servir de instrumento para rediscussão do tema vencido pela preclusão processual Opera portanto no plano da relação processual existente A coisa julgada material como se deduz do próprio qualificativo é fenômeno do plano substancial a impor autoridade à resolução de questão de mérito ou de fundo que deva prevalecer indiscutivelmente tanto dentro do processo em que foi dada como fora dele Daí ser inadequada a qualificação de coisa julgada formal para a resolução de uma questão que faz parte do mérito da causa apenas porque consolidada antes que outras questões também de mérito viessem a encontrar solução definitiva no mesmo processo Se a questão resolvida prendese ao mérito litígio revelado pelo pedido do autor a decisão qualquer que seja o momento em que ocorra terá de fazer coisa julgada material porque logicamente assumirá autoridade que impeça sua rediscussão no processo atual ou em outros supervenientes A solução do pedido mérito necessariamente tem de prevalecer dentro e fora do processo Logo tem de fazer coisa julgada material porque material é o plano em que opera e sendo material não pode restar confinado aos limites instrumentais da coisa julgada apenas formal Não é nessa ordem de ideias o momento da decisão mas o seu conteúdo que determina a formação da coisa julgada material ou formal Há pois uma contradição in terminis na qualificação de coisa julgada formal atribuída pelo acórdão do STJ às decisões de mérito quando preclusas nas instâncias inferiores à do julgamento do recurso especial Por isso sem embargo de reconhecer a autoridade do STJ Barbosa Moreira continua a ensinar com acerto que a Ao longo de um mesmo processo podem sucederse duas ou mais resoluções de mérito proferidas por órgãos distintos em momentos igualmente distintos b todas essas decisões transitam em julgado ao se tornarem imutáveis e são aptas a produzir coisa julgada material não restrita ao âmbito do feito em que emitidas c se em relação a mais de uma delas se configurar motivo legalmente previsto de rescindibilidade 1091 689 para cada qual será proponível uma ação rescisória individualizada d o prazo de decadência terá de ser computado caso a caso a partir do trânsito em julgado de cada decisão388 É bom lembrar que muitos são os casos em que a própria lei institui o jul gamento escalonado do mérito da causa desdobrando o procedimento em fases ou estágios cada um deles sujeito à sentença e trânsito em julgado distintos vg ação de prestação de contas de divisão e demarcação de inventário e partilha ação condenatória com parte líquida e parte ilíquida ação de consignação em pagamento em caso de dúvida quanto ao verdadeiro credor etc O novo Código aliás prevê de maneira expressa a possibilidade de julgamento antecipado parcial de mérito por meio de decisão interlocutória proferida na fase do Julgamento Conforme o Estado do Processo art 356 Se foi possível encerrar capítulos da lide antes de chegar a causa ao STJ não haverá inconveniente algum em que as rescisórias tratem separadamente de cada um dos capítulos perante o tribunal competente para apreciálos Não haverá contradição ou interferência dos julgados de um nos de outros tribunais justamente porque a demanda fracionouse em questões distintas e autônomas Nada impedirá que a solução de uma persista mesmo sendo rescindida a de outra A Súmula nº 401 do Superior Tribunal de Justiça Sem embargo da resistência doutrinária o STJ por sua Corte Especial aprovou a Súmula nº 401 em que se proclama que o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial Tomouse por base entre outros julgados o EREsp 441252 segundo o qual a sentença é una e indivisível e só transita em julgado depois do último recurso ainda que este tenha se limitado a decidir questão meramente processual como vg a tempestividade do apelo Inadmissível na ótica do STJ a existência de várias ações rescisórias no bojo de um só processo pouco importando que capítulos do mérito da causa tenham sido questionados e solucionados em recursos diferentes por tribunais diversos e em momentos distintos Resta lamentar o grande problema que fatalmente a Súmula nº 401 irá provocar Se o STJ apenas decidir em grau de recurso especial sobre tempestividade de um agravo ou de uma apelação julgados nas instâncias inferiores quem seria competente para a rescisão do julgamento do mérito Jamais haveria de ser o STJ que nunca se 1092 pronunciou sobre qualquer parcela do mérito da causa porquanto pela Constituição somente lhe cabe rescindir seus próprios acórdãos CF art 105 I e Por mais que tenha querido unificar a coisa julgada e sua rescisão o intento do STJ esbarrará sempre numa barreira constitucional se capítulos da sentença foram decididos em última instância por outro tribunal só esse tribunal terá competência para rescindir o respectivo acórdão O STF e o STJ por mais altas que sejam suas competências na hierarquia constitucional não dispõem de poder para rescindir acórdãos de outros tribunais Eis aí a grande confusão institucional e procedimental criada pela Súmula nº 401 do STJ A unicidade da rescisória e do prazo de sua propositura a partir do trânsito em julgado do último recurso interposto no processo somente poderá acontecer quando todos os diversos julgamentos parciais de mérito estiverem encadeados por vínculos de prejudicialidade perante o último decisório recursal hipótese em que seria indiferente a indagação em torno da matéria nele tratada se de mérito ou apenas da natureza processual Tão somente o vínculo lógico e jurídico de subordinação pode justificar que um recurso de conteúdo meramente formal impeça o trânsito em julgado de decisão de mérito contra a qual não se interpôs recurso algum É portanto no plano da autonomia dos respectivos objetos que se há de reconhecer a ocorrência ou não de coisas julgadas múltiplas e independentes É a autonomia ou não dos julgamentos sucessivos e parciais das questões de mérito que num só processo autorizará pensar in concreto em unicidade ou pluralidade de coisas julgadas Somente assim se encontrará meio de resolver o problema da competência absoluta que cada tribunal tem para rescindir seus próprios acórdãos quando se apresentem autônomos e independentes em relação à matéria discutida no recurso especial ou extraordinário Sem embargo de sumulada a matéria pelo STJ em sentido diverso continuamos entendendo que a melhor compreensão do problema continua sendo a do STF segundo a qual é descabida a tese da linear indivisibilidade da coisa julgada e da ação rescisória Desde que o acórdão se componha de capítulos autônomos é perfeitamente viável a rescisão de um ou alguns deles separadamente389 Aliás releva notar que o Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário manifestado contra a tese da Súmula nº 401 do Superior Tribunal de Justiça abordou o tema reconhecendo sua natureza constitucional e reafirmou o entendimento de que à luz da garantia do art 5º XXXVI da CF não é possível recusar a formação de coisa julgada parcial quando as questões de mérito se apresentem como autônomas e independentes entre si e foram submetidas a 1093 690 julgamentos que fracionadamente se tornaram definitivos em momentos processuais distintos390 Sem embargo da firmeza do pronunciamento do STF contra a posição do STJ traduzida na Súmula nº 401 o NCPC preferiu adotar em seu art 975 caput o prazo único de dois anos para a rescisória contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo Com isso o novo dispositivo reproduzindo a tese da questionada súmula incorreu na mesma inconstitucionalidade que a esta fora cominada pela Suprema Corte ainda na vigência do Código anterior Contagem do prazo I Vencimento em férias forenses recesso feriados ou dia em que não houver expediente Embora decadencial e por isso fatal o prazo para propor a rescisória não vence durante férias forenses recesso feriados ou em dia em que não houver expediente como deixa claro o 1º do art 975 do NCPC391 Ocorrida a hipótese o vencimento darseá no primeiro dia útil imediatamente subsequente à ultrapassagem do embaraço II Termo inicial diferenciado Outra novidade é a previsão do termo inicial diferenciado estabelecido em função da causa petendi a A regra geral é contarse o prazo da ação rescisória a partir da data do trânsito em julgado art 975 caput b No caso porém do inc VII do art 966 obtenção de prova após o trânsito em julgado o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova Não se poderá todavia eternizar a possibilidade de descobrir tal prova porque isto fragilizaria excessivamente a segurança jurídica que é a base da garantia constitucional prestada à coisa julgada À vista disso o dispositivo que permite contar o prazo da rescisória a partir da descoberta da prova nova estabelece o prazo máximo para que ação seja proposta que é o de cinco anos contados do trânsito em julgado art 975 2º392 Atingido esse marco encontrada ou não a prova nova consumada estará a caducidade do direito potestativo de propor a ação rescisória c Outra regra especial é a que na hipótese de rescisória baseada em si mulação ou colusão das partes prevê a contagem do prazo em cogitação a partir do momento em que se tem ciência da fraude Mas essa alteração do dies a quo aplica 1094 se apenas ao terceiro prejudicado e ao Ministério Público quando não tenha intervindo no processo art 975 3º393 Àquele que figurou como parte ou interveniente no feito em que se pronunciou a decisão rescindenda inclusive o MP não se estende a contagem privilegiada A lei nova não repetiu no 3º a estipulação de prazo máximo tal como havia feito no 2º relativamente à descoberta da prova nova A razão de deixar aberto ilimitadamente o prazo para a rescisória enquanto os estranhos ao processo não têm ciência da simulação ou da colusão para fraudar a lei prendese à circunstância de se deparar com atos contaminados por nulidade e não apenas por anulabilidade Código Civil arts 166 VI e 167 agravados ainda pelos reflexos nocivos produzidos para além dos interesses dos sujeitos da relação processual d No caso de sentença baseada em lei ou ato normativo considerado in constitucional pelo STF ou fundada em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo STF como incompatível com a Constituição em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso a lei dispensa a rescisória podendo a inexigibilidade da obrigação respectiva ser arguida em simples impugnação ao cumprimento da sentença NCPC art 525 12394 A regra todavia exige que a decisão do STF tenha acontecido antes do trânsito em julgado do aresto exequendo art 525 14395 Se tal decisão tiver sido proferida após o trânsito em julgado o caso será de ação rescisória e não de simples impugnação Nessa hipótese o prazo decadencial para o ajuizamento da rescisória começará a fluir a partir do trânsito em julgado do julgamento do STF art 525 15396 III Casos problemáticos a O primeiro problema enfrentado pela jurisprudência referese ao recurso especial ou extraordinário não conhecido na instância superior Em princípio a tese pretoriana é no sentido de que o prazo da rescisória começa após o julgamento do tribunal superior seja conhecido ou não o recurso extremo397 Explicase esse posicionamento pela circunstância da complexidade do juízo de admissibilidade dos recursos em questão cuja palavra final cabe ao STJ ou ao STF b O entendimento aludido todavia ressalva as situações de recurso intem pestivo e de recurso inadmissível por absoluta ausência de previsão legal embora não haja uniformidade e firmeza na orientação jurisprudencial A linha majoritária é de que tais hipóteses não podem autorizar a contagem do prazo da rescisória a partir do acórdão da instância final dado que o trânsito em julgado do aresto rescindendo teria ocorrido obrigatória e automaticamente antes da interposição do apelo 1095 691 692 intempestivo ou descabido398 c Decidese porém que há de ser feita uma distinção entre a litigiosidade da própria intempestividade ou do descabimento do recurso Se o tema faz parte do próprio recurso especial e não foi suscitado de máfé não há de se fugir da orientação geral de que o prazo da rescisória deve ser contado após o trânsito em julgado da decisão final do STJ mesmo que esta venha a não conhecer do recurso por intempestivo399 Em outras palavras não demonstrada a máfé do recorrente que visa reabrir prazo recursal já vencido o início do prazo decadencial se dará após o julgamento do recurso tido por intempestivo400 d Em matéria de deserção o entendimento do STJ é firme a contagem do biênio para a propositura da ação rescisória terá início a partir do fim do prazo para se impugnar o acórdão que não conheceu do apelo deserto401 e Em se tratando de prazo estipulado em ano a decadência da ação rescisória ocorrerá em igual dia e mês do início de sua contagem Código Civil art 132 3º ie o biênio se encerrará no mesmo dia do mês em que transitou em julgado o decisório rescindendo402 f O NCPC superou a antiga jurisprudência que entendia não suspender o prazo da rescisória o seu ajuizamento perante tribunal incompetente403 Em sentido contrário dispõe o art 968 5º do NCPC404 que nos casos enumerados por seus incisos reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória o autor será intimado para emendar a petição inicial a fim de adequar o objeto da ação rescisória ver item nº 677 retro Extinção da ação rescisória por abandono da parte Por jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o abandono do processo pelo autor por prazo superior ao fixado pela lei para exercício da ação rescisória acarreta efeito similar ao da prescrição intercorrente Súmula 264 do STF Todavia para que se tenha como configurada uma prescrição intercorrente é necessário que a paralisação do feito tenha sido consequência exclusiva de ato ou omissão da parte405 Assim não opera a prescrição intercorrente quando o autor não deu causa à paralisação do feito406 e tampouco quando quem a invoca foi o próprio culpado pela inatividade procedimental407 Prorrogação de competência do STF e do STJ em matéria de rescisória 1096 É verdade que envolvendo a rescisória questões decididas algumas pelo Tribunal Superior e outras pelo inferior é em alguns casos possível o julgamento pela instância maior408 Mas se isto se explica pelas regras de conexão que provocam a ampliação de competência nos casos de competência territorial NCPC art 54409 sem maiores dificuldades o mesmo não se dá em casos de competência absoluta como é o das rescisórias Aqui somente se há de ampliar a competência do STJ ou do STF quando as questões decididas nos diversos graus de jurisdição estiverem interligadas por prejudicialidade Se as questões julgadas definitivamente no tribunal de segundo grau forem autônomas em relação àquelas devolvidas ao STJ ou ao STF cada tribunal con servará a competência absoluta para rescindir seus próprios acórdãos Não haverá como pretender que o prazo para propositura dessas distintas rescisórias seja uno e dependa do trânsito em julgado do decisório do último recurso apreciado na última instância Quando se reconhece que o prazo decadencial da rescisória deva ser contado a partir do último ato decisório em recurso apreciado pelo STJ ou STF a afirmação somente é correta se aquele último recurso tivesse eventual força de prejudicar o resultado do acórdão do Tribunal a quo Aí sim mesmo que o recurso tivesse como objeto mera questão processual não seria admissível considerar transitado em julgado antes dele o decisório de mérito de onde se originou o recurso levado à última instância Não se pode contudo generalizar a afirmação de que sempre que houver recurso especial ou agravo pendentes não terá ocorrido coisa julgada sobre as questões de mérito solucionadas ao longo do processo O que importa é apurar se as decisões parceladas eram ou não autônomas Se eram autônomas transitaram em julgado quando se esgotou a seu respeito a possibilidade de qualquer recurso Se não eram autônomas ie se mesmo fora do objeto do recurso especial ou do agravo permaneciam passíveis de efeitos daquilo que eventualmente fosse decidido no recurso pendente não se configurou a coisa julgada parcial No primeiro caso questões autônomas não há como condicionar a fluência do prazo decadencial da ação rescisória ao julgamento final do recurso interposto ao STJ ou STF pela sua total inocuidade diante do decisório transitado em julgado no tribunal inferior A coisa julgada material irrecusavelmente se aperfeiçoou antes do acesso do recurso ao STJ ou STF No segundo caso questões interdependentes simplesmente não se aperfeiçoa a coisa julgada enquanto não for definitivamente julgado o recurso interposto ao STJ ou STF Pouco importa tenha esse último 1097 693 recurso objeto ligado ao mérito ou a aspecto de natureza processual De qualquer modo a questão de mérito estará suscetível à influência do resultado do recurso e por isso não terá transitado em julgado Aí sim o prazo para a rescisória somente será calculado a partir do esgotamento do recurso processado pelo STJ ou STF Será esse o momento em que o julgamento de mérito do tribunal a quo transitará em julgado ou será desconstituído pelo eventual efeito prejudicial daquilo que tiver decidido o STJ ou o STF Mesmo nesta última hipótese a competência para a rescisória não será do STJ ou do STF mas do Tribunal a quo se a questão de mérito a ser enfrentada na rescisória não tiver sido objeto de apreciação na instância final410 Sentença nula de pleno direito A rescindibilidade que autoriza a ação rescisória nos termos do art 966 do NCPC não se confunde com a nulidade da sentença A rescisória portanto não supõe decisão nula mas ao contrário decisão válida que tenha produzido a coisa julgada Rescindir ensina Pontes de Miranda não é decretar nulidade nem anular é partir partir até embaixo cindir411 Vale dizer é desconstituir o ato até então válido e eficaz A sentença é nula ipso iure quando a relação processual em que se apoia acha se contaminada de igual vício Para reconhecêlo não se reclama a ação rescisória posto que dita ação pressupõe coisa julgada que por sua vez reclama para sua configuração a formação e existência de uma relação processual válida Se a sentença foi dada à revelia da parte por exemplo sem sua citação ou mediante citação nula processo válido inexistiu e consequentemente coisa julgada não se formou Assim em qualquer tempo que se pretender fazer cumprir o julgado lícito será à parte prejudicada opor a exceção de nulidade da sentença arts 525 1º I e 535 I412 Em regra as nulidades dos atos processuais observa Liebman podem suprir se ou sanarse no decorrer do processo E ainda que não supridas ou sanadas normalmente não podem mais ser arguidas depois que a sentença passou em julgado A coisa julgada funciona como sanatória geral dos vícios do processo Há contudo adverte o processualista vícios maiores vícios essenciais que sobrevivem à coisa julgada e afetam a sua própria existência Neste caso a sentença embora se tenha tornado formalmente definitiva é coisa vã mera aparência e carece de efeitos no mundo jurídico413 1098 a b Dáse então a nulidade ipso iure tal que impede à sentença passar em julgado414 É por isso que em todo tempo se pode opor contra ela que é nenhuma tal se pode também nos embargos à execução415 Nenhuma necessidade se tem de ação rescisória para se obter o reconhecimento da nulidade pleno iure de um julgado416 Ensina Liebman que todo e qualquer processo é adequado para constatar e declarar que um julgado meramente aparente é na realidade inexistente e de nenhum efeito A nulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer assim como pode ser pleiteada em processo principal meramente declaratório Porque não se trata de reformar ou anular uma decisão defeituosa função esta reservada privativamente a uma instância superior por meio de recurso ou ação rescisória e sim de reconhecer simplesmente como de nenhum efeito um ato juridicamente inexistente417 Entre outros exemplos de nulidade absoluta da sentença podese citar além do caso de falta ou nulidade da citação do réu revel aquele do processo que teve curso e julgamento sem a participação de todos os litisconsortes necessários418 Outra hipótese de sentença inexistente e por isso incapaz de produzir eficácia no mundo jurídico é a do decisório proferido com violação da partilha constitu cional da jurisdição Quando um órgão judicante avança além das atribuições que lhe traça a Constituição um julgamento de causa civil por tribunal trabalhista ou viceversa não estamos diante apenas de uma incompetência absoluta ou ratione materiae mas sim perante uma total e completa ausência de jurisdição E sem jurisdição não se pode cogitar de processo e muito menos de sentença válida e capaz de gerar a coisa julgada A parte prejudicada pela sentença nula ipso iure ou inexistente para se furtar aos seus indevidos efeitos não precisa usar a via especial da ação rescisória como bem alerta Liebman Para tanto bastará opor embargos quando a parte vencedora intentar execução da sentença art 535 I ou propor qualquer ação comum tendente a reexaminar a mesma relação jurídica litigiosa já que a causa anterior é nenhuma419 Entre os casos de sentença contaminada por nulidade que a coisa julgada não consegue sanar está o do decisório ofensivo à Constituição É que a mácula da inconstitucionalidade torna absolutamente ineficaz o ato seja ele uma lei uma 1099 providência administrativa ou uma sentença judicial Por isso o 5º do art 535 incluiu entre as defesas manejáveis por impugnação ao cumprimento de sentença a inexigibilidade da decisão proferida com base em lei considerada inconstitucional pelo STF ou com apoio em aplicação ou interpretação tida como incompatíveis com a Constituição Federal pelo STF em controle de constitucionalidade difuso ou concentrado ver retro v II nº 51 III c Embora não haja necessidade de se valer da ação rescisória para obter a parte prejudicada o reconhecimento da nulidade ou inexistência do julgado no caso ora apreciado não será correto omitirse o tribunal de apreciar a questão se a parte lançar mão da ação do art 966 do NCPC É que as nulidades ipso iure devem ser conhecidas e declaradas independentemente de procedimento especial para esse fim e podem sêlo até mesmo incidentalmente em qualquer juízo ou grau de jurisdição até mesmo de ofício segundo o princípio contido no art 168 e seu parágrafo do Código Civil Em semelhante conjuntura o tribunal conhecerá da rescisória não para rescindir o julgado nulo pois só se rescinde o que é válido mas apenas para declararlhe ou decretarlhe a nulidade absoluta e insanável porque no dizer de Pontes de Miranda é o ensejo que se lhe oferece segundo os princípios420421 Fluxograma nº 26 Ação rescisória arts 966 a 975 1100 162 Nota O prazo para ajuizamento é de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo art 975 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado das ações São Paulo RT 1973 v IV p 527 1101 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 CPC1973 art 467 MARTINS Pedro Batista Recursos e processos de competência originária dos tribunais Rio de Janeiro Forense 1957 n 54 p 78 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit loc cit AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III p 446 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v VI p 39 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 2 ed Rio de Janeiro Forense 1960 v X p 149 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Op cit p 36 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 68 p 107 CPC1973 art 485 CPC1973 art 741 I CPC1973 art 475L I MESQUITA José Inácio Botelho de Da ação civil São Paulo RT 1975 p 99 FADEL Sérgio Sahione Código de Processo Civil comentado Rio de Janeiro J Konfino 1974 v III p 72 MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil Campinas Bookseller 1997 v III n 704 p 257 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 54 p 95 A parte não é obrigada a esgotar todos os recursos para só depois propor a rescisória JTA 9893 NEGRÃO Theotônio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 30 ed São Paulo Saraiva 1999 p 461 nota 12 ao art 495 CPC1973 art 273 6º CPC1973 art 467 As decisões que julgam antecipadamente um dos pedidos e as que põem fim à liquidação de sentença não são propriamente sentenças mas são rescindíveis WAMBIER Teresa Arruda Alvim Da ação rescisória In WAMBIER Luiz Rodrigues WAMBIER Teresa Arruda Alvim coords Temas essenciais do novo CPC São Paulo RT 2016 p 617 STJ 1ª Seção AR 14DF Rel Min Pedro Acioli ac 03101989 RSTJ 655 NEGRÃO Theotonio GOUVÊA José Roberto F BONDIOLI Luis Guilherme A FONSECA João Francisco N da Código de Processo Civil e legislação processual em 1102 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 vigor 46 ed São Paulo Saraiva 2014 p 616 Assim admitese a rescisória no STJ quando negando provimento ao agravo tenha o relator apreciado a questão federal controvertida STJ AR 3110MA Rel Min Nilson Naves ac 22021995 RSTJ 82139 Diante da outorga de poderes ao relator para decidir singularmente os recursos nas situações indicadas pelo art 932 CPC1973 art 557 é forçoso reconhecer que havendo solução de mérito essas decisões singulares tomadas em grau superior de jurisdição também poderão ser objeto de ação rescisória se ocorrente uma das hipóteses do art 966 STJ 3ª Seção AR 702DF Rel Min Gilson Dipp ac 24052000 DJU 19062000 p 102 STJ 2a T AgRg no REsp 1211661MG Rel Min Humberto Martins ac 07122010 DJe 14122010 STJ 2ª Seção AR 75RJ Rel Min Barros Monteiro ac 27091989 DJU 20111989 STF Pleno AR 799RJ Rel Min Rodrigues Alckmin ac 10051977 RTJ 83674 CPC1973 art 495 CPC1973 art 268 CPC1973 art 269 A jurisprudência porém se fixou no sentido de que sendo atacado o acordo o objeto da rescisão é um negócio jurídico que deverá ser invalidado por ação ordinária NCPC art 966 4º CPC1973 art 486 e não pela ação rescisória BUZAID Alfredo Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil 2 ed rev e aum São Paulo Saraiva 1956 n 48 p 103 Entre os julgados de mérito passíveis de ação rescisória figuram os que decidem a liquidação de sentença STF RE 87109 Rel Min Cunha Peixoto ac 18031980 DJU 25041980 p 2805 RTJ 101665 STJ 1ª T REsp 866298PA Rel Min José Delgado ac 24042007 DJU 15102007 p 242 Quando a sentença deu pela carência não por falta de pressuposto processual ou condição da ação mas tendo em vista a extinção do próprio direito material é igual à de improcedência sendo cabível pois a ação rescisória 2º TACivSP AR 1877121 Rel Juiz Gildo dos Santos ac 02021988 RT 628162 Nesse sentido STJ REsp 21544 8MG Rel Min Eduardo Ribeiro ac 19051992 DJU 08061992 p 8619 RSTJ 36482 STJ REsp 1678 Rel Min Fontes de Alencar ac 13021990 DJU 09041990 p 2744 STJ 2ª T REsp 216478SP Rel Min João Otávio de Noronha ac 19042005 DJU 01082005 p 370 STJ 1ª T REsp 784799PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 17122009 DJe 02022010 STJ 2ª Seção AR 336RS Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 24082005 DJU 24042006 p 343 STF Tribunal Pleno AR 1352 AgR Rel Min Paulo Brossard ac 1º041993 DJU 07051993 Nesse sentido STJ REsp 100902BA Rel Min César Asfor Rocha ac 10061997 RSTJ 103279 CPC1973 art 485 V 1103 194 195 196 197 198 199 200 201 CPC1973 art 320 II A questão prejudicial quando arrolada na petição inicial tornase parte da causa petendi e sua apreciação se dará como questão principal é o caso em que o pedido se refere à cobrança de prestação vencida diante da qual a existência e validade do contrato se apresentam como antecedentes lógicos da demanda A prejudicial incidental é a que surge no curso do processo sobre ponto que não era cogitado na petição inicial mas que irá interferir necessariamente na resolução do objeto litigioso como a alegação de pagamento ou a arguição de falsidade da quitação a existência contratual da obrigação compensável como a reclamada pelo autor etc Percebese a diferença significativa em relação ao regime jurídico da coisa julgada da resolução das questões principais que ocorre mesmo nos casos de revelia O legislador foi mais exigente para a formação da coisa julgada em relação à questão incidental supondo certamente que em relação a elas o debate não foi ou não teria sido tão intenso como ocorreria caso fosse uma questão principal DIDIER JR Fredie OLIVEIRA Rafael Alexandria de BRAGA Paulo Sarno Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2015 v 2 n 9852 p 537 CPC1973 art 267 IV e VI 3 Por não impugnar decisão de mérito não cabe ação rescisória contra decisão que apenas extinguiu o processo pela ocorrência de ilegitimidade ativa ad causam Supremo Tribunal Federal QO na AR nº 1203PR Tribunal Pleno Rel Min Ellen Gracie DJ de 020503 STJ 1ª Seção AR 2381RJ Rel Min Castro Meira ac 09122009 DJe 01022010 No mesmo sentido Assim não pode verdejar a pretensão de através de Ação Rescisória se rescindir decisão que acolhendo alegativa de litispendência extinguiu o processo com base no artigo 267 V do Código de Processo Civil com aplicação de multa por litigância de máfé STJ 1ª T REsp 182906PE Rel Min José Delgado ac 20101998 DJU 15031999 p 112 CPC1973 art 268 Admitindo a rescisória na espécie cf YARSHELL Flávio Luiz Ação rescisória São Paulo Malheiros 2005 p 163164 SOUZA Bernardo Pimentel Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória 2 ed Belo Horizonte Mazza Edições 2001 p 501 Na jurisprudência a tese também já foi acolhida 3 O rigor da expressão sentença de mérito contida no caput do artigo 485 do CPC NCPC art 966 tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudência 4 O acórdão confirmatório de sentença que decreta extinto o processo sob alegação de incidência de coisa julgada quando esta não ocorreu é passível de reforma via ação rescisória STJ 1ª T REsp 395139RS Rel Min José Delgado ac 07052002 DJU 10062002 p 149 STF AR 10566GO Rel Min Octavio Gallotti DJU 25052001 REPRO 104263272 O TJSP diante de caso complexo de extinção do processo sem solução do mérito ilegitimidade ad causam decidiu mesmo na ausência de coisa julgada material mas havendo impedimento à reabertura do litígio em cognição convencional ser cabível em caráter excepcional a rescisória a fim de que se desse oportunidade de decidir as 1104 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 questões de mérito consideradas relevantes TJSP 2º Gr Dir Priv AR 2 0378962 1820108260000 Rel Des Ênio Santarelli Zuliani ac 07072011 Rev Jur LEX n 52 p 321 julago 2011 CPC1973 art 485 Nessa linha o STJ chegou a decidir Ação rescisória Apelação não conhecida por deserção Precedentes da Corte 1 Precedentes da Corte considerando admissível a rescisória quando não conhecido o recurso por intempestividade autorizam o mesmo entendimento em caso de não conhecimento da apelação por deserção Ressalva do Relator 2 Recurso especial conhecido e provido STJ 3ª T REsp 636251SP Rel Min Menezes Direito ac 03022005 DJU 11042005 Em sentido contrário STJ 4ª T REsp 489562SE Rel Min Cesar Asfor Rocha ac19082003 DJU 06102003 p 277 STJ 4ª T REsp 489562SE Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 19082003 DJU 06102003 p 277 Ainda no regime do CPC1973 entendiase que nem sempre a decisão terminativa escapava da rescisão com base no art 485 V as decisões puramente processuais não neutralizam o poder de ação muito menos eliminam o direito material No entanto as decisões fundadas no inciso V do art 267 do CPC NCPC art 485 V produzem exatamente o efeito da inação de maneira que a ação rescisória é o meio adequado para emprestar a interpretação compatível com o atual sistema processual Por esse motivo em sede doutrinária o saudoso e sempre lembrado Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira afirmou que em alguns casos podese admitir a ação rescisória em se tratando de acórdão que por equívoco extingue o processo sob o fundamento de coisa julgada CPC art 267 V uma vez que em tal hipótese não há possibilidade de renovarse a causa em primeiro grau por força do disposto no art 268 do CPC NCPC art 486 CARVALHO Fabiano Ação rescisória contra decisão processual fundada em coisa julgada Revista de Processo n 236 p 166167 out 2014 A rescisória deve ser reservada a situações excepcionalíssimas ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada Disso decorre a necessária interpretação e aplicação estrita dos casos previstos no art 485 NCPC art 966 do Código de Processo Civil STF Pleno RE 590809RS Rel Min Marco Aurélio ac 22102014 DJe 21112014 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v VI p 3940 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 958 p 450 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 73 p 121 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Op cit p 60 nota 82 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit loc cit 1105 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 CPC1973 arts 134 e 135 João Mendes Júnior citado por VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Op cit p 63 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 74 CPC1973 art 136 CPC1973 art 111 CPC1973 art 114 CPC1973 art 111 CPC1973 art 112 CPC1973 art 114 CPC1973 art 14 II BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 75 p 124 LIEBMAN Enrico Tullio Appunti sulle Impugnazioni Milano Cisalpino Goliardica 1967 p 45 Sobre a aplicação da boafé objetiva no julgamento de ação rescisória fundamentada em dolo processual cf DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso cit v III p 418419 Na mesma linha para o STJ restou configurado dolo processual no caso em que as partes ajustaram transação mediante a qual cumprida certa condição por uma delas a outra desistiria da demanda No entanto malgrado cumprida a condição pelo réu o autor deixou de requerer a desistência acabando a ação por ser julgada procedente nos termos da inicial por falta de defesa Assentou o acórdão do STJ 4 In casu o réu foi induzido a quedarse inerte na esfera da ação originária o que culminou com a decretação de sua revelia e a prolação de sentença que julgou procedentes os pedidos insertos na inicial o que evidencia a violação ao art 485 III 1ª parte do diploma processual civil CPC1973 NCPC art 966 III 5 A doutrina interpreta que a noção de dolo traz ínsita ainda a ideia de que a parte sucumbente sofreu impedimento ou gravame em sua atuação processual para que reste delimitada a causa de rescindibilidade tal como se descortina no presente caso 6 Assim uma vez constatada a ocorrência de afronta ao dispositivo indicado dáse provimento ao presente recurso especial para determinar a desconstituição da r sentença de mérito com a retomada do julgamento da ação originária pelo órgão jurisdicional de 1º grau STJ 4ª T REsp 656103DF Rel Min Jorge Scartezzini ac 12122006 DJU 26022007 p 595 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Op cit p 83 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 75 p 124 CPC1973 art 129 CPC1973 art 487 CPC1973 art 467 1106 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 CPC1973 art 468 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1998 t VI p 212 STJ 1ª Seção AR 3248SC Rel Min Castro Meira ac 09122009 DJe 01022010 STJ 6ª T AgRg no REsp 643998PE Rel Min Celso Limongi Desembargador Convocado do TJSP ac 15122009 DJe 01022010 WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1374 Coisa julgada dúplice Conflito entre duas sentenças transitadas em julgado 4 Inexistência de direito de ação e por conseguinte da sentença assim proferida Doutrina sobre o tema 5 Analogia com precedente específico desta Corte em que se reconheceu a inexistência de sentença por falta de interesse jurídico mesmo após o transcurso do prazo da ação rescisória REsp 710599SP 6 Cabimento da alegação de inexistência da segunda sentença na via de exceção de préexecutividade 7 Recurso Especial desprovido STJ 3ª T REsp 1354225RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 24022015 DJe 05032015 STJ 2ª T REsp 1524123SC Rel Min Herman Benjamin ac 26052015 DJe 30062015 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória 4 ed Rio de Janeiro Forense 1964 p 185186 GRINOVER Ada Pellegrini Direito processual civil São Paulo José Bushatsky 1975 p 85 STJ 1ª Seção AR 3248SC Rel Min Castro Meira ac 09122009 DJe 01022010 STJ 2ª T REsp 598148SP Rel Min Herman Benjamin ac 25082009 DJe 31082009 STJ 6ª T REsp 400104CE Rel Min Paulo Medina ac 13052003 DJU 09062003 p 313 CPC1973 art 495 Não exercitado o direito e a pretensão à rescisão da segunda sentença em tempo hábil a segunda sentença tornada irrescindível prepondera Em consequência desaparece a eficácia de coisa julgada da primeira sentença PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória cit p 186 STJ 6ª T AgRg no REsp 643998PE Rel Min Celso Limongi ac 15122009 DJe 01022010 STJ 2ª T AgRg no AREsp 200454MG Rel Min Og Fernandes ac 17102013 DJe 24102013 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 15 ed Rio de Janeiro Forense 2009 v V n 78 p 131 BUENO Cássio Scarpinella Código de Processo Civil interpretado Coord por Antônio Carlos Marcato São Paulo Atlas 2004 p 1477 1107 241 242 243 244 245 246 247 248 249 STJ 2ª Seção AR 236RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 31101990 DJU 10121990 p 14790 STJ 3ª Seção AR 3382PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 23062010 DJe 02082010 Não cabe rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais Súmula 343 do STF A rescisão baseada no art 485 V do CPC NCPC art 966 V só se mostra possível quando a lei é ofendida em sua clara literalidade evidenciando exegese absurda STJ 2ª Seção AgRg na AR 4180 RS Rel Min Sidnei Benetti ac 25032009 DJe 02042009 Para que a ação rescisória fundada no art 485 V do CPC NCPC art 966 V prospere é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade Se ao contrário o acórdão rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis ainda que não seja a melhor a ação rescisória não merece vingar sob pena de tornarse recurso ordinário com prazo de interposição de dois anos REsp 9086SP A ação rescisória não se destina a revisar a justiça da decisão STJ 2ª Seção AR 464RJ Rel Min Barros Monteiro ac 28052003 DJU 19122003 p 310 No mesmo sentido STJ 1ª Seção AR 3244SC Rel Min Luiz Fux ac 11022009 DJe 30032009 É incabível ação rescisória por violação de lei se para apurar a pretensa violação for indispensável reexaminar matéria probatória debatida nos autos STJ 1ª Seção AgRg na AR 3731PE Rel Min Teori Zavascki ac 23052007 DJU 04062007 p 283 A decisão que viola disposição literal de lei e enseja portanto a ação rescisória é somente aquela que desrespeita a lei de forma flagrante indiscutível dispensando argumentos para demonstrálo MACHADO Hugo de Brito Cabimento da ação rescisória por violação de literal disposição de lei Revista Dialética de Direito Processual n 146 São Paulo p 64 maio 2015 ÁVILA Humberto Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos 5 ed São Paulo Malheiros 2006 p 30 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código cit p 1375 A interpretação do art 485 V do CPC art 966 V do NCPC deve ser ampla e abarca a analogia os costumes e os princípios gerais de direito STJ 1ª Seção AR 822SP Rel Min Franciulli Netto ac 26042000 RSTJ 13549 STJ 3ª Seção AR 4143DF Rel Min Rogério Schietti Cruz ac 24022016 DJe 02032016 Assim se nem mesmo o legislador pode atingir com uma lei nova a coisa julgada é um verdadeiro absurdo admitirse a possibilidade de rescisão de uma sentença que aplicou a lei a um caso concreto embora a interpretação adotada não fosse pacificamente adotada pelos tribunais MACHADO Hugo de Brito Cabimento da ação rescisória cit p 63 MACHADO Hugo de Brito Op cit p 64 1108 250 251 252 253 254 255 256 A Súmula n 343STF não obsta o ajuizamento de ação rescisória quando muito embora tenha havido dissídio jurisprudencial no passado sobre o tema a sentença rescindenda foi proferida já sob a égide de súmula do STJ que superou o mencionado dissenso e se firmou em sentido contrário ao que se decidiu na sentença primeva STJ 4ª T REsp 1163267RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 19092013 DJe 10122013 A jurisprudência do STF emprega tratamento diferenciado à violação da lei comum em relação à da norma constitucional deixando de aplicar relativamente a esta o enunciado de sua Súmula 343 à consideração de que em matéria constitucional não há que se cogitar de interpretação apenas razoável mas sim de interpretação juridicamente correta STJ 1ª T REsp 512050DF Rel Min Teori Albino Zavascki ac 17082004 DJU 30082004 p 206 RSTJ 183102 STF Tribunal Pleno AR 1578 Relª Minª Ellen Gracie ac 26032009 DJe 21082009 Preliminar de descabimento da ação por incidência da Súmula STF 343 Argumento rejeitado ante a jurisprudência desta Corte que elide a incidência da Súmula quando envolvida discussão de matéria constitucional STF Pleno AR 1409 Rel Min Ellen Gracie ac 26032009 DJe 15052009 A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF revelase afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional Cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição constitucional ainda que a decisão rescindenda tenha se baseado em interpretação controvertida ou seja anterior à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal STF Pleno ED no RE 328812AM Rel Min Gilmar Mendes ac 06032008 DJe 02052008 STF Pleno RE 590809RS Rel Min Marco Aurélio ac 22102014 DJe 24112014 Nesse sentido lição de Luiz Guilherme Marinoni Imaginar que a ação rescisória pode servir para unificar o entendimento sobre a Constituição é desconsiderar a coisa julgada Se é certo que o Supremo Tribunal Federal deve zelar pela uniformidade na interpretação da Constituição isso obviamente não quer dizer que ele possa impor a desconsideração dos julgados que já produziram coisa julgada material Aliás se a interpretação do Supremo Tribunal Federal pudesse implicar na desconsideração da coisa julgada como pensam aqueles que não admitem a aplicação da Súmula 343 nesse caso o mesmo deveria acontecer quando a interpretação da lei federal se consolidasse no Superior Tribunal de Justiça Processo de conhecimento 6 ed São Paulo RT 2007 p 657 GRINOVER Ada Pellegrini Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional Revista de Processo n 87 São Paulo RT p 3747 julset 1997 GRINOVER Ada Pellegrini Op cit loc cit O afastamento da Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal justificase apenas caso estejam presentes determinados pressupostos e não de forma generalizada sob pena de resultar em situação de insegurança jurídica ainda mais danosa do que a própria cristalização de interpretações divergentes em matéria constitucional enquanto o Supremo Tribunal Federal não dá a palavra final a respeito da constitucionalidade ou 1109 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo não pode pender sobre as questões transitadas em julgado a ameaça de sua desconstituição como verdadeira espada de Dâmocles sobre a cabeça daqueles por elas beneficiados a lhes tirar a tranquilidade e segurança que deveria ser proporcionada pela coisa julgada YOSHIKAWA Eduardo Henrique de Oliveira Ação rescisória por violação a norma jurídica art 485 V do CPC em matéria constitucional o prévio exercício pelo Supremo Tribunal Federal de sua função nomofilácica como pressuposto para o afastamento da Súmula nº 343 Revista Dialética de Direito Processual n 140 p 44 nov 2014 Declarando inconstitucional lei conformada ao texto constitucional o julgado aplica a Constituição equivocadamente É preciso que isso fique claro a sentença que aplica lei inconstitucional tem a mesma natureza daquela que deixa de aplicar lei constitucional lesando em ambos os casos a Constituição STJ Pleno EREsp 687903RS Rel Min Ari Pargendler ac 04112009 DJe 19112009 voto do relator STJ Corte Especial EDREsp 687903RS cit voto do Rel Min Ari Pargendler ZAVASCKI Teori Albino Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional São Paulo RT 2001 p 140141 STF Pleno RE 89108GO Rel Min Cunha Peixoto ac 28081980 DJU 19121980 p 10943 WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 13761379 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1379 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Da ação rescisória dos julgados São Paulo Saraiva 1948 p 92 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 79 p 133 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1976 25 p 316 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 7980 p 133 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 963 p 457 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 79 p 133 Nesse sentido o entendimento do STJ o laudo técnico incorreto incompleto ou inadequado que tenha servido de base para a decisão rescindenda embora não se inclua perfeitamente no conceito de prova falsa a que se refere o art 485 inciso VI do CPC NCPC art 966 VI pode ser impugnado ou refutado na ação rescisória por falsidade ideológica STJ 1ª Seção AR 1291SP Rel Min Luiz Fux ac 23042008 DJe 02062008 A eventual falsidade das premissas adotadas pelo perito implica falsidade do próprio laudo sobretudo se ficar comprovado que seus cálculos foram realizados com base em área de fato inexistente ou 1110 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 ao menos jamais inundada STJ 3ª T REsp 1290177 Rel Min Nancy Andrighi ac 27112012 DJe 18122012 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit 25 p 308309 STJ 2ª Seção REsp 300084GO Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 28042004 DJU 06092004 p 161 STJ 4ª T REsp 189306MG Rel p ac Min Cesar Asfor Rocha ac 25062002 DJU 14102002 p 231 STJ 4ª T REsp 653942MG Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro ac 15092009 DJe 28092009 BARBOSA MOREIRA José Carlos Considerações sobre a chamada relativização da coisa julgada material Revista Forense v 377 p 5657 mar 1967 Cf também DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil Salvador JusPodivm 2006 v 3 p 439440 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 55 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v I n 610 p 794 795 STJ 4ª T REsp 518113 Rel Min Barros Monteiro ac 03111998 DJU 14121998 p 242 O laudo do exame de DNA mesmo posterior ao exercício da ação de investigação de paternidade considerase documento novo para aparelhar ação rescisória CPC art 485 VII NCPC art 966 VII STJ 2ª Seção REsp 300084GO Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 28042004 DJU 06092004 p 161 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 653942MG Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro ac 15092009 DJe 28092009 STJ 3ª Seção AR 1427MS Rel Min Gilson Dipp ac 08092004 DJU 11102004 p 231 STJ 3ª Seção AR 1135SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 28042004 DJU 01072004 p 169 OLIVEIRA Pedro Miranda A rescisória fundada em documento novo e o início da contagem do prazo decadencial In AURELLI Arlete Inês et al coords O direito de estar em juízo e a coisa julgada Estudos em homenagem a Thereza Alvim São Paulo RT 2014 p 939 ANDRADE Luís Antônio de Aspectos e inovações do Código de Processo Civil Rio de Janeiro F Alves 1974 n 256 p 214215 BARBOSA MOREIRA José Carlos Considerações sobre a chamada relativização da coisa julgada material Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil v 33 p 130 janfev 2005 A simples adoção equivocada de índice de correção monetária não pode ser admitida como erro de fato a justificar curso de rescisória STJ AgRg na AR 533DF Rel Min José Delgado ac 11021998 DJU 01061998 p 23 A aplicação correta do art 485 IX NCPC art 966 VIII se deu no seguinte acórdão Como a decisão rescindenda desconsiderou os elementos fáticos colacionados aos autos cabível a rescisão do aresto com fundamento em erro de fato STJ 3ª Seção AR 4579SP Rel Min Gilson Dipp ac 10082011 DJe 18082011 Sem a demonstração mesmo em tese desse pressuposto para a rescisória não há de se 1111 279 280 281 282 283 284 285 286 287 dar curso a tal ação por ausência de pressuposto fundamental possibilidade jurídica STJ AgRg na AR 572DF Rel Min José Delgado ac 11021998 DJU 01061998 p 23 Nesse sentido STJ 2ª Seção AR 3118RS Rel Min Luis Felipe Salomão ac 22062011 DJe 05082011 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit p 148 apoiado em Butera e Andrioli STJ AR 434DF Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 26091995 RSTJ 8133 STJ 1ª Seção AR 3868SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 09022011 DJe 16022011 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 88 p 152 A rescisória não se presta a apreciar a boa ou má interpretação dos fatos ao reexame da prova produzida ou a sua complementação Em outras palavras a má apreciação da prova ou a injustiça da sentença não autorizam a ação rescisória STJ REsp 147796MA Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 25051999 DJU 28061999 p 117 Nesse sentido STJ 1ª Seção AR 1084SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 10022010 DJe 15032010 CPC1973 art 486 Os atos judiciais que não dependem de sentença ou em que esta for meramente homologatória podem ser rescindidos como os atos jurídicos em geral nos termos da lei civil CPC1973 art 486 MAGRI Berenice Soubhie Nogueira Ação anulatória art 486 do CPC São Paulo RT 1999 Coleção de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman col 41 p 41 No mesmo sentido BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 15 ed Rio de Janeiro GENForense 2010 v V n 91 p 159 BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil São Paulo Saraiva 2008 v 5 p 405 NUNES Guilherme Nascentes Ação anulatória do art 485 do CPC hipóteses de cabimento Quais as alterações trazidas pelo art 284 do CPC projetado Revista de Processo v 39 n 235 p 192 set 2014 DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Ação rescisória e ação de invalidação de atos processuais prevista no art 966 4º do novo CPC In LUCON Paulo Henrique dos Santos OLIVEIRA Pedro Miranda de Panorama atual do novo CPC Florianópolis Empório do Direito 2016 p 178179 Os vícios dos atos em que a sentença não resolve questão litigiosa serão apreciados e julgados em ação anulatória Na realidade não se ataca o ato judicial propriamente dito mas os atos das partes praticados no processo refletindose rescindentemente no ato judicial THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 48 ed Rio de Janeiro Forense 2016 v III n 665 p 869 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória 4 ed Rio de Janeiro Forense 1964 p 292293 apud BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V n 74 p 139 No caso de sentenças meramente homologatórias estas não têm como ensina 1112 288 289 290 291 292 293 294 BATISTA MARTINS conteúdo próprio THEODORO JÚNIOR Humberto Op cit n 665 p 869 Realmente o seu conteúdo outro não é que o ato jurídico realizado pelas partes O julgamento é de caráter apenas formal pois se limita à fiscalização das formalidades extrínsecas Valendo não por si mesmas mas pelo ato jurídico que certificam tais sentenças não geram coisa julgada em sentido formal e material não sendo por isso rescindíveis MARTINS Pedro Batista Recursos e processos de competência originária dos tribunais Rio de Janeiro Forense 1957 n 73 p 108 No mesmo sentido RIZZI Sérgio Ação rescisória São Paulo Ed RT 1979 p 04 STJ 4ª T REsp 13102SP Rel Min Athos Gusmão Carneiro ac 02021993 DJU 18031993 p 3119 STJ 3ª T REsp 151870SP Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 19052005 DJU 13062005 p 287 STJ 3ª T AgRg no REsp 596271RS Rel Min Nancy Andrighi ac 20042004 DJU 17052004 p 226 No mesmo sentido STJ 2ª REsp 1197027RJ Rel Min Humberto Martins ac 16092010 DJe 27102010 STJ 2ª AgRg no REsp 693376SC Rel Min Humberto Martins ac 18062009 DJe 01072009 STJ 3ª T REsp 187537RS Rel Min Ari Pargendler ac 23112000 DJU 05022001 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 48 ed Rio de Janeiro Forense 2016 v III n 58 p 96 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v VI p 161163 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Op cit p 156 A ação rescisória tendo por finalidade elidir a coisa julgada não é meio idôneo para desfazer decisões proferidas em processos de jurisdição voluntária e graciosa não suscetíveis de trânsito em julgado STF RE 86348 Rel Min Cunha Peixoto ac 06061978 RTJ 94677 TAMG Ap 1122894 Rel Juiz Francisco Bueno ac 11111991 DJU 14051992 p 11 TJSP Ap 2087331 Rel Des Alfredo Migliore ac 09081994 JTJSP 167126 STJ Corte Especial AgRg na IJ 114SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 12042010 DJe 12052010 Na jurisdição voluntária devido à sua própria natureza já não existe a coisa julgada material CASTRO FILHO José Olympio de Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1976 v X n 23 p 61 Na jurisdição voluntária geralmente o que se anula não é diretamente a sentença que autorizou ou homologou o negócio jurídico mas o próprio negócio realizado defeituosamente ex o acordo da separação consensual a venda do bem comum indivisível a alienação do bem do incapaz etc Tornandose contenciosa a questão inicialmente proposta como de jurisdição voluntária tornase possível a ação rescisória STJ 4ª T REsp 103120ES Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 01092005 DJU 24042006 p 399 MARTINS Pedro Batista Recursos e processos de competência originária dos tribunais Rio de Janeiro Forense 1957 n 73 p 108 No mesmo sentido RIZZI Sérgio Ação rescisória São Paulo RT 1979 p 4 1113 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 Apud MARTINS Pedro Batista Op cit p 109 O TJMG decidiu que em se tratando de decisão homologatória de divisão se revela incabível a ação rescisória intentada contra a mesma cuja jurisdição é de natureza meramente graciosa e pois sujeita simplesmente à anulação do respectivo ato judicial AR 403 Rel Des Edésio Fernandes DJMG 27091975 Nesse sentido STJ REsp 130120SP Rel Min Athos Carneiro ac 02021993 LEXJSTJ 47139140 STJ 1ª T REsp 450431PR Rel Min Luiz Fux ac 18092003 DJU 20102003 p 185 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória 4 ed Rio de Janeiro Forense 1964 p 292293 apud BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V n 74 p 139 COUTO Mônica Bonetti Ação anulatória ação rescisória e transação uma chance para a fungibilidade In AURELLI Arlete Inês et al coords O direito de estar em juízo e a coisa julgada Estudos em homenagem a Thereza Alvim São Paulo RT 2014 p 923 CPC1973 art 1046 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Op cit p 162163 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil cit p 168 NUNES Guilherme Nascentes Ação anulatória cit p 224 MAGRI Berenice Soubhie Nogueira Ação anulatória art 486 do CPC São Paulo RT 1999 Coleção de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman col 41 p 134 135 Portanto a sentença meramente homologatória do desquite amigável deve ser objeto de anulação e não de rescisão STF RE 74625 Rel Min Antônio Néder ac 10031981 RT 554248 Não cabe ação rescisória de sentença homologatória de separação consensual face à inexistência de lide STJ REsp 2810RJ Rel Min Cláudio Santos ac 21081990 RSTJ 17422 NCPC2015 art 487 III b NCPC2015 arts 502 e 503 TJSP Apel 169592 Rel Des Arruda Alvim ac 05081981 RT 55866 1º TACivSP Agr 258552 Rel Felizardo Calil ac 25041979 RT 548140 1º TARJ Ar 296 Rel Severo da Costa ac 29121977 Rev Forense 266222 No mesmo sentido do texto é o pensamento de Frederico Marques Toda e qualquer sentença homologatória de transação só se rescinde por ação rescisória porque se trata de ato que encerra o processo com julgamento de mérito MARQUES José Frederico A rescisão de sentença que homologa transação O Estado de S Paulo de 10021985 coluna Tribunais O STF no entanto já decidiu que a transação homologada em juízo pode ser atacada por ação comum de anulação ou nulidade porque na espécie a ação não é contra a 1114 307 308 309 310 311 312 313 314 sentença mas insurgese a autora contra o que foi objeto da manifestação de vontade das partes a própria transação alegando vício de coação RE 1004665SP Rel Min Djaci Falcão ac 28021986 ADVBoletim nº 161986 n 27317 p 253 A jurisprudência do STJ firmouse no sentido de que o meio impugnativo da sentença proferida em partilha judicial é a ação rescisória ao passo que a partilha amigável na qual a sentença é meramente homologatória pode ser invalidada por ação anulatória STJ 3ª T REsp 1238684 SC Rel Min Nancy Andrighi ac 03122013 DJe 12122013 ÁVILA Henrique Ação anulatória In WAMBIER Luiz Rodrigues WAMBIER Teresa Arruda Alvim coords Temas essenciais do novo CPC cit p 633 CPC1973 art 487 CPC1973 art 6º BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 15 ed Rio de Janeiro Forense 2009 v V n 101 p 174175 De igual sentido é o pensamento de ASSIS Araken de Substituição processual Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil n 26 p 61 nov 2003 SEVERO NETO Manoel Substituição processual São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2002 p 78 e 207 CPC1973 art 499 1º BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 99 p 169 Pelo TJ de Sergipe foi decidido que na ação rescisória só é parte legítima aquele para quem ou contra quem a sentença faz coisa julgada se o autor não contestou a ação de usucapião nela não tendo tomado parte nem a título de terceiro interessado é parte ilegítima para rescindir tal sentença Ac 21081968 Revista Forense 230210 Por terceiro juridicamente interessado só se pode entender aquele que não sendo parte no feito tem com uma delas um vínculo jurídico dependente do direito debatido e submetido à coisa julgada O interesse do terceiro para autorizar a propositura da ação rescisória tem de ser o de restaurar o direito subjetivo negado à parte vencida porquanto sem essa restauração não terá condições de exercer o seu direito não envolvido no processo contra a parte sucumbente Se o direito do terceiro pode ser discutido contra a parte vencedora ou contra o vencido sem embargo da coisa julgada por inexistir dependência jurídica entre as duas relações caso não será de ação rescisória O terceiro discutirá sua pretensão pelas vias ordinárias Para admitir a rescisória promovida por terceiro exigese um inter relacionamento entre a situação jurídica decidida pela sentença e a invocada por este de tal modo que não tenha perante o direito material fundamento para recompor a situação anterior por meio de ação própria STJ REsp 10220SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 23061992 DJU 03081992 p 11322 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 867016PR Rel Min Luiz Fux ac 05052009 DJe 06082009 É o caso por exemplo do promissário comprador que tem legitimidade para propor rescisória contra sentença em 1115 315 316 317 318 319 320 321 ação de reivindicação contrária ao promitente vendedor TJSP AR 1105941 Rel Des Jorge Almeida ac 14111990 RJTJSP 131407 O interesse público hábil a determinar a intervenção obrigatória do Ministério Público não se configura pela simples propositura de ação em desfavor da Fazenda Pública STJ 5ª T REsp 702875RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 19022009 DJe 16032009 A intervenção do Parquet não é obrigatória nas demandas indenizatórias propostas contra o Poder Público Tal participação só é imprescindível quando se evidenciar a conotação de interesse público quer não se confunde com o mero interesse patrimonialeconômico da Fazenda Pública Precedentes deste Tribunal e do Pretório Excelso STJ 2ª T REsp 465580RS Rel Min Castro Meira ac 25042006 DJU 08052006 p 178 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 801028DF Rel Min Denise Arruda ac 12122006 DJU 08032007 p 168 STF 1ª T RE 96899ES Rel Min Néri da Silveira ac 03091985 DJU 05091986 p 15834 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 15 ed Rio de Janeiro Forense 2009 v V n 120 p 201 DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de processo civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 p 466 CPC1973 art 47 CPC1973 art 47 parágrafo único STJ REsp 113874MG j 22081998 DJU 30111998 p 51 STJ 3ª T AgRg no Ag 170175 RJ Rel Min Eduardo Ribeiro j 17091998 DJU 22031999 p 195 STJ 5ª T AgRg no Ag 434844DF Rel Min Jorge Scartezzini j 21102003 DJU 19122003 p 558 1 Na ação rescisória é indispensável a citação de todas as partes que figuraram no polo ativo da ação originária cujo julgado se pretende desconstituir 2 Não sendo demandada e consequentemente citada uma das partes que foi coautora na ação originária fica caracterizada a inexistência do litisconsórcio passivo necessário ocorrendo a decadência em virtude do transcurso do prazo previsto no art495 do Código de Processo Civil 3 Ação rescisória julgada extinta AR 505PR 3ª Seção Rel Min Paulo Gallotti j 12022003 DJU 13102003 p 225 No mesmo sentido STJ 1ª Seção AR 3282SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 09052007 Revista Dialética de Direito Processual n 52 p 184 STJ 3ª Seção AR 3070AL Rel Min Felix Fischer decisão do relator de 29112006 DJU 06122006 Barbosa Moreira aplaude a posição do STJ consignando que a convocação do litisconsorte necessário na ação rescisória pode ser intentada desde que ainda não esgotado o prazo decadencial em relação ao faltante BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 101 p 173 STJ 1ª Seção AR 2009PB Rel Min Teori Albino Zavascki ac 14042004 DJU 03052004 p 86 STJ 2ª T REsp 8689MG Rel Min Jose de Jesus Filho ac 02121992 DJU 01021993 p 454 STJ 3ª Seção AgRg na AR 3070AL Rel Min Felix Fischer ac 28022007 DJU 02042007 p 225 STJ 2ª T REsp 115075DF Rel 1116 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 Min Castro Meira ac 05042005 DJU 23052005 p 185 DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil 7 ed Salvador JusPodivm 2009 v 3 p 372 No mesmo sentido FUX Luiz Curso de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 2001 p 749 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 p 689 CÂMARA Alexandre Freitas Ação rescisória Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 132133 YARSHELL Flávio Luiz Ação rescisória juízo rescindente e rescisório São Paulo Malheiros 2005 p 139 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil cit p 173 CPC1973 art 488 parágrafo único CPC1973 art 512 STF Súmulas nos 249 e 515 CPC de 1973 Art 512 O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto do recurso a regra se acha repetida no art 1008 do NCPC CPC1973 art 282 CPC1973 art 488 STJ 2ª T AgRg no REsp 1227735RS Rel Min Humberto Martins ac 22032011 DJe 04042011 STJ 3ª Seção PET 5541SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 15122008 DJe 06022009 STJ 1ª Seção AgRg na AR 4277DF Rel Min Eliana Calmon ac 28102009 DJe 10112009 STJ 1ª Seção AR 568SP Rel Min José Delgado ac 10111999 DJU 17121999 p 312 STF Pleno AR 1176 QOGO Rel Min Paulo Brossard ac 21021990 RTJ 144 p 157 STJ 4ª T AgInt no REsp 896571SE Rel Min Raul Araújo ac 02062016 DJe 17062016 No mesmo sentido STJ 2ª Seção PET 4543GO Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 22112006 DJU 03052007 p 216 Os honorários advocatícios tanto os contratuais quanto os sucumbenciais têm natureza alimentar Por isso mesmo são bens insuscetíveis de medidas constritivas penhora ou indisponibilidade de sujeição patrimonial por dívidas do seu titular STJ Corte Especial EREsp 724158PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20022008 DJe 08052008 Sua impe nhorabilidade está assegurada pelo art 833 IV do NCPC e sua natureza alimentar é declarada pelo art 85 14 do mesmo Código STJ 3ª T REsp 1549836RS Rel pac Min João Otávio de Noronha ac 26042016 DJe 06092016 Relator vencido Min Ricardo Villas Bôas Cueva 1117 335 336 337 338 339 340 341 342 343 Abandonada a causa julgase extinto o processo sem apreciação do mérito condenando o autor em honorários e perda do valor do depósito prévio STF Pleno AR 10353RJ Rel Min Carlos Madeira ac 15031989 DJU 14041989 p 5457 O mesmo acontece no caso de desistência da ação STJ 1ª T REsp 914128RS Rel Min Luiz Fux ac 18082009 DJe 10092009 CPC1973 art 494 in fine CPC1973 art 494 primeira parte Segundo entendimento do STJ se a ação rescisória é julgada monocraticamente pelo relator em desfavor do autor o valor do depósito lhe é restituído na medida em que não há contra ele julgamento unânime de órgão colegiado STJ 1ª Seção AgRg na AR 839SP Rel Min Nancy Andrighi ac 19062000 DJU 01082000 p 183 Mas se a decisão monocrática do relator é objeto de agravo regimental julgado pelo órgão colegiado de forma unânime ratificando a improcedência ou a inadmissibilidade da ação o valor do depósito será entregue ao réu STJ 2ª Seção AgRg na PET na AR 3756SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 09102013 DJe 14102013 STJ 2ª T REsp 754254RS Rel Min Castro Meira ac 21052009 DJe 01062009 STJ 1ª T REsp 49990SP Rel Min Milton Luiz Pereira ac 01061995 DJU 19061995 p 18634 STJ 1ª Seção AR 419DF Rel Min Franciulli Netto ac 24102001 DJU 13052002 p 138 STJ 3ª T REsp 407940RJ Rel Min Waldemar Zveiter ac 28111994 RT 718274 STJ 1ª Sec AR 43SP Rel Min Vicente Cernicchiaro ac 10041990 DJU 30041990 p 3518 STJ 4ª T REsp 4001SP Rel Min Athos Carneiro ac 12081991 DJU 09091991 p 12204 STJ REsp 92760SP Rel Min Anselmo Santiago ac 09061998 DJU 10081998 p 87 STJ 3ª T REsp 1052679RS Rel Min Nancy Andrighi ac 08062010 DJe 18062010 GRINOVER Ada Pellegrini Os princípios constitucionais e Código de Processo Civil São Paulo Bushatsky 1975 86 p 67 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1975 t VI p 408 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 106 p 181 CPC1973 art 489 STF Pet 147SP Rel Min Nelson Jobim ac 19091997 in Theotonio Negrão Código de Processo Civil 30 ed p 485 nota 4 ao art 489 STJ 3ª T Pet 4413SP Rel Min Nilson Naves ac 25051993 DJU 14061993 p 11782 STJ 2ª T REsp 79919CE Rel Min Antônio Pádua Ribeiro ac 18031997 DJU 14041997 p 12710 STJ 6ª T EDcl no REsp 451744RJ Rel Min Vicente Cernicchiaro ac 13061994 DJU 26091994 p 25670 STJ 5ª T REsp 396450 CE Rel Min Edson Vidigal ac 02042002 DJU 29042002 p 309 STJ 2ª T REsp 81529PI Rel Min Ari Pargendler ac 16101997 DJU 10111997 p 57734 STF 3ª Seção AgRg na AR 2130SP Rel Min Paulo Gallotti Rel p Acórdão 1118 344 345 346 347 348 349 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360 Min Hamilton Carvalhido ac 13082003 DJU 24102005 p 168 Não possui a garantia constitucional da coisa julgada valor absoluto capaz de oporse à legitimidade do instituto da ação rescisória ou medida cautelar destinada a garantirlhe a eficácia STF 1ª T AgRg no Ag 2166762RS ac 25081998 DJU 20111998 p 6 A concessão da antecipação da tutela em ação rescisória é possível quando presentes cumulativamente os requisitos autorizadores do art 273 do CPC NCPC art 300 art 489 do CPC NCPC art 969 STJ 2ª Seção AgRg na AR 4490DF Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador Convocado do TJRS ac 25082010 DJe 01092010 CPC1973 art 490 STJ 3ª T REsp 1286262ES Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 18122012 DJe 04022013 precedente citado STJ 2ª Seção AgRg na AR 3223 DJe 18112010 CPC1973 art 284 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 109 p 189 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 491 STJ 1ª Seção AgRg na AR 487 Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 10121997 DJU 23031998 p 3 Não incidem aqui os efeitos da revelia Ainda que no novo sistema não se exija sempre a existência de coisa julgada como requisito de admissibilidade para a ação rescisória exigese sempre evidentemente situação já estabilizada sujeita portanto pelo menos à coisa julgada formal Esta estabilização ainda que não seja a estabilização máxima ou seja a coisa julgada material gera situação favorável àquele a quem favorece Este favorecimento desequilibra a situação impedindo que a ausência de contestação dispense o autor de comprovar as alegações que faz na petição inicial da ação rescisória como ocorreria se de outra ação qualquer se tratasse WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1392 CPC1973 art 331 CPC1973 art 269 II CPC1973 art 492 CPC1973 art 493 CPC1973 art 82 CPC1973 art 493 CPC1973 art 553 CPC1973 art 494 1119 361 362 363 364 365 366 367 368 369 370 371 372 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória da sentença e de outras decisões 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1976 16 n 6 p 117 CORDEIRO Antônio Menezes Tratado de direito civil português 2 ed Coimbra Almedina 2000 t I p 647 TJMG Ap 42106 Rel Des Helvécio Rosenburg ac 30061974 RF 249237 Na mesma linha de entendimento reconhecese que pela aplicação da teoria da aparência é válido o pagamento realizado de boafé a credor putativo STJ 4ª T REsp 1044673SP Rel Min João Otávio de Noronha ac 02062009 DJe 15062009 Com igual fundamento admitese válida a citação feita via mandado no domicílio da ré e lá recebida por funcionária sua sem qualquer ressalva STJ 4ª T REsp 931360MA Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 02092008 DJe 29092008 Comunicação apresentada por Claudio Caponne e Luzia Leite com base na lição de Guido Alpa In MONTEIRO Antônio Pinto coord Contratos actualidade e evolução Porto Universidade Católica Portuguesa 1997 p 105 MONTEIRO Antônio Pinto Op cit p 106 TRABUCCHI Alberto Istituzioni di diritto civile 38 ed Padova Cedam 1998 p 191 CORDEIRO Antônio Menezes Op cit p 660 STJ REsp 569524SP 4ª T Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 25041995 DJU 18091995 p 29959 A propósito de benfeitorias construídas de boafé até o julgamento da rescisória STJ 4ª T REsp 272531RJ Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 21112000 DJU 05032001 p 173 GOMES Orlando Sucessões 11 ed Rio de Janeiro Forense 2001 p 241 STF 1ª T RE 84938MG Rel Min Soares Muñoz ac 02051978 RTJ 87930 STF 2ª T RE 93998GO Rel Min Cordeiro Guerra ac 17111981 RTJ 100890 STJ 3ª T AgRg na MC 17349RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 28062011 DJe 01082011 STJ 2ª T AgRg no REsp 1200437RJ Rel Min Humberto Martins ac 23112010 DJe 01122010 Precedentes STJ 6ª T REsp 828073RN Rel Min Celso Limongi ac 04022010 DJe 22022010 STJ 5ª T AgRg no Ag 1127425RS Rel Min Felix Fischer ac 13082009 DJe 08092009 STJ 6ª T AgRg no EDcl no REsp 701075SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 02102008 DJe 20102008 STJ 5ª T REsp 673598PB Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 17042007 DJU 14052007 p 372 ANDRADE Luís Antônio Aspectos e inovações do Código de Processo Civil Rio de Janeiro F Alves 1974 n 270 p 223 STF AR 1130 Rel Min Soares Muñoz ac 15021984 RTJ 11019 AR 1168 Rel Min Rafael Mayer ac 27061984 RTJ 110510 STJ AR 192 Rel Min Cláudio Santos ac 25101989 DJU 27111989 p 17561 STJ AR 3370RJ Rel Min Eduardo Ribeiro ac 29091993 DJU 11101993 p 21276 STJ 6ª T REsp 210356PE Rel Min Maria 1120 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 Thereza de Assis Moura ac 15032007 DJU 09042007 p 280 Em se tratando de prazo decadencial o ajuizamento da ação rescisória em Tribunal incompetente não suspende ou interrompe o lapso temporal em que deve ser exercido esse direito STJ 3ª Seção AR 1435CE Rel Min Gilson Dipp ac 14042004 DJU 10052004 p 161 STF 1ª T RE 666589DF Rel Min Marco Aurélio ac 25032014 DJe 03062014 STF Pleno AP 47011ª QOMG Rel Min Joaquim Barbosa ac 13112013 DJe 19022014 CPC1973 Art 505 A sentença pode ser impugnada no todo ou em parte NCPC art 1002 CPC1973 Art 512 O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso NCPC art 1008 gn RAMALHO Joaquim Ignácio Praxe brasileira São Paulo Typographia do Ypiranga 1869 364 p 605 CASTRO Amílcar de Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1963 v X t I p 30 CPC1973 arts 505 e 515 CPC1973 art 512 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória da sentença e de outras decisões 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1976 p 353 STJ 2ª T REsp 404777DF Rel Min Peçanha Martins ac 21112002 RSTJ 168215 Nesse sentido STJ 3ª T REsp 267451SP Rel Min Menezes Direito ac 22052001 RSTJ 152334 STJ 6ª T REsp 237347RS Rel Min Hamilton Carvalhido ac 14082001 RSTJ 153544 STJ 5ª T REsp 278614RS Rel Min Jorge Scartezzini ac 04092001 DJU 08102001 p 240 STJ 6ª T REsp 212286RS Rel Min Hamilton Carvalhido ac 14082001 DJU 29102001 p 276 STJ 3ª T REsp 331573RS Rel Min Edson Vidigal ac 13032002 DJU 22042002 p 233 STJ Corte Especial Emb Div no REsp 404777DF Rel p acórdão Min Peçanha Martins ac 03122003 DJU 11042005 p 169 BARBOSA MOREIRA José Carlos Sentença objetivamente complexa Trânsito em julgado e rescindibilidade Revista Dialética de Direito Processual v 45 p 5262 É antigo em nossa doutrina o entendimento de que a extensão da ação rescisória não é dada pelo pedido É dada pela sentença em que se compõe o pressuposto da rescindibilidade Se a mesma petição continha três pedidos e o trânsito em julgado a respeito do julgamento de cada um foi em três instâncias há tantas ações rescisórias quanto as instâncias PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória da sentença e de outras decisões 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1976 p 353 CPC1973 art 467 1121 388 389 390 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 BARBOSA MOREIRA José Carlos Sentença objetivamente complexa Trânsito em julgado e rescindibilidade Revista Dialética de Direito Processual v 45 p 62 STF Pleno AR 1699AgRgDF Rel Min Marco Aurélio ac 23062005 DJU 09092005 p 34 STF Pleno AR 903SP Rel Min Moreira Alves ac 17061982 DJU 17091982 p 9097 STF 1ª Turma RE 666589DF Rel Min Marco Aurélio ac 25032014 DJe 03062014 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 475L 1º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência STF 2a T RE 87420PR Rel Min Cordeiro Guerra ac 11101977 RTJ 84684 STF 1ª T RE 97451RJ Rel Min Néri da Silveira ac 17051983 RTJ 116605 STJ 4ª T REsp 340140 RJ Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 12091994 RSTJ 73239 STJ 4ª T REsp 155001AL Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 19051999 DJU 29061998 p 200 STJ 3ª T REsp 84530RS Rel Min Eduardo Ribeiro ac 17091996 RSTJ 89243 STJ 1ª Seção AgRg no EDcl na AR 3758SP Rel Min Herman Benjamin ac 28042010 DJe 30062010 STJ Corte Especial EREsp 441252CE Rel Min Gilson Dipp ac 29062005 DJU 18122006 p 276 STJ 3ª T AgRg no Ag 1218222MA Rel Min Sidnei Beneti ac 22062010 DJe 01072010 STJ 5ª T AgRg no Ag 1147332BA Rel Min Laurita Vaz ac 12062012 DJe 25062012 STJ Corte Especial Edcl no AgRg nos Ediv em Ag 1218222MA Rel Min Gilson Dipp ac 05122011 DJe 15022012 STJ 5ª T REsp 203067PR Rel Min Felix Fischer ac 14121999 DJU 14022000 p 59 STJ 1ª T AgRg no REsp 654368RJ Rel Min Luiz Fux ac 15032005 DJU 2504005 p 242 STF Pleno AR 1412SC Rel Min Cezar Peluso ac 26032009 DJe 26062009 STJ 3ª Seção AR 1435CE Rel p ac Min Gilson Dipp ac 14042004 DJU 10052004 p 161 CPC1973 sem correspondência STJ 4ª T REsp 777305CE Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 09032006 DJU 24042006 p 408 1122 406 407 408 409 410 411 412 413 414 415 416 417 STJ 1ª T REsp 25650RS Rel Min Garcia Vieira ac 29111993 RSTJ 63196 STJ 2ª T Rel Min Américo Luz ac 22021995 RT 717272 STJ 1ª T REsp 15334RJ Rel Min Garcia Vieira ac 04121991 DJU 23031992 p 3440 STJ 1ª T REsp 212423SP Rel Min Garcia Vieira ac 10061992 RSTJ 36478 Sendo o STF competente para julgar um dos aspectos da rescisória sua competência se prorroga àqueles que por ele não foram examinados STF Pleno AR 1006MG Rel Min Moreira Alves ac 08091977 RTJ 8667 Nesse sentido STF Tribunal Pleno AR 1098 Rel Min Soares Munoz ac 10121981 DJU 06051982 p 4222 RTJ vol 10402 p 468 STF Tribunal Pleno AR 1274 Rel Min Sydney Sanches ac 28031996 DJU 20061997 CPC1973 art 102 Em tema de ação rescisória é essencial que o acórdão rescindendo proferido pelo STF tenha efetivamente apreciado a questão federal controvertida quer acolhendoa quer repelindoa É essa circunstância que define para efeito do procedimento rescisório a competência originária do STF Súmula nº 515 STF Pleno AR 13026SP Rel Min Celso de Mello ac 03061992 RT 701224 Nesse sentido STF Tribunal Pleno AR 1778 AgR Relª Minª Cármen Lúcia ac 23062010 DJe 20082010 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado da ação rescisória da sentença e de outras decisões 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1976 p 148 CPC1973 arts 475L I e 741 I LIEBMAN Enrico Tullio Estudos sobre o processo civil brasileiro São Paulo Saraiva 1947 p 182 LOBÃO Manuel de Almeida e Souza de Segundas linhas sobre o processo civil Lisboa Imprensa Nacional v I nota 58 1868 apud LIEBMAN Enrico Tullio Op cit loc cit LIEBMAN Enrico Tullio Op cit p 183 REIS José Alberto dos Código de Processo Civil anotado 1952 v V p 123124 PACHECO José da Silva Direito processual civil São Paulo Saraiva 1976 v II n 1657 p 428429 Op cit p 186 Decidiu o TJRJ a respeito da sentença inexistente a há imprescritibilidade da ação de declaração de nulidade absoluta e a fortiori da existência de atos jurídicos b a sentença inexistente por lhe faltar o pressuposto essencial como o dispositivo independe de ação rescisória para ser anulada Ap 12033 ac 24061980 Rel Des Olavo Tostes Filho RT 550186 Nula a citação não se constitui a relação processual e a sentença não transita em julgado podendo a qualquer tempo ser declarada nula em ação com esse objetivo ou em embargos à execução se o caso CPC art 741 I NCPC art 535 I STJ REsp 7556RO Rel Min Eduardo Ribeiro ac 13081991 DJU 02091991 p 18811 Nesse sentido STJ 1ª Seção AR 569PE Rel Min Mauro 1123 418 419 420 421 Campbell Marques ac 22092010 DJe 18022011 A falta de litisconsorte necessário já foi qualificada como um dos defeitos processuais que retiram da sentença a sua sedimentação tornandoa nula de pleno direito ou inexistente e podem ser corrigidos como os demais atos jurídicos pela relatividade da coisa julgada nula ou inexistente O ataque à coisa julgada nula fezse sic incider tantum por via de execução ou por ação de nulidade Mas só as partes no processo é que têm legitimidade para fazêlo STJ 2ª T REsp 445664AC Rel p acórdão Min Eliana Calmon ac 15042004 Revista Dialética de Direito Processual 26145 DJU 07032005 p 194 Nesse sentido STJ 2ª T REsp 1105944 SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 14122010 DJe 08022011 Para o caso de falta ou nulidade de citação havendo revelia persiste no direito positivo brasileiro a querela nullitatis o que implica dizer que a nulidade da sentença nesse caso pode ser declarada em ação declaratória de nulidade independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória que em rigor não é cabível para essa hipótese STF RE 97589 Pleno Rel Min Moreira Alves ac 17111982 RTJ 107778 Uma sentença dada sem regular citação do réu é insuscetível de ser sanada pelo trânsito em julgado sendo cabível nesse caso a ação declaratória de nulidade absoluta e insanável da sentença de competência dos juízes de primeiro grau de jurisdição TJSP AR 2573192 Rel Des Christiano Kuntz ac 23031995 JTJSP 172266 Nesse sentido STJ REsp 260417SP Rel Min Nilson Naves ac 09111993 DJU 13121993 p 27452 STJ 1ª Seção AR 569PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 22092010 DJe 18022011 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Op cit 17 p 147148 No mesmo sentido decidiu o TAMG na AR 177 Rel Airton Maya RJTAMG 1141 Nula a citação não se constitui a relação processual e a sentença não transita em julgado podendo a qualquer tempo ser declarada nula em ação com esse objetivo ou em embargos à execução se o caso CPC art 741 I NCPC art 535 I Intentada a rescisória não será possível julgála procedente por não ser caso de rescisão Deverá ser não obstante declarada a nulidade do processo a partir do momento em que verificou o vício STJ REsp 7556RO Rel Min Eduardo Ribeiro ac 13081991 RSTJ 25439 A sentença proferida em processo nulo por falta de citação deve ser atacada pela ação prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil mas sem prejuízo da ação rescisória proposta equivocadamente o Tribunal pode nos próprios autos desta declarar a nulidade da indigitada citação STJ 3ª T REsp 113091MG Rel Min Ari Pargendler ac 10042000 DJU 22052000 p 105 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 74937PA Rel Min Fontes de Alencar ac 25021997 RSTJ 96318 STJ 4ª T REsp 330293SC Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 07032002 DJU 06052002 p 295 Para maiores divagações sobre o tema consultar nosso estudo Nulidade inexistência e rescindibilidade da sentença Revista Juriscível do STF v 95 p 2041 1124 694 74 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Sumário 694 Conflitos individuais e conflitos coletivos 695 Natureza jurídica do incidente 696 Força de coisa julgada e força executiva 696A O conteúdo do julgamento que acolhe o incidente de resolução de demandas repetitivas 697 Cabimento do incidente 698 Objetivos do incidente 699 Incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência 700 Legitimidade para a promoção do incidente 701 Incidente instaurado a partir de processo já em curso no tribunal de segundo grau 702 Desistência ou abandono do processo 703 Participação do Ministério Público 704 Competência 705 Detalhes do procedimento 706 Força vinculante da decisão do incidente 707 Publicidade especial 708 Recursos 709 Reclamação 710 Revisão da tese firmada no incidente Conflitos individuais e conflitos coletivos A sociedade contemporânea sofreu profunda modificação no que toca aos conflitos jurídicos e aos meios de sua resolução em juízo As crises de direito deixaram de se instalar apenas sobre as relações entre um e outro indivíduo e se expandiram para compreender outras numerosas relações plurilaterais ensejadoras de conflitos que envolvam toda a coletividade ou um grande número de seus membros Surgiram assim os conflitos coletivos a par dos sempre existentes conflitos individuais É que o relacionamento social passou cada vez mais a girar em torno de interesses massificados interesses homogêneos cuja tutela não pode correr o risco de ser dispensada pela Justiça de maneira individual e distinta isto é com a possibilidade de soluções não idênticas caso a caso Esse risco põe em xeque a garantia basilar da democracia qual seja a de que perante a lei todos são necessariamente iguais Se assim é no plano dos direitos materiais também assim haverá de ser no plano do acesso à justiça e da tutela jurisdicional proporcionada a cada um e a todos que demandam A igualdade em direitos seria quimérica se na solução das crises fossem desiguais as sentenças e os provimentos judiciais Os tribunais modernos portanto têm de se aparelhar de instrumentos 1125 695 processuais capazes de enfrentar e solucionar com adequação e efetividade os novos litígios coletivos ou de massa Dessa constatação da realidade nasceram diversos tipos de tutela judicial coletiva ora como modalidade de ações coletivas em que num só processo se define solução uniforme e geral para um grupo de titulares de direitos individuais semelhantes ora como incidente aglutinador de ações originariamente singulares por meio do qual uma só decisão se estende às diversas causas individuais de objeto igual Exemplo típico de ação coletiva é a ação civil pública manejada por um só autor mas em defesa de um grupo de titulares de direitos subjetivos iguais qualificados como direitos individuais homogêneos Exemplo típico de incidente de potencial efeito expansivo a mais de uma causa é o de uniformização de jurisprudência do CPC1973 assim como o do sistema instituído pelo CPC2015 de julgamento de recursos repetitivos no âmbito do STF e do STJ e o de assunção de competência O Novo Código de Processo Civil deu um grande passo no terreno da coletivização da prestação jurisdicional instituindo um novo incidente processual a que atribuiu o nome de incidente de resolução de demandas repetitivas arts 976 a 987 e cuja aplicação é ampla já que pode acontecer perante qualquer tribunal seja da Justiça dos Estados seja da Justiça Federal O mecanismo unificador ora instituído no ordenamento jurídico brasileiro encontra precedentes no direito comparado como o Musterverfahrem alemão a Group Litigation inglesa e o PilotJudgment Procedure da Corte Europeia de Direitos Humanos422 Natureza jurídica do incidente O incidente autorizado pelo art 976 do NCPC é um instrumento processual destinado a produzir eficácia pacificadora de múltiplos litígios mediante estabelecimento de tese aplicável a todas as causas em que se debata a mesma questão de direito Com tal mecanismo se intenta implantar uniformidade de tratamento judicial a todos os possíveis litigantes colocados em situação igual àquela disputada no caso padrão Cumprese por seu intermédio duplo objetivo a par de racionalizar o tratamento judicial das causas repetitivas arts 976 980 a 984 o incidente visa formar precedente de observância obrigatória art 985423 Tratase portanto de remédio processual de inconteste caráter coletivo Não se confunde entretanto com as conhecidas ações coletivas que reúnem num mesmo processo várias ações propostas por um único substituto processual em busca de um 1126 696 696A provimento de mérito único que tutele os direitos subjetivos individuais homogêneos de todos os interessados substituídos O incidente de resolução de demandas repetitivas não reúne ações singulares já propostas ou por propor Seu objetivo é apenas estabelecer a tese de direito a ser aplicada em outros processos cuja existência não desaparece visto que apenas se suspendem temporariamente e após haverão de sujeitarse a sentenças caso a caso pelos diferentes juízes que detêm a competência para pronunciálas O que momentaneamente aproxima as diferentes ações é apenas a necessidade de aguardar o estabelecimento da tese de direito de aplicação comum e obrigatória a todas elas A resolução individual de cada uma das demandas porém continuará ocorrendo em sentenças próprias que poderão ser de sentido final diverso por imposição de quadro fático distinto De forma alguma entretanto poderá ignorar a tese de direito uniformizada pelo tribunal do incidente se o litígio de alguma forma se situar na área de incidência da referida tese A distinção básica entre a ação coletiva e o incidente de resolução de demandas repetitivas consiste em que naquela os litígios cumulados são solucionados simultaneamente enquanto no incidente apenas se delibera em Tribunal sobre idêntica questão de direito presente em várias ações as quais continuam a se desenvolver com independência entre si Nesse sentido é lícito afirmar que o teor da decisão do Tribunal é apenas ponto de partida para que os juízos singulares decidam seus processos424 Força de coisa julgada e força executiva Por não ocorrer composição de lide o acórdão pronunciado pelo tribunal na resolução do incidente de demandas repetitivas não faz coisa julgada material Terá porém força vinculativa erga omnes fazendo que a tese de direito assentada seja uniformemente aplicada a todo aquele que se envolver em litígio similar ao retratado no caso padrão Por outro lado embora o enunciado paradigmático seja de observação obrigatória nos diversos processos individuais similares não se pode cogitar de força executiva na espécie É que nele não se procedeu à certificação da existência do direito ou da obrigação de ninguém No incidente enfim o que vincula é o próprio precedente que dali se origina A projeção erga omnes não é dos efeitos da coisa julgada mas da ratio decidendi425 O conteúdo do julgamento que acolhe o incidente de resolução de demandas repetitivas 1127 697 No julgamento acontecido no incidente em apreciação o Tribunal não decide lide alguma Seu pressuposto são demandas repetitivas mas o que o incidente se predispõe a solucionar são questões repetitivas A cognição relevante é predominantemente de direito de modo que se pode afirmar que o objeto do IRDR será uma questão jurídica repetida426 Por certo que o quadro fático em que a questão repetitiva se instalou é importante e será levado em consideração no julgamento do IRDR O Tribunal no entanto não o apreciará para julgar o caso concreto do qual se originou o incidente mas como fatotipo ou modelo Afinal não se presta a tese de direito assentada no julgamento do IRDR a se aplicar a qualquer fato mas tão só aos fatos jurídicos iguais àquele tomado como paradigma É claro que embora se destine à fixação de uma tese de direito a função do incidente é elaborar tese destinada a ser aplicada a todas as questões fáticojurídicas iguais à que serviu de motivo para a instauração do IRDR Por isso é que o acórdão proferido no incidente em exame devendo gerar um padrão decisório para todos os casos similares terá de avaliar a questãotipo de forma obrigatoriamente contextualizada Só assim se permitirá a exata compreensão jurídica da tese fixada no IRDR427 Não é uma súmula que se busca formalizar na espécie é um acórdão que irá figurar num cadastro mantido pelo Conselho Nacional de Justiça no qual serão inseridas as teses jurídicas assentadas no julgamento padrão contendo no mínimo os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados NCPC art 979 2º Esse cadastro e o teor de seus assentos têm precisamente na dicção da lei o objetivo de possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente428 Não basta em suma que o tribunal do incidente defina uma tese de direito É indispensável seja ela contextualizada no plano fáticojurídico o que só se alcançará se do acórdão vinculante constar a identificação da causa de pedir presente nas diversas demandas repetitivas Cabimento do incidente Na sistemática do NCPC art 976 cabe a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando cumulativamente se verificarem os seguintes requisitos 1128 a b ocorrer efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e se configurar risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica A questão de direito na realidade nunca se desliga de um pressuposto fático de sorte que a lei quando cogita para efeito do incidente em exame de questão unicamente de direito quer que a controvérsia existente em juízo gire tão somente sobre norma uma vez que os fatos sobre os quais deva incidir não são objeto de questionamento algum429 Nesse sentido devese considerar questão de direito aquela que diga respeito à qualificação jurídica de fato430 desde que este não seja objeto de controvérsia Por outro lado a mera discussão teórica sobre o sentido e alcance da norma não justifica a abertura do incidente Tampouco é suficiente a perspectiva de multiplicidade futura de processos a respeito de sua aplicação Exige o NCPC que seja atual a efetiva pluralidade de processos com decisões díspares acerca da interpretação da mesma norma jurídica O incidente em outros termos não foi concebido para exercer uma função preventiva mas repressiva de controvérsias jurisprudenciais preexistentes Correta a advertência de que a lei não exige o estabelecimento do caos inter pretativo entre milhares de causas431 Basta que haja repetição de processos em número razoável para diante da disparidade de entendimentos ficar autorizado o juízo de risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica Naturalmente para que semelhante juízo ocorra é mister a existência de vários processos e de decisões conflitantes quanto à aplicação da mesma norma Pela própria natureza unificadora da medida não haverá possibilidade da concomitância de vários incidentes de demandas repetitivas sobre a mesma tese de direito num só tribunal432 Igual impedimento prevalecerá quando outro expediente procedimental já tiver sido acionado com o fito de gerar precedente unificador de jurisprudência como o incidente de assunção de competência Prevalece aqui o mesmo princípio que veda o bis in idem nas hipóteses de litispendência Tampouco se admitirá a promoção do incidente de resolução de demandas repe titivas na esfera do tribunal local quando um tribunal superior STF ou STJ já houver afetado recurso para definição da mesma tese sob regime de recursos extraordinário e especial repetitivos NCPC art 976 4º É que já estará em curso remédio processual de função geradora de precedente a cuja eficácia todos os tribunais inferiores restarão vinculados art 927 Temse portanto in casu um 1129 698 a b feito prejudicial externo433 O fato porém de ter sido denegada a formação do incidente por falta de seus pressupostos de admissibilidade não impede seja ele novamente suscitado desde que satisfeito o requisito inatendido na propositura anterior NCPC art 976 3º Objetivos do incidente O incidente de resolução de demandas repetitivas não ocorre dentro do processo que legitimou sua instauração Diferentemente do sistema dos recursos especial e extraordinário repetitivos que também viabilizam uniformização de jurisprudência vinculante a partir do julgamento do recurso adotado como padrão o incidente do art 976 se processa separadamente da causa originária e sob a competência de órgão judicial diverso Esse órgão será sempre o tribunal de segundo grau cuja competência se restringe ao julgamento do incidente sem eliminar a dos órgãos de primeiro ou segundo grau para julgar a ação ou o recurso cujo processamento apenas se suspende para aguardar o pronunciamento normatizador do tribunal Há quem só admite a instauração do incidente quando já exista processo pendente no tribunal a respeito da questão controvertida Não me parece todavia que tal requisito se ache implícito nas exigências do art 976 do NCPC434 Diante da multiplicação de demandas individuais iguais o incidente em questão persegue dois objetivos abreviar e simplificar a prestação jurisdicional cumprindo os desígnios de duração razoável dos processos e de observância dos princípios de economia e efetividade da prestação jurisdicional já que uma vez resolvida pelo tribunal a questão de direito presente em todos os múltiplos processos individuais a solução destes se simplifica podendo rapidamente ser definida435 uniformizar a jurisprudência de modo a garantir a isonomia e proporcionar efetividade à segurança jurídica tornando previsível a postura judicial diante da interpretação e aplicação da norma questionada436 Convém ressaltar por fim que a divergência jurisprudencial a ser superada pelo incidente em causa tanto pode versar sobre tese de direito material como processual segundo explicita o art 976 4º 1130 699 Incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência O incidente de assunção de competência visa à formação de precedente vinculante mas tem papel preventivo já que se aplica antes de configurado o indesejável dissídio jurisprudencial Baseiase na relevância da questão de direito e na grande repercussão social que sua solução possa acarretar Daí a conveniência de que o julgamento do recurso da remessa necessária ou do processo de competência originária se dê perante órgão colegiado maior previsto regimentalmente para as decisões dotadas de força vinculante universal Se já existem múltiplos processos que repetem a mesma questão de direito em curso em primeiro e segundo grau a uniformização da tese de direito necessária porque já se estabeleceram entendimentos conflitantes não deve ser postulada em princípio pelo incidente de assunção de competência como aliás ressalva o art 947 caput in fine O caminho processual a seguir por mais adequado será o do incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 I Há contudo uma exceção que afasta esta regra geral para dar preferência inversa ao incidente de assunção de competência sobre o de resolução de demandas repetitivas mesmo existindo repetição do tema em múltiplos processos exceção essa contemplada pelo 4º do art 947 A aplicação da norma excepcional se dá quando a divergência atual se achar instalada entre processos já julgados entre câmaras ou turmas do próprio tribunal Nessa situação não haverá necessidade de se recorrer ao incidente de resolução de demandas repetitivas A superação do dissídio sobre relevante questão de direito ou sua prevenção será mais facilmente alcançável por via do incidente de assunção de competência manejado diante de novos casos acaso sobrevindos ao conhecimento do tribunal envolvendo a mesma questão art 947 4º Diante do exposto podese afirmar que as hipóteses de cabimento dos dois incidentes confrontados não se confundem e achamse nitidamente delineadas pelo Código Não convém usar indiscriminadamente um pelo outro porque os procedimentos são diversos e as cautelas de publicidade e controle são muito mais complexas no incidente do art 976 do que no do art 947 Para preservar a economia processual e assegurar a duração razoável do processo sempre que a divergência interpretativa se resumir ao âmbito interno do tribunal e não houver necessidade de suspensão de numerosos processos em andamento fora do tribunal a preferência deve naturalmente inclinarse para o incidente de assunção de 1131 700 a b c competência que tem condições de uma só vez não só de resolver a questão pertinente à tese de direito controvertida como de solucionar os próprios processos em curso no tribunal Já quando o problema agudo se localizar no universo incontrolável da multiplicidade inumerável de feitos em curso nos mais diferentes juízos de primeiro grau o remédio a ser adotado sem dúvida haverá de ser o do incidente de resolução de demandas repetitivas no qual se estabelece um campo de debate de proporções amplas e compatíveis com a pluralidade dos interesses afetados O relator do recurso portanto não pode transformar ex propria autoritate o seu julgamento em resolução de demandas repetitivas sumariamente processada e decidida Antes terá de propor a instauração do incidente em ofício endereçado ao presidente do tribunal com os documentos comprobatórios dos requisitos legais do feito art 977 Admitido o procedimento incidental passará a correr perante o órgão indicado pelo regimento interno como responsável pela uniformização de jurisprudência do tribunal art 978 E o julgamento não acontecerá senão depois de observada a mais ampla e específica divulgação e publicidade recomendada pelo art 979 e parágrafos e de ter sido franqueada a intervenção do Ministério Público e de todos os interessados inclusive os amici curiae Desse modo é que se formará a tese de direito cuja aplicação caberá ao juízo dos processos suspensos para julgar individualmente cada uma das demandas que envolvem a mesma questão art 985 I e que servirá de paradigma também para as causas futuras de semelhante objeto art 985 II O incidente de assunção de competência como se deduz do art 947 é preventivo e não observa procedimento capaz de atender às exigências próprias da resolução de causas repetitivas já existentes e em vias de resultados colidentes Legitimidade para a promoção do incidente O pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas segundo o art 977 do NCPC poderá ser formulado pelo juiz da causa quando o processo ainda tramita no primeiro grau de jurisdição pelo relator quando o processo por força de recurso estiver em andamento perante o tribunal pelas partes em qualquer grau de jurisdição não se exige que ambas as 1132 d 701 702 partes formulem o pedido podendo uma só delas tomar a iniciativa pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública A legitimação do Ministério Público para postular a abertura do incidente não decorre de estar atuando no processo como custos legis Resulta de sua legitimidade institucional para promover a ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos sempre que assuma relevância social437 Incidente instaurado a partir de processo já em curso no tribunal de segundo grau O incidente como já visto pode ser instaurado por provocação do juiz de primeiro grau ou pelo relator de recurso ou processo de competência do tribunal Nesta última hipótese há algumas particularidades a ressaltar conforme o estágio em que se encontre a demanda Com efeito o tribunal pode enfrentar o incidente de resolução de demandas repetitivas antes que o recurso tenha provocado a devolução de competência para rejulgamento da causa em segundo grau como pode fazêlo em relação a recurso ou causa de competência originária já em tramitação No primeiro caso o processo causador do incidente fica suspenso no juízo originário no aguardo do pronunciamento do tribunal que se restringirá à definição da tese de direito a ser posteriormente aplicada nos julgamentos de todas as demandas que versem sobre a mesma questão O tribunal portanto não avança até a solução das causas ainda não resolvidas nos juízos de primeiro grau Esse julgamento permanecerá sob a competência do juiz originário da causa NCPC art 985 Quando porém o recurso a remessa necessária ou o processo de competência originária já se encontrarem em andamento na instância superior o tribunal ao decidir o incidente julgará também a causa que lhe deu origem art 978 parágrafo único Desistência ou abandono do processo É notório o interesse público em jogo no incidente de resolução de demandas repetitivas como se deduz dos seus objetivos ligados intimamente à política de perseguição do aprimoramento e racionalização da uniformização da jurisprudência e do aceleramento da prestação jurisdicional gerando maior previsibilidade e confiança na interpretação e aplicação da lei 1133 703 704 Portanto uma vez instaurado o incidente àquele que o provocou não cabe o poder de impedir o respectivo julgamento Nesse sentido dispõe expressamente o 1º do art 976 do NCPC que a desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente Não é com efeito o interesse individual mas o coletivo que predomina e justifica o instituto processual em foco A sistemática e a razão de ser são as mesmas que se aplicam aos recursos extraordinário e especial repetitivos em relação aos quais a desistência do recorrente é inócua perante o julgamento que irá fixar a tese de direito aplicável aos inúmeros processos cuja solução se dará com fundamento na mesma norma submetida à análise interpretativa do tribunal superior NCPC art 998 parágrafo único Verificada a desistência do promovente tocará ao Ministério Público assumir a titularidade do incidente como determina o 2º do art 976 Participação do Ministério Público O Ministério Público tem legitimidade para requerer a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas tendo em conta o evidente interesse público e social presente na medida art 977 III Por isso se não for como requerente a intervenção do Ministério Público dar seá obrigatoriamente no incidente como custos legis art 976 2º primeira parte Essa intervenção fiscalizadora se transformará em assunção da titularidade do incidente caso o requerente originário desista do processo ou o abandone art 976 2º in fine Competência O pedido de instauração do incidente é endereçado ao Presidente do Tribunal sob cuja jurisdição corra o processo seja de forma recursal ou originária No caso de competência recursal não é preciso que o processo já se ache transitando pelo tribunal nem se exige que algum recurso já tenha sido interposto O incidente é cabível mesmo que o processo se ache sob a direção do juiz de primeiro grau durante seu trâmite normal Quando a iniciativa for da autoridade judicial juiz da causa ou relator do recurso o pedido será formulado por meio de ofício ao qual se anexarão conforme o parágrafo único do art 977 os documentos comprobatórios do preenchimento dos pressupostos de cabimento do incidente enunciados pelo art 976 As partes formularão seu pedido por meio de petição que não será endereçada 1134 705 a b ao juiz da causa ou ao relator mas diretamente ao presidente do tribunal competente A petição será instruída com a mesma documentação exigida para o ofício do juiz ou do relator art 977 parágrafo único O Ministério Público e a Defensoria Pública procederão da mesma forma que as partes ou seja mediante petição e documentação já explicitadas O julgamento do incidente caberá ao órgão colegiado designado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal NCPC art 978 O órgão competente decidirá em regra apenas sobre a tese de direito aplicável aos diversos processos suspensos Quando todavia o incidente recair sobre feito já afetado à competência do tribunal o órgão competente para fixação da tese de direito julgará também o recurso a remessa necessária ou o processo de competência originária onde o incidente se originou art 978 parágrafo único Detalhes do procedimento I Registro e autuação Provocado o incidente por petição das partes ou do Ministério Público durante a tramitação de processo no primeiro grau de jurisdição haverá registro e autuação próprios no tribunal por decisão do respectivo presidente Quando porém o incidente for suscitado em processo que já tramita pelo tribunal seu processamento darseá dentro dos próprios autos a exemplo do que se passa com os embargos de declaração e o agravo interno II Publicidade Em função da repercussão universal do incidente de resolução de demandas repetitivas a lei determina a criação de cadastros eletrônicos locais e nacional impondo as seguintes medidas de publicidade a serem promovidas pelo tribunal A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica publicidade por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça art 979 caput O banco eletrônico de dados instalado em cada tribunal manterá as informações específicas atualizadas sobre as questões de direito nele submetidas ao incidente Toda inserção local será comunicada imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro geral ali mantido art 979 1º 1135 c d Do registro eletrônico cadastral constarão no mínimo i os fundamentos determinantes da decisão ii os dispositivos normativos por ela aplicados Essa exigência justificase pela necessidade de permitir a identificação dos processos que serão abrangidos pela decisão do incidente art 979 2º As mesmas regras de publicidade e cadastramento eletrônico serão aplicadas ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário já que esses institutos processuais participam da mesma função e objetivos do incidente de resolução de demandas repetitivas art 979 3º As medidas de publicidade do art 979 têm dupla função i dar ampla divulgação aos incidentes propostos e julgados de modo a evitar a continuidade e o julgamento das ações individuais homogêneas sem atentar para necessidade de sujeição à tese de direito definida ou em vias de definição no tribunal e ii impedir a multiplicidade de incidentes de igual natureza ou de igual força uniformizadora sobre uma mesma questão de direito o que enfraqueceria a própria função do instituto comprometendolhe a utilidade e eficácia438 III Primeiras deliberações do relator O juízo de admissibilidade do incidente em caráter definitivo cabe ao cole giado competente para julgálo art 981 Porém como se passa com os procedi mentos de curso perante tribunal o relator também procede ao mesmo juízo logo após a distribuição e antes de dar sequência ao incidente de resolução de demandas repetitivas Tratase no entanto de deliberação provisória visto que passível de reapreciação pelo colegiado Inadmitido o incidente por decisão monocrática do relator contra esta será manejável agravo interno NCPC art 1021 Admitido o incidente o relator tomará as seguintes providências a Suspenderá os processos pendentes que possam ser afetados pela decisão do incidente Essa medida compreenderá tanto os processos individuais como os coletivos e terá força dentro da circunscrição territorial do tribunal ie o Estado no caso dos Tribunais de Justiça e a região na hipótese de Tribunal Regional Federal art 982 I Um tribunal local não pode suspender processo que corra sob a jurisdição de outro tribunal do mesmo nível hierárquico Tal poder somente será exercitável por tribunais que dentro dos limites de sua competência exerçam jurisdição sobre todo o território nacional como o STF e o STJ Apenas portanto com a intervenção desses tribunais superiores a suspensão provocada pelo incidente 1136 do art 976 do NCPC pode eventualmente ultrapassar a circunscrição territorial do tribunal local em que sua instauração ocorreu art 982 3º b Se necessário requisitará informações ao juízo perante o qual se discute o objeto do incidente Em quinze dias deverão ser prestados os esclarecimentos cabíveis art 982 II Essa diligência é excepcional e só se justifica quando o pe dido de instauração do incidente e a documentação que o instruíram não foram suficientes a juízo do relator para a completa identificação da questão de direito repetida nas diversas ações e para a comprovação da multiplicidade de soluções que lhe vem sendo aplicadas pondo em risco o tratamento igualitário de todos perante a lei em detrimento ainda da segurança jurídica c Determinará quando não for o autor do pedido da medida a intimação do Ministério Público para querendo manifestarse no prazo de quinze dias como custos legis art 982 III A diligência prendese ao evidente interesse público e social que o incidente envolve como já restou destacado IV A incomum amplitude do contraditório Embora o incidente não esteja programado para unificar a interpretação da tese de direito senão para os processos em curso sob a jurisdição do tribunal que o instaurou é possível que a mesma tese esteja sendo objeto de aplicação controver tida por outros juízos fora de sua circunscrição Ocorrendo a hipótese a medida de suspensão pode ser estendida a todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a mesma questão tratada no incidente já instaurado no tribunal local Para que essa ampliação se dê algum dos legitimados previstos no art 977 parte Ministério Público Defensoria Pública juiz ou relator poderá endereçar pedido ao STF ou ao STJ como medida preparatória de futuro e eventual recurso extraordinário ou especial pleiteando que a suspensão seja estendida a todos os processos similares em andamento no território nacional art 982 3º A parte que pode requerer a extensão da suspensão de processos para além dos juízos da circunscrição territorial do tribunal do incidente não é a parte da demanda de que este se originou é a parte de outro processo não alcançável pela competência do órgão que preside o incidente mas em que se discute a mesma questão do objeto do referido incidente O sentido da norma enunciada no 4º do art 982 é em outras palavras o de que quem quer que seja parte nas ações cujo procedimento não for suspenso por correr perante juízos sediados fora do Estado ou da Região de competência do tribunal processante do incidente do art 976 pode requerer a ampla 1137 suspensão de que cogitam os 3º e 4º do art 982439 Essa suspensão ampla durará enquanto se permanecer na expectativa de interposição dos recursos especial e extraordinário Portanto julgado o incidente e não sendo manifestado recurso da espécie em tempo hábil contra o acórdão respectivo cessará a medida suspensiva provisória art 982 5º V Intervenções no incidente O relator intimará para pronunciarem sobre o incidente instaurado em primeiro lugar as partes do processo que lhe deu origem O prazo para essa manifestação é de quinze dias e corre em comum art 983 caput No mesmo prazo o relator ouvirá os demais interessados conceito que engloba sobretudo as partes dos outros processos sobrestados além daquele de onde se originou o incidente Entram porém no mesmo conceito além das citadas partes a figura do amicus curiae categoria em que se inserem pessoas órgãos e entidades com interesse na controvérsia art 983 caput As partes dos outros processos suspensos intervirão querendo em situação equivalente à do assistente litisconsorcial já que o respectivo interesse equivale ao das partes da causa geradora do incidente Já o interesse dos amici curiae é especial e essencial mas muito diferente dos portados pelos demandantes Manifestamse não em proveito próprio mas em prol de interesses sociais de determinados grupos ou de algum seguimento da comunidade Nada postulam em sentido próprio Trazem contudo ao processo dados capazes de possibilitar que a decisão de mérito seja pronunciada mais rente à realidade social subjacente à questão jurídica que se discute e que se há de definir440 O prazo concedido aos demais interessados inclusive o amicus curiae é o mesmo dos interessados principais ou seja quinze dias comuns a todos eles sendo lhes facultado requerer a juntada de documentos bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertido art 983 caput Uma última oportunidade para intervenção de terceiros no procedimento do incidente de resolução de demandas repetitivas pode acontecer por meio da audiên cia pública que o 1º do art 983 autoriza ao relator designar quando considerar conveniente abrir mais ainda a ouvida da sociedade por meio de depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento sobre a matéria discutida no incidente VI Encerramento das diligências Cumpridas todas as diligências ordenadas pelo relator será dada oportunidade 1138 ao Ministério Público para manifestarse também em quinze dias art 983 caput Em seguida o relator solicitará dia para o julgamento do incidente art 983 2º VII Sessão de julgamento De acordo com o art 984 caput o julgamento do incidente começará pela exposição do respectivo objeto feita pelo relator inciso I Em seguida procederseá à sustentação oral pelos advogados do autor e do réu do processo originário e pelo Ministério Público durante trinta minutos ou seja dez minutos para cada um inciso II a Poderão também sustentar oralmente os demais interessados que dividirão entre si o prazo comum de trinta minutos Mas somente terão permissão para tal sustentação os que se inscreverem com dois dias de antecedência inciso II b Considerando o número de oradores inscritos o prazo das partes e dos demais interessados poderá ser ampliado pela presidência da sessão art 984 1º Regra especial reclama particular atenção para a redação do julgado do inci dente o acórdão deverá abranger a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida sejam eles favoráveis ou desfavoráveis ao entendimento adotado pelo tribunal art 984 2º O acórdão portanto deverá expor explicitamente os fundamentos adotados bem como mencionar um a um aqueles que foram rejeitados analisando de forma expressa uns e outros VIII Prazo para o julgamento do incidente O incidente deverá ser julgado no prazo de um ano prevendo o art 980 caput que ele terá preferência sobre os demais feitos ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus Se o prazo não for cumprido cessa a suspensão dos processos pendentes individuais ou coletivos que versam sobre a mesma matéria e que estejam em curso no Estado ou na Região da circunscrição do respectivo tribunal art 980 parágrafo único primeira parte Entretanto caso o relator entenda necessário poderá prorrogar a referida suspensão por meio de decisão fundamentada art 980 parágrafo único in fine O prazo de um ano previsto para o julgamento do incidente engloba inclusive eventuais recursos extraordinário e especial contra a decisão proferida pelo tribunal local ou federal Caso o tribunal superior não consiga julgar o recurso dentro desse prazo o relator lá designado terá poder para ampliálo em decisão fundamentada nos termos do parágrafo único do art 980 Não se pode entretanto admitir uma prorrogação que eternize a situação de paralisação das ações individuais 1139 706 a b 707 Força vinculante da decisão do incidente O art 985 do NCPC deixa evidente a força vinculante do assentado no julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas Com efeito determina de forma imperativa que a tese jurídica proclamada no julgado em foco será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região inciso I bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal enquanto não operada a revisão da tese pelo mesmo tribunal inciso II Estabelece ainda o mesmo dispositivo legal remédio enérgico para corrigir as decisões que se insurjam contra a tese de direito assentada no incidente que vem a ser a reclamação art 985 1º Os textos legais são de meridiana clareza e não importa que se afastem do sistema de precedentes do direito anglosaxônico ou de mecanismo unificador do direito alemão Tratase de instituto concebido e aperfeiçoado pelo direito brasileiro sem qualquer ofensa ao sistema do processo constitucional idealizado por nossa Carta Magna Tal como a súmula vinculante a tese firmada por meio do incidente de resolução de demandas repetitivas tem eficácia erga omnes dentro da circunscrição territorial do tribunal que o processou e julgou E esses efeitos por sua vez não se restringem aos processos em tramitação ao tempo da instauração do incidente Projetamse por vontade da lei para o futuro de modo a atingir todas as demandas posteriores equiparandose o regime do novo Código ao dos precedentes vinculantes441 Publicidade especial Além da inserção no cadastro eletrônico regulado pelo art 979 sempre que o objeto do incidente versar sobre questão relativa à prestação de serviço público concedido442 permitido ou autorizado o tribunal comunicará o resultado do julgamento ao órgão ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização 1140 708 da efetiva aplicação por parte dos entes sujeitos a regulação da tese adotada art 985 2º Recursos O acórdão que julga o incidente de resolução de demandas repetitivas pode ser impugnado por recurso especial ou por recurso extraordinário conforme a natureza da questão de direito solucionada NCPC art 987 O recurso será processado excepcionalmente com efeito suspensivo art 987 1º Os processos suspensos preliminarmente todavia não retomam curso salvo se ultrapassado o prazo de um ano previsto no art 980 É que as medidas de urgência não são afetadas pela superveniência de recurso em regra Para facilitar o acesso ao STF que é importante para que a uniformização jurisprudencial em matéria constitucional atinja todo o território nacional o art 987 1º presume a repercussão geral do tema definido pelo tribunal de origem no incidente de decisões repetitivas Há quem afirme a indispensabilidade da arguição de repercussão geral para que o recurso extraordinário possa ser admitido pelo STF visto tratarse de requisito constitucional CF art 102 3º que ao legislador ordinário não é dado dispensar443 É evidente que todo recurso extraordinário cuja admissibilidade é regulada pela própria Constituição deve atender ao requisito da repercussão geral É o que expressamente prevê o texto da Lei Maior Mas o que o novo CPC faz no tocante ao recurso contra a decisão do incidente de resolução de demandas repetitivas não é dispensar a repercussão geral É apenas dispensar sua demonstração visto que decorre necessariamente das dimensões sociais do ato judicial já que pronunciado para valer erga omnes indo muito além portanto dos interesses interindividuais disputados no processo originário A demonstração da repercussão geral por isso mesmo constará do simples registro de que o decisório recorrido ocorreu em incidente de resolução de demandas repetitivas Diante da presunção legal estará o recorrente dispensado de buscar outros argumentos para demonstrar in concreto a presença da repercussão geral já reconhecida pelo próprio legislador444 O próprio objetivo do recurso extraordinário na espécie não é outro senão assegurar que o efeito local do julgamento do incidente se expanda por todo o território nacional atingido todos os processos individuais ou coletivos em andamento e que venham a ser ajuizados envolvendo a mesma questão de direito 1141 709 definida no acórdão recorrido NCPC art 987 2º A repercussão geral assim está in re ipsa na natureza ou essência da própria causa e da decisão que a resolveu Daí a justeza da norma que a presume ex vi legis É bom lembrar que preparando a eficácia nacional do incidente o Código prevê medida de natureza cautelar junto ao STF e ao STJ para suspender em todo o território nacional todas as ações que versem sobre a questão jurídica em debate perante o tribunal local art 982 3º445 Reconhecida preventivamente essa repercussão geral do incidente necessária será a oportuna interposição do recurso especial ou extraordinário para que a medida provisória se torne definitiva art 987 2º446 Caso contrário a eficácia nacional do decidido no incidente cessará como consequência da própria omissão do recurso art 982 5º Esse mecanismo procedimental é por si só evidenciador da presença da repercussão geral que torna não apenas cabível recurso extraordinário mas que também o faz necessário para que o incidente atinja sua meta universal Sem o recurso para os tribunais superiores o incidente ficaria com eficácia restrita aos órgãos jurisdicionais subordinados ao tribunal local que o julgou A uniformização da interpretação e aplicação da ordem jurídica ficaria incompleta e imperfeita no resguardo da isonomia e da segurança jurídica Daí a importância da política de facilitar e não embaraçar formalmente o manejo dos recursos extraordinários e especial na espécie Poderseá objetar que o recurso extraordinário ou especial não estaria como quer a Constituição atacando decisão ofensiva a dispositivo dela ou da lei ordinária De fato o recurso no caso do art 987 do NCPC não depende de ter sido improcedente o incidente Mesmo sendo acolhido o pedido de uniformização da tese jurídica maltratada terá sido a norma constitucional ou infraconstitucional interpretada por não ter o tribunal como observar a garantia completa da isonomia e da segurança jurídica para todo o território nacional e como assegurar a autoridade e a uniformidade da aplicação da lei federal também para todo o território nacional O recurso extraordinário ou o especial permitirá ao tribunal superior sanar o vício da incompletude além de ensejar a correção de eventual erro na definição da tese afirmada no incidente indesejável do decisório local que por impotência institucional do órgão julgador acabou por criar precedente discriminatório se sua eficácia permanecer restritiva ao território do tribunal local Reclamação 1142 a b 710 O efeito vinculante da tese de direito definida no julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas é ressaltado pela previsão do cabimento de reclamação contra os atos judiciais que não a observem art 985 1º Muito se tem discutido sobre a possibilidade ou não de a lei ordinária instituir casos de jurisprudência de força vinculativa geral fora das previsões constitucionais O STF no entanto já considerou constitucional por exemplo a Lei nº 98681999 que estabeleceu efeito vinculante para todas as ações de controle de constitucionalidade quando a seu tempo a Constituição só previa tal eficácia para as ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Restou reconhecida pela Corte Suprema que o fato de a Constituição prever expressamente tal efeito somente no que toca à ação declaratória não traduz por si só empecilho constitucional a que se reconheça também por lei tal resultado à ação direta447 Não havendo razão para afirmar a inconstitucionalidade da regra que prevê a força vinculante do resultado do incidente de resolução de demandas repetitivas esta se manifestará nas seguintes dimensões se o julgamento definitivo do incidente ocorreu no segundo grau de jurisdição a tese jurídica uniformizadora deverá ser aplicada em primeira e segunda instância na área de jurisdição do tribunal que a definiu a todos os processos singulares ou coletivos que versem sobre a mesma questão de direito se o recurso extraordinário ou especial originado do incidente for julgado pelo mérito pelo tribunal superior a tese terá de ser aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem em todo o território nacional448 A reclamação como instrumento de garantia da força vinculante da decisão do incidente variará de destino conforme o tribunal que a pronunciou i se foi o tribunal de segundo grau que proferiu o julgamento definitivo a ele deverá ser destinada a reclamação quando cabível ii se foi o incidente encerrado por julgamento de recurso extraordinário ou especial a reclamação contra a inobservância da tese assentada será dirigida ao STF ou ao STJ conforme o caso Revisão da tese firmada no incidente A tese de direito definida pelo incidente de resolução de demandas repetitivas tornase obrigatória para os processos atuais e futuros Não é porém eterna e 1143 intocável Sua revisão é possível e segundo o art 986 poderá ser feita pelo próprio tribunal que a assentou A iniciativa poderá partir do tribunal mesmo ou de provação de algum dos legitimados para requerer a instauração do incidente juiz relator partes Ministério Público ou Defensoria Pública art 986 cc art 977 III Partes que se legitimam a pleitear a revisão é bom notar não são aquelas do processo do qual se originou o incidente São as partes do novo processo ainda não julgado e que verse sobre a mesma questão de direito sobre a qual se estabeleceu o anterior julgamento vinculante449 Acolhida a revisão a tese poderá ser revogada por total incompatibilidade com a evolução do direito positivo ou poderá ser parcialmente modificada A modificação de entendimento atentará para a necessidade de respeitar as garantias de segurança jurídica e confiança legítima dos jurisdicionados Poderseá para tanto modelar os efeitos temporais da inovação preservandose a situação das relações jurídicas estabelecidas à base da tese vinculante no todo ou em parte conforme os ditames da boafé e do respeito às justas expectativas Naturalmente toda publicidade e cautela previstas para o processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas haverão de ser cumpridas também na revisão das teses vinculantes art 979 Fluxograma nº 27 Incidente de resolução de demandas repetitivas arts 976 a 987 1144 Petição inicial ou ofício dirigido ao presidente do tribunal competente art 977 p único 422 423 424 425 426 427 428 429 BARBOSA Andrea Carla CANTOARIO Diego Martinez Fervenza O incidente de resolução de demandas repetitivas no Projeto de Código de Processo Civil apontamentos iniciais In FUX Luiz coord O novo processo civil brasileiro direito em expectativa Rio de Janeiro Forense 2011 p 471 CONSOLO Cláudio RIZZARDO Dora Duemodi di mettere le azioni colletive alla prova Inghilterra e Germania Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Milano Giuffrè ano LX p 901 2006 ANDREWS Neil O moderno processo civil formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra São Paulo RT 2012 p 539 e ss CABRAL Antônio do Passo O novo procedimento modelo Musterverfahrem alemão uma alternativa às ações coletivas Revista de Processo São Paulo n 147 maio 2007 LEVY Daniel de Andrade O incidente de resolução de demandas repetitivas no anteprojeto do Novo Código de Processo Civil exame à luz da Group Litigation order britânica Revista de Processo São Paulo n 196 p 165203 jun 2011 O incidente de resolução de demandas repetitivas visa à prolação de uma decisão única que fixe tese jurídica sobre uma determinada controvérsia de direito que se repita em numerosos processos TEMER Sofia Incidente de resolução de demandas repetitivas Salvador JusPodivm 2016 p 39 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil artigo por artigo São Paulo RT 2015 p 1396 BARBOSA Andrea Carla CANTOARIO Diego Martinez Fervenza O incidente de resolução de demandas repetitivas no Projeto de Código de Processo Civil apontamentos iniciais In FUX Luiz coord O novo processo civil brasileiro direito em expectativa Rio de Janeiro Forense 2011 p 503 TEMER Sofia Incidente de resolução de demandas repetitivas Salvador JusPodivm 2016 p 203 Para compreensão da tese jurídica fixada no IRDR portanto é preciso identificar a a categoria fática em relação à qual a questão de direito é apreciada b o raciocínio empreendido pelo tribunal na análise dos fundamentos aventados c a conclusão sobre a controvérsia jurídica apontando para uma só solução Apenas pela análise contextualizada é que se pode compreender a tese e assim expandir sua aplicação aos casos em que se enquadrem nessa moldura TEMER Sofia Incidente de demandas repetitivas cit p 212 O legislador demonstrou preocupação com esta questão positivando no 2º a regra de que o registro das teses deverá conter os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos relacionados MENDES Aluisio Gonçalves de Castro TEMER Sofia Orberg Comentários ao art 979 In STRECK Lenio Luiz et al coords Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 2016 p 1281 Questão unicamente de direito na dicção da lei equivale a questão eminentemente de direito o que ocorre quando a compreensão da hipótese fática independe de dilação 1146 430 431 432 433 434 435 436 probatória e se extrai exclusivamente da análise dos documentos indispensáveis à propositura da demanda FICHTNER José Antônio MONTEIRO André Luis Sentença de julgamento imediato do mérito algumas considerações sobre o art 285A do CPC Revista Dialética de Direito Processual São Paulo n 76 p 52 jul 2009 Não há propriamente in casu uma questão unicamente de direito mas sim uma questão no máximo predominantemente de direito porque na espécie a situação de fato não traz em si maiores questionamentos quanto à sua existência seus contornos e seus limites BUENO Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil São Paulo Saraiva 2007 v 2 t I p 127 MEDINA José Miguel Garcia Direito processual civil moderno 2 ed São Paulo RT 2016 p 1481 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Op cit p 13971398 CAMARGO Luiz Henrique Volpe O incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto de novo CPC a comparação entre a versão do Senado Federal e a da Câmara dos Deputados In FREIRE Alexandre et al orgs Novas tendências do processo civil Salvador JusPodivm 2014 v 3 p 287 Se não são idênticos os institutos do incidente de resolução de demandas repetitivas e dos recursos extraordinário e especial repetitivos têm com certeza a mesma razão de ser e a mesma correlata finalidade Não faz portanto sentido que por meio de ambos os institutos possase estar resolvendo simultaneamente a mesma questão de direito Até porque além do desperdício da atividade jurisdicional há o risco de decisões conflitantes WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 977 Segundo pensamos não é necessário que haja processo pendente no tribunal que verse sobre a questão A existência de processo ou processos no tribunal que versem sobre a questão no entanto poderá ser sintoma de que os pressupostos referidos na lei para que se admita o incidente encontramse presentes MEDINA Op cit p 1482 Muito antes do NCPC voz abalizada reclamava a introdução no sistema processual brasileiro de instrumento capaz a um só tempo de unificar a jurisprudência e reduzir a pletora de recursos nos tribunais sobre uma mesma questão de direito é preciso que se crie um mecanismo de rápida formação da jurisprudência superior nos casos repetitivos a fim de que venha a célere orientação antes que o repetido julgamento de casos idênticos nos escalões judiciários antecedentes alimente a máquina recursal É preciso dinamizar o tipo de julgamento a fim de que quando venha a súmula vinculante ou não já se tenha em um Tribunal Federal como este ou em Tribunais como os de Alçada de São Paulo julgado centenas ou milhares de processos desencadeado igual e inimaginável número de recursos BENETI Sidnei Agostinho Da conduta do juiz 2 ed São Paulo Saraiva 2000 p 204 O combate à insegurança jurídica derivada da disparidade e inconstância da jurisprudência é pressuposto do incidente CAMARGO Luiz Henrique Volpe O 1147 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 448 449 incidente de resolução de demandas repetitivas no Projeto de novo CPC a comparação entre a versão do Senado Federal e a da Câmara dos Deputados In FREIRE Alexandre et al orgs Novas tendências do processo civil Salvador JusPodivm 2014 v 3 p 287 STJ 2ª T AgRg no AREsp 562857RS Rel Min Humberto Martins ac 06112014 DJe 17112014 STJ 4ª T AgRg no REsp 1038389MS Rel Min Antônio Carlos Ferreira ac 25112014 DJe 02122014 STJ 6ª T AgRg no REsp 1174005RS 2012 DJe 01022013 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1403 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1407 BUENO Cássio Scarpinella Amicus curiae um terceiro enigmático São Paulo Saraiva 2008 passim WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1408 BARBOSA Andrea Carla CANTOARIO Diego Martinez Fervenza O incidente de resolução de demandas repetitivas cit p 480 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1411 Sobre os conceitos de concessão permissão e autorização no direito administrativo ver MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 23 ed São Paulo Malheiros 2007 p 651764 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 27 ed São Paulo Malheiros 2002 p 378382 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 18 ed São Paulo Atlas 2005 p 284287 CAMARGO Luiz Henrique Volpe O incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto de Novo CPC cit p 305 CUNHA Leonardo José Carneiro da Anotações sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no projeto do novo Código de Processo Civil Revista de Processo São Paulo n 193 p 255280 mar 2011 Se o recurso subir ao STF ou ao STJ sem a medida cautelar prevista no art 982 3º caberá ao relator naqueles tribunais superiores determinar a extensão da suspensão dos processos alcançáveis pelo incidente em todo o território nacional a exemplo do permitido pelo art 1037 II a propósito dos recursos repetitivos NCPC art 987 2º Apreciado o mérito do recurso a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito STF Pleno Rcl 1880 AgR Rel Min Maurício Corrêa ac 07112002 DJU 19032004 Cf CAMARGO Luiz Henrique Volpe Op cit p 307 CAMARGO Luiz Henrique Volpe Op cit p 307 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1412 1148 711 75 RECLAMAÇÃO Sumário 711 Histórico 712 Natureza da reclamação 713 Cabimento 714 Legitimidade 715 Procedimento Histórico Fora do sistema recursal mas com possibilidade de produzir efeitos análogos aos do recurso a Constituição instituiu no âmbito da competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a figura da reclamação cujo procedimento veio a ser disciplinado pela Lei nº 8038 de 28051990 Tratase de remédio processual que na dicção dos arts 102 I l e 105 I f da Lei Maior se presta a aparelhar a parte com um mecanismo processual adequado para denunciar àquelas Cortes Superiores atos ou decisões ofensivos à sua competência ou à autoridade de suas decisões De início o Supremo Tribunal Federal entendeu que os Estados não poderiam adotar igual expediente por meio de suas Constituições leis locais ou regimentos internos uma vez que somente à União cabe legislar sobre processo civil450 Posteriormente no entanto houve uma guinada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que qualificou a reclamação não entre os recursos e tampouco entre as ações e incidentes processuais e a situou no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art 5º XXXIV da Constituição Federal E assim entendendo concluiu que sua adoção pelos Estados por meio de lei local não implica invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual art 22 I da CF451 Fundamentouse o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal no argumento de que a reclamação constitui instrumento que aplicado no âmbito dos Estadosmembros tem como objetivo evitar no caso de ofensa à autoridade de um julgado o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual inegavelmente inconvenientes quando já tem a parte uma decisão definitiva Visa também à preservação da competência dos Tribunais de Justiça estaduais diante de eventual usurpação por parte de juízo ou outro Tribunal local 1150 Concluiu o aresto do Supremo Tribunal Federal por reconhecer que a adoção desse instrumento pelos Estadosmembros além de estar em sintonia com o princípio da simetria está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais452 Em julgado da 1ª Seção o Superior Tribunal de Justiça assentou que para preservar a autoridade e a competência dos Tribunais Estaduais e Regionais Fe derais podese recorrer ao instituto da reclamação mesmo sem previsão legal a seu respeito Tratase na ótica do STJ de poder implícito dos tribunais Seu cabimento no entanto deve ficar restrito ao necessário para garantir a autoridade de suas decisões em face dos atos de juízes a eles vinculados Não pode pois ser utilizado diante de outros tribunais nem das autoridades administrativas em geral Estas estando de algum modo vinculadas ao processo haverão de ser compelidas ao cumprimento do julgado por ato do juiz competente para a respectiva execução sem depender do remédio extraordinário da reclamação453 Impõese no entanto uma distinção a respeito da reclamação contra autoridade administrativa se a pessoa jurídica de direito público a que ela se acha vinculada é ou foi parte do processo em que se deu a decisão do tribunal não há espaço para tolerar ato administrativo que a desconheça ou a afronte Pouco importa que o agente responsável pelo ato impugnado tenha ou não figurado a qualquer título na relação processual Seu ato de autoridade será sempre ato da pessoa jurídica vinculada ao processo Presentes os requisitos legais da reclamação essa terá de ser acolhida para garantir a autoridade da decisão do tribunal pronunciada contra a entidade pública É que não se pode ter in casu a reclamação como voltada contra quem não se acha sob a autoridade da res iudicata A atuação dos vários órgãos da pessoa jurídica é com efeito ato da própria pessoa que é ou foi parte da relação processual em que a decisão do tribunal aconteceu Nem será justificativa para recusar a reclamação o fato de ser possível medida executiva judicial contra o ato reclamado Muitas são as circunstâncias conhecidas que tornam insuficientes as providências ordinárias da execução para impedir de pronto os efeitos graves e imediatos decorrentes de abuso de autoridade cometido em detrimento do direito da parte e da autoridade do tribunal Daí a necessidade de se recorrer à reclamação para se obter da justiça a tutela justa e efetiva que o caso merece Embora admitindo a possibilidade de adoção da reclamação no âmbito de outros tribunais além do STF e do STJ o entendimento assentado pelo STF é no sentido de ser imprescindível lei para introduzir o mecanismo processual ainda que seja lei local Inadmissível fazêlo por simples norma de regimento interno454 1151 712 713 a b c O novo CPC na esteira do entendimento do STJ e do STF ampliou agora por lei processual federal a possibilidade de interposição da reclamação para qualquer tribunal atribuindo o seu julgamento ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir art 988 1º455 Natureza da reclamação Uma vez que se presta não apenas para questionar atos ou decisões judiciais mas qualquer ato de poder que se enquadre numa das hipóteses dos incisos do art 988 do NCPC a tendência doutrinária e jurisprudencial é negar à reclamação a natureza de recurso preferindo qualificála como ação456 Justamente por não se tratar de recurso é que se admite seu manejo concomitante com o remédio recursal acaso cabível457 Com o nome também de reclamação leis locais costumam qualificar a correição parcial medida disciplinar instituída com o fim de reparar tumulto procedimental A reclamação de que cuida o novo Código nada tem a ver com a disciplina corrigível por meio de correição A natureza do remédio agora regulado pelo art 988 é a mesma da reclamação constitucional concebida como instrumento de defesa da competência e autoridade das decisões do STJ e do STF O que fez o NCPC foi apenas ampliar a aplicação do mesmo instrumento processual para defesa da competência e da autoridade das decisões de todos os tribunais Cabimento I Casuísmo legal Na previsão do art 988 do NCPC com a redação da Lei nº 132562016 a reclamação é cabível para preservar a competência do tribunal inciso I garantir a autoridade das decisões do tribunal inciso II Os dois primeiros incisos do art 988 cuidam de proteger e garantir a competência e a autoridade de qualquer tribunal e não apenas do STF ou do STJ garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade inciso III Ou seja visa à reclamação na espécie i assegurar a 1152 d observância das teses contidas nas súmulas vinculantes ii garantir o respeito ao decidido em ação direta de inconstitucionalidade ou iii em ação declaratória de constitucionalidade ou ainda iv em ação de descumprimento de preceito fundamental A hipótese engloba a aplicação indevida da tese jurídica definida por meio dessas ações bem como sua não aplicação aos casos que a ela correspondam art 988 4º garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência inciso IV Nessas hipóteses a reclamação prestase a defender a autoridade das decisões de observância necessária emanadas de qualquer tribunal inclusive do STF e do STJ Também aqui é de entender se desrespeitado o posicionamento do tribunal tanto quando aplicado indevidamente a hipótese que não lhe corresponda como quando não aplicado a caso em que sua observância era devida II Abrangência da reclamação Podendo o manejo da reclamação se voltar contra atos tanto da administração como do judiciário CF art 103A 3º sua maior serventia se dá no combate à insubordinação do Poder Público contra a autoridade dos atos do Poder Judiciário praticados na esfera dos tribunais Dentro do sistema de valorização dos precedentes judiciais a reclamação vai além da defesa de decisões individuais e se presta também para assegurar a força vinculante da jurisprudência nos casos em que o Código a reconhece súmulas vinculantes do STF incidente de demandas repetitivas e de assunção de competência ações de controle de constitucionalidade etc Como se vê a reclamação é o remédio processual previsto para garantir que as decisões jurisdicionais sejam devidamente respeitadas e cumpridas Entretanto a medida é cabível somente até o trânsito em julgado da decisão art 988 5º I Em outras palavras a coisa julgada impede a reclamação De tal sorte que segundo Teresa Arruda Alvim Wambier transitando em julgado a decisão a reclamação já ajuizada será extinta sem julgamento de mérito458 O risco de que tal ocorra no entanto pode ser prevenido por meio de liminar que suspenda o ato impugnado impedindo assim venha a ser acobertado pela coisa julgada antes do julgamento da reclamação art 989 II Por outro lado é bom advertir que apenas a coisa julgada material prejudica a reclamação Não estando em jogo o mérito da causa no ato judicial impugnado eventual recurso contra ele interposto não prejudica a reclamação mesmo que seu 1153 a b julgamento se dê antes desta Na verdade tratase de remédio com inteira independência frente ao regime recursal tanto que o art 988 6º estatui expressamente que a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação Claro que a regra pressupõe a manutenção contra o decisório questionado pois se o julgamento do recurso cassálo a reclamação ficará sem objeto III Inadmissibilidade da reclamação A Lei nº 132562016 deu novo texto ao 5º do art 988 para deixar bem claro quais são os casos em que a reclamação se apresenta como inadmissível De acordo com essa norma é ela inadmissível quando quando proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada inciso I ou quando proposta em face de decisão proferida em processo em que ainda não foram esgotadas as instâncias ordinárias inciso II Essa restrição todavia só se aplica aos casos em que a tese inobservada pela decisão reclamada tenha sido firmada em i acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou ii em acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos Nas demais hipóteses previstas no art 988 caput a reclamação pode ser manejada a qualquer tempo e em qualquer fase do processo encontrando obstáculo apenas na coisa julgada art 988 5º I Observese entretanto que mesmo nas duas situações contempladas no 5º II do art 988 é necessário esgotaremse as instâncias ordinárias mas não a ponto de formarse a coisa julgada sobre a decisão a impugnar via reclamação O interessado terá sempre de agir com presteza para evitar que a reclamação não se frustre diante do aperfeiçoamento da res iudicata Mas a interposição do recurso cabível para evitar a coisa julgada não é empecilho a que paralelamente se ajuíze a reclamação que quando cabível é tecnicamente de eficácia imediata e de consequências mais enérgicas do que aquelas proporcionáveis pela impugnação recursal Ressaltese que a coisa julgada capaz de impedir o manejo da reclamação art 1154 988 5º I é a que preexistia à sua interposição não a que veio a se aperfeiçoar na pendência da própria reclamação Isto porque o julgamento do recurso pendente na espécie não prejudica a reclamação por expressa ressalva do 6º do art 988 do NCPC459 IV Reclamação durante o cumprimento do acórdão Normalmente os desvios cometidos contra o acórdão na fase de execução podem ser obstados pelos mecanismos impugnativos do procedimento de cumprimento da decisão judicial não havendo em regra justificativa para se recorrer à reclamação Todavia há casos em que a lesão ao direito da parte e à força e autoridade do julgado do tribunal é tão imediata e grave que os expedientes de defesa ordinários não são suficientes para impedir prontamente o gravame Pensese por exemplo no desrespeito de uma decisão declaratória ou constitutiva transitada em julgado sem que haja procedimento executivo em curso A parte prejudicada pelo descumprimento da decisão judicial não teria outro caminho a seu dispor senão o da reclamação Também nas execuções promovidas pelo credor de forma completamente diversa da recomendada pelo acórdão é de admitirse a reclamação se das medidas executivas decorrerem prejuízo sério e imediato para a parte460 V Existência de outros remédios processuais A possibilidade de o prejudicado utilizar outros remédios processuais como a ação ordinária o recurso sem efeito suspensivo ou o mandado de segurança não é empecilho ao manejo da reclamação O processo moderno achase comprometido com a justa e efetiva tutela aos direitos ameaçados ou lesados do que decorre o sistema de tutelas diferenciadas cabendo à parte optar pelo remédio processual dentre os vários a seu alcance que se revele mais adequado à situação conflituosa concreta Por exemplo o mandado de segurança e a ação ordinária são remédios que podem ser aplicáveis ao mesmo caso Todavia o fato de ser o mandamus previsto como procedimento destinado a proteger direito líquido e certo ofendido por ato de autoridade pública não impede que o interessado mesmo sendo titular de direito líquido e certo prefira nas circunstâncias particulares propor ação ordinária Do mesmo modo o terceiro prejudicado pela sentença tem a seu alcance o recurso os embargos de terceiro e a ação ordinária cabendolhe fazer a escolha segundo suas próprias conveniências461 Não é diverso o uso da reclamação de que pode valerse a parte mesmo 1155 714 quando cabível o mandado de segurança ou até mesmo depois de interposto o recurso pertinente462 Tanto é assim que embora não se possa reclamar contra ato decisório transitado em julgado a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação NCPC art 988 6º463 Legitimidade Legitimada a propor a reclamação é em primeiro lugar a parte que o art 988 caput chama de parte interessada que vem a ser a pessoa prejudicada pela decisão que usurpou a competência do Tribunal ou desrespeitou sua autoridade464 Igual legitimação se reconhece ao Ministério Público porque na espécie sempre estará em jogo questão de ordem pública Por outro lado legitimado passivo é quem praticou o ato impugnado por meio da reclamação que nos termos do art 103A 3º da CF poderá ser autoridade judicial juiz ou tribunal ou administrativa A previsão genérica da reclamação em defesa da competência e autoridade do STF e do STJ não discrimina que tipo de autoridade pode ser sujeito passivo da medida CF arts 102 I l e 105 I f tampouco o faz a legislação regulamentadora infraconstitucional Lei nº 80381990 arts 13 a 18 NCPC arts 988 a 993 Porém o art 103A introduzido na CF pela Emenda nº 452004 ao regular a Súmula Vinculante do STF dispôs em seu 3º ser cabível a reclamação contra ato judicial ou administrativo que contrariar dita Súmula O NCPC ampliou a força vinculante da jurisprudência dos tribunais superiores e na defesa dessa força previu cabimento de reclamação contra atos que contrariem os precedentes firmados em julgamentos de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência art 988 IV Diante disso a reclamação deve assumir dimensões objetiva e subjetiva iguais em todas as referidas situações equiparadas pela lei sendo de admitila tanto em face de autoridade judiciária como administrativa Outra observação é importante impõese distinguir entre autoridade administrativa integrante da pessoa jurídica que foi parte no processo em que a decisão judicial foi proferida e aquela pertencente a pessoa jurídica de direito público estranha ao referido processo No primeiro caso na maioria das vezes não haverá interesse de recorrer à reclamação visto que o juiz da causa terá competência e condições de fazer atuar o decisório do tribunal superior pelas vias executivas de cumprimento de sentença Em alguns casos porém a natureza do julgado não é daquelas que ensejam a formação de título executivo judicial Verificada a hipótese 1156 715 a b c outra saída não haverá senão a da reclamação para fazer valer a autoridade da decisão do tribunal Se a autoridade reclamada integra a pessoa jurídica sujeita à coisa julgada pouco importa tenha ela integrado ou não o processo pessoalmente Seu ato incompatível com a força do provimento judicial e com a competência do tribunal da causa é na verdade ato de insubordinação da própria pessoa jurídica obrigada a agir nos limites da decisão jurisdicional Se a infração não é reparável pelas vias da execução forçada cabível será a reclamação que na espécie não se voltará contra quem não se acha fora da autoridade da res iudicata A ação dos vários órgãos da pessoa jurídica é com efeito ato da própria pessoa que é ou foi parte no processo Procedimento I Petição inicial A petição inicial deverá obedecer ao disposto no art 319 e será dirigida ao presidente do Tribunal cuja decisão foi desrespeitada NCPC art 988 1º465 Não se admite a dilação probatória razão pela qual a petição deverá ser instruída com prova documental da usurpação de competência ou do descumprimento da decisão 2º II Autuação e distribuição Assim que a reclamação for recebida no tribunal será autuada e sempre que possível distribuída ao relator do processo principal do qual resultou a decisão que se pretende preservar art 988 3º Haverá livre sorteio de relator quando o ato impugnado for por exemplo de inobservância por juiz de direito ou autoridade administrativa de súmula vinculante ou de declaração de inconstitucionalidade em ação direta transitada em julgado III Atos do relator Assim que receber a petição caberá ao relator NCPC art 989466 requisitar informações à autoridade a quem foi imputada a prática do ato impugnado que terá o prazo de dez dias para resposta inciso I Referido prazo é peremptório ordenar a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável caso seja necessário inciso II determinar a citação do beneficiário da decisão impugnada que terá o prazo 1157 de quinze dias para apresentar sua contestação inciso III Nesse caso o beneficiário transformarseá em réu da reclamação ao lado do órgão judicial cuja decisão se ataca estabelecendose um litisconsórcio passivo necessário IV Impugnação do pedido Dispõe o art 990467 do NCPC que qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante Interessado aqui não é o prolator da decisão que motivou a reclamação pois ele é o legitimado passivo tampouco o beneficiário da decisão impugnada pois que também é litisconsorte passivo citado como réu art 989 III mas qualquer outra pessoa que de alguma forma será atingida em sua esfera jurídica pelo julgamento da reclamação Sua posição deve se justificar da mesma forma com que se faz para as intervenções do assistente e do recorrente como terceiro prejudicado V Participação do Ministério Público Quando o Ministério Público não for autor da reclamação deverá atuar necessariamente como custos legis sendo ouvido no prazo de cinco dias após o decurso do prazo para informações e para a contestação art 991468 VI Procedência da reclamação Se a reclamação for julgada procedente o tribunal deverá restabelecer a sua competência e autoridade Para tanto cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará a realização das medidas adequadas à solução da controvérsia art 992469 VII Acórdão Realizado o julgamento da reclamação o presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão antes mesmo da lavratura do acórdão que ocorrerá posteriormente art 993470 Ou seja o julgamento gera efeitos imediatos independentemente da publicação do acórdão A sistemática legal portanto é a de prestigiar a autoridade dos tribunais de plano desvinculando o cumprimento da resolução da medida até mesmo de sua publicação Na própria sessão de julgamento será emitida a ordem executória da resolução 1158 450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 STF Pleno Rp 1092DF Rel Min Djaci Falcão ac 31101984 RTJ 112504 STF Pleno ADI 2212CE Rel Min Ellen Gracie ac por maioria de 02102003 RTJ 190122 STF RTJ 190122 cit STJ 1ª Seção REsp 863055GO Rel Min Herman Benjamin ac 27022008 STF Pleno RE 405031AL Rel Min Marco Aurélio ac un de 15102008 Rev Dialética de Direito Processual v 76 p 170 jul 2009 CPC1973 sem correspondência WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1414 STJ 3ª Seção Rcl 19838PE Rel Min Gurgel de Faria ac 22042015 DJe 06052015 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1420 Súmula 734STF Ajuizada a reclamação antes do trânsito em julgado da decisão reclamada e não suspenso liminarmente o processo principal a eficácia de tudo quanto nele se decidir ulteriormente incluído o eventual trânsito em julgado do provimento que se tacha de contrário à autoridade do STF será desconstituído pela procedência da reclamação STF Pleno Rcl 509MG Rel Min Sepúlveda Pertence ac 17121999 DJU 04082000 5 No caso a decisão determinando a execução de forma diversa da fixada por esta Corte Superior de Justiça retiralhe a eficácia do decidido ferindo a autoridade do acórdão proferido em sede de recurso especial 6 Reclamação julgada procedente STJ 2ª Seção Rcl 2826BA Rel pac Min Luís Felipe Salomão ac 10122010 DJe 30032011 Outros exemplos de tutelas diferenciadas à disposição do credor a opção entre ação executiva e ação de cobrança a Lei n 89291994 autoriza o uso da via executiva para cobrança da CPR Cédula de Produto Rural porém não veda a utilização de outras medidas legais postas à disposição do credor como a ação de cobrança STJ 3ª T REsp 1087170GO Rel Min Nancy Andrighi ac 11102011 DJe 25102011 b opção entre ação executiva e ação monitória o credor que tem em mãos título executivo pode dispensar o processo de execução e escolher a ação monitória STJ 4ª T REsp 394695RS Rel Min Barros Monteiro ac 22022005 DJU 04042005 p 314 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 210030RJ Rel Min Nilson Naves ac 09121999 DJU 04092000 p 149 c opção entre ação executiva e ação de conhecimento a jurisprudência da Casa é firme acerca da possibilidade de propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo uma vez não existir prejuízo ao réu em procedimento que lhe franqueia ampliados meios de defesa STJ 4ª T REsp 981440SP Rel Min Luís Felipe Salomão ac 12042012 DJe 02052012 d opção 1159 462 463 464 465 466 467 468 469 470 entre procedimento sumário e procedimento ordinário Não há nulidade na adoção do rito ordinário ao invés do sumário salvo se demonstrado prejuízo notadamente porque o ordinário é mais amplo do que o sumário e propicia maior dilação probatória STJ 3ª T AgRg no REsp 918888SP Rel Min Nancy Andrighi ac 28062007 DJU 01082007 p 487 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 2834SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 26061990 DJU 27081990 p 8322 STJ 4ª T REsp 604555SP Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 27092005 DJU 07112005 p 293 O uso do mandado de segurança é um direito individual assegurado entre as garantias fundamentais proclamadas pela Constituição O recurso a essa especial tutela não é porém uma imposição que exclua outras vias processuais disponíveis O ofendido por ilegalidade ou abuso de poder cometidos por autoridade tem a opção de se defender tanto pelas vias ordinárias como pelo remédio excepcional previsto no art 5º LXIX da CF THEODORO JÚNIOR Humberto Lei do mandado de Segurança comentada artigo por artigo Rio de Janeiro Forense 2014 p 68 STF Pleno Rcl 509MG Rel Min Sepúlveda Pertence ac 17121999 DJU 04082000 Op cit p 1415 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1160 716 Parte VII Recursos Capítulo XXVII SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO CIVIL 76 RECURSOS Sumário 716 Conceito 717 Recursos e outros meios impugnativos utilizáveis contra decisões judiciais718 Classificação dos recursos 719 Fundamento e natureza do direito ao recurso 720 Atos sujeitos a recurso 721 Recursos admissíveis 722 Reclamação 723 Correição parcial 724 A técnica de julgamento dos recursos Conceito Em linguagem jurídica a palavra recurso é usualmente empregada num sentido lato para denominar todo meio empregado pela parte litigante a fim de defender o seu direito como por exemplo a ação a contestação a reconvenção as tutelas provisórias1 Nesse sentido dizse que a parte deve recorrer às vias ordinárias ou deve recorrer às tutelas de urgência e da evidência ou deve recorrer à ação reivindicatória etc Mas além do sentido lato recurso em direito processual tem uma acepção técnica e restrita podendo ser definido como o meio ou remédio impugnativo apto para provocar dentro da relação processual ainda em curso o reexame de decisão judicial pela mesma autoridade judiciária ou por outra hierarquicamente superior 1161 717 visando a obterlhe a reforma invalidação esclarecimento ou integração2 Não se deve porém confundir o recurso com outros meios autônomos de impugnação da decisão judicial como a ação rescisória e o mandado de segurança vide adiante nº 717 Caracterizase o recurso como o meio idôneo a ensejar o reexame da decisão dentro do mesmo processo em que foi proferida antes da formação da coisa julgada3 Recursos e outros meios impugnativos utilizáveis contra decisões judiciais Não é o recurso o único instrumento utilizável para atacar a decisão judicial Além do recurso existem ações autônomas de impugnação No sistema jurídico brasileiro o que caracteriza o recurso é a sua inserção na própria relação jurídica processual onde o direito de ação está sendo exercido4 enquanto as ações de impugnação como a rescisória o mandado de segurança os embargos de terceiro etc representam a instauração de uma nova relação jurídica processual Os remédios impugnativos do segundo tipo às vezes são manejados até mesmo depois da extinção do processo em que se proferiu a decisão atacada ou seja depois de consumada a coisa julgada como se dá com a ação rescisória Outras vezes podem ser exercidos antes da coisa julgada como no mandado de segurança contra ato judicial Em qualquer dos casos porém não é possível identificálos como simples incidente ou mera extensão do processo precedente Sempre produzirão a instauração de processo distinto daquele em que se proferiu a decisão impugnada5 Entre os recursos e as ações de impugnação costumase reconhecer a existência de alguns sucedâneos recursais que não se enquadrando na categoria de recursos nem na de ação autônoma permitem assim mesmo alguma forma de impugnação a decisões judiciais Exemplos dessa categoria processual seriam encontrados no pedido de reconsideração6 no pedido de suspensão da segurança Lei nº 120162009 art 15 na remessa necessária NCPC art 4967 e na correição parcial regimentos internos dos tribunais8 Diante do quadro jurídico brasileiro destarte o conceito de recurso formalizado por Barbosa Moreira é expressivo e merece acolhida ou seja recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar dentro do mesmo processo a reforma a invalidação o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna9 A hipótese mais frequente é a do recurso que busca a reforma da decisão 1162 718 impugnada tentando obter em novo pronunciamento do mesmo órgão judicial ou de um tribunal superior uma solução concreta diversa daquela contida no julgado primitivo Outras vezes o intento do recorrente não é de pronto o novo julgamento da questão já decidida mas apenas a sua invalidação ou eliminação para que outro futuramente seja proferido em condições de validade Por fim é possível que o propósito do recorrente não seja o de reformar nem o de cassar a decisão impugnada mas apenas o de aperfeiçoála mediante eliminação de obscuridade contradição e omissão10 Classificação dos recursos Várias são as maneiras de classificar os recursos Eis os principais critérios classificatórios I Quanto ao fim colimado pelo recorrente a de reforma quando se busca uma modificação na solução contida no decisório impugnado de maneira a alcançar no julgamento recursal um pronunciamento mais favorável ao recorrente b de invalidação quando não se busca um novo julgamento dentro do recurso para a matéria decidida no ato impugnado mas sim a sua cassação pura e simples ensejando posteriormente volte a mesma matéria a ser julgada em novo decisório que não contenha os vícios que provocaram a anulação do primeiro jul gamento Ocorre esse tipo de recurso geralmente nas hipóteses de inobservância de requisitos de validade do julgamento como a incompetência o cerceamento de defesa as decisões citra extra e ultra petita e enfim a ausência de qualquer pressuposto processual ou condição da ação c de esclarecimento ou integração são os embargos de declaração onde o objetivo recursal específico não é o rejulgamento da matéria decidida nem tampouco a invalidação do ato impugnado mas sim e tão somente o seu aperfeiçoamento o que se alcança eliminando a falta de clareza ou a contradição nele verificada ou suprindolhe alguma omissão no tratamento das questões suscitadas no processo Eventualmente terseá de introduzir alguma inovação no decisório embargado Isto porém haverá de ser feito nos estritos limites da meta de eliminar a dúvida a contradição ou suprir a omissão e nunca com a dimensão de um amplo reexame e rejulgamento daquilo que já restara solucionado no ato judicial anterior II Quanto ao juízo que se encarrega do julgamento 1163 a devolutivos ou reiterativos quando a questão julgada por um órgão judicial é devolvida ao conhecimento de outro órgão É o que se passa com o recurso ordinário o especial o extraordinário a apelação b não devolutivos ou iterativos quando a impugnação é julgada pelo mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida tal como se passa nos embargos de declaração c mistos quando tanto permitem o reexame pelo órgão superior como pelo próprio prolator do ato decisório impugnado como é o caso do agravo11 A classificação dos recursos em devolutivo e não devolutivo prendese a uma concepção antiga da ação de devolver que a identificava com o ato de transferir a outrem um direito12 Daí falarse em recurso de efeito devolutivo ou não devo lutivo no sentido de transferir ou não de um órgão judicial para outro a função de reexaminar a decisão judicial Mas devolver sempre teve também o sentido de restituir13 ou entregar de volta14 Uma vez que os processos são dominados em sua marcha pelo princípio da preclusão as decisões judiciais uma vez pronunciadas têm como efeito extin guir o poder de reexaminar a questão decidida A regra vem expressa no art 505 do NCPC15 em que se lê que em princípio nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide salvo em alguns casos expressos na lei E um desses casos é justamente o recurso cuja interposição adequada e tempestiva afasta a possibilidade de preclusão reabrindo ou restituindo o poder de examinar mais uma vez a matéria já decidida reexame esse que poderá ser feito pelo próprio juiz autor da decisão questionada ou por outro órgão hierarquicamente superior No sentido técnico portanto é lícito afirmar que todo recurso sempre possui efeito devolutivo pois qualquer que seja ele afasta ou impede a preclusão ensejando nova oportunidade de julgamento no todo ou em parte da questão decidida no ato judicial impugnado Nessa perspectiva é melhor classificar os recursos quanto ao órgão a quem compete julgálos em i recursos reiterativos e ii recursos iterativos em lugar de falar em devolutivos e não devolutivos Isso porque do ponto de vista técnico a devolutividade é característica comum a todo e qualquer recurso admitido em direito processual III Quanto à extensão do reexame de um órgão sobre a matéria decidida por outro 1164 a b c a total quando o recurso ataca a decisão como um todo requerendo sua reforma integral b parcial quando o inconformismo do recorrente é restrito a uma ou algu mas questões dentre todas solucionadas no decisório recorrido Nessa hipótese não terá poder o órgão recorrido para introduzir qualquer alteração na parte não impugnada Tantum devolutum quantum appelatum É que a parte não atacada da sentença transita em julgado desde logo se versar sobre o mérito da causa ou incorre em preclusão se se tratar de questões processuais Nos recursos reiterativos o julgamento do tribunal ad quem substitui a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso NCPC art 100816 Para todos os efeitos o único julgamento existente será o do recurso Se por exemplo se tiver de realizar a execução forçada ou se se intentar a ação rescisória o ato básico será o acórdão que julgou o recurso e não a sentença recorrida Isto porém pressupõe que tenha ocorrido julgamento de mérito que tenha confirmado ou reformado a decisão recorrida Se o caso for de anulação ou de pura cassação não se pode cogitar de substituição porque ao próprio juízo de origem competirá proferir nova sentença para substituir a primitiva que o Tribunal invalidar IV Quanto aos motivos da impugnação a há recursos de fundamentação livre que são aqueles cuja admissibilidade não se prende a matérias preordenadas pela lei e b há recursos de fundamentação vinculada que são aqueles só admissíveis quando se invoca tema enquadrado na previsão legal de cabimento do remédio recursal Os recursos em geral se prestam ao questionamento de qualquer matéria jurídica seja de mérito ou de preliminar processual Há porém os que como os embargos de declaração o recurso extraordinário e o especial somente são admissíveis quando a respectiva fundamentação for enquadrável nos permissivos da lei ou seja Para recorrer por meio dos embargos de declaração a parte somente pode alegar a ocorrência de obscuridade lacuna contradição no conteúdo do ato judicial impugnado ou erro material NCPC art 102217 Para manejar o recurso extraordinário a parte haverá de apontar um dos defeitos de natureza constitucional arrolados no art 102 III da CF O recurso especial só será admitido quando fundado num dos 1165 a b 719 questionamentos relacionados à lei federal autorizados pelo art 105 III da CF V Quanto à marcha do processo rumo à execução da decisão impugnada suspensivos os que impedem o início da execução provisória ou definitiva não suspensivos os que mesmo na pendência do recurso permitem seja processada a execução provisória e às vezes até a execução definitiva da sentença ou decisão interlocutória impugnada18 No sistema do Código os recursos em geral não impedem o prosseguimento do feito e por isso autorizam a execução provisória art 99519 Entretanto a apelação em regra suspende os efeitos da sentença impugnada não ensejando execução provisória a não ser nos casos excepcionais arrolados em lei art 1012 1º20 No caso de apelação contra a sentença que extingue sem resolução do mérito os embargos do devedor ou os julga improcedentes o recurso não tem efeito suspensivo art 1012 1º III21 O Código anterior considerava provisória a execução iniciada em caráter definitivo na pendência do recurso contra a rejeição dos embargos do devedor CPC1973 art 587 com redação da Lei nº 113822006 afastandose de antiga e reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que na espécie mantinha o caráter com que a execução havia se principiado22 O novo Código conserva a mesma orientação ao prever que a apelação não tem efeito suspensivo quando a sentença extinguir os embargos à execução com ou sem resolução de mérito caso em que se permite ao exequente promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença grifamos art 1012 2º23 Vale dizer o novo Código continua adotando a tese de que a execução definitiva de título extrajudicial transmudase em provisória enquanto não encerrados por decisão trânsita em julgado os embargos do devedor Fundamento e natureza do direito ao recurso Psicologicamente lembra Gabriel Rezende Filho o recurso corresponde a uma irresistível tendência humana24 Na verdade é intuitiva a inconformação de qualquer pessoa diante do primeiro juízo ou parecer que lhe é dado Naturalmente buscase uma segunda ou terceira opinião sempre que a primeira não seja favorável ao ponto de vista do consulente não importa o terreno do conhecimento em que a indagação ocorra filosófico literário artístico sociológico político pedagógico 1166 720 médico religioso e qualquer outro que inquiete o espírito humano Não poderia ser diferente no que diz respeito às divergências de ordem jurídica plano em que os conflitos são constantes e de soluções sempre problemáticas Isso posto numa síntese feliz o mesmo processualista resume a origem dos recursos processuais em duas razões a a reação natural do homem que não se sujeita a um único julgamento b a possibilidade de erro ou máfé do julgador25 No plano sociológico essas razões são as que basicamente explicam a presença dos recursos nos sistemas processuais de todo o mundo civilizado muitos deles erigindoos à categoria de um dos direitos e garantias fundamentais ou seja um dos direitos do homem Discutese a propósito da natureza jurídica do recurso chegando alguns a qualificálo de uma ação distinta e autônoma em relação àquela em que se vinha exercitando o processo26 A corrente dominante no entanto prefere conceituar o poder de recorrer como simples aspecto elemento ou modalidade do próprio direito de ação exercido no processo27 Em outros termos corresponde a um incidente ou desdobramento do processo em que o direito de ação é praticado Apresentase também o recurso como ônus processual porquanto a parte não está obrigada a recorrer do julgamento que a prejudica Mas se o vencido não o interpuser consolidamse e se tornam definitivos os efeitos da sucumbência28 Atos sujeitos a recurso No processo são praticados os chamados atos processuais ora pelas partes ora por serventuários da Justiça ora por peritos ora por terceiros e ora pelo juiz Apenas dos atos do juiz é que cabem os recursos E ainda não de todos mas de alguns atos do juiz De acordo com o art 20329 os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças decisões interlocutórias e despachos Todos eles figuram na categoria dos atos de autoridade mas nem todos ensejam a interposição de recurso As sentenças e decisões são sempre recorríveis qualquer que seja o valor da causa arts 1009 e 101530 Dos despachos ie dos atos judiciais que apenas impulsionam a marcha processual sem prejudicar ou favorecer qualquer das partes não cabe recurso algum art 10013132 Aboliramse no âmbito da codificação anterior à de 73 as chamadas causas de alçada em que o recurso embargos infringentes só se destinava à revisão do 1167 721 a b c julgado pelo próprio juiz que o proferiu Ficou consagrada no Código de 1973 a possibilidade do duplo grau de jurisdição voluntário em qualquer causa o que foi mantido pelo novo CPC Preservase porém o regime de causas de alçada fora do Código de Processo Civil em procedimentos especiais como o da execução fiscal Lei nº 68301980 e o das ações trabalhistas Lei nº 55841970 alterada pela Lei nº 7402198533 Recursos admissíveis I No primeiro grau de jurisdição juízo de primeira instância o NCPC admite os seguintes recursos apelação arts 994 I e 100934 agravo de instrumento arts 994 II e 101535 embargos de declaração arts 994 IV e 102236 Verificase que não houve alteração em relação ao Código de 1973 II Quanto aos acórdãos dos tribunais admite o novo Código os seguintes recursos a embargos de declaração arts 994 IV e 1022 b recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal arts 994 V e 102737 c recurso especial arts 994 VI e 102938 d recurso extraordinário arts 994 VII e 10293940 e embargos de divergência no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça arts 994 IX e 104341 A alteração em relação ao Código de 1973 consistiu em supressão dos embargos infringentes CPC1973 arts 496 III e 530 Embora o recurso tenha sido eliminado o aprimoramento das decisões colegiadas tomadas por escassa maioria de votos passou a ser alcançável por meio de simples prosseguimento do julgamento da apelação com a inclusão de outros julgadores convocados a fim de conseguir maioria mais ampla no resultado final do acórdão NCPC art 942 III Para as decisões de segundo grau diferentes de acórdão o atual Código prevê os seguintes recursos a agravo interno arts 994 III e 102142 b agravo em recurso especial ou 1168 722 723 extraordinário arts 994 VIII e 104243 Verificase que a nova codificação admitiu o agravo interno contra qualquer decisão proferida pelo relator enquanto o Código de 1973 o admitia apenas nos seguintes casos i despacho do relator que indefere de plano os embargos infringentes art 532 ii indeferimento de recurso manifestamente inadmissível improcedente prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal do STF ou de Tribunal Superior art 557 iii não conhecimento do agravo contra inadmissão de recurso especial ou extraordinário por ser manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada art 544 4º I e iv conhecimento do agravo de inadmissão de recurso especial ou extraordinário para negarlhe provimento para negarlhe seguimento ou para dar provimento ao recurso Esse casuísmo foi totalmente superado pelo novo Código Reclamação Fora do sistema recursal mas com possibilidade de produzir efeitos análogos aos do recurso a Constituição instituiu no âmbito da competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a figura da reclamação cujo procedimento veio a ser originariamente disciplinado pela Lei nº 8038 de 2805199044 e agora pelos arts 988 a 993 do NCPC Atualmente a admissão desse remédio impugnativo se dá com amplitude muito maior pois se presta a tutelar a autoridade e competência de todos os tribunais e não mais apenas das Cortes superiores ver retro item nº 713 Correição parcial Por mais completo que seja o sistema recursal do Código hipóteses haverá em que a parte se sentirá na iminência de sofrer prejuízo sem que haja um remédio específico para sanar o dano que o juiz causou a seus interesses em litígio Por isso engendrou a praxe forense encampada por algumas leis locais de organização judiciária e regimentos internos de tribunais a correição parcial ou reclamação como providência assemelhada ao recurso sempre que o ato do juiz for irrecorrível e puder causar dano irreparável para a parte Sua natureza é mais disciplinar que processual embora possa ter reflexos sobre a normalização da marcha tumultuada do processo45 Tratase como adverte Rogério Lauria Tucci de medida sui generis não contemplada na legislação processual civil codificada ou extravagante cuja 1169 a b c 724 finalidade precípua é a de coibir a inversão tumultuária da ordem processual em virtude de erro abuso ou omissão do juiz46 Assim contra os despachos não permite o Código nenhum recurso art 1001 Mas às vezes um simples despacho pode tumultuar completamente a marcha processual lesando irreparavelmente os interesses do litigante Nesses casos e em geral nas omissões do juiz contra as quais não se pode cogitar de agravo haverá de ter lugar a correição parcial para eliminar os errores in procedendo47 São pois pressupostos da correição parcial ou reclamação existência de um ato ou despacho que contenha erro ou abuso capaz de tumultuar a marcha normal do processo o dano ou a possibilidade de dano irreparável para a parte inexistência de recurso para sanar o error in procedendo48 As leis de organização judiciária têm atribuído ora ao Conselho Superior da Magistratura ora aos próprios Tribunais Superiores a competência para conhecer e julgar as correições parciais ou reclamações Seu procedimento outrossim tem sido o mesmo do agravo de instrumento Em Minas Gerais a regulamentação da correição parcial está contida no art 24 IX do Regimento Interno do Conselho da Magistratura Resolução nº 4202003 que assim dispõe Compete ao Conselho da Magistratura proceder sem prejuízo do andamento do feito e a requerimento dos interessados ou do Ministério Público a correições parciais em autos para emenda de erros ou abusos quando não haja recurso ordinário observandose a forma do processo de agravo de instrumento No âmbito da Justiça Federal segundo a Lei nº 5010 de 30051966 a correição parcial está inserida na competência do Conselho da Justiça Federal art 6º I havendo previsão de poderes do relator para liminarmente suspender o ato ou despacho impugnado por até trinta dias quando de sua execução possa decorrer dano irreparável art 9º A técnica de julgamento dos recursos O recurso tem um objeto que é o pedido de reforma ou de integração da decisão impugnada Sua apreciação pelo órgão revisor todavia depende de 1170 pressupostos e condicionamentos definidos na lei processual Cabem ao órgão a que se endereçou o recurso duas ordens de deliberação o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito No juízo de admissibilidade resolvemse as preliminares relativas ao cabimento ou não do recurso interposto Verificase se o recorrente tem legitimidade para recorrer se o recurso é previsto em lei e se é adequado ao ato atacado e finalmente se foi manejado em tempo hábil sob forma correta e com atendimento dos respectivos encargos econômicos Se a verificação chegar a um resultado positivo o órgão revisor conhecerá do recurso Caso contrário dele não conhecerá ou seja o recurso será rejeitado sem exame do pedido de novo julgamento da questão que fora solucionada pelo decisório recorrido Dáse a morte do procedimento recursal no estágio das preliminares As preliminares na espécie apresentam questões prejudiciais ao julgamento de mérito já que este só acontecerá se o recurso for conhecido no juízo de admissibilidade Superado com êxito esse primeiro estágio da apreciação o julgamento de mérito consistirá em dar ou negar provimento ao recurso Se se confirma o decisório impugnado negase provimento ao recurso Se se altera o julgamento originário dáse provimento ao recurso Sendo dois julgamentos distintos e inconfundíveis todos os participantes da turma julgadora votarão tanto no juízo de admissibilidade como no juízo de mérito do recurso NCPC art 93949 Não se exime de votar no mérito nem mesmo aquele que na fase preliminar votou vencido contra o cabimento do recurso A norma do art 939 é expressa no tocante a essa exigência e Barbosa Moreira considera que a não completude dos votos na fase de mérito compromete a higidez do julgamento50 A jurisprudência por sua vez considera julgamento omisso o que se encerra sem colher no mérito o voto do vencido na preliminar de cabimento do recurso podendo a falha ser corrigida por meio de embargos de declaração51 O mérito do recurso outrossim não se confunde com o mérito da causa de terminado pelo pedido do autor formulado na petição inicial e que envolve sempre uma questão de direito material No recurso também há sempre um pedido o de novo julgamento para reformar anular ou aperfeiçoar a decisão impugnada Esse pedido mérito do recurso pode ou não referirse a uma questão de direito material Às vezes a pretensão de invalidação da sentença formulada pelo recor rente envolverá questão puramente processual Seu julgamento porém não será de preliminar mas de mérito mérito não da causa e sim do recurso Preliminares do recurso são apenas as questões que antecedem a apreciação do pedido contido no 1171 1 2 3 4 5 6 7 8 próprio recurso são as que se localizam no juízo de admissibilidade O julgamento de mérito no juízo recursal pode ser ainda de acolhida total ou parcial da impugnação Vale dizer o órgão revisor pode manter ou reformar toda a decisão recorrida ou pode limitarse a modificála em parte Salvo em caso de não conhecimento do recurso o acórdão que o julga substitui o decisório impugnado nos limites da impugnação art 100852 Ao substituílo acarreta praticamente sua cassação até mesmo quando o confirma ou mantém pois o novo julgamento ocupa no processo para todos os efeitos o lugar da sentença ou acórdão que tiver sido objeto do recurso53 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Curso de direito processual civil 5 ed São Paulo Saraiva 1959 v III n 876 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 694 p 103 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 135 p 232233 No dizer de Barbosa Moreira o recurso é simples aspecto elemento modalidade ou extensão do próprio direito de ação exercido no processo BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 137 p 235236 Vale dizer O direito de recorrer é conteúdo do direito de ação e também do direito de exceção e o seu exercício revelase como desenvolvimento do direito de acesso aos tribunais DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v 3 p 20 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 n 135 p 232 O Código anterior previa de maneira expressa a possibilidade de reconsideração no caso de decisão monocrática do relator do agravo de instrumento que lhe atribuísse efeito suspensivo ou que determinasse sua conversão em agravo retido art 527 parágrafo único O Código atual não contém dispositivo semelhante de maneira que os pedidos de reconsideração se incluem na área genérica do direito de petição sem qualquer interferência no curso do processo e da preclusão a que se acha sujeito o direito de recorrer pelas vias adequadas CPC1973 art 475 ASSIS Araken de Introdução aos sucedâneos recursais In WAMBIER Teresa Arruda Alvim NERY JR Nelson coords Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros 1172 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 meios de impugnação às decisões judiciais São Paulo RT 2002 v 6 p 1719 DIDIER JUNIOR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil cit p 26 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 n 135 p 233 No mesmo sentido PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil de 1973 Rio de Janeiro Forense t VIII p 277 ALVIM Carreira Elementos de teoria geral do processo Rio de Janeiro Forense 1989 p 379 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 55 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v I n 522 p 615 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit loc cit No sistema do NCPC há pelo menos quatro casos em que o juiz de primeiro grau tem a faculdade de retratar seu decisório em razão de recurso i o agravo de instrumento art 1018 1º ii a apelação contra o ato de indeferimento da petição inicial art 331 iii os embargos de declaração com efeito inovativo art 1023 2º e iv a apelação contra a decretação de improcedência liminar do pedido art 332 3º Fora do NCPC há regime recursal específico no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 8069 de 13061990 onde se assegura o juízo de retratação de forma ampla ou seja em todos os recursos apelação e agravo no prazo de cinco dias antes pois de se determinar a subida dos autos ECA art 198 VII Nos graus superiores de jurisdição o juízo de retratação é previsto no agravo interno manejável contra decisões monocráticas de relator NCPC art 1021 2º CALDAS AULETE Dicionário contemporâneo da língua portuguesa verbete Devolver v II p 1488 CALDAS AULETE Op cit loc cit HOUAISS Dicionário Houndin da Língua Portuguesa verbete devolver p 1026 CPC1973 art 471 CPC1973 art 512 CPC1973 art 535 É o caso por exemplo da execução de prestação de alimentos a qual não se restitui mesmo quando a obrigação é negada no julgamento do recurso Isto se dá porque as prestações alimentícias são insuscetíveis de compensação e repetição STJ 2ª Seção EREsp 1181119RJ Rel p ac Min Maria Isabel Gallotti ac 27112013 DJe 20062014 CPC1973 art 497 CPC1973 art 520 CPC1973 art 520 V STJ 4ª T REsp 560470GO Rel Min Torreão Braz ac 11041995 DJU 15061995 p 1173 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 13409 3ª T REsp 377021SP Rel Min Eduardo Ribeiro ac 24021994 in THEODORO JÚNIOR Humberto Código de Processo Civil anotado 4 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 275 4 ª T REsp 459672GO Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 26041994 idem ibidem CPC1973 art 521 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Curso de direito processual civil 5 ed São Paulo Saraiva 1959 v III n 877 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Op cit loc cit BETTI Emílio Diritto processuale civile italiano 2 ed Roma Società editrice del Foro Romano 1936 p 638 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 n 137 p 235236 com apoio em Carnelutti Zanzucchi Rocco Ugo etc MARQUES José Frederico Instituições de direito processual civil São Paulo Saraiva 1976 v IV n 868 p 20 CPC1973 art 162 CPC1973 arts 513 e 522 CPC1973 art 504 Houve época em que o ato judicial não recorrível se qualificava como despacho de mero expediente CPC1973 texto primitivo do art 504 O qualificativo foi havido como injustificável porque a noção de despacho pressupõe o caráter não decisório e apenas de expediente ordinatório da marcha processual CPC1973 art 504 após a alteração da Lei nº 11276 de 07022006 O Código atual conserva essa linha de concepção pois só se refere a despacho no art 1001 ciente de que não há outra espécie de despacho que não seja o ordinatório do processo As causas de alçada e o sistema de embargos infringentes em primeiro grau de jurisdição foram restaurados pelas Leis nos 6825 e 6830 ambas de 1980 e que versam sobre causas de competência da Justiça Federal e execuções fiscais respectivamente Para as primeiras o limite é de cem ORTN e para as últimas é de cinquenta ORTN de sorte que estando o valor da causa compreendido dentro desses tetos não cabe recurso algum para a instância superior nem mesmo o recurso ex officio devendo a causa ser inteiramente julgada em instância única pelo juiz de primeiro grau de jurisdição Os embargos infringentes das causas da alçada da Justiça Federal foram extintos pela Lei nº 8197 de 27061991 Prevalecem em primeiro grau portanto apenas nas execuções fiscais Lei nº 6830 art 34 Quanto ao valor da causa o STJ para atualizálo fixou a seguinte equivalência a ser observada na data de extinção da UFIR jan2001 50 ORTN 50 OTN 30850 BTN 30850 UFIR R 32827 a partir de janeiro2001 Daí em diante a correção deverá utilizar o índice substitutivo utilizado para a atualização 1174 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 monetária dos créditos do contribuinte com a Fazenda isto é o IPCAE divulgado pelo IBGE Res nº 2422001CJF STJ 1ª Seção REsp 1168625MG repetitivo Rel Min Luiz Fux ac 09062010 DJe 01072010 Também no processo trabalhista as causas de pequeno valor até 2 vezes o salário mínimo são insuscetíveis de recurso para a segunda instância Lei nº 55841970 art 2º 4º com a redação dada pela Lei nº 74021985 CPC1973 arts 496 I e 513 CPC1973 arts 496 II e 522 CPC1973 art 535 CPC1973 arts 496 V e 539 CPC1973 arts 496 VI e 541 CPC1973 arts 496 VII e 541 A Constituição Federal de 1988 instituiu o recurso especial que absorveu uma parte da matéria antes cabível no recurso extraordinário art 105 III CPC1973 arts 496 VIII e 546 CPC1973 art 496 II e 545 CPC1973 art 544 Os arts 13 a 18 26 a 29 e 38 desta lei foram revogados pelo NCPC porque a matéria foi absorvida pelos arts 988 a 993 do Código atual Embora às vezes se atribua à correção parcial a denominação reclamação não se pode confundila com a verdadeira reclamação de natureza constitucional instituída para preservar a competência do STJ e do STF e para garantir a autoridade de suas decisões ver retro itens nos 722 e infra 844 TUCCI Rogério Lauria Curso de direito processual processo civil de conhecimento II 11 ed São Paulo J Bushatsky 1976 p 343 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 267 p 487488 TUCCI Rogério Lauria Op cit p 346 CPC1973 art 561 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 376 p 703 STJ 4ª T REsp 277843RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 28082001 DJU 22102001 p 327 Pelo mesmo fundamento o STJ no REsp 942453RJ acolheu arguição de vício em julgamento de apelação adesiva por falta de voto do juiz que o julgara prejudicado por ter acolhido a apelação principal reconhecendo que o relator vencido quanto ao provimento da apelação isto é vencido na preliminar deveria ter prosseguido 1175 52 53 e se manifestado sobre o mérito de recurso adesivo como exigem os arts 560 e 561 do CPC STJ 3ª T REsp 942453RJ j 09062008 CPC1973 art 512 A rigor só não há cassação nem substituição se não for conhecido o recurso já que então fica intacta a decisão original cf DINAMARCO Cândido Rangel A reforma do Código de Processo Civil 5 ed São Paulo Malheiros 2001 p 128 e ss 1176 725 77 PRINCÍPIOS GERAIS DOS RECURSOS Sumário 725 Princípios fundamentais dos recursos civis 726 Enumeração dos princípios fundamentais observados pela sistematização legal dos recursos civis 727 Princípio do duplo grau de jurisdição 728 Princípio da taxatividade 729 Princípio da singularidade 730 Princípio da fungibilidade731 Princípio da dialeticidade 732 Princípio da voluntariedade 733 Princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias 734 Princípio da complementariedade inaplicabilidade aos recursos civis 735 Princípio da vedação da reformatio in pejus 736 A possível piora da situação do recorrente na hipótese do 3º do art 1013 do NCPC 737 Princípio da consumação Princípios fundamentais dos recursos civis Prestigiosa doutrina costuma em matéria de princípios do direito processual civil dividilos em dois grupos a dos princípios informativos e a dos princípios fundamentais54 Os informativos dispensam demonstração por se apresentarem quase que como axiomas a prescindirem de maiores indagações já que se baseiam em critérios estritamente lógicos e técnicos sem ostentar praticamente nenhum conteúdo ideológico55 Compreendem os princípios i lógico ii jurídico iii político e iv econômico56 A todos eles sujeitamse os recursos aplicandoselhes portanto a teoria e a técnica expostas nos itens nº 29 e ss do vol I Já os princípios fundamentais explica o Professor Nery Júnior são aqueles sobre os quais o sistema jurídico pode fazer opção considerando aspectos políticos e ideológicos Por essa razão admitem que em contrário se oponham outros de conteúdo diverso dependendo do alvedrio do sistema que os está adotando57 Para Alexy regras e princípios são igualmente normas para o direito A di ferença está em que as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não por conterem determinações no âmbito do fático e juridicamente possível Sendo válidas o que nelas se determina há de ser realizado de maneira absoluta Os princípios por sua vez são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes Daí falarse 1177 726 que são mandados de otimização Diferentemente das regras os princípios podem ser cumpridos em graus diferentes dependendo do contexto fático e jurídico em que se aplicam58 Na mesma linha de pensamento Dworkin proclama que o direito não se reduz a regras estritas mas se compõe também de princípios hauridos deste modo de ser próprio da comunidade política e que se encontram de maneira especial na Constituição De tal maneira prevalece a promessa de que o direito será escolhido desenvolvido e interpretado de um modo global fundado em princípios estabelecendo uma ideia de integridade do sistema dentro de uma comunidade de princípios59 Outra particularidade dos princípios fundamentais está na sua elasticidade e consequente possibilidade de sofrer mutações conceituais e eficaciais com o passar do tempo e dos lugares de sua aplicação podendo até mesmo lograr consequências práticas e teóricas diferentes daquelas imaginadas e queridas por seus idealizadores e máxime pela lei que os adotou60 Cumpre ainda fazer uma distinção entre princípio constitucional e princípio geral O primeiro quando traduzido em norma pela Constituição não pode ser afrontado por lei ordinária limita portanto a liberdade do legislador Já o princípio geral comum cuja presença no ordenamento jurídico é deduzida sistematicamente pela doutrina e jurisprudência esse não veda ao legislador afastálo em determinadas circunstâncias por questão de ordem política ou de conveniência prática A ofensa portanto a um princípio constitucional acarreta a nulidade da lei que a tenha praticado já o afastamento do princípio geral por decisão política do legislador em caso excepcional não macula a obra legislativa Por exemplo a legalidade das formas processuais é um princípio geral que permite diante de qualquer norma procedimental a instituição de regras que justifiquem sua inobservância fazendo prevalecer a funcionalidade do processo em lugar da obrigatoriedade do respeito ao rito definido em lei Da mesma forma que os princípios informativos os fundamentais do direito processual civil incidem necessariamente sobre os recursos e sua aplicação ver sobre o tema 4º e 5º do vol I deste curso Enumeração dos princípios fundamentais observados pela sistematização legal dos recursos civis Segundo doutrina predominante aplicamse com especificidade aos recursos do processo civil brasileiro os seguintes princípios fundamentais 1178 a b c d e f g h i j 727 Princípio do duplo grau de jurisdição Princípio da taxatividade Princípio da singularidade Princípio da fungibilidade Princípio da dialeticidade Princípio da voluntariedade Princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias Princípio da complementariedade Princípio da vedação da reformatio in pejus Princípio da consumação Cada um deles será examinado separadamente nos tópicos que se seguem Princípio do duplo grau de jurisdição Com a sujeição da matéria decidida sucessivamente a dois julgamentos procurase prevenir o abuso de poder do juiz que tivesse a possibilidade de decidir sem sujeitar seu pronunciamento à revisão de qualquer outro órgão do Poder Judiciário O princípio do duplo grau assim é um antídoto contra a tirania judicial61 Não é que se tenha sempre como melhor e mais justo o julgamento de segundo grau É que em face da falibilidade do ser humano não é razoável supor que o juiz seja imune de falhas no seu mister de julgar Daí ser natural que se questione o ato judicial quanto à sua fundamentação que aliás é uma condição sine qua non de sua validade CF art 93 IX NCPC art 11 De outro lado é também da natureza humana o inconformismo diante de qualquer decisão desfavorável de sorte que o vencido é sempre inclinado a pre tender um novo julgamento sobre a matéria já decidida Ademais se o moderno processo justo assegura aos litigantes participar ativa e efetivamente da formação do provimento judicial submetendo ao crivo do contraditório não só as partes mas também o juiz é óbvio que terá de haver um mecanismo processual que permita a crítica ou censura ao decisório que primeiro avaliou e decidiu o conflito O julgamento da causa portanto não pode deixar de considerar as alegações relevantes das partes e sob pena de nulidade não lhe será lícito omitir na resposta adequada às arguições de fato e de direito levantadas regularmente por meio das referidas 1179 alegações A consequência desse contraditório democrático é que o diálogo processual não pode encerrarse no provimento do primeiro grau de jurisdição Se assim fosse as partes não teriam como assegurar sua efetiva participação na formação do ato decisório O julgamento em instância única deixaria incólume a sentença afrontosa ao contraditório Indispensável portanto se torna o acesso da parte prejudicada ao tribunal para demonstrar a ilegalidade do julgado abusivo pronunciado no primeiro grau de jurisdição A não ser assim a opinião isolada e autoritária do juiz poderia prevalecer imune diante do diálogo construtor do provimento A vontade da autoridade judicial acabaria por ter a força de ignorar o debate das partes assumindo sem remédio a qualidade de fonte única da regra concreta imposta à solução do litígio Falase nesta linha de argumentação que o princípio do duplo grau é por assim dizer garantia fundamental de boa justiça62 A ordem constitucional em vigor de fato não contém uma declaração expressa da obrigatoriedade do duplo grau No entanto da organização que a Carta Magna prevê para o Poder Judiciário consta a instituição obrigatória de juízos de primeiro grau e de tribunais de grau superior cogitando de recursos ordinários e extraordinários entre uns e outros É o suficiente para ter como implantado entre nós o princípio fundamental da dualidade de instâncias No entanto a própria Constituição prevê processos de competência originária de tribunais sem superporlhes uma instância revisora E mais ainda prevê juizados especiais em que o recurso acaso interposto não sobe a um tribunal superior mas é examinado por grupo de juízes de primeiro grau integrados ao próprio juizado Isto quer dizer que o princípio do duplo grau está naturalmente implantado entre nós mas não em termos absolutos cabendo ao legislador ordinário darlhe os contornos práticos que se mostrarem convenientes Com efeito o NCPC ao tratar do tema mais especificamente do chamado duplo grau de jurisdição necessário dispôs no art 496 não haver a remessa necessária de decisões proferidas contra a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público quando i a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor pequeno 3º ou ii a sentença estiver fundada em súmula de tribunal superior acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência e 1180 entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público consolidado em manifestação parecer ou súmula administrativa Mesmo portanto quando o Código impõe a observância do duplo grau fora do âmbito recursal muitas exceções são abertas à exigência legal Assim as leis como a de Execução Fiscal que tornem não sujeitos à apelação mas apenas a embargos para o próprio prolator sentenças de até um determinado valor não devem ser havidas inexoravelmente como inconstitucionais O problema é de política legislativa que pode ora ampliar ora reduzir o alcance prático do princípio geral do duplo grau de jurisdição Nesse sentido o STF já decidiu ser constitucional o art 34 da Lei nº 6830 de 22091990 quando exclui o cabimento da apelação em execuções fiscais de pequeno valor63 Na verdade porém o que a lei processual pode fazer é criar mecanismo recursal que não leve a sentença ao obrigatório reexame do tribunal de segunda instância Essa reavaliação em situações especiais pode ser atribuída a entidade coletiva formada por juízes de primeiro grau como acontece nos juizados especiais ou até mesmo ao próprio juiz prolator da sentença como se passa nos executivos fiscais de pequeno valor O que não se tolera num processo justo é a negativa de oportunidade à parte vencida de obter um rejulgamento da causa cuja decisão lhe foi adversa Nessa concepção de direito à dupla apreciação da causa quando primitivamente decidida por juízo singular nenhum processo pode ser privado do duplo grau de jurisdição Quanto às causas que a própria Constituição atribui a juízo único dos tribu nais o afastamento do julgamento por exclusiva vontade individual é obtido por meio da estrutura coletiva da entidade judicante A decisão na espécie é fruto da concorrência de votos de diversos juízes de modo que cada um revê o daquele ou daqueles que o precederam De outra maneira portanto resta assegurada às partes o juízo múltiplo de suas pretensões o que afinal cumpre função similar à do duplo grau de jurisdição entre o juiz de primeiro grau e o tribunal Assim não é de acolherse a tese de que a Constituição não agasalha o prin cípio do duplo grau de jurisdição deixando ao alvedrio da legislação processual aplicálo ou não em determinados processos Na verdade não há uma garantia nominal na ordem constitucional a seu respeito Há porém o princípio na Cons tituição que o utiliza na estruturação dos órgãos da Justiça em diversos graus de hierarquia e na consagração expressa da garantia do contraditório como demons tra a corrente doutrinária a que nos filiamos ao lado de vozes abalizadas como as de Calmon de Passos e Nelson Nery Júnior entre muitos outros64 1181 728 Os que recusam a obrigatoriedade da observância do duplo grau de jurisdição como imposição de ordem constitucional acusamno de dificultar o acesso à justiça uma vez que o recurso seria uma boa desculpa para o réu que não tem razão retardar o processo65 contribuindo assim para comprometer a efetividade da tutela jurisdicional sem que haja uma certeza de que os julgados dos tribunais sejam melhores e mais justos do que os pronunciados pelos juízes de primeiro grau Antes de tudo os recursos não estão à disposição apenas do réu mas de ambas as partes e não raro é o autor que dele se serve para corrigir o erro cometido pelo decisório primitivo que sem a faculdade do reexame recursal deixaria o autor vítima de denegação da tutela a que faz jus totalmente privado do acesso à justiça O fato de ser possível a protelação do desfecho do processo por meio de recur sos abusivos não é por si só um argumento para desprestigiar por inteiro o duplo grau de jurisdição Para os abusos de direito há sempre instrumentos coercitivos na ordem jurídica No caso específico dos recursos existem expedientes capazes de impedir o recurso de máfé ou pelo menos de anular suas consequências maléficas de maneira satisfatória Basta lembrar as multas pela litigância de máfé a ampliação da verba advocatícia pela sucumbência recursal a tutela de urgência satisfativa a supressão do efeito suspensivo a ampliação do cabimento da execução provisória e tantos outros expedientes que inibem o uso procrastinatório dos recursos e mitigam a sua influência indesejável sobre a duração razoável do processo e a efetividade da tutela jurisdicional Entre a garantia do contraditório e da efetividade do processo não há in compatibilidade Cabe à técnica processual reconhecer que ambas são indispen sáveis para se ter um autêntico e justo acesso à justiça e assim sendo preconizar a observância harmônica de ambas segundo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade O que não se pode fazer é centrar toda a dinâmica da prestação jurisdicional na busca da celeridade sacrificando a essência do processo justo que hoje se situa fundamentalmente no contraditório pleno e na cooperação e influência de todos os sujeitos do processo na formação do provimento judicial O duplo grau como modernamente se concebe decorre imediatamente da garantia do contraditório que além de seus aspectos tradicionais compreende sem dúvida o direito de fiscalizar controlar e criticar a decisão judicial E esse objetivo do contraditório nunca será atingido sem o acesso ao duplo grau de jurisdição e por isso mesmo sem o concurso instrumental dos recursos6667 Princípio da taxatividade 1182 729 O cabimento e a forma do recurso não dependem de arbítrio da parte É indispensável que a lei processual haja instituído o recurso que se interpõe como meio normal de impugnação das decisões gravosas Pelo sistema atual do Código os recursos existentes são os que estão consignados no art 994 do NCPC68 não sendo possível pois cogitar de alguma impugnação a título de recurso que não se amolde a qualquer deles Por outro lado não basta que exista o recurso para que ele seja admissível Fazse mister igualmente que ele seja o recurso adequado para a impugnação pretendida69 Embora se tenha o art 994 como taxativo o certo é que outras leis também cuidam de recursos no âmbito de sua incidência especial criando modalidades recursais diferentes daquelas codificadas É por exemplo o caso do recurso inominado da Lei dos Juizados Especiais Civis art 41 O princípio da taxatividade é bom registrar não repele o princípio da fungibilidade entre os recursos enunciado pela lei em numerus clausus em circunstâncias especiais como mais adiante será demonstrado70 Princípio da singularidade Pelo princípio da singularidade também chamado de princípio da unirrecorribilidade ou da unicidade para cada ato judicial recorrível há um só recurso admitido pelo ordenamento jurídico O Código não diz expressamente ter adotado esse princípio Mas disciplinou a recorribilidade de tal maneira prática que o adotou implicitamente Com efeito pelo art 203 do NCPC os atos decisórios do juiz foram agrupados em duas espécies a sentença quando o julgador põe fim à fase cognitiva do procedimento comum ou extingue a execução decidindo ou não o mérito da causa 1º e a decisão interlocutória quando no curso do processo e portanto sem extinguilo resolve questão incidente 2º Para cada um destes atos previu um recurso próprio ou específico a apelação para a sentença art 100971 e o agravo para a decisão interlocutória art 10157273 Num sistema como o nosso não se indaga para classificar o ato judicial sobre a natureza da questão decidida O que importa para terse como configurada uma sentença ou uma decisão interlocutória é o conteúdo finalístico do ato74 sobre o tema ver itens nos 349 e 351 do vol I É irrelevante que o juiz tenha apenas se limitado a questões preliminares Se a decisão encerrou o processo ou pelo menos pôs fim à fase cognitiva ou extinguiu a 1183 730 execução o caso será de sentença Se ao contrário o exame foi de matéria substancial como a ocorrência ou não de prescrição e decadência que se dirimiu sem pôr termo ao processo o caso será de decisão interlocutória Como para a sentença o único recurso previsto é a apelação e para a decisão interlocutória o agravo não há fugir do princípio da unirrecorribilidade no processo civil brasileiro pelo menos quanto aos julgamentos de primeiro grau de jurisdição Uma exceção aparente a esse princípio todavia encontrase no art 1029 do CPC75 que prevê a simultânea propositura do recurso especial e do extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça questão federal e para o Supremo Tribunal Federal questão constitucional tudo com referência a um só acórdão Todavia as questões atacadas em cada um dos recursos serão distintas não ocorrendo portanto dupla impugnação sobre a mesma matéria Fora daí não há que se cogitar de seccionamento da sentença em capítulos para analisála quanto à recorribilidade segundo o conteúdo de cada um deles Pouco importa à luz do art 203 se o juiz a um só tempo resolveu questões preliminares e julgou o mérito ou se decidindo questões somente de natureza processual encerrou o processo ou se decidindo questão de mérito o fez em caráter incidental sem extinguir o processo Sempre será pelo conteúdo finalístico que o ato decisório se classificará como sentença ou decisão interlocutória E portanto configurada a sentença o recurso cabível somente será a apelação art 1009 e configurada a decisão interlocutória o recurso cabível apenas será o agravo art 1015 Outra aparente exceção à unirrecorribilidade dáse contra a decisão dúbia contraditória ou lacunosa porque além do recurso comum caberá também o de embargos de declaração art 1022 caput76 cuja interposição interromperá o prazo do primeiro art 1026 Na realidade porém os dois recursos não são simultâneos e sim sucessivos tendo cada um deles objetivos diversos Em todas essas situações excepcionais a quebra do princípio da unirrecorribilidade provém da lei e não da vontade da parte de sorte que fora da permissão legal expressa não é dado ao vencido interpor senão um recurso contra cada decisão ou seja o recurso adequado aquele indicado pela lei para o reexame da decisão que se impugna77 Além disso ainda quando a lei permite a pluralidade de recursos contra uma só decisão não o faz para autorizar a veiculação reiterada da mesma pretensão impugnativa em remédios paralelos Cada recurso terá objetivo próprio e um não poderá evidentemente repetir a matéria do outro78 Princípio da fungibilidade 1184 O Código de 1973 não previa expressamente a fungibilidade dos recursos Entretanto essa circunstância não impedia a utilização do princípio que era deduzido do sistema e aplicado por meio do princípio da instrumentalidade das formas ao sistema recursal79 Certo é que com a racionalização da classificação dos atos decisórios pelo art 162 do CPC1973 seguida de uma previsão de recursos que conecta com tal classificação CPC1973 arts 513 e 522 muito se reduziu a possibilidade de dú vidas sérias em torno do cabimento de um ou outro recurso ao longo da marcha processual A experiência do foro todavia demonstrou que às vezes por deficiência terminológica do próprio Código e outras vezes por divergências doutrinárias ou jurisprudenciais ainda ocorriam situações de dúvida na definição do recurso cabível o que justificava a invocação do princípio da fungibilidade A jurisprudência à época admitia a fungibilidade quando ocorressem os seguintes requisitos i dúvida objetiva acerca de qual o recurso manejável ii inexistência de erro grosseiro na interposição de um recurso pelo outro iii ob servância do prazo próprio do recurso adequado sempre que este fosse menor do que o do recurso erroneamente interposto Quanto a este último requisito Nelson Nery Júnior defendia a tese de que se o erro fosse escusável o princípio da fungibilidade validaria a impugnação segundo os requisitos do recurso interposto sem atentar para os do recurso omitido80 Sua tese a nosso ver merecia e ainda merece acolhida pois se há dúvida objetiva para justificar a fungibilidade não pode a parte ser penalizada pelo emprego de um recurso pelo outro e se escolheu um deles é o prazo do escolhido que haverá de ser computado já que válida foi a sua interposição Embora fosse volumosa a jurisprudência no sentido de exigirse na fungibilidade a observância do prazo do recurso próprio não manejado o STJ em várias ocasiões já prestigiou a tese de que sendo escusável o erro da parte deve prevalecer a eficácia do recurso impróprio ainda que haja sido interposto após findo o prazo para o recurso próprio81 Disso decorre que na realidade um único requisito se devia exigir para inci dência do princípio da fungibilidade em matéria de recurso o da dúvida objetiva e fundada como aliás se pode notar em acórdãos recentes do STJ82 Esse regime construído na experiência do Código anterior mantémse válido e aplicável dentro do sistema do novo CPC ainda que este continue como o velho a não conter regra geral expressa sobre a fungibilidade recursal Porém há de se ter em conta a expressa previsão na nova legislação sobre a fungibilidade no tocante à interposição de recurso especial e extraordinário 1185 731 NCPC arts 1032 e 103383 Isso porque permitiu que o relator no STJ entendendo que o recurso especial versa sobre questão constitucional conceda prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral requisito para o recurso extraordinário e se manifeste sobre a questão constitucional Da mesma forma determinou que o relator no STF considerando como reflexa a ofensa à Constituição Federal afirmada no recurso extraordinário o remeta ao STJ para julgamento como recurso especial O novo Código previu ainda a fungibilidade entre os embargos de declaração e o agravo interno uma vez que dispõe no art 1024 3º que o órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível Nesse caso deverá intimar previamente o recorrente para no prazo de cinco dias complementar as razões recursais para que se ajustem às exigências feitas para a interposição do agravo interno E posteriormente cumprirá o contraditório por meio da intimação do agravado para manifestarse Com isto restou claro para o NCPC no campo dos recursos excepcionais ser irrelevante o equívoco da parte em usar o especial em lugar do extraordinário e vice e versa pois sempre será possível a conversão do inadequado no adequado Se tal é autorizado perante esses recursos nada impedirá que a fungibilidade seja também observada em relação aos recursos ordinários Por último devese lembrar que a adoção de um recurso pelo outro quando preservados os requisitos de conteúdo daquele que seria o correto e não constatada a má fé nem o erro grosseiro resolvese em erro de forma e para o sistema de nosso Código não se anula e sim adaptase à forma devida o ato processual praticado sem sua estrita observância NCPC arts 277 e 283 parágrafo único84 Princípio da dialeticidade Por dialética entendese numa síntese estreita o sistema de pensar fundado no diálogo no debate de modo que a conclusão seja extraída do confronto entre argumentações empíricas quase sempre contraditórias Pelo princípio da dialeticidade exigese portanto que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado mas também e necessariamente indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada sujeitandoos ao debate com a parte contrária Na verdade isto não é um princípio que se observa apenas no recurso Todo o 1186 732 processo é dialético por força do contraditório que se instala obrigatoriamente com a propositura da ação e com a resposta do demandado perdurando em toda a instrução probatória e em todos os incidentes suscitados durante o desenvolver da relação processual inclusive pois na fase recursal Para que se cumpra o contraditório e ampla defesa assegurados constitu cionalmente CF art 5º LV as razões do recurso são elemento indispensável a que a parte recorrida possa respondêlo e a que o tribunal ad quem possa apreciarlhe o mérito O julgamento do recurso nada mais é do que um cotejo lógicoargumentativo entre a motivação da decisão impugnada e a do recurso Daí por que não contendo este a fundamentação necessária o tribunal não pode conhecêlo85 O novo Código se refere à necessidade da motivação do recurso em vários dispositivos arts 1010 II e III86 1016 II e III87 102388 102889 e 1029 I e III90 e doutrina e jurisprudência estão acordes em que se revela inepta a interposição de recurso que não indique a respectiva fundamentação91 Por isso abundantes são os precedentes jurisprudenciais no sentido de que não se pode conhecer do recurso despido de fundamentação92 O mais relevante na dialeticidade é o papel da argumentação desenvolvida pelas partes e pelo juiz já que pelo princípio da cooperação NCPC art 6º a decisão judicial não pode deixar de levar em conta as alegações e fundamentos produzidos pelos litigantes Se não os acolher tem de contraargumentar explicitando as razões pelas quais formou seu convencimento de maneira diversa da pretendida por um ou por ambos os litigantes O novo CPC confere a qualidade de norma fundamental do direito processual a que determina a necessidade de serem as decisões adequadamente fundamentadas e a de que nenhuma das razões de decidir seja adotada sem prévia submissão ao debate com as partes NCPC arts 9º e 10 Não admite outrossim qualquer fundamentação mas para cumprirse o contraditório efetivo no qual se inclui também o juiz ou tribunal caberá ao julgador responder de maneira expressa e adequada a todas as arguições e fundamentos relevantes formulados pelas partes art 489 1º I a VI93 Princípio da voluntariedade O direito de recorrer participa do caráter dispositivo do próprio direito de ação O Poder Judiciário não toma na matéria a iniciativa Sem a provocação da parte não há prestação jurisdicional NCPC art 2º94 Quer isto dizer que sem a formulação do recurso pela parte não é possível que o tribunal o aprecie O juiz não 1187 733 tem o poder de ex officio recorrer pela parte ainda que se trate de incapaz95 Aliás transcorrido o prazo estatuído para a interposição do recurso ocorre a preclusão ou a coisa julgada conforme o caso Mas de qualquer forma a decisão em ambas as hipóteses escapa a novas discussões e reapreciações judiciais96 Vale dizer sem o recurso não se devolve ao juiz ou ao tribunal a possibilidade de rejulgar as questões já decididas dentro da sistemática própria dos recursos civis Correta portanto a tese de que só às partes e aos terceiros prejudicados e eventualmente o Ministério Público é concedido pela lei o direito de recorrer Ainda em decorrência do mesmo princípio não é dado ao tribunal prosseguir no processamento do recurso se a parte dele desiste art 998 Andou corretamente portanto o Código quando excluiu do campo dos recursos a remessa dos autos à instância superior para reexame necessário art 49697 já que a subida do processo na espécie não é provocada por impugnação alguma à sentença mas apenas para submeterse a um juízo integrativo de ratificação ou de alteração pelo tribunal Princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias Pelos princípios de economia processual de celeridade e da oralidade que dominam todo o processo moderno não se tolera a interrupção da marcha processual para apreciação de recursos contra decisões de questões incidentais ie decisões interlocutórias É o que faz o Código brasileiro que admite agravo contra algumas decisões interlocutórias art 101598 e só excepcionalmente diante de situação de risco grave e de difícil reparação permite ao relator atribuirlhe eficácia suspensiva art 1019 I99 Ou seja as decisões são recorríveis mas os recursos não têm efeito suspensivo e os autos não saem do juízo da causa não havendo prejuízo para o desenvolvimento normal do processo O Código de 1973 previa o agravo retido para essas situações cujo procedimento previa a análise pelo tribunal apenas se o juiz de primeiro grau não reconsiderasse sua decisão O sistema do NCPC é um pouco diverso Estabeleceu um rol das decisões interlocutórias sujeitas à impugnação por meio de agravo de instrumento que em regra não tem efeito suspensivo NCPC art 1015 Não há mais agravo retido para as decisões não contempladas no rol da lei A matéria se for o caso será impugnada pela parte prejudicada por meio das razões ou contrarrazões da posterior apelação interposta contra a sentença superveniente art 1009 1º Dessa forma o novo Código valoriza o princípio da irrecorribilidade das 1188 734 735 interlocutórias mais do que o Código de 1973 Princípio da complementariedade inaplicabilidade aos recursos civis No processo penal admitese a interposição de recurso relegando a apresentação dos motivos para fase ulterior art 578 cc arts 588 e 600 A isto se chama princípio da complementariedade o qual todavia não vigora em nosso regime de processo civil Na sistemática do CPC o recurso necessariamente terá de ser produzido em petição na qual figurem seus fundamentos de fato e de direito O protesto por oportuna apresentação de razões não é admissível nos recursos cíveis segundo a sistemática processual vigente100 No entanto o STJ já teve oportunidade de abrandar o rigor do princípio tolerando que o recorrente suprisse a falta de fundamentação desde que ainda dentro do prazo de interposição do recurso101 Princípio da vedação da reformatio in pejus Ensina Barbosa Moreira que ocorre a reformatio in pejus quando o órgão ad quem no julgamento de um recurso profere decisão mais desfavorável ao recorrente sob o ponto de vista prático do que aquela contra a qual se interpôs o recurso102 Nosso sistema processual repele tal prática visto que quando uma só parte recorre entendese que tudo que a beneficia no decisório e consequentemente prejudica a parte não recorrente tenha transitado em julgado103 O tribunal ad quem portanto somente poderá alterar a decisão impugnada dentro do que lhe pede o recurso O recurso funciona assim como causa e limite de qualquer inovação que o tribunal entenda de fazer no decisório Não se admite em outras palavras que o julgamento recursal venha a piorar a situação do recorrente Notese porém que há questões de ordem pública como as condições da ação os pressupostos processuais a intangibilidade da coisa julgada a decadência etc que devem ser conhecidas de ofício em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição Para essas questões cujo exame independe de provocação da parte é claro que não constitui embaraço para o tratamento da matéria a falta de provocação da parte nem tampouco incide na vedação de reformatio in pejus a deliberação que redunde em prejuízo para o recorrente Entretanto mesmo quando é o caso de conhecer e decidir questão de ordem 1189 736 pública o que o juiz ou o tribunal têm o dever de ofício de resolver com ou sem provocação da parte não lhe será lícito fazêlo sem antes cumprir o contraditório assegurado aos litigantes pela Constituição como direito fundamental CF art 5º LV Por isso deparandose com o problema dessa natureza cabe ao julgador abrir oportunidade para prévia manifestação das partes para só depois pronunciarse Assim no art 9º104 do NCPC vem disposto que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida O art 10105 por sua vez aduz que o juiz não pode decidir em qualquer grau de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Dessa maneira o contraditório efetivo assegurado pelo art 7º é visto além de sua dimensão tradicional como garantia de não surpresa seja no tocante às questões novas seja em relação aos fundamentos novos aplicados à solução das questões velhas No direito brasileiro mesmo inexistindo norma expressa a respeito da proi bição da reformatio in pejus o princípio é considerado como inerente ao sistema por meio da conjugação do princípio dispositivo da necessidade de sucumbência para poder recorrer e do efeito devolutivo do recurso106 Com efeito o objeto do recurso não é senão o que pede o recorrente pelo que ao tribunal não é dado senão acolher ou rejeitar sua postulação e nunca ir além de sua pretensão para piorarlhe a situação jurídica diante do que já fora assentado na decisão recorrida Valerse do recurso para agravar a situação do recorrente importa em outros termos decidir extra ou ultra petita atuar jurisdicionalmente de ofício e violar a coisa julgada ou a preclusão no tocante àquilo que se tornou definitivo para a parte que não recorreu A possível piora da situação do recorrente na hipótese do 3º do art 1013 do NCPC O 3º do art 1013 do NCPC a exemplo do que já ocorria no Código de 1973 art 515 3º permite que o tribunal ao julgar o recurso de apelação decida desde logo o mérito da causa sem aguardar o pronunciamento do juízo de 1º grau quando i reformar sentença que não tenha resolvido o mérito ii decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir iii constatar a omissão no exame de um dos pedidos e iv decretar a nulidade por falta de fundamentação Técnica esta que se estendeu para o caso de o tribunal reformar a sentença que houver reconhecido a decadência ou a prescrição quando for possível o exame das demais questões debatidas sem retorno do processo ao 1190 a juízo de primeiro grau art 1013 4º Vejase que o novo Código ampliou a possibilidade de julgamento de mérito da causa pelo tribunal bastando que esta esteja em condições de imediato julgamento É o que se costuma chamar de causa madura entendida como tal aquela cujo objeto já foi suficientemente debatido na instância de origem mesmo que nela não se tenha decidido o mérito A regra quando inserida na lei anterior referiase apenas à cassação da sentença terminativa e gerou uma séria polêmica sobre se estaria ou não a instância de segundo grau autorizada a tanto mesmo sem pedido da parte recorrente ou recorrida A nosso ver uma coisa é a competência atribuída ao Tribunal outra é o objeto do recurso sobre o qual tem de julgar Toda atividade jurisdicional está sempre subordinada a pressupostos e condições traçadas pela lei Assim ampliar o julgamento do recurso para questões não suscitadas e por isso mesmo não debatidas entre as partes na via recursal resultaria em violação não apenas dos limites legais da jurisdição mas sobretudo da garantia do contraditório E o princípio do contraditório é consagrado pela ordem constitucional como direito fundamental impondose à observância não só das partes como também do juiz Mesmo nos casos em que o juiz pode apreciar de ofício certas questões não lhe é dado fazêlo sem antes submetêlas ao debate das partes NCPC art 10 Dessa forma o julgamento do mérito a nosso ver somente seria admitido quando pleiteado pelo recorrente fosse em razão do princípio dispositivo fosse da garantia do contraditório Nosso posicionamento reforçase diante do prestígio que o NCPC dedica aos princípios constitucionais do processo enunciados com ênfase no rol de suas normas fundamentais onde merecem destaque o princípio dispositivo art 2º e a garantia do contraditório efetivo arts 9º e 10 os quais vedam o julgamento sobre questões não propostas pela parte e as decisões sobre questões não previamente submetidas à audiência de ambas as partes bem como as decisões com base em fundamento a respeito do qual não se lhes tenha dado oportunidade de se ma nifestar ainda quando se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício Entretanto o STJ responsável pela uniformização da lei federal resolveu a controvérsia à época do CPC de 1973 entendendo que A aplicação prática do art 515 3º NCPC art 1013 3º independe de pedido expresso do apelante basta que o tribunal considere a causa pronta para julgamento107 1191 b 737 No julgamento do mérito subsequente à cassação da sentença terminativa é permitido ao tribunal decretar a improcedência da demanda sem que isso esbarre nas vedações à reformatio in pejus108 Ao ampliar as hipóteses do CPC1973 o novo Código prestigiou a tese da causa madura como único fundamento explícito para que o tribunal no julga mento da apelação uma vez cassada a sentença passe logo a enfrentar o mérito da causa sem enunciar os requisitos procedimentais para que tal se dê Penso que a jurisprudência do STJ de certa maneira foi acatada pela nova lei processual o que todavia não afasta a possibilidade de sua releitura à luz da principiologia constitucional valorizada sensivelmente pelo CPC de 2015 e que a nosso ver nos autoriza a continuar defendendo o ponto de vista já exposto109 É bom lembrar que a aplicação indiscriminada da técnica de julgamento único de mérito pelo tribunal de segundo grau em fase de apelação já demonstrou o que temíamos ao tempo da modificação do CPC de 1973 pela Lei nº 103522001 ou seja a prática abusiva por alguns juízes de primeiro grau da extinção do processo por sentença terminativa como expediente de liberarse da resolução de lides mais complexas A praxe evidentemente atrita com os princípios básicos da dualidade de instâncias e do juiz natural sobrecarregando os tribunais com a análise complicada da matéria probatória que competia ser feita originariamente e em melhores condições pelo juiz da causa Eis aí um exemplo que desestimula a aplicação liberal e indiscriminada do efeito expansivo previsto no art 1013 3º do NCPC Princípio da consumação O princípio da consumação contrapõese ao princípio da variabilidade do recurso dentro do prazo de sua interposição ou seja enquanto corre o prazo de impugnação a parte pode desistir do recurso interposto para substituílo por outro Essa faculdade era assegurada pelo art 809 do CPC de 1939 Os Códigos de 1973 e de 2015 não a repetiram A melhor doutrina considera o princípio incompatível com o sistema da preclusão consumativa que somente poderia ser afastado mediante regra excepcional expressa Como o vigente Código não fez semelhante ressalva prevalece a extinção da faculdade de interpor novo e diferente recurso como consequência da prática recursal precedente110 Uma exceção à regra da preclusão consumativa ocorre na sucumbência recíproca porque a lei permite à parte que não recorreu no prazo normal valerse 1192 54 55 56 57 do prazo de contrarrazões para manifestar recurso adesivo ao do adversário NCPC art 997 1º e 2º111 O princípio geral porém continua sendo o de que a faculdade de interpor recurso se extingue preclui tanto pelo fato de não ter sido manifestado no prazo legal preclusão extintiva como pelo fato de já ter sido exercido de forma imprópria ou por via inadequada preclusão consumativa A preclusão consumativa que se funda no regime traçado pelo art 507112 do Código atual decorre do fato de já ter sido realizado um ato pela parte não importa se com mau ou bom êxito113 A consequência é não ser possível tornar a realizálo114 É com base nessa regra que se entende que se a parte escolheu errado o recurso interposto a faculdade de recorrer já teria sido exercida e exaurida por força da preclusão consumativa donde a impossibilidade de desistir do recurso interposto para substituílo por outro O princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa têm sido aplicado com frequência pelo STJ e pelo STF principalmente quando por insegurança quanto ao melhor meio de impugnar a decisão a parte lança mão sucessiva ou simultaneamente de dois recursos115 MANCINIPISANELLISCIALOJA Comentário del Codice di Procedura Civile per gli Stati Sardi Torino v I parte II p 7 e v II p 10 apud NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais teoria geral dos recursos 4 ed São Paulo RT 1997 n 21 p 32 Arruda Alvim classifica os princípios universais como informativos e os específicos do direito processual como princípios fundamentais Os primeiros podem ser considerados quase que axiomas porque prescindem de demonstração maior o lógico o jurídico o político e o econômico Os últimos apresentam densa carga ideológica podem ser contraditórios entre si e dependem em sua adoção de opção política do legislador ARRUDA ALVIM NETO José Manoel Manual de direito processual civil 8 ed São Paulo RT 2003 v 1 p 2223 NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais cit p 33 NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais cit p 33 O direito processual em primeiro lugar não se presta a autorizar um tipo qualquer de composição para um conflito cuja solução seja submetida à justiça estatal No Estado regido por constituição democrática como a brasileira figura entre os direitos do homem a garantia fundamental de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude 1193 58 59 60 61 62 63 64 65 66 de lei CF art 5º II É nisso que consiste o princípio da legalidade que vale para limitar o exercício do poder público em qualquer terreno de atuação e assegurar a todos a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade CF art 5º caput ALEXY Robert Teoria de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudos Constitucionais 1993 p 8687 PEREIRA Rodolfo Viana Hermenêutica filosófica e constitucional Belo Horizonte Del Rey 2001 p 144145 DWORKIN Ronald O império do direito São Paulo Martins Fontes 1999 p 242 e 258 PEREIRA Rodolfo Viana Op cit p 140141 BAUR Fritz Studi in Onore di Tito Carnacini Milano v II t I 1984 p 2540 apud NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais teoria geral dos recursos 4 ed São Paulo RT 1997 p 34 VEIGA Pimenta da Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império Rio de Janeiro 1958 reimp da ed 1857 n 470 p 331 NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais cit p 37 PERROT Roger Le principe du double degré de jurisdicion et son évolution en droit privé français Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman Milano 1979 v III p 1971 STF 2ª T Ag 1147091AgRgCE Rel Min Aldir Passarinho ac 29051987 DJU 28081987 p 17578 CALMON DE PASSOS José Joaquim Direito poder justiça e processo Rio de Janeiro Forense 2000 p 6770 NERY JUNIOR Nelson Princípios do processo civil na Constituição Federal 3 ed São Paulo RT 1966 p 163 WAMBIER Luiz Rodrigues WAMBIER Teresa Arruda Alvim Breves comentários à segunda fase da reforma do Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2002 p 140 DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v 3 p 2426 MARINONI Luiz Guilherme Tutela antecipatória julgamento antecipado e execução imediata da sentença 2ed São Paulo RT 1998 p 213 Devido processo constitucional jurisdicional envolve na lição de Calmon de Passos um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que tem o poder de decidir Dentre essas garantias irrecusáveis figura a indispensabilidade dos recursos principal mecanismo de controle das decisões possibilitandose sempre a correção da ilegalidade praticada pelo decisor e sua responsabilização pelos erros inescusáveis que cometer Impedir o acesso à via recursal equivale imediatamente a suprimir ou reduzir o devido processo legal e não apenas a agilizar o procedimento e prestigiar a efetividade da tutela como pensam alguns Representa na realidade segundo o saudoso jurista baiano favorecer o poder não os cidadãos dilatandose o espaço dos governantes e restringindose o dos governados E isso em conclusão se me afigura a mais escancarada antidemocracia que se pode imaginar CALMON DE PASSOS José 1194 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 Joaquim Direito poder justiça e processo cit p 70 Sobre as maiores dimensões do princípio do duplo grau de jurisdição no processo assegurado como direito fundamental pelo Estado Democrático de Direito ver o item nº 35 do vol I do nosso Curso de direito processual civil 56 ed Rio de Janeiro Forense 2015 CPC1973 art 496 SILVA Antônio Carlos Costa e Dos recursos em primeiro grau de jurisdição São Paulo Ed Juriscredi 1974 n 51 p 18 O STF por exemplo entende que os embargos de declaração não são cabíveis contra decisão singular do relator pois o caso seria de agravo interno No entanto acolhe os embargos impróprios como agravo dando assim aplicação ao princípio da fungibilidade STF 2ª Turma AI 278549 EDSP Rel Min Celso de Mello ac 21112000 DJU 30032001 p 113 STJ 4ª T EDcl no AREsp 304487SP Rel Min Raul Araújo ac 27052014 DJe 20062014 CPC1973 art 513 CPC1973 art 522 O NCPC adotou o sistema casuístico de cabimento de agravo de instrumento para impugnar as decisões que não se enquadram no conceito de sentença art 1015 I a XIII Para as decisões não arroladas no referido artigo o NCPC admite que sua impugnação se dê nas razões ou contrarrazões de apelação art 1009 1º a 3º NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais cit n 24 p 92 CPC1973 art 541 CPC1973 art 535 MARQUES José Frederico Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1960 v IV p 55 No caso de interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso especial contra o mesmo acórdão este se desdobra em vários capítulos e para fins de recorribilidade cada capítulo é considerado como uma decisão per se BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 141 p 249 DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v 3 p 45 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 55 ed Rio de Janeiro Forense v I n 535 p 632633 NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais teoria geral dos recursos 4 ed São Paulo RT 1997 p 138140 STJ 4ª T REsp 16978SP Rel Min Athos Carneiro ac 16111992 RSTJ 43348 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 12610MT Rel Min Athos Carneiro ac 26111991 1195 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 RSTJ 30474 Contra STJ 4ª T REsp 164729SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 29041998 RSTJ 107313 STJ 1ª T REsp 6602CE Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 25101993 RSTJ 58209 STJ 2ª T RMS 7823 Rel Min Adhemar Maciel ac 19021998 RSTJ 10977 STJ Corte Especial AgRg no RO nos EDcl no AgRg no MS 10652DF Rel Min Ari Pargendler ac 12042010 DJe 03052010 Na mesma linha decidiram STJ 1ª T EDcl no REsp 1106143 MG DJe 26032010 2ª T AgRg no REsp 599458RS DJe 11112009 3ª T AgRg no REsp 1067946RN DJe 07122010 e 4ª T REsp 1035169BA DJe 08022010 CPC1973 sem correspondências CPC1973 arts 244 e 250 BARBOSA MOREIRA José Carlos Juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis Rev da ProcGeral do Estado da Guanabara v 19 1968 p 170172 SATTA Salvatore Comentario al Codice di Procedura Civile Libro secondo Parte seconda Milano 1966 p 117118 NERY JR Nelson Op cit p 147 CPC1973 art 514 II CPC1973 art 524 I e II CPC1973 art 536 CPC1973 art 540 CPC1973 art 541 I e III MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil 13 ed São Paulo Saraiva 1990 v III n 606 p 126 FAGUNDES Seabra Dos recursos ordinários em matéria cível Rio de Janeiro Forense 1946 n 106 p 101 NERY JÚNIOR Nelson Atualidades sobre o processo civil São Paulo 1995 n 39 p 92 STF 1ª T RE 88372BA Rel Min Bilac Pinto ac 24111997 RTJ 85722 STJ 4ª T RMS 751GO Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 09041991 DJU 13051991 p 6084 STJ 3ª T AgRg no REsp 1241594RS Rel Min Sidnei Beneti ac 21062011 DJe 27062011 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 2º NERY JR Nelson Princípios fundamentais teoria geral dos recursos 4 ed São Paulo RT 1997 p 149 É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão NCPC art 507 CPC1973 art 473 Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide salvo hipóteses previstas em lei NCPC art 505 CPC1973 art 471 1196 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 CPC1973 art 475 CPC1973 art 522 CPC1973 art 527 III STJ 4ª T RMS 751RO Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 09041991 DJU 13051991 p 6084 STJ 3ª T REsp 2586CE Rel Min Eduardo Ribeiro ac 05061990 RSTJ 10471 No mesmo sentido TJSP 3ª Câm Apelação 262231 Rel Des Viseu Júnior ac 21071977 RT 516106 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 7 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 426 Em caso algum porém a decisão do juiz da apelação sobre a demanda de mérito poderá redundar mais desfavorável ao apelante e mais favorável ao apelado do que a decisão de primeira instância proibição da reformatio in pejus a não ser que o apelado seja ao mesmo tempo apelante CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v III n 399 p 262 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 NERY JÚNIOR Nelson Princípios fundamentais cit p 155 ASSIS Araken de Manual de recursos 2 ed São Paulo RT 2008 p 107108 STJ 4ª T REsp 836932RO Rel Min Fernando Gonçalvez ac 06112008 DJe 24112008 Nesse sentido STJ 1ª T REsp 1102897DF Rel Min Denise Arruda ac 09062009 DJe 05082009 STJ 3ª T AgRg no Ag 836287DF Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 18102007 DJU 31102007 p 325 Em sentido contrário STJ 5ª T RMS 18910RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 06092005 DJU 10102005 p 398 STJ 2ª T REsp 859595RJ Rel Min Eliana Calmon ac 21082008 DJe 14102008 Nesse sentido STJ 5ª T REsp 645213SP Rel Min Laurita Vaz ac 18102005 DJU 14112005 p 382 STJ 1ª T AgRg no REsp 1261397MA Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 20092012 DJe 03102012 STJ 4ª T REsp 704218SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 15032011 DJe 18032011 O entendimento que defendemos achase mais amplamente exposto em nosso Curso de direito processual civil 55 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v I n 543a2 p 653655 ARAGÃO Paulo Cezar Recurso adesivo São Paulo 1974 n 81 p 5556 CPC1973 art 500 CPC1973 art 473 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed 1197 114 115 Rio de Janeiro Forense 1998 v II n 116 p 97 Idem ibidem STJ Corte Especial AgRg nos EREsp 511234DF Rel Min Luiz Fux ac 04082004 DJU 20092004 p 176 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no Ag 1268337RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 16062011 DJe 24062011 STJ 3ª T AgRg no REsp 588766RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 28092010 DJe 06102010 STF 1ª T AI 771806 AgRsegundoMT Rel Min Luiz Fux ac 13032012 DJe 02042012 STF 2ª T RE 553657 AgREDRJ Rel Min Celso de Mello ac 16112010 DJe 17122010 1198 738 Sumário 738 Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos 739 Objeto do juízo de admissibilidade requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos 740 Cabimento atos judiciais recorríveis 741 Tempestividade do recurso 742 Recurso interposto antes da publicação do julgado 743 Recurso interposto antes do julgamento de embargos de declaração pendentes 744 Casos especiais de interrupção do prazo de recurso 745 Legitimação para recorrer 746 Particularidades do recurso de terceiro 747 Recurso de terceiro e coisa julgada 748 Interesse de recorrer e extinção do processo por meio de decisão em favor do recorrente 749 Legitimidade do Ministério Público para recorrer 750 Singularidade do recurso 751 Adequação e fungibilidade dos recursos 752 Preparo 753 Motivação e forma 754 Renúncia e desistência em matéria de recursos 755 Aceitação expressa ou tácita da sentença 756 Recurso adesivo 757 Julgamento singular e coletivo do recurso em segundo grau 758 A recorribilidade necessária da decisão singular do relator Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos As pretensões deduzidas em juízo sujeitamse sempre a um duplo exame pela autoridade judicial i preliminarmente apurase se em tese é cabível processualmente aquilo que postula a parte ii reconhecido tal cabimento passase ao juízo de mérito que consiste em enfrentar o conteúdo da postulação para de sua análise concluir pela procedência ou não daquilo que a parte pretende obter do juízo Portanto sem que se reconheça a legitimidade processual da postulação juízo de admissibilidade a análise de seu conteúdo objeto não se dará juízo de mérito Daí falarse que o juízo de admissibilidade tem prioridade lógica sobre o juízo de mérito116 ou seja O juízo de admissibilidade é sempre preliminar ao juízo de mérito a solução do primeiro determinará se o mérito será ou não examinado117 Interposto portanto um recurso passará ele de início pelo juízo de admissibilidade que poderá ser positivo ou negativo ie no primeiro caso o recurso será admitido e viabilizado estará o exame de seu mérito caso isto não se dê o recurso terá seu andamento trancado desde logo pelo reconhecimento de seu 1199 descabimento no caso concreto tornandose assim impossível a apreciação do pedido do recorrente O Código de 1973 previa a realização do juízo de admissibilidade em duas ocasiões i primeiramente o cabimento do recurso seria apreciado pelo próprio órgão judicial prolator do decisório impugnado juízo a quo e ii mais adiante seria renovado pelo tribunal ad quem ie por aquele a quem o recurso fora endereçado Quando isto se dava o primeiro juízo de admissibilidade era provisório pois prevaleceria apenas enquanto o tribunal ad quem não se manifestasse O novo Código se orientou no sentido de abolir o juízo de admissibilidade provisório já que tanto na apelação como no agravo de instrumento o exame do cabimento do recurso foi atribuído ao tribunal ad quem O 3º do art 1010 do NCPC dispõe que após as contrarrazões à apelação e à apelação adesiva se houver os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz independentemente de juízo de admissibilidade Já o art 1016 cc o art 932 III estabelecem que o agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal cabendo ao relator não conhecer de recurso inadmissível Quanto aos recursos extraordinário e especial o parágrafo único do art 1030 em sua redação original determinava que os autos seriam remetidos ao STJ ou STF independentemente de juízo de admissibilidade Desta forma a sistemática geral do NCPC era a de um só juízo de admissibilidade A Lei nº 132562016 que introduziu várias modificações no texto da codificação antes mesmo de sua entrada em vigor veio a restabelecer o duplo juízo de admissibilidade para os recursos especial e extraordinário Com a nova redação atribuída ao art 1030 quebrouse o regime unitário de admissão recursal mas apenas àqueles recursos extremos para os Tribunais Superiores Para os manejados entre o primeiro e o segundo graus de jurisdição entretanto conservouse o regime de concentrar o juízo de cabimento dos recursos comuns no tribunal ad quem Na instância superior portanto o julgamento sobre a admissibilidade do recurso será sempre efetuado como preliminar indispensável ao exame de mérito Tratase pois de um juízo necessário e definitivo em torno do cabimento ou não do recurso cabendo a última palavra ao colegiado do tribunal competente para julgá lo No tribunal ad quem a lei permite que o juízo de admissibilidade seja feito preliminarmente por decisão singular do relator Se for negativa essa decisão caberá sempre agravo interno para o órgão colegiado ie aquele encarregado do julgamento do recurso art 1021 caput118 sobre o processamento do agravo interno ver adiante o item nº 795 1200 739 740 741 Objeto do juízo de admissibilidade requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos Segundo a acatada lição de Barbosa Moreira os requisitos avaliados no juízo de admissibilidade do recurso dividemse em dois grupos i requisitos intrínsecos ou subjetivos que são os concernentes à própria existência do poder de recorrer quais sejam cabimento legitimação interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer ii requisitos extrínsecos ou objetivos que são os relativos ao modo de exercício do direito de recorrer a recorribilidade da decisão e a adequação a singularidade o preparo e a tempestividade a regularidade formal e a motivação do recurso Cada um desses requisitos será objeto de análise nos tópicos que se seguem Cabimento atos judiciais recorríveis No processo são praticados os chamados atos processuais ora pelas partes ora por serventuários da Justiça ora por peritos ora por terceiros e ora pelo juiz Apenas dos atos do juiz é que cabem os recursos E ainda não de todos mas de alguns atos do juiz De acordo com o art 203 do NCPC119 os pronunciamentos do juiz durante o curso do processo são sentenças decisões interlocutórias e despachos Todos eles figuram na categoria dos atos chamados deliberatórios mas nem todos ensejam a interposição de recurso Apenas os realmente decisórios se mostram passíveis dessa modalidade impugnativa As sentenças e decisões interlocutórias são sempre recorríveis quaisquer que sejam a natureza da questão resolvida e o valor da causa arts 1009 e 1015120 Dos despachos ie daqueles pronunciamentos judiciais que apenas impulsionam a marcha processual sem prejudicar ou favorecer interesse de qualquer das partes não cabe recurso algum art 1001121 Nas instâncias superiores são recorríveis os acórdãos art 204122 e as decisões singulares de relator art 1021123 Não são recorríveis os atos judiciais mesmo que dotados de conteúdo decisório quando tenham sido proferidos em última instância ou seja no nível em que já não mais haja previsão legal de recurso algum a manejar Tempestividade do recurso Esgotado o prazo estipulado pela lei tornase precluso o direito de recorrer Tratase de prazo peremptório insuscetível por isso de dilação convencional pelas partes NCPC art 223124 embora se admita a renúncia à sua utilização quando o 1201 litígio verse sobre direitos disponíveis e se trave entre pessoas maiores e capazes art 999125 Pode todavia haver suspensão ou interrupção do prazo de recurso nos casos expressamente previstos em lei arts 220 e 221126 obstáculos criados pela parte contrária férias forenses etc e ainda nas hipóteses do art 1004127 falecimento da parte ou de seu advogado128 De acordo com o 5º do art 1003129 o prazo de quinze dias a contar da intimação da decisão impugnada é a regra geral observável para interposição de qualquer recurso Excetuamse apenas os embargos de declaração cujo prazo é de cinco dias art 1023130 Assim cada espécie de recurso tem um prazo próprio que é idêntico e comum para ambas as partes Por exceção entretanto concedese à Fazenda Pública art 183131 ao Ministério Público art 180132 e à parte representada pela Defensoria Pública art 186133 o prazo em dobro para recorrer e responder ao recurso Haverá também contagem em dobro do prazo quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado ou escritório de advocacia art 229134 Nessa última hipótese a contagem em dobro do prazo para recorrer cessará quando havendo só dois réus a defesa tiver sido oferecida apenas por um deles NCPC art 229 1º135 Também a duplicidade de prazo não se aplica quando se tratar de processos em autos eletrônicos art 229 2º O prazo para interpor recurso começa a correr da data em que os advogados a sociedade de advogados a Advocacia Pública a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão art 1003136 Se a decisão for proferida em audiência as partes consideramse intimadas na ocasião art 1003 1º137 Entre tanto se a audiência for realizada sob o método da estenotipia não haverá como aplicar literalmente a regra do art 1003 1º visto que como já reconhecido pelo STJ as partes ao saírem da audiência não tiveram acesso aos termos da sentença que somente passou a efetivamente existir após a transcrição e disponibilização nos autos Sendo reconhecido às partes o direito de impugnar a transcrição da audiência somente após conclusão de tal formalidade é que poderia ter início a contagem do prazo recursal138 Há porém algumas particularidades que o Código estabelece a respeito da matéria que abordaremos em seguida I Prazo para o réu ainda não citado Se a decisão for proferida antes mesmo da citação do réu o prazo para a interposição do recurso contra ela cabível contarseá da juntada aos autos do 1202 documento comprobatório da intimação art 1003 2º observados os detalhes dos incisos I a VI do art 231 sobre o tema ver item nº 368 do vol I II Prazo para o réu revel Para o revel correrão todos os prazos independentemente de intimação a partir da publicação do ato decisório no órgão oficial art 346139 inclusive os de recurso140 A aplicação dessa regra cessa contudo se após a caracterização da revelia o réu tenha se feito representar no processo cessando assim a contumá cia141 Em outras palavras como não há intimação do revel o prazo para recurso em relação a ele correrá da publicação da sentença ou da decisão no órgão oficial Inexistindo essa publicação prevalecerá aquela feita pelo próprio escrivão por termo nos autos do processo142 III Recurso remetido pelo correio O novo Código estabeleceu que o recurso remetido pelo correio será conside rado interposto na data de postagem art 1003 4º A orientação adotada pelo STJ e STF à época do Código anterior era diversa na medida em que a tempestividade do recurso se aferia pelo registro no protocolo da Secretaria Súmula nº 216 do STJ143 Agora é irrelevante a data do protocolo regendose o cálculo pela postagem IV Comprovação de feriado local O novo Código previu ainda que a parte recorrente deve comprovar a ocor rência de feriado local no ato de interposição do recurso para fins de atestar a sua tempestividade art 1003 6º144 A inovação operada pelo novo Código parece de pequena monta mas em verdade tem grande significado quando se leva em conta a segurança dos litigantes no manejo de suas faculdades processuais que fazem parte da garantia do devido processo legal e mais especificamente do moderno conceito de processo justo É que o STF e o STJ ao exigirem a prova do feriado local eram bastante radicais Sem lei que estipulasse a obrigação a parte era frequentemente surpreendida pelo não conhecimento do recurso o mesmo que antes fora admitido como tempestivo pelo tribunal de origem e nem sequer se tolerava que a justificativa do feriado se desse posteriormente à interposição do apelo e da subida dos autos ao STF ou STJ145 Ora uma restrição como essa de tão graves consequências para o contra ditório e ampla defesa não poderia ser instituída sem lei sendo certo que os tri 1203 bunais mesmo os Superiores não dispõem de poderes constitucionais para criar regras de processo e suprimir direitos que o Código regula de maneira diversa e mais consentânea com o princípio da legalidade e sobretudo com o princípio da instrumentalidade das formas processuais Agora porém passando a existir norma clara em torno da obrigatoriedade de o recorrente comprovar a ocorrência de feriado local durante a contagem do prazo relativo ao recurso manejado não poderá deixar de cumprila Tampouco poderá se queixar de surpresa quando o STJ e o STF recusarem conhecer do apelo interposto sem a comprovação do art 1003 4º Todavia é bom de ver que a orientação do processo democrático valoriza sempre a solução de mérito procurando na medida do possível evitar a saída pelas anulações ou decisões terminativas de cunho meramente formal Nessa linha o STJ e o STF já vinham abrandando o rigor com que de início se exigia do recorrente a prévia comprovação do feriado local permitindo que a omissão pudesse ser sanada em agravo interno contra a inadmissão do recurso pelo relator146 Não obstante preveja o NCPC que dita prova deva ser feita na interposição do recurso desde que não ocorrendo máfé do recorrente nada impedirá que a falha seja suprida na instância superior como aliás se dá com as omissões sanáveis em geral art 352 e até mesmo com o recurso no tocante à falta ou insuficiência do preparo art 1007 V Vista dos autos para a interposição do recurso É direito da parte a vista dos autos para preparar seu recurso Só não podem ser retirados os autos de cartório se ambas as partes forem sucumbentes porque então o prazo de recurso será comum Mas se o vencido for apenas um dos litigantes nenhum óbice existe à retirada dos autos quer para interposição do recurso quer para contraarrazoálo Qualquer que seja a circunstância os autos durante o prazo recursal devem permanecer à disposição do recorrente de sorte que sua ausência no cartório constitui obstáculo criado em seu detrimento o que acarreta a suspensão daquele prazo art 221 que só voltará a fluir depois de superado o embaraço O vencimento do prazo outrossim ocorre em cartório de sorte que se a petição é despachada pelo juiz dentro do prazo legal mas sua apresentação em cartório se dá depois de esgotado o prazo o recurso é intempestivo Por outro lado se a entrega em cartório foi dentro do prazo legal pouco importa se o despacho do juiz foi após o seu vencimento art 1003 3º147148 Permitese porém que o recurso seja remetido por via postal art 1003 4º ou por protocolo em juízo diverso do da causa havendo previsão em norma de organização judiciária ou em 1204 742 regra especial art 1003 3º Em tais situações a tempestividade será aferida independentemente da data em que o recurso chegar ao juízo ou tribunal de destino Recurso interposto antes da publicação do julgado O prazo do recurso corre no interesse do recorrente pois destinase a assegurar a oportunidade à parte de impugnar a decisão que lhe é desfavorável A seu termo final por efeito preclusivo extinguese o direito de recorrer Contase dito prazo que é peremptório a partir da intimação feita ao advogado da parte vencida à Advocacia Pública à Defensoria Pública ou ao Ministério Público NCPC art 1003 caput Que ocorre se o sucumbente não aguarda a intimação e se antecipa ajuizando o recurso tão logo toma conhecimento do julgado Poderseia pensar que antes da intimação o prazo ainda não começou a fluir e assim o recurso prematuro estaria fora do prazo não merecendo apreciação pelo Tribunal Aquém ou além do prazo darseia a mesma coisa ou seja o recurso seria intempestivo149 A jurisprudência à época do Código de 1973 majoritariamente entendia que a ciência inequívoca do decisório era suficiente para deflagrar o curso do prazo recursal tornando despicienda a intimação da parte150 O novo Código adotou o mesmo posicionamento acabando com a polêmica existente ao estabelecer no 4º do art 218 ser considerado tempestivo o ato pra ticado antes do termo inicial do prazo151 Andou bem o legislador pois se o conhe cimento inequívoco da parte supre a intimação claro é que recorrendo antes que esta se dê o advogado da parte está oficialmente dandose por ciente do decisório e dessa maneira suprido resta o ato intimatório Praticamse e justificamse os atos processuais segundo sua finalidade O prazo para recorrer não pode ser interpretado e aplicado fora de sua destinação legal que é a de permitir a impugnação da parte vencida O importante não é o prazo em si mas o efeito que por seu intermédio se busca alcançar Se esse objetivo a impugnação do ato judicial pode acontecer até o último dia do prazo nada impede que seja alcançado mais rapidamente antes mesmo de o prazo começar a fluir Essa percepção do tema foi muito bem captada pelo STF sob o voto do Ministro Luiz Fux que entendeu não fazer sentido punir o recorrente diligente que contribuiu para a celeridade do processo As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvol vimento do feito por isso que não é possível penalizar a parte que age de boafé e contribui para o progresso da marcha processual interpondo seu 1205 743 recurso antes mesmo de intimada da decisão com o não conhecimento do recurso arriscando conferir o direito à parte que não faz jus em razão de um purismo formal injustificado A finalidade da publicação do acórdão de julgamento é dar ciência à parte do teor da decisão de modo que a interposição anterior do recurso denota que o referido propósito foi atingido por outros meios152 Lembra Arruda Alvim em aplausos ao pronunciamento do Ministro Fux as palavras com que este defendeu sua posição no acórdão aludido no direito processual moderno abandonase o apego exagerado a questiúnculas procedimentais que gera uma crise de efetividade dos direitos e põe em xeque em última análise a sobrevivência dos poderes instituídos153 Recurso interposto antes do julgamento de embargos de declaração pendentes Uma situação frequente no foro é a interposição do recurso principal paralelamente aos embargos de declaração quase sempre porque uma parte quando recorre ignora que a outra já havia lançado mão dos declaratórios A jurisprudência do STJ à época do Código de 1973 costumava afirmar em regra que é prematura a interposição de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declaração momento em que ainda não esgotada a instância ordinária e que se encontra interrompido o lapso recursal154 Esse posicionamento consolidouse na Súmula 418 que dispôs ser inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração sem posterior ratificação Corresponde também à jurisprudência do STF155 De fato devendo o julgado dos embargos integrar o decisório embargado inclusive com argumentos novos e até com eventual modificação de suas conclusões não se mostra conveniente considerar oportuno o recurso principal voltado contra um julgado ainda não estabilizado no juízo de origem Daí a recomendação rotineira de que a parte que recorre antes dos embargos proceda à respectiva ratificação depois do julgamento destes Mas uma coisa é a utilidade da ratificação outra é a desconsideração total do recurso apenas porque precedeu aos embargos Se in concreto nada se alterou no acórdão primitivo razão não haverá para despir de eficácia o recurso interposto por quem nem mesmo conhecimento tinha dos embargos da outra parte É melhor que o problema seja examinado caso a caso para que não se anule ato que nenhum prejuízo acarretou ao adversário e muito menos ao Judiciário Afinal o processo 1206 a b moderno é infenso às nulidades estéreis e aos formalismos injustificáveis O ato processual é avaliado pelos seus objetivos e sua validade é sempre preservada se os seus fins são atingidos ver adiante o item nº 809 Em face dessas circunstâncias ainda sob a égide do Código anterior doutrina156 e jurisprudência começaram a admitir a mitigação da Súmula 418 do STJ dispondo que a influência dos embargos de declaração sobre a oportunidade e admissibilidade do recurso principal deve ser analisada mediante distinção entre os casos em que se altere ou não o resultado do decisório embargado157 Assim ocorrendo alteração substancial do julgado o recurso principal não poderá de fato ser conhecido dado o descompasso entre o apelo e a decisão recorrida Daí a necessidade de sua ratificação posteriormente à resolução dos declaratórios Quando porém nenhuma alteração ocorreu na situação jurídicoprocessual da parte recorrente não se encontra respaldo em qualquer regra ou princípio jurídico para justificar a exigência de que o recorrente reitere o recurso principal sob fundamento de ter sido manejado intempestivamente É importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal vinha ensaiando modernizar seu posicionamento fazendo distinção entre os casos de embargos declaratórios interpostos pela mesma parte ou pela outra e ainda entre o julgamento dos embargos que introduz ou não alterações na decisão embargada Ou seja No julgamento da AR 1668 o Plenário do STF manifestouse pela desnecessidade de ratificação do recurso extraordinário quando a parte adversa opõe embargos declaratórios ressaltando que a necessidade de ratificação somente ocorre no caso em que a mesma pessoa o mesmo vencido o mesmo que tenha interesse jurídico em recurso o interponha e em seguida avia embargos de declaração158 No julgamento do AgR no RE 680371SP a 1ª Turma vencido apenas o Relator assentou que o recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração não é extemporâneo e nem precisa ser ratificado Poderá apenas ficar prejudicado se os declaratórios forem providos com modificação do objeto do extraordinário159 Essa moderna orientação do STF adaptase bem ao regime do NCPC que no 5º do art 1024160 foi expresso em dispensar a ratificação do recurso quando os embargos forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior Por 1207 744 a b c outro lado se o acolhimento dos embargos implicar modificação da decisão embargada determina o Código que o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões nos exatos limites da modificação no prazo de 15 quinze dias art 1024 4º161 Ou seja a nova legislação corrigiu o equívoco cometido pela jurisprudência dos tribunais superiores em adotar um critério extremamente formalista para inadmitir recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração Com isso pode terse como revogada a Súmula nº 418 do STJ A nova orientação nos parece mais afinada com a efetividade do processo moderno ao distinguir os casos em que há ou não alteração do resultado do julgamento para determinar se haverá necessidade de ratificação do recurso principal Casos especiais de interrupção do prazo de recurso O NCPC dispõe em seu art 1004162 que se durante o prazo para a interposição do recurso sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado ou ocorrer motivo de força maior que suspenda o curso do processo será tal prazo restituído em proveito da parte do herdeiro ou do sucessor contra quem começará a correr novamente depois da intimação Ocorre suspensão quando o curso do prazo sofre paralisação temporária mas sem prejuízo do lapso já vencido Verificase a interrupção quando vencido o obstáculo o prazo reinicia a correr por inteiro São casos de suspensão do prazo recursal o recesso do período compreendido entre 20 de dezembro e 30 janeiro art 220163164 o obstáculo criado em detrimento da parte art 221165 entendido como tal qualquer embaraço provocado pela parte contrária ou pela justiça166 como suspensão extraordinária dos serviços judiciários greves incêndio no prédio do fórum etc qualquer das hipóteses de suspensão do processo previstas no art 313167 Em todas essas hipóteses superado o obstáculo o restabelecimento do curso do prazo suspenso se dará apenas pelo saldo remanescente Casos típicos de interrupção do prazo recursal são aqueles previstos no 1208 745 art 1004 óbito da parte ou do advogado e força maior que suspenda o curso do próprio processo e também os embargos de declaração art 1026168 Após os fatos mencionados se reinicia a contagem integral do prazo de recurso169 Para ter a eficácia interruptiva é indispensável que o fato ocorra dentro do prazo de recurso O interessado deverá provar nos autos a verificação do evento para que o juiz admita a interrupção restituindolhe o prazo que voltará a fluir a partir da intimação da decisão O efeito interruptivo obviamente depois de reconhecido pelo juiz retroagirá à data do acontecimento que o provocou à data da morte da parte por exemplo A nova contagem porém iniciarseá da intimação do ato judicial que acolheu a arguição de interrupção A devolução do prazo será requerida pela parte logo ao término do empecilho à prática do ato desejado Não existindo prazo especial na lei para esse requerimento aplicase o disposto na norma geral do 3º do art 218170 de sorte que em regra no máximo até cinco dias do evento terá de ser requerida a reabertura do prazo sob pena de preclusão Legitimação para recorrer I Generalidades A lei confere legitimidade para interpor recurso à parte do processo em que a decisão foi proferida ao representante do Ministério Público quando atua no feito ou nele pode atuar e ao terceiro prejudicado por efeito reflexo do decisório NCPC art 996 caput171 A legitimidade para recorrer decorre ordinariamente da posição que o in conformado já ocupava como sujeito da relação processual em que se proferiu o julgamento a impugnar A lei no entanto prevê em determinadas circunstâncias legitimação recursal extraordinária para quem não seja parte como o Ministério Público e o terceiro prejudicado As condições de procedibilidade na via recursal não se resumem todavia apenas à legitimidade Também para recorrer se exige a condição do interesse tal como se dá com a propositura da ação O que justifica o recurso é o prejuízo ou gravame que a parte sofreu com a sentença172 O interesse porém não se restringe à necessidade do recurso para impedir o prejuízo ou gravame compreende também a sua utilidade para atingir o objetivo visado pelo recorrente Dessa maneira o recurso manifestado tem de apresentarse como necessário e adequado na situação concreta do processo para ser admitido 1209 II Requisito da sucumbência Só o vencido no todo ou em parte tem em regra interesse para interpor recurso art 996 Apenas no caso particular de embargos de declaração a lei dispensa a sucumbência para definir o interesse em recorrer porque não se trata de um recurso de reforma ou invalidação mas de aperfeiçoamento do julgado e ambas as partes indistintamente têm direito a uma decisão clara precisa e completa173 Pode ocorrer sucumbência recíproca então ambas as partes serão legitimadas para recorrer III Litisconsórcio unitário Interessante é outrossim a situação do litisconsórcio unitário onde havendo sucumbência qualquer dos litisconsortes poderá interpor recurso separadamente e devendo ser uniforme a decisão para os litisconsortes o recurso interposto por um deles a todos aproveita NCPC art 1005 caput174 A norma do Código atual repete literalmente a regra do art 509 do CPC1973 inclusive na ressalva de que o efeito expansivo do recurso entre os litisconsortes só não ocorre quando distintos ou opostos os seus interesses Essa exceção compreende o litisconsórcio não uni tário e se presta a reafirmar que a regra principal do dispositivo só leva em conta o litisconsórcio unitário como aliás sempre foi reconhecido pela jurisprudência175 sobre o tema ver item nº 242 do v I IV Discordância da fundamentação do julgado Ressaltese que inconformidade com a fundamentação da sentença não é por si só causa para recurso se a parte saiu vencedora ie não teve o pedido repelido total ou parcialmente Só a sucumbência na ação é que justifica o recurso não a diversidade dos fundamentos pelos quais foi essa mesma ação acolhida176 V Recurso do vencedor Embora a condição de vencido sempre legitime o recurso reconhece a boa doutrina que mesmo vencedor o litigante pode excepcionalmente ter interesse na revisão da decisão que o favoreceu É o caso em que a possível solução da causa tenha condições de proporcionarlhe melhor situação do que aquela adotada no julgamento Segundo Barbosa Moreira quando for viável a otimização da composição do conflito devese reconhecer ao vencedor o interesse em recorrer sem embargo de não ter sido a parte vencida177 São exemplos de tal situação a acolhida de um dos pedidos sucessivos que não seja o mais interessante para o autor vencedor ou o julgamento de improcedência do pedido por falta de prova nos casos 1210 em que a lei não admita a formação de coisa julgada material na espécie o interesse do réu vencedor pode residir na tentativa de alcançar uma sentença que mantenha a improcedência do pedido mas que o faça com julgamento de mérito178 ver desenvolvimento do tema no item nº 748 a seguir VI Terceiro prejudicado Embora não seja vencido por não ser parte no processo o terceiro pode vir a sofrer prejuízo em decorrência da sentença Isto se dá quando ocorre a possibi lidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual art 996 parágrafo único179 Para que o terceiro interfira no processo por meio de recurso sempre se en tendeu ser necessário demonstrar uma relação jurídica com o vencido que pudesse sofrer prejuízo em decorrência da sentença Seu interesse para recorrer seria resultante do nexo entre as duas relações jurídicas de um lado a que é objeto do processo e de outro a de que é titular ou de que se diz titular o terceiro180 Como exemplo pode ser citado o interesse do locatário frente à sentença que resolve o domínio do locador O novo Código em enunciado inovador sobre o tema subordina o recurso subordina o recurso do terceiro prejudicado à demonstração da possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular o recorrente estranho ao processo art 996 parágrafo único À primeira vista o esquema de legitimação teria sido alterado já que não se parte literalmente de uma interdependência entre o direito do terceiro e o objeto do processo ou seja com a relação jurídica submetida a julgamento Agora falase em decisão que ao resolver a relação jurídica objeto do processo tenha possibilidade de atingir direito de que o terceiro se afirme titular Dentro desse ângulo é possível divisar aparentemente uma amplitude maior para a intervenção recursal do terceiro Já que não será uma interdependência entre duas relações jurídicas que o recorrente terá de demonstrar mas uma possibilidade de a própria decisão atingir direito do estranho ao processo Assim uma pessoa completamente desvinculada da relação jurídica litigiosa poderia ter uma situação jurídica própria passível de invocação em grau de recurso desde que de alguma forma tenha sido ou possa ser atingida pela decisão proferida inter alios Com isso o recurso do terceiro prejudicado seria mais amplo do que a assis tência permitindo uma defesa própria do recorrente contra a decisão prejudicial a 1211 seu direito estranho ao processo A medida recursal mais se aproximaria da oposição e dos embargos de terceiro haja vista não atuar o recorrente necessariamente na defesa de um dos sujeitos do processo mas de seu próprio direito Não se pode todavia ampliar tanto o recurso do terceiro prejudicado até o ponto de transformar sua pretensão em parte integrante do objeto do processo já julgado entre as partes da relação originária O que o terceiro recorrente pode pleitear não é a declaração de seu direito mas o reconhecimento de que há a possibilidade de um direito não deduzido em juízo ser atingido pela decisão pro nunciada na disputa entre autor e réu Em dois sentidos portanto estaria o terceiro autorizado a recorrer a Para assistir uma das partes na busca de definir a relação jurídica litigiosa de maneira a não prejudicar outra relação de que participa e não figurou nem deveria ter figurado no processo mas que por um liame prático está numa situação de dependência da vitória de um dos litigantes Pensese no locatário em relação à demanda reivindicatória que põe em risco o domínio do locador sobre o imóvel alugado Se o senhorio perder a causa o locatário não terá como manter a posse e usufruição do bem locado Nesse caso o recurso procurará tratar da defesa do locador e não diretamente da defesa de sua posição contratual b No entanto o novo dispositivo contido no parágrafo único do art 996 do NCPC abre oportunidade também para que o terceiro prejudicado invoque um prejuízo não reflexo mas direto caso em que o seu recurso atacará a decisão em defesa própria e não de uma das partes da relação processual Nesse caso o que na maioria das vezes deverá acontecer será uma cassação da sentença com reconhecimento de nulidade processual por falta de parte legítima necessária na disputa travada anteriormente ao julgamento da causa Pensese numa decisão de divisão em que um condômino não foi citado ou no inventário e partilha sem a presença de um herdeiro ou na reivindicação de um bem adquirido pelo autor a non domino na qual o verus dominus não foi convocado a título algum ou numa possessória manejada contra o simples preposto sem qualquer ciência ao preponente legítimo e único possuidor e em tantas outras situações de igual ou assemelhado teor Não há porém segundo pensamos nem mesmo nessas situações de afronta inconteste à situação jurídica de quem não foi parte do processo condições de um julgamento de mérito em face do direito do terceiro recorrente pela simples razão de não ser o seu direito material parte do objeto litigioso fixado anteriormente à 1212 746 sentença O recurso não é momento processual adequado para modificar o objeto do processo e para provocar um acertamento exauriente e definitivo sobre uma questão tardiamente trazida à consideração judicial Por isso a previsão do dispositivo que permite ao terceiro recorrer não leva em conta a efetiva lesão de um direito dele mas apenas a de que a decisão sobre o objeto do processo possa atingir direito de que seja titular o recorrente Invalidandose na via recursal o julgamento ofensivo aos interesses do terceiro a discussão e o acertamento definitivo em torno do seu direito permanecerá em aberto e poderá acontecer depois da instauração de procedimento capaz de permitir se necessário um contraditório amplo e um julgamento exauriente da controvérsia Particularidades do recurso de terceiro O recurso do terceiro interessado apresentase como forma ou modalidade de intervenção de terceiro na fase recursal Equivale à assistência para todos os efeitos inclusive de competência Na lição de Liebman seguida por nosso Código são legitimados a recorrer apenas os terceiros que teriam podido intervir como assistentes ou seja aqueles que mantenham uma relação jurídica com a parte assistida e que possam sofrer prejuízo em decorrência do resultado adverso da causa NCPC arts 119 e 996181 Essa interferência se justifica pelos mesmos princípios que inspiram os casos gerais de intervenção que além da economia processual atendem também ao desígnio de criar meios de evitar reflexos do processo sobre relações mantidas por alguma das partes com quem não esteja figurando na relação processual Assim o direito de recorrer conferido ao estranho ao processo justificase pelo reconhecimento da legitimidade do seu interesse em evitar efeitos reflexos da sentença sobre relações interdependentes ou seja relações que embora não deduzidas no processo dependam do resultado favorável do litígio em prol de um dos litigantes Dessa maneira o terceiro que tem legitimidade para recorrer é aquele que antes poderia ter ingressado no processo como assistente ou litisconsorte É importante ressaltar que o recurso de terceiro não se equipara aos embargos de terceiro ou a uma espécie de rescisória em que o recorrente pudesse exercer uma ação nova alegando e defendendo direito próprio para modificar em seu favor o resultado da sentença Mesmo porque seria contrário a todo o sistema do devido processo legal vigente entre nós imaginar que o terceiro pudesse iniciar sem forma nem figura de juízo uma ação nova já no segundo grau de jurisdição 1213 Exata a respeito da matéria é a lição de Vicente Greco Filho O recurso de terceiro prejudicado é puro recurso em que se pode pleitear a nulidade da sentença por violação de norma cogente mas não acrescentar nova lide ou ampliar a primitiva Ao recorrer o terceiro não pode pleitear nada para si porque ação não exerce O seu pedido se limita à lide primitiva e a pretender a procedência ou improcedência da ação como posta originariamente entre as partes Desse resultado positivo ou negativo para as partes é que decorre o seu benefício porque sua relação jurídica é dependente da outra182 Assim o compromissáriocomprador não pode recorrer para fazer seu direito prevalecer sobre a pretensão reivindicatória de quem saiu vitorioso em causa contra o promitentevendedor Pode apenas pleitear a reforma da sentença para que o resultado em prol do promitentevendedor seja também útil para sua relação interdependente ie a que se origina do compromisso de compra e venda Mesmo quando o litisconsorte necessário não citado intervém pela via recursal caso que se pode imaginar abrangido pela maior extensão dada ao recurso de terceiro prejudicado pelo art 996 parágrafo único não se dará o exercício do direito de ação mas apenas se buscará a invalidação da sentença para que mais tarde o terceiro possa propor a ação que lhe couber ou para que a ação pendente retorne à fase de postulação e o recorrente então possa exercer regularmente seu direito de contestála Em suma o recurso de terceiro prejudicado continua sendo no regime do Código atual uma forma de intervenção de terceiro em grau de recurso ou mais propriamente uma assistência na fase recursal porque no mérito o recorrente jamais pleiteará decisão a seu favor não podendo ir além do pleito em benefício de uma das partes do processo ou de invalidação do julgado recorrido183 É que o assistente nunca intervém para modificar o objeto do processo mas para ajudar uma das partes a ganhar a causa pois é a vitória do assistido que em princípio beneficiará indiretamente o assistente184 Como interveniente apenas para coadjuvar a parte assistida o terceiro que recorre no processo alheio não pode defender direito próprio que exclua o direito dos litigantes Isto só é possível por meio da ação de oposição art 682185 ou de uma nova ação após a invalidação daquela que prejudicou direito seu O recurso do terceiro portanto há de ser utilizado em princípio com o fito de 1214 747 a b defender a parte sucumbente segundo a doutrina clássica186 O advogado porém tendo direito autônomo a executar a verba sucumbencial de honorários pode recorrer em defesa de interesse próprio das decisões relativas ao tema Atuará na condição de terceiro interessado mesmo quando a execução da sentença for promovida pelo credor principal a parte187 O prazo do terceiro para recorrer é o mesmo da parte a que ele assiste muito embora não tenha o assistente in casu recebido qualquer intimação da decisão O dies a quo portanto fixase pela data da intimação da parte assistida Sobre o tema devese consultar também o item nº 258 do vol I Embora se reconheça ao recurso do terceiro prejudicado uma forma especial de intervenção não se deve transformálo numa forma típica e duradoura de assistência capaz de fazer do recorrente parte permanente do processo Sua qualidade de terceiro interveniente se reduz aos fins limitados do recurso manejado não tendo condição de parte que lhe autorize a participação fora daqueles limites Daí em diante ele intervirá como assistente se quiser mas a assistência dependerá de uma nova iniciativa sua e novo juízo de admissibilidade pelo juiz188 Recurso de terceiro e coisa julgada Participando da natureza da assistência o julgamento do recurso do terceiro prejudicado em princípio não gera coisa julgada nem a favor nem contra o recorrente mas apenas o impede de em processo posterior discutir a justiça da decisão nos moldes do art 123 do NCPC Somente se há de admitir a formação da res iudicata quando a intervenção do terceiro recorrente se der na qualidade de assistente litisconsorcial porque aí a questão por ele debatida já constituía parte do objeto litigioso mérito da causa principal Nessa perspectiva podese entrever uma completa similitude entre o recurso do terceiro prejudicado e as demais modalidades de intervenção de terceiros Donde a doutrina extrai as seguintes conclusões se o vínculo jurídico do terceiro com o objeto da lide for direto como na assistência litisconsorcial estará ele sujeito à autoridade da coisa julgada se porém tal vínculo se apresente apenas como indireto relação jurídica conexa ou prejudicial com a relação jurídica objeto do processo o terceiro recorrente ficará sujeito somente à indiscutibilidade dos fundamentos da decisão em futura demanda assistência simples189 1215 748 749 Interesse de recorrer e extinção do processo por meio de decisão em favor do recorrente É sabido que o interesse que justifica o recurso ligase ao dispositivo do decisório e não às razões adotadas pelo julgador de sorte que à parte vencedora falta interesse capaz de justificar a pretensão de reforma de um decisório quando visa apenas substituir sua motivação Situação diversa contudo é aquela em que a parte embora vencedora não tenha alcançado toda utilidade que a solução judicial da causa lhe poderia ter proporcionado Analisandose o julgado quanto aos seus efeitos é possível justificar o interesse recursal independentemente da não configuração de sucumbência desde que a pretensão não seja apenas a de alterar o fundamento de decisório impugnado mas o de darlhe maior dimensão no plano material Assim se por exemplo o processo foi extinto por falta de interesse porque a dívida não estava vencida ao tempo do ajuizamento da ação carência de ação mas o vencimento ocorreu no curso do processo o réu pode recorrer para que sua defesa de mérito seja apreciada e a improcedência do pedido seja declarada Com isto evitaria que o autor da ação extinta voltasse a propôla visto que se alcançaria a formação da coisa julgada material que a mera extinção por falta de interesse processual não acarreta Dentro dessa perspectiva o requisito da parte vencida para permitir o recurso NCPC art 996 caput adquire significado finalístico ou prático mais amplo do que o meramente literal Como observa Barbosa Moreira também se considerará vencida a parte quando a decisão não lhe tenha proporcionado pelo prisma prático tudo que ela poderia esperar pressuposta a existência do feito190 Sob outro aspecto a questão solucionada em decisão interlocutória não agravável também oferece interessante exemplo de manifestação recursal por parte do vencedor Com efeito prevê o art 1009 1º a possibilidade de o recorrido portanto o vencedor nas contrarrazões à apelação pretender que questões prejudiciais decididas incidentalmente sejam reapreciadas na hipótese de eventual provimento do apelo do adversário Embora não se nomeie esta manifestação de recurso na verdade é um verdadeiro recurso condicional e subordinado cuja apreciação se dará na dependência do destino do apelo do outro litigante Assim pode se ter nesse incidente mais um exemplo de recurso do vencedor Legitimidade do Ministério Público para recorrer 1216 750 751 752 O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte como naqueles em que oficia como fiscal da ordem jurídica art 996 caput in fine O atual Código assim como o de 1973 eliminou a controvérsia quanto à admissibilidade do recurso do Ministério Público também nos casos em que funciona como custos legis191 Ao recorrer o representante do Ministério Público assume no procedimento recursal a condição de parte com os mesmos poderes e ônus tal qual ocorre quando exerce o direito de ação NCPC art 177 Há contudo benefícios especiais em seu favor como por exemplo a dispensa de preparo e do porte de remessa e de retorno nos recursos por ele interpostos NCPC art 1007 1º192 Singularidade do recurso Pelo princípio da unirrecorribilidade para cada ato judicial recorrível há um só recurso admitido pelo ordenamento jurídico Sobre o tema ver retro o item nº 729 Adequação e fungibilidade dos recursos Há um recurso próprio para cada espécie de decisão Dizse por isso que o recurso é cabível próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada Quem quiser recorrer há de usar a figura recursal apontada pela lei para o caso não pode substituíla por figura diversa193 Em face do princípio da adequação não basta que a parte diga que quer recorrer mas deve interpor em termos o recurso que pretende194 No tocante à fungibilidade como se viu o Código de 1973 não previa expressamente esse princípio embora a jurisprudência entendesse viável desde que preenchidos certos requisitos O NCPC ao contrário previu expressamente a fungibilidade dos recursos no tocante à interposição de recurso especial e extraordinário e em relação aos embargos de declaração e o agravo interno arts 1024 3º 1032 e 1033195 Sobre a ampliação do cabimento da fungibilidade para outros recursos ver retro o item nº 730 Preparo I Preparo e deserção Consiste o preparo no pagamento na época certa das despesas processuais 1217 correspondentes ao processamento do recurso interposto que compreenderão além das custas quando exigíveis os gastos do porte de remessa e de retorno se se fizer necessário o deslocamento dos autos NCPC art 1007 caput196 A falta de preparo gera a deserção que importa trancamento do recurso presumindo a lei que o recorrente tenha desistido do respectivo julgamento art 1007 caput in fine 4º 6º e 7º Se o preparo for feito a menor não se decretará de imediato a deserção O recorrente será sempre intimado na pessoa de seu advogado a completálo em cinco dias e somente no caso de não fazêlo é que será trancado o recurso art 1007 2º197 O STJ já à época do Código anterior decidia que o preparo incompleto limitado ao porte de remessa e retorno poderia ser posteriormente complementado com o posterior recolhimento das custas judiciais devidas na origem198 São dispensados de preparo alguns recursos i embargos de declaração art 1023199 e ii todos os recursos interpostos pelo Ministério Público pela União pelo Distrito Federal pelos Estados pelos Municípios e respectivas autarquias e pelos que gozam de isenção legal como os que litigam sob o amparo da assistência judiciária art 1007 1º200201 Dispensase ainda o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos uma vez que não haverá o seu deslocamento físico para a instância superior art 1007 3º202 De acordo com a lei o preparo dos recursos deve ser feito previamente juntando o recorrente o respectivo comprovante à petição recursal Na Justiça Federal há um regime próprio de preparo estabelecido pela Lei nº 92891996 art 14 II com a redação alterada pelo art 1060 do NCPC Ou seja as custas devidas à União são pagas pela metade na propositura da ação A outra metade cabe ao recorrente cujo recolhimento será comprovado no ato de interposição do recurso II Inovações do NCPC em relação à deserção O novo CPC inspirado pelas ideias de processo justo e de eficácia da prestação jurisdicional abriu mão do formalismo exacerbado a fim de que se atinja sempre que possível a finalidade última do processo que é servir de instrumento para solucionar o litígio mérito É que foi erigido à categoria de norma fundamental o direito das partes de obter em prazo razoável a solução integral do mérito art 4º Nessa esteira o NCPC acima de tudo se compromete com a superação de problemas formais para que seja preferencialmente alcançada a composição defini tiva do litígio Eis a razão pela qual o rigor excessivo com que a jurisprudência ao 1218 753 tempo do Código anterior tratava a obrigação do recolhimento prévio do preparo e do porte de remessa e de retorno foi agora abrandado203 a Possibilidade de recolhimento do preparo após a interposição do recurso o 4º do art 1007 permite que o recorrente que não comprovar o recolhimento do preparo e do porte de remessa e retorno no ato de interposição do recurso será intimado na pessoa de seu advogado para realizar o recolhimento em dobro sob pena de deserção Ou seja admitiu expressamente o NCPC que a parte recolha o preparo após a interposição do recurso desde que o faça em dobro como uma espécie de punição pela falta Adotou portanto posicionamento contrário à jurisprudência predominante do STJ à época do Código anterior no sentido de que a parte não pode preparar o recurso depois da sua interposição nem mesmo quando esta houver se dado antes do esgotamento do prazo legal para recorrer204 Entretanto o NCPC veda a complementação permitida pelo 2º se o preparo tardiamento efetuado em dobro não tiver sido completo 5º205 b Justo impedimento para o não recolhimento do preparo ao recorrente é assegurado o direito de comprovar justo impedimento para o não recolhimento tempestivo do preparo Caberá ao relator apreciar e decidir a alegação e se proce dente relevará a pena de deserção por decisão irrecorrível na qual fixará o prazo de cinco dias para a efetivação do preparo art 1007 6º c Equívoco no preenchimento da guia de custas rejeitando a chamada jurisprudência defensiva dos tribunais superiores ao tempo do Código anterior o NCPC desautoriza a aplicação da pena de deserção fundada em equívoco no preenchimento da guia de custas art 1007 7º206 Caberá ao relator caso haja dúvida quanto ao recolhimento intimar o recorrente para sanar o vício em cinco dias Com isso abrandouse o rigor da jurisprudência predominante do STJ que decretava de imediato a deserção do recurso em razão de defeito da espécie207 A oportunidade a ser dada obrigatoriamente ao recorrente para esclarecer a dúvida ou sanar o vício detectado pelo relator no preenchimento da guia corresponde ao dever de colaboração e prevenção que toca ao órgão jurisdicional em relação aos atos processuais das partes dever esse que o Código muito bem prestigia ao definir os princípios e garantias fundamentais do processo civil especialmente nos arts 7º 9º e 10 onde se asseguram o contraditório efetivo a cooperação necessária e a não surpresa mesmo nos casos em que a matéria comporte decisão de ofício Motivação e forma 1219 Constitui ainda pressuposto do recurso a motivação pois recurso interposto sem motivação constitui pedido inepto Daí estar expressa essa exigência no tocante à apelação art 1010 II e III208 ao agravo de instrumento art 1016 II e III209 aos embargos de declaração art 1023210 e aos recursos extraordinário e especial 1029 I II e III211 Disse muito bem Seabra Fagundes que se o recorrente não dá as razões do pedido de novo julgamento não se conhece do recurso por formulado sem um dos requisitos essenciais212 É que sem explicitar os motivos da impugnação o Tribunal não tem sobre o que decidir e a parte contrária não terá do que se defender Por isso é que todo pedido seja inicial seja recursal é sempre apreciado discutido e solucionado a partir da causa de pedir ie de sua motivação213 Finalmente para ser admitido e conhecido o recurso há de ser proposto sob a forma preconizada em lei Se por exemplo se exige que o recurso seja formulado por petição não é admissível sua interposição por termo nos autos ou mediante simples cota no processo214 Sendo interposto sob a forma de petição é natural a exigência da assinatura do advogado do recorrente na peça processual respectiva Ocorre não raras vezes no entanto que o recurso entre nos autos sem a firma do representante da parte muito embora não se possa pôr em dúvida a origem da petição De maneira geral a jurisprudência entende que o caso corresponde à irregularidade sanável devendo quando ausente a conduta de máfé ser fixado prazo para que se supra a omissão na forma do art 76 do NCPC215 O estranho porém é que o STJ somente admite a sanação da falha se o recurso for da competência das instâncias ordinárias de modo que tratandose de recurso especial seria incabível a providência saneadora Apresentandose como irremediável a falta de assinatura do advogado na instância especial dos Tribunais Superiores o recurso teria de ser havido em tais circunstâncias como inexistente216 Não se pode com todo respeito endossar a orientação preconizada pelo STJ uma vez que como adverte Barbosa Moreira não há na lei base para sustentar a pretensa distinção entre o regime de tramitação de recurso nas instâncias ordinárias e nas extraordinárias A regra existente é única e nenhum texto legal consagra em termos explícitos ou implícitos a diferença de tratamento217 Essa exegese arbitrária que ainda perdura na jurisprudência do STJ felizmente tem encontrado melhor equacionamento por parte do STF para quem nos últimos tempos a falta de assinatura do recurso não deve prejudicar o seu conhecimento 1220 754 quando inexistir dúvida quanto à identificação do advogado subscritor218 O caso nessa atual postura da Suprema Corte é tratado como erro material se em face dos dados dos autos não há motivo para pôr em dúvida a origem da petição recursal juntada ao processo219 Outra questão que tem sido tratada com bastante rigor pelo STJ é a que diz respeito à assinatura do advogado digitalizada Segundo o entendimento daquela Corte o substabelecimento de procuração e portanto da petição recursal pode perfeitamente ser firmado por assinatura digital mediante o competente certificado Med Prov nº 220022001 art 10 Não se admite porém a simples assinatura digitalizada ou escaneada por se tratar de mera inserção de imagem em documento sem garantia alguma de autenticidade220 Renúncia e desistência em matéria de recursos I Fatos impeditivos São fatos impeditivos dos recursos a renúncia e a aceitação da sentença ocorridas antes de sua interposição extingue o recurso a desistência manifestada durante o seu processamento e antes do respectivo julgamento II Desistência do recurso Dáse a desistência quando já interposto o recurso a parte manifesta a vontade de que não seja ele submetido a julgamento Vale por revogação da interposição221 A desistência que é exercitável a qualquer tempo não depende de anuência do recorrido ou dos litisconsortes NCPC art 998222 tampouco sua eficácia depende de homologação judicial art 200 III Desistência dos recursos em tramitação no STJ e no STF O NCPC limitou o poder de disponibilidade ampla que o art 501 do CPC1973 conferia ao recorrente ao tratar da desistência relacionada aos recursos cuja questão tenha sido reconhecida como de repercussão geral pelo STF e aquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos art 998 parágrafo único223 Assim nos casos dos recursos endereçados ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça a desistência haverá de não impedir o exercício da função política daquelas Cortes na defesa e uniformidade da interpretação e aplicação da Constituição e da legislação federal É nessa linha que depois de manter a regra tradicional da faculdade que tem a parte de livremente desistir do 1221 recurso interposto o parágrafo único do art 998 do NCPC ressalva ao STF e ao STJ o poder de resolver nos recursos repetitivos as questões jurídicas neles suscitadas sem embargo da desistência manifestada pelo recorrente Isso porque naquela altura há um interesse maior em jogo que afeta a coletividade e não mais se restringe a quem interpôs o recurso que veio a inserirse numa cadeia repetitiva Não são porém todos os recursos endereçados ao STF e ao STJ que ensejam julgamento após a desistência do recorrente São apenas os extraordinários em que a repercussão geral já tenha sido reconhecida art 1035224 e os especiais e os extraordinários a que já se atribuiu a qualidade de recurso padrão de uma série de causas iguais art 1036 1º225 Semelhante tese já era defendida doutrinariamente entre outros por Marinoni e Mitidiero sob o argumento de que com o reconhecimento da repercussão geral e com a escolha do recurso como paradigma de recursos repetitivos julgase a partir do caso para a obtenção da unidade do direito Dessa maneira pouco importa o caso individual em si sobrelevando o interesse na obtenção da unidade do direito Daí a razão pela qual ainda que se deva admitir a desistência do recurso para os efeitos de excluir o recorrente da eficácia da decisão daquele recurso tendo em conta o princípio da demanda expressão processual do valor que a ordem jurídica reconhece à liberdade de agir em juízo e à autonomia privada a desistência não tem o condão de impedir a resolução de questão com repercussão geral e a fixação de precedente em processos repetitivos dado o interesse público primário na obtenção da unidade do direito mediante atuação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça226 Portanto após a desistência do recorrente o STF e o STJ prosseguirão no julgamento do recurso repetitivo e de repercussão geral não mais a benefício da parte que o promoveu porque em sua referência o feito se extinguiu formandose a coisa julgada nos termos do decidido pelo tribunal de origem mas em busca de fixação de uma tese de direito a prevalecer uniformemente na política constitu cional judiciária para todos os casos a que tenha aplicação IV Renúncia do recurso Ocorre a renúncia quando a parte vencida abre mão previamente do seu direito de recorrer227 A desistência é posterior à interposição do recurso A renúncia é prévia O Código de 1973 no art 502 continha regra estatuindo que a renúncia ao direito de recorrer da mesma forma que a desistência do recurso já interposto 1222 755 independe da aceitação da outra parte ou do litisconsorte O NCPC adotou regra idêntica no art 999 Há duas espécies de renúncia ao direito de recurso i a tácita que decorre da simples decadência do prazo recursal e ii a expressa que se traduz em ma nifestação de vontade da parte É da segunda que cogita o art 999 admitindoa independentemente da anuência da parte contrária ou do litisconsorte por se tratar de ato unilateral A renúncia pode manifestarse em petição ou mesmo oralmente na audiência A lei não exige forma especial A desistência deve ser pedida em petição O advoga do para renunciar ao recurso ou dele desistir depende naturalmente de poderes especiais Não há necessidade de homologação judicial em face do disposto no art 200 caput228 A exigência especial do parágrafo único daquele dispositivo que condiciona os efeitos do ato da parte à homologação judicial referese unicamente à desistência da ação229 V Aspectos comuns da desistência e da renúncia Da desistência do recurso ou da renúncia ao direito de interpôlo decorre o trânsito em julgado da sentença Fica todavia assegurado o direito ao renunciante ou desistente de valerse do recurso adesivo caso venha a outra parte a recorrer após a renúncia ou desistência230 Finalmente havendo desistência do recurso principal tornase insubsistente o recurso adesivo231 Accessorium sequitur principale Aceitação expressa ou tácita da sentença No art 503 o Código de 1973 esposou princípio que a doutrina já consagrava ou seja a renúncia ao direito de recorrer contémse implicitamente na conduta da parte que aceita a sentença Essa mesma regra foi repetida no art 1000 do NCPC in verbis a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer Por conseguinte após a aceitação a parte que a praticou não poderá recorrer232 nem de forma principal nem de forma adesiva233 É expressa a aceitação que se traduz em manifestação dirigida ao juiz da causa ou à parte contrária diretamente234 Considerase aceitação tácita a prática sem nenhuma reserva de ato incompatível com a vontade de recorrer art 1000 parágrafo único235 Desde que o exercício da pretensão de recorrer e o ato da parte são incompatíveis houve renúncia236 É o que se dá por exemplo com a execução 1223 756 voluntária da sentença ainda não transitada em julgado O terceiro interessado também pode renunciar tácita ou expressamente ao direito de recorrer nas mesmas circunstâncias do vencido Tal qual a desistência do recurso e a renúncia ao direito de recorrer e pelas mesmas razões a aceitação da decisão é ato unilateral independente do assentimento da parte contrária Tampouco há que cogitar da lavratura de termo ou de homologação judicial art 158 NCPC art 200237 Com a aceitação expressa ou tácita extinguese o direito de recorrer e inexistindo outros obstáculos dáse o imediato trânsito em julgado da sentença Recurso adesivo O recurso adesivo é facultado à parte que não recorreu no devido tempo da decisão que provocara sucumbência recíproca Com esse remédio processual restaurase o direito de recorrer mas exclusivamente no caso de sucumbência recíproca art 997238239 É comum em tais circunstâncias uma das partes conformarse com a decisão no pressuposto de que igual conduta será observada pelo adversário Como no entanto o prazo de recurso é comum pode uma delas vir a ser surpreendida por recurso da outra no último instante Para obviar tais inconvenientes admite o Código que o recorrido faça sua adesão ao recurso da parte contrária após vencido o prazo adequado para o recurso próprio Adesão na espécie não quer dizer que o recorrente esteja aceitando o teor e as razões do apelo da parte contrária Significa apenas que o novo recorrente se vale da existência do recurso do adversário para legitimar a interposição do seu fora do tempo legal São características dessa modalidade especial de recurso a O prazo para a interposição do recurso adesivo é o mesmo de que a parte dispõe para responder ao recurso principal art 997 2º I240 b Só tem cabimento na apelação no recurso especial e no recurso extraordinário art 997 2º II241 c A Fazenda Pública também pode interpor recurso adesivo quando a parte contrária interpuser recurso principal d Havendo sucumbência recíproca e subindo os autos apenas para realização do duplo grau de jurisdição como determina o art 496242 não se pode admitir o recurso adesivo É que a subida dos autos em tais casos anteriormente denominada de recurso ex officio não se dá propriamente por força de recurso mas por 1224 757 simples medida de caráter administrativo243 e Aplicamse ao recurso adesivo as mesmas regras do recurso independente quanto às condições de admissibilidade e julgamento no tribunal art 997 2º244 O NCPC ao contrário do Código anterior não faz menção expressa ao preparo e de fato não haveria motivo para fazêlo Isto porque o silêncio da norma não pode ser entendido como dispensa desse encargo uma vez que faz parte dos requisitos gerais dos recursos que devem ser observados também pelo adesivo como determina a lei nova f Excluemse o terceiro interessado e o Ministério Público como simples custos legis da legitimação para interpor recurso adesivo já que o 1º do art 997 só fala em autor e réu245 g O processamento é o mesmo do recurso principal devendo após o rece bimento abrirse vista por quinze dias ao recorrido para contrarrazões h O recurso adesivo é um acessório do recurso principal Por isso não será conhecido se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível art 997 2º III246 i No tribunal superior os dois recursos se submetem a procedimento uno sendo apreciados e julgados na mesma sessão O não conhecimento do recurso principal torna prejudicado o recurso adesivo247 j Havendo litisconsórcio facultativo e interposição de recurso por apenas um deles a parte contrária que não usou o recurso principal só poderá usar o adesivo em relação àquele que recorreu e não contra os outros litisconsortes que aceitaram a sentença deixando de impugnála Não se pode usar o remédio excepcional do art 997 1º com o fito de atacar a situação processual dos litisconsortes não recorrentes pois faltará em relação a estes um recurso principal que possa servir de suporte para a adesão248 Vale dizer se o recurso for interposto por um dos litisconsortes o recorrido somente poderá aderir ao recurso em relação a este litisconsorte que recorreu e não em relação aos demais249 Lícito será buscar resultado mais favorável baseado na sucumbência recíproca mas tão somente em relação ao litisconsorte que recorreu De forma alguma se pode valer do pretexto do recurso adesivo para discutir a relação do recorrente com quem não usou o recurso principal O recurso adesivo se presta apenas para discutir a relação jurídica do recorrente principal com o aderente250 Julgamento singular e coletivo do recurso em segundo grau 1225 a b i ii iii a b Quando se maneja o recurso com efeito devolutivo entre órgãos de diferentes graus de jurisdição o julgamento cabe em princípio a um Tribunal superior e será obtido pelo pronunciamento coletivo de seu plenário ou de algum órgão fracionário que atua em seu nome mas também como colegiado O relator dirige o procedimento na instância recursal mas não julga sozinho de ordinário No entanto o Código lhe atribui em alguns casos o poder de decidir em julgamento singular valendo seu ato como decisão do Tribunal tanto em matéria de preliminar como de mérito251 Essas eventualidades são a seguir expostas Em qualquer tipo de recurso o relator pode de acordo com o art 932 por motivo de ordem processual não conhecer de recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida inciso III por motivo de mérito negar provimento a recurso que for contrário a inciso IV súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência Nas hipóteses da letra b basta a existência de súmula nos moldes comuns do STF ou de algum outro Tribunal Superior bem como o entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas Aliás até mesmo a simples configuração de jurisprudência dominante naqueles Tribunais Superiores ou no próprio Tribunal de origem em sentido contrário ao defendido pelo recorrente será suficiente para autorizar o seu improvimento por decisão singular do relator Em qualquer tipo de recurso o relator pode de acordo com o inciso V do art 932252 darlhe provimento se a decisão recorrida for contrária a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tri bunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos 1226 c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência Já aqui o novo CPC inovou ao permitir que a decisão singular que provê o recurso se torne viável também se restar demonstrado que o julgamento recorrido contiver contradição com súmula dos Tribunais de 2º grau A norma em questão ao prestigiar a jurisprudência sumulada não tem como escopo criar propriamente o caráter vinculante da súmula jurisprudencial mas sim o propósito de simplificar a tramitação do recurso propiciando sua solução pelo próprio relator Na verdade deve ser entendida apenas como regra autorizativa de decisão singular em segundo grau de jurisdição nas condições que especifica Convém observar que o novo CPC não fez mais distinção entre as hipóteses que permitem ao relator negar provimento ao recurso ou darlhe provimento por decisão singular A nova legislação igualou as situações Em relação aos recursos extraordinário e especial assim como aos agravos contra sua inadmissão devese aplicar a regra geral do art 932 quanto à possibi lidade de julgamento pelo relator de forma singular Embora decidindo em nome do Tribunal o relator nem sempre dá a palavra final quando profere sua decisão singular uma vez que o Código prevê agravo interno para o competente colegiado em quinze dias art 1021 Nesse particular o novo CPC também inovou ao permitir o agravo interno para qualquer decisão proferida pelo relator e não apenas em situações específicas como ocorria com o art 557 do CPC1973 Com o intuito de simplificar a tramitação do agravo o Código permite a retratação do relator de modo a evitar o julgamento do colegiado sempre que possível art 1021 2º E para coibir o uso do agravo com fins meramente procrastinatórios cuidou a mesma lei de instituir uma pena pecuniária severa para o recorrente temerário ou de máfé Assim quando levado o recurso contra a decisão do relator ao julgamento coletivo o Tribunal ao declarálo manifestamente inadmissível ou improcedente por votação unânime imporá ao agravante multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa art 1021 4º in fine Além disso o litigante ímprobo ficará na espécie sujeito a recolher o valor da multa como condição para a interposição de qualquer outro recurso no processo art 1021 5º253 Excetuamse dessa obrigação a Fazenda Pública e o beneficiário de gratuidade da justiça que farão o pagamento ao final art 1021 5º in fine A tendência ao aumento da competência do relator para julgar os recursos 1227 758 singularmente é notória na evolução do direito processual embora haja opiniões que a resistam ao argumento de contrariar o caráter colegiado inerente aos julgamentos do segundo grau de jurisdição O Supremo Tribunal Federal no entanto não se opõe aos julgamentos individuais uma vez que a colegialidade sempre será preservada ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Tribunal a que o recurso se endereçou254 Para o STF as atribuições do relator que o autorizam a decidir singularmente são exercidas mediante delegação e se justificam pelas exigências de celeridade e de racionalização do processo decisório255 Por fim a regra que permite o julgamento monocrático aplicase a qualquer modalidade de recurso em qualquer tribunal Tratase porém de uma faculdade e não de um dever imposto ao relator que a seu critério pode preferir levar o caso a julgamento pelo órgão colegiado256 A recorribilidade necessária da decisão singular do relator Como há uma tendência a ampliar os casos em que os diversos recursos endereçados aos tribunais possam se julgados singularmente pelo relator sistema antigo já aplicado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em agravos e até mesmo nos recursos extraordinários e especiais convém de alguma forma reservar ao recorrente a possibilidade de acesso ao colegiado É importante destacar antes de mais nada que nos casos de competência recursal dos tribunais o relator quando decide singularmente atua como delegado do colegiado e o faz por economia processual sem entretanto anular a competência originária do ente coletivo Daí se segue que o novo CPC previu expressamente a possibilidade do agravo interno art 1021 de modo que a lei ordinária e o regimento do Tribunal não podem trancar o procedimento no julgamento singular declarandoo insuscetível de recurso ao colegiado a que se endereçava constitucionalmente o apelo Negarse um meio processual de levar o recurso a exame coletivo importaria subtrair à parte o acesso ao seu juiz natural incorrendo por isso em inconstitucionalidade257 Há quem chegue a afirmar que o agravo interno ou regimental na espécie nem sequer seria um recurso propriamente dito mas sim um mecanismo de conferência da delegação junto ao colegiado já que se revelaria injurídico privar a parte de ser ouvida pelo verdadeiro destinatário do recurso principal258 De qualquer forma seja ou não recurso em sentido técnico o certo é que o 1228 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 relator não pode se transformar no representante único do Tribunal Incons titucional por isso será qualquer barreira regimental imaginada para impedir o reexame das decisões singulares do relator pelo colegiado competente para a apreciação do recurso primitivo259 Enfim onde quer que se principie por dar ao relator a oportunidade de manifestarse sozinho temse de permitir que à sua voz venham juntarse desde que o requeira o interessado a dos outros integrantes do órgão260 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 144 p 261 DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v 3 p 43 CPC1973 art 557 1º CPC1973 art 162 CPC1973 arts 513 e 522 CPC1973 art 504 CPC1973 art 163 CPC1973 art 545 CPC1973 art 183 CPC1973 art 502 CPC1973 arts 179 e 180 CPC1973 art 507 Nos casos de suspensão art 220 recesso de fim de ano art 221 obstáculo judicial força maior e qualquer das hipóteses do art 313 uma vez cessada a causa de paralisação do prazo de recurso sua contagem é retomada mas apenas pelo saldo Nos casos de interrupção art 1004 morte da parte ou de seu advogado ultrapassado o motivo da paralisação o prazo recursal será restituído à parte ou ao seu sucessor por inteiro depois da respectiva intimação CPC1973 art 508 CPC1973 art 536 CPC1973 art 188 CPC1973 art 188 1229 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 CPC1973 sem correspondência LC 801994 art 44 I CPC1973 art 191 STFSúmula nº 641 Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando só um dos litis consortes haja sucumbido A jurisprudência do STJ é no mesmo sentido ou seja desfaz se o litisconsórcio para fins da contagem em dobro do prazo recursal quando um só dos interessados interpôs recurso especial de modo que o agravo contra seu indeferimento não se enquadrará na hipótese do art 191 do CPC1973 NCPC art 229 STJ 2ª T AgRg no Ag 982267SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 03092009 DJe 21092009 CPC1973 art 506 Sobre as regras de contagem do prazo recursal ver no volume I o item nº 370 STJ 3ª T REsp 1257713RS Rel Min Nancy Andrighi ac 18042013 DJe 30042013 CPC1973 art 322 É assente nesse STJ o entendimento de que nos termos do art 322 do CPC NCPC art 346 o prazo recursal para o revel corre a partir da publicação da sentença em cartório independentemente de sua intimação STJ 2ª T REsp 1027582CE Rel Min Herman Benjamin ac 05112008 DJe 11032009 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 799965RN Rel Min Sidnei Beneti ac 07102008 DJe 28102008 Se não houver publicação em audiência o prazo fluirá da publicação na imprensa oficial quando houver A dispensa de intimação para os atos processuais no caso de revelia só ocorre enquanto permanecer a contumácia do réu STJ 3ª T REsp 545482DF Rel Min Antônio de Padua Ribeiro ac 06042004 DJU 17052004 p 218 No mesmo sentido STJ REsp 319140SP Rel Min Assis Toledo ac 24031993 DJU 19041993 p 6688 STJ 1ª T REsp 876226RS Rel Min Luiz Fux ac 25032008 DJe 14042008 O prazo para o revel recorrer da sentença se inicia com a sua publicação em cartório e não a partir de sua publicação na imprensa oficial STJ Corte Especial ED no REsp 318242 Rel Min Franciulli Netto ac 17112004 DJU 27062005 p 204 STF Pleno AgRg em EDiv em EDcl em AgRg em AI 1645121RJ Rel Min Marco Aurélio ac 14051998 DJU 07081998 p 23 STJ 3ª T AgRg no AgRg nos EDcl no Ag 482484RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 29112006 DJU 18122006 p 361 CPC1973 sem correspondência 1 A jurisprudência dominante do STJ estabelece que para fins de demonstração da tem pestividade do recurso incumbe à parte no momento da interposição comprovar a ocor rência de suspensão dos prazos processuais em decorrência de feriado local ou de portaria do Presidente do Tribunal a quo Prescreve ademais que não há de se admitir a juntada posterior do documento comprobatório STJ Corte Especial EREsp 299177MG Rel Min Eliana Calmon ac 11022008 DJe 29052008 1 A tempestividade do recurso em virtude de feriado local ou de suspensão dos prazos processuais pelo Tribunal a quo que 1230 146 147 148 149 150 151 152 153 não sejam de conhecimento obrigatório da instância ad quem deve ser comprovada no momento de sua interposição STF Pleno AI 621919PR Rel Min Ellen Gracie ac 11102006 DJU 19122006 p 35 STJ Corte Especial AgRg no AREsp 137141SE Rel Min Antônio Carlos Ferreira ac 19092012 DJe 15102012 No mesmo sentido STJ 6ª T AgRg no REsp 1080119RJ Rel p ac Min Sebastião Reis Júnior ac 05062012 DJe 29062012 STF Pleno RE 626358AgR Rel Min Cezar Peluso ac 22032012 DJe 23082012 CPC1973 art 506 parágrafo único TJMG Ap 16035 Rel Des Cunha Peixoto Jur Mineira 31268 A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnações prematuras que se antecipam à publicação dos acórdãos quanto decorrer de oposições tardias que se registram após o decurso dos prazos recursais STF Pleno Emb Div na ADIn 2075 7RJ DJU 27062003 Revista Dialética de Direito Processual v 6 p 131 No mesmo sentido STJ 6ª T REsp 210522 MSEDcl Rel Min Hamilton Carvalhido ac 23102001 DJU 25022002 p 456 STJ 1ª T AI 242107DFAgRg Rel Min José Delgado ac 25042000 DJU 22052000 p 83 STJ 5ª T AgRg no Ag 1387519SP Relª Minª Laurita Vaz ac 13092011 DJe 28092011 STJ 3ª T REsp 2915SP Rel Min Waldemar Zveiter ac 28061990 RSTJ 24317 RT 661192 TJSP 2ª C Dir Privado Ap 177914 Rel Des Cezar Peluso ac 03021998 JTJ 212156 STJ 4ª T REsp 84079SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 10031998 DJU 25051998 p 120 STJ 2ª T REsp 249895SC Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 08042003 DJU 26052003 p 295 CPC1973 sem correspondência Voto vencedor do Min Luiz Fux no acórdão do STF 1ª T proferido no HC 101132 EDclMA ac 24042012 DJe 22052012 no qual se consignou que o formalismo desmesurado ignora ainda a boafé processual que se exige de todos os sujeitos do processo inclusive e com maior razão do EstadoJuiz Assim segundo a lição de Cândido Dinamarco lembrada e prestigiada pelo acórdão da Suprema Corte a supervalorização do procedimento à moda tradicional e sem destaques para a relação jurídica processual e para o contraditório constitui postura metodológica favorável a essa cegueira ética que não condiz com as fecundas descobertas da ciência processual nas últimas décadas cf OLIVEIRA Bruno Silveira de A remoção de óbices econômicos e de óbices técnicos à tutela jurisdicional contrastes na jurisprudência dos Tribunais de Superposição Rev de Processo n 225 p 233 nov 2013 DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 12 ed São Paulo Malheiros 2005 p 267 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual São Paulo Malheiros 2006 p 130 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de STF ruma para flexibilização da jurisprudência defensiva Revista Consultor Jurídicoout2012 1231 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 httpwwwconjurcombr2012out15arrudaalvimsupremorumo flexibilizacaojurisprudenciadefensiva Acesso em 28102015 STJ Corte Especial REsp 776265SC Rel p acórdão Min César Asfor Rocha ac 18042007 DJU 06082007 p 445 A jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de ser extemporâneo o recurso extraordinário interposto sem que haja a ratificação oportuna do ato antes do julgamento de todos os recursos interpostos na instância de origem mesmo que os referidos recursos tenham sido manejados pela parte contrária STF 1ª T ARE 764438 AgRPR Rel Min Dias Toffoli ac 30092014 DJe 14112014 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Recurso especial recurso extraordinário e ação rescisória 2 ed São Paulo RT 2008 p 272 No mesmo sentido DUTRA Carlos Roberto de Sousa Intempestividade do recurso por ser prematuro embargos de declaração Juris Plenum n 58 p 103 jul 2014 A orientação da Súmula nº 418 do STJ afigurase exagerada não sendo compatível com a garantia constitucional do amplo acesso à justiça além de não soar razoável Se a parte já interpôs seu recurso já manifestou seu interesse não sendo adequado exigir uma posterior ratificação apenas porque houve julgamento de embargos de declaração DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v 3 p 226 STF Pleno AR 1668RJ Rel Min Ellen Gracie ac 14102009 DJe 11122009 STF 1ª T AgR no RE 680371SP Rel p ac Min Marco Aurélio ac 11062013 DJe 16092013 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 507 Não há mais férias coletivas mas o NCPC prevê um recesso da justiça no período de 20 de dezembro a 20 de janeiro no qual fica suspenso o curso dos prazos processuais CPC1973 art 179 CPC1973 art 180 STJ 4ª T REsp 17649SP Rel Min Athos Carneiro ac 16031992 DJU 13041992 p 5002 CPC1973 art 265 CPC1973 art 538 STJ 4ª T REsp 106994MG Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 09121996 DJU 03031997 p 4664 CPC1973 art 185 1232 171 172 173 174 175 176 177 178 179 CPC1973 art 499 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit IV n 697 A circunstância de tratarse de sentença homologatória de transação não impede que se configure a situação de sucumbência para legitimar o recurso de um dos signatários do próprio acordo Assim depois do ajuste pode surgir controvérsia a respeito de sua legitimidade ou validade levando uma das partes a divergir da sentença que o homologou indevidamente Não é a simples denúncia unilateral do acordo nem a alegação de vícios de consentimento que pode autorizar a cassação da sentença homologatória Mas casos ocorrem em que a parte pode perfeitamente obter êxito no ataque à sentença homologatória pela via recursal como por exemplo acordo mal redigido e impreciso existência de cláusula nula ou injurídica incidência do acordo sobre direito indisponível ilicitude da avença incapacidade da parte falta de poderes do representante da parte ilegitimidade de parte para o acordo etc TRF 6ª T Ag 57702RJ Rel Min Eduardo Ribeiro ac 26101988 Boletim do TRF 16021 Os embargos declaratórios não têm caráter substitutivo da decisão embargada mas sim integrativo ou aclaratório STJ 1ª Seção EREsp 234600PR Rel Min João Otávio de Noronha ac 28042004 DJU 10052004 p 159 CPC1973 art 509 A extensão aos demais dos efeitos do recurso interposto por um dos litisconsortes prevista no art 509 C Pr Civ NCPC art 1005 é restrita à hipótese do litisconsórcio unitário STF 1ª T RE 149787ES Rel Min Sepúlveda Pertence ac 03031995 DJU 01091995 p 27392 No mesmo sentido STJ 5ª T RMS 15354SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 26042005 DJU 01072005 p 561 STJ 1ª T REsp 827935DF Rel Min Teori Albino Zavascki ac 15052008 DJe 27082008 STJ 3ª T AgRg no REsp 908763TO Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 18102012 DJe 24102012 STF 2ª T RE 74168 Rel Min Antonio Neder ac 28051973 DJU 27101973 p 7379 STJ REsp 72708SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 13121995 RSTJ 8371 STJ REsp 207294SP Rel Min Peçanha Martins ac 09111994 RSTJ 69247 No direito brasileiro o recurso é admitido contra o dispositivo não contra a motivação STJ 3ª T REsp 623854MT Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 19042005 DJU 06062005 p 321 BARBOSA MOREIRA José Carlos O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis Rio de Janeiro Borsoi 1968 p 75 No mesmo sentido DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v III p 52 DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso cit p 53 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 12 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v V p 302 CPC1973 art 499 1º 1233 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 ANDRADE Luís Antônio de Aspectos e inovações do Código de Processo Civil Rio de Janeiro F Alves 1974 n 276 O terceiro prejudicado legitimado a recorrer por força do nexo de interdependência com a relação sub judice art 499 1º do CPC NCPC art 996 parágrafo único é aquele que sofre um prejuízo na sua relação jurídica em razão da decisão STJ Corte Especial REsp 1091710PR Rel Min Luiz Fux ac 17112010 DJe 25032011 O recurso de terceiro prejudicado está condicionado à demonstração de prejuízo jurídico da decisão judicial e não somente do prejuízo econômico STJ 1ª T AgRg no REsp 1180487RJ Rel Min Benedito Gonçalves ac 12042011 DJe 15042011 No mesmo sentido STJ 6ª T AgRg no REsp 782360RJ Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura ac 17112009 DJe 07122009 CPC1973 arts 50 e 499 1º GRECO FILHO Vicente Da intervenção de terceiros 2 ed São Paulo Saraiva 1986 p 103 GRECO FILHO Vicente Da intervenção cit p 103104 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Parecer Revista Forense v 251 p 164 agoset 1975 BARBOSA MOREIRA José Carlos Direito processual civil ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsói 1971 p 25 CPC1973 art 56 LIEBMAN Enrico Tullio nota a CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Saraiva 1969 v III n 408 p 285 STJ 3ª T REsp 1140511SP Rel Min Sidnei Beneti ac 01122011 Rev Dialética de Direito Processual v 110 p 148 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2009 v II p 396 FREITAS JÚNIOR Horival Marques de Recurso de terceiro no processo civil brasileiro limites da intervenção do terceiro e extensão da coisa julgada material Revista Dialética de Direito Processual n 112 São Paulo p 69 jul 2012 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 13 ed Rio de Janeiro Forense 2006 v V n 167 p 300 O exemplo dado pelo autor é bastante significativo na ação popular julgada improcedente ao fundamento de insuficiência de prova o demandado terá interesse para recorrer porque a sentença nas condições em que foi dada não se reveste da autoridade de coisa julgada não impedindo novo pleito com o mesmo objetivo Lei nº 4717 art 18 Nos termos da Súmula nº 99 deste Superior Tribunal de Justiça o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei ainda que não haja recurso da parte STJ 2ª T REsp 434535SC Rel Min Franciulli Netto ac 16122004 DJU 02052005 p 263 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 165 p 295297 1234 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit loc cit O mesmo autor ensinou que a despeito da inexistência de regra expressa deve entenderse aproveitável em princípio e processarse como o cabível o recurso impropriamente interposto no lugar deste O novo processo civil brasileiro 1976 v I p 181 As decisões judiciais porém têm considerado erro grosseiro a interposição de um recurso por outro diante da expressa previsão legal do meio impugnativo da decisão E por isso não se tem tomado conhecimento de agravos interpostos em casos de cabimento de apelação STJ RMS 7823RS Rel Min Adhemar Maciel ac 19021998 RSTJ 10977 STJ REsp 155875 PE Rel Min Barros Monteiro ac 17021998 DJU 04051998 p 186 STJ 2ª T AgRg no Ag 533154RS Rel Min João Otávio Noronha ac 05102004 DJU 22112004 p 307 STJ 2ª T Pet no REsp 1230072SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 09082011 DJe 17082011 Assim recurso incabível é aquele incorretamente interposto à luz da decisão recorrida STJ 1ª T REsp 1178060MG Rel Min Luiz Fux ac 19102010 DJe 17112010 CPC1973 sem correspondências CPC1973 art 511 STJ 2ª T AgRg no REsp 1207631SC Rel Min Humberto Martins ac 09112010 DJe 17112010 STJ Corte Especial REsp 844440MS Rel Min Antônio Carlos Ferreira ac 06052015 DJe 11062015 CPC1973 art 536 CPC1973 art 511 1º Súmula nº 483 do STJ O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública CPC1973 sem correspondência Nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça a comprovação do recolhimento das custas judiciais fazse no ato de interposição do recurso segundo a regra do art 511 caput do CPC sendo incabível posterior regularização STJ 4ª T REsp 1126639 SE Rel Min Luis Felipe Salomão ac 21062011 DJe 01082011 A comprovação do preparo deve ser feita no ato de interposição do recurso conforme determina o art 511 do Código de Processo Civil CPC NCPC art 1007 sob pena de preclusão não se afigurando possível comprovação posterior ainda que o pagamento das custas tenha ocorrido dentro do prazo recursal STJ 2ª T REsp 655418PR Rel Min Castro Meira ac 03022005 DJU 30052005 p 308 O novo Código atende a um clamor geral de que é espelho a doutrina de Daniel Mitidiero formulada com apoio no caráter cooperativo do processo do Estado Constitucional Democrático Se já existia lei expressa permitindo a possibilidade de 1235 206 207 208 209 210 211 212 213 214 complementação do depósito insuficiente antes do decreto de deserção CPC1973 art 511 2º não haveria razão para que o mesmo não fosse observado nos casos de falta de preparo MITIDIERO Daniel Colaboração no processo civil 2 ed São Paulo RT 2011 p 154 As falhas ou supostas falhas no preenchimento das guias de preparo tornaramse palco de uma tremenda política de exclusão de recursos numa orientação que recebeu a curiosa denominação de jurisprudência defensiva que na verdade não defendia interesses legítimos de ninguém e apenas justificava uma redução drástica da viabilidade dos recursos principalmente dos endereçados aos Tribunais Superiores A critério dos relatores impunhamse às partes restrições completamente contrárias ao espírito do processo justo comprometido sobretudo com as soluções de mérito e avesso às armadilhas formais de toda natureza Bastava muitas vezes um simples equívoco na indicação do número do processo ou procedimento manuscrito de um claro da guia impressa ou uma divergência quantitativa no recolhimento devido para que inapelavelmente o recurso fosse inadmitido in limine sem qualquer oportunidade de esclarecimento ou suprimento das pequenas dúvidas formais suscitadas O 7º do art 1007 do NCPC vem com o propósito claro de coibir essa política abusiva dos Tribunais declarar que o equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção Ausente a indicação de número de referência que vincule o documento de cobrança do porte de remessa e retorno ao feito em apreço aplicase o instituto da deserção pois tornase impossível aferir se as custas foram regularmente recolhidas STJ 3ª T AgRg no Ag 740447SP Rel Min Vasco Della Giustina ac 26052009 DJe 08062009 No mesmo sentido STJ Corte Especial AgRg no REsp 924942 Rel Min Mauro Campbell Marques ac 03022010 DJe 18032010 CPC1973 art 514 II CPC1973 art 524 I e II CPC1973 art 536 CPC1973 art 541 I II e III MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 19959 v III n 606 TUCCI Rogério Lauria Curso de direito processual processo civil de conhecimento II São Paulo J Bushatsky 1976 p 221 STF RE 68710 Rel Min Amaral Santos RTJ 56112 STJ EDcl no RMS 909PI Rel Min Adhemar Maciel ac 21101996 RSTJ 9493 STJ 3ª T AgRg no REsp 1241594RS Rel Min Sidnei Beneti ac 21062011 DJe 27062011 Sobre a importância da motivação dos recursos dentro da garantia do contraditório e ampla defesa ver item nº 51 do vol I STJ 1ª T REsp 1065412RS Rel Min Luiz Fux ac 10112009 DJe 14122009 STJ 3ª T AgRg no Ag 1239016MG Rel Min Vasco Della Giustina ac 15062010 DJe 1236 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 29062010 STJ 4ª T AgRg no REsp 833415RS Rel Min Raul Araujo ac 19062012 DJe 29062012 STJ 5ª T REsp 293043RS Rel Min Felix Fischer ac 06032001 DJU 26032001 p 466 STJ Corte Especial AI 660368AgRg Rel p ac Min João Otávio de Noronha ac 16082006 DJU 08102007 p 191 BARBOSA MOREIRA José Carlos Restituições ilegítimas ao conhecimento de recursos Temas de direito processual 9ª Série São Paulo Saraiva 2007 p 278 No mesmo sentido DINAMARCO Cândido Rangel Recurso extraordinário não assinado Fundamentos do processo civil moderno 6 ed São Paulo Malheiros 2010 t II p 1052 STF 2ª T AI 639938 AgRMS Rel Min Eros Grau ac 04122007 DJe 01022008 STF 1ª T RE 363946 AgRMG Rel Min Carlos Britto ac 28112006 DJU 20042007 p 93 STF 2ª T AI 519125SE AgR Rel p ac Min Gilmar Mendes ac 12042005 DJU 05082005 p 94 Se se dispõe de dados como rubrica das folhas das razões recursais timbre do escritório no papel utilizado na elaboração do recurso etc capazes de fornecer elementos de convicção suficientes para identificarse a autoria da peça a falta de assinatura não trará prejuízo algum Havendo nos autos procuração outorgada a esse advogado subscritor do recurso não assinado a ausência de sua firma na última lauda da petição assumirá contornos de mera irregularidade pormenor que sequer carece de ratificação OLIVEIRA Bruno Silveira de A remoção de óbices econômicos e de óbices técnicos à tutela jurisdicional contrastes na jurisprudência dos tribunais de superposição Revista de Processo n 225 p 237238 nov 2013 STJ 4ª T AgRg no Ag no REsp 439771PR Rel Min Luis Felipe Salomão ac 27052014 DJe 15082014 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 165 CPC1973 art 501 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 543A CPC1973 arts 543B e 543C MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Código de Processo Civil comentado artigo por artigo 2 ed São Paulo RT 2010 p 523 Idem O projeto do CPC Crítica e propostas São Paulo RT 2010 p 179180 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 165 CPC1973 art 158 caput BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 182 p 332333 NERY JÚNIOR Nelson NERY 1237 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 Rosa Maria de Andrade Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 2020 MEDINA José Miguel Garcia Novo Código de Processo Civil comentado São Paulo Ed RT 2015 p 1361 No sentido do texto são entre outras as lições de Pontes de Miranda PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t VII p 84 e 87 de NERY JÚNIOR Nelson Teoria geral dos recursos 6 ed São Paulo RT 2004 p 414415 e 423 e FERREIRA FILHO Manoel Caetano Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2001 v 7 p 63 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 182 FERREIRA FILHO Manoel Caetano Comentários ao Código de Processo Civil cit v 7 p 63 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 186 p 343 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 188 CPC1973 art 503 parágrafo único PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 Rio de Janeiro Revista Forense 1960 t XI p 108 A aceitação tanto pode ser anterior como posterior à interposição do recurso Se ocorre antes impede o seu processamento acarretandolhe o indeferimento se ocorre após sua interposição impede o seu conhecimento pelo Tribunal O TJMG considerou como aceitação tácita da sentença a transação feita entre as partes a respeito do cumprimento da condenação o que foi havido como causa de extinção do recurso pendente Apel 49150 Rel Des Humberto Theodoro Para o STJ a efetivação do depósito sem ressalva quando intimada da homologação do cálculo caracteriza a aceitação tácita do resultado da decisão implicando a renúncia do direito de recorrer STJ REsp 1931RS Rel Min Waldemar Zveiter ac 13031990 RSTJ 15329 Nesse sentido STJ 4ª T REsp 708188RJ Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 04082009 DJe 02092009 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 189 CPC1973 art 500 A jurisprudência do STJ tem sido liberal na interpretação da sucumbência recíproca de que fala o art 500 do CPC NCPC art 997 de maneira a admitir uma aplicação teleológica da norma evitando inteligências restritivas incompatíveis com a celeridade e economia perseguidas na solução dos litígios Assim julgadas extintas a ação e a reconvenção por ausência de condição da ação não descaracteriza a sucumbência recíproca apta a propiciar o manejo do recurso adesivo pois a sucumbência recíproca há de caracterizarse à luz do teor do julgamento considerado em seu conjunto não exclui a incidência do art 500 NCPC art 997 o fato de haver cada uma das partes obtido vitória total neste ou naquele capítulo STJ 4ª T REsp 1109249RJ Rel Min Luis Felipe Salomão ac 07032013 DJe 19032013 1238 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 CPC1973 art 500 I CPC1973 art 500 II CPC1973 art 475 ANDRADE Luís Antônio de Aspectos e inovações do Código de Processo Civil Rio de Janeiro F Alves 1974 n 298 CPC1973 art 500 parágrafo único BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 173 CPC1973 art 500 III BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 179 Havendo litisconsórcio facultativo apensa se admite o recurso adesivo quando está caracterizada a sucumbência recíproca entre a parte que recorreu e aquela que manejou o apelo adesivamente STJ 2ª T REsp 1251267PR Rel Min Castro Meira ac 28082012 DJe 04092012 FERREIRA FILHO Manoel Caetano Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2001 v III p 5152 O recurso adesivo somente será admitido no caso de litisconsórcio quando caracterizada a sucumbência recíproca entre a parte que recorreu e a parte que interpôs o recurso adesivamente STJ 4ª T REsp 908440MT Rel Min João Otávio de Noronha ac 02022010 DJe 11022010 O art 557 do CPC NCPC art 932 que autoriza o relator a decidir o recurso alcança o reexame necessário STJ Súmula nº 253 CPC1973 art 557 1ºA CPC1973 art 557 2º STF 2ª T RE 222285 no AgRgSP Rel Min Carlos Velloso ac 26022002 DJU 22032002 RTJ 1811133 STF 1ª T AI 159892 AgRSP Rel Min Celso de Mello ac 24041994 DJU 28041995 Min Celso de Mello decisão de 16122010 no HC 102147GO DJe 03022011 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 p 816 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Do agravo regimental Revista dos Tribunais 315 p 130 jan 1962 FAGUNDES Seabra Dos recursos ordinários em matéria cível Rio de Janeiro Forense 1946 p 372 TALAMINI Eduardo Decisões individualmente proferidas por integrantes dos tribunais legitimidade e controle agravo interno Informativo Incijur n 25 p 9 ago 2001 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Do agravo regimental RT 315130 O agravo 1239 259 260 regimental in casu é um meio de promover a integração da vontade do colegiado que o relator representa STF 1ª T AIAgRg 247591RS Rel Min Moreira Alves ac 14032000 DJU 23022001 p 84 STF Pleno Repres 1299GO Rel Min Célio Borja ac 21081956 RTJ 119980 STF 1ª T RE 85201MT Rel Min Rodrigues Alckmin ac 06051977 RTJ 83240 STF 1ª T RE 112405 GO Rel Min Oscar Corrêa ac 24031987 RTJ 121373 No mesmo sentido STJ Corte AgRg no MS 16220DF Rel Min Barros Monteiro ac 09041992 RSTJ 40202 STJ Rel 316SP Rel Min Humberto Gomes de Barros DJU 18031996 p 7497 STJ Ag no MS 4464DF Rel Min Adhemar Maciel DJU 01021997 p 62657 STJ RMS 7542RS Rel Min Barros Monteiro DJU 10111997 p 57766 STF Tribunal Pleno MS 28097 AgR Rel Min Celso de Mello ac 11052011 DJe 30062011 BARBOSA MOREIRA José Carlos Temas de direito processual sétima série São Paulo Saraiva 2001 p 76 1240 759 760 79 EFEITOS DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO Sumário 759 Efeitos básicos do recurso devolutivo e suspensivo 760 Efeito substitutivo 761 Efeito translativo 762 Efeito expansivo Efeitos básicos do recurso devolutivo e suspensivo Os recursos podem ter em princípio dois efeitos básicos o devolutivo e o suspensivo Pelo primeiro reabrese a oportunidade de reapreciar e novamente julgar questão já decidida e pelo segundo impedese ao decisório impugnado produzir seus naturais efeitos enquanto não solucionado o recurso interposto Em regra nenhuma questão depois de solucionada em juízo pode ser novamente decidida porque se forma em torno do pronunciamento jurisdicional a preclusão pro iudicato NCPC art 505 caput261 requisito necessário a que o processo caminhe sempre para frente sem retrocesso rumo à solução do litígio O mecanismo dos recursos porém tem sempre a força de impedir a imediata ocorrência da preclusão e assim pelo efeito devolutivo inerente ao sistema dáse o restabelecimento do poder de apreciar a mesma questão pelo mesmo órgão judicial que a decidiu ou por outro hierarquicamente superior Não se pode logicamente conceber um recurso que não restabeleça no todo ou em parte a possibilidade de rejulgamento E nisso consiste o denominado efeito devolutivo dos recursos Já o efeito suspensivo impedimento da imediata execução do decisório impugnado que era a regra geral para o Código de 1973 passou a ser a exceção no novo CPC prevista apenas para a apelação art 1012 caput262 Assim é que o art 995 dispõe que os recursos não impedem a eficácia da decisão salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso Apenas excepcionalmente a decisão será suspensa se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso parágrafo único do art 995 Isto todavia dependerá sempre de decisão do relator caso a caso Efeito substitutivo 1241 a b 761 A par dos efeitos devolutivo e suspensivo um outro efeito o substitutivo é atribuído pelo art 1008 do NCPC263 aos recursos em geral Consiste ele na força do julgamento de qualquer recurso de substituir para todos os efeitos a decisão recorrida nos limites da impugnação Tratase de um derivativo do efeito devolutivo Se ao órgão ad quem é dado reexaminar e redecidir a matéria cogitada no decisório impugnado tornase necessário que somente um julgamento a seu respeito prevaleça no processo A última decisão portanto ie a do recurso é que prevalecerá Para que a substituição ocorra todavia hão de ser observados alguns requisitos o recurso deverá ter sido conhecido e julgado pelo mérito se o caso for de não admissão do recurso por questão preliminar ou se o julgamento for de anulação do julgado recorrido não haverá como o decidido no recurso substituir a decisão originária deverá o novo julgamento compreender todo o tema que foi objeto da decisão recorrida se a impugnação tiver sido parcial a substituição operará nos limites da devolução apenas É irrelevante in casu que o recurso julgado pelo mérito tenha sido provido ou improvido Em qualquer caso até mesmo quando de fato resulte confirmada a decisão recorrida o decidido na instância recursal é que prevalecerá e que irá fazer coisa julgada É possível outrossim que a mesma matéria seja objeto de sucessivas impugnações recursais no mesmo processo Ocorrendo tal cada julgamento substitui o precedente e apenas o último prevalece para operar a coisa julgada e para sub meterse a eventual rescisória No caso de a sentença recorrida cogitar do mérito e ter acarretado revogação de anterior antecipação de tutela já se decidiu que a cassação do julgado em via recursal implica o restabelecimento dos efeitos da medida antecipatória264 Mesmo que não o diga expressamente o efeito maior do julgamento substitutivo alcança a restauração completa do status quo inclusive a medida tutelar de urgência no entendimento do TJMG265 Efeito translativo Por força do efeito devolutivo em regra o recurso transfere o conhecimento da causa para o juízo recursal nos limites da impugnação formulada pelo recorrente 1242 uma vez que se admite o ataque à decisão no todo ou em parte NCPC art 1002 e que o julgamento do tribunal deva substituir a decisão impugnada no que tiver sido objeto do recurso art 1008 Reconhecese que o recurso como desdobramento do direito de ação regese pelo princípio dispositivo Daí que cabe à parte definir o objeto da impugnação limitando a devolução de conhecimento da causa ao tribunal àquilo que o recorrente lhe haja transferido por meio do efeito devolutivo Além contudo da transferência compreendida nos termos do recurso existem matérias de que o tribunal ad quem poderá conhecer independentemente da devolução operada pela vontade impugnante do recorrente Tratase das questões de ordem pública como aquelas ligadas às condições da ação e aos pressupostos processuais e outras que por força de lei os tribunais têm de apreciar e resolver ex officio a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição art 485 3º A afetação de tais temas à cognição do tribunal ad quem recebe da doutrina a denominação de efeito translativo do recurso para diferenciar do efeito devolutivo provocado pela vontade do recorrente Enquanto o efeito devolutivo emana do princípio dispositivo que impera enquanto se acha em jogo interesses disponíveis da parte o efeito translativo que de certa forma conectase com o efeito devolutivo é uma decorrência direta do princípio inquisitivo que atua no direito processual nos domínios do interesse coletivo ultrapassando a esfera dos interesses individuais em conflito no processo Essa eficácia recursal que é comum a todos os recursos inclusive o extraor dinário e o especial faz que uma vez conhecido o recurso o tribunal superior constatando a ausência de algum pressuposto processual de alguma condição da ação possa apreciála de ofício266 Em outros termos o efeito translativo que amplia e complementa o efeito devolutivo se apresenta como consectário do caráter publicista do processo contemporâneo para permitir ao órgão de superior instância o exame mesmo sem constar das razões ou contrarrazões recursais de questões de ordem pública nos termos dos arts 485 3º e 1013 I a IV Não há na Constituição que define os casos de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial nada que vede a incidência do efeito translativo nos domínios dos recursos excepcionais endereçados aos Tribunais Superiores O que se acha definido na Constituição são os casos de admissibilidade de tais recursos O seu alcance e seus efeitos são matérias que se comportam na disciplina do Código de Processo Civil e na legislação infraconstitucional que cuidam do tema 1243 762 O efeito translativo definido na lei comum nada tem a ver com o poder da parte de definir o objeto da impugnação recursal que se presta para justificar a exigência de prequestionamento dos temas cabíveis no objeto dos recursos especial e extraordinário O efeito em questão é algo que existe primariamente na esfera de atribuições de qualquer órgão jurisdicional que assuma a função de decidir em qualquer processo não importa o grau de jurisdição em que ele esteja tramitando267 Por isso uma vez conhecido o recurso extraordinárioespecial poderá o tribunal examinar todas as matérias que possam ser examinadas a qualquer tempo inclusive a prescrição a decadência e as questões de ordem pública de que trata o 3º do art 267 do CPC NCPC art 485 3º268 Embora não haja uniformidade de entendimento na jurisprudência do STF e do STJ a boa doutrina tem prevalecido pelo menos na área do STJ como se vê do seguinte aresto que pode ser qualificado como emblemático Em virtude da sua natureza excepcional decorrente das limitadas hipóteses de cabimento Constituição art 105 III o recurso especial tem efeito devolutivo restrito subordinado à matéria efetivamente prequestionada explícita ou implicitamente no tribunal de origem 2 Todavia embora com devolutividade limitada já que destinado fundamentalmente a assegurar a inteireza e a uniformidade do direito federal infraconstitucional o recurso especial não é uma via meramente consultiva nem um palco de desfile de teses meramente acadêmicas Também na instância extraordinária o Tribunal está vinculado a uma causa e portanto a uma situação em espécie Súmula 456 do STF Art 257 do RISTJ 3 Assim quando eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de pressuposto processual impede a toda evidência que o julgamento do recurso cumpra sua função de ser útil ao desfecho da causa cabe ao tribunal mesmo de ofício conhecer da matéria nos termos previstos no art 267 3º e no art 301 4º do CPC Nesses limites é de ser reconhecido o efeito translativo como inerente também ao recurso especial269 Efeito expansivo Outra variação do efeito devolutivo do recurso é o denominado efeito expansivo que é explicitado na disciplina da apelação O efeito em questão que 1244 261 262 263 264 delimita a área de cognição e decisão dos Tribunais Superiores na espécie consiste em reconhecer que a devolução operada pelo recurso não se restringe às questões resolvidas na sentença compreendendo também as que poderiam ter sido decididas seja porque suscitadas pelas partes seja porque conhecíveis de ofício 2º do art 515CPC NCPC art 1013 2º270 É possível em doutrina falarse em duas dimensões para a expansão do efeito recursal i uma no plano horizontal que permite a abordagem pelo tribunal ad quem de questões novas como as de ordem pública e os pedidos que não chegaram a ser enfrentados pelo julgado recorrido art 1013 2º e ii outra no plano vertical que atinge as questões precedentes levantadas no processo e que interferem ou deveriam interferir em caráter prejudicial na decisão recorrida art 1013 1º A regra cogitada foi traçada para o recurso de apelação mas sua extensão para os recursos especial e extraordinário se impõe visto que também nestes o tribunal ad quem uma vez admitido o apelo terá de julgar o processo aplicando o direito NCPC art 1034 caput Dessa nova disposição legal que manda julgar o processo e não apenas reexaminar o julgamento da causa realizado na instância de origem decorre a necessidade de o Tribunal Superior apreciar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação porque verificada sua inobservância não será possível o pronunciamento válido sobre o mérito do processo Haverá também de enfrentar e decidir os pedidos que acaso não chegaram a ser apreciados pelo decisório recorrido sempre que tal se imponha para que a resolução do mérito agora a seu cargo seja completa Faltando condições para que isto se dê pelo menos o processo não será extinto na instância extraordinária ou especial Os autos baixarão ao juízo local a fim de se solucionarem as questões remanescentes ao julgado do recurso excepcional271 O tema será mais extensamente abordado quando se analisar o recurso de apelação item nº 767 CPC1973 art 471 caput Mesmo no caso da apelação o NCPC exclui do efeito suspensivo numerosas situações como por exemplo a da sentença que confirma concede ou revoga tutela provisória e a que julga improcedentes os embargos do executado art 1012 1º III e V CPC1973 art 512 TJMG 8ª Câm Cível Ap 10024081968141011 Rel Des Edgard Penna Amorim ac 1245 265 266 267 268 269 270 271 05072012 DJe 17072012 TJMG Apelação cit OLIVEIRA Gleydson Kleber Lopes de Recurso especial São Paulo RT 2002 p 342 SOUZA Bernardo Pimentel de Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória Brasília Brasília Jurídica 2000 p 313 PESSOA Roberto DOrea Juízo de mérito e grau de cognição nos recursos de estrito direito In NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim coords Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins São Paulo RT 2006 v 10 p 502 Em relação à cognosvibilidade das questões de ordem pública no âmbito dos recursos extraordinário e especial o quesito do prequestionamento pode terse por inexigível até em homenagem à lógica do processo e à ordem jurídica justa MANCUSO Rodolfo de Camargo Recurso extraordinário e recurso especial 10 ed São Paulo RT 2007 p 311 DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais 5 ed Salvador JusPodivm 2008 v 3 p 281 Nesse sentido GOES Gisele Santos Fernandes Recurso especial extraordinário e embargos de divergência efeito translativo ou correlação recursal Revista Dialética de Direito Processual n 22 São Paulo p 64 jan 2005 STJ 1ª T REsp 609144SC Rel Min Teori Albino Zavascki ac 06052004 DJU 24052004 p 197 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 109474DF Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 09091997 DJU 20101997 p 52978 STJ 4ª T REsp 136550MG Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 23111999 DJU 08032000 p 118 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 536964RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 04052006 DJU 29052006 p 230 A apelação devolve ao tribunal as questões impugnadas pelas partes as apreciadas de ofício questões de ordem pública e aquelas suscitadas e não examinadas STJ 2ª T REsp 1189458 RJ Rel Min Humberto Martins ac 25052010 DJe 07062010 Diante de pedidos sucessivos o Tribunal ao julgar a apelação deve observar os ditames do art 515 do CPC NCPC art 1013 2º podendo examinar as teses suscitadas e discutidas no processo mesmo que a sentença não as tenha julgado por inteiro STJ 2ª T REsp 363655MS Rel Min Eliana Calmon ac 19092002 DJU 16062003 p 280 1246 763 80 A APELAÇÃO Sumário 763 Conceito 764 O novo CPC e a superação das dificuldades conceituais do Código anterior em relação à sentença 765 Apelação e decisões incidentais excluídas das hipóteses de agravo de instrumento 766 Interposição da apelação 767 Efeitos da apelação 768 Questão relevante a respeito do efeito devolutivo da apelação contra sentença terminativa 769 Questão de fato e questão de direito 770 Vinculação do tribunal ao dever de julgar o mérito na hipótese do 3º do art 1013 770A Posição consolidada do STJ 771 Prescrição e decadência 772 A apelação e as nulidades sanáveis do processo 773 Tutela provisória e o efeito suspensivo da apelação 774 Recebimento da apelação 775 A irrecorribilidade da sentença proferida em conformidade com súmula do STJ ou do STF 776 Juízo de retratação reexame da matéria decidida na sentença apelada por ato de seu próprio prolator 777 Deserção 778 Prazo para interposição da apelação 779 Interposição de apelação antes do julgamento dos embargos de declaração 780 Julgamento em segunda instância Conceito São sentenças finais ou simplesmente sentenças são pronunciamentos judiciais que encerram a fase cognitiva do procedimento comum bem como extinguem a execução Distingue a doutrina entre sentença definitiva e sentença terminativa conforme o encerramento da relação processual se dê com ou sem julgamento do mérito da causa O Código de 1973 em seu texto originário unificou os conceitos de sentença e de recurso cabível Se se põe termo ao processo haja ou não decisão do mérito o caso será sempre de sentença CPC1973 art 162 1º E o recurso interponível também será sempre um só o de apelação CPC1973 art 513 O Código atual manteve a mesma sistemática do anterior NCPC art 1009 Apelação portanto é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau visando a obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada272 ou mesmo sua invalidação São apeláveis tanto as sentenças proferidas em procedimentos contenciosos 1247 764 como as dos feitos de jurisdição voluntária Também nos procedimentos incidentes ou acessórios como habilitação restauração de autos etc a apelação é o recurso cabível contra a sentença que os encerrar O mesmo todavia não ocorre com o julgamento de simples incidentes do processo a exemplo da exibição de documento ou coisa e das tutelas provisórias já que in casu ocorrem apenas decisões interlocutórias O novo CPC e a superação das dificuldades conceituais do Código anterior em relação à sentença Depois da última reforma operada pela Lei nº 11232 de 22122005 o CPC de 1973 adotou como definição da sentença em lugar de ato judicial que põe termo ao processo a de ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts 267 e 269 A justificativa para a nova conceituação adveio da circunstância de terem sido unificados os procedimentos de conhecimento e de cumprimento da sentença o que levou o legislador a pensar que aquele ato decisório não poderia mais ser visto como o que encerra o processo Esse entendimento tomou como ponto de partida indevidamente o objeto da decisão entrando em colisão com o sistema recursal Neste a apelação não era usada para impugnar essa ou aquela matéria mas toda e qualquer sentença fosse de mérito ou terminativa Com a conceituação inovada de sentença criouse uma dificuldade de custosa solução É que nem sempre as matérias tomadas pela reforma como padrão de identificação da sentença eram necessariamente solucionadas em ato judicial da espécie O novo CPC sem embargo de continuar adotando o caráter de procedimento unitário para a cognição e a execução logrou definir a sentença levando em conta as fases de desenvolvimento do processo unificado sem embaraçarse com o objeto decidido Com efeito para a lei atual sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução art 203 1º273 Como se vê a nova lei foi bastante clara e objetiva na conceituação Assim se o ato decisório é proferido durante a marcha processual sem colocar fim à fase cognitiva ou à execução tratase de decisão interlocutória que desafia o recurso de agravo de instrumento Se contudo a decisão finaliza a atividade jurisdicional da primeira instância é sentença contra a qual deve ser interposto o recurso de apelação 1248 765 766 O entendimento é complementado pelo 5º do art 356274 que determina que a decisão que julga parcialmente o mérito de forma antecipada é impugnável por meio de agravo de instrumento Ou seja a decisão que julgando parcialmente o mérito não coloca fim à fase de cognição desafia agravo de instrumento e não apelação Ao contrário a decisão que extingue o processo é sempre sentença apreciando ou não o mérito da causa O recurso portanto será a apelação qualquer que sejam as questões decididas NCPC art 1009 Apelação e decisões incidentais excluídas das hipóteses de agravo de instrumento O NCPC aboliu a figura do agravo retido interposto em face de decisão proferida pelo juiz de primeiro grau que se não fosse reformada pelo magistrado era objeto de análise pelo tribunal caso o recurso fosse reiterado em preliminar de apelação ou de contrarrazões de apelação art 523 do CPC1973 A nova sistemática embora semelhante à anterior afasta a necessidade de interposição imediata de recurso para impedir a preclusão Agora se a matéria incidental decidida pelo magistrado a quo não constar do rol taxativo do art 1015 que autoriza a interposição de agravo de instrumento a parte prejudicada deverá aguardar a prolação da sentença para em preliminar de apelação ou nas contrarrazões requerer a sua reforma art 1009 1º275 Vale dizer a preclusão sobre a matéria somente ocorrerá se não for posteriormente impugnada em preliminar de apelação ou nas contrarrazões Se a parte prejudicada pela decisão interlocutória for vencida na ação deverá arguir a matéria em preliminar de apelação sendo a parte contrária intimada para contrarrazoar Se contudo a sentença lhe for favorável a impugnação poderá ocorrer em sede de contrarrazões de eventual apelação interposta pela parte contrária Nessa última hipótese o vencedor manejaria na verdade um recurso eventual e subordinado visto que só seria apreciado caso o recurso do vencido fosse provido para reformar a sentença Ou seja a impugnação do apelado teria o papel de condicionar o julgamento da pretensão do apelante ao prévio exame das preliminares suscitadas nas contrarrazões da parte vencedora no decisório de primeiro grau Outrossim para cumprirse o contraditório sendo a matéria suscitada em preliminar de contrarrazões o apelante será intimado para em quinze dias manifestarse a respeito art 1009 2º276 Interposição da apelação 1249 a b c d O recurso de apelação será interposto contra a sentença art 1009 caput Como se viu itens nos 349 e 351 vol I a sistemática atual não classifica a sentença em razão do conteúdo das questões nela decididas mas sim em função do momento no qual foi proferida Se a decisão puser fim à fase cognitiva do procedimento comum ou extinguir a execução art 203 1º desafiará apelação Nessa esteira ainda que a questão decidida em sentença seja daquelas impugnáveis por meio de agravo nos termos do art 1015 do NCPC deverá ser interposto o recurso de apelação para discutila art 1009 3º277 Imaginese assim que o juiz tenha cassado a tutela provisória na própria sentença Muito embora a matéria conste do inciso I do art 1015 como sendo impugnável por meio de agravo de instrumento deverá ser abrangida pela apelação Vale dizer não haverá interposição de dois recursos distintos contra a mesma decisão Nesse sentido o 5º do art 1013 é expresso o capítulo da sentença que confirma concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação278 O apelante deve manifestar seu recurso por meio de petição dirigida ao juiz de primeiro grau que conterá art 1010279 os nomes e a qualificação das partes inciso I a exposição do fato e do direito inciso II as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade inciso III e o pedido de nova decisão inciso IV A apelação deve ser interposta obrigatoriamente por petição não se podendo considerar tal aquela que é feita por cota lançada em espaço em branco dos autos280 A jurisprudência tem porém admitido a interposição do recurso por tele grama desde que atendidos os requisitos legais E a Lei nº 9800 de 26051999 franqueou também o uso de facsímile ou fax para todas as petições inclusive as dos recursos desde que se faça chegar ao tribunal até cinco dias depois do fim do respectivo prazo o original da peça retransmitida magneticamente ver item nº 338 do vol I O pedido de nova decisão pode referirse a um novo pronunciamento de mérito favorável ao apelante ou apenas à invalidação da sentença por nulidade A falta das razões do pedido de nova decisão impede o conhecimento da apelação281 Quanto ao prazo para interposição do recurso o novo Código na esteira do anterior pôs fim à controvérsia que existia sobre o tema Não basta ser despachada 1250 767 a petição dentro do prazo legal É preciso que o recurso seja protocolado no Cartório dentro do citado prazo Se foi submetida a prévio despacho do juiz é indispensável que seja entregue em cartório antes do vencimento do prazo de recurso NCPC art 1003 3º282 Documentos em regra só poderão acompanhar a petição da apelação ou suas contrarrazões quando se destinarem a provar fatos novos dentro da exceção permitida pelos arts 435 e 1014283 A doutrina preconizava que nessa hipótese e somente nela é lícito ao apelante que já era parte no processo produzir documentos com a interposição do recurso Documentos que se refiram a fatos já alegados perante o órgão a quo devem ter sido juntos aos autos pelas partes nas oportunidades próprias consoante as regras dos arts 434 e 435 do NCPC284 O terceiro prejudicado que apela naturalmente pode sempre instruir o recurso com os documentos de que disponha visto que não era parte não teve qualquer oportunidade anterior de produzir prova e contra ele não se operou preclusão285 vejase o nº 732 do vol I A jurisprudência atual todavia adota posição mais liberal entendendo que as restrições dos arts 396 e 397 NCPC arts 434 e 435 só se aplicam a rigor aos documentos tidos como pressupostos da causa de sorte que quanto aos demais podem ser produzidos a qualquer tempo desde que não haja máfé e se respeite a regra do contraditório286 Efeitos da apelação A apelação tem ordinariamente duplo efeito o devolutivo e o suspensivo I Efeito devolutivo A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada NCPC art 1013 caput287 Visa esse recurso a obter um novo pronunciamento sobre a causa com reforma total ou parcial da sentença do juiz de primeiro grau As questões de fato e de direito tratadas no processo sejam de natureza substancial ou processual voltam a ser conhecidas e examinadas pelo tribunal A apelação no entanto pode ser parcial ou total conforme a impugnação atinja toda a sentença ou apenas parte dela Sendo parcial a devolução abrangerá apenas a matéria impugnada288 Nem mesmo a circunstância de se tratar de matéria de ordem pública deve ensejar reexame livre pela instância recursal Se o tema corresponde a um capítulo distinto da sentença e o recurso ataca apenas outro capítulo não se pode deixar de 1251 reconhecer a formação de coisa julgada a impedir o rejulgamento pelo Tribunal no tocante ao que não foi objeto de recurso A matéria de ordem pública se devolve por força de profundidade do efeito da apelação quando figura como antecedente lógico do tema deduzido no recurso e quando além disso não esteja afetada pela coisa julgada É importante ter em conta que o recurso pode compreender em profundidade matérias prejudiciais não tratadas na impugnação formulada pelo recorrente Não pode todavia desempenhar função rescisória diante dos capítulos da sentença já transitados em julgado mesmo que esteja em jogo questão de ordem pública pois as decisões em torno de questões dessa natureza não são imunes ao princípio da coisa julgada Dentro do âmbito da devolução o tribunal apreciará todas as questões sus citadas e discutidas no processo ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida desde que relativas ao capítulo impugnado art 1013 1º289 290 Em matéria de efeito devolutivo portanto urge fazer uma distinção entre a extensão e a profundidade da devolução a A extensão é limitada pelo pedido do recorrente visto que nenhum juiz ou órgão judicial pode prestar a tutela jurisdicional senão quando requerida pela parte art 2º291 por isso o art 1013 afirma que a apelação devolverá ao tribunal a matéria impugnada o que quer dizer que em seu julgamento o acórdão deverá se limitar a acolher ou rejeitar o que lhe for requerido pelo apelante por exemplo se se requereu a reforma parcial não poderá haver a reforma total se pediu a improcedência da demanda não se poderá decretar a prescrição contra a vontade do apelante se pediu apenas a prescrição não caberá a improcedência da causa se se pediu para excluir juros não se poderá cancelar correção monetária ou multa e assim por diante b A profundidade abrange os antecedentes lógicojurídicos da decisão impugnada de maneira que fixada a extensão do objeto do recurso pelo reque rimento formulado pela parte apelante todas as questões suscitadas no processo que podem interferir assim em seu acolhimento como em sua rejeição terão de ser levadas em conta pelo tribunal art 1013 1º292 Nessa ordem de ideias qualquer que seja o pedido do recorrente terá sempre o tribunal possibilidade de examinar as questões pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação visto que são matérias de ordem pública con dicionadoras da formação e desenvolvimento válidos do processo bem como de 1252 qualquer provimento jurisdicional de mérito motivo pelo qual são conhecíveis e solucionáveis a qualquer tempo e grau de jurisdição a requerimento de parte ou de ofício art 485 3º293294 Não são portanto apenas as questões preliminares que se devolvem implici tamente São também todas as prejudiciais de mérito propostas antes da sentença e que deveriam influir na acolhida ou rejeição do pedido ainda que o juiz a quo não as tenha enfrentado ou solucionado art 1013 1º É o que se passa por exemplo com a cumulação de pedidos conexos e consequentes O juiz negando o primeiro deixa de examinar os demais Recorrendo a parte vencida e logrando reformar a sentença para acolher o primeiro pedido terá o tribunal de completar o julgamento decidindo os demais pedidos conexos prejudicados pela decisão de primeira instância Por exemplo pediase originariamente a anulação do contrato a condenação a perdas e danos e restituição do bem negociado e lucros cessantes Como a sentença denegou a anulação todos os demais pedidos do autor nem sequer foram por ela cogitados Ao tribunal porém não é lícito limitar o julgamento da apelação ao tema da anulação Se entender que é o caso de acolhêla terá também de prosseguir na análise das outras pretensões consequenciais perdas e danos restituição lucros cessantes pouco importando que tais temas não tenham sido julgados na instância de origem Ainda em matéria de profundidade do efeito devolutivo o 2º do art 1013295 cuida do caso de multiplicidade de fundamentos para o pedido O juiz acolheu apenas um e deu pela procedência da ação Impugnada a sentença em apelação o tribunal pode reconhecer a procedência do apelo quanto ao fundamento da sentença mas deixar de darlhe provimento porque a matéria não acolhida pelo juiz de primeiro grau se apresenta suficiente para assegurar a procedência da ação O mesmo pode acontecer também com a defesa quando se fundamente em razões múltiplas e seja acolhida em face de apenas uma delas296 c Efeito translativo competência originária do tribunal para julgar em ins tância única o mérito da causa Se o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito naturalmente o objeto da sentença ficou restrito a questão preliminar Recorrendo a parte para impugnar tão somente o conteúdo do decisório de primeiro grau não poderia a nosso ver o tribunal depois de cassada a sentença passar a julgar o mérito da causa sem que a parte o tivesse requerido Aí já não se trataria de se aprofundar no julgamento das questões que lhe foram devolvidas pelo recurso mas de ampliar o seu objeto dandolhe extensão maior do que lhe emprestara o requerimento da parte 1253 Sempre entendemos que era preciso estar atento para não ofender o princípio da disponibilidade da tutela jurisdicional e o da adstrição do julgamento ao pedido princípio da congruência Entretanto o 3º do art 1013 permite que o tribunal ao julgar o recurso de apelação decida desde logo o mérito da causa sem aguardar o pronunciamento do juízo de primeiro grau quando i reformar sentença que não tenha resolvido o mérito ii decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir iii constatar a omissão no exame de um dos pedidos e iv decretar a nulidade por falta de fundamentação Tal técnica se estendeu para o caso de o tribunal reformar a sentença que houver reconhecido a decadência ou a prescrição quando for possível o exame das demais questões debatidas sem retorno do processo ao juízo de primeiro grau art 1013 4º297298 Isso porém ainda sob nosso ponto de vista não queria dizer que a questão de mérito não suscitada na apelação pudesse ser inserida de ofício pelo tribunal no julgamento do recurso O objeto do recurso quem define é o recorrente Sua exten são medese pelo pedido nele formulado A profundidade da apreciação do pedido é que pode ir além das matérias lembradas nas razões recursais nunca porém o próprio objeto do apelo No entanto como já informamos o entendimento do STJ formado no regime do Código de 1973 era muito liberal ao permitir o julgamento do mérito no caso ora em apreciação e ao que parece o NCPC inclinase pela tese do julgamento da causa madura sem expressa exigência de esgotamento do pri meiro grau de jurisdição a seu respeito Entretanto continuávamos pensando que a exegese da regra legal merecia uma releitura em face das normas fundamentais como intentávamos demonstrar no item nº 770 adiante d Vedação de suscitar novas questões de fato Quanto às questões de fato a regra é que a apelação fica restrita às alegadas e provadas no processo antes da sentença O recurso devolve o conhecimento da causa tal qual foi apreciada pelo juiz de primeiro grau Pode todavia ter ocorrido impos sibilidade de suscitação do fato pelo interessado antes da sentença Assim provada a ocorrência de força maior poderá o apelante apresentar fato novo perante o tribunal art 1014299 Caberá todavia ao recorrente provar não só o fato como o motivo de força maior que o impediu de arguilo no momento processual adequado300 Não cabe ao juiz a quo interferir na questão do fato novo nem impedir a subida do recurso que nele se baseie A questão será inteiramente apreciada e decidida pelo tribunal ad quem 1254 a b c d e f e A reformatio in pejus não é admitida embora omisso o Código A doutrina é uniforme em repelir o julgamento do tribunal que piore a situação do apelante sem que tenha a outra parte também recorrido Como lembra Rogério Lauria Tucci não se pode perder de vista que tanto quanto o juiz de primeira instância o órgão colegiado de segundo grau apesar de investido dos mesmos poderes para conhecer do processo e da lide não pode manifestarse sobre o que não constituía objeto do pedido do pedido de nova decisão e outrossim que com a instituição do apelo incidental sob a rubrica de recurso adesivo previsto no art 500 NCPC art 997 já não mais pode subsistir qualquer dúvida sobre a vedação da reforma para pior pois como observa Barbosa Moreira a função do recurso adesivo é justamente a de levar ao conhecimento do tribunal matéria que só por força do recurso principal não se devolveria301 Sobre a parte da sentença que não foi objeto de recurso pelo adversário do apelante e que eventualmente poderia ser alterada em prejuízo deste incidiu a coisa julgada diante de inércia daquele a que a reforma da sentença favoreceria Assim não há que se pensar em reformatio in pejus já que qualquer providência dessa natureza esbarraria na res iudicata II Efeito suspensivo A apelação normalmente suspende os efeitos da sentença seja esta condena tória declaratória ou constitutiva Efeito suspensivo assim consiste na suspensão da eficácia natural da sentença isto é dos seus efeitos normais302 Via de regra a apelação tem o duplo efeito suspensivo e devolutivo Há exceções no entanto O 1º do art 1012303 enumera seis casos em que o efeito de apelação é apenas devolutivo de maneira que é possível a execução provisória enquanto estiver pendente o recurso Assim será recebida só no efeito devolutivo a sentença que homologa a divisão ou demarcação de terras inciso I condena a pagar alimentos inciso II extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado inciso III julga procedente o pedido de instituição de arbitragem inciso IV confirma concede ou revoga tutela provisória inciso V decreta a interdição inciso VI Mesmo nas hipóteses expressamente previstas em que a apelação tem efeito 1255 a b 768 apenas devolutivo diante das particularidades da causa demonstrando o apelante a probabilidade de provimento do recurso evidenciada pela relevância de sua fun damentação e havendo risco de dano grave ou de difícil reparação pode o relator determinar a suspensão da eficácia da sentença art 1012 4º304 Para tanto o apelante formulará o requerimento em petição separada com a seguinte destinação o pedido será dirigido ao tribunal se feito no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição Nessa hipótese será sorteado um relator para apreciálo ficando ele prevento para a apelação endereçarseá ao relator da apelação se já distribuída no tribunal art 1012 3º305 O pedido de suspensão terá de demonstrar i a probabilidade de provimento do recurso e ii a ocorrência de risco de dano grave ou de difícil reparação 4º Em outros termos caberá ao apelante demonstrar a configuração do fumus boni iuris e do periculum in mora em grau que não permita aguardar o normal julgamento do recurso Nos casos em que a apelação não é recebida no efeito suspensivo o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório do julgado logo após a publicação da sentença art 1012 2º306 Questão relevante a respeito do efeito devolutivo da apelação contra sentença terminativa Conforme visto no item nº 767 retro o 3º do art 1013 do NCPC a exemplo do que já ocorria no Código de 1973 art 515 3º permite que o tribunal ao julgar o recurso de apelação decida desde logo o mérito da causa sem aguardar o pronunciamento do juízo de primeiro grau quando i reformar sentença que não tenha resolvido o mérito ii decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir sentenças ultra ou extra petita iii constatar a omissão no exame de um dos pedidos e iv decretar a nulidade por falta de fundamentação Essa técnica também se estendeu para o caso de o tribunal reformar a sentença que houver reconhecido a decadência ou a prescrição quando for possível o exame das demais questões debatidas sem retorno do processo ao juízo de primeiro grau art 1013 4º O novo Código destarte ampliou a possibilidade de julgamento de mérito da causa pelo tribunal bastando que esta esteja em condições de imediato julgamento 1256 É o que se costuma chamar de causa madura entendida como tal aquela cujo objeto já foi suficientemente debatido na instância de origem mesmo que nela não se tenha decidido o mérito Não basta portanto que a questão de mérito a decidir seja apenas de direito é necessário que o processo esteja maduro para a solução do mérito da causa Mesmo que não haja prova a ser produzida não poderá o Tribunal enfrentálo no julgamento da apelação formulada contra a sentença terminativa se uma das partes ainda não teve oportunidade processual adequada para debater a questão de mérito Estar o processo em condições de imediato julgamento significa em outras palavras não apenas envolver o mérito da causa questão só de direito que se deve levar em conta mas também a necessidade de cumprir o contraditório Tomemse como exemplos os casos de extinção por indeferimento da inicial ou os ocorridos na fase de saneamento antes de completar o debate sobre o mérito e sobre as provas cabíveis Em casos como estes obviamente o processo não terá ainda alcançado o momento apropriado para o julgamento do mérito Os autos terão de retornar ao juízo de origem a fim de que o debate e a instrução probatória se completem Se todavia o debate amplo já se deu em primeiro grau entre os litigantes o Tribunal estará em condições de julgar o mérito e deverá fazêlo sempre que for afastada a preliminar causadora da sentença terminativa e que a parte interessada o requeira Nisso não há ofensa à garantia do duplo grau de jurisdição mesmo porque tal garantia não é absoluta nem figura expressamente entre as que a Constituição considera inerentes ao devido processo legal307 O NCPC incluiu expressamente em tal possibilidade as sentenças incomple tas como as citra petita e as que acolhem preliminar de mérito sem solucionar as demais questões de fundo propostas pelas partes art 1013 3º II Se o tribunal está autorizado a julgar o mérito da causa quando o juiz extingue o processo sem apreciálo razão não há para impedilo de assim agir quando o juiz tenha senten ciado apenas sobre parte das questões de fundo O fim de economia processual justificador da regra do art 1013 3º está tão presente no caso da apelação contra sentença terminativa quanto na sentença definitiva parcial ou incompleta A regra estatuída pelo 3º do art 515 do CPC1973 e mantida no 3º do art 1013 do NCPC tem sido estendida analogicamente pelo STJ ao recurso ordinário no caso de extinção de mandado de segurança de competência originária dos tribunais de segundo grau de jurisdição308 O STF todavia entende não ser aplicável 1257 769 a b 770 a medida ao recurso ordinário interposto contra acórdão do STF em relação a mandado de segurança para prestigiar a competência definida na espécie no próprio texto constitucional evitandose assim o salto de grau de jurisdição309 Questão de fato e questão de direito No regime do Código de 1973 para o mecanismo de julgamento pelo tribunal sobre o mérito ainda não resolvido na primeira instância estabeleciamse dois requisitos art 515 3º versar a causa apenas sobre questão de direito e processo maduro para julgamento de mérito Se houvesse instrução probatória mesmo encerrada não se aplicaria portanto a regra do art 515 3º Haveria questão de fato a acertar mediante apreciação do quadro probatório controvertido Instalouse entretanto divergência a respeito da possibilidade de considerarse questão de direito aquela estabelecida na causa em que a instrução probatória já se completara causa madura Para o STJ finalmente na aplicação do 3º do art 515 caso propiciado o contraditório e a ampla defesa com regular e completa instrução do processo deve o tribunal julgar o mérito da causa mesmo que para tanto seja necessária apreciação do acervo probatório310 O NCPC não repetiu o requisito da questão de direito mantendo apenas a necessidade de o processo estar em condições de imediato julgamento art 1013 3º Com isso superada restou a divergência prevalecendo a orientação já traçada pelo STJ Vinculação do tribunal ao dever de julgar o mérito na hipótese do 3º do art 1013 À época do Código de 1973 o 3º do art 515 dizia que naqueles casos o tribunal pode julgar desde logo a lide A inserção de imediato gerou séria polêmica entre os processualistas ao falar a lei em poder o Tribunal no julgamento da apelação contra a sentença terminativa enfrentar o mérito da causa estarseia criando uma faculdade ou um dever para o juízo de segundo grau O entendimento predominante era no sentido de poderse extrair as seguintes conclusões i o referido dispositivo não criou simples faculdade para o Tribunal que tem o dever de enfrentar o mérito da causa quando configurados os requisitos 1258 legais para tanto ii o julgamento de mérito no entanto deveria ser pleiteado pelo recorrente para que se tornasse objeto da devolução operada pela apelação ao Tribunal ad quem O novo CPC aderiu à exegese dominante uma vez que dispôs expressamente no 3º do art 1013 que se o processo estiver em condições de imediato julgamento o tribunal deve decidir desde logo o mérito Não obstante é de se ressaltar o prestígio que o NCPC dedica aos princípios constitucionais do processo enunciados com ênfase no rol de suas normas fundamentais onde merecem destaque o princípio dispositivo art 2º e a garantia do contraditório efetivo arts 9º e 10 Com isso veda o julgamento sobre questões não propostas pela parte e as decisões sobre questões não previamente submetidas à audiência de ambas as partes bem como as decisões com base em fundamento a respeito do qual não se lhes tenha dado oportunidade de se manifestar ainda quando se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício Ora se a parte vencida recorre pedindo apenas a anulação ou cassação da sentença que extinguiu o processo sem apreciação do mérito não nos parece lícito ao tribunal o enfrentamento de questão de mérito que não tenha integrado o pedido do recorrente e por isso não tenha passado pelo contraditório da apelação311 Devese ressaltar sempre que a devolutividade da apelação e de resto a de qualquer recurso é definida pela parte recorrente312 Se a profundidade com que se examinam as questões recursais é definida pela lei art 1013 1º a extensão do efeito devolutivo cabe exclusivamente à parte A extensão é repitase fixada pelo recorrente nas razões de seu apelo313 A lei aliás exige que da petição recursal conste o pedido de nova decisão e a exposição do fato e do direito que o justifiquem CPC art 1010 II e IV Daí por que o Tribunal concordando ser caso de análise do mérito somente poderá dele conhecer após dar provimento ao apelo na parte que impugna a sentença terminativa na hipótese de o apelante requerêlo expressamente em suas razões recursais314 Ao se atribuir ao Tribunal em exegese ao 3º do art 1013 o poder de proferir decisão de mérito sobre tema o mérito que não foi objeto de requerimento e debate no procedimento recursal estarseá afrontando direito das partes sobretudo do litigante que vier a experimentar derrota315 Em sentido contrário pensa Cândido Dinamarco que o Tribunal mesmo jul gando o mérito sem pedido do apelante e contra sua posição no litígio não haverá 1259 770A a quebra do due process of law nem exclusão do contraditório porque o julgamento feito pelo Tribunal incidirá sobre o processo precisamente no ponto em que incidiria a sentença do juiz inferior316 É certo que já estando maduro o processo para sentença de mérito o retorno dos autos para que o juiz de primeiro grau decidisse o mérito não se reabrirá instrução e debate no juízo a quo Mas a parte sucumbente terá oportunidade de rediscutir a causa perante o tribunal enriquecendo o debate com nova argumentação É certo também que o duplo grau de jurisdição pode ser suprimido pela lei Mas isto deverá ser feito por dispositivo expresso e de fundo razoável Não é aceitável todavia que podendo o apelante definir a extensão do recurso venha o Tribunal a decidir questão que intencionalmente a parte recorrente não quis incluir na devolução recursal Cabendolhe o poder legal de fixar o conteúdo da apelação art 1013 caput não é de aplicarse o 3º do mesmo art 1013 quando o recurso contra a sentença terminativa não contenha pedido de apreciação do mérito da causa Mais benemérita de acolhida se me afigura a lição do próprio mestre Cândido Dinamarco quando recomenda em princípio o prevalecimento da disposição contida no art 1013 caput em relação também aos casos regidos por seu 3º em nome das razões sistemáticas inerentes à regra da correlação entre a decisão e o pedido arts 128 e 460 NCPC arts 141 e 492317 Releva notar porém que a Corte Especial do STJ enfrentou e solucionou a divergência instalada entre a 2ª e a 4ª Turma assentando que a regra do art 515 3º do CPC NCPC art 1013 3º deve ser interpretada em consonância com a preconizada pelo art 330 I do CPC NCPC art 355 I razão pela qual ainda que a questão seja de direito e de fato não havendo necessidade de produzir prova causa madura poderá o Tribunal julgar desde logo a lide no exame da apelação interposta contra a sentença que julgara extinto o processo sem resolução de mérito318 Posição consolidada do STJ Através de julgamento da Corte Especial o STJ consolidou seu entendimento acerca da apelação contra sentença terminativa pronunciada diante de causa madura para enfrentamento do mérito de forma originária pelo tribunal de segundo grau Superando todas as objeções doutrinárias lembradas nos itens 767 e 770 retro aquela Alta Corte firmou as seguintes teses319 A novidade representada pelo 3º do art 515 do Código de Processo Civil 3º do art 1013 do NCPC nada mais é do que um atalho legitimado 1260 b c d e f 771 pela aptidão a acelerar os resultados do processo e desejável sempre que isso for feito sem prejuízo a qualquer das partes A medida constituiu mais um lance da luta do legislador contra os males do tempo e representa a ruptura com um velho dogma o do duplo grau de jurisdição que por sua vez só se legitima quando for capaz de trazer benefícios não demoras desnecessárias Diante da expressa possibilidade de o julgamento da causa ser feito pelo tribunal que acolher a apelação contra sentença terminativa é ônus de ambas as partes prequestionar em razões ou contrarrazões recursais todos os pontos que depois pretendam levar ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça Elas o farão do mesmo modo como fariam se a apelação houvesse sido interposta contra uma sentença de mérito Constando o sistema de norma expressa do direito positivo em sua observância não se vislumbra o menor risco de mácula à garantia constitucional do due process of law porque a lei é do conhecimento geral e a ninguém aproveita a alegação de desconhecêla ou de não ter previsto a ocorrência de fatos que ela autoriza LICC art 3º A doutrina admite aplicação do art 515 3º do CPC art 1013 3º do NCPC aos Agravos de Instrumento Por fim de essencial relevância destacar que a jurisprudência do STJ admite a não aplicação da teoria da causa madura quando for prejudicada a produção de provas pela parte de forma exauriente Prescrição e decadência À época do Código de 1973 a inovação do 3º do art 515 eliminava de vez uma controvérsia que de longa data se mantinha na jurisprudência Questionavase sobre a extensão do efeito devolutivo no caso de a sentença apelada ter acolhido a prescrição ou a decadência Havia uma corrente mais volumosa que negava ao Tribunal a possibilidade de afastada a prejudicial extintiva prosseguir no exame de mérito ainda não decidido em primeira instância320 para não violar o duplo grau de jurisdição A corrente minoritária contudo decidia que sendo de mérito o julgado acerca da prescrição ou da decadência os juízes do recurso ao rejeitar a prejudicial poderiam prosseguir ao julgamento da causa321 Após a Lei nº 10352 de 26122001 o dissídio perdeu a razão de ser Se até 1261 772 no caso de decisão terminativa o julgamento da apelação poderia avançar sobre o mérito ainda não julgado no juízo de origem com muito mais razão seria possível fazêlo diante da reforma das sentenças baseadas em prejudicial de prescrição e decadência que já pertencem ao mérito da causa322 O novo Código reforçou esse entendimento esposado ao tempo do Código anterior estabelecendo no 4º do art 1013 quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição o tribunal se possível julgará o mérito examinando as demais questões sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau Naturalmente será necessário atentar para o estágio do processo em que se acolheu a prejudicial bem como sobre a necessidade de provas ainda por colher para se examinar o restante das questões de mérito A causa pode ainda não se encontrar madura para julgamento dessas novas questões A lei prevê acolhida da prescrição e da decadência até na decisão de indeferimento da petição inicial Em qualquer caso de aplicação do 4º do art 1013 o Tribunal terá de ficar atento para não violar o contraditório e não impedir o direito das partes à ampla defesa Nesse sentido é importante ressaltar que o NCPC previu na hipótese de rejeição da prescrição e da decadência o julgamento do mérito pelo tribunal se possível e não genericamente em qualquer hipótese A apelação e as nulidades sanáveis do processo A Lei nº 11276 de 07022006 à época do Código anterior acrescentou o 4º do art 515 para tentar salvar as sentenças afetadas por nulidades processuais sanáveis Previa o dispositivo que constatando a ocorrência de nulidade sanável o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual intimadas as partes cumprida a diligência sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação O novo CPC repetiu o dispositivo ampliando sua aplicação para qualquer recurso ou processo de competência originária do tribunal uma vez que a regra correspondente está localizada no Capítulo referente à ordem dos processos no tribunal Dispõe o 1º do art 938 que constatada a ocorrência de vício sanável inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição intimadas as partes E o 2º determina que cumprida a diligência sempre que possível o relator prosseguirá no julgamento do recurso 1262 773 A diligência fundase no princípio de economia processual Preocupase em evitar a anulação de sentenças ou de recursos quando o vício detectado mostrarse sanável Em lugar de frustrar o recurso com a imediata decretação de nulidade o tribunal converterá o julgamento em diligência determinando a realização do ato faltante ou a renovação do ato defeituoso intimandose as partes para as providências cabíveis323 Somente se não for sanada a nulidade é que seu pronunciamento será feito pelo tribunal Superado o defeito o recurso será apreciado normalmente em seu mérito Sempre que possível portanto serão evitados a invalidação e o retrocesso do processo a estágios anteriores à sentença com repetição de atos e decisões no juízo de origem As nulidades sanáveis de que cogita o 2º do art 938 tanto podem ser suscitadas pela parte como conhecidas de ofício pelo tribunal O que importa é a sua sanabilidade a tempo de salvar a sentença para seu reexame no julgamento do recurso que já alcançou o tribunal Alguns exemplos de nulidades sanáveis havendo litisconsórcio necessário a sentença ou o recurso foram intimados apenas a um ou alguns deles o advogado que subscreveu o recurso não juntou o competente substabelecimento o preparo do recurso ficou incompleto mas o apelante não foi intimado a completálo o recurso subiu sem ter dado oportunidade ao apelado para contrarrazões o apelado juntou documento novo às contrarrazões sem ouvida do apelante a apelação foi processada sem que o juiz decidisse os embargos declaratórios tempestivamente interpostos etc Tutela provisória e o efeito suspensivo da apelação Ao elenco dos casos em que a apelação não tem efeito suspensivo NCPC art 1012324 destacase o inciso V que contempla a sentença que confirma concede ou revoga tutela provisória Isso quer dizer que existindo medida provisória conservativa cautelar ou de evidência já deferida nos moldes dos arts 300 e 311 e que venha a ser mantida pela sentença a apelação terá de ser recebida apenas no efeito devolutivo de maneira a não pôr em dúvida a subsistência do provimento antecipatório O texto do art 1012 V cogita da sentença que confirma concede ou revoga a tutela provisória Mas não deve ser diferente o efeito da apelação em caso de a tutela ser deferida na própria sentença Uma vez que a tutela provisória não tem momento prefixado em lei para deferimento e pode acontecer em qualquer fase do processo e 1263 774 em qualquer grau de jurisdição não há motivo para negar ao juiz a possibilidade de decidila em capítulo da própria sentença desde que o faça apoiado nos seus pressupostos E se a sentença for expressa a respeito de tal provimento a apelação acaso manejada haverá de ser recebida apenas no efeito devolutivo À época do Código anterior já havia jurisprudência sobre a possibilidade de a sentença conter capítulos distintos para o mérito e a antecipação de tutela325 O inconveniente não enfrentado pelo legislador situavase no aspecto dos efeitos da apelação ora devolutivo e suspensivo ora apenas devolutivo questão essa que desapareceu diante da inserção do inciso VII no art 520 do CPC1973 que foi repetido no inciso V do art 1012 do NCPC326 Em qualquer caso portanto em que a sentença mantenha ou defira ou revogue a tutela provisória a apelação não a suspenderá Não se há contudo de pensar que doravante o simples fato de o juiz julgar procedente uma demanda já o autoriza imediatamente a deferir a antecipação dos efeitos da sentença sem aguardar o julgamento da apelação eventualmente interposta Em qualquer circunstância em que se atenda a requerimento da tutela provisória terseá sempre de observar os requisitos dos arts 300 e 311 Recebimento da apelação I Pelo juiz de primeiro grau A petição da apelação é dirigida ao juiz prolator da sentença impugnada No sistema do Código anterior ao recebêla deveria o juiz declarar os efeitos do recurso art 518 O novo Código alterou profundamente essa sistemática uma vez que ao juiz de primeiro grau coube apenas processar o recurso abrindo vista à parte contrária para contrarrazoar Depois de realizada essa formalidade os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz independentemente do juízo de admissibilidade art 1010 3º327 O recebimento da apelação e a declaração de seus efeitos portanto são feitos única e exclusivamente pelo tribunal ad quem Assim interposta a apelação o juiz intimará o apelado para apresentar con trarrazões no prazo de quinze dias art 1010 1º328 Se o recorrido interpuser apelação adesiva o apelante será intimado para apresentar resposta art 1010 2º329 Realizadas essas formalidades o juiz remeterá os autos ao tribunal 3º Convém lembrar que uma vez prolatada a sentença e interposto o recurso o juiz não tem em regra como rever ou modificar o julgado330 Todavia casos especiais 1264 775 há em que o próprio código permite o juízo de retratação como vg o do indeferimento da petição inicial art 331 e 1º331 e o da improcedência liminar do pedido art 332 3º332 a respeito dessa sistemática ver itens nos 564 a 568 do v I II Pelo tribunal ad quem Recebido o recurso no tribunal será ele imediatamente distribuído ao relator que deverá i pronunciarse sobre sua admissibilidade ou não e seus efeitos arts 932 III e 1012 3º II ii decidilo monocraticamente se for o caso ou ii elaborar seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado art 1011333 Sobre as hipóteses em que o relator poderá julgar monocraticamente a apelação veja o item nº 606 retro Da decisão do relator que admite ou não o recurso ou que o julga monocra ticamente caberá agravo interno para o colegiado art 1021 Quanto aos efeitos do recurso omitindo o relator declaração a respeito a decisão que recebe a apelação deve ser tida como portadora do duplo efeito legal334 Já se decidiu que julgados pela mesma sentença ações conexas uma comportando recurso em seus dois efeitos outra no devolutivo apenas será aplicável o princípio processual do maior benefício e assim atribuído a tal recurso para ambas as demandas também o efeito suspensivo335 No entanto é mais razoável a tese segundo a qual nada impede que uma decisão recorrida se submeta por partes a efeitos recursais distintos Assim se numa só sentença são julgadas duas causas o recurso interposto pode suspender o efeito dado a uma delas e não o fazer em relação a outra se diversa é a eficácia particular que a lei prevê para as duas situações congregadas deferida por exemplo tutela provisória e julgada procedente ao mesmo tempo a ação principal a apelação única suspenderá a execução da parte relativa ao mérito da causa mas não impedirá a efetivação da medida preventiva336 A irrecorribilidade da sentença proferida em conformidade com súmula do STJ ou do STF À época do Código anterior a Lei nº 11276 de 07022006 acrescentou o 1º ao art 518 do CPC1973 adotando o princípio da denominada súmula impeditiva segundo o qual o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal337 A Exposição de Motivos do Ministro da Justiça que acompanhou a proposta de 1265 alteração do art 518 do CPC1973 a justificou como uma adequação salutar que contribuiria para a redução do número excessivo de impugnações sem possibilidade de êxito Tratase da figura que se tornou conhecida na linguagem processual como súmula impeditiva e que guarda uma certa simetria com a orientação da súmula vinculante preconizada pela Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 Essa regra não foi mantida pelo novo CPC mas foi substituída pelos amplos poderes dados ao relator no tribunal dentre os quais se inclui o de decidir monocraticamente os recursos para dar ou negarlhes provimento quando a decisão recorrida ou o apelo forem contrários a súmulas do STJ STF ou do próprio tribunal ou a acórdãos proferidos pelo STJ e STF em julgamento de recursos repetitivos bem como a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência NCPC art 932 IV e V O raciocínio determinante é no sentido de que se se admite que uma súmula vincule juízes e tribunais impedindoos de julgamento que a contrarie válido é também impedir a parte de exigir invariavelmente que a apelação seja sempre julgada pelo órgão colegiado de segunda instância O que se destaca é a grande relevância que o NCPC confere à jurisprudência sumulada pelos dois mais altos tribunais do país Nos dois casos está em jogo o mesmo valor qual seja o prestígio da Súmula do STJ e do STF pela ordem jurídica Afinal a regra dos incisos IV e V do art 932 do NCPC não é nada mais do que a previsão de uma hipótese de sumarização do regime do duplo grau de jurisdição É bom lembrar que o trancamento ou o provimento da apelação pelo relator in casu pressupõe inteira fidelidade da sentença à súmula do STJ do STF ou do próprio tribunal É preciso que a decisão seja toda ela assentada na súmula e não apenas em parte de modo que se esta serviu tão só de argumento utilizado pelo sentenciante para solucionar parte das questões deduzidas no processo havendo outros dados influentes na motivação do julgado não será o caso de julgar o recurso monocraticamente Fora do tema da súmula restariam questões passíveis de ampla discussão recursal sem risco de contradizer a matéria sumulada Quanto à hipótese de equívoco do relator em considerar a sentença adequável ao entendimento da súmula não acarretará ele uma irremediável supressão do direito da parte de acesso ao colegiado É que segundo o art 1021 do NCPC cabe agravo interno contra a decisão monocrática proferida pelo relator Mediante o adequado manejo do agravo interno portanto a parte prejudicada pela equivocada aplicação de súmula para sumarizar a decisão de segundo grau 1266 776 777 encontraria remédio eficiente para corrigir o error in iudicando cometido monocraticamente pelo relator e fazer chegar o apelo ao exame do órgão colegiado Juízo de retratação reexame da matéria decidida na sentença apelada por ato de seu próprio prolator Publicada a sentença temse como encerrada a tarefa de acertamento a cargo do juiz Tornase por isso inalterável o decisório por ato do respectivo julgador a não ser que haja erro material ou de cálculo a corrigir ou que tenham sido interpostos embargos de declaração para eliminar obscuridade contradição ou omissão da sentença art 494 do NCPC338 A possibilidade de reforma do conteúdo do julgado depende de interposição do recurso de apelação e somente competirá ao Tribunal de segundo grau em regra O efeito devolutivo do recurso na espécie redundará no deslocamento da causa para o órgão judicante hierarquicamente superior A apelação de regra é um recurso reiterativo e não iterativo Há no entanto alguns casos excepcionais em que interposta a apelação a lei abre oportunidade ao juiz para rever sua sentença podendo assim impedir a subida do processo ao tribunal Quando por exemplo a decisão consistir em indeferimento da petição inicial o art 331 do NCPC339 faculta ao juiz diante da apelação formulada pelo autor reformar sua própria sentença no prazo de cinco dias Somente se o juízo de retratação não ocorrer é que os autos serão encaminhados ao tribunal Se o juiz se retratar a apelação ficará sem objeto Também na hipótese de processos seriados em que o juiz é autorizado a proferir sentença de improcedência in limine litis do pedido antes mesmo da citação do réu art 332340 há previsão legal de que ocorrendo apelação do autor terá o juiz a faculdade de em cinco dias retratarse Nesse caso determinará o prosseguimento do processo art 332 3º e 4º341 Por fim o NCPC também admitiu a retratação do juiz na apelação interposta contra a decisão que julga o processo sem resolução de mérito art 485 7º342 Tratase pois de mais um caso em que o juízo de retratação em primeiro grau se torna possível no curso da apelação Deserção Denominase deserção o efeito produzido sobre o recurso pelo não cumprimento do requisito do preparo no prazo devido Sem o pagamento das custas devidas o recurso tornase descabido provocando a coisa julgada sobre a sentença 1267 778 apelada343 O art 1007 do NCPC344 abrandou o rigor da deserção admitindo inclusive o pagamento em dobro do preparo e do porte de remessa e retorno quando o recorrente interpuser o recurso sem o seu devido recolhimento 4º sobre o tema ver item nº 752 retro Segundo a sistemática atual que retirou do juiz de primeiro grau a competência para realizar em toda a extensão o juízo de admissibilidade da apelação caberá ao relator a decretação ou não da deserção Poderseia argumentar que para as partes seria mais fácil que a análise e o saneamento da falta ou deficiência do preparo ficasse a cargo do juiz a quo e não do relator A lei no entanto não excepcionou nenhuma parcela do juízo de admissibilidade relegandoo por completo à instância superior Se fosse dado ao juiz inadmitir o recurso por deserção também teria de ser competente para indeferilo nos casos de intempestividade ou de manifesto descabimento Ademais com a adoção do protocolo integrado art 929 parágrafo único a parte não teria maior dificuldade em regularizar o recolhimento do preparo e do porte de remessa e retorno já que poderia fazêlo na comarca de origem e encaminhar o comprovante ao tribunal sem necessidade de deslocamento do advogado para a capital Por outro lado ao se tolerar que o juiz pudesse decretar a deserção estarseia num dilema grave pois o Código não prevê recurso contra essa espécie de decisão já que não a menciona no rol do art 1015 e tampouco haveria como o apelante suscitar o questionamento em preliminar de apelação art 1009 1º afinal a decisão na espécie seria ato posterior àquele recurso Prazo para interposição da apelação O prazo legal é de quinze dias tanto para apelar como para contraarrazoar a apelação art 1003 5º do NCPC345 Em verdade o NCPC estabeleceu prazo único para todos os recursos excetuados apenas os embargos de declaração Se todavia o prazo é ultrapassado em razão de obstáculo do serviço forense não pode a parte ficar prejudicada dado que durante o embaraço judicial não flui nenhum prazo346 O prazo vencese outrossim em cartório De sorte que sem embargo de haver sido despachada no prazo legal a apelação fica prejudicada pelo retardamento da respectiva juntada por culpa da parte interessada347 Mas não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal embora despachada tardiamente348 1268 779 780 Interposição de apelação antes do julgamento dos embargos de declaração Como já visto no item nº 743 retro o STJ editou a Súmula nº 418 à época do Código anterior reconhecendo ser inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração sem posterior ratificação Muito embora o entendimento sumulado versasse sobre o recurso especial aquela Corte Superior o aplicava indiscriminadamente também à apelação349 A orientação justificavase pelo fato de que à semelhança do que ocorre com o recurso especial o apelo dirigese contra o pronunciamento último do juiz de primeiro grau razão pela qual a decisão dos embargos integra a sentença fazendose necessária a ratificação da apelação350 Ainda à época do Código anterior esse entendimento era questionado pela doutrina na medida em que existem diferenças substanciais entre o objetivo da apelação e do recurso especial o que afastaria a aplicação analógica da Súmula às duas espécies recursais Enquanto o recurso ao tribunal superior visa a estabilização da jurisprudência sendo vedado o simples reexame das provas a apelação busca a correção da justiça da sentença ampliando a extensão da impugnação O NCPC solucionou a controvérsia afastando a necessidade de ratificação de qualquer recurso interposto antes da publicação do julgamento dos embargos se eles forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior art 1024 5º Por outro lado caso haja modificação da decisão recorrida o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária poderá complementar ou alterar suas razões nos exatos limites da modificação no prazo de quinze dias art 1024 4º Julgamento em segunda instância O tribunal ad quem antes de apreciar a apelação deverá decidir os agravos de instrumento porventura interpostos no mesmo processo NCPC art 946351 A competência funcional para julgar o recurso é de câmara ou turma do tribunal mas o voto é tomado apenas de três juízes que formam a denominada turma julgadora art 941 2º352 Há porém possibilidade de o relator em casos de relevante questão de direito com grande repercussão social sem repetição em múltiplos processos propor seja o recurso julgado por um colegiado maior previsto no regimento interno dando lugar ao incidente de assunção de competência art 947 v o item nº 605 1269 272 273 274 275 276 277 Fluxograma nº 28 Apelação arts 1009 a 1014 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 708 CPC1973 art 162 1º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1270 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 514 STJ 1ª T REsp 1065412RS Rel Min Luiz Fux ac 10112009 DJe 14122009 STF RE 68710 Rel Min Amaral Santos RTJ 56112 STJ REsp 624665RJ Rel Min Eduardo Ribeiro ac 28081995 DJU 09101995 p 33553 STJ 1ª T REsp 1065412RS Rel Min Luiz Fux ac 10112009 DJe 14122009 CPC1973 art 506 parágrafo único CPC1973 arts 397 e 517 CPA1973 arts 396 e 397 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit p 206 O STF decidiu que a norma excludente da suscitação de novas questões de fato na apelação não impede que se juntem documentos às razões para que os aprecie a instância recursal RE 75946 Rel Min Rodrigues Alckmin RTJ 67852 A juntada de documentos com a apelação é possível desde que respeitado o contraditório e inocorrente a máfé com fulcro no art 397 do CPC NCPC art 435 STJ 4ª T AgRg no REsp 785422DF Rel Min Luis Felipe Salomão ac 05042011 DJe 12042011 STJ 4ª T REsp 431716PB Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 22102002 DJU 19122002 p 370 STJ 4ª T AgRg no REsp 785422DF Rel Min Luis Felipe Salomão ac 05042011 DJe 12042011 CPC1973 art 515 Se o recurso se restringe a um determinado ponto não é lícito à Superior Instância se pronunciar sobre assunto extravagante ao âmbito do pedido de nova decisão TJMG Apel 13444 D Jud MG de 27041960 Pela mesma razão não pode o tribunal pronunciar no seu julgamento nulidade não arguida na respectiva interposição STF RE 77360 Rel Min Xavier de Albuquerque D Jud MG de 26041974 A apelação transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada nos limites dessa impugnação salvo matérias examináveis de ofício pelo juiz STJ REsp 48357MG Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 13021996 DJU 15041996 p 11537 No mesmo sentido STJ REsp 529913SP Rel Min Barros Monteiro ac 04101994 DJU 14111994 p 30962 STJ REsp 71430ES Rel Min César Rocha ac 16061993 DJU 16081993 p 15955 STJ 2ª T REsp 761534PR Rel Min Castro Meira ac 01102009 DJe 09102009 CPC1973 art 515 1º Segundo antigo entendimento quando o julgamento de primeiro grau houvesse se restringindo a questões preliminares não poderia o tribunal por força da apelação apreciar desde logo o mérito da causa sob pena de abolir o duplo grau de jurisdição STF RE 71515 72352 73716 e Ação Resc 1006 RTJ 60207 60828 62535 e 8671 STJ REsp 285153RJ Rel Min Dias Trindade ac 03111992 DJU 23111992 p 21891 1271 291 292 293 294 295 296 297 STJ REsp 343918RJ Rel Min Hélio Mosimann ac 15031995 DJU 03041995 p 8122 No mesmo sentido BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil vol V n 244 p 444 MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil vol III p 620 Esse entendimento entretanto foi superado quando a Lei nº 103522001 acrescentou o 3º ao art 515 ao CPC1973 cujo teor foi conservado pelo NCPC art 1013 3º O alcance porém da nova regra deve ser definido em harmonia com o caput do artigo onde se define o objeto da apelação cujo conhecimento é devolvido ao tribunal Adiante no texto principal essa harmonização será melhor explicada v item nº 767 CPC1973 art 2º Por força da amplitude e profundidade do efeito devolutivo da apelação todas as questões suscitadas e discutidas no processo devem ser objeto de apreciação do Tribunal quando do julgamento da apelação mesmo que o Juiz tenha acolhido apenas um dos fundamentos do pedido ou da defesa art 515 1º e 2º do CPC NCPC art 1013 1º e 2º STJ 2ª T REsp 1008249DF Rel Min Eliana Calmon ac 15102009 DJe 23102009 CPC1973 art 267 3º Questões de ordem pública são aquelas que envolvem interesses que escapam à disponibilidade das partes por afetarem interesses públicos cuja inobservância conduz no caso do processo a nulidades absolutas e cuja decretação independe de provocação da parte Podendo ou devendo ser examinadas de ofício pelo tribunal há quem veja a seu respeito um efeito recursal distinto do efeito devolutivo que por sua vez ficaria restrito ao pedido formulado pelo recorrente Falase em efeito translativo O problema porém é apenas terminológico Se é efeito devolutivo o fenômeno de deslocar o conhecimento da causa no todo ou em parte do juízo a quo para o tribunal ad quem não há pecado lógico na inclusão das matérias de ordem pública no âmbito da devolução de competência operada por força do recurso Quando muito se poderia especificar um efeito devolutivo em sentido estrito compreendendo o pedido formulado pelo recorrente e um efeito devolutivo em sentido lato abarcando genericamente a extensão do conhecimento transferido em suas múltiplas dimensões de modo a compreender o suscitado pela parte e tudo o mais que a lei permite ao tribunal apreciar em razão do conhecimento do recurso Assim o efeito dito translativo não seria mais do que um dos aspectos do efeito devolutivo lato sensu CPC1973 art 515 2º O exame dos demais fundamentos a que alude o art 515 2º do CPC NCPC art 1013 2º independe de recurso próprio ou de pedido específico formulado em contrarrazões STJ 1ª T REsp 1201359AC Rel Min Teori Albino Zavascki ac 05042011 DJe 15042011 CPC1973 sem correspondência 1272 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 A nova regra tem evidente caráter de economia processual com o fito de abreviar a solução do processo Também o novo Código de Processo Civil francês de 1975 contém norma de igual sentido art 568 NCPC art 779 CPC1973 art 517 Quanto às questões de fato alegáveis originariamente na apelação ou até mesmo depois de sua interposição devem ser incluídas as autorizadas pelo art 462 do CPC NCPC art 493 ou seja as relativas a fato superveniente A regra em referência é de aplicarse não só ao juízo de 1º grau mas também ao tribunal STJ 4ª T REsp 126730RS Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 01091992 RSTJ 42352 STJ 3ª T REsp 75003RJ Rel Min Waldemar Zveiter ac 26031996 RSTJ 87237 STJ 4ª T REsp 500182RJ Rel Min Luis Felipe Salomão ac 03092009 DJe 21092009 TUCCI Rogério Lauria Curso de direito processual Processo civil de conhecimentoII São Paulo J Bushastsky 1976 p 247 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 711 CPC1973 art 520 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 521 Ainda no regime do CPC anterior para Bedaque a autorização da lei a que o tribunal julgue o mérito da causa mesmo que a apelação tenha sido manifestada contra sentença apenas terminativa indica que o direito positivo sem ofender o princípio do contraditório porquanto a causa já teria sido suficientemente debatida no juízo de primeiro grau superou o rigor do duplo grau de jurisdição excepcionalmente em nome da celeridade processual E por ficar o tribunal autorizado a enfrentar originariamente o mérito da causa inclusive no tocante a pedido não decidido pelo juízo a quo teria o legislador até mesmo afastado também excepcionalmente a vedação da reformatio in pejus a parte que recorreu contra uma sentença terminativa poderia ver não só cassada a decisão como ainda rejeitada sua pretensão de mérito que não fora colocada como objeto do recurso BEDAQUE José Roberto dos Santos Apelação questões sobre admissibilidade e efeitos In WAMBIER Teresa Arruda Alvim NERY JÚNIOR Nelson coords Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais São Paulo RT 2003 p 454 Já na interpretação do NCPC Sandro Marcelo Kozikoski adota o mesmo entendimento de Bedaque O CPC 2015 e a relativização do princípio da proibição da reformatio in pejus In DIDIER JR Fredie coord Processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais 2 ed Salvador JusPodivm 2016 p 648649 STJ 1ª T RMS 15877 Rel Min Teori Zavascki ac 18052004 DJU 21062004 p 163 STJ 5ª T RMS 17891 Relª Minª Laurita Vaz ac 24082004 DJU 13092004 p 264 STJ 2ª T RMS 17220 Relª Minª Eliana Calmon ac 28092004 DJU 13022004 p 1273 309 310 311 312 313 314 315 316 317 266 STJ 1ª T RMS 20675RJ Rel Min José Delgado ac 14032006 DJU 03042006 p 225 STF 1ª T RO em MS 24789DF Rel Min Eros Grau ac 26102004 DJU 26112004 RT 834176 STF 1ª T RE 621473 Rel Min Marco Aurélio ac 23112010 DJe 23032011 STJ 4ª T REsp 1179450MG Rel Min Luis Felipe Salomão ac 15052012 DJe 28052012 RT 926840 No mesmo sentido STJ 3ª T AgRg no Ag 836287DF Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 18102007 DJU 31102007 p 325 STJ 2ª T REsp 797989SC Rel Min Humberto Martins ac 22042008 DJU 15052008 LEXSTJ v 227 p 108 STJ 5ª T AgRg no Ag 878646 SP Rel Min Laurita Vaz ac 18032010 DJe 12042010 STJ 1ª T REsp 1113408SC Rel Min Luiz Fux ac 28092010 DJe 08102010 STJ 6ª T AgRg nos EDcl no REsp 1142225 PA Rel Min Sebastião Reis Júnior ac 19062012 DJe 29062012 O pedido do apelante para que o tribunal julgue o mérito da causa é requisito intransponível para que seja aplicado o novo 3º do art 515 NCPC art 1013 3º sob pena de violação ao art 2º do Código de Processo Civil NCPC art 2º aplicado analogicamente aos recursos A incidência do princípio dispositivo e consequentemente do efeito devolutivo neste caso é plena e obrigatória JORGE Flávio Cheim Teoria geral dos recursos cíveis Rio de Janeiro Forense 2003 p 268 DIDIER JÚNIOR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil Salvador JusPodivm 2006 v III n 42 p 88 CUNHA Leonardo José Carneiro da Inovações no processo civil São Paulo Dialética 2002 n 64 p 85 CUNHA Leonardo José Carneiro da Op cit n 64 p 85 CUNHA Leonardo José Carneiro Op cit n 64 p 85 TUCCI José Rogério Cruz e Lineamentos da nova reforma do CPC Lei 10352 de 26012001 Lei nº 10358 de 27122001 São Paulo RT 2002 p 60 DINAMARCO Cândido Rangel A Reforma da Reforma São Paulo Malheiros 2002 p 160 DINAMARCO Cândido Rangel A Reforma da Reforma cit pp 159160 O STJ porém já decidiu que à luz do art 515 3º do CPC o tribunal pode independente de requerimento da parte analisar o mérito da causa ou determinar a baixa dos autos para que o juiz de 1º grau o faça REsp 657407 2ª T Rel Min Castro Meira ac 21062005 DJU 05092005 p 365 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 836932RO Rel Min Fernando Gonçalves ac 06112008 DJe 24112008 STJ 3ª T AgRg no Ag 836287DF Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 18102007 DJU 31102007 p 325 No sentido de ser necessário o pedido da parte STJ 5ª T REsp 645213SP Rel Min Laurita Vaz ac 18102005 DJU de 14112005 p 382 STJ 5ª T RMS 18910RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 06092005 DJU de 10102005 p 398 1274 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 STJ Corte Especial EREsp 874507SC Rel Min Arnaldo Esteve Lima ac 19062013 DJe 01072013 STJ Corte Especial REsp 1215368ES Rel Min Herman Benjamin ac 01062016 DJe 19092016 STJ 1ª T REsp 61300SP Rel Min Milton Luiz Pereira ac 23081993 p 16560 STJ 2ª T REsp 21008BA Rel Min Ari Pargendler ac 14031996 DJU 22041996 p 12556 STJ 4ª T REsp 6643SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 11091991 RSTJ 26445 STJ 5ª T REsp 97251SP Rel Min José Dantas ac 24091996 DJU 29101996 p 41683 STJ 3ª T REsp 2306SP Rel Min Eduardo Ribeiro ac 19061990 DJU 24091990 p 9978 STJ 4ª T REsp 141595PR por maioria Rel Min César Asfor Rocha ac 23111999 DJU 08052000 p 95 CUNHA Leonardo José Carneiro da Inovações no processo civil São Paulo Dialética 2002 n 64 p 8485 STJ 6ª T REsp 300366SC Rel Min Fontes de Alencar ac 11032003 DJU 06102003 p 335 Também no atual Código de Processo Civil francês de 1975 há regra similar à do atual 1º do art 938 de nosso NCPC conferindo ao tribunal no caso de reconhecimento da nulidade de sentença o poder de em grau de apelação conhecer do pedido e julgar a causa CPC1973 art 520 TJDF AI 874197 Rel Des Mário Machado Revista Jurídica v 24674 STJ 3ª T AgRg no Ag 1217740SP Rel Min Sidnei Beneti ac 17062010 DJe 01072010 CUNHA Leonardo José Carneiro da Op cit n 66 p 8990 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 518 caput CPC1973 sem correspondência STF RE 67311 Rel Min Djaci Falcão RTJ 52129 STJ REsp 6446RJ Rel Min Dias Trindade ac 10121990 DJU 18021991 p 1040 2º TACivSP Ag 385383900 Rel Juiz João Batista Lopes ac 09081993 JTACivSP 145254 STJ 2ª T REsp 135520SP Rel Min Franciulli Netto ac 19042001 DJU 13082001 p 85 CPC1973 art 296 parágrafo único CPC1973 art 285A 1º CPC1973 sem correspondência BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 258 2º TACivSP M Seg 3894 Rel Juiz Marino Falcão RT 452151 1º TACivSP Ap 7114107 Rel Juiz Cyro Bonilha ac 11031998 JTACivSP 17190 1275 336 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 348 p 636 No mesmo sentido NERY JÚNIOR Nelson Código de Processo Civil comentado 3 ed São Paulo RT 1997 p 753 Da sentença que julga ações conexas para as quais estão previstos recursos com efeitos diferentes para uma só devolutiva para outra duplo efeito deve ser recebida também a apelação com efeitos diferentes para cada capítulo É comum o juiz julgar na mesma sentença ação principal e cautelar Como o CPC 520 V de 1973 prevê apenas o efeito devolutivo da sentença da cautelar deve receber o recurso nessa parte somente no efeito devolutivo e no duplo efeito na parte que julgou a ação principal Este entendimento também tem sido adotado pelo Superior Tribunal de Justiça Julgados concomitantemente a ação principal e a cautelar interposta apelação global ao Juiz cabe recebêla com efeitos distintos a correspondente medida cautelar tão somente no efeito devolutivo art 520 inciso IV do CPC de 1973 REsp 81077 4ª T Rel Min Barros Monteiro ac 26061996 RF 339298 No mesmo sentido STJ REsp 616093MG Rel Min Eduardo Ribeiro ac 23041996 DJU 03061996 p 19249 STJ 4ª T AgRg no REsp 707365 SP Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 27092005 DJU 13022006 p 823 A súmula a que se refere o 1º do art 518 não é necessariamente a de efeitos vinculantes CF art 103A Basta a existência de súmula nos moldes comuns do STF ou do STJ CPC1973 art 463 CPC1973 art 296 CPC1973 art 285A CPC1973 art 511 CPC1973 sem correspondência BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 219 O prazo de 10 dias para preparo da apelação foi reduzido para 5 dias pela Lei nº 60321974 art 10 II nas causas de competência da Justiça Federal As custas do preparo são somente as do recurso e não todas as vencidas no processo Mas o recorrente está sujeito ao pagamento dos gastos de primeira e segunda instâncias relacionados com a tramitação do recurso segundo o regimento de custas e não apenas os de remessa e retorno dos autos TJMG AI 17207 Rel Des Humberto Theodoro STJ 2ª T REsp 1216685SP Rel Min Castro Meira ac 12042011 DJe 27042011 CPC1973 art 511 CPC1973 art 508 STJ 2ª T REsp 200482PR Rel Min João Otávio de Noronha ac 01042003 DJU 28042003 p 181 STJ 3ª T REsp 1191059MA Relª Minª Nancy Andrighi ac 01092011 DJe 09092011 STF HC 48877 Rel Min Thompson Flores RTJ 63339 Não constitui motivo relevante para impedir o início da fluência do prazo recursal a falha atribuída à empresa encarregada na remessa dos cortes do Diário Oficial STJ REsp 155086RJ Rel Min Barros Monteiro ac 03021998 DJU 04051998 p 186 1276 347 348 349 350 351 352 TJMG Apel 28130 Rel Des Natal Campos D Jud MG 14021968 STJ REsp 34288 4PR Rel Min Flaquer Scartezzini ac 01091993 DJU 27091993 p 19826 Não deve ser considerada intempestiva a protocolização da Apelação no prazo legal em Vara diversa do mesmo Foro inexistindo máfé ou intuito de conseguir vantagem processual STJ 2ª T AgRg no Ag 775617RS Rel Min Herman Benjamin ac 27052008 DJe 13032009 STF Súmula nº 428 STJ 4ª T REsp 659663MG Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 01122009 DJe 22032010 NETTO José Laurindo de Souza CARDOSO Cassiana Rufato A ratificação da apelação após o julgamento dos embargos de declaração uma exigência nem sempre necessária Revista de Processo n 229 São Paulo p 234 mar 2014 CPC1973 art 559 CPC1973 art 555 caput 1277 781 81 AGRAVO DE INSTRUMENTO Sumário 781 Conceito 782 Espécies de agravo 783 Recorribilidade das decisões interlocutórias 783A Decisão interlocutória e mandado de segurança 784 Agravo de instrumento 785 Prazo de interposição 786 Formação do instrumento do agravo 787 Efeitos do agravo de instrumento 788 Processamento do agravo de instrumento 789 O contraditório 790 Juízo de retratação do magistrado a quo 791 Julgamento do recurso pelo colegiado 792 Encerramento do feito 793 Formação da coisa julgada antes do julgamento do agravo Conceito Agravo de instrumento é o recurso cabível contra algumas decisões interlocutórias NCPC art 1015 caput353 ou seja contra os pronunciamentos judiciais de natureza decisória que não se enquadrem no conceito de sentença art 203 2º354 Sob o nome de agravo de instrumento a redação primitiva do Código de Processo Civil de 1973 indicava o meio impugnativo das decisões interlocutórias prevendo que a requerimento da parte o instrumento pudesse não ser formalizado e que o recurso ficasse retido nos autos para futura apreciação junto com a eventual apelação relativa à sentença da causa Assim estranhamente o agravo retido era regulado como espécie do agravo de instrumento Com a Lei nº 9139 de 30111995 o recurso em questão passou a denominar se à época do Código anterior simplesmente agravo que admitia o processamento sob a forma de retido ou de instrumento A maior inovação da lei anterior todavia não se deu no plano da nomenclatura do agravo mas no seu processamento quando adotada a via do instrumento Ao contrário dos demais recursos que eram sempre interpostos perante o órgão judicial responsável pelo ato decisório impugnado para posterior encaminhamento ao tribunal competente para revisálo o agravo por instrumento deveria ser endereçado diretamente àquele tribunal art 524 do CPC1973355 Com essa sistemática o legislador à época teve em mira afastar dois grandes inconvenientes que o agravo de instrumento tradicional produzia com acentuada 1278 frequência a saber i a longa e penosa tarefa da formação e discussão do recurso em primeiro grau de jurisdição que fazia que o agravo fosse o mais complicado e mais demorado recurso utilizado no processo civil em flagrante contradição com a natureza interlocutória das decisões por ele impugnadas ii a constante necessidade do uso do mandado de segurança em situação totalmente fora de sua elevada destinação constitucional para apenas conseguir suspender efeitos de decisões interlocutórias capazes de gerar graves e imediatos prejuízos à parte já que o agravo de instrumento não tinha efeito suspensivo nem contava com um mecanismo interno que acelerasse o conhecimento da impugnação pelo tribunal ad quem A partir da Lei nº 91391995 o agravo de instrumento passou a ser despachado pelo relator já em segunda instância a ele competindo liminarmente apreciar o cabimento quando fosse o caso da pretensão do agravante de obter suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado art 527 III do CPC1973 Aquilo que se buscava penosamente com o simultâneo manejo do recurso e do mandado de segurança passou a ser alcançável prontamente pelo simples despacho da petição recursal com evidente economia para a justiça e para as partes A modernização do agravo continuou por meio de outras alterações do Código de 1973 operadas pelas Leis nos 10352 de 26122001 e 11187 de 19102005 Já então o que preocupava o legislador era o excesso tumultuário do uso do agravo de instrumento que segundo reclamos dos Tribunais embaraçava inconvenientemente a tramitação e julgamento dos demais recursos em segunda instância As reformas realizadas por meio das Leis nos 10352 e 11187 tiveram portanto o explícito objetivo de reduzir os casos de agravo de instrumento tornando prioritário o agravo retido e reservando o primeiro apenas para questões graves e urgentes O NCPC na esteira das alterações anteriores e dos princípios da celeridade e da efetividade do processo promoveu outras modificações no recurso tais como i elaborou um rol taxativo de decisões que admitem a interposição do agravo de instrumento art 1015356 ii aboliu o agravo na modalidade retida determinando que para as situações não alcançáveis pelo agravo a impugnação deverá ser feita em preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação depois da sentença art 1009 1º O agravo é outrossim cabível em todo e qualquer tipo de processo inclusive no de execução assim como no procedimento comum e nos especiais de jurisdição voluntária ou contenciosa 1279 782 Espécies de agravo I Agravo de instrumento e agravo interno O Código de 1973 previa duas modalidades de agravo manejáveis durante a tramitação do processo em primeiro grau de jurisdição i agravo retido ou ii agravo de instrumento O NCPC como se viu aboliu o agravo retido substituindo o pela impugnação em preliminar de apelação ou de contrarrazões de apelação sobre o tema ver item nº 765 retro Assim atualmente contra a decisão interlocutória proferida pelo juiz a quo cabem o agravo de instrumento ou a apelação conforme o caso Não é porém somente a decisão interlocutória do juiz de primeira instância que desafia agravo Também nos tribunais superiores há situações em que se veri ficam decisões interlocutórias com previsão no Código do cabimento de agravo Pela peculiaridade desses casos há uma disciplina própria a ser observada NCPC art 1021357 A linguagem do novo Código para distinguir o agravo utilizável contra decisões singulares proferidas em segunda instância passou a nominálo de agravo interno O Código de 1973 admitia o agravo interno apenas para impugnar algumas poucas decisões monocráticas proferidas nos tribunais A nova legislação ampliou a utilização do recurso admitindoo contra qualquer decisão proferida pelo relator art 1021 caput Na verdade os agravos interponíveis perante tribunais nem sempre se limitam a decisões interlocutórias Dispondo os relatores de poder para proferir em alguns casos julgamento de mérito o agravo interno então manejável terá como objeto decisão que obviamente não será interlocutória mas definitiva ou final é o que ocorre nas situações previstas no art 932 III a V do NCPC358 II Agravo em recurso especial e em recurso extraordinário Ainda nos tribunais há o agravo em recurso especial e em recurso extraordinário que não é interno nem de instrumento Cabe contra certas decisões singulares que no tribunal de origem inadmitem os recursos extraordinários e especiais intempestivos ou não os excluam da retenção provocada pelos mecanismo da repercussão geral ou dos recursos repetitivos art 1042 Não é interno porque não é julgado pelo colegiado local mas pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça conforme se trate de recurso extraordinário ou de recurso especial A peculiaridade desse agravo é que seu processamento se dá dentro dos autos do processo em que o acórdão recorrido foi pronunciado A exemplo do 1280 a b c d a b c 783 que se passa com o recurso de apelação em primeiro grau o agravo do art 1042359 provoca a subida dos autos em sua totalidade ao tribunal a que for endereçado o recurso a regra vale tanto para o recurso extraordinário como para o recurso especial III Casos de agravo interno Eis alguns exemplos mais frequentes de decisões singulares pronunciadas em tribunal que desafiam agravo interno decisão do relator que nega seguimento a recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida art 932 III decisão do relator que nega provimento a recurso contrário a súmula do STF do STJ ou do próprio tribunal art 932 IV a decisão do relator que dá provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal art 932 V a qualquer decisão no âmbito do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça proferida por Presidente do Tribunal de Seção de Turma ou de Relator que cause gravame à parte Lei nº 8038 de 28051990 art 39 IV Síntese Em síntese existem três variações do agravo no Código de Processo Civil atual o agravo de instrumento o agravo em recurso especial e em recurso extraordinário o agravo interno O primeiro é próprio para atacar algumas decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau de jurisdição e os dois últimos para impugnar decisões singulares ocorridas nos tribunais Observese que nos tribunais não há agravo contra julgamentos de órgãos colegiados mesmo quando decidam questões incidentais Recorribilidade das decisões interlocutórias 1281 É impróprio afirmar que há decisões irrecorríveis no sistema do NCPC apenas pelo fato de ter sido abolido o agravo retido e de o agravo de instrumento não abranger todas as decisões interlocutórias proferidas pelos juízes Com efeito todas as interlocutórias são passíveis de impugnação recursal O que há são decisões imediatamente atacáveis por agravo de instrumento NCPC art 1015360 e outras que se sujeitam mais remotamente ao recurso de apelação art 1009 1º361 De tal sorte podese reconhecer que todas as sentenças desafiam apelação e todas as decisões interlocutórias são recorríveis ora por meio de agravo de instrumento ora por meio de apelação Por outro lado a manifestação recursal contra a decisão não agravável não é privativa da parte vencida e que tem legitimidade para interpor apelação contra a sentença definitiva ou terminativa art 1009 caput O vencido recorre contra as decisões interlocutórias que antes da sentença lhe foram adversas por meio de preliminares inseridas na apelação enquanto ao vencedor é facultado impugnálas nas contrarrazões art 1009 1º362 Quanto ao vencedor sem embargo de não lançar mão formalmente de um recurso na realidade veicula autêntico recurso por meio das contrarrazões da apelação aforada pelo vencido In casu numa só peça o vencedor pratica dois atos processuais i responde à apelação do vencido e ii recorre das decisões interlocutórias não agraváveis pronunciadas antes da sentença363 O recurso do vencedor todavia não é autônomo visto que adere à apelação do vencido e sua apreciação em regra dependerá do resultado a que chegar a apelação Tratase pois de um recurso subordinado e condicionado ie o interesse do vencedor perdura enquanto subsistir a apelação do vencido Inadmitida esta ou extinta sem decisão de seu mérito desaparece a possibilidade de apreciação da impugnação contida nas contrarrazões Daí falarse em recurso subordinado Por outro lado se improvida a apelação quase sempre desaparecerá também o interesse do vencedor na apreciação do recurso embutido nas contrarrazões que somente fora manifestado levando em conta a eventualidade de a sentença ser reformada em benefício do apelante ou seja sob tal condição Por isso se reconhece que o remédio impugnativo previsto no art 1009 1º do NCPC é a um só tempo recurso subordinado e recurso condicional364 Admitese todavia que em circunstâncias excepcionais possa o vencedor exigir o julgamento das contrarrazões quando estas envolverem pretensões inde pendentes em face do julgamento da apelação e cuja solução corresponda a legítimo 1282 783A interesse da parte vencedora ainda que a apelação do vencido seja desprovida365 Decisão interlocutória e mandado de segurança No regime primitivo do CPC de 1973 como o agravo de instrumento não tinha efeito suspensivo e sua tramitação era longa e demorada tornouse pacífico o entendimento jurisprudencial de que nos casos de urgência o mandado de segurança era o remédio ao alcance da parte ameaçada de lesão grave e iminente para obter a pronta suspensão dos efeitos da decisão recorrida366 Todavia depois que o agravo de instrumento passou a ser processado diretamente no tribunal ad quem com possibilidade de liminar de plano pelo relator inclusive para atribuir efeito suspensivo ao recurso CPC1973 art 527 III desapareceu a possibilidade de usar a ação mandamental como antes se permitia O próprio recurso desde então contava com mecanismo expedito para atingir o efeito suspensivo quando necessário367 A sistemática procedimental do agravo de instrumento continua sendo a mesma no Código de 2015 Mas embora o processamento ainda se dê diretamente no tribunal surgiu um novo problema o agravo de instrumento não é mais admissível perante todas as decisões interlocutórias já que o regime do NCPC é o do casuísmo em numerus clausus Fora das hipóteses expressamente enumeradas pela lei as decisões interlocutórias não são impugnáveis senão depois da sentença através de preliminar ou contrarrazões da apelação Não há pois nesses casos recurso capaz de atacar de imediato a ilegalidade ou o abuso de poder praticado em decisão interlocutória Uma vez que a Lei nº 120162009 permite a impetração do mandado de segurança contra ato judicial em face do qual não caiba recurso com efeito suspensivo art 5º II parece irrecusável o enquadramento das decisões não agraváveis nesse permissivo da lei especial De fato se o recurso manejável a apelação é remoto e problemático a conclusão é de que o decisório na verdade não se apresenta como passível de suspensão imediata pela via recursal Logo estando demonstrada a lesão de direito líquido e certo da parte causada pela decisão interlocutória não agravável o remédio com que o lesado pode contar será mesmo o mandado de segurança nos termos do art 5º II da Lei nº 120162009368 Não será admissível dentro do processo justo e efetivo garantido pela ordem constitucional deixar desamparado o titular de direito líquido e certo ofendido por ato judicial abusivo ou ilegal Daí o cabimento do mandamus nos termos do direito fundamental 1283 784 a b c d e f g h i j k l assegurado pelo art 5º LXIX da Constituição Agravo de instrumento O Código de 1973 impunha como regra a interposição de agravo retido contra as decisões interlocutórias admitindo a modalidade de instrumento apenas quando a decisão fosse suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação era recebida art 522 do CPC1973 A orientação do novo Código de Processo Civil foi diversa na medida em que enumerou um rol taxativo de decisões que serão impugnadas por meio de agravo de instrumento Aquelas que não constam dessa lista ou de outros dispositivos esparsos do Código deverão ser questionadas em sede de preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação Segundo o art 1015 do NCPC o agravo de instrumento será cabível apenas quando se voltar contra decisão que verse sobre tutelas provisórias inciso I369 mérito do processo inciso II370 rejeição da alegação de convenção de arbitragem inciso III371 incidente de desconsideração da personalidade jurídica inciso IV372 rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação inciso V373 exibição ou posse de documento ou coisa inciso VI374 exclusão de litisconsorte inciso VII375 rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio inciso VIII376 admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros inciso IX377 concessão modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução inciso X378 redistribuição do ônus da prova nos termos do art 373 1º inciso XI379 outros casos expressamente referidos em lei inciso XIII380 Admitem ainda agravo de instrumento as decisões proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença no processo de execução e no processo de inventário art 1015 parágrafo único381 Isso porque esses procedimentos terminam por decisões que não comportam apelação Assim as 1284 785 interlocutórias ali proferidas não poderão ser impugnadas por meio de preliminar do apelo ou de suas contrarrazões Com efeito no processo de execução e no cumprimento de sentença não há a perspectiva de uma nova sentença sobre o mérito da causa já que o provimento esperado não é o acertamento do direito subjetivo da parte mas sua material satisfação que se consumará antes de qualquer sentença e nem mesmo a posteriori se submeterá a uma sentença que lhe aprecie o conteúdo e validade Daí que os atos executivos preparatórios e finais que provocam imediatamente repercussões patrimoniais para os litigantes reclamam pronta impugnação por agravo de instrumento No inventário a fase que discute a admissão ou não de herdeiros termina por decisão interlocutória e não por sentença O mesmo acontece na fase de liquidação da sentença É por isso que os incidentes desses dois procedimentos devem ser objeto de agravo de instrumento A necessidade de comprovação de risco de lesão grave e de difícil reparação não é mais no regime do CPC2015 requisito para o cabimento do agravo Sua admissibilidade ocorre pela configuração de alguma das hipóteses nele elencadas Prazo de interposição O agravo de instrumento segue o prazo geral de quinze dias previsto para a generalidade dos recursos NCPC art 1003 5º382 A apuração de sua tempestividade farseá de maneira diversa conforme a modalidade de interposição escolhida pela parte Se for por protocolo integrado ou direto a petição terá de ser ajuizada dentro dos quinze dias apurados pela autenticação da entrada no serviço competente Caso se utilize o serviço postal o recurso será considerado interposto na data de sua postagem art 1003 4º Na hipótese de remessa eletrônica a tempestividade será aferida pela data em que a petição for encaminhada por aquela via Se o agravante utilizar o facsímile terá que proceder à transmissão dentro do prazo legal do recurso Além disso a tempestividade do agravo ficará na dependência de o original da petição e os documentos que a instruem serem protocolados no tribunal até cinco dias depois de findo aquele prazo Lei nº 9800 art 2º É interessante notar que o prazo como ocorre em todas as modalidades recursais é peremptório e por isso não se suspende nem se interrompe diante de eventual pedido de reconsideração submetido ao prolator da decisão recorrida A 1285 786 a b c d previsão legal de um juízo de retratação na espécie não interfere na fluência do prazo de interposição do agravo porque se trata de medida aplicável depois de interposto o recurso Formação do instrumento do agravo I Conteúdo e instrução do recurso Interposto agravo por instrumento o recurso será processado fora dos autos da causa onde se deu a decisão impugnada O instrumento será um processado à parte formado com as razões e contrarrazões dos litigantes e com as cópias das peças necessárias à compreensão e julgamento da impugnação383 A autenticação das peças reproduzidas no instrumento não depende de certificação do escrivão ou do chefe de secretaria cabendo ao próprio advogado declarála sob sua responsabilidade pessoal NCPC art 425 IV384 O recurso será dirigido diretamente ao tribunal competente por meio de petição que deverá conter os seguintes requisitos art 1016385 os nomes das partes inciso I a exposição do fato e do direito inciso II as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido inciso III o nome e endereço completo dos advogados constantes do processo Atualmente assim como já ocorria ao tempo do Código anterior cabe ao próprio agravante obter previamente as cópias dos documentos do processo principal que deverão instruir o recurso Por isso a petição de agravo será conforme o art 1017386 instruída da seguinte maneira a peças obrigatórias i cópias da petição inicial da contestação da petição que ensejou a decisão agravada da própria decisão agravada da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados das partes inciso I A novidade do CPC2015 diz respeito à possibilidade de se juntar outro documento oficial para comprovar a tempestividade do recurso Como por exemplo o protocolo do agravo feito no prazo de quinze dia úteis a contar da data da decisão A omissão da certidão de intimação nessa hipótese é perfeitamente suprida pela força probante do próprio protocolo Com efeito a jurisprudência à época do Código anterior já admitia essa 1286 situação que foi apenas positivada pela nova lei387 ii declaração de inexistência de qualquer desses documentos acima referidos feita pelo advogado do agravante sob pena de sua responsabilidade pessoal inciso II iii tratandose de causa de interesse da Fazenda Nacional admitese que o termo de vista pessoal ao seu procurador possa fazer as vezes da certidão de intimação da decisão agravada atentandose ao princípio da instrumentalidade das formas388 b peças facultativas quaisquer outras que o agravante reputar úteis para a melhor compreensão da questão discutida no agravo inciso III Havendo custas e despesas de porte de retorno será obrigatória a instrução da petição de agravo também com o comprovante do respectivo preparo conforme tabela publicada pelos tribunais art 1017 1º389 II Meios para a interposição do agravo Controlarseá a tempestividade do recurso pelo protocolo pelo registro postal ou por facsímile conforme a via utilizada para interposição do agravo Com efeito o recurso poderá ser interposto i por protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgálo ii por protocolo na própria comarca seção ou subseção judiciárias protocolo integrado iii por postagem sob registro com aviso de recebimento iv por transmissão de dados tipo facsímile nos termos da lei ou v por outra forma prevista em lei como por exemplo por meio eletrônico quando se tratar de autos da espécie art 1017 2º Essa multiplicidade de formas corresponde à intenção do Código novo de facilitar ao máximo o acesso à justiça Se a parte interpuser o recurso por fax o original deverá ser juntado aos autos até cinco dias do término do prazo recursal Lei nº 9800 art 2º Os documentos obrigatórios ao agravo somente deverão ser juntados nessa oportunidade ou seja no momento do protocolo da peça original art 1017 4º390 Se se tratar de autos eletrônicos o agravante é dispensado de anexar as peças obrigatórias facultandolhe contudo anexar outros documentos não constantes do processo que entender úteis para a compreensão da controvérsia 5º391 III Vícios sanáveis ou ausência de peças obrigatórias no instrumento Uma vez que o NCPC dá prevalência aos julgamentos que resolvem o mérito em lugar de simplesmente extinguir o processo por questões formais o art 1017 3º determina que antes de considerar inadmissível o recurso por ausência de peças obrigatórias ou por algum outro vício sanável o relator intime o recorrente para que em cinco dias i complete a documentação ainda que a falta seja de peça 1287 787 obrigatória ou ii corrija o defeito Entre os vícios corrigíveis a jurisprudência do STJ tem incluído a falta de assinatura do advogado na petição recursal sendo pois caso de ser concedido prazo para suprimento da irregularidade conforme art 13 do CPC NCPC art 76392 Efeitos do agravo de instrumento Tratase de recurso que normalmente limitase ao efeito devolutivo os recursos não impedem a eficácia da decisão salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso art 995393 No entanto o efeito suspensivo poderá em determinados casos ser concedido pelo relator Dois são os requisitos da lei a serem cumpridos cumulativamente para a obtenção desse benefício i a imediata produção de efeitos da decisão recorrida deverá gerar risco de dano grave de difícil ou impossível reparação e ii a demonstração da probabilidade de provimento do recurso arts 995 parágrafo único e 1019 I Na lei anterior havia uma especificação de vários casos de presunção de risco de dano grave como a prisão civil a adjudicação e remição de bens e o levantamento de dinheiro sem caução idônea art 558 do CPC1973 O Código novo não repete tal previsão mas é fácil entender que se trata de casos em que não haverá dificuldade maior em configurar o motivo de suspensão O regime atual parece confiar ao relator a prudente averiguação de maior ou menor risco no caso concreto sem limitálo ao casuísmo de um rol taxativo Em outros termos os requisitos para obtenção do efeito suspensivo no despacho do agravo serão os mesmos que já à época do Código anterior a jurisprudência havia estipulado para a concessão de segurança contra decisão judicial na pendência de recurso com efeito apenas devolutivo o fumus boni iuris e o periculum in mora394 Para que o efeito suspensivo seja dado terá o agravante de formular requerimento ao relator o qual poderá ser incluído na petição do agravo ou em peça separada A liminar em questão é ato da exclusiva competência do relator que de plano a concederá ou não ao despachar a petição do agravante art 1019 caput O relator poderá ainda deferir em antecipação de tutela total ou parcialmente a pretensão recursal art 1019 I Para tanto deverão estar presentes os mesmos requisitos para a concessão do efeito suspensivo quais sejam o fumus boni iuris e o 1288 788 periculum in mora Com efeito não se pode negar ao relator o poder de também conceder medida liminar positiva quando a decisão agravada for denegatória de providência urgente e de resultados gravemente danosos para o agravante No caso de denegação pela decisão recorrida de medida provisória cautelar ou antecipatória por exemplo é inócua a simples suspensão do ato impugnado Caberá portanto ao relator tomar a providência pleiteada pela parte para que se dê o inadiável afastamento do risco de lesão antecipando o efeito que se espera do julgamento do mérito do agravo É bom ressaltar que o poder de antecipação de tutela instituído pelo art 300 não é privativo do juiz de primeiro grau e pode ser utilizado em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição No caso do agravo esse poder está expressamente previsto ao relator no art 1019 I Se for deferido o efeito suspensivo ou concedida a antecipação de tutela o relator ordenará a imediata comunicação ao juiz da causa para que de fato se suste o cumprimento da decisão interlocutória art 1019 I in fine Processamento do agravo de instrumento I Juntada de cópia do agravo no juízo de primeiro grau O recorrente após encaminhar o agravo diretamente ao tribunal requererá em três dias a juntada aos autos do processo da cópia da petição recursal com a relação dos documentos que a instruíram e ainda o comprovante de sua interposição art 1018 caput e 2º395 Essa diligência não tem o objetivo de intimar a parte contrária porque sua cientificação será promovida diretamente pelo tribunal art 1019 II Sua função é apenas de documentação e também serve como meio de provocar o magistrado ao juízo de retratação art 1018 1º396 que se ocorrido tornará prejudicado o agravo A jurisprudência do STJ à época do Código anterior após uma certa oscilação se fixou no sentido de considerar não prejudicial ao conhecimento do agravo o não cumprimento da diligência em questão397 A Lei nº 10352 de 26122001 acrescentou um parágrafo ao art 526 do CPC1973 para tornar a medida nele contida um ônus processual cuja inobservância poderia acarretar o não conhecimento do agravo pelo tribunal O NCPC ignorou a antiga orientação do STJ uma vez que num apego ao formalismo a exemplo da Lei nº 10352 previu expressamente que o descumprimento da juntada em primeiro grau da cópia do recurso importa inadmissibilidade do agravo de instrumento Todavia o rigor da regra formal foi 1289 abrandado pela ressalva de que a inadmissão não poderá ser declarada de ofício pelo relator já que ficará condicionada à arguição e comprovação pelo agravado art 1018 3º II Atos do relator A distribuição do agravo no tribunal deve ocorrer incontinenti ou seja como ato imediato ao protocolo ou ao recebimento do registrado postal Quando utilizada a via postal o invólucro do recurso onde se acha o registro feito pelo Correio deverá ser mantido nos autos para facilitar o exame do relator sobre a tempestividade do recurso Caso não seja possível por qualquer razão o uso desse meio de controle haverá sempre o comprovante de remessa cuja juntada aos autos de origem é obrigatória nos termos do art 1018 Para esse fim se aplicará ao relator a obrigação de abrir prazo ao agravante para completar a demonstração dos requisitos do recurso art 1017 3º Efetuada a distribuição os autos do agravo serão imediatamente conclusos ao relator sorteado No despacho da petição poderá ocorrer art 1019398 a o não conhecimento do recurso por ser ele i inadmissível vg fora do prazo legal ou sem o comprovante do pagamento das custas quando for o caso ou ainda quando o ato impugnado não for agravável como se dá com o despacho de expediente e a sentença enfim sempre que não se puder conhecer do agravo ii prejudicado o agravo perdeu o objeto em situação como a de ter o juiz de origem retratado a decisão impugnada ou por ter sido decidida questão prejudicial em outra sede ou ainda por ter havido desistência do agravante ou iii não impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada art 932 III b o improvimento do recurso se i for ele contrário a súmula do STF do STJ ou do próprio tribunal ii for ele contrário a acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos ou iii se contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência art 932 IV O trancamento do recurso é permitido não apenas no despacho da inicial mas também posteriormente quando apurado o fato que legalmente o autoriza antes de chegar o feito ao julgamento do órgão colegiado competente c o deferimento do processamento do agravo caso em que em cinco dias o relator deverá i ordenar a intimação do agravado pessoalmente por carta com aviso de recebimento quando não tiver procurador constituído ou pelo Diário da Justiça ou 1290 por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado para que responda no prazo de quinze dias facultandolhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso art 1019 II ii determinar a intimação do Ministério Público preferencialmente por meio eletrônico quando for o caso de sua intervenção para que se manifeste em quinze dias art 1019 III Havendo requerimento de efeito suspensivo formulado pelo agravante será também na fase de despacho da petição de agravo que o relator o apreciará art 1019 I O relator suspenderá a decisão impugnada quando cabível a providência até o pronunciamento do colegiado sobre o agravo De ordinário a suspensão da decisão é suficiente para afastar o risco de dano porque o ato do juiz de primeiro grau deixará temporariamente de produzir seus efeitos Mas quando se tratar de decisão negativa será inócua sua suspensão Aí havendo o risco de dano grave e de difícil reparação justamente pela falta do deferimento pelo juiz a quo da pretensão do agravante caberá ao relator afastar o perigo por meio de uma liminar positiva de natureza antecipatória Cabe também ao relator segundo a regra geral do art 932 V dar provimento ao agravo em decisão singular quando a decisão recorrida i for contrária a súmula do STF do STJ ou do próprio tribunal ii for contrária a acórdão profe rido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos ou iii se contrariar entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência Em tal hipótese porém haverá de ser resguardado o contraditório mediante prévia intimação do agravado para responder ao recurso Sem essa providência a decisão singular de provimento do agravo será nula por quebra dos princípios do contraditório e do devido processo legal399 Para contrabalançar os amplos poderes conferidos ao relator o art 1021 prevê contra suas decisões singulares o cabimento de agravo interno para o órgão colegiado competente no prazo de quinze dias Por outro lado para coibir o manejo abusivo desse agravo interno o 4º do referido dispositivo comina multa entre um e cinco por cento do valor da causa atualizado sempre que o recurso seja declarado manifestamente inadmissível ou improcedente por votação unânime do colegiado400 A observância efetiva da sistemática de processamento e julgamento do agravo de instrumento pelo relator tem condições de proporcionar um significativo passo rumo à desburocratização e celeridade do processo de que tanto se queixa na atualidade 1291 789 a b A possibilidade de o relator requisitar informações ao juiz da causa CPC1973 art 527 IV não foi repetida no NCPC certamente por considerála pouco relevante para o julgamento do recurso diante das peças que o instruem e para evitar delongas desnecessárias ao seu processamento Diante do caso concreto porém podem surgir dúvidas que justifiquem a iniciativa do relator mesmo com o silêncio da lei O contraditório Para garantir o contraditório e o tratamento isonômico das partes o art 1019 II prevê que o agravado será intimado a responder em quinze dias prazo igual ao conferido ao agravante para interpor seu recurso Na oportunidade poderá o recorrido juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso Como o agravo é processado diretamente no tribunal e portanto quase sempre longe do foro onde corre o processo de origem instituiu a lei duas modalidades de intimação do advogado do agravado intimação pelo correio com aviso de recebimento sempre que se tratar de comarca diversa daquela em que se encontra a sede do tribunal e cujo expediente não seja divulgado pelo Diário da Justiça intimação pelo órgão da imprensa oficial quando se tratar de processo em curso na comarca da sede do tribunal ou em outra comarca desde que o respectivo expediente seja divulgado pelo Diário da Justiça Se o agravado ainda não tiver procurador constituído nos autos deverá ser intimado pessoalmente por carta com aviso de recebimento Em qualquer uma das hipóteses o marco inicial do tempo útil de resposta será aquele previsto na regulamentação comum do Código sobre a contagem de prazos data da publicação na imprensa ou juntada do aviso de recebimento da intimação postal arts 272 e 231 I401 Para tornar viável a sistemática ao agravante se impôs a obrigação de na petição do recurso indicar o nome e o endereço completo de todos os advogados constantes do processo art 1016 IV e ainda incluir entre os documentos obrigatórios da petição recursal as cópias das procurações outorgadas tanto ao advogado do próprio agravante como ao do agravado art 1017 I in fine Ao responder o agravado terá oportunidade de anexar às contrarrazões que 1292 790 serão encaminhadas também diretamente ao tribunal a documentação que entender conveniente e que a seu critério possa ser útil à solução do recurso Com isso mantevese a ampliação realizada pelo Código de 1973 da possibilidade de instrução das contrarrazões do agravado que poderá ser feita não apenas com cópias de outras peças do processo mas com qualquer documento que sirva para contrapor aos fundamentos do decisório agravado Diante dessa ampliação do poder instrutório do agravado não poderá o agravo ser julgado sem que previamente seja ouvido o agravante sobre a documentação nova ie aquela que não seja simples reprodução de peças já existentes no processo principal arts 435 e 437 1º402 Incumbe a cada um deles o ônus processual de instruir seus arrazoados com as peças que forem necessárias ou convenientes Fora desse momento não há mais oportunidade de produzir outros traslados salvo embaraço dos serviços forenses ou da parte contrária devidamente justificado força maior caso em que se observará o art 221403 A tempestividade da resposta será aferida segundo o mesmo critério empregado para a interposição do recurso Levarseá em conta o momento do protocolo no tribunal ou do registro no correio se se utilizar a via postal Vale dizer o agravado a exemplo do que se passa com o agravante pode protocolar sua resposta junto ao tribunal ou enviála pelo correio sob registro com aviso de recebimento por fax observada a Lei nº 9800 art 2º ou por meio eletrônico art 1017 2º Juízo de retratação do magistrado a quo O juízo de retratação previsto no Código anterior permanece na atual legislação como eventualidade já que o novo Código nem sequer prevê a necessidade de o relator requisitar informações ao juiz da causa Assim desde que o agravante nos três dias subsequentes à remessa direta ao tribunal junte ao processo a cópia do agravo está o juiz autorizado a rever o ato impugnado independentemente de ficar aguardando a resposta do agravado mesmo porque esta não lhe será endereçada mas sim ao tribunal De qualquer maneira a comprovação de que houve o recurso funciona como mecanismo de impedimento da preclusão deixando o tema da decisão interlocutória em aberto para nova apreciação do magistrado Convencido do equívoco cometido o juiz poderá emendálo desde logo comunicando a retratação ao tribunal Nessa hipótese o relator considerará prejudicado o recurso art 1018 1º 1293 791 792 Como a retratação funciona apenas como expressa causa de extinção do agravo art 1018 1º a nova deliberação do juiz de origem como outra decisão interlocutória que é desafiará novo agravo a ser aviado por aquele que se tornou vencido no incidente Se porém ao retratar a decisão agravada o juiz extinguir o processo seu ato configurará sentença O recurso então haverá de ser a apelação Julgamento do recurso pelo colegiado I Prazo para julgamento Para ressaltar o empenho da lei na solução rápida dos agravos de instrumento o art 1020404 fixou em um mês contado da intimação do agravado o prazo máximo para ser pedido pelo relator dia para julgamento ie a inclusão do feito em pauta Tratase como é óbvio de um prazo meramente administrativo sem nenhum efeito preclusivo porque estabelecido para o tribunal e não para as partes II Intervenção do Ministério Público O Ministério Público quando o agravo disser respeito a processo onde deva darse sua intervenção terá o prazo de quinze dias para pronunciarse art 1019 III III Sustentação oral Na sessão de julgamento os advogados e o membro do Ministério Público nos casos de sua intervenção poderão nos casos previstos em lei ou no regimento interno do tribunal fazer sustentação oral de suas razões pelo prazo improrrogável de quinze minutos cada depois da exposição da causa pelo relator art 937405 O NCPC art 937 enumera os casos de cabimento da sustentação oral dentre os quais está o agravo de instrumento contra decisões interlocutórias sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência inciso VIII Portanto não são todos os agravos de instrumento que admitem a sustentação oral Encerramento do feito Como se trata de feito processado originariamente no tribunal caberá a seu regimento determinar o destino dos autos do agravo de instrumento ie se permanecerão em seus arquivos ou se serão encaminhados ao juízo de primeiro grau para apensamento aos autos principais Na primeira hipótese o tribunal deverá oficiar ao juiz da causa encaminhandolhe cópia da decisão do relator ou do acórdão conforme o caso Na segunda não haverá necessidade de comunicação apartada 1294 793 porque os próprios autos do agravo servirão como veículo de transmissão do teor do decisório de segundo grau406 Formação da coisa julgada antes do julgamento do agravo Uma vez que o agravo não tem efeito suspensivo pode acontecer que o processo chegue à sentença antes do julgamento pelo Tribunal do recurso manejado contra a decisão interlocutória Se a parte vencida interpuser apelação o órgão recursal deverá julgar primeiro o agravo por seu caráter prejudicial em face da sentença apelada NCPC art 946407 É que sendo provido o agravo cairá a sen tença ficando prejudicada a apelação Diversa porém é a sorte do agravo se o vencido na sentença deixar de in terpor a apelação Já então prejudicado restará o agravo porquanto da inércia da parte perante o julgamento que põe fim ao processo emana a coisa julgada ou seja tornase imutável e indiscutível a solução dada à causa art 502408 Aplicase analogicamente a regra do art 1000409 ou seja a aceitação ex pressa ou tácita da sentença pelo vencido importa renúncia ao direito de recorrer Ora se a aceitação é superveniente ao recurso o efeito sobre ele não pode ser diferente terá de ser tratado como desistência do agravo pendente O princípio a ser observado é o que manda levarse em conta o fato superveniente modificativo ou extintivo que possa influir no julgamento da causa art 493410 Parece claro que deixando de apelar o vencido aceita a sentença e a faz intangível pela força de coisa julgada Logo terá adotado supervenientemente atitude incompatível com a vontade de manter o agravo contra decisão interlocutória anterior à sentença não impugnada411408 Diversa é porém a situação do processo em que a parte vencida apela da sentença antes de ser definitivamente julgado o seu agravo de instrumento an teriormente manifestado contra decisão interlocutória sobre questão prejudicial à solução contida na sentença como vg a exclusão de litisconsorte arguição de incompetência do juízo prolator da sentença Sendo apreciada a apelação antes do agravo não se pode dizer que o trânsito em julgado da sentença prejudique o agravo Na verdade persistindo a litispendência nem mesmo se chega a formar a coisa julgada ou se se entender que tal ocorreu terseá uma coisa julgada meramente formal e sujeita à condição resolutiva se improvido o agravo consolida se o decidido na sentença se provido resolvese a sentença por ele prejudicada voltando o processo ao estágio em que se encontrava no momento em que a decisão 1295 agravada for proferida No caso de incompetência proclamada pelo acórdão do agravo os autos principais serão encaminhados ao novo juízo para que outra sentença seja prolatada pelo juiz reconhecido como competente pela instância superior413 É preciso portanto diferenciar as duas situações i a de aquiescência ou aceitação da sentença pela parte vencida posterior ao agravo pendente postura que realmente faz extinguir os agravos ainda não decididos por incompatibilidade com a coisa julgada material formada em torno da posterior sentença Aí sim haverá perda de objeto do recurso anterior e o agravante não terá mais interesse para justificar seu julgamento e ii a de não aceitação da sentença impugnada pelo próprio agravante por apelação oportuna Nesse caso o agravante não poderá ser tido como renunciante ao julgamento do agravo e mesmo após decisão adversa da apelação conservará o interesse em ver julgada a questão prejudicial tratada na interlocutória antes agravada pois com seu desate poderá obter a resolução da sentença dada em processo onde a coisa julgada anterior ainda não se aperfeiçoou justamente em razão do agravo pendente414 Se houve inversão na ordem cronológica de encerrarse na segunda instância a apreciação dos recursos de agravo e apelação isto se deveu a problemas ou deficiências do próprio serviço forense não podendo de maneira alguma redundar em prejuízo para o direito do agravante de ver eficazmente apreciada e julgada a questão prejudicial suscitada no agravo com seus necessários efeitos sobre a sentença apelada Fluxograma nº 29 Agravo de instrumento arts 1015 a 1020 1296 353 354 355 356 357 358 CPC1973 art 522 CPC1973 art 162 2º NCPC art 1016 CPC1973 art 522 CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 557 caput e 1ºA 1297 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 CPC1973 art 544 CPC1973 art 522 CPC1973 sem correspondência O recurso de que se serve a parte para impugnar as interlocutórias não sujeitas a agravo de instrumento portanto é a apelação Se for vencido apelará impugnando estas decisões e a sentença Se for vencedor deve impugnálas por meio de contrarrazões e estas desempenharão o papel de recurso WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1440 CUNHA Leonardo Carneiro da DIDIER JÚNIOR Fredie Apelação contra decisão interlocutória não agravável a apelação do vencido e a apelação subordinada do vencedor Revista de Processo n 241 São Paulo p 237 mar 2015 CUNHA Leonardo Carneiro da DIDIER JR Fredie Op cit p 239 Citase como exemplo o caso da revisão do valor da causa deliberada pelo juiz durante o curso do processo e que foi objeto de impugnação em contrarrazões do recorrido à apelação interposta pelo vencido Mesmo que a apelação não tenha vingado o apelado continua tendo interesse legítimo na revisão da respectiva decisão interlocutória não agravável que lhe foi adversa e cujos efeitos subsistem sobre o cálculo da verba honorária qualquer que tenha sido a solução do apelo cf WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1440 STJ 2ª T RMS 353SP Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 31101990 RT v 672 p 197 out1991 STF Pleno RE 76909RS Rel Min Xavier de Albuquerque ac 05121973 DJU 17051974 p 3250 STF 1ª T RE 92107SP Rel Min Oscar Corrêa ac 14091982 DJU 08101982 p 10189 STJ 4ª T RMS 12017DF Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 19082003 DJU 29092003 p 252 STJ 1ª T RMS 7246RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 05091996 DJU 21101996 p 40201 STJ 1ª T RMS 6685ES Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 16121996 RSTJ n 95 p 56 jul1997 STJ 4ª T REsp 299433RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 09102001 DJU 04022002 p 381 Não havendo previsão de medida eficiente contra o ato ilegal deverá ser admitido o mandado de segurança Devese admitir o mandado de segurança como sucedâneo do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em 1º grau de jurisdição à luz do Código de Processo Civil de 2015 sempre que se demonstrar a inutilidade do exame do ato acoimado de ilegal apenas por ocasião do julgamento da apelação MEDINA José Miguel de Garcia Direito processual civil moderno 2 ed São Paulo RT 2016 p 1334 Tutelas provisórias são aquelas que o novo Código prevê como urgentes medidas cautelares ou antecipatórias e medidas de tutela da evidência arts 300 e 311 O agravo 1298 370 371 372 373 374 375 376 nesses procedimentos cabe tanto das decisões que deferem como das que indeferem as medidas provisórias no todo ou em parte Justificase o agravo de instrumento na espécie dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes de sorte que não haveria interesse em se aguardar o julgamento da apelação STJ 3ª T RMS 31445 AL Rel Min Nancy Andrighi ac 06122011 DJe 03022012 Questão de mérito é qualquer ponto controvertido que interfira no objeto principal do processo retratado no pedido e na causa de pedir sobre o tema ver itens nos 77 e 759 do vol I Decisão de mérito que desafia agravo ocorre quando o Código admite fracionamento da resolução das questões que compõem o objeto do processo meritum causae O art 356 do NCPC arrola vários casos em que na fase do julgamento conforme o estado do processo o juiz está autorizado a pronunciar julgamento antecipado parcial do mérito São estes exemplos das decisões interlocutórias agraváveis na forma do art 1015 II Além deles em qualquer outra situação que uma questão de mérito for submetida a decisão imediata do juiz sem prejuízo do prosseguimento do processo o agravo de instrumento caberá por exemplo a solução da questão de redução ou ampliação do pedido ou do reconhecimento parcial dele pelo réu o indeferimento liminar da reconvenção etc A propósito anota Roberto Antônio Malaquias que o ato de indeferimento da ação de reconvenção é uma decisão interlocutória que estaria suscetível ao recurso denominado agravo de instrumento MALAQUIAS Roberto Antônio Darós Agravo de instrumento contra o indeferimento liminar da reconvenção à luz do princípio do duplo grau de jurisdição e das garantias processuais Revista de Processo n 239 São Paulo 2015 p 189 A alegação de convenção de arbitragem se faz em preliminar da contestação como ausência de pressuposto processual para formação e desenvolvimento válido do processo em juízo art 337 X A decisão interlocutória que rejeita a arguição se dá normalmente na fase de saneamento e organização do processo art 357 I O incidente de desconsideração de personalidade jurídica figura entre os casos de intervenção de terceiro cabendo em qualquer tipo de processo arts 133 a 137 O agravo será admissível tanto quando for deferida como indeferida a medida O pedido de assistência gratuita pode ser formulado na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo em recurso ou em petição simples art 99 A impugnação por sua vez poderá ocorrer na contestação na réplica nas contrarrazões de recurso ou por meio de petição simples art 100 A exibição de documento ou coisa integra a fase probatória do processo e regulase pelos arts 396 a 404 cabendo agravo de instrumento contra a decisão que defere ou indefere o pedido A exclusão de litisconsorte ocorrida na fase de saneamento sem encerrar o processo configura decisão interlocutória agravável A limitação do litisconsórcio por decisão judicial cabe quando este é facultativo e 1299 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 390 envolva número excessivo de colitigantes capaz de comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença E a decisão a esse respeito pode ocorrer na fase de conhecimento na liquidação de sentença ou na execução art 113 1º O agravo é manejável quando o pedido de limitação é rejeitado não quando deferido As intervenções de terceiro consistem na assistência art 121 na denunciação da lide art 125 no chamamento ao processo art 130 na desconsideração da personalidade jurídica art 133 e na participação do amicus curiae art 138 O agravo cabe assim na admissão como na inadmissão da intervenção Em regra os embargos à execução não têm efeito suspensivo art 919 caput Entretanto este poderá ser excepcionalmente concedido nos termos do art 919 1º A redistribuição do ônus da prova se dá por meio de decisão interlocutória na fase de saneamento e organização do processo art 357 III Por exemplo é agravável a interlocutória que decide requerimento de distinção em afetação por recurso repetitivo para que o recurso especial ou extraordinário da parte não tenha seu andamento sobrestado art 1037 13 I CPC1973 sem correspondência É também agravável a decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar em mandado de segurança Lei nº 120162009 art 7º 1º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 508 Já antes da dispensa legal o STJ decidia que a formalidade da autenticação solene não tinha amparo jurídico STJ 4ª T REsp 248341RS Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac unânime de 02052000 DJU 28082000 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 1122560RJ Rel Min Luiz Fux ac 23032010 DJe 14042010 CPC1973 art 365 IV CPC1973 art 524 CPC1973 art 525 I O STJ para os efeitos uniformizadores do art 543C do CPC NCPC art 1036 fixou o seguinte entendimento A ausência da cópia da certidão de intimação da decisão agravada não é óbice ao conhecimento do Agravo de Instrumento quando por outros meios inequívocos for possível aferir a tempestividade do recurso em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas STJ 2ª Seção REsp 1409357SC Rel Min Sidnei Beneti ac 14052014 DJe 22052014 STJ Corte Especial REsp 1383500SP Rel Min Benedito Gonçalves ac 17022016 DJe 26022016 CPC1973 art 525 1º CPC1973 sem correspondência 1300 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 CPC1973 sem correspondência STJ 1ª T AgRg no REsp 1288052PE Rel Min Benedito Gonçalves ac 20032012 DJe 23032012 No mesmo sentido STJ 4a T AgRg no REsp 1260676RN Rel Min Antônio Carlos Ferreira ac 12112012 DJe 20112012 CPC1973 art 497 A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que aviar mandamus ao escopo de emprestar efeito suspensivo a recurso ou a medida cautelar só tem guarida quando se possa vislumbrar presentes no ato judicial os princípios do fumus boni iuris e do periculum in mora STJ 3ª T RMS 55760RJ Rel Min Waldemar Zveiter ac unân de 13061995 DJU 09101995 p 33547 No mesmo sentido STJ 2ª T Ag 784662AL Rel Min João Otávio de Noronha ac 07112006 DJU 14122006 p 332 CPC1973 art 526 CPC1973 art 529 Segundo passou a entender o Tribunal o descumprimento da norma do art 526 do CPC NCPC art 1018 não impede o conhecimento do agravo STJ Corte Especial Emb Div no REsp 172411RS Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 15121999 DJU 28022000 p 29 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 299064MA Rel Min Nancy Andrighi ac 20022001 DJU 16032001 p 630 STJ 5ª T REsp 307575RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 07112002 DJU 02122002 p 332 CPC1973 art 527 STJ 5ª T REsp 629441DF Rel Min Felix Fischer ac 17062004 DJU 13092004 p 285 STJ 1ª T REsp 917564RS Rel Min José Delgado ac 28082007 DJU 13092007 p 173 Só não há necessidade de ouvida do agravado quando o pronunciamento singular é de rejeição ou improvimento do agravo já que in casu a decisão é dada em seu benefício Todavia a intimação para a resposta é condição de validade da decisão monocrática que vem em prejuízo do agravado ou seja quando o relator acolhe o recurso dandolhe provimento art 557 1ºA NCPC art 932 V STJ 1ª Seção EREsp 1038844PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 08082008 DJe 20102008 Agravo inadmissível por exemplo é aquele interposto fora do prazo legal ou contra mero despacho ordinatório bem como aquele a que não correspondam os pressupostos legais de admissibilidade do recurso Por agravo manifestamente improcedente temse aquele interposto com a formulação de pretensões contrárias ao texto legal ou a interpretações consagradas na jurisprudência ou contrárias às provas produzidas nos autos NOTARIANO JÚNIOR Antônio BRUSCHI Gilberto Gomes Agravo contra as decisões de primeiro grau 2 ed São Paulo Método 2015 p 42 No mesmo sentido DINAMARCO Cândido Rangel A reforma da reforma São Paulo Malheiros 2002 p 186 CPC1973 arts 236 e 241 I 1301 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 413 CPC1973 arts 397 e 398 CPC1973 art 180 CPC1973 art 528 CPC1973 art 554 No Tribunal de Justiça de Minas Gerais prevalece a praxe de remeter os autos do agravo já julgado para arquivamento na comarca de origem CPC1973 art 559 CPC1973 art 467 CPC1973 art 503 CPC1973 art 462 A não interposição do recurso de apelação contra a sentença faz coisa julgada material não obstante pendente de julgamento ou provido o agravo já que a situação determinada pela sentença permanecerá imutável STJ 2ª T REsp 204348PE Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 27042004 RSTJ 181147 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp 292565RS Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 27112001 DJU 05082002 p 347 TJSP AI 302280 Rel Des Dirceu de Mello ac 04071996 JTJSP 187129 Em sentido contrário STJ REsp 182562 Rel Min Demócrito Reinaldo ac 27041999 RSTJ 121112 Em doutrina merece destaque a lição de Teresa Arruda Alvim Wambier no sentido de que não pode prevalecer o agravo na espécie porque escoados os quinze dias dentro dos quais a apelação deveria ter sido interposta há o trânsito em julgado NERY JÚNIOR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2003 v 7 p 697 O STJ já decidiu que o reconhecimento da prejudicialidade da falta de apelação em face do agravo anterior pode ser afastado em razão de peculiaridades do caso concreto STJ 4ª T REsp 1389194SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 20112014 DJe 19122014 A posição dominante consolidada daquela Corte porém é no sentido de que em regra a superveniência do trânsito em julgado da sentença proferida no feito principal enseja a perda de objeto de recursos anteriores que versem sobre questões resolvidas por decisão interlocutória combatida via agravo de instrumento STJ 3ª T Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 28042015 DJe 08052015 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 1074149RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 01122009 DJe 11122009 STJ 1ª T AgRg no REsp 899315PR Rel Min Denise Arruda ac 18122007 DJU 07022008 p 265 O efeito devolutivo do agravo de instrumento interposto contra o despacho saneador faz com que a sentença proferida na causa fique com sua eficácia condicionada ao desprovimento do agravo no que concerne às questões nele ventiladas STF 1ª T RE 89980SP Rel Min Soares Muñoz ac 24101978 DJU 10111978 p 8950 RTJ 91320 No mesmo sentido STF 1ª T RE 94344BA Rel Min Soares Muñoz ac 16061981 RTJ 101386 1302 414 A sentença quando proferida na pendência de recurso interposto contra decisão interlocutória é considerada doutrinariamente como um dos mais notáveis casos de sentença condicional VASSALI Filippo E La sentenza condizionale studio sul processo civile Roma Athenaeum 1916 n 14 p 45 Apud NERY JÚNIOR Nelson Parecer Revista de Processo n 130168 dez 2005 1303 794 795 82 AGRAVO INTERNO Sumário 794 Conceito 795 Procedimento 796 Efeitos do agravo interno 797 Sustentação oral 798 Fungibilidade Conceito Conforme visto no item nº 782 retro segundo o NCPC não existe mais decisão monocrática irrecorrível prolatada pelo relator Nos termos do art 1021 caput415 contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado Isso porque mostrase inconstitucional qualquer barreira regimental imaginada para impedir o reexame dos decisuns singulares do relator pelo colegiado competente para a apreciação do recurso primitivo416 O agravo interno destarte preserva o princípio da colegialidade garantindo que decisões singulares sejam revistas pelo órgão colegiado a quem toca o recurso417 Afinal os recursos e as causas de competência originária são endereçadas ao tribunal e não ao relator de sorte que suas decisões singulares embora autorizadas não suprimem a competência principal do colegiado Procedimento Esse recurso é disciplinado pelo art 1021 do NCPC418 mas o seu processamento será regulado pelos regimentos internos dos tribunais como determinado pela parte final do caput do referido dispositivo Eis em linhas gerais o procedimento básico do agravo interno a Ao interpor o recurso o recorrente deverá impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada art 1021 1º Não se admite destarte impugnações genéricas que dificultem a defesa ou a decisão pelo tribunal419 b O agravo será dirigido ao relator que tão logo receba a petição intimará o agravado para manifestarse no prazo de quinze dias a fim de cumprir o contraditório art 1021 2º c Após a resposta do recorrido ao relator é dado retratarse Não havendo retratação o relator leváloá a julgamento pelo órgão colegiado incluindo o recurso em pauta art 1021 2º in fine 1304 796 d O julgamento do agravo interno pelo colegiado dependerá da prévia inclusão do recurso em pauta art 934 cc art 1021 2º com intimação das partes na pessoa de seus advogados por meio do Diário da Justiça observada a antecedência mínima de cinco dias úteis art 212 cc art 935 e Tratandose de recurso contra decisão do relator o agravo interno não pode ser julgado no mérito pelo seu próprio prolator Aliás o 2º do art 1021 deixa claro que não sendo o caso de retratação o relator leváloá a julgamento pelo órgão colegiado Portanto apenas em caso de manifesto descabimento do recurso como se passa com a intempestividade é que o relator estará em condições de inadmitilo O 3º do art 1021 que veda ao relator julgar improcedente o agravo interno limitandose à reprodução dos fundamentos da decisão agravada aplicase ao voto condutor do julgamento do colegiado Não corresponde portanto a uma autorização a que o relator julgue monocraticamente o recurso procedente ou improcedente f Quando em votação unânime o órgão colegiado declarar o agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa Aplicação dessa multa todavia não é automática não se tratando de mera decorrência lógica do não provimento do agravo interno em votação unânime Como já acentuou o STJ pressupõe em cada caso concreto análise que conclua de plano pelo reconhecimento de ter sido a interposição do agravo abusiva ou protelatória A decisão deverá ser fundamentada art 1021 4º de modo a demonstrar a manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso ao colegiado420 g Fixada a multa a interposição pela parte de qualquer outro recurso estará condicionada ao depósito prévio do valor estipulado pelo órgão colegiado Entretanto estão dispensados do pagamento prévio a Fazenda Pública e o beneficiário de gratuidade da justiça cujo pagamento será feito somente ao final art 1021 5º Efeitos do agravo interno A regra geral é de que salvo a apelação os recursos não tenham efeito suspensivo permitindo pois a imediata execução do decisório impugnado NCPC art 995 caput Aplicada ao agravo interno poderseia pensar que seu efeito seria sempre o de não impedir o cumprimento da decisão monocrática recorrida No 1305 797 798 entanto há um aspecto particular a ser ponderado o agravo interno no comum dos casos incide sobre o julgamento de outro recurso que se poderia considerar o principal Se este suspendeu a eficácia do julgado primitivamente impugnado não poderia o incidente do agravo interno gerar efeito diverso Assim se o recurso julgado pelo relator já detinha efeito suspensivo da eficácia da decisão recorrida o agravo apenas prolongará esse efeito na sua pendência diversamente se não detinha esse efeito não será o agravo interno que o conferirá421 Se convier à parte suspender os efeitos que o recurso principal não afetou nem o agravo interno o fez deverá manejar pedido cautelar para obtêlo422 Sustentação oral Na sessão de julgamento colegiado do agravo interno em regra não se admite a sustentação oral dos advogados e do membro do Ministério Público nos casos de sua intervenção NCPC art 937 Quando porém o recurso for interposto contra decisão singular do relator que extinga a ação rescisória o mandado de segurança ou a reclamação o NCPC permite excepcionalmente a sustentação oral art 937 3º423 Fungibilidade O novo CPC previu mais um caso de fungibilidade recursal agora especificamente entre os embargos de declaração e o agravo interno art 1024 3º424Assim caso o órgão julgador entenda que os embargos de declaração opostos pela parte não são o meio impugnativo adequado poderá conhecêlos como agravo interno Nesse caso deverá determinar previamente a intimação do recorrente para que no prazo de cinco dias complemente as razões recursais a fim de que adequá las ao art 1021 1º ou seja para que impugne especificadamente os argumentos da decisão recorrida A nova regra processual teve duplo propósito de combater i a chamada jurisprudência defensiva que no caso considerava inadmissível embargos declaratórios contra decisões singulares do relator e ii a má aplicação do princípio da fungibilidade conhecendo na espécie os embargos declaratórios como agravo regimental de imediato425 A um só tempo o NCPC entende cabíveis os declaratórios se a decisão singular do relator se enquadrar nos permissivos do art 1022426 ou seja for obscura omissa contraditória ou contiver erro material e admite a fungibilidade entre eles e o agravo interno se a parte manejálos com 1306 finalidade infringente O principal da nova sistemática legal consiste no resguardo da ampla defesa e do contraditório na aplicação da fungibilidade permitida Como acontecia na praxe antiga o conhecimento direto dos declaratórios como agravo interno causava inegável cerceamento de defesa ao embargante uma vez que a matéria arguida em embargos de declaração é enfocada e discutida de maneira muito mais restrita do que aquela que deve constar do recurso adequado ie o agravo interno Daí ter o 3º do art 1024 determinado que ao proceder à fungibilidade o relator deverá intimar o recorrente para no prazo de cinco dias complementar as razões recursais de maneira a ajustálas às exigências do recurso de agravo interno Fluxograma nº 30 Agravo interno art 1021 1307 415 416 Nota Cabe também agravo interno contra decisão do presidente ou do vicepresidente do tribunal local nos casos de negação de seguimento a recurso especial ou extraordinário com base no art 1030 I e de sobrestamento de recursos em regime repetitivo com base no art 1030 III CPC1973 sem correspondência STF Pleno Repres 1299GO Rel Min Célio Borja ac 21081956 RTJ 119980 STF 1ª T RE 85201MT Rel Min Rodrigues Alckmin ac 06051977 RTJ 83240 STF 1ª 1308 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 T RE 112405 GO Rel Min Oscar Corrêa ac 24031987 RTJ 121373 MENDONÇA Ricardo Magalhães de Revisão das decisões monocráticas do relator no julgamento antecipado do recurso breve análise do agravo interno previsto nos Códigos de Processo Civil vigente e projetado Revista Dialética de Direito Processual n 145 p 101 abr 2015 CPC1973 sem correspondência WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1464 STJ 2ª Seção AgInt nos EREsp 1120356RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 24082016 DJe 29082016 MENDONÇA Ricardo Magalhães de Revisão das decisões monocráticas do relator cit p 105 Idem ibidem CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência Em homenagem aos princípios da economia processual e da fungibilidade devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente STJ 4ª T EDcl no AREsp 678883PR Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 16062015 DJe 22062015 CPC1973 art 535 1309 799 83 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Sumário 799 Conceito e cabimento 800 Pressupostos dos embargos de declaração 801 Obscuridade no julgamento 802 Contradição 803 Omissão 804 Hipóteses de omissão 805 Erro material 806 Compreensão extensiva do cabimento dos embargos de declaração 807 Procedimento 808 Prequestionamento 809 Efeito interruptivo 810 Recurso interposto antes dos embargos de declaração 811 Efeito suspensivo especial 811A Possibilidade de concessão de efeito suspensivo 812 Efeito integrativo 813 Embargos manifestamente protelatórios Conceito e cabimento Dáse o nome de embargos de declaração ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade supra omissão elimine contradição existente no julgado ou corrija erro material427 Qualquer decisão judicial comporta embargos declaratórios porque como destaca Barbosa Moreira é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade a contradição a omissão ou o erro material existente no pronunciamento jurisdicional Não tem a mínima relevância ter sido a decisão proferida por juiz de primeiro grau ou tribunal superior monocrática ou colegiada em processo de conhecimento ou de execução nem importa que a decisão seja terminativa final ou interlocutória428 São cabíveis ditos embargos até mesmo da decisão que tenha solucionado anteriores embargos declaratórios desde é claro que não se trate de repetir simplesmente o que fora arguido no primeiro recurso É preciso que se aponte defeito obscuridade omissão contradição ou erro material no julgamento dos próprios embargos Com a Lei nº 8950 de 13121994 ainda sob a égide do Código anterior eliminouse a distinção procedimental entre os embargos de declaração contra sentença e os manejados contra acórdãos A disciplina do recurso passou a ser única e ficou concentrada nos arts 535 a 538 do CPC1973429 O novo Código manteve a unidade de disciplina e foi mais claro ao prever expressamente que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial NCPC art 1022 1310 800 801 caput Corrigiu destarte a imperfeição da legislação anterior que falava apenas em acórdão ou sentença o que dava margem a discussões doutrinárias e jurisprudenciais CPC1973 art 535 principalmente a propósito de decisões monocráticas430 Releva destacar que se trata de recurso com fundamentação vinculada vale dizer somente pode ser oposto nas hipóteses restritas previstas em lei431 Se a decisão embargada não contiver os vícios elencados no art 1022 a parte haverá de interpor outro recurso mas não os embargos de declaração Ademais como o seu objetivo não é reformar ou cassar a decisão mas tão somente aclarála qualquer das partes tem interesse para utilizálo seja o vencedor ou o vencido Pressupostos dos embargos de declaração O pressuposto de admissibilidade dessa espécie de recurso é a existência de obscuridade ou contradição na decisão de omissão de algum ponto sobre que devia pronunciarse o juiz ou tribunal ou erro material NCPC art 1022 I II e III432 Se o caso é de omissão o julgamento dos embargos suprilaá decidindo a questão que por lapso escapou à decisão embargada No caso de obscuridade ou contradição o decisório será expungido eliminandose o defeito nele detectado433 Tratandose de erro material o juiz irá corrigilo Em qualquer caso a substância do julgado será mantida visto que os embargos de declaração não visam à reforma do acórdão434 ou da sentença No entanto será inevitável alguma alteração no conteúdo do julgado principalmente quando se tiver de eliminar omissão ou contradição O que todavia se impõe ao julgamento dos embargos de declaração é que não se proceda a um novo julgamento da causa pois a tanto não se destina esse remédio recursal As eventuais novidades introduzidas no decisório primitivo não podem ir além do estritamente necessário à eliminação da obscuridade ou contradição ao suprimento da omissão ou à correção do erro material435 Obscuridade no julgamento A obscuridade caracterizase pela falta de clareza pela confusão das ideias pela dificuldade no entendimento de algo Como registra Bondioli para os fins dos embargos de declaração decisão obscura é aquela consubstanciada em texto de difícil compreensão e ininteligível na sua integralidade É caracterizada assim pela impossibilidade de apreensão total de seu conteúdo em razão de um defeito na 1311 802 fórmula empregada pelo juiz para a veiculação de seu raciocínio no deslinde das questões que lhe são submetidas436 Não há obscuridade apenas quando o julgador na decisão utiliza má redação segundo as regras gramaticais ou mediante emprego de palavras inadequadas para precisar o enunciado sentencial ela está presente também quando na composição do texto se depara com uma conjuntura lógicojurídica que evidencia imperfeições na própria ideia que norteia o julgamento Ou seja os enunciados confusos no plano jurídico se apresentam como consequência de desordem hesitação nas convicções do julgador437 O quadro em seu conjunto é de obscuridade não de palavras ou frases mas das ideias reveladas caoticamente na formulação do decisório438 É farta a inteligência doutrinária acerca do tema Para Araújo Cintra por exemplo a obscuridade cogitada no art 1022 I do NCPC tanto pode decorrer da simples imperfeição na expressão do pensamento do juiz como pode proceder da incompleta formação do convencimento do juiz a respeito das questões de fato ou de direito submetidas à sua apreciação De maneira que se o pensamento do magistrado hesita quanto à melhor solução a dar a uma determinada questão a expressão do seu pensamento tende a refletir a sua vacilação439 No mesmo sentido ensina Vicente Greco Filho que a obscuridade impugnável pelos embargos de declaração pode decorrer de simples defeito redacional ou mesmo de má formulação de conceitos440 Também Moniz de Aragão entrevê a falta de clareza na simples expressão do juízo como vício da sentença e a obscuridade como vício localizado no próprio raciocínio utilizado pelo julgador ie um vício de julgamento441 Essas ilogicidades incongruências e dubiedades na formulação do ato sentencial quando conduzem a um alto grau de obscuridade ensejam o emprego dos embargos de declaração com possibilidades maiores do que o mero aclaramento do julgado a atuação do juiz na supressão da ambiguidade pode se prestar para atribuir efeitos modificativos aos embargos442 se estes forem consequência do saneamento da decisão embargada É importante ressaltar outrossim que a dubiedade a ser corrigida pelos embargos não é exclusiva do dispositivo da sentença Pode situarse na fundamentação no dispositivo ou em ambos como advertem Barbosa Moreira443 e Pontes de Miranda444 Contradição 1312 803 A decisão judicial é um ato lógico de maneira que entre as conclusões e suas premissas não pode haver contradição alguma Os argumentos e os resultados do decisório devem ser harmônicos e congruentes Se no decisório achamse presentes proposições entre si inconciliáveis impõese o recurso aos embargos de declaração445 Distinguese a contradição da obscuridade aquela ocorre quanto são inconciliáveis duas ou mais proposições do decisório A conclusão por exemplo não pode contradizer a fundamentação da sentença446 Mas se os fundamentos são imprecisos ou incompreensíveis tornando difícil sua harmonização com o dispositivo da sentença o caso não é propriamente de julgamento contaminado por contradição mas sim por obscuridade447 Para Calamandrei a consequência da contradição assim como da obscuridade é a ineficácia do julgado e sua inaptidão para pacificar o litígio em total prejuízo do acesso à ordem jurídica justa A sentença contaminada por proposições contraditórias se torna ineficaz porque elas reciprocamente se neutralizam e se eliminam Em outras palavras a ineficácia da sentença assim viciada decorre do fato de a indecisão o litígio ter sido acertada com a incerteza448 Enfim a contradição é sempre um gravíssimo vício da decisão judicial mesmo quando fique restrita à fundamentação É que fundamentação contraditória se equipara à própria ausência de motivação na lição de Calamandrei449 Omissão Configurase a omissão quando o ato decisório deixa de apreciar matéria sobre o qual teria de manifestarse450 É induvidoso portanto o direito processual de nosso tempo que é direito da parte obter da Justiça comentário sobre todos os pontos levantados nos embargos declaratórios de modo que é nulo por ofensa ao art 535 do CPC NCPC art 1022 o acórdão que silencia sobre questão formulada nos embargos declaratórios451 No processo justo instituído e garantido pelo Estado Democrático o con traditório deve ser completo desde o diálogo da propositura da demanda até a resposta jurisdicional Como o acesso à justiça há de ser pleno CF art 5º XXXV pois não é dado ao litigante praticar a autotutela mediante suas próprias forças nenhuma questão relevante para a justa composição do litígio pode deixar de ser apreciada e ponderada pelo juiz A resposta do órgão judicial não é arbitrária nem mesmo discricionária Tem de ser suficiente e adequada diante das pretensões 1313 contrapostas devendo a motivação do decisório abarcar as questões de fato e de direito integrantes do litígio As garantias do processo e da tutela jurisdicional constituem direitos fundamentais assegurados pela Constituição com destaque ao dever de proferir decisões adequadamente fundamentadas sob pena de nulidade do julgamento CF1988 art 93 IX452 Grave não é apenas a falta de resposta a um pedido do autor ou a uma defesa do réu é também igualmente grave a análise incompleta dos fundamentos das pretensões deduzidas em juízo Nesta última situação há uma resposta judicial àquelas pretensões mas uma resposta imperfeita e insuficiente para cumprir o dever constitucional de fundamentação imposto ao Judiciário em todas as suas decisões Se decidir aquém da demanda reduzindo indevidamente o pedido ou os fundamentos postos pelas partes ou por alguma delas o juiz infringirá a garantia constitucional da ação e de acesso à justiça CR1988 art 5º XXXV como adverte Cândido Dinamarco453 Decorre diretamente da garantia do devido processo legal CR1988 art 5º LIV a obrigatoriedade de que a motivação da decisão judicial CR1988 art 93 IX tenha extensão e profundidade para justificar suficiente e racionalmente o deslinde dado à causa454 E isto só acontecerá quando no dizer de Taruffo a sentença ostentar a completeza da motivação455 Qualquer falha ou omissão no campo da apreciação das pretensões e respecti vos fundamentos deduzidos em juízo vicia a sentença em elemento essencial à sua validade e eficácia Ainda que alguns argumentos tenham sido trabalhados pelo juiz a análise incompleta diante das questões propostas pelas partes significa que a fundamentação não terá sido adequada o que implica insuficiência de motivação e autoriza a oposição de embargos de declaração Se tal se passa no primeiro grau de jurisdição muito mais grave se torna a lacunosidade dos julgamentos dos tribunais visto que as instâncias especiais e extraordinárias não apreciam recursos sobre matérias não enfrentadas pelo segundo grau de jurisdição456 Não merece acolhida a tese às vezes invocada pela jurisprudência à época do Código anterior de que o tribunal não está obrigado a responder a todos os argumentos da parte bastando justificar as razões adotadas para chegar à conclusão adotada pelo decisório O NCPC foi bem claro no art 489 1º IV457 não se considerar fundamentada a decisão que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador 1314 804 a b i ii Se remanesce alguma questão arguida pelo litigante cuja solução se apresente potencialmente capaz de influir na eventual composição do litígio o tribunal não pode deixar de enfrentála Se se ignorar essa imposição do sistema do contradi tório e da completude obrigatória da apreensão e resolução do conflito deduzido em juízo e se der ao privilégio de escolher as questões a compor dentre as diversas formuladas pelo litigante o juiz ou tribunal estará proferindo decisão incompleta deficiente e passível de nulidade Os embargos de declaração são in casu o remé dio recursal específico para sanar esse tipo de vício de julgamento e completar o ato judicial tornandoo congruente com as questões validamente deduzidas no processo Com isso se alcança não só um decisório completo como se cumpre o dever constitucional de que as decisões judiciais sejam sempre adequadamente fundamentadas sob pena de nulidade CF art 93 IX O novo Código foi expresso ainda em determinar ser cabível os embargos para suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz deveria pronunciar de ofício art 1022 II Resolveu assim controvérsia que existia à época da legislação anterior acerca da possibilidade ou não de a parte arguir em embargos matéria não debatida ainda nos autos mas que por ser de ordem pública podia ser conhecida pelo magistrado de ofício458 Em tal hipótese os embargos assumem feitio infringente para permitir a cassação do julgamento impugnado podendo outrossim determinar se for o caso nova apreciação do recurso principal459 Hipóteses de omissão O novo Código deu maior e mais explícita dimensão às decisões omissas passando no parágrafo único do art 1022460 a considerar como tais os seguintes julgados o que deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento inciso I o que incorra em qualquer uma das seguintes condutas inciso II o que se limite à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida o que empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso 1315 iii iv v vi 805 o que invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão o que não enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador o que se limite a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos e o que deixe de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento art 489 1º tratamos mais detalhadamente do tema no item nº 766 do v I A legislação nova foi severa e minuciosa na repulsa à tolerância com que os tribunais vinham compactuando com verdadeiros simulacros de fundamentação em largo uso na praxe dos juízos de primeiro grau e nos tribunais superiores Por isso a enumeração explícita do NCPC das situações em que não se deva considerar como fundamentada a decisão sendo ela portanto omissa Em todas essas situações são cabíveis os embargos de declaração para forçar o órgão judicante a completar o decisório Erro material O novo CPC acrescentou uma outra hipótese ao rol de cabimentos dos embargos estabelecendo expressamente serem admissíveis para corrigir erro material ou seja aquele manifesto visível facilmente verificável NCPC art 1022 III461 A jurisprudência à época da codificação anterior já vinha ampliando as hipóteses de cabimento desse recurso de modo a permitir seu emprego com o fim corrigir erro material no decisum462 De tal sorte que a nova legislação apenas positivou o entendimento jurisprudencial dominante A rigor o erro material consiste na dissonância flagrante entre a vontade do julgador e a sua exteriorização num defeito mínimo de expressão que não interfere no julgamento da causa e na ideia nele veiculada por exemplo 2 2 5463 Ocorre essa modalidade de erro quando a declaração de fato não corresponde à vontade real do declarante Assim e ainda a rigor não se enquadram nessa categoria a inobservância de regras processuais e os erros de julgamento vale dizer o error 1316 in procedendo e o error in iudicando464 E desse modo o NCPC visto em sua literalidade não teria chegado a incluir entre os casos de embargos de declaração os chamados erros evidentes que acontecem quando o juiz ao decidir incorre em equívoco manifesto na análise dos fatos ou na aplicação do direito Lembra Rodrigo Mazzei a propósito que o erro admitido pelo novo CPC como corrigível por meio dos declaratórios poderia a exemplo do que se passa no Código português incluir o error in iudicando465 Assim no conceito de erro para efeito dos embargos estaria incluída a premissa equivocada que a jurisprudência já vinha dando como vício corrigível no espaço dos declaratórios466 inclusive no âmbito da justiça do trabalho467 Ressaltese no entanto que além de se prestar ao reconhecimento de nulidade de ordem pública e da correção do erro material os embargos de declaração têm sofrido uma ampliação de cabimento por obra pretoriana em nome dos modernos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo Em caso por exemplo de contraste entre o acórdão embargado e a jurisprudência pacífica do STJ já decidiu aquela alta Corte que a modificação do julgado pelo tribunal de origem embora ofenda o art 1022 não merece ser sancionada com a decretação de nulidade A prevalência da regra instrumental somente retardaria e tornaria mais cara e penosa a obtenção da tutela jurisdicional Cassar um julgamento para que a mesma matéria retorne por meio do recurso especial ao conhecimento do STJ para afinal receber solução exatamente igual a que prevaleceu no julgamento dos declaratórios entraria em atrito com a teleologia do processo justo fundada na garantia de celeridade efetividade e razoabilidade da duração do processo468 Com isso o STJ preferiu manter na particularidade do caso um acórdão de tribunal inferior que na literalidade da lei processual estaria exorbitando os limites do art 535 do CPC1973 NCPC art 1022 mas que à evidência aplicou no mérito tese corretíssima avaliada pela própria jurisprudência da Corte Superior Notase portanto uma tendência de reconhecer na jurisprudência um papel mais prático e mais amplo aos embargos de declaração sem é claro ignorar os limites do art 1022 do NCPC na ausência de razões relevantes que justifiquem sua pontual inobservância Nessa mesma perspectiva nos últimos tempos os tribunais superiores têm admitido que os embargos de declaração se prestem a corrigir decisão contaminada por escancarado engano formado a partir do desconhecimento de determinada circunstância evidente nos autos ou de premissa totalmente equivocada O equívoco em tais casos seria tão acentuado que o reparo não exigiria um verdadeiro reexame 1317 806 a b nem um profundo rejulgamento da causa Um simples alerta mostrarseia suficiente para a necessária reformulação do entendimento equivocadamente manifestado Esse avançado emprego dos embargos de declaração não pode ser desprezado na aplicação do novo Código como já se advertiu em doutrina469 Compreensão extensiva do cabimento dos embargos de declaração O art 1022 do NCPC alargou as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração seguindo a tendência da jurisprudência à época da legislação anterior de ampliação do cabimento dos declaratórios de modo a alcançar situações que a rigor não se enquadrariam no casuísmo do art 535 do CPC1973 De longa data os tribunais construíram a tese de ser o erro material passível de correção por intermédio dos embargos de declaração o que agora está expresso no NCPC Não se deteve porém a criação jurisprudencial apenas no erro material Mais ampliou o uso do recurso do art 1022 para alcançar o erro de fato e até de direito quando qualificável como erro manifesto470 Argumentase para justificar a correção do equívoco grave e evidente com o princípio da economia processual já que os embargos teriam nesses casos especialíssimos o papel de evitar o ajuizamento de futura ação rescisória de efeitos facilmente previsíveis Em dois outros acórdãos o STJ assentou em caso de ter sido reconhecido um contrato no pressuposto de que havia um início de prova escrita os embargos que demonstraram só existir no processo prova testemunhal foram providos para modificar o julgamento de mérito por ter sido resultado de erro manifesto471 em caso de deferimento de índice de atualização monetária não pleiteado pelo recorrente também foram acolhidos e providos os embargos para corrigir o erro evidente472 A invocação de premissas equivocadas no acórdão tem sido reiteradamente admitida como erro material ou erro de fato capaz de justificar a reforma do acórdão por meio de embargos de declaração473 Tomando como ponto de partida a jurisprudência do STJ e a nova redação do art 1022 do NCPC parece certo que em relação aos casos legais de cabimento dos embargos de declaração devese evitar a interpretação literal e restritiva para fazer prevalecer maior utilidade e funcionalidade do recurso integrativo Por exemplo 1318 a b c d cabem as seguintes ponderações a obscuridade do julgado não deve ser visualizada apenas nas palavras e frases do decisório mas também na forma desconexa de organizar o raciocínio na construção dos fundamentos que devem alicerçar as conclusões do julgado nas contradições devese avançar a avaliação para além dos contrastes entre conclusões e premissas A coerência deve instalarse sobre todo o arcabouço lógico da sentença tanto na apreciação dos fatos e provas como das questões de direito em razão da conduta de boafé e lealdade exigida pelo moderno processo justo não só das partes mas também dos juízes e tribunais Não se admite contradição entre a conduta que antecede à sentença e aquela que se observou no julgamento de mérito474 por fim as omissões justificadoras dos embargos de declaração podem referirse tanto aos pedidos como aos seus fundamentos e podem se apresentar como falta total de consideração à questão de fato ou de direito arguida no processo como na apreciação apenas de parte das pretensões e respectivos fundamentos A fundamentação do decisório há de conter resposta completa e adequada a todos os argumentos relevantes deduzidos em juízo Assim a omissão a corrigir por meio de embargos declaratórios pode ser total ou parcial referindose aos pedidos ou aos fundamentos que os sustentem são cabíveis ainda os embargos de declaração para corrigir erro material ou de fato configurador de premissa falsa ou equivocada adotada pela decisão embargada475 Com esse comportamento a jurisprudência tem transformado os embargos de declaração num poderoso e eficiente instrumento de extirpação dos erros cometidos nas decisões de maneira grave e evidente Segundo o espírito da tutela justa e efetiva assegurada pela ordem constitucional democrática não há justificativa para se recusar a aplicação de um procedimento idôneo para superar de pronto tais erros judiciais principalmente quando não houver outro recurso para a reforma do decisório equivocado ou quando o recurso existente for de problemática eficácia para evitar o prejuízo imediato e certo do litigante Nessa quadra evolutiva do direito processual civil os erros conspícuos mesmo ultrapassando literalmente os estritos limites dos erros materiais têm sido tratados 1319 807 como sanáveis em sede de embargos de declaração e tudo conspira para que devam continuar a sêlo no regime do novo CPC com as devidas cautelas Convém por último registrar que as duas turmas do STF em decisões recentíssimas pronunciadas no final da vacatio legis do NCPC e nos primeiros dias de sua vigência acentuaram a tendência jurisprudencial de elastecer os casos de admissibilidade dos embargos declaratórios admitindo seu emprego para corrigir erros evidentes ainda que não enquadrados com exatidão no casuísmo do Código Tratase de interpretação e aplicação dos instrumentos processuais de maneira funcional e teleológica mais atenta às metas da tutela jurisdicional justa do que à subserviência às formalidades legais Nessa linha a a 1ª Turma acolheu os embargos de declaração para reconhecer o erro cometido no provimento do recurso consistente em aplicar teto financeiro a empregado de sociedade de economia mista estadual CEDAE quando na verdade possui autonomia financeira O recurso extraordinário que não havia sido conhecido por força dos declaratórios acabou sendo conhecido e provido476 b a 2ª Turma por sua vez através de decisão do Relator Min Teori Zavascki acolheu embargos declaratórios para reconhecer o erro cometido acerca do índice de correção monetária aplicado no julgamento do recurso extraordinário e reformou a decisão embargada dando dessa forma efeito infringente aos embargos477 Procedimento I Proposição dos embargos Os embargos de declaração devem ser propostos no prazo de cinco dias tanto no caso de decisão de primeiro grau como de tribunal Contarseá em dobro se houver litisconsortes com diferentes advogados478 A petição do embargante será endereçada ao juiz ou ao relator com precisa indicação do erro obscuridade contradição ou omissão art 1023 caput479 Que justifique a pretendida declaração Não há preparo II Julgamento Em regra sem audiência da parte contrária o juiz decidirá o recurso em cinco dias Nos tribunais o julgamento caberá ao mesmo órgão que proferiu o acórdão embargado Para tanto o relator apresentará os embargos em mesa na sessão 1320 808 subsequente proferindo seu voto Se não houver julgamento nessa sessão o recurso será incluído em pauta automaticamente art 1024 1º480 Quer isso dizer que o relator do acórdão impugnado continuará sendo o relator para o julgamento dos embargos declaratórios Não lhe cabe portanto julgar monocraticamente embargos de declaração opostos a decisório do colegiado O NCPC contudo tem regra no sentido de que se o recurso for oposto contra decisão singular do relator ou outra unipessoal proferida em tribunal o prolator da decisão embargada decidiloá monocraticamente art 1024 2º Vale dizer nesses casos não há cabimento de serem os embargos julgados pelo órgão especial O recurso será sempre decidido pelo mesmo órgão singular que proferiu a decisão impugnada481 III Contraditório Em regra não há contraditório após a interposição do recurso pois os embargos de declaração não se destinam a um novo julgamento da causa mas apenas ao aperfeiçoamento do decisório já proferido Havendo porém casos em que o suprimento de lacuna ou a eliminação do erro ou da contradição possa implicar modificação da decisão embargada deverá o juiz intimar o embargado para querendo manifestarse no prazo de cinco dias art 1023 2º482 Registrese que há uma corrente que defende entendimento muito mais amplo segundo o qual o contraditório deveria ser observado em qualquer situação e não apenas nos casos em que se pleiteia modificação da decisão embargada483 Prequestionamento O novo Código superou o drama frequentemente enfrentado pela parte que tem de atender a exigência de prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário e encontra resistência do tribunal a quo a pronunciarse sobre os embargos de declaração havidos como necessários pela jurisprudência do STF e do STJ Para não deixar desamparado o recorrente dispôs o art 1025484 consideram se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de pré questionamento ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados caso o tribunal superior considere existentes erro omissão contradição ou obscuridade Com essa inovação desde que se considere realmente ocorrente no acórdão 1321 809 embargado erro omissão contradição ou obscuridade considerarseão prequestionados os elementos apontados pelo embargante ainda que o Tribunal de origem não admita os embargos Vale dizer o Tribunal Superior deverá considerar incluídos no acórdão os elementos que o recorrente afirma deverem constar se os embargos de declaração tiverem sido indevidamente inadmitidos485 Com essa postura o novo CPC adotou orientação que já vinha sendo aplicada pelo STF segundo sua Súmula nº 356486 no sentido de ser suficiente a oposição de embargos de declaração pela parte para se entender realizado o prequestionamento necessário para a viabilidade do recurso extraordinário A nosso ver a tese do novo CPC a respeito do prequestionamento se afina com o posicionamento que já vinha sendo adotado pelo STF segundo o qual se o tribunal de origem se recusa a suprir em embargos declaratórios devidamente manifestados omissão efetivamente ocorrida deve o requisito do prequestionamento ser dado como superado487 Portanto à luz do art 1025 do NCPC o julgamento do recurso extraordinário ou especial não deve limitarse ao reconhecimento da ofensa cometida às regras dos declaratórios a fim de impor ao tribunal de origem outro julgamento ao recurso aclarador como prevalecia na jurisprudência do STJ anteriormente ao Código atual488 Nos termos da lei nova o que ocorre é o reconhecimento de estar superado o requisito do prequestionamento na espécie malgrado a omissão indevida cometida pelo tribunal a quo Caberá assim ao tribunal superior STF ou STJ julgar o recurso extraordinário ou especial e não devolver o processo à inferior instância para novo julgamento dos embargos Efeito interruptivo Segundo o texto primitivo do art 538 do CPC1973 os embargos de declaração suspendiam o prazo para a interposição de outros recursos efeito que valia tanto para o embargante como para a parte contrária e até para terceiros prejudicados489 Com a nova redação dada ao dispositivo do Código anterior pela Lei nº 8950 de 13121994 os embargos passaram a ter efeito interruptivo em relação ao prazo dos demais recursos490 Esse efeito foi mantido pelo NCPC ao dispor no art 1026 que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso Após o julgamento dos declaratórios portanto recomeçase a contagem por inteiro do prazo para interposição do outro recurso cabível na espécie contra a 1322 decisão embargada A reabertura do prazo deve beneficiar todos que tenham legitimação para recorrer e não apenas o embargante Interrompese o prazo do recurso principal na data do ajuizamento dos embargos e permanece sem fluir até a intimação do aresto que os decidir491 Considerando que os embargos de declaração não se destinam ao reexame das questões já decididas o Superior Tribunal de Justiça tem acentuado reiteradamente que se a parte usar o recurso fora dos permissivos do art 1022 e o empregar para simplesmente encobrir o verdadeiro pedido de reconsideração será o caso de não lhes reconhecer a força interruptiva do prazo do recurso principal prevista no art 1026492 Ou seja a jurisprudência do STJ no sentido de que os embargos de declaração ainda que rejeitados interrompem o prazo recursal não pode servir para mascarar meros pedidos de reconsideração nomeados de embargos de declaração493 Todavia instalada divergência entre as Turmas494 a questão foi levada à apreciação da Corte Especial do STJ a qual por decisão unânime repeliu a tese da possibilidade de tratar os embargos declaratórios como mero pedido de re consideração Ainda que o objetivo tenha sido puramente infringente da decisão embargada aquela Alta Corte considerou a tese em foco como violadora do art 538 do CPC1973 art 1026 do CPC2015 Os fundamentos do acórdão da Corte Especial que teve o fito de uniformizar a jurisprudência do STJ foram os seguintes 2 Tal descabida mutação a não atende a nenhuma previsão legal tampouco aos requisitos de aplicação do princípio da fungibilidade recursal b traz surpresa e insegurança jurídica ao jurisdicionado pois apesar de interposto tempestivamente o recurso cabível ficará à mercê da subjetividade do magistrado c acarreta ao embargante grave sanção sem respaldo legal qual seja a não interrupção de prazo para posteriores recursos aniquilando o direito da parte embargante o que supera a penalidade objetiva positivada no art 538 parágrafo único do CPC 3 A única hipótese de os embargos de declaração mesmo contendo pedido de efeitos modificativos não interromperem o prazo para posteriores recursos é a de intempestividade que conduz ao não conhecimento do recurso 4 Assim como inexiste respaldo legal para se acolher pedido de reconsideração como embargos de declaração tampouco há arrimo legal 1323 810 para se receber os aclaratórios como pedido de reconsideração Não se pode transformar um recurso taxativamente previsto no art 535 do CPC em uma figura atípica pedido de reconsideração que não possui previsão legal ou regimental495 Relevante por fim é a distinção feita pelo STJ entre o efeito dos embargos de declaração diante dos prazos de recurso e de contestação quando por exemplo se está perante decisão de medida liminar anterior à citação Para aquela Corte os em bargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes nos termos do art 538 do CPC73 Tendo em vista a natureza jurídica diversa da contestação e do recurso não se aplica a interrupção do prazo para oferecimento da contestação estando configurada a revelia Fundamentouse o aresto no argumento de que a contestação possui natureza jurídica de defesa O recurso por sua vez é uma continuação do exercício do direito de ação representando remédio voluntário idôneo a ensejar a reanálise de decisões judiciais proferidas dentro de um mesmo processo Denotase portanto que a contestação e o recurso possuem naturezas jurídicas distintas 496 Daí porque não se pode aplicar uma suspensão específica do prazo de recurso a um prazo típico de defesa Recurso interposto antes dos embargos de declaração Que ocorre se uma parte já havia interposto o recurso principal quando a outra lançou mão dos embargos de declaração Duas são as situações a considerar i o objeto dos embargos não interfere no do recurso principal de maneira que o julgamento daqueles nada alterou quanto à matéria impugnada no último ii o objeto dos embargos incide sobre questões enfocadas no recurso principal No primeiro caso não haverá necessidade de ser renovado ou ratificado o recurso anteriormente interposto497 no segundo todavia a reiteração se faz necessária porque uma vez julgados e acolhidos os embargos a decisão recorrida já não será a mesma que o recurso principal antes atacara498 ver retro o nº 743 O problema que suscitou divergências no passado no regime do NCPC é objeto de regulação clara e precisa não pode o recurso interposto antes dos embargos de declaração ser tratado como intempestivo e sujeito à obrigatória reiteração após resolução dos aclaratórios Mesmo que haja modificação da decisão originária terseá de abrir obrigatoriamente prazo de quinze dias para que o recorrente possa alterar suas razões compatibilizandoas com o teor do último 1324 811 julgado NCPC art 1024 4º Por outro lado o novo Código é também expresso na previsão de que independentemente de ratificação o primitivo recurso será normalmente conhecido e julgado se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior art 1024 5º Sobre o tema ver retro o item nº 743 O STJ chegou a sumular sua jurisprudência com o seguinte enunciado É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração sem posterior ratificação Súmula nº 418 A Corte Especial daquele tribunal no entanto em questão de ordem suscitada no REsp 1129215DF firmou entendimento de que a única interpretação cabível para o enunciado da Súmula 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior499 Efeito suspensivo especial A regra básica do NCPC é que todo recurso em princípio tem apenas o efeito devolutivo não suspendendo a eficácia da decisão recorrida NCPC art 995 de modo que não impede a preclusão nem o imediato cumprimento da decisão judicial impugnada Enquanto o efeito devolutivo é constante o suspensivo só ocorre quando a lei o preveja ou o autorize em norma especial como ressalva o citado art 995 no caput e no parágrafo único Ao tratar especificamente dos embargos de declaração a lei nova dispôs que eles não possuem efeito suspensivo art 1026 caput primeira parte Afastouse portanto de forte doutrina existente à época do Código anterior que reconhecia a força suspensiva desse recurso500 Destarte os embargos de declaração não têm o condão de suspender a eficácia da decisão recorrida Com a nova disciplina a oposição de embargos não impede a interposição do recurso principal Todavia o conhecimento e o processamento deste último se darão apenas depois de julgados os embargos criandose assim um intervalo suspensivo no tocante ao recurso principal apenas já que se estabelece uma relação de condicionamento ou de prejudicialidade lógica entre os dois recursos manejáveis contra a mesma decisão É nulo portanto o julgamento do recurso principal antes de decididos os embargos de declaração Isto porque é vedada a prática de atos processuais enquanto suspenso o processo O ato atingido pelos embargos fica com o seu teor 1325 811A a b condicionado ao resultado dos declaratórios Julgar o recurso principal antes dos embargos declaratórios importa julgar algo sem objeto definido ou seja julgar algo que pode ser ou não ser aquilo que se ataca pela via recursal Enquanto não se resolvem os embargos não se tem o que rejulgar em segundo grau E se tal acontecer terseá configurado o risco de decidir no tribunal sobre ato diverso daquele que efetivamente foi praticado na instância inferior Esse efeito suspensivo especial dos declaratórios que não afeta o processo como um todo mas apenas o recurso principal é uma imposição lógica e necessária para evitar a incongruência e a contradição que podem advir da concomitância do processamento e resolução dos declaratórios e do recurso principal diante da mesma decisão Possibilidade de concessão de efeito suspensivo Muito embora os embargos de declaração não tenham em regra efeito suspensivo permitindo por isso o imediato cumprimento da decisão embargada o 1º do art 1026 autoriza em caráter excepcional a suspensão da eficácia da referida decisão em duas hipóteses quando demonstrada a probabilidade de provimento dos embargos ou quando relevante a fundamentação dos embargos houver risco de dano grave ou de difícil reparação501 que naturalmente não possa aguardar o julgamento do recurso Ocorre por exemplo o caso da letra a quando a probabilidade de reforma da decisão embargada se torna evidente diante de inocultável contradição ou omissão nela contida de sorte que o sentido e alcance efetivos do decisório somente se determinem e se fixem depois de solucionados os embargos A hipótese da letra b pode ser exemplificada com a ocorrência de embargos de efeitos infringentes manejados com relevante fundamentação num quadro processual em que a imediata execução da decisão embargada crie para o embargante risco de dano grave ou de difícil reparação Tratase portanto de conjuntura autorizadora da tutela de urgência em que a suspensão dos efeitos da decisão embargada ocorre a partir da conjugação dos requisitos do fumus boni iuris relevante fundamentação dos embargos e do periculum in mora risco de dano grave e iminente 1326 812 813 Naturalmente nunca se haverá de conceder efeito suspensivo quando os embargos tiverem sido manifestados fora das hipóteses do art 1022 e com evidente intenção procrastinatória É bom lembrar que em certos casos a intensa máfé do recorrente torna inútil a multa do art 1026 2º e 3º e autorizada se torna segundo o STF e o STJ a recusa até mesmo do efeito interruptivo dos declaratórios Em tal situação provocase o trânsito em julgado do decisório embargado bem como sua imediata execução502 O novo Código endossa tal orientação quando determina que não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 dois anteriores houverem sido considerados protelatórios art 1026 4º Com essa reação firme a lei procura reprimir o abuso processual Efeito integrativo O julgamento dos embargos de declaração não goza de autonomia em face da decisão embargada O seu papel é de complementála ou aperfeiçoála tornandose parte integrante dela Falase a propósito no efeito integrativo ostentado por esta particular modalidade recursal O Superior Tribunal de Justiça interpretou muito bem a natureza dos embargos de declaração in verbis A decisão proferida em grau de embargos declaratórios tenha ou não efeito modificativo é meramente integrativa do acórdão embargado não possuindo natureza autônoma sem liame com este503 Isso quer dizer que não se pode recorrer separadamente da decisão embargada e da decisão dos embargos Uma vez julgados os embargos somente existe uma decisão recorrível aquela resultante do somatório dos dois decisórios Não se há de pensar sequer em efeito substitutivo tal como ocorre por exemplo com o recurso de apelação ou os recursos especial e extraordinário Mesmo quando por meio dos embargos se chega excepcionalmente a alguma modificação do que fora anteriormente decidido não se pode retirar dos declaratórios a natureza integrativa da sentença ou do acórdão embargado Continuará o novo julgamento a ser parte integrante daquele que o antecedeu e justificou o pronunciamento complementar504 Embargos manifestamente protelatórios I Sanções aplicáveis aos embargos protelatórios Os embargos de declaração terão sempre efeito de impedir o fluxo do prazo de 1327 outros recursos Mas quando o embargante utilizar o recurso como medida manifestamente protelatória o juiz ou o tribunal reconhecendo a ilicitude da conduta condenará o embargante a pagar ao embargado multa que não poderá exceder de dois por cento sobre o valor atualizado da causa NCPC art 1026 2º505 No caso porém de reiteração dos embargos protelatórios a multa será elevada a até dez por cento do valor atualizado da causa e além disso o embargante temerário para interpor qualquer outro recurso ficará sujeito ao depósito do valor da multa NCPC art 1026 3º506 Só estão liberados do depósito prévio a Fazenda Pública e o beneficiário de gratuidade da justiça que recolherão a multa ao final À época do Código anterior a fim de uniformizar a configuração dos embar gos que provocam a aplicação da multa prevista no art 538 parágrafo único do CPC1973507 o STJ fixou de acordo com o art 543C do CPC1973508 o seguinte entendimento Caracterizamse como protelatórios os embargos de declaração que visam rediscutir matéria já apreciada e decidida pela corte de origem em con formidade com súmula do STJ ou STF ou ainda precedente julgado pelo rito dos arts 543C e 543B do CPC509 O entendimento continua perfeitamente aplicável à nova legislação muito embora outras situações também possam configurar o manejo protelatório do referido recurso segundo apreciação de peculiaridades dos casos concretos O enunciado do precedente do STJ deve ser visto como exemplificativo e não exaustivo II Embargos de prequestionamento para recursos especial e extraordinário Não devem ser qualificados como protelatórios segundo a jurisprudência os embargos manifestados com o propósito de atender à exigência de preques tionamento para recurso especial ou extraordinário510 Também salvo o caso de evidente máfé não se pode considerar pedido de reconsideração sem força interruptiva do prazo de recurso aquele formulado por meio de embargos de declaração para obter o referido prequestionamento aplicação da Súmula nº 98 do STJ III Aplicação da penalidade aos embargos protelatórios A aplicação da penalidade em análise deve se fazer ex officio pelo tribunal ou pelo juiz Se houver omissão a respeito da pena o embargado poderá lançar mão de novos embargos declaratórios para compelir o órgão judicial a suprir a falta511 Em qualquer caso a decisão sancionatória deverá ser devidamente fundamentada como 1328 ressalta o 2º do art 1026 do NCPC Segundo entendimento consolidado do STJ para fins do art 1036 do NCPC a multa prevista no artigo 538 parágrafo único do Código de Processo Civil NCPC art 1026 2º e 3º tem caráter eminentemente administrativo punindo conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos artigos 17 VII e 18 2º do Código de Processo Civil NCPC arts 80 VII e 81 3º de natureza reparatória512 Releva destacar outrossim que o STJ já decidiu pela interpretação restritiva da aplicação da multa alcançando apenas qualquer outro recurso da mesma cadeia recursal inibindo a reiteração de recursos sucessivos sobre a questão já decidida no processo não sendo admissível inibir também a interposição de recursos contra novas decisões que venham a ser proferidas no processo513 Por fim dispôs a nova legislação não serem admitidos novos embargos de declaração se os dois anteriores tiverem sido considerados protelatórios art 1026 4º514 O consectário desse preceito é que os novos embargos abusivamente manejados não terão força de impedir o trânsito em julgado da decisão indevidamente recorrida Fluxograma nº 31 Embargos de declaração no primeiro grau de jurisdição arts 1022 a 1026 1329 Fluxograma nº 32 Embargos de declaração a julgados de tribunal arts 1022 a 1026 1330 427 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 761 1331 428 429 430 431 432 433 434 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 306 NCPC arts 1022 a 1026 É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ter como cabíveis embargos de declaração contra despacho do relator STF Pleno Pet 12453SP EdclAg Rel Min Moreira Alves ac 22041998 DJU 22051998 p 5 No mesmo sentido STJ Corte Especial EDcl nos EREsp 117134MG Rel Min Vicente Leal ac 29062001 DJU 22102001 p 260 Em sentido contrário As decisões exaradas pelo relator expõemse a embargos declaratórios opostos no escopo de obviar omissões e contradições ou obscuridades tudo em homenagem ao princípio da motivação STJ 1ª T REsp 190488RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 1º 121998 DJU 22031999 p 93 STJ 4ª T RMS 12172MA Rel Min Ruy Rosado de Aguiar ac 15022001 DJU 02042001 p 294 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código cit p 1466 CPC1973 art 535 I e II Caso interessante de contradição foi reconhecido pelo STJ num acórdão em que a um só tempo proclamava a necessidade de prova pericial como indispensável à elucidação da controvérsia e se concluía julgando a causa em sentido contrário ao apurado na prova técnica sem fazer qualquer apreciação em torno da existência do laudo técnico e de suas conclusões Suscitada a contradição o STJ reconheceu a violação do art 535 I do CPC NCPC art 1021 I por permanecer omisso o Tribunal a quo no ponto mesmo após a interposição dos aclaratórios O Recurso Especial foi provido para cassar o acórdão e determinar que outro fosse proferido em atenção às conclusões exaradas no laudo pericial STJ 3ª T REsp 1143851 Rel Min Nancy Andrighi ac 24052011 DJe 02082011 Os embargos declaratórios não são cabíveis para a modificação do julgado que não se apresenta omisso contraditório ou obscuro STJ 2ª T EDcl no AgRg no REsp 1230127SP Rel Min Humberto Martins ac 24052011 DJe 01062011 Nesse sentido STF 2ª T RE 567673 AgRED Relª Minª Ellen Gracie ac 14122010 DJe 07022011 Já se decidiu contudo que Os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de omissão obscuridade contradição ou ainda quando verificado erro material no julgado STJ 2ª T EDcl no REsp 1177092RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02062011 DJe 09062011 STF Pleno AI 775798 AgRED Rel Min Cezar Peluso ac 23022011 DJe 11042011 Advirtase porém que a dúvida que enseja a declaração não é a dúvida subjetiva residente tão só na mente do embargante mas aquela objetiva resultante de ambiguidade dubiedade ou indeterminação das proposições inibidoras da apreensão do sentido STF AI 90344 Rel Min Rafael Mayer RTJ 1051047 RE 94988 Rel Min Moreira Alves RTJ 104360 STJ 1ª Seção PET nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 611938RS Rel Min Humberto 1332 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 Martins ac 10122008 DJe 19122008 Os embargos de declaração só podem ter efeitos infringentes quando estes resultarem diretamente de omissão ou contradição do acórdão STJ EDcl em AGMC 1228SP Rel Min Ari Pargendler ac 23091998 DJU 16111998 p 3 No mesmo sentido STJ EDcl no Emb Div no REsp 19683SP Rel Min Peçanha Martins ac 06111998 DJU 29031999 p 59 STJ 3ª T EDcl no AgRg no CC 98778SP Rel Min Sebastião Reis Júnior ac 24082011 DJe 02092011 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Embargos de declaração São Paulo Saraiva 2005 p 101 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Op cit loc cit Um exemplo de sentença obscura por imperfeição do enunciado é aquela que condena o réu ao pagamento de indenização de perdas e danos segundo as verbas constantes de certo documento dos autos do qual porém contém valores heterogêneos muitos deles imprestáveis ou inadequados para a correta quantificação dos danos a reparar ARAÚJO CINTRA Antônio Carlos de Sobre os embargos de declaração Revista dos Tribunais v 595 p 15 maio 1985 GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro 9 ed São Paulo Saraiva 1995 v II n 55 p 237 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Embargos de declaração Revista dos Tribunais v 633 jul 1988 p 1516 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Op cit p 102 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v V n 300 p 545 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 2000 t VII p 323 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v V p 537 O dispositivo deve sempre ser um consequente lógico da fundamentação e com ela estar afinado na sua integralidade E os fundamentos expressos nas razões de decidir também devem ser coerentes entre si assim como a parte dispositiva deve manter uma coerência interna BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Op cit p 110 A motivação e o dispositivo devem ser lógicos e congruentes de modo a constituírem elementos inseparáveis de um ato unitário que se interpretam e se iluminam reciprocamente LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di diritto processuale civile Milano A Giuffrè 1974 v II n 270 p 212213 A contradição estendida da fundamentação ao dispositivo representa um caso não só de contradição mas também de obscuridade tendo em vista que será impossível determinar 1333 448 449 450 451 452 453 454 455 456 457 458 em que direção tencionou decidir o magistrado pois estarão convivendo lado a lado no mesmo ato decisório duas linhas de argumentação que conduzem a soluções díspares com a expressão de ambas na parte dispositiva em situação semelhante à de decisão passível de mais de uma interpretação BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Op cit p 113 CALAMANDREI Piero La cassazione civile Opere giuridiche Napoli Morano 1976 v II parte III n 114 p 319320 Tanto vale a absoluta falta de motivação quanto uma motivação apenas aparente que seja uma série de frases insignificantes ou contraditórias as quais em substância não dão justificação alguma ao dispositivo CALAMANDREI Piero Op cit v II parte 4ª n 121 p 350 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 v III n 1238 p 686 STJ 1ª T REsp 152347SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 19111998 DJU 15031999 p 96 Segundo igual entendimento assentou a Suprema Corte que os provimentos judiciais como ato de inteligência devem mostrarse completos gn expungidas as dúvidas nefastas ao entendimento que lhes é próprio Por isso mesmo o órgão investido do ofício judicante deve receber os embargos declaratórios como oportunidade ótima gn para possível elucidação quanto ao alcance do que for decidido STF Pleno ADIn 1098 EDclSP Rel Min Marco Aurélio ac 25051995 DJU 29091995 p 31904 Ofende o art 535 II do CPC o acórdão que em resposta lacônica rejeita os embargos declaratórios sem tratar das questões neles formuladas STJ 1ª T REsp 67943RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 13121995 DJU 04031996 p 5361 Tal é a fórmula sistemática e global da regra de correlação entre o provimento jurisdicional e a demanda a qual se apresenta com a dupla face de veto a excessos e de exigência de inteireza na oferta da tutela jurisdicional DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2001 v II n 456 p 139 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Embargos de declaração cit p 120 TARUFFO Michele La motivazione della sentenza civile Padova CEDAM 1975 p 55 Para Barbosa Moreira é inegável o interesse da parte diante do julgado de segunda instância em instar o tribunal a manifestarse sobre inapreciados fundamentos a seu favor até mesmo quando vencedora a fim de possibilitar discussões em torno do assunto perante o órgão ad quem Comentários ao Código de Processo Civil 10 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v V n 301 p 547 CPC1973 sem correspondência O Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser possível a oposição de embargos para 1334 459 460 461 462 463 464 465 466 467 468 suscitar questão que o juiz poderia ter conhecido de ofício STJ 6ª T EDcl no AgRg no REsp 982011 SC Rel Min Rogério Schietti ac 19092013 DJe 27092013 STJ 2ª T REsp 1225624RJ Rel Min Castro Meira ac 18102011 DJe 03112011 Entretanto também já decidiu que não se pode inovar nos embargos para trazer questão jamais debatida nos autos STJ 2ª T AgRg no AREsp 557560PB Rel Min Mauro Campbell Marques ac 07102014 DJe 15102014 STJ 2ª T EDcl no REsp 1343129SC Rel Min Herman Benjamin ac 01042014 DJe 15042014 As questões cognoscíveis de ofício na instância ordinária devem ser analisadas nos embargos declaratórios apresentados na origem independentemente da ocorrência de omissão STJ 3ª T AgRg no REsp 1218007MT Rel Min Moura Ribeiro ac 05052015 DJe 13052015 CPC1973 sem correspondência WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1475 STJ 3ª T EDcl no AgRg no AREsp 523100RJ Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 04122014 DJe 11122014 STJ Corte Especial EDcl na SEC 2410EX Rel Min Nancy Andrighi ac 21052014 DJe 28052014 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Novidades em matéria de embargos de declaração no CPC de 2015 Revista do Advogado São Paulo n 126 p 153 maio 2015 Idem ibidem MAZZEI Rodrigo Embargos de declaração e agravo interno no Projeto de CPC Substitutivo de Lavra do Deputado Paulo Teixeira algumas sugestões para retificações do texto projetado Revista de Processo v 221 p 255 jul 2013 O dispositivo do atual Código Português 2013 que trata da matéria é o art 616º nº 2 2 Não cabendo recurso da decisão é ainda lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando por manifesto lapso do juiz gn a Tenha ocorrido erro na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos b Constem do processo documentos ou outro meio de prova plena que só por si impliquem necessariamente decisão diversa da proferida MONTEIRO NETO Nelson Âmbito dos embargos de declaração Revista de Processo 232 p 203 jun 2014 MAZZEI Rodrigo Comentários ao art 1022 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 2276 Seria excessivo rigor processual restabelecer um acórdão incorreto meramente para privilegiar a aplicação pura do art 535 do CPC NCPC art 1022 Tal medida obrigaria a parte que atualmente sagrouse vitoriosa no processo a interpor um novo recurso especial movimentando toda a máquina judiciária para atingir exatamente o mesmo resultado prático que já obteve Isso implicaria um desperdício de tempo e de recursos 1335 469 470 471 472 473 474 públicos incompatível com a atual tendência em prol de um processo efetivo STJ 3ª T REsp 970190SP Rel Min Nancy Andrighi ac 20052008 DJe 15082008 O aresto apoiouse na mesma linha de praticidade e efetividade anteriormente adotada pela mesma Turma julgadora a propósito das nulidades processuais em geral O processo civil foi criado para possibilitar que se profiram decisões de mérito não para ser ele mesmo objeto das decisões que proporciona A extinção de processos por meros óbices processuais deve ser sempre medida de exceção STJ 3ª T REsp 802497 MG Rel Min Nancy Andrighi ac 15052008 DJe 24112008 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Novidades em matéria de embargos de declaração cit p 153 Para Rodrigo Mazzei o fato de nos arts 1023 e 1025 o NCPC falar simplesmente em erro e não mais em erro material autoriza a interpretação de que está admitindo o cabimento dos embargos de declaração para outros tipos de erro além dos limites estritos do erro material MAZZEI Rodrigo Comentários cit p 2276 Teresa Arruda Alvim Wambier cita exemplo da jurisprudência do STJ em que os embargos de declaração foram admitidos para corrigir decisão acerca de correção monetária que se prevalecesse geraria intolerável enriquecimento sem causa O erro cometido foi qualificado de manifesto STJ 4ª T EDREsp 259260RS Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 26062001 DJU 20082001 p 472 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Omissão judicial e embargos de declaração São Paulo RT 2005 p 97 STJ 5ª T EDREsp 255709SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 13092000 DJU 23102000 p 169 STJ 5ª T REsp 199046SP Rel Min Gilson Dipp ac 16032000 DJU 10042000 p 108 STJ 1ª T AgRg nos EInf nos EDcl no REsp 912564SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 08042008 DJe 17042008 STJ 3ª T REsp 883119RN Rel Min Nancy Andrighi ac 04092008 DJe 16092008 O TJMG já teve oportunidade de adotar a orientação traçada pelo STJ É permitido ao julgador em caráter excepcional atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção de premissa equivocada com base em erro de fato sobre o qual tenha se fundado o julgado embargado quando tal for decisivo para o resultado do julgamento TJMG 10ª Câm Cív EDCv 10024015668619004 Rel Des Paulo Roberto Pereira da Silva j 26022013 O STJ por exemplo reconheceu contradição num acórdão em que a um só tempo proclamava a necessidade de prova pericial como indispensável à elucidação da controvérsia e concluía julgando a causa em sentido contrário ao apurado na prova técnica sem fazer qualquer apreciação em torno da existência do laudo técnico e de suas conclusões Suscitada a contradição o STJ reconheceu a violação do art 535 I do CPC NCPC art 1022 I por permanecer omisso o Tribunal a quo no ponto mesmo após a interposição dos aclaratórios O recurso especial foi provido para cassar o acórdão e determinar que outro fosse proferido em atenção às conclusões exaradas no laudo 1336 475 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485 486 487 pericial STJ 3ª T REsp 1143851 Rel Min Nancy Andrighi ac 24052011 DJe 02082011 Embargos declaratórios Erro material Prescrição 1 Demonstrado o erro material deve o recurso de embargos de declaração ser acolhido para integrar o acórdão 2 Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para reduzir o julgamento aos termos do pedido formulado no recurso especial STJ 2ª T EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 357317SP Rel Min João Otávio de Noronha DJU 22112007 Embargos de declaração Equívoco Existência Efeitos infringentes Cabimento I Constatado equívoco na decisão embargada é possível a concessão de efeitos modificativos aos embargos de declaração II Tempestividade do agravo demonstrada por meio de documento trazido na formação do instrumento em razão de feriado municipal Embargos acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao agravo de instrumento determinando sua convolação em recurso especial STJ 3ª T EDcl no AgRg no Ag 640808PR Rel Min Castro Filho DJU 10092007 STF 1ª T ARE 660089 EDRJ Decisão do Relator Min Roberto Barroso de 15022016 DJe 23022016 STF 2ª T RE 817100 EDRS Decisão do Relator Min Teori Zavascki de 04042016 DJe 08042016 NCPC art 229 CPC1973 art 191 CPC1973 art 536 CPC1973 art 537 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código cit p 1478 CPC1973 sem correspondência MAZZEI Rodrigo Embargos de declaração e agravo interno no Projeto de CPC Substitutivo de Lavra do Deputado Paulo Teixeira algumas sugestões para retificações do texto projetado Revista de Processo v 221 jul 2013 p 269 CPC1973 sem correspondência WAMBIER Teresa Arruda Alvim Embargos de declaração e omissão do juiz 2 ed São Paulo RT 2014 p 225 O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento Súmula nº 356 do STF A falta de manifestação do tribunal a quo sobre as normas discutidas no recurso extraordinário não impede em princípio o seu exame pelo STF se a parte buscou o suprimento da omissão mediante embargos declaratórios Súmula nº 356 STF 1ª T AI 198631 AgRPA Rel Min Sepúlveda Pertence a c 11111997 DJU 19121997 1337 488 489 490 491 492 493 494 495 p 48 STJ 1ª T REsp 1111976DF Rel Min Benedito Gonçalves ac 06082009 DJe 19082009 STJ 5ª T REsp 509953RS Rel Min Jorge Scartezzini ac 04122003 DJU 08032004 p 319 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 306 Mesmo no caso de não conhecimento por serem considerados incabíveis os embargos o prazo para interposição dos outros recursos sofrerá interrupção STJ REsp 153324RS Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 29041998 DJU 22061998 p 94 Quando porém o recurso for extemporâneo não haverá aquela interrupção mesmo porque o prazo teria vencido antes da manifestação dos declaratórios STF AgRg em RE 1603225SP Rel Min Celso de Mello ac 25051993 DJU 18061993 p 12118 STJ 3ª T AgRg no REsp 816537PR Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 25092007 DJU 15102007 p 258 O novo prazo começa a ser contado no primeiro dia útil seguinte ao que foi publicado o aresto dos embargos STJ 4ª T REsp 107212DF Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 17061997 DJU 08091997 p 42509 Reiniciase a contagem do prazo observandose o art 184 NCPC art 224 isto é com a exclusão do dia em que se deu a intimação da decisão proferida nos embargos STF RE 92781 Pleno Rel Min Cunha Peixoto ac 23101980 Boletim Jurídico da CEF n 22 mar 1981 p 23 Os embargos de declaração com a finalidade de pedido de reconsideração não interrompem o prazo recursal STJ 2ª T REsp 1073647PR Rel Min Humberto Martins ac 07102008 DJe 04112008 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 984724MG Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20052008 DJe 02062008 STJ 6ª T AgRg no REsp 1108166SC Rel Min Og Fernandes ac 20102009 DJe 09112009 STJ 2ª T REsp 1214060GO Rel Min Mauro Campbell ac 23112010 DJe 28092010 STJ 2ª T REsp 1214060PR Rel Min Herman Benjamin ac 23112010 DJe 04022011 STJ 1ª T AgRg no Ag no REsp 187507MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 13112012 DJe 23112012 STJ 2ª T REsp 964235PI Rel Min Castro Meira ac 20092007 DJU 04102007 p 226 No sentido da tese antiga STJ 4ª T AREsp 468743RJ Rel Min Raul Araújo ac 08042014 DJe 13052014 STJ 3ª T AgRg no REsp 1505346SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 02062015 DJe 16062015 Rejeitando a tese STJ 2ª T AgRg no Ag 1433214RJ Rel Min Herman Benjamin ac 28042015 DJe 1º072015 STJ 3ª T AgRg nos EDcl no AREsp 101940 RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 12112013 DJe 20112013 STJ 1ª T REsp 1213153SC Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 15092011 DJe 10102011 STJ Corte Especial REsp 1522347ES Rel Min Raul Araújo ac 16092015 DJe 16122015 1338 496 497 498 499 500 501 502 503 STJ 3ª T REsp 1542510MS Rel Min Nancy Andrighi ac 27092016 DJe 07102016 Pelas peculiaridades da espécie não se tem por extemporânea a apelação interposta antes do julgamento dos declaratórios apresentados pela parte contrária uma vez que os pontos da sentença que foram atacados na apelação em nada foram alterados pelo decisum dos aclaratórios que por ser meramente integrativo apenas complementou o primeiro decisório sem darlhe qualquer outro conteúdo principalmente modificativo no atinente àqueles tópicos STJ 4ª T REsp 280427RJ Rel Min César Rocha ac 19022002 DJU de 26082002 p 226 Se os dois recursos tiverem o mesmo objeto a apelação não pode em regra ser interposta antes do julgamento dos embargos principalmente se estes exercerem algum tipo de eficácia modificativa sobre o decisório embargado Nesse caso não ofende o art 465 do CPC hoje art 538 NCPC art 1026 o acórdão que deixa de conhecer de apelação interposta antes de concluído o julgamento da causa se após a rejeição de embargos declaratórios não é reiterada a sua interposição a significar a renúncia tácita do recurso STJ 3ª T REsp 9629SP Rel Min Dias Trindade ac 14051991 DJU 17061991 p 8205 É prematura a interposição de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declaração momento em que ainda não esgotada a instância ordinária e que se encontra interrompido o lapso recursal STJ Corte Especial REsp 776265SC Rel p acórdão Min César Asfor Rocha ac 18042007 DJU 06082007 STJ Corte Especial AgRg nos EAREsp 300967SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 16092015 DJe 20112015 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit n 306 p 559 CPC1973 sem correspondência Descabimento de embargos protelatórios que constitui abuso do direito de recorrer e autoriza a imediata devolução dos autos à origem para a imediata execução do acórdão no recurso especial embargado Precedentes do Supremo Tribunal Federal STJ 5ª T EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 731024RN Rel Min Gilson Dipp ac 26102010 DJe 22112010 No mesmo sentido STJ 3ª T EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 720839GO Rel Min Sidnei Beneti ac 07062011 DJe 08062011 A reiteração de embargos de declaração sem que se registre qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade CPC art 535 NCPC art 1022 revestese de caráter abusivo e evidencia o intuito protelatório que anima a conduta processual da parte recorrente constitui fim ilícito que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza em consequência o imediato cumprimento da decisão emanada desta Colenda Segunda Turma independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do respectivo julgamento e de eventual interposição de novos embargos de declaração ou de qualquer outra espécie recursal Precedentes STF 2ª T AI 222179 AgREDEDEDED Rel Min Celso de Mello ac 09032010 DJe 09042010 STJ 1ª T EDcl no REsp 15072DF Rel Min Demócrito Reinaldo ac 17021993 DJU 1339 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 22031993 p 4510 DJ 31051993 p 10628 Conceberse um acórdão pertinente aos embargos declaratórios como autônomos sem liame algum com o originário da apelação é tarefa evidentemente impossível ante o sistema processual vigente voto condutor do ac dos EDcl no REsp 15072DF cit CPC1973 art 538 parágrafo único Segundo jurisprudência do STJ a parte final do parágrafo único do art 538 do CPC NCPC art 1026 que condiciona ao prévio depósito da multa a interposição de qualquer outro recurso deve ser interpretada restritivamente alcançando apenas qualquer outro recurso da mesma cadeia recursal É que a sanção prevista na norma tem a evidente finalidade de inibir a reiteração de recursos sucessivos sobre a questão já decidida no processo Não é legítima portanto a sua aplicação à base de interpretação ampliativa para inibir também a interposição de recursos contra novas decisões que venham a ser proferidas no processo Assim a falta de depósito da multa imposta em face de reiteração de embargos declaratórios de acórdão que julgou decisão interlocutória não inibe a interposição de apelação contra a superveniente sentença que julgou a causa STJ 1ª T REsp 1129590MS Rel Min Teori Zavascki ac 20102011 DJe 25102011 Em doutrina Nelson Monteiro Neto invocando precedentes do STF critica a interpretação restritiva do STJ com argumentação consistente Reiteração de embargos protelatórios multa processual e admissibilidade de qualquer outro recurso Revista Dialética de Direito Processual n 107 p 6570 fev 2012 NCPC art 1026 2º e 3º NCPC art 1036 STJ 2ª Seção REsp 1410839SC Rel Min Sidnei Beneti ac 14052014 DJe 22052014 STJ Súmula nº 98 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit loc cit Uma vez que os embargos declaratórios se destinam a aperfeiçoar a prestação jurisdicional não se deve aplicar com excessivo rigor a pena prevista para recurso manifestamente protelatório A multa cominada no art 538 parágrafo único do CPC NCPC art 1026 2º e 3º reservase à hipótese em que se faz evidente o abuso STJ 1ª T REsp 8970SP Rel Min Gomes de Barros ac 18121991 RSTJ 30379 Mas é cabível a aplicação da multa por expediente protelatório quando o embargante não demonstrou qualquer dos vícios do art 535 do CPC NCPC art 1022 mas apenas revelou a intenção de rediscutir com efeitos infringentes a tese lançada no voto STJ 1ª Seção EDcl no REsp 1104775RS Rel Min Castro Meira ac 14102009 DJe 22102009 STJ Corte Especial REsp 1250739PA Rel p ac Min Luís Felipe Salomão ac 04122013 DJe 17032014 STJ 1ª T REsp 1129590MS Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20102011 DJe 25102011 1340 514 CPC1973 sem correspondência 1341 814 a b Capítulo XXVIII RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 84 RECURSO ORDINÁRIO Sumário 814 Introito 815 Recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal 816 Recurso ordinário para o STJ Introito Além da dualidade de instâncias ordinárias entre os juízes de primeiro grau e os Tribunais de segundo grau existe também no sistema processual brasileiro a possibilidade de recursos extremos ou excepcionais para dois órgãos superiores que formam a cúpula do Poder Judiciário nacional ou seja para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça O primeiro deles se encarrega da matéria constitucional e o segundo dos temas infraconstitucionais de direito federal Cabelhes porém em princípio o exame não dos fatos controvertidos nem tampouco das provas existentes no processo nem mesmo da justiça ou injustiça do julgado recorrido mas apenas e tão somente da revisão das teses jurídicas federais envolvidas no julgamento impugnado A par dessa revisão puramente jurídica das questões debatidas há na Constituição Federal previsão de alguns casos em que se admitem recursos ordinários também para os dois mais elevados Tribunais do País Em matéria civil a Carta Magna prevê para o Supremo Tribunal Federal então dois tipos de competência recursal a saber recurso ordinário nos casos do art 102 II a recurso extraordinário nos casos do art 102 III Com a criação do Superior Tribunal de Justiça a Constituição Federal de 1988 transferiulhe parte da competência originária e recursal antes confiada ao Supremo Tribunal Federal que então assumiu quase que apenas a função de Corte 1342 a b 815 constitucional Para o Superior Tribunal de Justiça os recursos previstos na nova Carta são os seguintes em matéria civil I recurso ordinário em duas hipóteses a saber nos casos de mandado de segurança denegados em julgamento de única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados Distrito Federal e Territórios art 105 II b nas causas julgadas em primeiro grau pela Justiça Federal em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e de outro Município ou pessoa residente ou domiciliada no País art 105 II c II recurso especial nas causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios nas três hipóteses do art 105 III da Constituição Federal que serão examinados no tópico seguinte Nos recursos ordinários ao contrário do que se passa nos extraordinários e especiais a devolução ao Tribunal ad quem é a mais ampla possível Abrange tanto a matéria fática como a de direito ensejando por isso uma completa revisão em todos os níveis do que se decidiu no Tribunal inferior E a admissibilidade do recurso não se limita a situações específicas como as dos arts 102 III e 105 III da Constituição Alcança todo e qualquer caso de sucumbência Basta estar vencida a parte para poder interpor o recurso ordinário como acontece em qualquer situação comum de dualidade de graus de jurisdição A disciplina procedimental de todos os recursos para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça constava da Lei nº 8038 de 28051990 cujos arts 13 a 18 26 a 29 e 38 foram revogados pelo NCPC Com a Lei nº 8950 de 13121994 foi o tema reincorporado ao texto codificado constando atualmente dos arts 1027 a 1043 do NCPC1 Recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal I Cabimento As ações de mandado de segurança habeas data e mandado de injunção quando julgadas em única instância pelos Tribunais Superiores STJ TST STM e 1343 TSE desafiam normalmente recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal se atendidos os requisitos do art 102 III da Constituição Federal Se porém forem denegadas haverá possibilidade de recurso ordinário para a Suprema Corte Constituição Federal art 102 II e Lei nº 120162009 art 18 Só as decisões coletivas dos Tribunais e não as singulares de Relatores e Presidentes desafiam recurso ordinário Assim a decisão do agravo interno interposto contra decisum do relator é que será objeto de recurso ordinário Por outro lado não interessa a natureza da questão jurídica enfrentada no acórdão se constitucional ou se infraconstitucional Se se trata de decisão enquadrada no art 102 II da Carta Magna o caso é de recurso ordinário e não de recurso extraordinário Convém ficar bem claro que não são todas as decisões de mandados de se gurança de competência originária de tribunais superiores que desafiam recurso ordinário para o STF mas unicamente aquelas de caráter denegatório CF art 102 II Por decisão denegatória entendese na espécie tanto a que não admite a ação de segurança como a que a julga improcedente2 II Requisitos de admissibilidade Para o recurso ordinário os requisitos de admissibilidade são os comuns a qualquer recurso e não aqueles especiais exigidos para o recurso extraordinário Assim ao autor repelido em sua pretensão bastará apoiarse na sucumbência para demonstrar seu interesse de recorrer e sua legitimidade para tanto III Interposição O recurso ordinário deve ser interposto perante o Tribunal Superior de origem Ao receber o recurso o presidente ou vicepresidente intimará o recorrido para que em quinze dias apresente suas contrarrazões NCPC art 1028 2º3 O contraditório destarte será realizado no órgão ad quem Findo o prazo de contrarrazões os autos serão remetidos ao STF independen temente de juízo de admissibilidade art 1028 3º4 Tal como se dá com a apelação e o agravo de instrumento o novo Código aboliu o juízo de admissibilidade provisório já que o exame do cabimento do recurso foi atribuído unicamente ao tribunal ad quem Desta forma a sistemática do NCPC é a de um só juízo de admissibilidade Distribuído o recurso poderá o Relator nos termos do art 932 III IV e V RISTF art 21 XX 1º não conhecer dele negarlhe ou darlhe provimento em 1344 a b 816 decisão monocrática da qual caberá agravo interno para o Colegiado NCPC art 1021 sobre o cabimento da decisão singular na espécie ver retro o item 606 IV Julgamento do mérito Uma vez que o recurso ordinário se assemelha à apelação o NCPC autoriza expressamente que o STF decida desde logo o mérito do recurso art 1013 3º ainda quando a extinção do processo tenha ocorrido sem resolução do mérito sempre que a ação estiver em condições de imediato julgamento art 1027 2º5 ver item nº 770 retro V Concessão de efeito suspensivo O recurso ordinário como os recursos em geral não possui efeito suspensivo Entretanto o recorrente poderá pedir a suspensão dos efeitos da decisão impugnada com base no art 1027 2º cc o art 1029 5º o pedido se dirigirá ao STF na pessoa de seu presidente no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição art1029 5º I ou ao relator no STF se o recurso já houver sido distribuído art 1029 5º II Quando o pedido de efeito suspensivo é dirigido ao STF procedese ao sorteio de um relator para o incidente o qual ficará prevento para o posterior processamento do extraordinário NCPC art 1029 5º I Para alcançar a suspensão em causa não há necessidade de uma ação cautelar nos moldes tradicionais Embora se trate de providência tipicamente cautelar ou antecipatória a pretensão da parte é veiculada por simples petição cabendo o julgamento ao relator com recurso de agravo interno para o colegiado competente VI Fungibilidade Segundo jurisprudência do STF consolidada sob o regime do CPC1973 ocorre erro grosseiro na interposição de recurso ordinário quando cabível o extraordinário o que impossibilita a aplicação do princípio da fungibilidade recursal por inexistente dúvida objetiva a respeito de qual o recurso adequado6 Recurso ordinário para o STJ I Cabimento 1345 O art 1027 II a e b do NCPC repetiu as hipóteses de cabimento do recurso ordinário para o STJ constantes na Constituição Federal Convém ressaltar que somente as decisões coletivas dos Tribunais e não as singulares de Relatores e Presidentes desafiam recurso ordinário Assim a decisão do agravo interno interposto perante o colegiado contra decisum monocrático do relator é que poderá ser objeto de recurso ordinário II Requisitos de admissibilidade Os recursos ordinários interpostos nos processos em que forem partes de um lado Estado estrangeiro ou organismo internacional e de outro Município ou pessoa residente ou domiciliada no País processamse segundo o rito comum de apelação e de agravo de instrumento quando a decisão for daquelas elencadas no art 1015 inclusive no que diz respeito aos requisitos de admissibilidade aplicandose as disposições do NCPC relativas àqueles recursos e do Regimento interno do STJ conforme determina o art 1028 caput e 1º do NCPC7 Aliás no caso da letra c do art 105 II da Constituição o recurso ordinário é a própria apelação que se interpõe diretamente da sentença de primeiro grau para o Superior Tribunal de Justiça em lugar do Tribunal Regional Federal RISTJ art 249 o mesmo ocorre em relação ao agravo de instrumento interposto das decisões interlocutórias proferidas em tais demandas RISTJ art 253 Na verdade nas causas da Justiça Federal de primeira instância em que o Estado estrangeiro ou organismo internacional atuarem como parte o STJ desempenha de forma ordinária o papel de órgão de segundo grau de jurisdição8 Daí por que não se deve empregar in casu a denominação de recurso ordinário mas a de apelação e de agravo pois não são outros os recursos cabíveis segundo a previsão do art 105 II c da Constituição e é assim que os nomeia o Regimento Interno do STJ arts 249 e 253 Já nos casos de mandado de segurança aludidos no art 105 II b da Cons tituição art 1027 II a do NCPC9 não se pode falar em apelação porque o recurso ordinário é manejado contra acórdão e a definição legal de apelação é a de recurso interponível contra sentença NCPC art 1009 Por isso o RISTJ ao classificar os diversos recursos ordinários fala em recurso ordinário em mandado de segurança e apelação civil e agravo de instrumento nos demais casos III Interposição O recurso ordinário contra decisão proferida em instância única por tribunal 1346 de segundo grau em mandado de segurança deve ser interposto perante o tribunal de origem Ao receber o recurso o presidente ou vicepresidente intimará o recorrido para que em quinze dias apresente suas contrarrazões art 1028 2º10 O contraditório destarte será realizado no órgão ad quem Findo o prazo de contrarrazões os autos serão remetidos ao STJ indepen dentemente de juízo de admissibilidade art 1028 3º11 Tal como se dá com a apelação e o agravo de instrumento o novo Código aboliu o juízo de admissibi lidade provisório no juízo da causa já que o exame do cabimento do recurso foi atribuído unicamente ao tribunal ad quem Desta forma a sistemática do NCPC é a de um só juízo de admissibilidade IV Recurso adesivo Nos casos de sucumbência recíproca prevê a lei a possibilidade de uma das partes aderir ao recurso da outra no prazo de contrarrazões NCPC art 997 2º I em se tratando apenas de apelação recurso extraordinário e recurso especial art 997 2º II Diante de tal limitação admissível é o adesivo ao recurso ordinário interposto nas causas em que figurem como partes Estado estrangeiro ou organismo internacional uma vez que a esse recurso se aplica toda a sistemática da apelação art 1028 caput Já quanto ao recurso ordinário em mandado de segurança não há como enquadrálo nas regras de cabimento da adesão recursal pela impossibilidade de tratálo quer como apelação quer como recurso extraordinário ou especial Não se lhe estende portanto o regime excepcional do art 997 1º e 2º V Julgamento do mérito Ao relator além do juízo sobre o cabimento do recurso ordinário cabe julgálo pelo mérito nos casos do art 932 IV e V do NCPC e art 34 XVIII do RISTJ Dessa decisão monocrática caberá agravo interno art 1021 caput Não tendo sido inadmitido nem resolvido pelo mérito preliminarmente o relator ouvido o Ministério Público pedirá dia para o julgamento do colegiado RISTJ arts 250 e 254 Uma vez que o recurso ordinário em essência se assemelha à apelação fica o STJ no julgamento colegiado autorizado a decidir desde logo o mérito da causa art 1013 3º ainda quando a decisão recorrida tenha decretado a extinção do processo sem resolução do mérito sempre que a ação estiver madura ou seja em condições de imediato julgamento art 1027 2º12 ver item nº 770 retro VI Concessão de efeito suspensivo 1347 O recurso ordinário como os recursos em geral não possui efeito suspensivo Entretanto o recorrente poderá pedir a suspensão dos efeitos da decisão impugnada endereçandose i diretamente ao STJ no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição ou ii ao relator no STJ se já distribuído o recurso art 1027 2º Fluxograma nº 33 Recurso ordinário para o STF e para o STJ arts 1027 e 1028 1348 Nota O recurso ordinário assume a forma de agravo de instrumento ou de apelação naquelas ações que correm no 1º grau de jurisdição com o 2º grau atribuído constitucionalmente ao STJ CF art 105 II c NCPC art 1027 II b e 1º e 1028 caput 1349 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 CPC1973 arts 539 a 546 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1487 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência STF 2ª T ARE 673726RO Rel Min Teori Zavascki ac 19092013 DJe 01102013 CPC1973 art 540 STJ 3ª T Ag 12262GO Rel Min Nilson Naves ac 09121991 RSTJ 3637 STJ 6ª T Ag 1199659SP Rel Min Og Fernandes ac 14042011 DJe 02052011 CPC1973 art 539 II a CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1350 817 85 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL Sumário 817 Recurso extraordinário 818 Pressupostos do recurso extraordinário 819 Repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário 820 Conceituação legal de decisão que oferece repercussão geral 821 Procedimento no STF 822 Reflexos da decisão acerca da repercussão geral 823 O procedimento regimental de apreciação da arguição de repercussão geral pelo Plenário do STF 824 Formas de solução tácita da arguição de repercussão geral 825 Procedimentos a serem adotados após o reconhecimento da repercussão geral 826 Função do recurso extraordinário 827 Efeitos do recurso extraordinário 828 Processamento do recurso extraordinário 829 O preparo dos recursos para o STF e para o STJ 830 O recurso extraordinário por via eletrônica 831 Julgamento do recurso e julgamento da causa 832 Julgamento incompleto do recurso extraordinário no juízo de revisão 833 Poderes do relator 834 Recurso especial para o STJ 835 Jurisprudência formada antes da Constituição de 1988 836 Jurisprudência do STJ formada após a Constituição de 1988 836A Juízo de cassação e juízo de reexame no âmbito do recurso especial Controle de constitucionalidade 837 Recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial 838 Obtenção de efeito suspensivo excepcional para o recurso especial 839 Concomitância de recurso extraordinário e recurso especial 840 Fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário 840A Cabimento de recurso extraordinário contra decisão do STJ em recurso especial 841 Preferência do julgamento do mérito dos recursos especial e extraordinário 842 Recurso especial e recurso extraordinário adesivo Recurso extraordinário Entre nós o recurso extraordinário se apresenta como uma criação do Direito Constitucional brasileiro inspirado no Judiciary Act do Direito norteamericano Sua finalidade é manter dentro do sistema federal e da descentralização do Poder Judiciário a autoridade e a unidade da Constituição13 O cabimento do recurso está previsto no art 102 III a b c e d da Constituição da República que o admite nas causas julgadas por outros órgãos judiciais em única ou última instância quando a decisão recorrida 1351 a b c d 818 contrariar dispositivo da Constituição Federal14 declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição15 julgar válida lei local contestada em face de lei federal16 Tratase de um recurso excepcional admissível apenas em hipóteses restritas previstas na Constituição com o fito específico de tutelar a autoridade e aplicação da Carta Magna Dessas características é que adveio a denominação de recurso extraordinário adotada inicialmente no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e posteriormente consagrada pelas diversas Constituições da República a partir de 1934 Desde a EC nº 452004 além dos requisitos enumerados nas alíneas do inciso III do art 102 da CF ficou a admissibilidade do recurso extraordinário dependente de demonstração pela parte de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso CF art 102 3º v adiante os itens nos 819 a 822 Pressupostos do recurso extraordinário A admissibilidade do recurso extraordinário pressupõe a O julgamento da causa em última ou única instância entendida como causa tanto a que envolve decisão final de mérito como a questão resolvida em decisão interlocutória Excluemse no entanto da área de cabimento do extraordinário os acórdãos que deferem tutela provisória uma vez que a definição de periculum in mora e fumus boni iuris além de precária envolve essencialmente matéria fática não compatível com o objetivo daquele recurso STF Súmula nº 735 A Constituição outrossim não condiciona o cabimento do extraordinário à ocorrência de julgamento final de tribunal Exige apenas que se trate de causa decidida em única ou última instância Em hipótese de causas de alçada portanto pode haver recurso de sentença do juízo de primeiro grau diretamente para o Supremo Tribunal Federal17 b A existência de questão federal constitucional ie uma controvérsia em torno da aplicação da Constituição da República A questão apreciável pela via do recurso extraordinário somente pode ser uma questão de direito ie um ponto controvertido que envolva diretamente a interpretação e aplicação da lei Se o que se 1352 debate são os fatos e sua veracidade temse a questão de fato que é prejudicial à questão de direito e que não pode ser renovada por meio do extraordinário18 A questão federal para justificar o cabimento do recurso extraordinário não exige prévia suscitação pela parte mas deve já figurar no decisório recorrido ie deve ter sido anteriormente enfrentada pelo tribunal a quo Nesse sentido falase em prequestionamento como requisito de admissibilidade do extraordinário É aliás o que se extrai da regra constitucional que exige para ser conhecido esse recurso verse ele sobre causa decidida na instância de origem c A demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso requisito esse que todavia somente prevalece em relação aos recursos extraordinários interpostos contra decisões publicadas a partir da regulamentação da matéria pelo RISTF19 d A observância do prazo legal de interposição do recurso extraordinário que é de quinze dias a contar da intimação do julgamento impugnado NCPC art 1003 caput e 5º20 O STF no regime do CPC1973 considerava intempestivo o recurso manifestado antes do julgamento dos embargos de declaração se não fosse posteriormente ratificado21 Essa questão foi superada por regulamentação diversa adotada pelo NCPC cujo art 218 4º dispõe textualmente que será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo ver retro item nº 742 e A existência do prequestionamento Quanto à questão constitucional não pode ela ser suscitada originariamente no próprio recurso extraordinário O apelo extremo só será admissível se o tema nele versado tiver sido objeto de debate e apreciação na instância originária Por isso se a decisão impugnada tiver sido omissa a seu respeito ou se a pretensa ofensa à Constituição tiver origem em posicionamento do órgão julgador adotado pela vez primeira no próprio julgado recorrido deverá a parte antes de interpor o recurso extraordinário provocar o pronunciamento sobre a questão constitucional por meio de embargos de de claração22 Mesmo quando a alegada ofensa à Constituição surge na prolação do próprio acórdão impõese a imposição de embargos declaratórios a fim de que seja suprido o requisito do prequestionamento23 sobre o prequestionamento realizado em embargos de declaração ver itens nos 808 retro e 836 infra Para terse configurada a questão constitucional é ainda necessário que a ofensa invocada pelo recorrente tenhase dado diretamente contra a regra traçada pela Constituição e não tenha decorrido intermediariamente de atentado às regras infraconstitucionais É o que se acha sintetizado na Súmula nº 636 do STF in verbis 1353 Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida Justificase a exigência do prequestionamento da questão constitucional tese debatida na decisão recorrida porque a Constituição instituiu o recurso extraordinário para apreciação de causas decididas em única ou última instância art 102 III Cumpre pois ao recorrente demonstrar necessariamente que a questão ventilada no extraordinário ie a causa foi objeto de apreciação e julgamento na instância ordinária O que se busca com esse remédio excepcional é na verdade um rejulgamento da causa no tocante à questão de direito nela contida Isso obviamente só pode acontecer em face de questão anteriormente já decidida Daí a exigência do STF de prequestionamento na origem da tese constitucional como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário Súmulas nos 282 e 35624 Mesmo as questões de ordem pública que os tribunais nas instâncias ordinárias podem conhecer de ofício quando se trata do recurso extraordinário não são apreciáveis pelo STF se não passaram pelo crivo do prequestionamento É tranquila a jurisprudência daquela Alta Corte sobre essa matéria25 No regime do Código anterior não se tinha como prequestionada a matéria constante apenas de algum voto vencido Súmula nº 320STJ O Código de 2015 adotou orientação em sentido contrário dispondo que o voto vencido será ne cessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais inclusive de prequestionamento art 941 3º f Quanto à tempestividade do recurso extraordinário quinze dias conforme o art 1003 o STF ao tempo do Código anterior impunha ao recorrente o ônus de comprovar no ato da respectiva interposição na instância de origem a eventual ocorrência de feriado local que pudesse ter influenciado na determinação do término do prazo legal26 A jurisprudência da referida Corte considerava inadmissível que tal evento fosse demonstrado posteriormente quando o processo já se encontrasse na superior instância27 A orientação foi adotada pelo NCPC que no 6º do art 100328 impõe ao recorrente comprovar a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso A regra todavia não deve ser aplicada de forma excessivamente rígida Em função da instrumentalidade das formas e da garantia constitucional de acesso à justiça o Supremo Tribunal Federal ainda à época do CPC1973 houve por bem rever sua antiga jurisprudência passando a permitir que o feriado local ou a 1354 819 suspensão de expediente do tribunal de origem pudessem ser comprovados posteriormente à interposição do extraordinário inclusive em sede de agravo regimental29 Em seguida o Superior Tribunal de Justiça que acompanhava em matéria de recurso especial a mesma orientação adotou também a mudança de entendimento ocorrida no Supremo Tribunal Federal30 Portanto atualmente admitese tanto no processamento do recurso extraordinário como do especial que a causa de prorrogação do prazo recursal por motivo local seja comprovada não só no ato de interposição do recurso mas também ulteriormente quando a dúvida a seu respeito surgir durante a tramitação do processo no Tribunal ad quem31 Sem embargo da regra do 6º do art 1003 do NCPC a orientação deve permanecer no regime da nova legislação uma vez que o 3º do art 1029 do mesmo estatuto permite que o STF determine a correção de vícios que não se reputem graves desestimulando a jurisprudência defensiva e estimulando a sanação de falhas formais32 Ainda no tocante à tempestividade o STF já decidiu que o carimbo ilegível do protocolo não é motivo por si só para a declaração de intempestividade do recurso quando for possível aferir a tempestividade por outros meios Entende a Corte Superior que o defeito nesse caso é do órgão jurisdicional de tal sorte que se a tempestividade do recurso puder ser aferida por outros elementos acostados aos autos não pode a parte jurisdicionada sofrer prejuízo por um defeito ao qual não deu causa33 Repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário O regime da Constituição anterior ensejou a criação da arguição de relevância como mecanismo de filtragem do recurso extraordinário expediente que a Carta de 1988 repeliu A matriz constitucional do recurso extraordinário veio porém a sofrer significativas alterações por força da Emenda nº 45 de 30122004 dentre elas a que figurou no novo 3º acrescido ao art 102 da Constituição Por força desse dispositivo doravante caberá à parte fazer em seu recurso a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso À luz desse dado o STF poderá por voto de dois terços de seus membros recusar o recurso Ou seja está o Tribunal autorizado a não conhecer do recurso extraordinário se preliminarmente entender que não restou demonstrada a repercussão geral das 1355 questões sobre que versa o apelo extremo34 Foi sem dúvida a necessidade de controlar e reduzir o sempre crescente e intolerável volume de recursos da espécie que passou a assoberbar o Supremo Tribunal a ponto de comprometer o bom desempenho de sua missão de Corte Constitucional que inspirou e justificou a reforma operada pela EC nº 45 Essa preocupação com a redução do número de recursos endereçados às Cortes Su premas de Justiça não é um fenômeno local já que tem se manifestado em vários países Lembra a propósito Andrea Proto Pisani a respeito do direito italiano que as Cortes de Cassação gênero a que se filiam em certos aspectos tribunais como o STF e o STJ brasileiros se destinam institucionalmente a garantir a uniformidade da aplicação da lei federal nos Estados organizados de maneira federativa e com isso cumprirse a garantia constitucional de igualdade de todos perante a lei Acontece que o acesso indiscriminado a esses tribunais provoca seu crescimento numérico e o congestionamento de seus serviços com o que além da intolerável demora na resposta jurisdicional definitiva se acaba por produzir decisões divergentes entre os diversos órgãos fracionários em que a Corte se vê forçada a instituir De tal maneira o tratamento igualitário que justificaria a existência desses tribunais superiores acaba sendo inviabilizado diante da inevitabilidade de divergência interna na interpretação e aplicação da lei federal É assim que se justifica a adoção de critérios de redução drástica do volume de processos que vão ter aos tribunais de último grau de jurisdição limitandoos apenas àqueles que versem sobre questões relevantes de alta repercussão nacional35 A regulamentação do dispositivo constitucional encontrase no art 1035 do NCPC e seus parágrafos36 onde foram traçadas regras de definição do que se deva entender por repercussão geral das questões constitucionais debatidas no processo e instituíramse regras simplificadoras da tramitação de outros extraordinários pendentes com veiculação de igual controvérsia Disciplinando o direito intertemporal à época do CPC1973 o art 4º da Lei nº 114182006 dispôs que sua aplicação darseia aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência ou seja a partir do dia 18022007 Continuam fora da sistemática da repercussão geral todos os recursos extraordinários pendentes antes daquela data que estejam tramitando nas instâncias locais ou no STF37 É de se ressaltar que o controle de admissibilidade criado pelo novo 3º do art 102 da Constituição é específico do recurso extraordinário pelo que não poderá ser estendido ao recurso ordinário perante o STF e tampouco ao especial e outros recursos manejáveis no âmbito do STJ 1356 820 A apreciação da ocorrência ou não de repercussão geral é exclusiva do STF art 1035 2º38 A competência é do Pleno por decisão de pelo menos oito de seus onze Ministros art 102 3º da CF Essa decisão é irrecorrível NCPC art 1035 caput39 Não obstante é inequívoca a possibilidade de oposição de embargos de declaração se presentes os requisitos legais dessa modalidade recursal porque incide na espécie a norma do art 93 IX da Constituição que obriga a fundamentação adequada das decisões judiciais40 Aliás é importante ressaltar que o novo CPC aboliu o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário no tribunal de origem reservandoo em regra para o próprio STF Conceituação legal de decisão que oferece repercussão geral Para justificar o recurso extraordinário não basta ter havido discussão constitucional no julgado recorrido O STF não conhecerá do recurso quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral NCPC art 1035 caput Por repercussão geral a lei entende aquela que se origina de questões que ultrapassem os interesses subjetivos do processo por envolver controvérsias que vão além do direito individual ou pessoal das partes É preciso que objetivamente as questões repercutam fora do processo e se mostrem relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico art 1035 1º41 Para que o extraordinário portanto tenha acesso ao STF incumbe ao recorrente demonstrar em preliminar do recurso a existência da repercussão geral art 1035 2º42 Não pode se dar de ofício tal reconhecimento A arguição pela parte é pressuposto processual de maneira que não cumprido o recurso será fatalmente não conhecido A apreciação da matéria por outro lado será exclusiva do STF isto é não passará pelo crivo do tribunal de origem e seu pronunciamento darseá em decisão irrecorrível art 1035 caput43 A avaliação da repercussão geral in concreto se faz sobre a questão debatida no recurso Não há necessidade da coexistência de numerosos processos sobre a mesma questão Ainda que só um recurso extraordinário exista entre partes singulares é possível que a matéria nele cogitada envolva tema cuja solução ultrapasse o interesse individual delas repercutindo significativamente no plano social e jurídico44 Vale dizer embora inexistente a multiplicidade de recursos deverá a questão de direito envolver interesses de um grande número de pessoas ainda que não configurado o interesse de massa45 1357 821 Há na lei a previsão de alguns casos em que a repercussão geral é categorica mente assentada São eles de acordo com o art 1035 3º I e III i qualquer decisão recorrida que tenha contrariado súmula ou jurisprudência dominante do STF inciso I ii decisão de qualquer tribunal que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal nos termos do art 97 da Constituição Federal inciso III46 A súmula in casu não precisa ser a vinculante mas apenas a que retrate jurisprudência assentada pois mesmo sem súmula a repercussão geral estará configurada em qualquer julgamento que afronte jurisprudência dominante do STF Por jurisprudência dominante devese ter a que resulta de posição pacífica seja porque não há acórdãos divergentes seja porque as eventuais divergências já tenham se pacificado no seio do STF O STF em sua página na Internet divulga vários casos em que a repercussão geral diante de processos múltiplos já foi reconhecida naquela Corte versando em sua maioria sobre questões tributárias e previdenciárias RE 559607 559943 560626 561908 566471 564413 e 567932 e algumas de remuneração de servidores públicos RE 561836 e 570177 ou problemas de saúde na ordem social RE 56647147 Por fim presumese haver repercussão geral se o recurso impugnar acórdão que tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros do Pleno ou do órgão especial de Tribunal de segundo grau art 97 da CF Procedimento no STF Ao Plenário compete declarar a ausência de repercussão geral por voto de dois terços de seus membros CF art 102 3º Pelo menos oito dos onze ministros do STF devem negar a repercussão para que o recurso extraordinário não seja admitido48 Negada a repercussão geral a decisão do Pleno valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica ainda pendentes de apreciação O presidente ou vicepre sidente do tribunal de origem negará seguimento a todos os recursos sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica art 1035 8º49 Pode o relator durante a análise da repercussão geral permitir intervenção de terceiros interessados por meio de procurador habilitado de acordo com o que dispuser o Regimento Interno do STF art 1035 4º50 Essas manifestações se 1358 a b i ii iii iv c i ii justificam em face da repercussão que o julgamento pode ter sobre outros recursos além daquele sub apretiatione no momento art 103651 É um dos casos outrossim em que a intervenção do amicus curiae se torna cabível Depois de certa vivência da repercussão geral o Supremo Tribunal Federal pelo seu Pleno em 11062008 tomou deliberações acerca do procedimento de aplicação desse requisito do recurso extraordinário principalmente em relação à jurisprudência já pacificada da Corte que podem ser assim sintetizadas Simplificação do procedimento decidiu que o dispositivo da repercussão geral criado em 2004 pela Emenda Constitucional 45 poderá ser aplicado pelo Plenário da Corte a recursos extraordinários que discutem matérias já pacificadas pelo STF sem que esses processos tenham de ser distribuídos para um relator Preconizou quatro medidas possíveis a observar em relação aos recursos extraordinários versando os recursos sobre matérias já julgadas pelo STF serão eles enviados para a Presidência do Tribunal que antes da distribuição do processo levará a questão ao Plenário no Plenário caberá aos Ministros aplicar a jurisprudência da Corte ou rediscutir a matéria ou então simplesmente determinar o seguimento normal do recurso caso se identifique que a questão não foi ainda discutida pelo Plenário Reflexos sobre outros recursos nos casos em que for confirmada a jurisprudência dominante o STF negará a distribuição ao recurso e a todos os demais que tratem sobre a mesma matéria Com isso os Tribunais poderão exercer o chamado juízo de retratação ou seja aplicar a decisão do STF ou considerar prejudicados os recursos sobre a matéria quando o Supremo não reformar a decisão O objetivo da decisão do Plenário da Suprema Corte foi declaradamente acelerar o trâmite dos recursos extraordinários e evitar a subida de um outro tipo de recurso ao STF o agravo nos próprios autos de que cogita o art 544 do CPC1973 NCPC art 1042 1359 822 Reflexos da decisão acerca da repercussão geral I Sobre processos em curso em grau inferior de jurisdição Reconhecida a repercussão geral o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem em território nacional NCPC art 1035 5º A regra tem o duplo objetivo de economia processual simplificando a resolução dos múltiplos casos pendentes e de assegurar a isonomia proporcionando condição a que todos sejam solucionados segundo a mesma tese II Sobre outros recursos extraordinários em curso Reconhecida a repercussão geral em um recurso extraordinário havendo no STF outros que versem sobre questão igual observarseá a sistemática do julgamento dos recursos repetitivos NCPC arts 1036 e ss A propósito prevê o art 1036 caput52 que ao Regimento Interno do STF cabe disciplinar o modo de tratar a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia tendo em vista permitir que o julgamento de um caso possa refletir sobre os demais simplificando as respectivas tramitações Havendo diversos recursos extraordinários em processamento na origem que tratam da mesma controvérsia deverá o tribunal local selecionar dois ou mais recursos que a representem para encaminhálos ao STF Os demais ficarão sobrestados na origem até o pronunciamento definitivo do Supremo art 1036 1º53 Duas situações distintas podem ocorrer no pronunciamento do STF i pode ser negada a repercussão geral ou ii pode ela ser reconhecida Na primeira o extraordinário não será apreciado pelo STF NCPC art 1035 caput e na segunda será julgado pelo mérito por aquela Corte Superior art 1035 9º Acontecerão nesse último caso duas decisões em acórdãos distintos uma sobre a admissibilidade do recurso extraordinário e outra sobre sua procedência ou não Ocorrendo a negativa de repercussão geral pelo STF todos os recursos sobrestados na origem serão considerados automaticamente inadmitidos art 1039 parágrafo único54 Não chegarão pois a subir ao STF Se o STF julgou o mérito do extraordinário poderão surgir nos tribunais de origem duas situações os acórdãos recorridos retidos poderão estar em confor midade ou desconformidade com a tese firmada pela Suprema Corte Caberá às 1360 a b instâncias locais55 uma das seguintes decisões se o julgado recorrido estiver conforme ao que decidiu o STF o recurso ex traordinário suspenso no tribunal de origem terá seu seguimento negado pelo presidente ou vicepresidente daquele tribunal NCPC art 1040 I se estiver em desacordo os autos retornarão ao órgão do tribunal local que proferiu o acórdão recorrido para juízo de reexame daquilo que tiver sido decidido no processo de competência originária na remessa necessária ou no recurso anteriormente julgado art 1040 II Como se vê a repercussão geral editada com o fito de reduzir o excessivo e intolerável volume de recursos a cargo do STF não teve como objeto principal e imediato os extraordinários manejados de maneira isolada por um ou outro litigante O que se ataca de maneira frontal são quase sempre as causas seriadas ou a constante repetição das mesmas questões em sucessivos processos que levam à Suprema Corte milhares de recursos substancialmente iguais o que é muito frequente vg em temas de direito público como os pertinentes aos sistemas tri butário e previdenciário e ao funcionalismo público A exigência de repercussão geral em processos isolados e não repetidos em causas similares na verdade não reduz o número de processos no STF porque de uma forma ou de outra teria aquela Corte de enfrentar todos os recursos para decidir sobre a ausência do novo requisito de conhecimento do extraordinário O grande efeito redutor darseá pelos mecanismos de represamento dos recursos iguais nas instâncias de origem os quais à luz do julgado paradigma do STF se extinguirão sem subir à sua apreciação art 1039 parágrafo único e ainda pela extensão do julgado negativo do STF de um recurso a todos os demais em tramitação sobre a mesma questão art 1035 8º A página do STF na Internet a título de orientação aos jurisdicionados ressalta que a exigência da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário tem as seguintes finalidades a firmar o papel do STF como Corte Constitucional e não como instância recursal b ensejar que o STF só analise questões relevantes para a ordem constitucional cuja solução extrapole o interesse subjetivo das partes c fazer com que o STF decida uma única vez cada questão constitucional não se pronunciando em outros processos com idêntica matéria III Desistência do recurso após reconhecimento da repercussão geral 1361 823 Como o julgamento do recurso extraordinário de repercussão geral se destina quase sempre a repercutir sobre uma série de outros recursos sobrestados para aguardar o pronunciamento definitivo do STF art 1035 5º surge o problema de ser possível ou não à parte desistir do recurso adotado pelo tribunal como padrão Muito se discutiu sobre o tema ao tempo do CPC1973 O novo Código enfrentou expressamente a matéria adotando a nosso ver o melhor entendimento em seu art 998 segundo o qual o fato de o processo estar inserido na cadeia de recursos repetitivos por si só não priva a parte do direito de desistir de seu apelo direito esse amplamente assegurado pelo caput do dispositivo56 Sua deliberação todavia não impedirá o STF de prosseguir na apreciação da tese de direito envolvida na arguição de repercussão geral Na dinâmica dos recursos repetitivos e daqueles que contêm repercussão geral o julgamento do objeto do extraordinário ultrapassa o interesse do recorrente como se vê do disposto no 1º do art 1035 Logo mesmo que ocorra a desistência do recurso padrão persistirá o interesse coletivo relacionado com os demais recursos que se acham sobrestados no aguardo do pronunciamento do STF art 1036 1º É o que determina de forma clara o parágrafo único do art 998 ao assegurar que a questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida será examinada pelo STF sem embargo de ter a parte desistido de seu recurso O procedimento regimental de apreciação da arguição de repercussão geral pelo Plenário do STF O novo Código de Processo Civil confere ao Regimento Interno do STF regulamentar as atribuições dos Ministros das Turmas e de outros órgãos daquele Tribunal na análise da repercussão geral principalmente quando inserida na sistemática dos recursos repetitivos NCPC arts 1035 5º e 1036 caput A Emenda Regimental nº 212007 cuidou de disciplinar a matéria dentro do RISTF e assim estipulou como o relator acolheria a manifestação do Plenário recomendada pelo art 102 3º da Constituição Para tanto instituiuse um pro cedimento eletrônico de comunicação entre o relator do extraordinário e os demais Ministros que compõem o Plenário o qual prescinde de sessão de julgamento e lavratura de acórdão específico para o incidente da arguição de repercussão geral da questão constitucional debatida Após recebimento da manifestação os diversos Ministros terão o prazo de vinte dias para endereçarem seus pronunciamentos ao relator também por meio 1362 824 eletrônico RISTF art 324 Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para a recusa do recurso reputarseá existente a repercussão geral RISTF art 324 1º Quer isto dizer que a rejeição tem sempre de ser expressa e fundamentada Mas o reconhecimento da repercussão pode ser presumido diante do silêncio dos votantes que se abstêm de pronunciar sobre a arguição feita na preliminar do recurso A súmula da decisão sobre a repercussão geral de acordo com o 11 do art 1035 do NCPC será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão Podese estranhar o processamento e julgamento do incidente sem a realização de uma sessão do Plenário no sentido tradicional e sem a lavratura de acórdão específico Acontece que a Constituição ao cuidar da repercussão geral não exigiu nada além da manifestação de dois terços dos membros do STF para recusar os recursos que não evidenciassem tal repercussão Não se impôs assim que a solenidade da sessão de julgamento e a lavratura de acórdão fossem requisitos indispensáveis para decidir o incidente Aliás a desnecessidade de acórdão foi prevista expressamente no art 1035 11 do NCPC57 onde se contenta com a publicação de súmula da decisão a respeito da preliminar em torno da repercussão Ademais já consta de lei a autorização para a ampla adoção do processo eletrônico na Justiça brasileira cujos moldes práticos de implantação foram confiados à regulamentação dos Tribunais na esfera de suas circunscrições Lei nº 11419 de 19122006 art 18 Não se entrevê portanto ilegalidade na sistemática de intercâmbio eletrônico adotado pelo RISTF para formação do quorum de rejeição ou não do incidente sub apretiatione Havendo processos ou recursos sobrestados nos termos do art 1035 5º é após a resolução do caso padrão procederseá quanto aos demais segundo as regras gerais dos recursos extraordinários repetitivos arts 1036 e ss Formas de solução tácita da arguição de repercussão geral Por meio de disposições de seu Regimento Interno o Supremo Tribunal Federal instituiu o apelidado plenário eletrônico segundo o qual a comunicação entre o relator e os demais ministros para deliberar acerca da negativa de repercussão geral será feita por via eletrônica RISTF arts 323 e 324 Dentro dessa sistemática virtual duas formas de solução tácita ou implícita foram adotadas para propiciar que o simples silêncio dos membros do colegiado fosse havido como manifestação eficaz na solução do incidente RISTF art 324 1º e 2º 1363 a b 825 Cabe ao relator de início fazer a distinção entre recurso que enfrenta matéria efetivamente constitucional e aquele que na verdade discute direito infraconstitucional a pretexto de arguir ofensa à norma constitucional Feita distinção do tema central do extraordinário passarseá à ouvida do plenário por via eletrônica devendo os ministros se manifestarem perante o relator no prazo de vinte dias pela mesma via RISTF art 324 caput É nesse plenário eletrônico que a solução do incidente pode ocorrer por meio do simples silêncio dos ministros na fase em que lhes cabia pronunciar sobre a repercussão Duas são as hipóteses regimentais se a questão foi reconhecida como constitucional pelo relator e este não receber no prazo de vinte dias o voto eletrônico de todos os ministros de modo a atingir o quorum de dois terços do colegiado necessário para rejeitar a repercussão geral esta será tida como automaticamente reconhecida RISTF art 324 1º se a matéria do extraordinário for considerada como infraconstitucional o fato de os ministros não se manifestarem no referido prazo de vinte dias será interpretado como não reconhecimento da repercussão geral RISTF art 324 2º Há pois possibilidade de o plenário eletrônico pelo silêncio dos votantes tanto reconhecer como negar a repercussão geral O que é importante nesse tema é a qualificação da matéria sobre que versa o extraordinário Procedimentos a serem adotados após o reconhecimento da repercussão geral I Sobrestamento dos processos que versem sobre a mesma questão Uma vez que a repercussão geral caracterizase por ser questão relevante que ultrapasse os interesses subjetivos do processo o seu reconhecimento pelo STF pode impactar outras ações em andamento perante os diversos tribunais pátrios Destarte reconhecida a repercussão geral o relator no STF determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional NCPC art 1035 5º58 Embora a lei não estabeleça expressamente o relator do STF deverá comunicar os tribunais pátrios de preferência por meio eletrônico acerca da matéria 1364 considerada de repercussão geral para que os presidentes ou vicepresidentes possam cumprir a determinação de suspensão dos processos em curso perante sua jurisdição em primeira ou segunda instâncias II Recurso contra decisão de sobrestamento Não prevê a lei recurso manejável contra a deliberação do Relator no STF que ordena a suspensão prevista no 5º do art 1035 À falta de recurso próprio a ser endereçado ao STF o caso será de adotarse o agravo interno previsto no art 1021 do NCPC Destarte se tiver ocorrido equívoco na inserção do processo na série dos re cursos repetitivos visto que a parte discute questão que na verdade não se iguala àquela em que se trava o debate sobre a repercussão geral o interessado lançará mão do agravo interno para que o próprio relator ou o órgão colegiado reveja a decisão A hipótese ora aventada no entanto será de rara aplicação prática no STF uma vez que a ordem de suspensão é dada pelo relator de forma genérica sem in dividualizar um ou outro recurso pendente Na maioria das vezes a suspensão será concretizada por deliberação de órgão do tribunal local contra quem portanto se deverá manejar o agravo interno O recurso somente será cogitável perante o STF quando o relator do extraordinário de repercussão geral individualizar o processo a ser suspenso nos termos do art 1035 5º Aos demais casos aplicarseá a regra do art 1037 13 II que prevê o agravo interno contra decisão do relator que indefere o pedido de exclusão do recurso extraordinário que se pretende de objeto distinto daquele cogitado no caso paradigma III Recurso contra decisão de sobrestamento de recurso intempestivo A fim de evitar o indevido atraso do trânsito em julgado de recursos extraordinários intempestivos o novo Código permite que o interessado requeira ao presidente ou vicepresidente do tribunal de origem que exclua o processo da decisão de sobrestamento e inadmita o apelo extremo intempestivo art 1035 6º59 Antes porém da decisão atendendo ao princípio do contraditório deverá ser ouvido o recorrente em cinco dias Portanto o presidente ou vicepresidente do tribunal a quo quando provocado por requerimento do recorrido poderá adotar uma das seguintes soluções i acolher o pedido inadmitindo o recurso extraordinário extemporâneo ou ii indeferir o requerimento e por conseguinte manterá o sobrestamento do andamento do recurso até ulterior decisão do STF Na segunda hipótese a decisão de 1365 826 indeferimento desafiará agravo interno art 102160 conforme previsão expressa do art 1035 7º61 Na hipótese de inadmissão do extraordinário até então sobrestado o recurso cabível será ora agravo para o STF ora agravo interno para o colegiado local conforme o fundamento adotado pelo julgador monocrático arts 1042 e 1035 7º com a redação da Lei nº 132562016 sobre o agravo ver itens nos 851 a 856 a seguir IV Julgamento do recurso extraordinário cuja repercussão geral foi reconhecida Para impedir a eternização dos processos paralisados art 1035 5º o NCPC prevê o prazo máximo de um ano para que o STF julgue o recurso cuja repercussão geral tiver sido reconhecida art 1035 9º62 É certo que referido prazo é impróprio não trazendo consequências para o STF em caso de descumprimento Mas para facilitar o julgamento dentro do referido prazo prevê a nova legislação que o apelo extremo enquadrável nessa situação terá preferência sobre os demais feitos em trâmite perante a Corte Suprema Essa preferência apenas não existirá em face de processos que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus 9º in fine O art 1035 10 previa que se o julgamento do recurso extraordinário não ocorresse no prazo de um ano a contar do reconhecimento da repercussão geral deveria cessar em todo o território nacional a suspensão dos processos que versavam sobre a questão ficando restabelecido o seu curso normal A Lei nº 132562016 no entanto revogou o dispositivo de modo que agora não existe predeterminação legal da duração do sobrestamento ordenado pelo art 1035 5º Função do recurso extraordinário O Supremo Tribunal Federal diante dos pressupostos do recurso extraordinário realiza por meio desse remédio processual a função de tutelar a autoridade e a integridade da lei magna federal63 Tem assim o recurso extraordinário uma finalidade eminentemente política Mas nada obstante essa função especial não lhe retira o caráter de instituto processual destinado à impugnação de decisões judiciárias a fim de se obter a sua reforma64 Isso porque conhecendo do recurso e dandolhe provimento a Suprema Corte a um só tempo terá tutelado a autoridade e unidade da lei federal especificamente das normas constitucionais bem como proferido nova decisão sobre o caso concreto65 1366 827 Diante dessa dupla função exercida pelo Supremo Tribunal Federal por meio do recurso extraordinário a doutrina costuma qualificar esse remedium juris como um instituto de direito processual constitucional Frederico Marques Efeitos do recurso extraordinário A interposição e o recebimento do recurso extraordinário geram efeitos de natureza apenas devolutiva limitados à questão federal controvertida Não fica a Suprema Corte investida de cognição quanto à matéria de fato nem quanto a outras questões de direito não abrangidas pela impugnação do recorrente e pelos limites fixados pela Constituição para o âmbito do recurso66 Por não apresentar eficácia suspensiva o recurso extraordinário não impede a execução do acórdão recorrido NCPC art 99567 Nesse caso a execução será provisória No regime do CPC de 1939 o STF editou a Súmula nº 228 que considerava definitiva a execução de sentença na pendência do recurso extraordinário A motivação de tal entendimento ligavase ao fato de que aquele velho Código nada dispunha a respeito dos efeitos do questionado recurso Desde porém o Código de 1973 que se tornou certo que o recurso extraordinário como a generalidade dos recursos não tem efeito suspensivo e que a execução provisória se aplica às decisões impugnadas por meio de recurso apenas devolutivo Essa situação normativa é mantida pelo NCPC arts 520 e 995 Daí o acerto dos ensinamentos de Luiz Antônio de Andrade68 e Barbosa Moreira69 de que desde o CPC1973 é provisória a execução de sentença na pendência do recurso extraordinário não mais prevalecendo o enunciado da Súmula nº 228STF O juízo competente para a execução contudo nunca será o do recurso mas sempre o da causa NCPC art 516 I e II70 a quem a parte deverá recorrer se lhe interessar promover por conta e risco a execução provisória observado o procedimento constante do art 52271 I Tutela de urgência no recurso extraordinário para obtenção do efeito suspensivo O recurso especial e o extraordinário não gozam de eficácia suspensiva por isso permitem que a decisão recorrida possa ser de imediato posta em execução Se do temor desse cumprimento provisório surge o perigo para a eficácia do julgamento final do apelo configurado estará o primeiro requisito da tutela de urgência o periculum in mora Mas para obter a medida cautelar de suspensão da decisão recorrida cum 1367 a b c prirá ainda à parte demonstrar o fumus boni iuris que na espécie se revelará pela relevância dos fundamentos do recurso ou seja a possibilidade aparente de cassação ou reforma do acórdão impugnado A previsão de cabimento da concessão cautelar de efeito suspensivo aos re cursos extraordinário e especial além de enquadrarse na teoria geral das tutelas de urgência encontra apoio específico no art 1029 5º do NCPC O Novo Código aboliu a ação cautelar de modo que a parte interessada for mulará incidentemente no processo por meio de petição avulsa o requerimento de atribuição de efeito suspensivo aos recursos em tela quando cabível Matéria de muita discussão ao tempo do Código de 1973 era a relacionada com a competência para processar e decidir o pedido de efeito suspensivo para os recursos extraordinário e especial O STF chegou a sumular seu entendimento estabelecendo que a competência em questão caberia ao presidente do Tribunal de origem enquanto não pronunciado o juízo de admissibilidade do recurso Súmula nº 635 Somente após tal juízo é que a competência cautelar se firmaria no STF Súmula nº 634 O novo Código tratou do tema de modo explícito e claro nos termos do art 1029 5º I II e III redação alterada pela Lei nº 132562016 estatuindo o seguinte O requerimento de concessão do efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial será processado no tribunal superior respectivo no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição Nesse caso o relator designado para o exame da medida cautelar ficará prevento para o julgamento do recurso inciso I Se o recurso já tiver sido distribuído no tribunal superior a competência para a medida cautelar caberá ao respectivo relator inciso II No período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão que o admitir a competência caberá ao presidente ou vice presidente do tribunal recorrido inciso III Essa competência por força do mesmo dispositivo prevalece ainda para o caso de recurso sobrestado nos termos do art 1037 recursos repetitivos É bom registrar que o sobrestamento do recurso para aguardo da resolução de caso representativo da controvérsia no STJ já foi no regime do Código anterior reconhecido como não impedimento a que a parte requeira a medida cautelar para suspender os efeitos do acórdão recorrido se o requisito do periculum in mora se 1368 828 afigure presente assim como a relevância dos fundamentos do recurso72 Também o STF já havia decidido que na mesma circunstância era possível a ação cautelar atribuindoa porém ao Tribunal de origem quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada73 No Tribunal Superior a competência para conhecer do pedido de tutela de urgência é do relator ao qual foi distribuído o recurso art 1029 5º II Se ainda não houve a distribuição do recurso será designado relator para a medida cautelar que ficará prevento para julgálo art 1029 5º I in fine com a redação da Lei nº 132562016 Ocorrida interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário caberá ao STJ o exame do pedido de efeito suspensivo porque é para ele que os autos serão remetidos art 1031 O STF só tomará conhecimento da causa depois de concluído o julgamento do STJ art 1031 1º Observese por fim que o efeito suspensivo pleiteado em regra é apenas negativo ou seja destinase tão somente a impedir a execução do acórdão recorrido pode porém ser também ativo vale dizer à parte é dado requerer a tutela antecipada para que o STF conceda provisoriamente o que se pediu mas que foi indeferido pela decisão recorrida74 Processamento do recurso extraordinário I Interposição A parte vencida terá o prazo de quinze dias para interpor o recurso extraordinário NCPC art 1003 5º75 perante o presidente ou vicepresidente do tribunal onde se pronunciou o acórdão recorrido art 102976 Já à época do Código anterior com a alteração do art 542 feita pela Lei nº 10352 fora eliminada a obrigatoriedade de ser a petição do extraordinário pro tocolada na secretaria do tribunal de origem abrindose oportunidade ao uso dos protocolos descentralizados desde que o tribunal delegasse tais atribuições a ofícios de justiça de primeiro grau CPC1973 art 547 parágrafo único Após alguma divergência entre as Cortes Superiores assentouse que os protocolos integrados aplicavamse a todos e quaisquer recursos inclusive o extraordinário e o especial77 O NCPC adotou a mesma orientação do anterior ao estabelecer no parágrafo único do art 929 que a critério do tribunal os serviços de protocolo poderão ser descentralizados mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau 1369 II Contraditório Recebida a petição do recurso o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias art 1030 caput78 III Juízo de admissibilidade À época do Código anterior após a manifestação do recorrido o presidente ou vicepresidente do tribunal realizaria o juízo de admissibilidade admitindo ou não o recurso CPC1973 art 542 1º Se fosse admitido o processo era remetido ao STF onde se processaria segundo o disposto em seu Regimento Interno Se ocorresse inadmissão caberia agravo nos próprios autos no prazo de dez dias para a Suprema Corte CPC1973 art 544 O sistema legal era de duplo controle de admissibilidade do recurso extraordi nário um no Tribunal de origem e outro no Supremo Tribunal Federal sendo que o primeiro não vinculava o Tribunal ad quem ao qual era possível reapreciar toda a matéria de cabimento do recurso fosse para confirmálo fosse para reformálo O STF só não teria como alterar o decisório local se este fosse de inadmissão do extraordinário e a parte prejudicada deixasse de manejar o agravo do art 544 Aí ocorreria o trânsito em julgado do acórdão recorrido sem que o STF tivesse assumido competência para conhecêlo O NCPC em seu texto original pretendeu uniformizar o sistema de um único regime de admissibilidade a ser exercitado apenas pelo tribunal destinatário do recurso ver retro o nº 738 Previa nesse sentido o primitivo parágrafo único do art 1030 que apresentadas as contrarrazões pelo recorrido a remessa do recurso extraordinário ou especial ao tribunal superior darseia independentemente de juízo de admissibilidade no tribunal de origem Antes porém que o Código novo entrasse em vigência a Lei nº 132562016 alterou o regime procedimental dos recursos em questão para reimplantar a duplicidade de juízo de admissibilidade dispondo o novo texto do art 1030 V que ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal recorrido compete realizar o juízo de admissibilidade e se positivo remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça Continua portanto condicionada a subida dos recursos extremos aos tribunais superiores ao conhecimento do apelo pelo presidente ou vicepresidente do tribunal no qual a decisão impugnada foi pronunciada Tratase porém de um juízo provisório destinado a sofrer reexame pelo tribunal superior a quem a lei reserva o poder de dar a última palavra sobre a matéria sem ficar vinculado ao primitivo juízo 1370 a b c a b c de admissibilidade acontecido no tribunal a quo IV Casos em que não ocorrerá o juízo de admissibilidade no tribunal recorrido com a subida do feito ao tribunal superior Prevê o art 1030 V do NCPC na redação da Lei nº 132562016 que para realizarse juízo de admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial na instância de origem com remessa do feito ao tribunal superior competente é necessário que o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos art 1030 V a pois se o apelo tiver como tema questão já figurante em tal sistemática o seu destino será o sobrestamento para aguardar a solução dos casos paradigma ou que o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia art 1030 V b o que naturalmente pressupõe tenha sido positivo o juízo de admissibilidade art 1030 V ou que após a fixação do entendimento do STF ou do STJ se for o caso em regime de repercussão geral ou de recurso repetitivo o órgão julgador local prolator do acórdão em sentido diverso tenha refutado o juízo de retratação art 1030 V c V Juízo de admissibilidade negativo no tribunal recorrido Prevê o art 1030 em seu novo texto algumas situações em que o presidente ou o vicepresidente do tribunal recorrido deverá negar seguimento ao recurso extraordinário ou especial Falase na espécie em não admissibilidade do recurso decretada na instância ordinária Essa competência será exercida quando ocorrer uma das seguintes hipóteses quando o recurso extraordinário versar sobre questão constitucional a que o STF já recusou o reconhecimento de repercussão geral art 1030 I a primeira parte quando o recurso extraordinário tenha sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral art 1030 I a segunda parte quando o recurso extraordinário ou também o recurso especial impugna 1371 a b a acórdão proferido em conformidade com entendimento do STF exarado no regime de recursos repetitivos Igual regra aplicase ao recurso especial perante entendimento do STJ também manifestado no mesmo regime recursal art 1030 I b VI Recursos manejáveis em face do juízo que inadmite o recurso extraordinário ou o especial Com base na sistemática que a Lei nº 132562016 introduziu no NCPC o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial sujeitase ao seguinte regime o juízo positivo i é aquele com que o presidente ou o vicepresidente acolhe o recurso extremo é irrecorrível embora o tribunal superior continue com o poder de revêlo quando o juízo for negativo ou seja quando o recurso for inadmitido no tribunal de origem a decisão do presidente ou do vicepresidente será sempre recorrível mas nem sempre pela mesma via impugnativa pois i o recurso será o agravo interno se o fundamento da inadmissão consistir em aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em recursos repetitivos caso em que a solução será dada pelo colegiado do tribunal local sem possibilidade de o caso chegar à apreciação dos tribunais superiores NCPC art 1030 I ii se a negativa de seguimento do recurso extraordinário ou do especial se der por razão que não se relacione com teses oriundas de decisão proferidas em regime de repercussão geral ou de recursos repetitivos caberá o agravo endereçado diretamente ao tribunal superior destinatário do recurso inadmitido NCPC art 1042 caput VII Outros poderes do presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido Fixado o entendimento do STF no regime de repercussão geral ou de recursos repetitivos se o presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido se deparar com recurso manifestado contra acórdão divergente da tese assentada pela Suprema Corte nos referidos regimes caberlhe á encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação art 1030 II Esse juízo de retratação faz parte da dinâmica 1372 b c 829 procedimental do julgamento dos recursos extraordinário e especial e é preconizado pelo art 1040 II Uma vez deflagrado o processamento de recursos em caráter repetitivo e não tendo ainda ocorrido a decisão do STF sobre a questão constitucional discutida caberá ao presidente ou vicepresidente do tribunal de origem sobrestar o recurso extraordinário que volte a debater a mesma matéria art 1030 III Igual providência caberá em relação às questões infraconstitucionais disputadas perante o STJ em recursos especiais repetitivos Compete ainda ao presidente ou vicepresidente referido selecionar recurso representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional para remessa aos tribunais superiores nos moldes do 6º do art 1036 art 1030 IV Tal diligência pressupõe requisição do relator no tribunal superior autorizada pelo art 1037 III dos recursos repetitivos para ampliar o espectro dos paradigmas O preparo dos recursos para o STF e para o STJ Os recursos para o Supremo Tribunal Federal inclusive o extraordinário sempre se sujeitaram a preparo que compreende o pagamento de custas e despesas de remessa e retorno Em resolução o STF fixa e revê periodicamente as tabelas de custas e despesas recursais cujo recolhimento se faz antecipadamente junto ao tribunal de onde se origina o recurso O recurso especial não se sujeitava a custas mas apenas às despesas de remessa e retorno A partir entretanto da Lei nº 11636 de 28122007 regulamentada pela Resolução nº 1 do Superior Tribunal de Justiça publicada no DJU de 18012008 as custas também são devidas no recurso especial assim como em outros recursos interpostos para aquele tribunal Segundo a referida Resolução a cobrança das custas entrou em vigor no dia 27 de março de 2008 O valor de tais custas consta de tabela baixada pela própria Lei nº 11636 que prevê sua correção anual segundo a variação do IPCA do IBGE Lei nº 11636 art 2º parágrafo único O STJ promove a atualização periódica por meio de Resolução tal como se passa no STF O formulário e a conta de recolhimento das despesas recursais constam de Resoluções do STF e do STJ relativas às tabelas de custas e de porte de remessa e devolução dos autos79 1373 830 831 Tanto na esfera do STF como na do STJ excluemse da obrigatoriedade do preparo os recursos que por expressa disposição de lei sejam isentos desses gastos ou de antecipação de despesas processuais É o caso vg dos feitos amparados pela assistência judiciária gratuita NCPC art 8280 bem como dos recursos em geral quando interpostos pela Fazenda Pública ou pelo Ministério Público art 9181 O recurso extraordinário por via eletrônica O STF de acordo com a autorização do art 18 da Lei nº 114192006 instituiu o eSTF software como instrumento de processamento eletrônico do recurso extraordinário que assim pode ser resumido i a petição física endereçada ao tribunal de origem será nele digitalizada e em seguida transmitida eletronicamente ao Supremo Tribunal Federal por meio do eSTF Resolução nº 427 de 20042010 art 23 ii o mesmo acontecerá com as peças que formarão o processo eletrônico para apreciação do recurso extraordinário pelo STF Res nº 427 art 2482 iii os autos físicos não mais subirão ao STF Res nº 427 art 28 iv uma vez transitado em julgado o recurso extraordinário o STF transmitirá à origem os autos virtuais para fins de impressão e juntada aos autos físicos parágrafo único do citado art 28 Julgamento do recurso e julgamento da causa O último recurso autorizado pelo processo para atingir o Tribunal maior da estrutura do Poder Judiciário nem sempre exerce mesmo papel Em alguns países a corte suprema cumpre função que consiste apenas em anular o julgamento irregular proferido no tribunal inferior Atribuise a esse órgão superior a denominação de Tribunal de Cassação O rejulgamento da causa não é feito por ele de modo que cassada a decisão recorrida o processo é enviado a outro tribunal a quem se atribui a competência de julgar a questão anteriormente tratada no acórdão invalidado No Brasil o recurso extraordinário e também o especial destinase tanto a invalidar julgamento impugnado como se necessário a rejulgar a causa Vale dizer entre nós o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm poder tanto de cassação como de revisão do julgamento da causa É o que declara a Súmula nº 456 do STF O Supremo Tribunal Federal co nhecendo do recurso extraordinário julgará a causa aplicando o direito à espécie No mesmo sentido dispõe o art 257 do regimento interno do STJ a propósito do recurso especial No julgamento do recurso especial verificarseá 1374 preliminarmente se o recurso é cabível Decidida a preliminar pela negativa a Turma não conhecerá do recurso se pela afirmativa julgará a causa aplicando o direito à espécie O NCPC positivou o entendimento sumular do STF e do regimento interno do STJ ao dispor no art 103483 que admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo aplicando o direito No novo julgamento da causa o STF e o STJ naturalmente terão de examinar o fato em que se achava apoiada a decisão cassada Isto porém não quer dizer que possa reavaliar os fatos para formar nova e diversa convicção sobre a respectiva veracidade84 Os fatos que são levados em conta são exatamente aqueles fixados pelo tribunal de origem O novo exame se limita a verificar qual foi a versão fática assentada no julgado originário para sobre ela fazer incidir a tese de direito considerada correta em lugar da tese incorreta aplicada pelo tribunal inferior85 É soberana a decisão local sobre a questão fática de sorte que de acordo com o STF se apresenta inadmissível o reexame de provas e fatos em sede de recurso extraordinário86 Julgar a causa dentro do recurso extraordinário ou especial portanto tem sentido menor do que aquele referente ao ato do tribunal de origem Este sim examina amplamente todas as questões de fato e de direito que a causa envolve Os tribunais superiores não fazem senão sobre a questão de direito uma avaliação e um julgamento amplo Fixada a tese de direito esta será simplesmente aplicada sobre os fatos acertados no decisório originário para que o rejulgamento da causa se realize87 É importante todavia respeitarse o direito à prova o contraditório e a ampla defesa Se para avançar sobre a solução de questões não apreciadas pelo tribunal a quo o STF depende de provas ainda por colher ou se o processo ainda não está maduro por inexistência de debate adequado sobre as questões novas a enfrentar não lhe compete julgálas A Corte Superior depois de provido o extraordinário haverá de remeter o feito à instância originária atribuindolhe a incumbência de completar a instrução probatória ou o contraditório bem como de julgar a causa novamente segundo as exigências do devido processo legal Somente em casos especiais os recursos extraordinários e especiais levam em conta fatos não avaliados pela instância anterior É o que por exemplo se dá quando a causa compreende vários pedidos e a decisão cassada solucionou apenas aquele que 1375 832 tinha natureza prejudicial em face dos demais Ocorrendo a cassação o Tribunal Superior terá de julgar os demais pedidos ie aqueles que não chegaram a ser decididos no acórdão originário e cuja solução na última instância dependerá naturalmente de avaliação de suporte fático próprio até então não enfrentado no processo88 O mesmo se dá com as causas em que o pedido ou a defesa se apresenta apoiada em causa de pedir fundamentação múltipla89 Tudo porém haverá de corresponder a uma causa madura na sua totalidade ou seja as novas questões a enfrentar no julgamento do recurso extraordinário ou especial já deverão ter passado por suficiente contraditório e provas Em tais excepcionalidades o STF ou o STJ examinará a prova dos autos mas não a reexaminará a ponto de ignorar as questões de fato já definitivamente julgadas pelo tribunal a quo Se se apresenta admissível a sujeição dos recursos extraordinário e especial ao efeito devolutivo previsto nos 1º e 2º do art 1013 do NCPC90 o mesmo não se passa com o 3º daquele dispositivo É que tendo o tribunal de origem julgado apenas questão processual própria de sentença terminativa não teria o STF ou o STJ como enfrentar o mérito da causa Não tendo havido nem mesmo começo de exame das questões de mérito na instância de origem faltaria o pressuposto do prequestionamento ou seja não se estaria diante de causa decidida em única ou última instância CF arts 102 II e 105 III91 Em outros termos Sob pena de supressão de instância e de desrespeito à necessidade de prequestionamento este Superior Tribunal de Justiça não se encontra autorizado a avançar no exame da matéria de fundo que não foi debatida no acórdão recorrido ainda que se trate de causa madura92 Julgamento incompleto do recurso extraordinário no juízo de revisão O fato de o extraordinário não ter no direito constitucional brasileiro apenas a natureza de recurso de cassação como ocorre geralmente na Europa mas também de revisão gera muita controvérsia tanto na doutrina como na jurisprudência e na prática do Supremo Tribunal Federal e também no Superior Tribunal de Justiça quando se trata de recurso especial é muito comum prevalecer apenas a função de cassação ou seja o recurso é provido para invalidar o decisório impugnado voltando o processo ao tribunal de origem para que a causa seja por ele rejulgada O certo contudo é que em hipótese alguma pode o recorrente vitorioso no 1376 juízo de cassação ficar privado do rejulgamento da causa Súmula nº 456STF RISTJ art 257 O STF tem tomado nos últimos tempos posição firme a respeito que se acha retratada por exemplo no RE 346736DF 1 Em nosso sistema processual o recurso extraordinário tem natureza revisional e não de cassação a significar que o Supremo Tribunal Federal conhecendo o recurso extraordinário julgará a causa aplicando o direito à espécie Súmula 456 Conhecer na linguagem da Súmula significa não apenas superar positivamente os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade mas também afirmar a existência de violação pelo acórdão recorrido da norma constitucional invocada pelo recorrente 2 Sendo assim o julgamento do recurso do extraordinário comporta a rigor três etapas sucessivas cada uma delas subordinada à superação positiva da que lhe antecede a a do juízo de admissibilidade semelhante à dos recursos ordinários b a do juízo sobre a alegação de ofensa a direito constitucional que na terminologia da Súmula 456STF também compõe o juízo de conhecimento e finalmente se for o caso c a do julgamento da causa aplicando o direito à espécie 3 Esse julgamento da causa consiste na apreciação de outros fundamentos que invocados nas instâncias ordinárias não compuseram o objeto do recurso extraordinário mas que conhecido o recurso vale dizer acolhido o fundamento constitucional nele invocado pelo recorrente passam a constituir matéria de apreciação inafastável sob pena de não ficar completa a prestação jurisdicional Nada impede que em casos assim o STF em vez de ele próprio desde logo julgar a causa aplicando o direito à espécie opte por remeter esse julgamento ao juízo recorrido como frequentemente o faz93 O NCPC acolheu esse entendimento do STF no parágrafo único do art 103494 ao dispor que admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento devolvese ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado Assim perante o dever de rejulgar a causa após o provimento do recurso extraordinário não pode o STF escusarse de enfrentar nem mesmo questões não decididas pelo tribunal de origem se este decidira apenas parte do objeto litigioso por meio de acolhimento de matéria prejudicial a outras questões ligadas à res in 1377 833 iudicium deducta95 É que tendo acolhido o fundamento constitucional invocado pelo recorrente ou no dizer da Súmula nº 456 tendo conhecido o recurso cum pre ao STF o dever indeclinável de julgar a causa aplicando o direito à espécie como consta do referido aresto Aduz mais o voto do Min Zavascki Alargase portanto em casos tais o âmbito horizontal de devo lutividade do recurso extraordinário para abranger todas as questões jurídicas submetidas à cognição do acórdão recorrido mesmo as que por desnecessário não tenham sido por ele examinadas Aplicase aqui analogicamente por inafastável imposição do sistema o disposto no 2º do art 515 do CPC NCPC art 1013 2º quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais96 Segundo esse posicionamento jurisprudencial nada impede que em alguns casos o STF em vez de ele próprio julgar a causa desde logo opte por remeter esse julgamento ao juízo recorrido o que aliás ocorre com frequência Todavia o que não pode sob pena de incorrer em grave insuficiência na prestação jurisdi cional é dar por definitivamente julgada a causa sem efetuar ou propiciar que o tribunal recorrido efetue o exame de um fundamento legitimamente invocado e que pode conduzir a um juízo favorável à parte que o invocou97 Verificada essa deficiência no aresto do STF ou do STJ o caso é de aperfeiçoálo mediante a acolhida de embargos de declaração com efeitos infringentes cujo resultado haverá de ser o suprimento da lacuna seja por imediato julgamento da causa na própria instância extraordinária seja por ordem de retorno do processo ao tribunal de origem a fim de que este examine a questão não enfrentada no acórdão recorrido98 Poderes do relator Em todos os feitos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a lei reconhece ao relator o poder de decisão singular enfrentando até mesmo as questões de mérito em situações de manifesta improcedência do pedido ou do recurso especialmente quando a pretensão contrariar Súmula jurisprudencial do respectivo Tribunal À época do Código anterior o art 38 da Lei nº 8038 dispunha expressamente que o relator no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça 1378 a b c 834 decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo incabível ou improcedente ou ainda que contrariar nas questões predominantemente de direito Súmula do respectivo Tribunal Contra essa decisão a parte poderia agravar no prazo de cinco dias para o colegiado art 39 da referida Lei É certo que o art 38 da Lei nº 8038 foi revogado pelo inciso IV do art 1072 do NCPC Essa circunstância contudo não afetou os poderes conferidos ao relator no STJ e no STF uma vez que estão expressamente previstos no art 932 III IV e V do NCPC que trata de maneira geral das prerrogativas do relator Assim é dado ao relator art 932 não conhecer de recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida inciso III negar provimento a recurso que for contrário a inciso IV i súmula do STF do STJ ou do próprio tribunal ii acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos iii entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência dar provimento ao próprio recurso se a decisão recorrida for contrária a inciso V i súmula do STF do STJ ou do próprio tribunal ii acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos iii entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência Da decisão do relator caberá agravo interno para o colegiado no prazo de quinze dias art 102199 Recurso especial para o STJ I Cabimento do recurso especial A função do recurso especial que antes era desempenhada pelo recurso extraordinário é a manutenção da autoridade e unidade da lei federal tendo em vista que na Federação existem múltiplos organismos judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União100 Daí que não basta o inconformismo da parte sucumbente para forçar o reexame 1379 do julgamento de tribunal local pelo Superior Tribunal de Justiça por meio do recurso especial Dito remédio de impugnação processual só terá cabimento dentro de uma função política qual seja a de resolver uma questão federal controvertida Por meio dele não se suscitam nem se resolvem questões de fato nem questões de direito local Entretanto é preciso fazer uma distinção entre a verificação da ocorrência do fato e o exame dos efeitos jurídicos do fato certo ou inconteste Saber se ocorreu ou não ou como ocorreu certo fato é matéria própria da análise da prova é o que tecnicamente se denomina questão de fato que não se inclui no âmbito do recurso especial Quando porém a controvérsia gira não em torno da ocorrência do fato mas da atribuição dos efeitos jurídicos que lhe correspondem a questão é de direito e portanto pode ser debatida no especial101 II Elasticidade do conceito de questão de direito A limitação de apreciação apenas às questões de direito no âmbito do recurso especial somente pode ser vista como relativa já que na maioria dos casos é quase impossível examinar a questão jurídica deduzida em juízo sem vinculála ao respectivo suporte fático Daí considerar a jurisprudência do STJ como questão de direito aquela relacionada à valoração dos fatos incontroversos ou bem delineados no processo102 Além disso há de se ter em conta a utilização crescente pelo direito positivo contemporâneo de conceitos juridicamente indeterminados conceitos vagos e cláusulas gerais Conceitos por exemplo como de boafé objetiva função social do contrato usos e costumes crise econômica intenção manifestamente protelatória conduta desleal e tantos outros presentes a toda hora nos textos normativos exigem do aplicador da lei enfocar diretamente a situação fática sobre que incidem sob pena de não ter como definir e aplicar o próprio comando legal As controvérsias surgem justamente no esforço exegético para subsumir ou não o mundo fático à compreensão do próprio alcance da regra de direito A atividade intelectual in casu nunca ficará restrita à interpretação apenas ao texto da lei São os fatos é que na experiência jurisprudencial conduzirão o Tribunal a considerar por exemplo abusiva uma cláusula contratual ou excessiva uma verba honorária ou ainda irrisória uma reparação de dano moral Nestas e tantas outras hipóteses regidas por normas veiculadoras de cláusulas gerais ou fundadas em conceitos vagos será impossível ao STJ avaliar a ofensa à lei federal sem a análise adequada dos fatos sobre os quais se apoiou o decisório 1380 a b c 835 recorrido Aliás o STJ tem se mostrado sensível à necessidade de observar tal orientação em várias situações particulares embora não tenha ainda logrado estabelecer um posicionamento mais amplo e generalizante em torno da matéria103 como pensamos se deva fazer III Casuísmo constitucional Nos precisos termos do art 105 III da nova Constituição somente caberá o recurso especial quando o acórdão recorrido contrariar tratado ou lei federal ou negarlhe vigência julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal104 der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal O procedimento a observar na tramitação do recurso especial é em regra o mesmo previsto para o recurso extraordinário v retro os nos 828 e ss As diferenças surgem no tocante aos pressupostos particulares da repercussão geral no caso do extraordinário v retro os nºs 819 820 e 821 e às peculiaridades das causas repetitivas no âmbito do recurso especial v adiante os nos 845 846 e 847 Quanto ao controle da tempestividade do recurso especial cuja interposição é cabível no prazo de quinze dias NCPC art 1003 5º vejase o item nº 818 retro onde se aborda principalmente o problema da prorrogação do termo final do referido prazo quando provocado por feriado local ou suspensão de expediente forense no Tribunal de origem Jurisprudência formada antes da Constituição de 1988 Por se tratar de mero desdobramento do antigo recurso extraordinário deverá prevalecer também para o recurso especial a jurisprudência assentada pelo STF pelo menos enquanto o STJ não adotar eventualmente outro posicionamento em face de algum ou outro tema específico Eis alguns exemplos de orientação traçada para o recurso extraordinário e que tem sido adotada no recurso especial a decisão que deu razoável interpretação à lei ainda que não seja a melhor não autoriza recurso extraordinário por negativa de vigência de lei federal STF Súmula nº 400 b julgados do mesmo tribunal não servem para fundamentar recurso 1381 836 extraordinário por divergência jurisprudencial STF Súmula nº 369 c é inadmissível recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia STF Súmula nº 284 d é inadmissível recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada STF Súmula nº 282 salvo se houver impossibilidade do prequestionamento por ter a violação à lei federal ocorrido no próprio julgamento em que se proferiu o acórdão recorrido exemplo julgamento ultra ou extra petita julgamento nulo etc STF acs in RT 620216 626239 e 614232105 e não se conhece do recurso extraordinário interposto sem especificação do permissivo constitucional106 f interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos previstos na Constituição a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros STF Súmula nº 292 Também quando o recurso envolver várias questões autônomas e for admitido na instância de origem em relação apenas a parte delas o STF não ficará impedido de apreciar todas independentemente de interposição de agravo de instrumento STF Súmula nº 528 g simples interpretação de contrato não dá lugar a recurso extraordinário STF Súmula nº 454 h é inadmissível o recurso extraordinário quando couber na Justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada STF Súmula nº 281 i para simples reexame da prova não cabe recurso extraordinário STF Súmula nº 279 Mas admitese sua interposição para corrigir inexata valoração jurídica da prova disponível no processo107 Jurisprudência do STJ formada após a Constituição de 1988 Após longo tempo de funcionamento do STJ a experiência nos revela que algumas exigências traçadas com muito rigor pela antiga jurisprudência do STF foram de certa forma abrandadas pelo novo Tribunal Assim por exemplo o prequestionamento não foi dispensado mas teve sua configuração admitida em termos muito mais flexíveis Eis a posição do STJ a respeito do tema a É o prequestionamento pressuposto de cabimento do recurso À sua falta tornase inadmissível o recurso especial108 Esse entendimento já se consolidou no Superior Tribunal de Justiça encontrando apoio em jurisprudência sumulada109 1382 b Em tema de prequestionamento o que deve ser exigido é apenas que a questão haja sido posta na instância ordinária Se isto ocorreu temse a figura do prequestionamento implícito que é o quanto basta110 c Para efeito de prequestionamento não basta que a questão federal seja suscitada pela parte sendo necessário o seu debate pelo tribunal de origem111 d Incompleto o julgamento conquanto interpostos os embargos declarató rios persistente a omissão o conhecimento do recurso especial exige a arguição de contrariedade ou negativa de vigência ao art 535 I e II CPC NCPC art 1022 I e II a fim de que se procedente a instância ordinária ultime o exame pedido112 In casu o provimento do especial provoca a nulidade do aresto impugnado para que outro acórdão seja proferido com o esclarecimento das omissões113 Não pode o STJ enfrentar a questão omitida na instância de origem por ausência do indispensável prequestionamento114 Essa orientação contudo não irá mais prevalecer uma vez que o art 1025 do NCPC determina que consideramse incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de pré questionamento ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados caso o tribunal superior considere existentes erro omissão contradição ou obscuridade e Quando não se trata de omissão mas de vício ou defeito intrínseco do próprio acórdão recorrido a jurisprudência do STJ oscila às vezes dispensa o prequestionamento115 outras vezes exige o prévio manejo dos embargos decla ratórios116 A meu ver a melhor corrente é aquela que na espécie dispensa os embargos de declaração por inúteis e desnecessários117 Mas se se cumprir a exi gência de tais embargos não será razoável que à vista da recusa de conhecêlos pelo Tribunal a quo venha o STJ a anular o julgamento tal como faz na hipótese de questão omitida Mais razoável é a solução que tem sido adotada pelo STF qual seja temse como satisfeito o prequestionamento com ou sem o pronunciamento do Tribunal de origem quanto ao defeito intrínseco de seu acórdão porque a parte fez o que lhe competia para configuração do requisito do prequestionamento e não pode ser punida pela desídia que não a sua cf item nº 818 e suas notas Essa é a orientação do NCPC art 1025 f Discutese sobre ser ou não o prequestionamento condição para que o Superior Tribunal de Justiça examine questão de ordem pública não enfrentada pelo acórdão impugnado por meio de recurso especial havendo correntes em ambos os sentidos118 O entendimento que se coloca numa posição intermediária parece ser bem razoável o STJ poderia apreciar de ofício questão de ordem pública como as 1383 condições da ação desde que tenha sido conhecido o especial caso em que lhe cabe aplicar o direito à espécie O tema incluirseia no efeito devolutivo em profundidade que abrange os pressupostos do julgamento a ser reexaminado119 Esse a certa altura aparentava ser o pensamento predominante no STJ Advertia se no entanto sobre a necessidade de entendêlo cum grano salis para que fosse mantida a fidelidade ao sistema recursal traçado pela Constituição e se evitasse que o recurso especial se tornasse palco de uma terceira e ampla instância o que desfiguraria por completo sua função institucional120No entanto convocada a pacificar a controvérsia interna sobre a matéria a Corte Especial do STJ em em bargos de divergência firmou a tese de que mesmo para a apreciação das questões de ordem pública em sede de recurso especial é necessário o cumprimento do requisito do prequestionamento121 Ou seja o STJ passou a adotar a mesma posição que o STF segue em matéria de recurso extraordinário g Ainda sobre o mesmo tema entendese que o prequestionamento deve ser pesquisado no acórdão recorrido e não em voto individual discordante ou seja a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento STJ Súmula nº 320 Esse entendimento sumulado todavia foi repelido pelo NCPC cujo art 941 3º dispõe expressamente que o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais inclusive de prequestionamento Não vigora mais portanto o enunciado da Súmula nº 320 do STJ Merece outrossim registrar a tomada de posição do STJ a respeito de algumas questões referentes ao novo recurso especial como vg a A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial122 Súmula nº 7 do STJ Somente o erro de direito quanto ao valor da prova in abstrato dá azo ao conhecimento do recurso especial123 Dessa maneira não se considera para fins de recurso especial como matéria de fato ou de reexame de prova mas como questão de direito a arguição de recusa de efeito a uma perícia realizada com rigorosa observância dos procedimentos legais124 E da mesma forma se dentro do quadro probatório dos autos o fato é certo e o que se questiona no especial é a não aplicação a ele do dispositivo legal pertinente o que houve foi realmente negativa de vigência do referido preceito125 Por outro lado o STJ tem feito uma distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito no processamento do recurso especial Para decidir sobre o ca bimento ou não do especial o juízo deve restringirse às questões de direito mas 1384 superado o juízo de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo porquanto cumpre ao Tribunal julgar a causa aplicando o direito à espécie art 257 do RISTJ Súmula nº 456 do STF126 Vale dizer ao decidir o mérito do especial o STJ realiza um juízo de revisão não tendo como evitar o exame dos fatos sobre os quais haverá de aplicar as regras de direito material pertinentes127 b Inexiste espaço no âmbito do recurso especial para apreciação de acór dão no ponto em que interpretou norma estadual128 c Inadmitese o recurso especial quando o aresto recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente autônomo e o mesmo não abrange todos eles129 Por igual motivo é inadmissível recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional qualquer deles suficiente por si só para mantêlo e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário130 d A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial Súmula nº 5 do STJ e O acórdão que dá razoável interpretação à lei federal Súmula nº 400 do STF não autoriza a interposição de recurso especial131 Registrase contudo uma tendência no STJ a afastar a incidência da Súmula nº 400 do STF que já chegou a ser considerada como incompatível com a teleologia do sistema recursal introduzido pela Constituição de 1988132 f O conhecimento do recurso especial tendo como causa dissídio de jurisprudência requer demonstração analítica para comprovar a identidade do suporte fático133 g A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial Súmula nº 13 do STJ h Ocorre inépcia do recurso especial quando apontadas como divergentes alínea c decisões do primeiro grau134 i Admitese o recurso especial por ofensa à lei federal nos casos de arbitramento de reparação de dano moral sob o argumento de que esse tipo de indenização não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça135 j Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais Súmula nº 203 do STJ A razão desse enunciado prendese à regra constitucional que somente autoriza o recurso especial contra causas decididas por tribunais de segunda instância CF art 105 III Como as Turmas Recursais dos Juizados Especiais dos Estados não são Tribunais suas decisões ficam fora do âmbito de cabimento do recurso especial O STF no entanto 1385 836A decidiu que não pode persistir divergência dos Juizados Especiais com a jurisprudência assentada pelo STJ tendo em conta sua função constitucional de intérprete máximo da lei federal ordinária Por isso verificada a contradição de teses oriundas das Turmas Recursais com o posicionamento do STJ o impasse haverá de ser superado por meio da reclamação constitucional prevista no art 105 I f da CF136 k É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração sem posterior ratificação Súmula nº 418 do STJ Essa orientação contudo não poderá prevalecer com a vigência do NCPC em razão do disposto no art 1024 5º que dispõe ser desnecessária a ratificação se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior ver item nº 810 Quanto ao procedimento do recurso especial o Código o submete à mesma tramitação do recurso extraordinário seja na instância de origem seja na de destino arts 1029 e 1030137 Aplicase destarte ao recurso especial tudo o que se expôs nos itens nos 828 e 829 retro A técnica e o objeto do julgamento do recurso especial que conjugam possibilidade de cassação do acórdão impugnado e rejulgamento da causa observam a mesma sistemática já exposta em relação ao recurso extraordinário v retro o nº 831 Juízo de cassação e juízo de reexame no âmbito do recurso especial Controle de constitucionalidade Como já visto no item 831 o STJ ao julgar o recurso especial pelo mérito não se restringe ao juízo de cassação pois pode ir até o rejulgamento da causa juízo de reexame Devendo após admitido o recurso especial ser julgado o processo aplicando o direito NCPC art 1034 não há como impedir o STJ de analisar os aspectos da constitucionalidade da norma que se pretende aplicar à solução do litígio Ao julgar a causa aplicando o direito é claro que qualquer tribunal terá necessariamente de verificar a validade da norma que fundamenta a pretensão do recorrente No Estado de Direito submetido à supremacia da Constituição o controle difuso da constitucionalidade é dever que toca a todo juiz Não é possível pois que o STJ como Corte Superior que é tenha menos poder que um juiz de primeiro grau 1386 Não há no reconhecimento de tal poder ao STJ invasão alguma à competência do STF mas apenas afirmação de exercício comum de controle constitucional difuso confiado pela própria Carta Magna a todo e qualquer juiz ou tribunal É que o STJ para cumprir o art 1034 do NCPC e aplicar o direito infraconstitucional ao julgamento do processo como todos os órgãos jurisdicionais realiza uma atividade de concretização da norma ordinária na qual estará envolvida de forma explícita ou não uma operação mental de controle da constitucionalidade na lição de Luís Roberto Barroso Explica o constitucionalista A razão é simples de demonstrar Quando uma pretensão jurídica fundase em uma norma que não integra a Constituição uma lei ordinária o intérprete antes de aplicála deverá certificarse de que ela é constitucional138 É certo que o recurso especial endereçado ao STJ está previsto constitucio nalmente para combater as ofensas à legislação infraconstitucional assim como o recurso extraordinário tem por função garantir a autoridade da Constituição Mas como defender o direito comum sem aferir sua validade perante a ordem suprema da Constituição De fato não se pode interpor um recurso especial tendo como objeto apenas a inconstitucionalidade da lei aplicada no julgamento do tribunal a quo Recurso de tal natureza não passaria pelo filtro do juízo de admissibilidade No entanto se o especial foi conhecido por reconhecimento de ofensa manifesta à lei infraconstitucional a questão de sua validade diante da Constituição terá de ser necessariamente avaliada pelo STJ antes de proceder à respectiva aplicação no julgamento do processo preconizado pelo art 1034 do NCPC Em conclusão não se pode sem ferir a estrutura constitucional do Poder Judiciário suprimir do STJ no julgamento de mérito do recurso especial que passou pelo juízo de admissibilidade nos termos do art 1034 do CPC2015 o poder de realizar o necessário contraste do direito infraconstitucional à Constituição da República base e fundamento das demais leis presentes no nosso ordenamento139 porque num ordenamento jurídico que se pauta pela supremacia da Constituição a averiguação da constitucionalidade da lei infraconstitucional é decorrência do desempenho normal da função judicial que comporta na interpretação e na aplicação do Direito140 E não há de ser diferente no julgamento do recurso especial pelo STJ 1387 837 Recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial Na hipótese de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial CF art 105 III c impunha o parágrafo único do art 541 do CPC1973 ao recorrente a necessidade de provar a divergência instruindo sua petição com certidão ou cópia autenticada ou ainda utilizando citação de repositório de jurisprudência oficial ou credenciado em que tiver sido publicada a decisão divergente tudo seguido de menção às circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados De acordo com o art 255 1º do Regimento Interno do STJ alterado em 12082002 a autenticação das cópias dos acórdãos divergentes passou a ser admitida mediante declaração de autenticidade do próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal Adotouse portanto o mesmo critério que a Lei nº 11382 de 06122006 recomenda para a autenticação de quaisquer cópias reprográficas de peças do processo NCPC art 425 IV141 e que a Lei nº 12322 de 09092010 determina para as peças utilizáveis no procedimento da execução provisória NCPC art 522 parágrafo único142 Uma outra importante inovação do texto do parágrafo único do art 541 do CPC1973 foi feita pela Lei nº 11341 de 07082006 Consagrando orientação que já vinha sendo seguida pelo Superior Tribunal de Justiça cf v I item nº 338 o Código de 1973 passou a permitir que a divergência jurisprudencial pudesse ser comprovada com utilização de mídia eletrônica Recorrendo ao site do STJ ou de outro Tribunal na Internet a parte poderia obter cópia considerada oficial para instruir o recurso especial em comprovação da divergência necessária quando interposto com apoio na letra c do permissivo constitucional O posicionamento foi mantido pelo NCPC no 1º do art 1029 Assim o recorrente hoje pode para tanto utilizar i certidão do acórdão paradigma passada pela secretaria judicial ii cópia autenticada pelo advogado iii citação de texto publicado em repositório de jurisprudência oficial ou credenciado iv cópia obtida na rede mundial de computadores em fonte do próprio tribunal ou credenciada para a divulgação de seus acórdãos143 O NCPC na redação original do 2º de seu art 1029 dispunha que o recurso especial quando fundado em dissídio jurisprudencial não poderia ser inadmitido mediante fundamento genérico de serem diferentes às circunstâncias fáticas nas duas decisões cotejadas O desconhecimento do recurso in casu teria de ser feito mediante demonstração da necessária existência da distinção Tal dispositivo foi revogado pelo art 3º II da Lei nº 132562016 O expediente legislativo no 1388 838 a b c entanto foi inútil visto que subsiste a regra geral aplicável a toda e qualquer decisão que considera não fundamentada aquela que se limita genericamente a indicar reproduzir ou parafrasear ato normativo sem explicar sua relação com a questão decidida NCPC art 489 1º I Logo continua contaminada de nulidade por falta de fundamentação CF art 93 IX a decisão que rejeita o recurso especial em caso de dissídio jurisprudencial sem demonstrar como são diferentes os suportes fáticos das decisões confrontadas Nem se diga que se está imputando tarefa impossível ou difícil ao julgador Para declarar que inexiste identidade quadro fático bastará que em poucas linhas se aponte quais foram os fatos em que se apoiou o acórdão paradigma cuja cópia obrigatoriamente constará dos autos e quais os constantes da motivação do decisório recorrido Tratase de exigência singela mas que assume alta significação para respeitarse o contraditório efetivo e facilitar à parte o exercício do direito de impugnar adequadamente o decisório que lhe foi adverso por via do recurso cabível Aliás o dever imposto ao julgador é simétrico ao que o art 1029 1º atribui ao recorrente de mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados Se a parte deve demonstrar analiticamente a semelhança o juiz que a recusa também há de fazêlo da mesma maneira Obtenção de efeito suspensivo excepcional para o recurso especial O recurso especial assim como o extraordinário tem efeito apenas devolutivo NCPC art 995 Contudo a ele também é dado conferir efeito suspensivo nos termos do art 1029 5º sempre que houver risco de dano grave de difícil ou impossível reparação e restar demonstrada a probabilidade de provimento do apelo Caberá ao recorrente requerer a concessão de efeito suspensivo ao STJ no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição Nesse caso o relator designado para decidir o requerimento ficará prevento para julgar o apelo ao relator se já distribuído o recurso ou ao presidente ou vicepresidente do tribunal recorrido no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso Igual competência prevalece também para os casos de recursos repetitivos sobrestados art 1029 5º com a redação da Lei 1389 839 840 nº 132562016144 sobre o tema ver item nº 827 retro Concomitância de recurso extraordinário e recurso especial Um só acórdão local pode incorrer tanto nas hipóteses do recurso extraordinário como nas do recurso especial Quando isto se der o prazo de quinze dias será comum para a interposição de ambos os recursos mas a parte terá de elaborar duas petições distintas NCPC art 1029 caput in fine145 O recorrido também produzirá contrarrazões separadas e o presidente ou vicepresidente uma vez admitidos os recursos enviará os autos ao Superior Tribunal de Justiça art 1031 caput Na sistemática do Código apresentadas ou não as contrarrazões aos dois recursos os autos subirão em primeiro lugar ao STJ para julgamento do especial Depois de decidido este é que haverá a remessa para o STF para apreciação do extraordinário salvo se com a solução do primeiro restar prejudicado o segundo art 1031 1º O relator do STJ pode entender que a matéria do recurso extraordinário é prejudicial ao recurso especial Permitese em tal conjuntura o sobrestamento do recurso a cargo do STJ com a remessa dos autos ao STF invertendose então a ordem de apreciação dos recursos art 1031 2º146 O Supremo Tribunal todavia não fica submetido forçosamente ao que se deliberou no STJ pois a lei reconhece ao relator do STF o poder de reexame da questionada prejudicialidade e se concluir pela sua inexistência devolverá os autos por meio de decisão irrecorrível a fim de que o recurso especial seja julgado normalmente em primeiro lugar art 1031 3º Entre o que decide o relator do recurso especial e o que pronuncia o relator do extraordinário como se vê a última palavra é dada por este Não há conflito nem é preciso ouvirse o Tribunal O que decidir o relator do recurso extraordinário em decisão singular prevalecerá a respeito da ordem de julgamento dos dois recursos concorrentes Fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário O novo Código consagrou nos arts 1032 e 1033147 a fungibilidade no tocante à interposição de recurso especial e extraordinário O objetivo do legislador foi evitar a jurisprudência defensiva em que um tribunal afirmava ser a competência para julgar o recurso do outro e em razão disso nenhum dos dois julgava148 Com efeito muitas vezes a questão discutida no acórdão recorrido pode ser 1390 840A analisada sob a ótica constitucional e infraconstitucional Ocorre que nem sempre é fácil verificar claramente a distinção entre uma e outra É o que se verifica quando o recorrente alega não ter sido respeitado o contraditório nas instâncias ordinárias A matéria embora constitucional art 5º LV também encontra disposição na legislação infraconstitucional NCPC arts 7º e 9º Assim o recorrente interpõe o recurso especial e o extraordinário para que as Cortes Superiores analisem a questão Entretanto nenhum dos tribunais admite o respectivo recurso por entender que a competência para analisar o tema é da outra corte Para resolver situações como essa é que o NCPC permite que o relator no STJ entendendo que o recurso especial versa sobre questão constitucional conceda prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral requisito para o recurso extraordinário e se manifeste sobre a questão constitucional art 1032149 Cumprida essa exigência o relator remeterá o recurso ao STF que em juízo de admissibilidade poderá devolvêlo ao STJ parágrafo único Por outro lado determina que o relator no STF considerando como reflexa a ofensa à Constituição Federal afirmada no recurso extraordinário o remeta ao STJ para julgamento como recurso especial art 1033150 Com isso restou claro para o NCPC no campo dos recursos excepcionais ser irrelevante o equívoco da parte em usar o especial em lugar do extraordinário e vice e versa pois sempre será possível a conversão do inadequado no adequado Cabimento de recurso extraordinário contra decisão do STJ em recurso especial Ocorrendo no acórdão do tribunal de segundo grau ofensa tanto à Constituição como à lei infraconstitucional o manejo dos recursos extraordinário e especial deve ser simultâneo NCPC art 1031 Não se admite que a parte vencida interponha apenas o especial e deixe para questionar a matéria constitucional depois do julgamento do STJ na eventualidade do insucesso do recurso que lhe foi endereçado Sendo o recurso extraordinário cabível desde a época do decisório do tribunal de origem ocorre preclusão do direito de manejálo como é de tranquilo entendimento jurisprudencial se a parte não o interpuser no momento adequado E mesmo que tenham sido oportunamente manifestados os dois apelos extremos mas o especial tenha sido inadmitido na origem sem que o recorrente tivesse interposto 1391 841 o necessário agravo o STF não conhecerá do extraordinário em virtude da preclusão do apelo dirigido ao STJ visto como questão prejudicial151 É que se o acórdão tem fundamentos tanto suficientes no direito infraconstitucional como no direito constitucional não cabe ao STF apreciar a questão constitucional O decisório recorrido com efeito poderá substituir apenas pela base infraconstitucional cujo exame haveria de ter sido feito pelo STJ e não mais será possível realizálo porque o especial não foi interposto ou não foi conhecido e o STF não tem competência para fazêlo No entanto há caso em que se torna viável o extraordinário para atacar diretamente o acórdão do STJ pronunciado em julgamento de recurso especial Isto ocorrerá quando a ofensa à norma constitucional for cometida não pelo acórdão do tribunal de segundo grau mas pelo próprio STJ In casu não se poderia exigir da parte que manejasse o extraordinário simultaneamente com o especial pois nenhum ultraje à ordem constitucional teria sido praticado pelo tribunal de origem Explicase em tal conjuntura o cabimento do extraordinário porque o STJ ao decidir o especial teria enveredado pelo terreno constitucional área de exclusiva competência do STF A hipótese de cabimento do extraordinário posterior ao julgamento do especial portanto se verifica quando o STJ aplica originariamente norma constitucional a pretexto de julgar o especial transbordando do tema infraconstitucional e o faz de maneira ofensiva ao preceito da Lei Maior152 Outro caso em que o acórdão do STJ desafia recurso extraordinário para o STF é aquele em que o recurso especial não é conhecido com apoio em premissas que conflitem diretamente com o que dispõe o art 105 III da Carta Política153 Preferência do julgamento do mérito dos recursos especial e extraordinário O novo Código adotou posição menos formalista do que a legislação anterior preferindo sempre que possível o julgamento da causa pelo mérito arts 4º e 6º Para tanto admite a superação de defeitos meramente formais sempre que isto não causar prejuízo às partes e viabilizar o julgamento definitivo da lide Nessa esteira o art 1029 3º154 autoriza que o STF e o STJ desconsiderem vício formal de recurso tempestivo ou determine sua correção desde que não o repute grave Essa inovação do Código visa desestimular a jurisprudência defensiva que se instaurou sob a égide da legislação anterior numa tentativa de diminuir os recursos interpostos para as Cortes Superiores 1392 842 É o chamado efeito consuntivo das formas e das formalidades do processo Deste modo a imperfeição é elipticamente desconsiderada pela eficácia consuntiva conhecendose o recurso e julgando seu mérito sem qualquer consideração ou ligação entre o beneficiado pelo descompasso e o resultado do julgamento155 Recurso especial e recurso extraordinário adesivo Conforme salientamos no 78 sobre as disposições gerais relativas a recursos civis quando houver sucumbência recíproca as duas partes podem impugnar a decisão Algumas vezes contudo embora não completamente satisfeita a parte poderia conformarse com o julgamento da ação se tivesse a certeza de que a outra também o aceitaria Uma vez que não existe garantia nesse sentido o NCPC a exemplo do anterior previu a figura do recurso adesivo art 997156 Com esse remédio processual o recorrido pode fazer sua adesão ao recurso da parte contrária depois de vencido o prazo adequado para o recurso próprio Adesão na espécie significa que o novo recorrente se vale da existência do recurso do adversário para legitimar a interposição do seu fora do tempo legal O recurso adesivo é admissível na apelação no recurso extraordinário e no recurso especial art 997 II Em qualquer uma dessas modalidades recursais os requisitos do apelo adesivo são os mesmos i deve haver sucumbência recíproca ii fica subordinado ao recurso principal e iii aplicamse a ele as mesmas regras do recurso independente quanto às condições de admissibilidade e de julgamento no tribunal sobre o tema ver item nº 756 retro No tocante ao recurso especial e extraordinário adesivo é importante ressaltar o que a doutrina denomina de recurso adesivo condicionado cruzado vislumbrado para a hipótese de a decisão admitir a interposição de mais de um recurso Nessa situação a parte pode aderir a espécie recursal diversa cujo apelo será analisado apenas se o recurso principal for acolhido Pensese no caso de o pedido se fundar em questão constitucional e federal A decisão embora favorável ao autor baseou se no fundamento federal repelindo o constitucional Não terá ele portanto interesse em interpor recurso extraordinário imediatamente Entretanto caso o recurso especial aviado pela parte contrária seja provido o autor terá interesse para discutir a questão constitucional que poderá lhe favorecer Nessa hipótese a doutrina admite que o autor interponha recurso extraordinário adesivo a recurso especial que será condicionado isto é interposto ad cautelam para ser julgado unicamente no caso de convencerse o órgão ad quem da procedência do pedido principal157 1393 Fluxograma nº 34 Recurso extraordinário arts 1029 a 1035 Nota Há possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário a pelo presidente ou vicepresidente do tribunal local antes do juízo de admissibilidade art 1394 1029 5º III b por relator sorteado no STF antes da subida dos autos art 1029 5º I c por relator do RE após a subida dos autos art 1029 5º II Fluxograma nº 35 Recurso especial arts 1029 a 1035 Nota Há possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial 1395 13 14 15 16 17 a pelo presidente ou vicepresidente do tribunal local antes do juízo de admissibilidade art 1029 5º III b por relator sorteado no STJ antes da subida dos autos art 1029 5º I c por relator do REsp após a subida dos autos art 1029 5º II AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III n 779 Pode haver recurso extraordinário de decisão de qualquer outro tribunal até mesmo do Superior Tribunal de Justiça Por outro lado a Constituição revogada somente admitia recurso extraordinário contra acórdãos de tribunais A Carta 1988 no entanto de um lado limita o recurso à matéria constitucional apenas e de outro fala genericamente em causas decididas em única ou última instância art 102 III Logo passou a caber o apelo extremo contra qualquer sentença de instância única inclusive de juiz singular em hipótese de julgamento irrecorrível causas de alçada desde é claro que o objeto da impugnação recursal seja matéria constitucional federal É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles STF Súmula nº 283 Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art 101 nº III da Constituição a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros STF Súmula nº 292 Na CF atual a referência da Súmula corresponde ao art 102 III A hipótese da letra d foi acrescida pela Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 Prevaleceu na inovação o critério de tratar como questão constitucional o conflito de lei local com lei federal Anteriormente o tema figurava na competência do STJ CF art 105 III b Ora se entre uma lei federal e uma lei estadual ou municipal a decisão optar pela aplicação da última por entender que a norma central regulou matéria de competência local é evidente que a terá considerado inconstitucional o que basta à admissão do recurso extraordinário pela letra b do art 102 III da Constituição como aliás ocorreu neste processo STF Pleno AI 132755 QO SP Rel Min Moreira Alves Rel pacórdão Min Dias Toffoli ac 19112009 DJe 26022010 STF 1ª T RE 140075DF Rel Min Sydney Sanches ac 06091995 DJU 22091995 p 30599 2ª T AI 153367AgRg Rel Min Carlos Velloso ac 04101993 RTJ 156644 2ª T RE 140427DF Rel Min Carlos Velloso ac 31051994 RTJ 159963 Também dos julgados dos Juizados Especiais que não desafiam apelação ou agravo para os Tribunais de Justiça cabem recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal STF Pleno Recl 476GO Rel Min Carlos Velloso ac 20091995 RTJ 162830 A matéria já se acha sumulada É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e 1396 18 19 20 21 22 23 24 25 criminal STF Súmula nº 640 Mas é indispensável que contra a sentença antes se tenha interposto o recurso interno para a turma de que cogita o art 41 1º da Lei nº 9099 de 26091995 pois sem isso não se terá configurado o julgamento em última instância exigido pela CF para viabilizar o recurso extraordinário art 102 caput NCPC art 54 Inadmissibilidade de reexame de provas e fatos em sede recursal extraordinária Súmula nº 279STF STF 2ª T AgR no RE c Ag 705643MS Rel Min Celso de Mello ac 16102012 DJe 13112012 p 34 Assim sendo a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007 data da publicação da Emenda Regimental nº 21 de 30 de abril de 2007 STF Pleno AI 664567 QORS Rel Mil Sepúlveda Pertence ac 18062007 DJU 06092007 p 37 CPC1973 art 508 STF 2ª T RE 447090 AgRg Rel Min Carlos Velloso ac 31052005 DJU 24062005 p 68 STF 1ª T AI 742611 AgRg Rel Min Ricardo Lewandowski ac 23032011 DJe 13042011 STF Súmulas nos 282 e 356 AI 141223BA 1ª T Rel Min Ilmar Galvão ac 28081992 RTJ 144344345 AI 120682RJ 1ª T Rel Min Moreira Alves ac 25091987 RTJ 123383 É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que se a ofensa à Lei Maior exsurgir com a prolação do acórdão dissentido fazse necessária a oposição de embargos declaratórios para propiciar o debate da matéria perante o juízo a quo Tendo sido observada essa providência pela embargante não há que falar na impossibilidade de se conhecer do recurso extraordinário devido à ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada STF EDcl no RE 2235211RS 2ª T Rel Min Maurício Corrêa DJU 09041999 p 33 A teor da Súmula 456 o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios Mas se opostos o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão por entendêla inexistente nada mais se pode exigir da parte STF RE 1766263SP Rel Min Sepúlveda Pertence DJU 11121998 No mesmo sentido RE 2106381SP Rel Min Sepúlveda Pertence DJU 19061998 p 11 STF 1ª T RE 231452 Rel Min Sepúlveda Pertence ac 31082004 DJU 24092004 p 43 STF 1ª T RE 230109 AgR Relª Minª Ellen Gracie ac 18032003 DJU 04042003 Questão não decidida na instância inferior não enseja revisão por meio de RE o que não foi decidido não pode ser redecidido revisto Daí por que tem razão o STF quando exige o prequestionamento da questão constitucional para que possa conhecer do RE STF 282 e 356 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado 10 ed São Paulo RT 2007 p 924 STF 1ª T ARE 822344AgRgSP Rel Min Roberto Barroso ac 10022015 DJe 1397 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 09032015STF 2ª T RE 554680AgRAM Rel Min Ricardo Lewandowski ac 05082014 DJe 15082014 STF 1a T RE 801065AgRPR Rel Min Luiz Fux ac 13052014 DJe 29052014 STF Pleno AIAgRg 621919PR Rel Min Ellen Gracie ac 11102006 DJU 19122006 p 35 STF 2ª T AI 680906MG Rel Min Cezar Peluso ac 25112008 DJe 19122008 STF Pleno RE 536881MG AgRg Rel Min Eros Grau ac 08102008 DJe 12122008 CPC1973 sem correspondência STF Pleno AgRg no RE 626358MG Rel Min Cezar Peluso ac 22032012 DJe 23082012 STJ Corte Especial AgRg no Ag no REsp 137141SE Rel Min Antônio Carlos Ferreira ac 19082012 DJe 15102012 STF Pleno AgRg no RE 626358MG Rel Min Cezar Peluso ac 22032012 DJe 23082012 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit p 1498 STF 1ª T RE 611743 AgRPR Rel Min Luiz Fux ac 25092012 DJe 06112012 No âmbito da legislação trabalhista ocorreu anteriormente introdução na CLT do art 896A pela Medida Provisória nº 2226 de 04092001 que instituiu o requisito da transcendência da matéria tratada no Recurso de Revista interposto para o TST Há porém a ADI nº 2527 interposta pela OAB contra dita Medida Provisória ainda não julgada pelo STF PISANI Andrea Proto Principio deguaglianza e ricorso per cassazione Revista de Processo São Paulo v 191 p 201210 jan 2011 CPC1973 arts 543A e 543B Como a aplicação da exigência da repercussão geral ficou subordinada a estabelecimento de normas necessárias a serem introduzidas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Lei nº 114182006 art 3º entendeu aquela Corte que o referido pressuposto de admissibilidade seria exigido apenas para os recursos extraordinários interpostos de acórdãos publicados a partir de 3 de maio de 2007 data da entrada em vigor da Emenda Regimental 2107 ao RISTF QO AI nº 664567 RS que estabeleceu as normas necessárias à execução das disposições legais e constitucionais sobre o novo instituto Assim os recursos extraordinários anteriores não devem ter seu seguimento denegado por ausência da demonstração da repercussão geral No entanto os recursos extraordinários anteriores e posteriores quando múltiplos sujeitamse a sobrestamento retratação e reconhecimento de prejuízo podendo ser devolvidos à origem se já pendentes no STF sempre que versarem sobre temas com repercussão geral reconhecida pelo STF art 543 1398 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 B 1º e 3º NCPC art 1036 REQO AI 715423 Min Gilmar Mendes REQO 540410 Rel Min Cézar Peluso Nesse sentido STF 2ª T RE 478450 Rel Min Cezar Peluso ac 11012008 DJe 05122008 CPC1973 art 543A 2º CPC1973 art 543A caput PINHO Humberto Dalla Bernardina SANTANA Ana Carolina Squadri O writ of certiorari e sua influência sobre o instituto da repercussão geral do recurso extraordinário Revista de Processo n 235 São Paulo set 2014 p 396 CPC1973 art 543A 1º CPC1973 art 543A 2º De acordo com o STF não basta ao recorrente alegar que a matéria ventilada no recurso extraordinário tem repercussão geral Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância do ponto de vista econômico político social ou jurídico das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário sob pena de inviabilizálo STF 1ª T AgRg no RE c Ag 637634GO Rel Min Luiz Fux ac 07022012 Rev Jurídica LEX 55212 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Primeiros comentários cit p 1506 STJ PETREQ no REsp 1060210 Decisão monocrática Rel Min Luiz Fux j 29112010 DJe 16122010 O texto primitivo do art 1035 3º II incluía entre os casos de repercussão geral as decisões proferidas em julgamento de casos respectivos O dispositivo todavia foi revogado pela Lei nº 132562016 Tomando como exemplo os casos mais frequentes de repercussão geral admitida o STF tem reconhecido a relevância jurídica da questão sobre tributos quase sempre tendo em conta os princípios constitucionais tributários da isonomia e da uniformidade geográfica princípios esses que obviamente envolvem interesses gerais e que transcendem o interesse individual do recorrente STF Pleno QO no AgRg no RE 614232RS e no RE 614406RS Relª Minª Ellen Gracie ac 20102010 DJe 04032011 STF Pleno RE 540829SP Rel Min Gilmar Mendes ac 26082010 DJe 15102010 Não adotou o NCPC a regra do art 543A 4º do CPC1973 de que a decisão da existência da repercussão geral por no mínimo quatro votos da Turma dispensaria a remessa do recurso à apreciação do Plenário No sistema atual portanto o extraordinário sempre irá ao Plenário a fim de avaliação da preliminar de repercussão geral suscitada pela parte CPC1973 art 543A 5º CPC1973 art 543A 6º CPC1973 art 543B 1399 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 CPC1973 art 543B caput CPC1973 art 543B 1º CPC1973 art 543B 2º As instâncias locais que poderão apreciar os recursos sobrestados e eventualmente exercitar o juízo de retratação são os Tribunais Federais ou Estaduais as Turmas de Uniformização de Jurisprudência nos Juizados Especiais Federais Lei nº 102592001 art 14 2º e as Turmas Recursais nos Juizados Especiais Federais ou Estaduais Lei nº 90991995 art 41 1º Lei nº 102592001 art 14 caput CPC1973 art 501 CPC1973 art 543A 7º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 532 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Apud AMARAL SANTOS Moacyr Op cit n 784 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v III n 784 Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial o Supremo Tribunal Federal ou o superior Tribunal de Justiça julgará o processo aplicando o direito NCPC art 1034 caput Não se conhece de recurso extraordinário contra acórdão da justiça local que examinando fatos e dando as razões de seu convencimento decide não ter havido simulação na venda de ascendente a descendente STF RE 51438 Rel Gonçalves de Oliveira Revista Forense 20986 Não se conhece do recurso extraordinário contra decisão que baseada nas provas dos autos anula nota promissória eivada de simulação fraudulenta STF RE 37722 Rel Min Barros Monteiro Revista Forense 202137 Nesse sentido STF RE 1409797GO Rel Min Marco Aurélio ac 22041997 DJU 27061997 p 30244 STF RE 1714191SP Rel Min Ilmar Galvão ac 03121996 DJU 14031997 p 6914 STF 2ª T RE 632973 AgR Rel Min Celso de Mello ac 02082011 DJe 31082011 CPC1973 art 497 ANDRADE Luis Antonio de Aspectos e inovações do Código de Processo Civil Rio de Janeiro Francisco Alves 1974 n 327 p 276 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 16 ed Rio de Janeiro Forense 2012 v V n 158 p 284 1400 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 CPC1973 art 475P I e II CPC1973 art 475O 3º STJ 2ª T MC 15142SP Rel Min Humberto Martins ac 04112010 DJe 17112010 STF Pleno AC 2177 MCQO Rel Min Ellen Gracie Humberto Martins ac 12112005 DJe 20022009 WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 1497 CPC1973 art 508 CPC1973 art 541 STF Pleno AgRg no AI 476260SP Rel Min Carlos Britto ac 23022006 DJU 16062006 p 5 STF 2ª T RE 420618 AgR Rel Min Ayres Britto ac 26042011 DJe 02092011 STJ Corte Especial AgRg no Ag 792846SP Rel Min Francisco Falcão Rel p Acórdão Min Luiz Fux ac 21052008 DJe 03112008 CPC1973 art 542 A jurisprudência do STJ tem sido no sentido de recusar nos recursos que lhe são endereçados a comprovação do preparo por meio de comprovantes bancários emitidos pela internet ao argumento de que esses documentos somente possuem veracidade entre a agência bancária e o correntista não possuindo fé pública e tampouco aptidão para comprovar o recolhimento do preparo recursal STJ 3ª T AgRg no AREsp 55918DF Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 21032013 DJe 26032013 No mesmo sentido STJ 2ª T AgRg no AREsp 315018MG Rel Min Castro Meira ac 27082013 DJe 04092013 STJ 3ª T AgRg no AREsp 200925SC Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino ac 02052013 DJe 08052013 No entanto a 4ª Turma diverge para reconhecer a possibilidade da comprovação do preparo por meio de guia GRU simples paga por meio da internet como aliás se acha autorizado no site do Tesouro Nacional a que se reporta a Resolução do STJ nº 42010 STJ 4ª T AgRg no REsp 1232385MG Rel Min Antonio Carlos Ferreira ac 06062013 DJe 22082013 CPC1973 art 19 CPC1973 art 27 STF Resolução nº 3442007 Art 15 O Recurso Extraordinário ingressará no eSTF instruído com as seguintes peças segundo o que couber no caso I decisões proferidas em primeira instância II recursos para a segunda instância III decisões proferidas em segunda instância IV recursos para os tribunais superiores V decisões proferidas nos tribunais superiores VI certidão de intimação da decisão recorrida VII Recurso Extraordinário VIII contrarrazões ao Recurso Extraordinário ou certidão de sua não apresentação IX procurações outorgadas aos advogados das partes e respectivos substabelecimentos 1º Os autos originariamente eletrônicos ingressarão no eSTF em 1401 83 84 85 86 87 sua integralidade 2º OA Relatora poderá I requisitar a transmissão de outras peças ou a remessa dos autos físicos II determinar a exclusão de peças indevidamente juntadas aos autos 3º As peças processuais e petições eletrônicas enviadas deverão ser gravadas em formato compatível com o eSTF 4º Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável em razão do grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou à secretaria no prazo de até 10 dez dias contado do envio de comunicado eletrônico do fato à parte interessada sendo eles devolvidos após o trânsito em julgado da decisão CPC1973 sem correspondência Para simples reexame de prova não cabe o recurso extraordinário STF Súmula nº 279 A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial STJ Súmula nº 7 Eduardo Ribeiro analisando a hipótese em que o acórdão recorrido não havia esgotado as questões de mérito observou que o STJ depois de prover o recurso especial haveria de prosseguir no exame da causa para saber se o acórdão não deveria ser mantido por alguma outra razão que não foi objeto de consideração na origem A parte obviamente não poderia ser privada da apreciação de relevante fundamento de seu direito oportunamente invocado Daí que no exemplo analisado o STJ passou ao exame da referida matéria não importando que para isso tivesse de examinar matéria de fato Alertou todavia para o limite a ser respeitado o que não se pode no especial é modificar os fundamentos fáticos da decisão recorrida rever provas já analisadas OLIVEIRA Eduardo Ribeiro de Recurso Especial In FONTES Renata Barbosa coord Temas de direito homenagem ao Ministro Humberto Gomes de Barros Rio de Janeiro Forense 2000 p 56 STF 2ª T AgR no RE c Ag 705643MS Rel Min Celso de Mello ac 16102012 DJe 13112012 p 34 Superado o juízo de admissibilidade e verificada a efetiva ocorrência do error iuris atacado pelo recurso o tribunal de superposição deve julgar a causa com base em todos os elementos de prova constantes nos autos ainda que não mencionados no acórdão recorrido desde que respeite dois limites O primeiro consiste na garantia do direito à prova assegurado constitucionalmente pela cláusula do devido processo legal de modo que se o julgamento integral da causa após a fixação da tese jurídica correta depender de prova ainda não produzida o tribunal de superposição deve devolver os autos para que o juízo de primeira instância ou o tribunal de origem complete a instrução probatória e profira nova decisão O segundo limite são os pontos de fato já decididos pelo tribunal local porque este é soberano quanto à matéria fática decidida no acórdão é vedado o reexame não o exame Aliás tais fatos já foram aceitos como verdadeiros pelo tribunal de superposição no momento de verificar a existência de uma questão de direito que superasse a barreira de admissibilidade especialmente se o recurso invocou erro na subsunção do fato à norma qualificação jurídica do fato FONSECA João Francisco 1402 88 89 90 91 92 93 94 95 Naves da Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial São Paulo Saraiva 2012 n 24 p 100102 O recurso especial ou o extraordinário quando tenha de ensejar o julgamento da causa observará analogicamente a regra do 1º do art 515 do CPC NCPC art 1013 1º traçada para a apelação segundo o qual por força de efeito devolutivo serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo ainda que a sentença não tenha julgado por inteiro Recorrese à regra do 2º do art 515 do CPC NCPC art 1013 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais Por isso também nas instâncias extraordinárias se o tribunal local acolheu apenas uma das causas de pedir declinadas na inicial declarando procedente o pedido formulado pelo autor não é lícito ao STJ no julgamento de recurso especial do réu simplesmente declarar ofensa à lei e afastar o fundamento em que se baseou o acórdão recorrido para julgar improcedente o pedido Nessa situação deve o STJ aplicar o direito à espécie apreciando as outras causas de pedir lançadas na inicial ainda que sobre elas não tenha se manifestado a instância precedente podendo negar provimento ao recurso especial e manter a procedência do pedido inicial STJ Corte Especial ED no REsp 58265 Rel p ac Min Barros Monteiro ac 05122007 DJU 07082008 CPC1973 art 515 1º e 2º STJ 1ª T AgRg no REsp 988034DF Rel Min Luiz Fux ac 22042008 DJe 08102008 STJ 2ª T EDcl no REsp 524889PR Rel Min Eliana Calmon ac 06042006 DJU 22052006 p 179 Há no entanto acórdãos do STJ em sentido contrário STJ 1ª T REsp 761379 Rel Min José Delgado ac 16082005 DJU 12092005 p 256 STJ 3ª T REsp 337094 Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 29112005 DJU 19122005 p 393 STJ 1ª T EREsp 1062962SP Rel Min Benedito Gonçalves ac 28102009 DJe 06112009 STJ 2ª T AgRg no REsp 1063110SP Rel Min Castro Meira ac 06112008 DJe 01122008 STF 2ª Turma EDcl no AgRg no RE 346736DF Rel Min Teori Zavascki ac 04062013 DJe 18062013 Rev de Processo 223406 set 2013 CPC1973 sem correspondência Segundo Nelson Nery Júnior aplicar o direito à espécie é exatamente julgar a causa examinando amplamente todas as questões suscitadas e discutidas nos autos inclusive as de ordem pública que não tiverem sido examinadas pelas instâncias ordinárias removido o óbice constitucional da causa decidida CF 102 III e 105 III o que só se exige para o juízo de cassação dos RE e REsp o STF e o STJ ficam libres para amplamente rever a causa NERY JÚNIOR Nelson Teoria geral dos recursos 7 ed São Paulo RT 2014 p 422 1403 96 97 98 99 100 101 102 103 STF acórdão cit RP 223410 Idem ibidem Idem ibidem CPC1973 art 545 O Recurso Especial somente é admissível contra acórdão de tribunais Não se admite sua interposição contra julgamento de juiz singular mesmo quando proferido em causa de alçada instância única Também não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais STJ Súmula nº 203 Diverso é o regime do recurso extraordinário cujo manejo a Constituição autoriza para impugnação de causas decididas em única ou última instância CF art 102 III sem restringilas à hipótese de julgados de tribunais como o faz para o recurso especial CF art 105 III Daí por que pode caber recurso de turma recursal dos Juizados Especiais STF Súmula nº 640 e não se admite recurso especial na espécie STJ Súmula nº 203 Temse como questão de direito a qualificação jurídica das situações decorrentes dos fatos provados o confronto das situações jurídicas resultantes da qualificação com as situações previstas na lei e a determinação do efeito jurídico GRINOVER Ada Pellegrini O controle do raciocínio judicial pelos tribunais superiores brasileiros Ajuris 5018 nov 1990 VIDIGAL Luís Eulálio de Bueno Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v VI p 106107 O conhecimento do recurso especial como meio de revisão do enquadramento jurídico dos fatos realizado pelas instâncias ordinárias se mostra absolutamente viável sempre atento porém à necessidade de se admitirem esses fatos como traçados pelas instâncias ordinárias tendo em vista o óbice contido no enunciado nº 07 da SúmulaSTJ STJ 3ª T REsp 1119886RJ Rel p ac Min Nancy Andrighi ac 06102011 DJe 28022012 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 135542MS Rel Min Castro Meira ac 19102004 DJU 29082005 p 233 STJ 4ª T REsp 783139ES Rel Min Massami Uyeda ac 11122007 DJU 18022008 p 01 A O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante distanciandose dos padrões de razoabilidade STJ 4ª T AgRg no AREsp 209841RS Rel Min Raul Araújo ac 09102012 DJe 06112012 No mesmo sentido STJ 3ª T AgRg no Ag 792100 SP Rel Min Vasco Della Giustina ac 24112009 DJe 01122009 B É pertinente no recurso especial a revisão do valor dos honorários de advogado quando exorbitantes ou ínfimos STJ Corte Especial EREsp 494377SP Rel Min José Arnaldo da Fonsecal ac 06042005 DJU 01072005 p 353 C Constatado evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação pelas instâncias ordinárias do montante da pensão alimentícia em flagrante violação ao princípio da razoabilidade às regras de experiência ao bom senso e à moderação distanciandose por conseguinte das finalidades da lei é possível a revisão nesta Corte de aludida 1404 104 105 106 107 108 109 110 111 quantificação sem mácula aos ditames da Súmula 7 a exemplo do que ocorre com a estipulação de valor indenizatório por danos morais e de honorários advocatícios STJ 4ª T Resp 665561GO Rel Min Jorge Scartezzini ac 15032005 DJU 02052005 p 374 A Emenda Constitucional nº 45 de 30122004 alterou a alínea b do art 105 III da CF que anteriormente compreendia conflito de lei ou ato de governo local com lei federal O atrito entre leis de esferas diversas de competência foi deslocado para o campo do recurso extraordinário CF art 102 III nova alínea d recebendo assim tratamento de questão constitucional Quando porém a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face da lei federal a questão não é considerada constitucional permanecendo o STJ competente para apreciála em recurso especial CF art 105 III b NEGRÃO Theotônio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 19 ed São Paulo RT 1982 p 973974 nota 2 ao art 321 do RJSTF STF RE 105081 RTJ 1131409 RE 1133422 DJU 26061987 p 13250 RE 1175516 DJU 15041987 STF 2ª T AI 804624 AgR Relª Minª Ellen Gracie ac 08092010 DJe 22102010 STF acs RTJ 87222 92250 5665 72472 91674 STF 2ª T AI 563948 AgR Rel Min Joaquim Barbosa ac 14092010 DJe 08012010 STJ REsp 1986SP Rel Min Nilson Naves ac 10041990 DJU 07051990 p 3830 REsp 1359 DJU 18061990 p 5680 REsp 2064 DJU 26031990 p 2175 Ag Reg no Ag 1254DF DJU 03041990 STJ 2ª T AgRg no AREsp 5219SE Rel Min Castro Meira ac 19052011 DJe 02062011 ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Direito processual civil Recurso especial Ausência de prequestionamento Ocorrência de coisa julgada incidente sobre prejuízos já devidamente apurados a impedir a realização de uma liquidação Revista Autônoma de Processo n 3 p 372 abrjun 2007 STJ Súmulas nos 211 e 320 STJ REsp 2336MG Rel Min Carlos M Velloso ac 09051990 DJU 04061990 p 5054 Para que a matéria tenhase como prequestionada não é indispensável que a decisão recorrida haja mencionado os dispositivos legais que se apontam como contrariados Importa que a questão jurídica que se pretende por eles regulada tenha sido versada STJ REsp 1871RJ Rel Min Eduardo Ribeiro ac 17041990 DJU 23041990 Em termos gerais porém o STJ tem adotado posições que revelam sua fidelidade à antiga orientação traçada para o recurso extraordinário pelo STF Nesse sentido O recurso especial não pode ser conhecido quando a indicação expressa do dispositivo legal violado está ausente STJ 3ª T AgRg no AREsp 15412 SC Relª Minª Nancy Andrighi ac 15092011 DJe 20092011 STJ 4ª T E Decl no REsp 155944SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 16041998 DJU 10081998 p 74 REsp 66963SP 3ª T Rel Min Waldemar Zveiter ac 1405 112 113 114 115 116 117 118 119 12121995 DJU 18031996 p 7561 STJ 4ª T EDcl no REsp 986779PR Relª Minª Maria Isabel Gallotti ac 13092011 DJe 20092011 STJ 1ª T REsp 195401SC Rel Min Milton Luiz Pereira ac 23021999 DJU 10051999 p 116 STJ 2ª T REsp 1249228RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 28062011 DJe 03082011 STJ Corte Especial EDcl no REsp 129027SP Rel Min José Arnoldo da Fonseca ac 08041999 DJU 10051999 p 96 STJ 2ª T REsp 1255327RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 18082011 DJe 25082011 STJ 4ª T REsp 132693MG Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 21051998 DJU 29061998 p 193 STJ 4ª T REsp 547358MG Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 09052006 DJU 26062006 p 149 STJ 3ª T AgRg no REsp 908421RJ Rel Min Massami Uyeda ac 04082011 DJe 19082011 STJ 3ª T REsp 14696BA Rel Min Waldemar Zveiter ac 25111991 RSTJ 39496 STJ 5ª T REsp 397332RJ Rel Min Assis Toledo ac 06041994 RSTJ 79279 STJ 4ª T REsp 7191RJ Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 03121996 RSTJ 95271 STJ 2ª T REsp 7541SP Rel Min José de Jesus Filho ac 12061991 DJU 28101991 p 15234 No entanto a jurisprudência mais atual do STJ é no sentido da indispensabilidade dos em bargos de declaração mesmo que a questão federal tenha surgido no acórdão recorrido STJ Corte Especial ED no REsp 241052 AgRg Rel Min Fernando Gonçalves ac 01082003 DJU 18082003 STJ 5ª T REsp 492979 Rel Min Felix Ficher ac 16032004 DJU 03052004 As questões de ordem pública também devem estar préquestionadas no Tribunal a quo para serem analisadas em sede de recurso especial cf Agr Reg no Agravo nº 309700 RJ Relatora Ministra Eliana Calmon in DJ de 2422003 STJ 2ª T REsp 426397AC Rel Min Franciulli Netto ac 05062003 DJU de 08092003 p 282 No mesmo sentido STJ 3ª T AgRg no REsp 318672SP Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 26032002 DJU de 23092002 p 352 STJ 4ª T REsp 450248DF Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 03102002 DJU de 16122002 p 346 STJ 4ª T AgRg no AgRg no Ag nº 1033070RS Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 16092010 DJe 30092010 Em sentido contrário A matéria de ordem pública pode ser suscitada em qualquer fase do processo até mesmo no recurso extraordinário ou recurso especial e ainda que não préquestionada Consoante a doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores é dever do juiz pronunciála de ofício RTJ 56642 STJ 3ª T REsp 66567MG trecho do voto do Rel Min Waldemar Zveiter ac 25031996 DJU de 24061996 p 22754 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 173421AL Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 25042000 DJU de 28102002 p 263 a posição majoritária da jurisprudência é no sentido de só ser possível reconhecer de ofício matéria de ordem pública se conhecido o recurso Aberto o juízo de mérito 1406 120 121 122 123 124 125 126 pelo conhecimento do recurso de ofício levanto a preliminar de litisconsórcio necessário do agente financeiro com a CEF o que leva à incompetência absoluta da Justiça Estadual STJ 2ª T REsp 698061MG trecho do voto da Relª Minª Eliana Calmon ac 08032005 DJU de 27062005 p 337 Nesse sentido STJ 1ª T REspnº 869534 Rel Min TeoriZavaschi ac 27112007 DJU 10122007 STJ 2ª T REspnº 799780 Rel Min Eliana Calmon ac 07052007 DJU 08062007 STJ 5ª T REsp nº 906839 Rel Min Arnaldo Esteves ac 21082008 DJE 29092008 Ruy Rosado de Aguiar Júnior faz minuciosa análise da jurisprudência do STJ para concluir que a posição nela dominante é a de que aberta a possibilidade de o Tribunal enfrentar o mérito da causa deverá antes disso reconhecer a existência de questão de ordem pública ainda que não préquestionada dispensa de prequestionamento e ainda que não provocada da parte reconhecimento de ofício AGUIAR JÚNIOR Ruy Rosado de Recurso Especial questão de ordem pública Prequestionamento Revista de Processo 132285286 fev2006 O autor faz porém uma judiciosa distinção o conhecimento que permite apreciação de questão de ordem pública é o conhecimento do recurso especial por fundamento que levará à apreciação do mérito da demanda Se o conhecimento for de questão diferente do mérito não caberia o reconhecimento da questão de ordem pública Não me parece cabível julgar contra o interesse do único recorrente fundado em questão de ordem pública que não foi préquestionada nem suscitada pela parte para piorar a situação do recorrente op cit p 286 STJ Corte Especial AgRg nos ED no RESp 947231SC Rel Min João Otávio Noronha ac 23042012 DJe 10052012 STJ REsp 5011SP Rel Min Vicente Cernicchiaro ac 17101990 DJU 19111990 p 13251 STJ REsp 83751SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 19061997 RSTJ 100197 STJ EDcl no REsp 88800SP Rel Min Fontes de Alencar ac 03101995 RSTJ 78247 REsp 2260MG Rel Min Waldemar Zveiter ac 10041990 DJU 14051990 p 4157 STJ 2ª T REsp 1199506RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02082011 DJe 09082011 STJ Ag Reg no AI 3952PR Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 23101990 DJU 19111990 p 13262 Prevalece na jurisprudência do STJ o entendimento antes firmado pelo STF no sentido de que é erro de direito o cometido quanto ao valor da prova abstratamente considerado porque em tal conjuntura se ofende direito federal sobre prova justificandose assim o recurso extraordinário ou especial STF 1ª T RE 84699SE Rel Min Rodrigues Alckmin ac 14121946 RTJ 86554 Nesse sentido STJ 5ª T REsp 730934DF Relª Minª Laurita Vaz ac 04082011 DJe 22082011 GRINOVER Ada Pellegrini O controle do raciocínio judicial pelos tribunais superiores brasileiros Ajuris 50 ano XVII Porto Alegre nov 1990 p 19 GRINOVER Ada Pellegrini Idem ibidem STJ 4ª T REsp 917531RS Rel Min Luís Felipe Salomão ac 17112011 DJe 01022012 No mesmo sentido STJ 1ª T EDcl no AgRg no REsp 1043561RO Rel p 1407 127 128 129 130 131 132 133 ac Min Luiz Fux ac 15022011 DJe 28022011 STJ 2ª Seção EREsp 41614SP Rel Min Nancy Andrighi ac 28102009 DJe 30112009 STJ 2ª T AgRg no REsp 1065763SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 10032009 DJe 14042009 STJ 1ª T REsp 869534SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 27112007 DJe 10122007 STJ 3ª T EDcl no Ag 961528SP Rel Min Massami Uyeda ac 21102008 DJe 11112008 STJ 5ª T AgRg no REsp 1129101RS Rel Min Laurita Vaz ac 01122009 DJe 15122009 STJ Corte Especial AgRg no EREsp 1088405RS Rel Min Félix Fischer ac 17112010 DJe 17122010 No sistema dos recursos extraordinário e especial o tribunal ad quem STF ou STJ depois de admitido o recurso verificada a procedência da alegação de que o tribunal a quo infringiu a Constituição ou lei federal cassará o acórdão recorrido juízo de cassação e numa segunda fase do julgamento juízo de revisão aplicará o direito à espécie podendo ingressar no mérito do caso concreto apreciar as provas e dar o direito a quem o tem STF 456 NERY JUNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado 11 ed São Paulo RT 2010 p 963 notas 8 e 9 Conferir também FONSECA João Francisco Naves da Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial São Paulo Saraiva 2012 n 24 p 100102 STJ REsp 1333SP Rel Min Ilmar Galvão ac 29111989 DJU 18121989 p 18472 STJ REsp 584604SP Rel Min Adhemar Maciel ac 25041995 RSTJ 73389 STJ REsp 6318RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 05081992 DJU 14091992 p 14937 STJ 2ª T REsp 1207381MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 09082011 DJe 17082011 STJ REsp 1696SP Rel Min Geraldo Sobral ac 19041990 DJU 07051990 STJ Corte Especial EREsp 147187MG Rel Min Fernando Gonçalves ac 01042002 DJU 12082002 p 160 STJ REsp 79573SC Rel Min Peçanha Martins ac 18081997 RSTJ 103109 STJ 2ª T REsp 1260655MA Rel Min Mauro Campbell Marques ac 23082011 DJe 30082011 STJ Súmula nº 126 STJ Ag Reg no AI 2038SP Rel Min Garcia Vieira ac 04041990 DJU 30041990 p 3522 STJ REsp 10974MG Rel Min Nilson Naves ac 12081991 DJU 09091991 p 12200 STJ REsp 5936PR Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 04061991 DJU 07101991 p 13971 STJ Ag 5474RJ Rel Min Gueiros Leite DJU 05111990 p 12454 STJ 2ª T EDcl no REsp 229189RJ Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 02102003 DJU 19122003 p 386 STJ REsp 2387 Rel Min Vicente Cernicchiaro ac 18041990 DJU 30041990 p 3526 STJ REsp 102313DF Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 09121996 DJU 24021997 p 3342 STJ REsp 45186SP Rel Min Peçanha Martins ac 13091995 DJU 20111995 p 39577 STJ REsp 25110RJ Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 17081994 DJU 05091994 p 23029 STJ 2ª T AgRg no REsp 1408 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 1257260PE Rel Min Humberto Martins ac 23082011 DJe 01092011 STJ REsp 2304DF Rel Min Athos Carneiro ac 10041990 DJU 30041990 p 3529 STJ 1ª T REsp 3025AM Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 03051993 DJU 31051993 p 10623 STJ 2ª T REsp 231992 Rel Min Peçanha Martins ac 21022002 DJU 12082002 STJ 2ª T REsp 562230 Rel Min Franciulli Netto ac 19082004 DJU 01022005 Os dois últimos acórdãos referemse a divergência entre decisões monocráticas de desembargadores e ministros STJ REsp 53321RJ Rel Min Nilson Naves ac 16091997 DJU 24111997 p 61192 STJ REsp 140809RJ Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 24111997 DJU 11051998 p 90 STJ REsp 202826RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 13041999 DJU 24051999 p 178 STJ 4ª T REsp 1065747PR Rel Min Fernando Gonçalves ac 15092009 DJe 23112009 STJ 2ª T REsp 1147513SC Rel Min Herman Benjamin ac 17082010 DJe 28042011 STF Pleno EDcl no RE 5715728BA Rel Min Ellen Gracie ac 26082009 DJe 27112009 CPC1973 arts 541 e 542 BARROSO Luís Roberto O controle de constitucionalidade no direito brasileiro 4 ed São Paulo Saraiva 2009 p 1 No mesmo sentido STRECK Lenio Luiz Jurisdição constitucional e decisão jurídica 4 ed São Paulo RT 2014 p 529 ABBOUD Georges BARBOSA Rafael Vinheiro Monteiro OKA Juliano Mieko Rodrigues Controle de constitucionalidade pelo Superior Tribunal de Justiça uma medida contra legem Revista de Processo v 260 p 558 ABOOUD Georges et al Op cit p 555 CPC1973 art 365 IV CPC1973 art 475O 3º O Superior Tribunal de Justiça com certeza regulamentará o uso das fontes da Internet para os efeitos previstos no parágrafo único do art 541 NCPC art 1029 1º submetendoas ao regime de credenciamento quando não forem oficiais CPC1973 sem correspondência CPC1973 arts 541 e 543 CPC1973 art 543 2º CPC1973 sem correspondência WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1499 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1409 151 152 153 154 155 156 157 STF 1ª T RE 532116 AgRSP Rel Min Marco Aurélio ac 26052009 DJe 26062009 Recurso extraordinário contra acórdão do STJ em recurso especial hipótese de cabimento por usucapião da competência de Supremo Tribunal para o deslinde da questão STF 1ª T RE 419629DF Rel Min Sepúlveda Pertence ac 23052006 DJU 30062006 p 16 Também o STJ reconhece que Fundandose o acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional princípios do contraditório e da ampla defesa CF art 5º incs LIV e LV descabe a esta Corte examinar a questão porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que por expressa determinação da Carta Maior pertence ao Colendo STF e a competência traçada para este Eg STJ restringese unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional STJ 1ª T REsp 617722MG Rel Min Luiz Fux ac 19082004 DJU 29112004 p 247 STF 2ª T AI 452174GO AgR Rel Min Celso de Mello ac 09092003 DJU 17102003 p 33 CPC1973 sem correspondência OLIVEIRA JÚNIOR Zulmar Duarte de Eficácia consuntiva no novo CPC e os recursos augustos e angustos In FREIRE Alexandre et al org Novas tendências do processo civil Salvador JusPodivm 2013 p 675 CPC1973 art 500 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 12 ed Rio de Janeiro Forense 2005 v 5 p 329 No mesmo sentido DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v 3 p 100101 CARDOSO Oscar Valente Recurso extraordinário recurso adesivo poderes do relator e tutela de urgência Revista Dialética de Direito Processual n 134 p 98 maio 2014 1410 843 86 RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO REPETITIVOS Sumário 843 Introdução 844 Os recursos especial e extraordinário repetitivos 845 Procedimento traçado nas causas repetitivas para observância do tribunal de origem 846 Ampliação da técnica de julgamento de processos repetitivos aos demais tribunais 847 Desistência do recurso padrão 848 Procedimento traçado nas causas repetitivas para observância do STJ e do STF 849 Efeitos do acórdão do STJ ou do STF nas causas repetitivas 850 Desistência da ação em primeiro grau de jurisdição Introdução Quando em 2003 o STF alterou seu Regimento Interno para instituir um mecanismo apropriado ao julgamento dos recursos extraordinários repetitivos oriundos dos Juizados Especiais Federais o Ministro Sepúlveda Pertence158 logo seguido pelo Professor Barbosa Moreira159 cunhou a expressão julgamento por amostragem que em seguida seria amplamente acatada pela doutrina máxime depois de a Lei nº 114182006 ter estendido a mesma técnica para todos os extraordinários repetitivos por meio do art 543B acrescido ao CPC de 1973160 Em 2008 essa sistemática ampliouse também para os recursos especiais CPC art 543C inserido pela Lei nº 116722008 A expressão retrata muito bem a dinâmica dos recursos repetitivos que consiste diante da constatação de uma mesma questão de direito figurar numa série numerosa de recursos na possibilidade de selecionarse um ou alguns deles para seu julgamento servir de padrão ou paradigma Dessa maneira julgado o caso padrão a tese nele assentada prevalecerá para todos os demais de idêntico objeto O regime específico de tratamento processual dispensado aos recursos extraordinário e especial repetitivos integra um sistema mais amplo que o NCPC adotou na política de valorização da jurisprudência como instrumento comprometido com a segurança jurídica e o tratamento isonômico de todos perante a lei Por isso o mecanismo dos arts 1036 a 1041 não deve ser visto como simples técnica de combater o enorme volume de recursos que se acumulam de forma cada vez maior nos tribunais superiores Integra ele um grande sistema processual 1411 844 voltado precipuamente para uniformizar e tornar previsível a interpretação e aplicação da lei com vistas à segurança jurídica que por sua vez pressupõe previsibilidade e repugna a instabilidade da ordem normativa Esse sistema dentro do NCPC além do prestígio dispensado à jurisprudência como fonte do direito arts 926 a 928 compreende basicamente três mecanismos organizados com igual objetivo i a técnica de julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos arts 1036 a 1041 ii o incidente de demandas repetitivas arts 976 a 987 e iii o incidente de assunção de competência art 947 Os dois primeiros nascem da pluralidade de processos sobre questão igual caracterizandose imediatamente pelo objetivo de evitar decisão contraditória e o último se justifica pela repercussão social que o julgamento haverá de ter sobre a relevante questão de direito em discussão no processo Em todos eles portanto a proteção à segurança jurídica e à isonomia se faz presente justificando a adoção de medidas processuais aptas a preserválas Os recursos especial e extraordinário repetitivos O NCPC na esteira do Código anterior contempla procedimento para os recursos especial e extraordinário repetitivos arts 1036 a 1041161 destinados a produzir eficácia pacificadora de múltiplos litígios mediante estabelecimento de tese aplicável a todos os recursos em que se debata a mesma questão de direito Assim como ocorre com o incidente de resolução de demandas repetitivas arts 976 a 987 esse mecanismo entre outros objetivos como vg os resguardados pelos princípios de economia e celeridade processual bem como os da segurança jurídica e da confiança intenta implantar uniformidade de tratamento judicial a todos os possíveis litigantes colocados em situação igual àquela disputada no caso padrão Diferenciase contudo daquele instituto porque ocorre dentro do processo que legitimou sua instauração O incidente de demandas repetitivas se processará separadamente da causa originária Tratase portanto de remédio processual de inconteste caráter coletivo Seu objetivo contudo é apenas estabelecer a tese de direito a ser aplicada em outros recursos cuja existência não desaparece visto que apenas se suspendem temporariamente e após haverão de sujeitarse a decisões caso a caso pelos diferentes desembargadores que detêm a competência para pronunciálas O mecanismo foi instituído pelo art 543C do CPC1973 mantido pelo art 1036 do NCPC para os recursos especial e extraordinário manifestados em face do fenômeno das causas repetitivas ou seriadas Têmse como repetitivas as causas 1412 a b c quando se verificar i multiplicidade de recursos ii com fundamento em idêntica questão de direito caso em que o processamento do apelo extremo deixa de seguir o procedimento comum dos arts 1029 a 1035 do NCPC para observar o dos arts 1036 a 1041 A finalidade do instituto à evidência atende aos reclamos de economia processual Buscase evitar os inconvenientes da enorme sucessão de decisões de questões iguais em processos distintos com grande perda de energia e gastos em tribunais notoriamente assoberbados por uma sempre crescente pletora de recursos162 Como os recursos especial e extraordinários não são instrumentos de revisão dos julgamentos dos tribunais locais em toda extensão da lide mas apenas de reapreciação da tese de direito federal ou constitucional em jogo não se pode considerar em princípio ofensiva ao acesso àqueles recursos constitucionais a restrição imposta ao seu julgamento diante das causas seriadas ou repetitivas Basta que o Pleno se defina uma vez sobre a tese de direito repetida na série de recursos especiais ou extraordinários pendentes para que a função constitucional daquelas Cortes Superiores que é manter por meio do remédio do recurso especial a au toridade e a uniformidade da aplicação da lei federal e do recurso extraordinário a autoridade da Constituição se tenha por cumprida Uma vez assentada a interpretação da lei constitucional ou infraconstitucional no aresto da Seção ou da Corte Especial do STJ ou do Pleno do STF seus reflexos repercutirão sobre o destino de todos os demais recursos especiais e extraordinários pendentes que versem sobre a mesma questão de direito art 1040163 Questão esta que tanto pode ser de direito material como processual art 928 parágrafo único O mecanismo de processamento dos recursos especial e extraordinário diante de causas seriadas caracterizase pelos seguintes objetivos evitar a subida dos recursos especiais e extraordinários repetitivos represandoos provisoriamente no tribunal de origem julgamento de questão repetitiva numa única e definitiva manifestação da Corte Especial do STJ ou do STF repercussão do julgado definitivo da Corte Especial sobre o destino de todos os recursos represados sem necessidade de subirem ao STJ ou STF sempre que possível Por fim não há motivo para entrever inconstitucionalidade na sistemática do recurso especial e extraordinário criada sem emenda à Constituição É que a 1413 845 sistemática criada pela Lei nº 116722008 e mantida pelo NCPC não cuidou de impor condição de admissibilidade diferente daquelas previstas na Constituição art 105 III Apenas instituiu procedimento especial a ser observado na tramitação do recurso quando inserido no episódio das causas repetitivas ou seriadas Procedimento traçado nas causas repetitivas para observância do tribunal de origem I Iniciativa do procedimento Caberá em primeiro lugar ao Presidente ou VicePresidente do Tribunal de origem estadual ou federal detectar a presença de recursos especiais e extraordinários seriados Diante da constatação positiva da ocorrência deverá aquela autoridade selecionar dois ou mais recursos que serão encaminhados dentro do procedimento normal ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal para fins de afetação art 1036 1º164 Essa afetação nada mais é do que a escolha de recursos paradigmas cuja solução vinculará todos os demais atinentes à mesma questão A remessa que deveria ser promovida sem o juízo de admissibilidade dos recursos selecionados nos termos do primitivo parágrafo único do art 1030 após a reforma prosseguida pela Lei nº 132562016 só acontecerá após realização positiva dos aludidos recursos art 1030 V A iniciativa contudo poderá ser também do próprio Tribunal Superior quando o relator selecionar dentre processos que já ali tramitam dois ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da mesma questão de direito art 1036 5º165 II Escolha dos recursos representativos Uma vez que a decisão proferida nos recursos repetitivos irá afetar todos os processos pendentes que versem sobre idêntica questão a escolha dos apelos representativos não pode ser feita de modo aleatório ou sem qualquer critério Assim é que o 6º do art 1036 determina que somente podem ser escolhidos os recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida Ou seja o relator deve fazer uma análise ainda que rápida e superficial da qualidade das peças iniciais para fins de afetação166 de modo a ensejar a avaliação mais ampla possível dos argumentos suscitados em torno da questão a ser solucionada de maneira paradigmática e erga omnes III Suspensão e retenção dos recursos que versem sobre causa idêntica 1414 a b Todos os demais processos pendentes individuais ou coletivos que tramitem no Estado ou na região que se fundamentem na mesma questão de direito ficarão retidos e suspensos no tribunal a quo para aguardar o pronunciamento definitivo do STJ ou do STF sobre a tese comum a todos eles art 1036 1º in fine Essa suspensão pressupõe que todos os recursos especiais ou extraordinários retidos sejam realmente veiculadores apenas de uma única e mesma questão de direito Se no recurso superveniente à questão embora nascida da aplicação da mesma norma envolva suporte fático diverso ou esteja em correlacionamento sistemático com outros preceitos legais que possam alterarlhe a interpretação no caso dos autos o recurso especial não poderá ser paralisado em sua marcha apenas porque um dos seus diversos fundamentos coincida com o de outro recurso da espécie A aplicação dos arts 1036 a 1041 pressupõe identidade total de fundamento de direito entre todos os recursos para que possam ser classificados como seriados ou repetitivos e assim serem suspensos os não escolhidos como paradigma IV Decisão em torno da suspensão do processamento dos recursos extraor dinário e especial dentro do regime repetitivo Recorribilidade A submissão dos recursos extraordinário e especial ao regime repetitivo passa por dupla avaliação Primeiro o presidente ou o vicepresidente do tribunal de origem reconhecendo que há multiplicidade de recursos fundados na mesma questão de direito seleciona alguns para encaminhamento ao STF ou ao STJ Nesse momento determina a suspensão tanto dos demais recursos iguais como de todos os processos cujo objeto inclua a mesma matéria em tramitação no Estado ou Região sob sua jurisdição art 1036 1º Subindo os recursos paradigma ao tribunal superior o relator reaprecia a ocorrência ou não do requisito da multiplicidade de casos sobre idêntica questão de direito art 1036 caput e a reconhecendo profere a decisão de afetação ou seja a de que todos eles se sujeitem ao regime de resolução de recursos extraordinário ou especial repetitivos art 1037 Nesse caso a decisão de suspensão de todos os processos similares será ampliada pelo relator para todo o território nacional art 1037 I Confirmada no tribunal superior a sujeição dos recursos repetitivos ao regime 1415 do art 1036 aos terceiros prejudicados pela suspensão de seus processos é assegurado o direito de requerer o reconhecimento da distinção da questão neles versada perante aquela objeto da afetação definida pelo relator no STF ou no STJ art 1037 9º Esse requerimento tem a finalidade de obter o restabelecimento do curso do processo liberandoo da suspensão gerada pelo regime dos recursos repetitivos Observese que o requerimento em questão não é cabível logo em seguida à decisão do presidente ou vicepresidente do tribunal local que provoca a retenção dos diversos recursos de objeto igual mas apenas depois que o processamento dos recursos paradigma sob regime repetitivo vem a ser admitido pelo relator no STF ou no STJ Isto porque só após o despacho de afetação no Tribunal Superior é que se fixa com precisão a questão a ser submetida a julgamento art 1037 caput I A petição porém não será endereçada ao relator do caso paradigma no tribunal superior nem ao presidente do tribunal de origem sem embargo de ter partido deles a ordem de suspensão O comando dessas autoridades judiciais é apenas genérico de sorte que o enquadramento efetivo da medida fica a cargo da autoridade judicial sob que se acha no momento o processo a ser alcançado pela suspensão geral Daí a previsão no art 1037 10 dos casos em que o juízo de distinção haverá de ser feito pelo juiz de primeiro grau ou pelo relator ora do tribunal de origem ora do tribunal superior ad quem167 Portanto quando o recurso especial ou extraordinário estiver retido no tribunal a quo o relator local ie o relator do acórdão recorrido reconhecendo a distinção pleiteada comunicará sua decisão ao presidente ou vicepresidente que houver deter minado o sobrestamento a fim de que o recurso seja destrancado e encaminhado ao tribunal superior independentemente de juízo de admissibilidade art 1037 12 Da decisão do relator acolhendo ou rejeitando a distinção caberá agravo interno para o colegiado local art 1037 13 II168 Sobre o destrancamento de outros processos que não aqueles em que o recurso extraordinário ou especial já proposto e se acha retido num tribunal de origem trataremos mais adiante ao analisar em toda extensão o disposto no art 1037 e seus treze parágrafos V Recurso contra a decisão de sobrestamento de recurso intempestivo Na sistemática do art 1036 1º do NCPC uma vez admitido o recurso padrão todos os recursos extraordinário ou especial que versem sobre a matéria objeto de afetação pela Corte Superior deverão ser sobrestados para aguardar o jul 1416 846 gamento do recurso repetitivo perante a Corte Superior mesmo que intempestivos Entretanto a fim de evitar o indevido atraso do trânsito em julgado da decisão questionada em recursos extraordinários ou especiais extemporâneos o novo Código permite que o interessado o recorrido requeira ao presidente ou vicepresidente do tribunal de origem a exclusão do processo dos efeitos da decisão de sobrestamento inadmitindo o apelo extremo intempestivo Antes porém da decisão atendendo ao princípio do contraditório deverá ser ouvido o recorrente em cinco dias art 1036 2º169 O presidente ou vicepresidente do tribunal a quo poderá portanto adotar uma das seguintes soluções i acolher o pedido inadmitindo o recurso extraordinário ou especial extemporâneo ou ii indeferir o requerimento e por conseguinte sobrestar o andamento do recurso até ulterior decisão do STF ou STJ Na segunda hipótese a decisão de indeferimento desafiará apenas agravo interno nos termos do art 1036 3º com a redação da Lei nº 132562016 Vale dizer a questão deverá ficar restrita ao tribunal de origem sem subir aos tribunais superiores VI Não vinculação da Corte Superior aos recursos escolhidos pelo tribunal local A escolha feita pelo presidente ou vicepresidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal dos recursos especial ou extraordinário paradigmas não vincula o relator no STJ ou no STF Vale dizer este ministro poderá selecionar outros recursos já em andamento naquelas cortes superiores os quais entenda serem também representativos da controvérsia art 1036 5º Ampliação da técnica de julgamento de processos repetitivos aos demais tribunais O novo Código expande a técnica dos julgamentos por amostragem a todos os tribunais aos quais se autoriza o manejo do incidente de resolução de demandas repetitivas que em alguns casos prescinde até mesmo da existência de recursos Tratase de um procedimento de competência originária do tribunal de segundo grau estadual ou federal que permite fixar tese de direito para vincular o julgamento de numerosas demandas envolvendo a mesma questão com risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica caso sejam apreciadas e julgadas separadamente NCPC art 976 A diferença mais significativa entre a técnica dos recursos extraordinário e especial repetitivos e a do incidente de resolução de demandas repetitivas reside na 1417 847 circunstância de que o STF e o STJ quando fixam a tese padrão o fazem julgando os casos selecionados enquanto os tribunais locais ao julgar o incidente do art 976 apenas apreciam a tese de direito que os juízes subordinados haverão de aplicar nas sentenças das diversas causas repetitivas art 985 I Desistência do recurso padrão Quando a lei ordena que apenas uns ou alguns recursos iguais serão encaminhados ao STJ ou ao STF permanecendo sobrestados os demais para aguardar o pronunciamento definitivo daquelas Cortes o incidente gera na verdade um cúmulo de procedimentos a envolver interesses distintos há o interesse individual deduzido no recurso padrão e há também o interesse coletivo presente na solução que afinal irá recair sobre todos os processos sobrestados Disso decorre o entendimento já esposado pelo STJ de que instaurada a coletivização do procedimento recursal por meio da escolha e subida do acórdão padrão não é dado à parte desistir do recurso singular porque isso redundaria em frustração da técnica idealizada para resolução dos recursos repetitivos que sabidamente é de ordem pública170 Não é porém necessário negar à parte a faculdade de desistir de seu recurso que aliás é irrestritamente assegurada pelo art 998 do NCPC171 para se alcançar o objetivo da sistemática dos recursos repetitivos Basta que o Tribunal prossiga na apreciação da tese veiculada no recurso padrão mesmo depois da desistência do recurso tendo em vista sua aplicação aos demais feitos sobrestados Isso é possível porque conforme já assentou o próprio STJ com apoio em boa doutrina quando o procedimento recursal se coletiviza para abarcar toda a série de causas repetitivas o que de fato ocorre é um cúmulo de dois procedimentos no interior do recurso especial selecionado para funcionar como paradigma172 um que envolve interesse individual daquele que interpôs o recurso adotado como padrão e outro que gira em torno do interesse coletivo presente no conjunto de processos sobrestados para aguardar o pronunciamento do STJ que virá a fixar a tese aplicável a todos eles173 A desistência do recurso paradigma não precisa ser negada mesmo porque se acha amplamente assegurada pelo art 998 para que o procedimento coletivizado nos moldes do art 1036 alcance o seu objetivo de interesse público Bastará que o Tribunal mesmo após a desistência do recurso singular se pronuncie no sentido de fixar a tese de direito aplicável a todos os recursos repetitivos represados É assim 1418 848 que se pode interpretar o acórdão da 2ª Seção do STJ no REsp 1067237 que concluiu por proclamar que a desistência da demanda não inibe o julgamento do correlato recurso especial processado nos moldes do art 1036 que apenas ficaria sem efeito para o caso concreto174 O posicionamento do STJ acabou se transformando em norma expressa do novo Código segundo a qual a desistência do recurso não impede a análise da questão objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos art 998 parágrafo único Procedimento traçado nas causas repetitivas para observância do STJ e do STF I Decisão de afetação Ao receber os recursos representativos enviados pelo tribunal de justiça ou tribunal federal regional o relator no STF ou STJ deverá fazer um exame prévio acerca da viabilidade de se processálos sob o regime dos recursos repetitivos Caso verifique a existência dos pressupostos autorizadores da instauração do procedi mento proferirá decisão de afetação em que art 1037 do NCPC175 a Identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento inciso I A identificação exata da matéria que será objeto de julgamento reduz o risco de serem afetadas ações que não versem sobre a mesma questão de direito além de limitar a extensão objetiva da análise pelos tribunais superiores os quais apenas poderão decidir e aplicar às outras ações a matéria específica destacada na decisão de afetação176 Essa precisa identificação do objeto de julgamento do caso paradigma é ainda muito importante para permitir à parte se for o caso o requerimento de exclusão do sobrestamento do recurso intempestivo para imediata inadmissão art 1036 2º assim como para obter o prosseguimento do processo suspenso mediante juízo de distinção art 1037 9º b Determinará a suspensão do processamento de todos os processos penden tes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional inciso II Releva notar que essa suspensão ao contrário daquela efetivada pelo presidente ou vicepresidente do tribunal local engloba todo o território nacional pois esta é a abrangência da competência das Cortes Superiores A suspensão deverá ser comunicada às partes dos processos atingidos por meio do respectivo juiz ou relator art 1037 8º Isso porque embora o ministro relator determine a suspensão das ações pendentes quem a efetiva é o magistrado a quo177 1419 c Se necessário for requisitará aos presidentes ou aos vicepresidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia inciso III Tratase na lição de Teresa Arruda Alvim Wambier de uma forma de se reduzir o déficit democrático na formação de precedente com força obrigatória178 pois a regra do inc III decorre da que a precedeu no inc II na qual se estabeleceu a possibilidade de suspensão do pro cessamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional Da repercussão universal que irá ter o julgamento padrão é que se aconselha a remessa de outros recursos de objeto igual eventualmente aviados perante todos os demais tribunais de segundo grau um de cada tribunal179 II Não afetação dos recursos selecionados Se o relator no STF ou STJ entender que os recursos selecionados não preen chem os requisitos para afetação comunicará o fato ao presidente ou vicepresidente que os houver enviado para que seja revogada a decisão de suspensão realizada no âmbito local art 1037 1º180 III Prevenção do Ministro relator O NCPC estabeleceu regra de prevenção para a hipótese de ocorrer mais de uma afetação sobre a mesma questão jurídica Nesse caso será considerado prevento o relator que proferiu a primeira decisão de afetação art 1037 3º181 Evitase destarte que recursos repetitivos afetados sejam relatados por Ministros diferentes e julgados de forma diversa o que desvirtuaria o instituto que tem por finalidade estabilizar e uniformizar o entendimento dos tribunais IV Prazo para julgamento dos recursos afetados Tal como ocorre com a repercussão geral nos recursos extraordinários art 1035 9º a nova legislação fixou o prazo máximo de um ano a contar da publicação da decisão de afetação para o julgamento dos recursos afetados Assim para facilitar o cumprimento do prazo pelas Cortes Superiores os recursos repetitivos terão preferência sobre os demais feitos O julgamento não precederá somente em relação aos processos que envolvam réu preso e aos pedidos de habeas corpus art 1037 4º182 Constava do 5º do art 1037 a previsão de que não ocorrendo o julgamento no prazo determinado pela lei cessariam automaticamente em todo o território nacional a afetação e a suspensão dos processos pendentes os quais retomariam seu 1420 a b c d curso normal A regra porém não chegou a entrar em vigor visto que a Lei nº 132562016 simplesmente a revogou em seu art 3º II V Existência de várias questões de direito nos recursos requisitados aos presidentes ou vicepresidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais Uma vez que um processo pode abranger mais de uma questão de direito é possível que os recursos representativos da controvérsia enviados pelos presidentes ou vicepresidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais ao relator do STJ ou do STF contenham além da matéria objeto de afetação outras específicas do caso concreto Essa circunstância não inviabiliza o julgamento do recurso pelo procedimento do art 1036 mas impõe a realização de julgamentos distintos um para a matéria afetada e depois outro para as questões diversas Em razão disso serão lavrados acórdãos específicos para cada processo no tocante à matéria estranha ao objeto do julgamento repetitivo art 1037 7º183 VI Ausência de identidade entre a questão afetada e a discutida no recurso especial ou extraordinário suspenso A parte cujo processo foi suspenso por determinação do ministro relator do STJ ou STF poderá requerer o prosseguimento do feito se comprovar a ausência de identidade entre a questão ventilada em sua ação e aquela discutida nos processos afetados art 1037 9º184 Há que se demonstrar destarte que a tese jurídica observada no paradigma não é a mesma versada no processo suspenso não podendo por isso serlhe aplicada A competência para decidir o pleito varia de acordo com o momento pro cessual em que a ação teve seu seguimento sobrestado Assim nos termos do art 1037 10185 o requerimento deverá ser dirigido ao juiz se o processo sobrestado estiver em primeiro grau inciso I ao relator se o processo estiver em trâmite perante o tribunal de origem inciso II ao relator do acórdão recorrido caso o recurso especial ou extraordinário tenha sido sobrestado no tribunal de origem inciso III ao relator no tribunal superior de recurso especial ou extraordinário sobrestado naquela instância inciso IV186 1421 Antes que o requerimento seja decidido pelo magistrado competente a parte contrária deverá ser ouvida no prazo de cinco dias cumprindose assim o contraditório art 1037 11187 Se for reconhecida a distinção das teses jurídicas tratadas nos recursos o processo deverá ter regular prosseguimento na instância em que foi suspenso art 1037 12188 Desta forma o próprio juiz o relator no tribunal de origem ou o relator na Corte Superior dará seguimento ao feito Se contudo o recurso especial ou extraordinário tiver sido sobrestado no tribunal de origem o respectivo relator deverá comunicar ao presidente ou vicepresidente do tribunal sua decisão de dar prosseguimento ao feito para que o apelo seja encaminhado à Corte Superior competente cumprido o juízo de admissibilidade art 1030 V com redação da Lei nº 132562016 A decisão que reconhece ou não a distinção poderá ser atacada i por meio de agravo de instrumento se o processo estiver em primeiro grau ii por meio de agravo interno se a decisão for de relator do tribunal de origem ou de Corte Superior art 1037 13189 VII Outros poderes do relator na Corte Superior O relator do recurso especial ou extraordinário afetado poderá nos termos do art 1038 caput do NCPC190 a Admitir manifestação de pessoas órgãos ou entidades com interesse na controvérsia desde que haja relevância da matéria e segundo disposição do regi mento interno do Tribunal Superior inciso I Tratase da intervenção do amicus curiae cuja presença se justifica pela multiplicidade de interessados na tese a ser definida pelo STJ ou STF e pela repercussão que o julgado virá a ter sobre os recursos de estranhos à causa a ser decidida como paradigma Sindicatos associações órgãos públicos e até pessoas físicas ou jurídicas privadas poderão habilitarse como amicus curiae desde que demonstrem algum interesse no julgamento do especial submetido ao regime do art 1036 O interesse aqui não é o jurídico em sentido técnico A intervenção se justifica à base de qualquer interesse inclusive o econômico o moral o social o político desde que sério e relevante191 b Designar audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com ex periência e conhecimento da matéria com a finalidade de instruir o procedimento inciso II c Requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia se houver necessidade de algum esclarecimento além daqueles já constantes da 1422 subida dos recursos escolhidos pelo presidente ou vicepresidente do Tribunal inciso III As informações deverão ser prestadas em quinze dias preferencialmente por meio eletrônico art 1038 1º Não são solicitadas apenas ao tribunal de origem poderão ser pedidas a outros ou a todos os tribunais federais ou estaduais onde se tenha notícia de recursos da mesma série d Intimar o Ministério Público para manifestarse em quinze dias tendo em conta o interesse público ou coletivo que a tramitação do especial ou do extraordinário possa ter inciso III Sempre que possível a manifestação deverá se dar por meio eletrônico 1º Realizadas essas diligências o relator deverá elaborar seu relatório e enviar cópia aos demais ministros art 1038 2º primeira parte192 VIII Julgamento Enviada cópia do relatório aos ministros haverá inclusão em pauta para julgamento cuja competência será definida pelo Regimento Interno do STF ou do STJ art 1036 caput Deverá o julgamento em regime de recursos repetitivos ocorrer com preferência sobre os demais feitos ressalvados apenas os que envolvam réus presos e os pedidos de habeas corpus art 1038 2º O conteúdo do acórdão deverá ser o mais amplo possível abrangendo todos os fundamentos da tese jurídica discutida art 1038 3º com redação da Lei nº 132562016193 A Lei nº 132562016 suprimiu as palavras favoráveis ou contrários com que o texto primitivo qualificava os fundamentos da tese enfrentada nos recursos repetitivos A alteração todavia se nos afigura inócua uma vez que prevalecendo no texto mantido a norma de que todos os fundamentos deverão ser analisados é claro que o exame judicial continuará compreendendo tanto os favoráveis como os contrários IX Recurso extraordinário repetitivo Tratandose de recurso extraordinário repetitivo o STF deverá antes de julgar o apelo decidir acerca da existência ou não de repercussão geral CF art 102 3º Caso seja negada a existência de repercussão geral todos os outros recursos extraordinários que tiveram seu seguimento suspenso serão automaticamente inadmitidos art 1039 parágrafo único194 Isso porque na perspectiva do STF a matéria neles discutida não possui relevância econômica política social ou jurídica suficiente para justificar a análise do recurso extraordinário paradigma pela Suprema Corte 1423 849 a b Efeitos do acórdão do STJ ou do STF nas causas repetitivas I Recursos sobrestados no STJ ou STF Decididos os recursos afetados os órgãos colegiados do STJ ou do STF poderão tomar uma das seguintes medidas em relação aos demais recursos não afetados que versem sobre idêntica controvérsia i julgálos prejudicados porque a decisão recorrida está de acordo com o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior ou ii decidilos aplicando a tese firmada art 1039 caput195 II Recursos sobrestados no tribunal de origem O julgamento da questão comum pelo tribunal superior uma vez publicado produzirá os seguintes efeitos sobre os recursos sobrestados na origem se o acórdão recorrido coincidir com a orientação traçada pelo julgamento do STJ ou do STF caberá ao presidente ou vicepresidente do tribunal de origem negar seguimento ao recurso até então suspenso art 1040 I196 em caso de divergência entre o acórdão recorrido e a orientação do tribunal superior haverá reexame do processo de competência originária da remessa necessária ou do recurso anteriormente decidido pelo órgão julgador local podendo ocorrer ou não retratação inciso II Os autos portanto voltarão ao órgão colegiado prolator do acórdão para realizar uma reapreciação do tema cuja solução se revelou divergente do entendimento assentado pelo STJ ou pelo STF O juízo de revisão será obrigatório embora o órgão julgador local não esteja vinculado a decidir pela modificação do acórdão recorrido Poderá no reexame alterar ou manter o julgado anterior No entanto será inútil e inconveniente a re beldia do tribunal de origem à tese assentada pelo tribunal superior diante da regra que manda juízes estaduais observarem os acórdãos pronunciados em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos art 927 III Verificada a retratação o recurso especial ou extraordinário ficará prejudi cado197 Entretanto a alteração do acórdão divergente poderá ensejar a necessidade de se analisar outras questões que não haviam sido decididas Nesse caso o tribunal deverá analisar e julgálas art 1041 1º198 Ocorrendo todavia a manutenção do decisório local no juízo de reexame e sendo positivo o juízo de admissibilidade procederseá à remessa dos autos à instância superior para que lá seja apreciado o recurso art 1041 caput199 É de se 1424 notar porém que fatalmente haverá o especial ou extraordinário de ser admitido porque o acórdão estará fundado em tese já definida pelo STJ ou STF em sentido contrário àquele observado pelo Tribunal de segundo grau Nesses termos chegando à Corte Superior o recurso será liminarmente provido por decisão singular do relator na forma do art 932 V b do NCPC200 uma vez que o acórdão terá sido proferido contra acórdão lavrado pelo STJ ou STF em julgamento de recursos repetitivos Por fim se o recurso especial ou extraordinário interposto contra o acórdão do tribunal local que foi divergente à tese firmada no recurso representativo também versar sobre outras questões deverá ser encaminhado à Corte Superior para que proceda ao seu julgamento O presidente do tribunal de origem determinará a remessa ao STJ ou ao STF depois de realizado o juízo de retratação pelo tribunal local e uma vez solucionado positivamente o juízo de admissibilidade art 1041 2º com redação da Lei nº 132562016201 A subida do processo independente de ratificação do recurso mas não prescinde do juízo de admissibilidade como dispõe o novo texto do art 1041 alterado pela Lei nº 132562016 III Processos sobrestados em primeira instância ou no tribunal de origem Se a suspensão ocorreu enquanto o processo estava em primeira instância ou aguardando julgamento no tribunal local o feito após a decisão do caso padrão terá regular prosseguimento para aplicação da tese firmada pela Corte Superior art 1040 III202 IV Questão atinente à prestação de serviço público objeto de concessão per missão ou autorização O NCPC instituiu a necessidade de ser o resultado do julgamento de recursos repetitivos que versem sobre questão relativa à prestação de serviço público objeto de concessão permissão ou autorização seja comunicado ao órgão ao ente ou à agência reguladora competente Esta diligência permitirá que estes agentes fiscalizem a efetiva aplicação da tese adotada pelo STJ ou STF por parte dos entes sujeitos à regulação art 1040 IV203 V Os recursos e os princípios da isonomia e da segurança jurídica O instituto dos recursos extraordinário e especial repetitivos enquadrase na técnica de proporcionar igualdade jurídica a todos que se vejam envolvidos em questões similares participando assim da preocupação do Código novo com a política de valorização da jurisprudência que nos termos do art 926 haverá de 1425 850 manterse estável íntegra e coerente Com isso criase o clima de confiança na interpretação e aplicação da lei pelos tribunais Como não deve o jurisdicionado ser surpreendido com mudança de entendimentos pretorianos abruptos quando já exista posição anterior pacífica e consolidada autoriza o NCPC que sendo necessária a tomada de nova orientação pelos tribunais superiores possam eles fazêlo nos julgamentos de casos repetitivos de modo a respeitar as situações jurídicas estatuídas no passado à luz da jurisprudência então dominante Para tanto o STF e o STJ poderão modular no tempo os efeitos da alteração gerada nesse tipo de remédio processual no interesse social e no da segurança jurídica art 927 3º Em qualquer caso a modificação será sempre lastreada em fundamentação adequada e específica considerando justamente os princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia art 927 4º e constará de ampla publicidade preferencialmente por meio da rede mundial de computadores 5º Desistência da ação em primeiro grau de jurisdição A nova legislação criou mecanismo para estimular as partes a desistirem de ações que estejam discutindo questões já decididas pelas Cortes Superiores em recursos repetitivos evitando a prolação de sentença de mérito desfavorável art 1040 1º Se a desistência for requerida antes da contestação o autor ficará isento do pagamento de custas e de honorários de sucumbência 2º Releva notar que a desistência independe do consentimento do réu mesmo que já tenha sido ofertada a contestação 3º excepcionando assim a regra geral do art 485 4º204 Mas nesse caso o autor arcará com os encargos da sucumbência A dispensa da anuência do réu para a desistência da ação na espécie aliada à isenção de custas e honorários representam medida política de redução de litigiosidade e do volume de processos na justiça numa situação em que a preexistência do julgamento dos recursos repetitivos predetermina o fatal insucesso da demanda Daí o favorecimento à extinção do processo por desistência sem os ônus e condicionamentos que normalmente vigoram nesse tipo de encerramento da ação sem resolução de mérito Fluxograma nº 36 Recursos extraordinário e especial repetitivos arts 1036 a 1041 1426 Iniciativa do julgamento em regime de recursos repetitivos 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 Cf MENDES Gilmar PFLUG Samantha Meyer Passado e futuro da súmula vinculante considerações à luz da Emenda Constitucional 452004 In RENAULT S R T BOTTINI P orgs Reforma do Poder Judiciário comentários à Emenda Constitucional n 452004 São Paulo Saraiva 2005 n 33 p 351 BARBOSA MOREIRA José Carlos Súmula jurisprudência precedente uma escalada e seus riscos Revista Dialética de Direito Processual v 27 n 4 p 53 2005 TALAMINI Eduardo Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015 Revista de Processo n 241 p 351 mar 2015 CPC1973 arts 543B e 543C A inovação procedimental sem dúvida representa um esforço da redução da demora que aflige a prestação jurisdicional no Brasil em sintonia com a garantia constitucional de duração razoável do processo e de observância de meios que garantam a celeridade de sua tramitação CF art 5º LXXVIII CPC1973 art 543C 7º CPC1973 art 543C 1º CPC1973 sem correspondência WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1513 Quando o juízo de distinção é feito pelo juiz de primeiro grau de jurisdição caso de processos sustados em primeira instância o recurso manejável é o agravo de instrumento interposto perante o tribunal de segunda instância NCPC art 1037 13 I RODRIGUES Marco Antônio dos Santos A decisão de suspensão de recursos repetitivos em razão de recurso representativo de controvérsia Impugnabilidade e proteção em face de risco de dano Rev Brasileira de Direito Processual n 79 p 125 julset 2012 CPC1973 sem correspondência STJ Corte Especial QO no REsp 1063343RS Rel Min Nancy Andrighi ac 17122008 DJe 04062009 CPC1973 art 501 STJ 2ª Seção REsp 1067237SP Rel Min Luis Felipe Salomão ac 24062009 DJe 23092009 DIDIER JR Fredie CUNHA Leonardo José Carneiro da Curso de direito processual civil 10 ed Salvador JusPodivm 2012 v III p 323324 TALAMINI Eduardo Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo cit p 352 NEGRÃO Theotônio et al Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 44 ed São Paulo Saraiva 2012 p 736 nota 2 ao art 543C NCPC art 1036 1428 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 CPC1973 sem correspondência FARIA Marcela Kohlbach de Recursos repetitivos no novo Código de Processo Civil Uma análise comparativa Revista de Processo n 209 São Paulo jul 2012 p 343 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários cit p 1516 Op cit p 1515 A medida ampliativa cogitada pelo inc III do art 1037 tem como objetivo proporcionar uma abordagem da questão afetada em âmbito federativo NUNES Dierle Comentários ao art 1037 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 2329 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência Fazendo distinção entre o sobrestamento de recurso retido antes da subida ao tribunal su perior competência do relator do acórdão recorrido e aquele ocorrido quando o recurso já se encontrava no STF ou no STJ competência do relator do recurso no tribunal superior o NCPC supera problema que a jurisprudência encontrava dificuldade em resolver no regime do CPC1973 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Primeiros comentários do novo Código de Processo Civil cit p 1517 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 543C 3º e 4º Sobre o amicus curiae ver THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 56 ed Rio de Janeiro Forense 2015 v I n 284 p 406407 CPC1973 art 543C 6º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 543B 2º CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 543C 7º I Contra o novo acórdão também não prosperará o especial acaso manifestado visto que a definição da questão federal em jogo já teria sido assentada no pronunciamento anterior 1429 198 199 200 201 202 203 204 do STJ Assim a parte vencida não poderá invocar ofensa à lei federal pois o julgamento de retratação terá consistido justamente na aplicação da norma legal no exato sentido adrede definido pelo STJ CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 543C 8º CPC1973 art 557 1ºA CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 267 4º 1430 851 a 87 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO Sumário 851 O agravo em recurso especial e em recurso extraordinário 852 Cabimento do agravo para o tribunal superior e para o tribunal de origem 853 Interposição e contraditório 854 Remessa à Corte Superior 855 Julgamento 856 Interposição conjunta de recursos extraordinário e especial O agravo em recurso especial e em recurso extraordinário No sistema antigo a impugnação à decisão que inadmitisse o recurso extraordinário e o recurso especial na origem faziase por meio de agravo nos próprios autos Não havia assim autuação separada para o recurso já que tanto o agravo como as contrarrazões eram juntados aos autos do processo onde se achava o acórdão recorrido Seu procedimento portanto independia de cópias ou traslados e se desenvolvia de maneira similar ao da apelação No Supremo Tribunal Federal o julgamento do agravo obedecia ao disposto no seu Regimento Interno art 544 4º No caso do recurso especial o Regimento era o do Superior Tribunal de Justiça O NCPC pretendeu originariamente abolir a duplicidade no exame de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário afetandoo apenas ao tribunal superior redação primitiva do art 1030 parágrafo único regime que praticamente faria desaparecer o antigo agravo nos próprios autos CPC 1973 art 544 Acontece porém que a Lei nº 132562016 reformando toda a redação do referido art 1030 reimplantou o sistema dual tornando por isso agravável a decisão do presidente ou do vicepresidente do tribunal de origem que nega seguimento aos referidos recursos extremos Notase entretanto uma diversidade de competência em relação ao tribunal que haverá de conhecer do agravo e darlhe solução O caso é de agravo interno art 1030 2º a ser julgado pelo colegiado do tribunal de origem i se a decisão local negar seguimento ao extraordinário por estar o recurso atritando com precedente do STF que tenha recusado repercussão geral ao tema em discussão ou ii quando o 1431 b 852 853 acórdão recorrido estiver em conformidade com entendimento do STF exarado no regime de repercussão geral art 1030 I a ou ainda iii quando o extraordinário ou o especial se opuser a acórdão fundado em entendimento do STF ou do STJ exarado no regime de recursos repetitivos art 1030 I b Cabível será o agravo endereçado ao tribunal superior ad quem art 1030 1º quando a negativa de seguimento ao recurso extraordinário não se enquadrar nas hipóteses do inc V a e b do art 1030 ou seja não envolver entendimentos sedimentados pelo STF ou pelo STJ em regime de repercussão geral ou de recursos repetitivos art 1030 V O novo Código prevê ainda o cabimento de agravo interno contra a decisão local que decide pedido de exclusão de sobrestamento acarretado pelo regime de repercussão geral art 1035 7º com redação da Lei nº 132562016 ou de recursos repetitivos art 1036 3º também com redação da Lei nº 132562016 sobre o tema ver retro os nos 845V e 845VI Cabimento do agravo para o tribunal superior e para o tribunal de origem Prevê o art 1042 redação da Lei nº 132562016 que em regra a decisão do presidente ou do vicepresidente do tribunal de origem que inadmite o recurso extraordinário ou especial desafia agravo endereçado ao tribunal superior hipótese que a jurisprudência denomina de agravo em recurso extraordinário ou agravo em recurso especial Ressalva o mesmo dispositivo que o recurso não será o agravo para o STF ou para o STJ mas o agravo interno para o próprio tribunal local quando a inadmissão do extraordinário ou do especial se der com fundamento em entendimento dos tribunais superiores firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos Incide na espécie o disposto no art 1030 2º com a redação da Lei nº 132562016 Interposição e contraditório O agravo deverá ser interposto no prazo de quinze dias e a petição será dirigida ao presidente ou vicepresidente do tribunal de origem O recurso independe do pagamento de custas e despesas postais art 1042 2º205 1432 854 855 856 A fim de se cumprir o contraditório o agravado será intimado para apresentar contrarrazões também no prazo de quinze dias art 1042 3º206 Aplicase ao procedimento do agravo em questão o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação conforme prevê o novo texto do 2º do art 1042 estabelecido pela Lei nº 132562016 Remessa à Corte Superior Após o prazo para contrarrazões sendo elas oferecidas ou não o presidente ou vicepresidente do tribunal de origem poderá se retratar Não havendo retratação o agravo será remetido ao tribunal superior competente art 1042 4º207 Releva notar que o presidente ou vicepresidente do tribunal a quo não poderá obstar o agravo ainda que tenha sido interposto extemporaneamente pois o juízo de admissibilidade é de competência exclusiva da Corte Superior Se o recurso for obstado na origem caberá Reclamação para o STF ou STJ por usurpação de competência art 988 I do NCPC Julgamento O agravo poderá conforme o caso ser julgado conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário interposto Nessa hipótese será assegurada a realização de sustentação oral pelo recorrente observandose o disposto no regimento interno do tribunal competente art 1042 5º208 Interposição conjunta de recursos extraordinário e especial Havendo sido interpostos simultaneamente recurso extraordinário e recurso especial o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido pelo presidente ou vicepresidente do tribunal art 1042 6º209 Nessa situação os autos serão encaminhados primeiramente ao Superior Tribunal de Justiça art 1042 7º210 Finalizado o julgamento naquela Corte tanto do agravo como do recurso especial se for o caso os autos serão remetidos ao STF independentemente de pedido nesse sentido para apreciação dos recursos a ele endereçados art 1042 8º211 Os autos somente não serão encaminhados ao STF se o agravo em recurso extraordinário ficar prejudicado pela decisão prolatada no agravo em recurso especial 1433 Fluxograma nº 37 Agravo em recursos extraordinário e especial art 1042 1434 205 206 207 208 209 210 211 O agravo previsto no art 1042 não se aplica se a decisão local de inadmissão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos NCPC art 1042 caput Nesta última hipótese o recurso é o agravo interno NCPC art 1021 dirigido ao Colegiado do Tribunal Local 1030 I Ver fluxograma nº 30 CPC1973 art 544 2º CPC1973 art 544 3º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 art 544 1º CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência 1435 857 i ii 88 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO STF E NO STJ Sumário 857 Embargos de divergência no STF e no STJ 858 Alguns problemas superados pelo NCPC 859 Procedimento no STJ 860 Procedimento no STF Embargos de divergência no STF e no STJ I Cabimento Os embargos de divergência já previstos no Código anterior CPC1973 art 546 têm a função de uniformizar a jurisprudência interna das Cortes Superiores Isto porque o seu cabimento se dá sempre que houver divergência de entendimento entre turmas ou outros órgão fracionários do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça O NCPC por outro lado não só manteve esses embargos como ampliou as hipóteses de seu cabimento art 1043 I e III212 numa forma de desestimular os recursos para o STJ ou STF Com efeito a existência de teses jurídicas divergentes num mesmo tribunal é campo fértil para instigar a interposição de recursos Assim quanto maior a uniformidade na jurisprudência interna das Cortes Superiores maior é a tendência de reduzir o número de recursos interpostos213 Cabem os embargos de divergência quando no STJ ou no STF um órgão fracionário decide a mesma questão anteriormente enfrentada por outro órgão do mesmo tribunal dandolhe solução diferente Para estes embargos é irrelevante a existência ou não de unanimidade nas decisões confrontadas Nesse contexto o art 1043 com o texto decorrente da Lei nº 132562016 prevê os embargos divergentes contra acórdão de órgão fracionário do STF ou do STJ nas seguintes hipóteses sempre em relação a julgamentos de recurso extraordinário ou especial quando a divergência se estabelecer entre acórdãos de méritoinciso I quando a divergência se manifestar entre um acórdão de mérito e outro que não conheceu do recurso mas apreciou a controvérsia inciso III 1436 A previsão de embargos de divergência em relação a julgamentos de processos de competência originária dos tribunais superiores que chegou a constar do texto original do art 1043 IV do NCPC não vingou diante da revogação do dispositivo pela Lei nº 132562016 Há uma novidade do Código de 2015 que merece destaque enquanto o estatuto anterior se limitava a autorizar os embargos de divergência apenas para enfrentar conflitos ocorridos entre julgamento de recurso extraordinário e entre julgamento de recurso especial por órgãos diversos do mesmo tribunal CPC 1973 art 546 o novo Código é explícito em permitir a interposição do recurso não só quando a divergência se instala entre julgamentos de mérito mas também entre acórdão de mérito e outro que embora sem conhecer do recurso tenha apreciado a controvérsia NCPC art 1043 I e III II Prazo O prazo para interposição dos embargos de divergência e para a prestação das contrarrazões é o geral de quinze dias art 1003 5º III Comprovação da divergência Ao opor esses embargos o recorrente deve comprovar a divergência por meio de certidão cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência inclusive em mídia eletrônica onde foi publicado o acórdão divergente ou com a reprodução de julgado disponível em rede de computadores indicando a respectiva fonte 4º do art 1043 É indispensável ainda que mencione as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados Vale dizer deverá o embargante demonstrar de forma analítica a similitude ou identidade do suporte fático214 IV Decisão de inadmissão do recurso Na esteira da preocupação do novo Código com a fundamentação das decisões NCPC art 489 1º o tribunal não poderá inadmitir o recurso com base em fun damentação genérica de que as circunstâncias fáticas são diferentes A norma do 5º do art 1043 em seu texto original previa literalmente que na espécie a decisão de inadmissão dos embargos deveria demonstrar a existência da distinção A Lei nº 132562016 revogou o questionado 5º sem que isto entretanto representasse uma liberação para fundamento genérico de simples afirmação de inocorrência de base fática similar nos acórdãos cotejados A razão da exigência de 1437 858 confrontação analítica é a mesma que já demonstramos no tópico relacionado com a inadmissão do recurso especial fundado em divergência de jurisprudência ver retro o nº 837 Incide aqui também a regra que não considera fundamentada a decisão que se restringe genericamente a indicar reproduzir ou parafrasear ato normativo sem explicar sua relação com a questão decidida art 489 1º Aliás se se imputa ao recorrente a obrigação de mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados art 1043 4º é lógico que a recusa do julgador em admitir tal identidade para inadmitir os embargos só será legítima se procedida também mediante fundamentação analítica em sentido contrário V Interrupção do prazo para interposição de recurso extraordinário A oposição de embargos de divergência interrompe o prazo para interposição do recurso extraordinário contra o acórdão proferido pelo STJ art 1044 1º215 Entretanto se a parte contrária interpuser o extraordinário antes do julgamento dos embargos não será necessário ratificálo caso os embargos sejam desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior art 1044 2º A técnica é a mesma adotada para o recurso interposto antes de decididos os declaratórios art 1024 5º Alguns problemas superados pelo NCPC O CPC1973 como já visto somente cogitava de embargos de divergência diante de acórdãos de recursos extraordinário e especial que contivessem resolução de mérito O NCPC expressamente amplia o cabimento desse recurso para os casos de juízo de admissibilidade daqueles recursos O conflito porém deve estabelecerse entre o acórdão que decidiu o mérito e o outro que não conhecendo do recurso tenha também apreciado a controvérsia ventilada no conteúdo do primeiro aresto art 1043 III Sem que esse pressuposto se configure o cabimento dos embargos de divergência que envolva acórdão que se limitou ao juízo de inadmissibilidade continua vetado216 Havia na jurisprudência do STJ à época do Código anterior uma posição firme no sentido de que os embargos de divergência teriam seu cabimento restrito aos casos em que ocorreu julgamento do mérito do recurso especial de modo que seria inadequado para as hipóteses de recurso não conhecido por questões técnicas próprias do juízo de inadmissibilidade217 Na doutrina entretanto o tema oferecia palco para divergências218 Agora com a nova legislação não há dúvidas acerca do 1438 cabimento dos embargos em que o acórdão decidiu sobre a admissibilidade do recur so embora a hipótese se subordine a algumas particularidades como já advertimos O inc III do art 1043 do NCPC traz uma inovação relevante ao permitir os embargos de divergência diante de conflito entre acórdão que decide o mérito e outro que apenas tenha inadmitido o recurso Mas para que tal ocorra será necessário que no julgamento de inadmissibilidade tenha sido apreciado o tema que o faz conflitar com o do acórdão de mérito Dessa maneira a divergência justificadora dos embargos de divergência nunca se dará em torno das regras técnicas de admissibili dade dos recursos mas exigirá sempre uma controvérsia acerca de temas do mérito ainda que se aplique o permissivo do inc III do art 1043 O mérito de que se cuida no entanto não é o mérito da demanda ligado quase sempre ao direito material mas o do recurso que tanto pode versar sobre direito material como processual art 1043 2º Por exemplo o mérito do recurso pode travarse sobre regras formais relativas à validade da citação ao cerceamento de defesa à nulidade de sentença não fundamentada à distribuição do ônus da prova e assim por diante sempre no terreno das normas processuais Em situações como estas a controvérsia estabelecida entre os acórdãos confrontados para efeito dos embargos de divergência configurará divergência de mérito mesmo girando em torno de regras processuais O regime restritivo do CPC1973 afinal prevaleceu no que toca ao conflito entre acórdãos limitados ao juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial conforme já decidiu o STJ É vedada a utilização dos embargos de divergência para refutar a aplicação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial também após a vigência do CPC2015 tendo em vista que o inciso II do seu art 1043 que previa essa possibilidade foi revogado pela Lei nº 132562016219 O NCPC consignou outrossim que a divergência pode verificarse na aplicação do direito material ou do direito processual 2º Outra novidade trazida pelo novo Código diz respeito à possibilidade de a divergência ser suscitada quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada Entretanto é essencial que a composição da turma tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros 3º Nessa hipótese em rigor não será o mesmo órgão julgador220 1439 859 Procedimento no STJ O procedimento dos embargos de divergência observará o estabelecido no regimento interno do STJ NCPC art 1044 caput221 Pelo Regimento Interno o julgamento é feito pela Seção se a divergência se deu em seu interior ou pelo Órgão Especial se a divergência for entre Turmas de Seções diversas ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial Na petição recursal o embargante deverá demonstrar de forma analítica a divergência entre os acórdãos confrontados evidenciando outrossim a identidade ou similitude do suporte fático em ambos RI art 266 1º cc art 255 1º e 2º NCPC art 1043 4º in fine O relator sorteado terá poderes para indeferir os embargos liminarmente quando intempestivos ou quando contrariarem Súmula do Tribunal ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial RI art 266 3º Se forem admitidos o relator os porá em pauta de julgamento independentemente de revisão depois de ensejar oportunidade de impugnação à parte contrária RI art 267 e parágrafo Está assente na jurisprudência do STF que nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrála mas repelidos como não dissidentes no julgamento do recurso extraordinário STF Súmula nº 598 regra que se deve observar também em relação ao recurso especial por força da Súmula nº 316 do STJ De acordo com a Súmula nº 599 do STF seriam incabíveis embargos de divergência de decisão de Turma em agravo regimental ou seja quando o acórdão revisse decisão singular de relator No entanto depois das Leis nos 91391995 e 97561998 surgiu uma situação nova que ampliou os poderes do relator do recurso especial e do extraordinário o que levou o STJ a rever o alcance da Súmula nº 599 do STF Eis a nova posição adotada frente ao tema 1 Antes das reformas processuais impostas notadamente pelas Leis nos 913995 e 975698 não havia julgamento monocrático do mérito do recurso especial Daí a plena aplicação do enunciado da Súmula nº 599STF 2 Atualmente pode o relator do STJ julgar monocraticamente o mérito do recurso especial cuja decisão poderá ser revista pelo Colegiado via agravo regimental 3 A aplicação da Súmula nº 599 do STF merece temperamentos São cabíveis 1440 860 os embargos de divergência contra acórdão proferido em agravo regimental se julgado o mérito do recurso especial em agravo de instrumento ou interposto o mesmo contra decisão monocrática do relator em recurso especial222 À vista das razões expostas o STF finalmente cancelou a Súmula nº 599 em 26042007 no julgamento do AgRg dos RE 285093 283240 e 356069 Procedimento no STF Para os embargos de divergência o procedimento achase disciplinado pelos arts 330 a 336 do Reg Interno do STF sendo de 15 dias o prazo para sua interposição art 334 caput Os requisitos da demonstração da divergência são segundo o art 331 os mesmos exigidos pelo NCPC art 1043 4º Ao julgar os embargos de divergência o Plenário julgará a matéria restante Somente não haverá tal julgamento quando se tratar de agravo223 caso em que se determinará a subida do recurso principal Regimento Interno art 336 parágrafo único Fluxograma nº 38 Embargos de divergência arts 1043 e 1044 1441 212 213 O texto original do NCPC admitia embargos de divergência em torno do juízo de admissibilidade inc II do art 1043 e entre julgamentos de processos de competência originária inc IV do referido art 1043 Esses elastérios do cabimento dos aludidos embargos foram revogados pela Lei nº 132562016 em seu art 3º II WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 15261527 1442 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 STF Pleno AgRg nos EDiv no AgRg no AgIn 646081SP Rel Min Celso de Mello ac 22102014 DJe 13112014 CPC1973 sem correspondência Não fica caracterizada a divergência jurisprudencial entre acórdão que aplica regra técnica de conhecimento e outro que decide o mérito da controvérsia STJ 2ª Seção AgInt nos EREsp 1120356RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 24082016 DJe 29082016 Nota o julgamento do STJ embora acontecido na vigência do NCPC apreciou os embargos de divergência à luz do CPC73 conforme constou expressamente do acórdão A Eg Corte Especial desta Corte já possui pensamento reiterado no sentido de que não são pertinentes os Embargos de Divergência calcados em eventual inobservância de regras técnicas alusivas ao conhecimento do recurso especial STJ Corte Especial AgRg nos EREsp 354434 RS Rel Min Gilson Dipp ac 17112004 DJU 13122004 p 190 No mesmo sentido STJ Corte Especial AgRg na Pet 6146RS Rel Min Gilson Dipp ac 01082008 DJe 06102008 STJ Corte Especial Pet 5398RJ Rel p acórdão Min Fernando Gonçalves ac 04062008 DJe 04082008 STJ 1ª Seção AgRg nos EREsp 918298RN Rel Min Mauro Campbell Marques ac 11022009 DJe 27022009 STJ Corte Especial AgRg na Pet 6146RS Rel Min Gilson Dipp ac 01082008 DJe 06102008 Em doutrina Eduardo Ribeiro de Oliveira Embargos de divergência In NERY JÚNIOR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2006 v 9 p 148149 endossa a posição do STJ Admitem os embargos de divergência também em relação ao juízo de admissibilidade do recurso especial Barbosa Moreira BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 14 ed Rio de Janeiro Forense 2008 n 340 p 640 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 10 ed São Paulo RT 2007 p 949 950 e Nelson Luiz Pinto PINTO Nelson Luiz Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça 2 ed São Paulo Malheiros 1996 p 153 STJ Corte Especial AgInt nos EREsp 1473968RS Rel Luis Felipe Salomão ac 17082016 DJe 30082016 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Primeiros comentários cit p 1528 CPC1973 art 546 parágrafo único STJ 1ª Seção EREsp 133541SP Rel Min Eliana Calmon ac 10042000 DJU 21082000 p 89 No mesmo sentido STJ Corte Especial EREsp 258616PR Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 07032001 DJU 12112001 p 121 STJ Corte Especial AgRg na Pet 3312RS Rel Min Hamilton Carvalhido ac 03082005 DJU 26092005 p 161 Art 336 parágrafo único RISTF Parágrafo único Recebidos os embargos de divergência o Plenário julgará a matéria restante salvo nos casos do art 313 I e II 1443 quando determinará a subida do recurso principal Art 313 RISTF Caberá agravo de instrumento I de decisão de juiz de primeira instância nas causas a que se refere o art 6º III d nos casos admitidos na legislação processual II de despacho de Presidente de Tribunal que não admitir recurso da competência do Supremo Tribunal Federal 1444 861 89 O SISTEMA RECURSAL E A AUTORIDADE NORMATIVA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES Sumário 861 Força vinculante da jurisprudência exercida por meio dos recursos 862 Ampliação da força vinculante da jurisprudência Força vinculante da jurisprudência exercida por meio dos recursos I Fundamentos do Estado Democrático de Direito O moderno Estado Democrático de Direito de que é exemplo a República Federativa do Brasil tem entre seus fundamentos o compromisso com a segurança jurídica e a justiça preâmbulo de nossa Constituição Por isso na declaração dos direitos e garantias fundamentais a Carta Magna brasileira assegura o acesso de todos ao Poder Judiciário CF art 5º XXXV exercitável por meio do devido processo legal CF art 5º LIV que hoje se prefere classificar como processo justo entendido como tal aquele que fiel às garantias constitucionais seja capaz de solucionar os litígios por meio de decisão de mérito justa e efetiva NCPC art 6º A consecução desses desígnios fundamentais numa República Federativa como a nossa só se alcança através da atuação dos tribunais superiores nacionais que ao prestarem a tutela jurisdicional definitiva proporcionam o real convívio com a segurança e a justiça Peça básica dessa garantia é o sistema recursal por cujo intermédio os tribunais superiores logram proporcionar a garantia da autoridade da Constituição e das leis federais bem como a uniformidade de sua interpretação e aplicação Tratase de função e competência definidas e asseguradas pela própria Constituição e não de simples expedientes concebidos pelas leis ordinárias CF art 102 caput e III e art 105 III Todavia muito pouco representaria o direito de acesso ao STF por meio do recurso extraordinário e ao STJ por intermédio do recurso especial se a força uniformizadora dos respectivos decisórios não se espraiasse perante todos Somente 1445 a b com o reconhecimento da força vinculante das teses jurídicas assentadas por aquelas altas cortes de justiça se torna viável de fato o cumprimento da missão constitucional que o Estado Democrático de Direito lhes confiou É por fidelidade a essa tarefa fundamental da justiça estatal que o novo Código de Processo Civil define a autoridade normativa complementar da jurisprudência uniformizadora emanada dos tribunais superiores dispondo que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente art 926 caput e que os juízes e os tribunais observarão entre outras as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade art 927 I assim como os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional art 927 IV224 A tudo isso se chega principalmente por graça e força do sistema recursal organizado pela Constituição e regulamentado pelas leis infraconstitucionais de natureza processual É pois à vista de tal constatação que se deve recordar ao coroar a análise dos recursos previstos no novo Código de Processo Civil com uma visão panorâmica sobre a evolução do mecanismo de atribuição de força obrigatória à jurisprudência consolidada principalmente por intermédio do sistema recursal integrado à garantia do devido processo legal CF art 5º LIV e LV É o que se fará a seguir II Evolução do reconhecimento da força vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal Força vinculante é a que primariamente compete à norma legal que obriga todos inclusive o próprio Estado tanto nos atos da vida pública como privada sejam negociais administrativos ou jurisdicionais O particular não se esquiva de cumprir a lei porque fica sujeito à sanção de nulidade para seus negócios jurídicos A Administração sofre a vinculação da lei porque não pode praticar senão os atos que esta prevê e autoriza E a jurisdição não pode julgar os litígios senão aplicando lhes a norma legal pertinente sendolhe permitido recorrer aos princípios gerais à analogia e costumes apenas nas lacunas do ordenamento positivo Quando pois se cogita de atribuir força vinculante também a julgados de tribunal o que realmente se quer é atribuirlhes autoridade para funcionar com força 1446 a b normativa igual à da lei que a todos obriga e de cujo império não podem fugir os juízes em suas decisões a Administração em seus atos e processos e os particulares em sua vida negocial Nessa ordem de ideias o enunciado de um julgamento de tribunal a que a Constituição atribui força vinculante representa preceito geral e abstrato que deve figurar dentro do respectivo alcance ao lado das fontes ordinárias do direito positivo lei e regulamentos Como entretanto a atividade do Judiciário não é de ordinário de criação mas de aplicação da norma legal a força vinculante da jurisprudência quando cabível atua basicamente na esfera de interpretação do direito positivo Terseá então como vinculante obrigatória a declaração do julgamento sobre a validade a interpretação e a eficácia de determinada norma CF art 103A 1º acrescentado pela Emenda nº 452004 Anteriormente à Emenda Constitucional já se reconhecia força vinculante às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou de ato normativo federal força que além da eficácia erga omnes deveria operar pela sujeição normativa ao declarado capaz de condicionar de futuro a atuação dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo CF art 102 2º na redação da Emenda nº 3 de 17031993225 Com a Emenda nº 45 de 2004 o quadro constitucional da força vinculante dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal ampliouse e passou a compreender duas situações distintas nas ações de controle concentrado de constitucionalidade a força vinculante emerge diretamente do julgamento de mérito da causa que por natureza produz eficácia contra todos e pela Emenda nº 45 deve produzir efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal CF art 102 2º na redação da Emenda nº 45 no controle difuso da constitucionalidade em que a questão constitucional não é objeto mas motivo do julgado do Supremo Tribunal Federal também poderá surgir a força vinculante Esta todavia não emergirá diretamente do julgado mas dependerá de inclusão do entendimento em Súmula extraída da reiteração de decisões sobre a mesma matéria constitucional CF art 103A acrescido pela Emenda nº 45 1447 a b c d Para tanto a nova regra constitucional impõe a observância dos seguintes requisitos o tema para tornarse objeto da força vinculante deve envolver sempre matéria constitucional a súmula vinculante terá de ser aprovada por decisão de dois terços dos membros do STF a aprovação da súmula se dará depois de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional enfocada Não se admite portanto a sumulação após o primeiro caso decidido ou apenas uns poucos pronunciamentos pelo Supremo Tribunal É preciso que o tema amadureça a súmula deve ser publicada na imprensa oficial a partir do que advém sua força vinculante Somente a respeito de norma preexistente se há de instituir súmula vinculante Não é função do STF fixar súmulas como atividade normativa primária mas como intérprete que trabalha sobre regras legais trazidas à sua apreciação exegética para solução de casos concretos Nesse sentido a norma constitucional criada pela Emenda nº 45 CF art 103A 1º é esclarecedora A súmula terá por objeto a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica Mais uma vez se faz presente a ideia inspiradora do processo justo aquele que com efetividade tutela o direito subjetivo ofendido ou ameaçado com baixo custo economia processual e com presteza celeridade processual A regra inovada pelo art 103A 1º da Constituição de certa forma se harmoniza com o novo direito fundamental proclamado pelo inciso LXXVIII inserido no art 5º da mesma Carta Para evitar o engessamento da interpretação constitucional sumulada foi prevista no próprio dispositivo que a criou a possibilidade do STF proceder à sua revisão ou cancelamento na forma que a lei estabelecer art 103A caput Antes mesmo que a lei regulamentadora fosse editada a Constituição assegurou que a aprovação revisão ou cancelamento poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade art 103A 2º ou seja pelas entidades arroladas no atual art 103 modificado também pela Emenda nº 45 Reforçando a força vinculante da Súmula aprovada na forma do caput do art 1448 862 103A estatuiu seu 3º o cabimento de reclamação ao STF contra o ato administrativo ou a decisão judicial que contrariar a Súmula aplicável ou que a aplicar indevidamente Julgandoa procedente o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso226 Dessa força vinculante porém escapa o Poder Legislativo salvo em seus atos de natureza administrativa que não fica inibido de revogar ou modificar a lei que serviu de base à Súmula Entretanto a inovação por meio de lei ordinária não pode se contrapor à interpretação dada pelo STF à norma constitucional porque aí estaria em jogo a competência exclusiva daquela Corte de interpretar e tutelar a Constituição Também o Supremo Tribunal Federal não se sujeita a uma invencível vinculação às suas próprias Súmulas mesmo porque existe a seu cargo um processo de revisão e revogação legalmente estabelecido O que não se pode aceitar é a conduta do STF de simplesmente ignorar a súmula vinculante por ele regularmente editada Para se liberar dela terá de proceder à sua modificação ou revogação de forma regular por meio de decisão formal em que justifique a atual insubsistência da súmula227 O art 103A da CF foi regulamentado pela Lei nº 114172006 que disciplinou todo o procedimento para a edição revisão e cancelamento da súmula vinculante v retro o item nº 619 Ampliação da força vinculante da jurisprudência O novo CPC prestigia a jurisprudência em dimensão ampla criando um sistema hierárquico entre os tribunais e juízes no tocante à interpretação consolidada nas cortes superiores e ainda instituindo mecanismos processuais destinados a julgamentos por amostragem capazes de gerar força assemelhada à das súmulas vinculantes É o caso do incidente de demandas repetitivas do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos e do incidente de assunção de competência No geral a jurisprudência dos tribunais se impõe aos juízes que lhes são subordinados não havendo porém cabimento da reclamação para cassação direta dos julgados discordantes A correção dependerá das vias recursais ordinárias Em se tratando porém de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência a obrigatoriedade da observância da jurisprudência para todos os juízes e tribunais é garantida pelo mecanismo da reclamação art 988 IV do NCPC 1449 224 225 226 227 Na estrutura do NCPC portanto a autoridade da jurisprudência como fonte normativa complementar vai além das súmulas vinculantes do STF Sobre essa ampla valorização da jurisprudência ver os itens nos 608 a 619 retro A observância de acórdãos de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos também se reveste de caráter obrigatório Mas quando desrespeitado por decisão judicial em outro processo a reclamação não se mostra de pronto exercitável Há de se aguardar para sua interposição o esgotamento das instâncias ordinárias NCPC art 988 5º II com a redação da Lei nº 132562016 Não são apenas as súmulas vinculantes do STF que exercem o poder uniformizador da interpretação e aplicação da lei Igual força é reconhecida às simples súmulas que resumem os entendimentos predominantes em matéria de direito nos julgados do STF e do STJ e ainda aos acórdãos proferidos pelos mesmos tribunais em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos NCPC art 927 III O texto do 2º do art 102 da CF fala em efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário o que parece à primeira vista excluir desse efeito o próprio STF o qual teria liberdade no futuro de decidir a mesma questão constitucional de maneira diversa Essa porém não pode ser a inteligência do dispositivo constitucional primeiro porque o efeito do julgado em ação de controle constitucional opera erga omnes dele não ficando excluído portanto o STF Segundo porque a estrutura do controle direto da constitucionalidade se dá por meio de ação cujo provimento se recobre de coisa julgada Logo a indiscutibilidade e imutabilidade são atributos normais e necessários do julgamento definitivo do STF nas ações da espécie Nenhum outro julgamento poderá voltar a ser proferido sobre o objeto do pronunciamento final da ação de controle de constitucionalidade seja por qualquer tribunal inferior seja pelo próprio STF CPC art 471 NCPC art 505 A reclamação cabe porém no caso de ato contrário ao assentado nas ações diretas de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade e sendo acolhida a reclamação o Supremo Tribunal Federal desconstituirá o ato de desrespeito à sua autoridade STF Pleno ADC 8DFM Caut Rel Min Celso de Mello ac 13101999 DJU 04042003 p 38 STF Pleno Recl 8473RJ Rel Min Celso Mello ac 05062002 RT 807177 MARCATO Antônio Carlos Crise da justiça e influência dos precedentes judiciais no direito processual civil brasileiro Tese São Paulo Fac de Dir da USP 2008 p 182 184 1450 863 864 90 DIREITO INTERTEMPORAL EM MATÉRIA DE RECURSOS Sumário 863 Posição do novo Código 864 Princípios norteadores do direito intertemporal dos recursos Posição do novo Código O NCPC segundo a tradição do direito intertemporal adotou regime do isolamento dos atos processuais para imediata incidência da lei nova sobre os processos em curso Dispôs nesse sentido que ao entrar em vigor o novo Código suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes art 1046 caput Tratase da consagração do tradicional princípio da imediatidade da eficácia das leis de processo frente aos feitos em curso228 o qual importa necessariamente o respeito da teoria do isolamento dos atos processuais para reconhecer a eficácia daqueles consumados no regime da lei anterior e que merecem tratamento de atos jurídicos perfeitos CF art 5º XXXVI Observase de tal sorte o princípio tempus regit actum No que toca especificamente aos recursos as normas de transição constantes do CPC de 2015 nada estatuíram Cabe portanto ao aplicador valerse das fontes doutrinárias e jurisprudenciais para se orientar na matéria Princípios norteadores do direito intertemporal dos recursos I Normas gerais Fornecenos a doutrina os seguintes critérios para solucionar o conflito intertemporal das normas de processo sobre recursos 1º A recorribilidade regulase pela lei da data da sentença Os recursos não podem ser definidos senão pela lei em vigor no dia do julgamento229 Mais preci samente pela lei da data da publicação do julgado já que é pela publicação que o decisório se integra ao processo e se torna suscetível de impugnação por recurso230 A fixação do dia da publicação requer um esclarecimento publicação não se 1452 confunde com intimação Pela publicação o ato judicial passa a integrar o processo que é todo ele e em todos os momentos público para todos os efeitos de direito CF art 93 IX NCPC art 11 Não é a intimação que provoca a inserção da decisão no processo Serve ela apenas para dar início à contagem do prazo de interposição do recurso cabível Não é insubstituível nem mesmo nessa função específica pois a ciência inequívoca da parte interessada acerca do decisório faz as vezes da intimação e determina desde logo a abertura do prazo de recurso231 Por isso mesmo o novo Código superou qualquer dúvida acaso existente declarando tempestivo o recurso interposto antes da abertura formal do respectivo prazo por meio da intimação art 218 4º Enfim a decisão existe para os fins de direito desde que publicada no pro cesso mesmo que as partes ainda não tenham sido intimadas É por essa razão que em direito intertemporal vigora o princípio de que o recurso cabível é aquele regulado pela lei do tempo da publicação do ato a impugnar Irrelevante é nessa perspectiva a data em que se efetivou a intimação das partes Duas consequências do princípio a se a lei nova concedeu recurso que não cabia no Código revogado a decisão permanece irrecorrível b se houve no Código novo supressão de recurso admissível pelo sistema revogado continua interponível o recurso desde é claro que o prazo para impugnação não tenha se esgotado antes da vigência da nova lei232 2º Se a recorribilidade definese pela lei do tempo da publicação do de cisório também o prazo para a interposição do recurso uma vez iniciado não poderá ser alterado pela lei nova e será regido integralmente pela lei revogada233 3º O processamento e julgamento dos recursos substituídos ou extintos deverão se concretizar sob a égide da lei da data da sentença Ex o recurso de embargos infringentes hoje extinto mas ainda pendente será julgado de acordo com o Código de 1973 O agravo contra decisão local de inadmissão do recurso extraordinário ou especial cujo regime foi alterado pela Lei nº 132562016 para o de agravo interno continuará sendo processado e julgado nos termos da lei vigente ao tempo de sua interposição 4º O procedimento alterado para os recursos mantidos todavia ficará su bordinado à lei nova já que se trata de simples aplicação do princípio da imediata incidência das leis processuais234 Não há direito adquirido a formas processuais235 5º A competência também é de imediata observância O recurso pendente perante um órgão que perdeu a respectiva competência terá que ser encaminhado 1453 àquele que se tornou competente perante o novo Código236 6º A dilatação de prazos da lei nova não se aplica aos recursos cabíveis contra as sentenças proferidas no regime do Código anterior237 7º Os efeitos do recurso regulamse pelo Código novo Assim o recurso que passou pela lei nova a ter apenas o efeito devolutivo dará lugar à execução provisória ainda que interposto na vigência do sistema anterior no qual vigorava também o efeito suspensivo 8º A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença Incide imediatamente impedindo o julgamento dos casos pendentes É o que se passa com as sentenças condenatórias dentro dos valores ampliados pelo 3º do art 496 do NCPC para supressão do duplo grau obrigatório Os processos que versem sobre valores inferiores aos novos limites serão simplesmente devolvidos ao juízo de primeiro grau cuja sentença terá se tornado definitiva pelo sistema do novo Código ainda que proferida anteriormente à sua vigência238 II Observações particulares sobre o agravo de instrumento A propósito do agravo de instrumento que sofreu significativas alterações no regime do novo Código Antônio Notariano Júnior e Gilberto Gomes Bruschi239 fazem interessantes observações de direito intertemporal das quais reputamos mais importantes as seguintes a De acordo com o princípio tempus regit actum é a data da intimação da decisão interlocutória que determinará se o agravo de instrumento estará sujeito ao regime do Código de 1973 ou ao do Código de 2015 b Se o NCPC entrou em vigor quando o recurso já estava interposto ou já era interponível será processado e julgado segundo a lei do tempo da propositura do agravo ou da intimação da decisão agravável ainda que a lei nova o tenha abolido c Se a decisão for proferida em audiência durante a vacatio legis do NCPC continuará sujeita a agravo retido na forma oral tal como prevê o CPC1973 d Se a decisão tiver sido proferida durante a vacatio legis e não for atacada por agravo retido em caso de ser este o previsto pelo CPC1973 não poderá ser objeto de questionamento em preliminar da apelação ou das contrarrazões e Se o agravo foi interposto no regime do CPC1973 mas o relator só o examinou na vigência do Código novo não será cabível convertêlo em agravo retido recurso já então inexistente Terá de ser julgado pelo mérito na forma do CPC2015 1454 228 229 230 f Já com relação à decisão do relator a propósito do efeito suspensivo ou antecipatório que era irrecorrível ao tempo do CPC1973 ficará sujeita ao agravo interno se pronunciada após a entrada em vigor do NCPC Uma só ressalva é de ser feita onde os autores falam em data da intimação do ato decisório para determinação do regime do recurso interponível devese entender data da publicação do referido ato como antes já esclarecemos III Instruções administrativas do STJ Antes da entrada em vigor do novo Código o STJ para orientar a aplicação do direito intertemporal no campo das inovações verificadas em matéria de recursos editou administrativamente por deliberação do Pleno alguns enunciados Todos eles procuram cumprir o princípio tempus regit actum ver adiante o item 865II PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 2 ed Rio de Janeiro Forense 1961 v XV p 245 Os recursos judiciais constituem matéria de ordem pública e se regem pela lei do tempo da sua interposição TJMG Apel 24598 Rel Des Aprígio Ribeiro Jurisprudência Mineira 4175 STJ REsp 365782SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 24081993 RF 325155 TJSP Ag 2720411 Rel Des Toledo Silva ac 19101995 JTJSP 176207 ROUBIER Paul Les conflits de lois dans le temps Paris Recueil Sirey 1929 v II p 728 CASTRO Amílcar de Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 2 ed Rio de Janeiro Forense 1963 v X n 593 O direito ao recurso com todos os seus predicamentos é o da lei vigente na data em que é proferida a decisão visto considerarse direito adquirido o que o seu titular ou alguém por ele possa exercer Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro art 6º 2º TFR Apel Cív 32228 Rel Min Décio Miranda Rev Lemi 69218 STJ REsp 6187SP Rel Min Nilson Naves ac 04061991 RF 32079 STJ CComp 1133RS Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 11031992 LEX JSTJ 3922 STJ 2ª T REsp 1205159ES Rel Min Castro Meira ac 15022011 DJe 28022011 Em doutrina a tese dominante é no sentido de que o cabimento do recurso é regido pela lei do dia da publicação da sentença NERY JÚNIOR Nelson Teoria geral dos recursos princípios fundamentais 6 ed São Paulo RT 2004 p 493 WAMBIER Luiz Rodrigues WAMBIER Teresa Arruda Alvim MEDINA José Miguel Garcia Breves comentários à nova sistemática processual civil 2 ed São Paulo RT 2006 p 291292 CRAMER Ronaldo Comentários ao art 1046 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 p 2362 A jurisprudência não tem sido uniforme 1455 231 232 233 234 235 236 237 238 239 sobre a lei de regência do procedimento embora se entenda que a admissibilidade do recurso é sempre regulada pela lei da data da publicação do decisório O melhor entendimento é o defendido por Barbosa Moreira para quem se o recurso foi alterado mas não extinto não tem sentido subtraílo do procedimento novo sob pena de imporse um longo e injustificável período de ultratividade à norma velha Comentários ao Código de Processo Civil 7 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v V p 266267 De fato se o regime de direito intertemporal processual é o da incidência imediata da lei nova inclusive sobre os processos em andamento não há razão para deixar de aplicar o procedimento novo ao recurso interposto ao tempo da lei anterior Ver retro o item 742 BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 150151 CRAMER Ronaldo Op cit p 2363 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit loc cit LOPES DA COSTA Alfredo Araújo Direito processual civil brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 vol I n 278 BARBOSA MOREIRA José Carlos Op cit loc cit CARNELUTTI Francesco Sistema di diritto processuale civile Padova CEDAM 1936 v I p 98 LACERDA Galeno O novo direito processual civil e os feitos pendentes Rio de Janeiro Forense 1974 p 85 LACERDA Galeno Op cit p 82 NOTARIANO JR Antônio BRUSCHI Gilberto Gomes Agravo contras as decisões do primeiro grau São Paulo Método 2015 p 131133 1456 865 a 91 DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Sumário 865 Direito intertemporal 866 Direito probatório 867 Procedimento comum como regra geral 868 Cadastramento das pessoas jurídicas públicas e privadas para efeito dos atos de comunicação processual por via eletrônica 869 Execução contra devedor insolvente 870 Atos processuais eletrônicos e certificação digital 871 Trânsito em julgado de questões prejudiciais 872 Depósito judicial 873 Custas devidas à União na Justiça Federal 874 Procedimentos dos juizados especiais cíveis 875 Embargos de declaração da Justiça Eleitoral 876 Alteração do Código Civil 877 Conselho Nacional de Justiça 878 Uniformização do prazo para agravo previsto em lei especial ou em regimento interno de tribunal 879 Instituição do reconhecimento extrajudicial de usucapião 879A Alguns detalhes do procedimento extrajudicial de reconhecimento de usucapião 880 Revogação de disposições existentes em outras leis 881 Situação especial em relação ao Código Civil 882 Préeficácia do novo Código de Processo Civil Direito intertemporal I Sistema adotado pelo NCPC O art 1045 do NCPC fixou o prazo de um ano para a vacatio legis como determina o art 8º 2º da Lei Complementar nº 951998 que dispõe sobre a elaboração a redação a alteração e a consolidação das leis Como a Lei nº 131052015 foi publicada no Diário Oficial da União em 17032015 o novo Código entrará em vigor no dia 18032016 Ao iniciar sua vigência as normas do NCPC se aplicarão desde logo a todos os processos pendentes ficando revogado o Código de 1973 Lei nº 5869 art 1046 caput É a aplicação da regra segundo a qual tempus regit actum vale dizer a lei processual nova aplicase imediatamente aos processos em curso240 mas sem efeito retroativo uma vez que serão respeitados os atos processuais praticados anteriormente241 Essa norma porém não foi adotada de modo absoluto pelo NCPC que fez as seguintes ressalvas as disposições do CPC1973 relativas ao procedimento sumário e aos 1457 b procedimentos especiais que forem revogadas continuarão a ser aplicadas às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência do NCPC art 1046 1º permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regula dos em outras leis aos quais se aplicará supletivamente o novo Código 2º Com relação àqueles procedimentos mencionados no art 1218 do CPC1973 que ainda não tiverem sido incorporados por lei especial ou pelo próprio NCPC como as arribadas forçadas os protestos formados a bordo submeterseão ao procedimento comum previsto na nova legislação 3º Como naturalmente não há correspondência numérica exata entre os dis positivos do Código de 1973 e do atual as remissões que alguma lei extravagante façam àquele deverão ser entendidas como relacionadas aos artigos equivalentes no texto do NCPC se houver 4º Por fim para se cumprir o disposto no art 12 do NCPC que determina que os juízes obedeçam preferencialmente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão estabelece o art 1046 5º que no início de vigência do novo Código seja elaborada uma lista com os processos já conclusos observandose a antiguidade da distribuição II Recursos e processos de competência originária dos tribunais Preparando a entrada em vigor do NCPC o plenário de STJ em sessão realizada no dia 16032016 estabeleceu alguns enunciados administrativos des tinados a definir importantes questões de direito intertemporal relacionadas com os recursos e processos de sua competência originária São eles Recursos para o STJ a Enunciado nº 2 Aos recursos interpostos com fundamento no CPC1973 relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça b Enunciado nº 3 Aos recursos interpostos com fundamento no CPC2015 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016 serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC c Enunciado nº 5 Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no 1458 CPC1973 relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 não caberá a abertura de prazo prevista no art 932 parágrafo único cc o art 1029 3º do novo CPC Esse enunciado referese à necessidade de vista à parte para sanar vício do recurso art 932 e à desconsideração de vício formal do recurso ou vista para a respectiva correção art 1029 d Enunciado nº 6 Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC2015 relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016 somente será concedido o prazo previsto no art 932 parágrafo único cc o art 1029 3º do novo CPC para que a parte sane vício estritamente formal e Enunciado nº 7 Somente nos recursos interpostos contra decisão publi cada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais na forma do art 85 11 do novo CPC Nos cinco enunciados do STJ citados além de prestigiar o princípio do tempus regit actum tevese o cuidado de especificar que o momento que determina o cabimento e o regime do recurso é a data da publicação do ato judicial e não a da sua intimação às partes Por publicação na espécie entendese o momento em que a decisão integra o processo seja pelo seu pronunciamento em audiência seja pela juntada dos autos pelo escrivão do decisório elaborado pelo juiz em peça avulsa ver retro o item 864I Processos de competência originária do STJ Enunciado nº 4 nos feitos de competência civil originária e recursal do STJ os atos processuais que vierem a ser praticados por julgadores partes Ministério Público procuradores serventuários e auxiliares da Justiça a partir de 18 de março de 2016 deverão observar os novos procedimentos trazidos pelo CPC2015 sem prejuízo do disposto em legislação processual especial III Procedimentos recursais É aceito de forma pacífica que o recurso cabível é o da data da decisão que se pretende impugnar conforme esclarecimentos já feitos no item 864 I retro Para Teresa Arruda Alvim Wambier o direito adquirido ao recurso abrangeria não só os requisitos de admissibilidade mas também todo o procedimento previsto na lei revogada para aquele recurso242 A nosso ver porém o direito adquirido se concentra apenas na definição do recurso e das exigências de seu cabimento Não há todavia como preservar as regras de puro procedimento da lei velha para a tramitação ulterior ao juízo de admissibilidade Afinal está assente em direito 1459 866 867 868 intertemporal que não há direito adquirido a procedimento incidindo na espécie o princípio geral da incidência imediata da lei nova A não ser assim a lei velha impediria a aplicação da nova legislação processual e eternizaria a vigência dos preceitos antigos em todos os procedimentos iniciados antes das normas inovadoras O que é importante é distinguir os efeitos do direito adquirido processual direito ao recurso e a sujeição dos atos procedimentais isoláveis praticáveis depois de admitido o recurso Nessa perspectiva é interessante notar que os enunciados administrativos do STJ anteriormente lembrados só cuidam de preservar as regras de admissibilidade dos recursos aplicáveis na transição do regime do CPC1973 para o CPC2015 Nada impõem acerca do procedimento a ser desenvolvido já na vigência do novo Código autorizando assim a conclusão de que para os atos subsequentes verificáveis no processamento do recurso admitido com base na lei antiga prevalecerá a regra geral da aplicação imediata da lei nova arts 14 e 1046 caput Direito probatório Com relação ao direito probatório o NCPC estabeleceu uma exceção à regra tempus regit actum prevendo que as novas disposições sobre provas somente serão aplicadas àquelas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência NCPC art 1047 Ou seja o Código de 1973 continua a ser aplicado às provas requeridas ou determinadas de ofício antes da entrada em vigor da nova legislação Procedimento comum como regra geral O novo Código previu como regra geral a utilização do procedimento comum Por isso sempre que a lei especial remeter a procedimento previsto na lei processual sem especificálo será observado o procedimento comum regulado pelo NCPC art 1049 caput Tendo em vista que o procedimento sumário foi revogado pela nova legislação se a lei especial remeterse a ele deverá ser observado o procedimento comum do NCPC com as modificações previstas na própria lei especial se houver art 1049 parágrafo único Cadastramento das pessoas jurídicas públicas e privadas para efeito dos atos de comunicação processual por via eletrônica 1460 869 870 O novo Código para efeito de recebimento de citações e intimações impôs às empresas públicas e privadas a obrigação de manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos NCPC art 246 1º243 O art 1051 do Código novo concedeu o prazo de trinta dias a contar da data de inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica para que ela providencie o respectivo cadastro perante o juízo onde tenha sede ou filial Para aquelas já existentes o prazo naturalmente será contado a partir da entrada em vigor do Código de 2015 Ressalvou o dispositivo contudo as microempresas e as empresas de pequeno porte que ficam liberadas do referido cadastramento art 1051 parágrafo único A mesma obrigação foi também imposta à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios e às entidades da administração indireta art 246 2º244 bem como ao Ministério Público à Advocacia Pública e à Defensoria Pública art 270 parágrafo único para que realizem o cadastramento junto ao Tribunal no qual atuem A fim de dar cumprimento a essa determinação legal o art 1050 do NCPC estabeleceu o prazo de trinta dias após a entrada em vigor da nova legislação para que referidas instituições providenciem este cadastramento Execução contra devedor insolvente O novo Código previu a futura edição de uma lei especial para regular a execução por quantia certa contra devedor insolvente Entretanto resguardou no art 1052 que enquanto não editada referida lei permanecem vigentes as disposições do Livro II Título IV do Código de 1973 arts 748 a 786A do CPC1973 Atos processuais eletrônicos e certificação digital A legislação atual atentandose à implantação do processo eletrônico no ordenamento jurídico inseriu uma seção para disciplinar a prática eletrônica dos atos processuais NCPC arts 193 a 199245 explicitando que suas regras podem ser aplicadas no que couber também à prática de atos notariais e de registro Entretanto ressalvou que os atos processuais praticados por meio eletrônico até a transição definitiva para certificação digital ficam convalidados ainda que não tenham observado os requisitos mínimos estabelecidos pelo NCPC se i tiverem atingido sua finalidade e ii não tiverem causado prejuízo à defesa de qualquer das partes art 1053 Um problema gerado no plano do direito intertemporal é o referente à não aplicação do prazo em dobro para os litisconsortes representados por procuradores 1461 871 872 distintos quando o processo for eletrônico O 2º do art 229 do NCPC dispõe que não haverá a contagem em dobro dos prazos nos autos eletrônicos A jurisprudência porém já assentou que enquanto perdurar o regime do Código de 1973 a contagem dupla prevista em seu art 191 continuará a ser aplicada ainda que o processo se desenvolva sob a forma eletrônica O prazo simples para tais processos só se aplicará depois que a vacatio legis do NCPC tiver sido ultrapassada246 Trânsito em julgado de questões prejudiciais O Código de 1973 entendia que as questões prejudiciais por situaremse como antecedentes lógicos da conclusão da sentença e não pertencerem imediatamente ao litígio deduzido em juízo não eram abrangidas pelo dispositivo da sentença e portanto não ficavam abarcadas pela res iudicata A solução da questão prejudicial contudo poderia excepcionalmente apresentar a eficácia da coisa julgada quando a parte interessada requeresse a declaração incidental a que aludiam os arts 5º 325 e 470 do CPC1973 porque nesse caso a lide teria sido ampliada para englobála também como uma de suas questões internas O novo Código alterou esse entendimento Não existe mais a ação declaratória incidental O que era tratado naquela extinta ação passa a ser uma pura alegação no curso do processo e se resolve na sentença juntamente com o mérito da ação por nele influir necessariamente Assim a legislação atual permite que a coisa julgada abranja a resolução de questão prejudicial decidida expressa e incidentalmente desde que observados os requisitos do art 503 1º do NCPC247 Em razão da alteração substancial de entendimento o novo Código previu uma regra de transição a nova regulamentação da questão prejudicial somente se aplica aos processos iniciados após a vigência do NCPC permanecendo aplicável aos anteriores o disposto nos arts 5º 325 e 470 do CPC1973 art 1054 do NCPC Depósito judicial Com relação aos depósitos judiciais o art 1058 do NCPC estabeleceu que quando houver recolhimento de importância em dinheiro esta será depositada em nome da parte ou do interessado em conta especial movimentada por ordem do juiz nos termos do art 840 I do NCPC Ou seja as quantias deverão ser depositadas preferencialmente no Banco do Brasil na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado E na falta desses estabelecimentos em qualquer instituição de crédito 1462 873 874 designada pelo juiz Custas devidas à União na Justiça Federal O art 1060 do NCPC alterou a redação do art 14 II da Lei nº 92891996 adequandoo aos 1º a 7º do art 1007 do Código Assim a nova redação do art 14 II de referida lei é a seguinte aquele que recorrer da sentença adiantará a outra metade das custas comprovando o adiantamento no ato de interposição do recurso sob pena de deserção observado o disposto nos 1º a 7º do art 1007 do CPC ver item nº 752 retro Procedimentos dos juizados especiais cíveis Os arts 1062 a 1066 do NCPC regulam os procedimentos dos juizados especiais cíveis que foram atingidos pela nova legislação Assim devese ressaltar que a o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts 133 a 137 do NCPC aplicase ao processo de competência dos juizados especiais art 1062 b uma vez que o procedimento sumário foi extinto pela nova legislação o art 1063 do NCPC previu que até a edição de lei específica os juizados especiais cíveis continuam competentes para o processamento e julgamento das causas previstas no art 275 II do CPC1973 Ou seja aqueles juizados continuam tendo competência para julgar as causas qualquer que seja o valor de arrendamento rural e de parceria agrícola de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo terrestre de cobrança de seguro relativamente aos danos causados em acidente de veículo ressalvado o disposto em legislação especial que versem sobre revogação de doação c o art 48 da lei dos juizados especiais foi alterado para adequar as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração desta lei àquelas do regime do NCPC de modo a uniformizálas Destarte serão cabíveis embargos de declaração contra sentença ou acórdão proferido pelos juizados especiais nos casos previstos no CPC art 1064 Ou seja obscuridade contradição omissão ou erro material d nessa mesma linha os embargos de declaração opostos nos juizados especiais cíveis passam a contar expressamente com o efeito interruptivo do prazo de interposição de recurso art 1065 Alterouse destarte o art 50 da Lei nº 1463 875 876 90991995 e o procedimento de embargos de declaração foi estendido ao procedimento penal sumaríssimo previsto na Lei nº 90991995 art 1066 Embargos de declaração da Justiça Eleitoral O NCPC também modificou as regras do Código Eleitoral Lei nº 47371965 a fim de unificar o procedimento de embargos de declaração Assim o art 275 daquela lei especial passa a ter a seguinte redação Art 275 São admissíveis embargos de declaração nas hipóteses previstas no Código de Processo Civil 1º Os embargos de declaração serão opostos no prazo de 3 três dias contado da data de publicação da decisão embargada em petição dirigida ao juiz ou relator com a indicação do ponto que lhes deu causa 2º Os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo 3º O juiz julgará os embargos em 5 cinco dias 4º Nos tribunais I o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente proferindo voto II não havendo julgamento na sessão referida no inciso I será o recurso incluído em pauta III vencido o relator outro será designado para lavrar o acórdão 5º Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso 6º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração o juiz ou o tribunal em decisão fundamentada condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 2 dois salários mínimos 7º Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios a multa será elevada a até 10 dez salários mínimos Alteração do Código Civil O NCPC além de revogar alguns dispositivos do Código Civil alterou o texto dos arts 274 e 2027 caput para darlhes redação mais clara Assim segundo o art 1068 do NCPC referidos dispositivos passam a ter a seguinte redação Art 274 O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais mas o julgamento favorável aproveitalhes sem prejuízo de exceção pessoal 1464 877 878 879 que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles Art 2027 A partilha é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam em geral os negócios jurídicos Conselho Nacional de Justiça Prevê o art 1069 do NCPC que o Conselho Nacional de Justiça promoverá periodicamente pesquisas estatísticas para avaliação da efetividade das normas previstas no Código Essa regra visa à obtenção de dados para apurar a efetividade da nova legislação Uniformização do prazo para agravo previsto em lei especial ou em regimento interno de tribunal O NCPC buscando uniformizar procedimentos estabeleceu que havendo em regimento interno de tribunal ou em lei especial previsão de prazo distinto para a interposição de agravo prevalecerá o estipulado pelo novo Código Ou seja será sempre de quinze dias o prazo para a interposição de qualquer agravo inclusive o regimental art 1070 Instituição do reconhecimento extrajudicial de usucapião A exemplo da desjudicialização do inventário da partilha da separação e do divórcio ocorrida já à época do Código anterior a lei nova autoriza o reconhecimento extrajudicial de usucapião que se processará diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo NCPC art 1071 Para tanto foi introduzido o art 216A à Lei de Registros Públicos Lei nº 60151973 com a seguinte redação Art 216A Sem prejuízo da via jurisdicional é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo a requerimento do interessado representado por advogado instruído com I ata notarial lavrada pelo tabelião atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores conforme o caso e suas circunstâncias II planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo 1465 conselho de fiscalização profissional e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes III certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente IV justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem a continuidade a natureza e o tempo da posse tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel 1º O pedido será autuado pelo registrador prorrogandose o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes esse será notificado pelo registrador competente pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento para manifestar seu consentimento expresso em 15 quinze dias interpretado o seu silêncio como discordância 3º O oficial de registro de imóveis dará ciência à União ao Estado ao Distrito Federal e ao Município pessoalmente por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos ou pelo correio com aviso de recebimento para que se manifestem em 15 quinze dias sobre o pedido 4º O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação onde houver para a ciência de terceiros eventualmente interessados que poderão se manifestar em 15 quinze dias 5º Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis 6º Transcorrido o prazo de que trata o 4º deste artigo sem pendência de diligências na forma do 5º deste artigo e achandose em ordem a documentação com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas sendo permitida a abertura de matrícula se for o caso 7º Em qualquer caso é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida nos termos desta Lei 8º Ao final das diligências se a documentação não estiver em ordem o oficial 1466 879A de registro de imóveis rejeitará o pedido 9º A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião 10 Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequála ao procedimento comum Alguns detalhes do procedimento extrajudicial de reconhecimento de usucapião Essa nova modalidade de procedimento administrativo não exclui a opção do interessado pelo reconhecimento em processo judicial art 216A caput Mesmo depois de rejeitado o pedido extrajudicial permanecerá aberta a possibilidade de recorrer à jurisdição comum art 216A 9º Ressaltese contudo que o sucesso do requerimento na via administrativa pressupõe expressa anuência de todos os interessados isto é daquele em cujo nome o imóvel esteja registrado dos proprietários dos imóveis confinantes daqueles que tenham direitos averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e dos que com ele confinem e ainda dos entes públicos relacionados no 3º do art 216A da LRP Basta que um deles ou um terceiro interessado impugne o requerimento ou deixe de manifestarse expressamente sobre ele para que o procedimento seja encerrado pelo oficial do registro de imóveis e os autos sejam encaminhados ao juiz competente art 216A 2º e 10 O reconhecimento extrajudicial autorizado pelo art 216A da Lei 60151973 aplicase a qualquer das modalidades de usucapião previstas no direito brasileiro Ressalvase apenas a chamada usucapião administrativa regulada pela Lei nº 119772009 que se funda em título de legitimação de posse e em alto de demarcação urbanística Para essa particular modalidade de usucapião urbana que também se processa administrativamente a lei reguladora prevê procedimento específico248 Só a usucapião de bens imóveis admite reconhecimento na forma do art 216A da Lei dos Registros Públicos a qual porém poderá versar sobre a usucapião 1467 880 ordinária ou extraordinária sobre a usucapião especial urbana individual ou coletiva a usucapião especial rural a usucapião indígena e a usucapião familiar Quanto aos requisitos observarseão aqueles exigidos pela legislação própria a cada modalidade Código Civil Estatuto da Cidade etc A petição endereçada ao Oficial do Registro de Imóveis da situação do bem usucapiendo deverá ser instruída com a necessária documentação e subscrita por advogado Entre outras peças é importante a ata notarial por meio da qual serão demonstrados o tempo e a qualificação da posse Indispensáveis também são a planta e o memorial descritivo firmados por profissional habilitado249 Estando em ordem a documentação produzida pelo requerente e inexistindo qualquer impugnação o reconhecimento da aquisição da propriedade por usucapião será objeto de decisão administrativa do Oficial do Registro de Imóveis seguindose o registro na matrícula já existente ou procedendose à abertura de matrícula se for o caso art 216A 6º Lei 6015 Ao contrário se o Oficial do Registro de Imóveis se convencer de que não restou suficientemente demonstrada a ocorrência da usucapião o requerimento será rejeitado em decisão administrativa sem possibilidade de recurso Esse indeferimento é definitivo e não se confunde com a suscitação de dúvida a ser solucionada pelo juiz art 216A 7º Não faz entretanto coisa julgada de modo que o interessado não fica impedido de propor em juízo a ação de usucapião art 216A 9º Ocorrendo impugnação por qualquer um dos notificados o Oficial do Registro de Imóveis não terá poder para solucionála Remeterá os autos ao juízo competente e o procedimento administrativo se converterá em judicial art 216A 10 Revogação de disposições existentes em outras leis O art 1072 do NCPC revogou os seguintes dispositivos existentes em outras leis a o art 22 do DecretoLei nº 25 de 30 de novembro de 1937 que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional Art 22 Em face da alienação onerosa de bens tombados pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado a União os Estados e os municípios terão nesta ordem o direito de preferência 1º Tal alienação não será permitida sem que prèviamente sejam os bens oferecidos pelo mesmo preço à União bem como ao Estado e ao município em que 1468 se encontrarem O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usálo dentro de trinta dias sob pena de perdêlo 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao ad quirente que serão por ela solidariamente responsáveis A nulidade será pronun ciada na forma da lei pelo juiz que conceder o sequestro o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada de penhor anticrese ou hipoteca 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que prèviamente os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judi cialmente não podendo os editais de praça ser expedidos sob pena de nulidade antes de feita a notificação 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão se dela não lançarem mão até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação as pessôas que na forma da lei tiverem a faculdade de remir 6º O direito de remissão por parte da União bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem poderá ser exercido dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto do arrematação ou da sentença de adjudicação não se podendo extraír a carta enquanto não se esgotar êste prazo salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência b os arts 227 caput 229 230 456 1482 1483 e 1768 a 1773 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil Art 227 Salvo os casos expressos a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados Art 229 Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato I a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar segredo II a que não possa responder sem desonra própria de seu cônjuge parente em grau sucessível ou amigo íntimo III que o exponha ou às pessoas referidas no inciso antecedente a perigo de vida de demanda ou de dano patrimonial imediato Art 230 As presunções que não as legais não se admitem nos casos em que 1469 a lei exclui a prova testemunhal Art 456 Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta o adqui rente notificará do litígio o alienante imediato ou qualquer dos anteriores quando e como lhe determinarem as leis do processo Parágrafo único Não atendendo o alienante à denunciação da lide e sendo manifesta a procedência da evicção pode o adquirente deixar de oferecer contes tação ou usar de recursos Art 1482 Realizada a praça o executado poderá até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação remir o imóvel hipotecado oferecendo preço igual ao da avaliação se não tiver havido licitantes ou ao do maior lance oferecido Igual direito caberá ao cônjuge aos descendentes ou ascendentes do executado Art 1483 No caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário o direito de remição deferese à massa ou aos credores em concurso não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel Parágrafo único Pode o credor hipotecário para pagamento de seu crédito requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia inferior àquele desde que dê quitação pela sua totalidade Art 1768 A interdição deve ser promovida I pelos pais ou tutores II pelo cônjuge ou por qualquer parente III pelo Ministério Público IV Vide Lei nº 13146 de 2015 Art 1769 O Ministério Público só promoverá interdição I em caso de doença mental grave II se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas desig nadas nos incisos I e II do artigo antecedente III se existindo forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso ante cedente Art 1770 Nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Pú blico o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz nos demais casos o Ministério Público será o defensor Art 1771 Antes de pronunciarse acerca da interdição o juiz assistido por especialistas examinará pessoalmente o arguido de incapacidade Art 1772 Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos 1470 III e IV do art 1767 o juiz assinará segundo o estado ou o desenvolvimento men tal do interdito os limites da curatela que poderão circunscreverse às restrições constantes do art 1782 Art 1773 A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo embora sujeita a recurso c os arts 2º 3º 4º 6º 7º 11 12 e 17 da Lei nº 1060 de 5 de fevereiro de 1950 que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados Art 2º Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residen tes no país que necessitarem recorrer à Justiça penal civil militar ou do trabalho Parágrafo único Considerase necessitado para os fins legais todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família Art 3º A assistência judiciária compreende as seguintes isenções I das taxas judiciárias e dos selos II dos emolumentos e custas devidos aos Juízes órgãos do Ministério Pú blico e serventuários da justiça III das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais IV das indenizações devidas às testemunhas que quando empregados receberão do empregador salário integral como se em serviço estivessem ressal vado o direito regressivo contra o poder público federal no Distrito Federal e nos Territórios ou contra o poder público estadual nos Estados V dos honorários de advogado e peritos VI das despesas com a realização do exame de código genético DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade VII dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório Parágrafo único A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais na forma do inciso III dispensa a publicação em outro jornal Art 4º A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária mediante simples afirmação na própria petição inicial de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio ou de sua 1471 família 1º Presumese pobre até prova em contrário quem afirmar essa condição nos termos desta lei sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais 2º A impugnação do direito à assistência judiciária não suspende o curso do processo e será feita em autos apartados 3º A apresentação da carteira de trabalho e previdência social devidamente legalizada onde o juiz verificará a necessidade da parte substituirá os atestados exigidos nos 1º e 2º deste artigo Art 6º O pedido quando formulado no curso da ação não a suspenderá podendo o juiz em face das provas conceder ou denegar de plano o benefício de assistência A petição neste caso será autuada em separado apensandose os respectivos autos aos da causa principal depois de resolvido o incidente Art 7º A parte contrária poderá em qualquer fase da lide requerer a revo gação dos benefícios de assistência desde que prove a inexistência ou o desapa recimento dos requisitos essenciais à sua concessão Parágrafo único Tal requerimento não suspenderá o curso da ação e se pro cessará pela forma estabelecida no final do artigo 6º desta Lei Art 11 Os honorários de advogados e peritos as custas do processo as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa 1º Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15 quinze por cento sobre o líquido apurado na execução da sentença 2º A parte vencida poderá acionar a vencedora para reaver as despesas do processo inclusive honorários do advogado desde que prove ter a última perdido a condição legal de necessitada Art 12 A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagálas desde que possa fazêlo sem prejuízo do sustento próprio ou da família se dentro de cinco anos a contar da sentença final o assistido não puder satisfazer tal pagamento a obrigação ficará prescrita Art 17 Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da apli cação desta lei a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido d os arts 13 a 18 26 a 29 e 38 da Lei nº 8038 de 28 de maio de 1990 que institui normas procedimentais para os processos que especifica perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal 1472 Art 13 Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público Parágrafo único A reclamação dirigida ao Presidente do Tribunal instruída com prova documental será autuada e distribuída ao relator da causa principal sempre que possível Art 14 Ao despachar a reclamação o relator I requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado que as prestará no prazo de dez dias II ordenará se necessário para evitar dano irreparável a suspensão do processo ou do ato impugnado Art 15 Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante Art 16 O Ministério Público nas reclamações que não houver formulado terá vista do processo por cinco dias após o decurso do prazo para informações Art 17 Julgando procedente a reclamação o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência Art 18 O Presidente determinará o imediato cumprimento da decisão lavrandose o acórdão posteriormente Art 26 Os recurso extraordinário e especial nos casos previstos na Cons tituição Federal serão interpostos no prazo comum de quinze dias perante o Presidente do Tribunal recorrido em petições distintas que conterão I exposição do fato e do direito II a demonstração do cabimento do recurso interposto III as razões do pedido de reforma da decisão recorrida Parágrafo único Quando o recurso se fundar em dissídio entre a interpretação da lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado outro Tribunal o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão ou indicação do número e da página do jornal oficial ou do repertório autorizado de jurisprudência que o houver publicado Art 27 Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada será intimado o recorrido abrindoselhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contrarrazões 1º Findo esse prazo serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso no prazo de cinco dias 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo 1473 3º Admitidos os recursos os autos serão imediatamente remetidos ao Superior Tribunal de Justiça 4º Concluído o julgamento do recurso especial serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário se este não estiver prejudicado 5º Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal para julgar o ex traordinário 6º No caso de parágrafo anterior se o relator do recurso extraordinário em despacho irrecorrível não o considerar prejudicial devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial Art 28 Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial caberá agravo de instrumento no prazo de cinco dias para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça conforme o caso 1º Cada agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado dele constando obrigatoriamente além das mencionadas no parágrafo único do art 523 do Código de Processo Civil o acórdão recorrido a petição de interposição do recurso e as contrarrazões se houver 2º Distribuído o agravo de instrumento o relator proferirá decisão 3º Na hipótese de provimento se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial o relator determinará desde logo sua inclusão em pauta observandose daí por diante o procedimento relativo àqueles recursos admitida a sustentação oral 4º O disposto no parágrafo anterior aplicase também ao agravo de ins trumento contra denegação de recurso extraordinário salvo quando na mesma causa houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar 5º Da decisão do relator que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento caberá agravo para o órgão julgador no prazo de cinco dias Art 29 É embargável no prazo de quinze dias a decisão da turma que em recurso especial divergir do julgamento de outra turma da seção ou do órgão especial observandose o procedimento estabelecido no regimento interno Art 38 O Relator no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto bem como 1474 881 negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo incabível ou improcedente ou ainda que contrariar nas questões predominantemente de direito Súmula do respectivo Tribunal e os arts 16 a 18 da Lei nº 5478 de 25 de julho de 1968 dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências Art 16 Na execução da sentença ou do acordo nas ações de alimentos será observado o disposto no artigo 734 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil Art 17 Quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do acordo mediante desconto em folha poderão ser as prestações cobradas de alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor que serão recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositário nomeado pelo juiz Art 18 Se ainda assim não for possível a satisfação do débito poderá o credor requerer a execução da sentença na forma dos artigos 732 733 e 735 do Código de Processo Civil f o art 98 4º da Lei nº 12529 de 30 de novembro de 2011 que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Art 98 4º Na ação que tenha por objeto decisão do Cade o autor deverá deduzir todas as questões de fato e de direito sob pena de preclusão consumativa reputandose deduzidas todas as alegações que poderia deduzir em favor do acolhimento do pedido não podendo o mesmo pedido ser deduzido sob diferentes causas de pedir em ações distintas salvo em relação a fatos supervenientes Situação especial em relação ao Código Civil Por fim cumpre ressaltar uma situação peculiar ocorrida em razão da edição da Lei nº 13146 de 6 de julho de 2015 que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência Estatuto da Pessoa com Deficiência Referida legislação deu nova redação a alguns artigos do Código Civil que foram anteriormente revogados pelo NCPC Assim os arts 1768 1769 1771 e 1772 do Código Civil revogados pelo NCPC foram repristinados pela Lei nº 13146 uma vez que voltaram a receber novo conteúdo a saber Art 1768 O processo que define os termos da curatela deve ser promovido IV pela própria pessoa 1475 882 Art 1769 O Ministério Público somente promoverá o processo que define os termos da curatela I nos casos de deficiência mental ou intelectual III se existindo forem menores ou incapazes as pessoas mencionadas no inciso II Art 1771 Antes de se pronunciar acerca dos termos da curatela o juiz que deverá ser assistido por equipe multidisciplinar entrevistará pessoalmente o interditando Art 1772 O juiz determinará segundo as potencialidades da pessoa os limites da curatela circunscritos às restrições constantes do art 1782 e indicará curador Parágrafo único Para a escolha do curador o juiz levará em conta a vontade e as preferências do interditando a ausência de conflito de interesses e de influência indevida a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa Préeficácia do novo Código de Processo Civil Falase em préeficácia da norma quando se cogita de sua incidência ainda no espaço de tempo de sua vacatio legis Claro é como ressalta Antônio do Passo Cabral que não se admite que haja uma aplicação imediata de regra ainda ineficaz a lei durante o período de vacância existe e é válida mas não é ainda eficaz Mas a simples projeção da norma que se tornará eficaz no futuro pode ter algum papel na atividade estatal de interpretação e aplicação das normas do presente250 Tratase no entanto de uma préeficácia meramente interpretativa e jamais imperativa capaz de funcionar como importante técnica de argumentação no processo de compreensão da lei atual ainda em pleno vigor No Estado de Direito a ordem jurídica válida e eficaz é a que se assenta nas leis vigentes que prevalecerão na atuação judicial enquanto não entrar em vigor a norma em estágio de vacatio legis Na atividade de interpretação e aplicação da ordem jurídica é importante levar em conta que um Código novo como o de 2015 em boa parte procura preencher lacunas do anterior e superar problemas suscitados por conflitos exegéticos instalados em se de doutrinária e jurisprudencial Nesse terreno é irrecusável o valor interpretativo dos argumentos extraídos da lei nova ainda em regime de vacatio legis Tudo porém sem força vinculativa como é óbvio 1476 240 241 242 243 244 245 246 Em suma o que não se pode admitir de forma alguma é que a pretexto de préeficácia do Código novo e de adaptação da lei antiga à nova ordem jurídica o intérprete e aplicador cheguem a entendimento conducente à completa supressão de eficácia de norma ainda atual e obrigatória Ocorre que por mais que a lei processual seja aplicada imediatamente aos processos pendentes devese ter conhecimento que o processo é constituído por inúmeros atos Tal entendimento nos leva à chamada Teoria dos Atos Processuais Isolados em que cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar qual a lei que o rege recaindo sobre ele a preclusão consumativa ou seja a lei que rege o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele é praticado Seria a aplicação do Princípio tempus regit actum Com base neste princípio temos que a lei processual atinge o processo no estágio em que ele se encontra onde a incidência da lei nova não gera prejuízo algum às parte respeitandose a eficácia do ato processual já praticado Dessa forma a publicação e entrada em vigor de nova lei só atingem os atos ainda por praticar no caso os processos futuros não sendo possível falar em retroatividade da nova norma visto que os atos anteriores de processos em curso não serão atingidos STJ 1ª Seção REsp 1404796SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 26032014 DJe 09042014 O princípio tempus regit actum aplicase ao processo em curso com as peculiaridades da técnica do direito adquirido processual a qual diante da lei nova resguarda a eficácia dos atos praticados e situações consolidadas na vigência da lei velha Por isso é útil a noção de direito adquirido processual a norma que incide é aquela em vigor no momento em que se adquire o direito à prática de um ato Este há de ser praticado de acordo com a norma em vigor não no momento em que será praticado mas no momento em que foi gestado WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Direito intertemporal In Temas essenciais do novo CPC cit p 636 WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Direito intertemporal cit p 637 CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência CPC1973 sem correspondência exceto o art 193 do NCPC que corresponde ao art 154 2º Em respeito ao princípio da legalidade e à legítima expectativa gerada pelo texto normativo vigente enquanto não houver alteração legal aplicase aos processos eletrônicos o disposto no art 191 do CPC A inaplicabilidade do prazo em dobro para litisconsortes representados por diferentes procuradores em processo digital somente ocorrerá a partir da vigência do novo Código de Processo Civil STJ 3ª T REsp 1477 247 248 249 250 1488590PR Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 14042015 DJe 23042015 Art 503 A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida 1º O disposto no caput aplicase à resolução de questão prejudicial decidida expressa e incidentemente no processo se I dessa resolução depender o julgamento do mérito II a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo não se aplicando no caso de revelia III o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvêla como questão principal GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Reconhecimento extrajudicial da usucapião e o novo Código de Processo Civil Revista de Processo v 259 p 387 e p 395396 Gama entende ser recomendável a manifestação do Ministério Público embora não haja previsão expressa a respeito no art 216A da Lei nº 6015 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Op cit p 399 CABRAL Antônio do Passo Préeficácia das normas e a aplicação do Código de Processo Civil de 2015 ainda no período de vacatio legis Revista de Processo v 246 p 339 ago2015 1478 Bibliografia ABBOUD Georges BARBOSA Rafael Vinheiro Monteiro OKA Juliana Mieko Rodrigues Controle de constitucionalidade pelo Superior Tribunal de Justiça uma medida contra legem Revista de Processo v 260 ABBUD André de Albuquerque Cavalcanti A repercussão geral dos recursos extraordinários In GIANNICO Maurício MONTEIRO Vitor José de Mello coords As novas reformas do CPC São Paulo Saraiva 2008 AGUIAR JÚNIOR Ruy Rosado de Recurso especial questão de ordem pública Prequestionamento Revista de Processo 132285286 fev 2006 ALEXY Robert Teoria de los derechos fundamentales Madrid Centro de Estudos Constitucionais 1993 ALLORIO Enrico Problemas de derecho procesal Buenos Aires EJEA 1963 v II ALVIM Agostinho Da inexecução das obrigações e suas consequências 3 ed Rio de Janeiro Jurídica e Universitária 1965 ALVIM J ECarreira Elementos de teoria geral do processo Rio de Janeiro Forense 1989 Tutela específica das obrigações de fazer não fazer e entregar coisa 2 ed Rio de 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outros meios de impugnação às decisões judiciais São Paulo RT 2003 BENETI Sidnei Agostinho Da conduta do juiz 2 ed São Paulo Saraiva 2000 BETTI Emílio Diritto processuale civile italiano 2 ed Roma Società editrice del Foro Romano 1936 BEVILÁQUA Clóvis Direito das obrigações 9 ed Rio de Janeiro Francisco Alves 1957 BONDIOLI Luis Guilherme Aidar Embargos de declaração São Paulo Saraiva 2005 Novidades em matéria de embargos de declaração no CPC de 2015 Revista do Advogado São Paulo n 126 maio 2015 BORGES João Eunápio Títulos de crédito Rio de Janeiro Forense 1971 BUENO Cássio Scarpinella Amicus curiae um terceiro enigmático São Paulo Saraiva 2008 Código de Processo Civil interpretado Coord por Antônio Carlos Marcato São Paulo Atlas 2004 Comentários ao art 520 do NCPC In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 1484 Comentários ao art 521 do NCPC In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 Comentários ao art 708 In MARCATO Antonio Carlos coord Código de Processo Civil interpretado São Paulo Atlas 2004 Curso sistematizado de direito processual civil São Paulo Saraiva 2007 t I v 2 Curso sistematizado de direito processual civil São Paulo Saraiva 2008 v 5 Tutela antecipada São Paulo Saraiva 2004 BUSTAMANTE Thomas da Rosa de Teoria do precedente judicial a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais São Paulo Noeses 2012 BUZAID Alfredo Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil 2 ed rev e aum São Paulo Saraiva 1956 Do concurso de credores no processo de execução São Paulo Saraiva 1952 Exposição de Motivos do CPC1973 CABRAL Antônio do Passo O novo procedimento modelo Musterverfahrem alemão uma alternativa às ações coletivas Revista de Processo n 147 maio 2007 O valor mínimo da indenização cível fixado na sentença condenatória penal notas sobre 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LUCON Paulo Henrique dos Santos Comentários ao art 740 In MARCATO Antônio Carlos coord Código de Processo Civil interpretado São Paulo Atlas 2004 Comentários ao art 877 do NCPC In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves 1495 comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 MACÊDO Lucas Buril de O regime jurídico dos precedentes judiciais no projeto do novo Código de Processo Civil Revista de Processo n 237 v 39 nov 2014 MACHADO Hugo de Brito Cabimento da ação rescisória por violação de literal disposição de lei Revista Dialética de Direito Processual n 146 São Paulo maio 2015 MAGRI Berenice Soubhie Nogueira Ação anulatória art 486 do CPC São Paulo RT 1999 Coleção de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman col 41 MANCUSO Rodolfo de Camargo Recurso extraordinário e recurso especial 10 ed São Paulo RT 2007 MARCATO Antônio Carlos Crise da Justiça e influência dos precedentes judiciais no direito processual civil brasileiro Tese São Paulo Fac de Dir da USP 2008 MARINONI Luiz Guilherme Processo de conhecimento 6 ed São Paulo RT 2007 Técnica processual e tutela dos direitos São Paulo RT 2004 Tutela antecipatória julgamento antecipado e execução imediata da sentença 2 ed São Paulo RT 1998 MITIDIERO Daniel Código de Processo Civil comentado artigo por artigo São Paulo RT 2008 Código de Processo Civil comentado artigo por artigo 2 ed São Paulo RT 2010 O projeto do CPC Crítica e propostas São Paulo RT 2010 MARQUES José Frederico A rescisão de sentença que homologa transação O Estado de S Paulo de 10021985 coluna Tribunais Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1958 v I Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1960 v IV 1496 Instituições de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1960 v V Manual de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1959 v III Manual de direito processual civil São Paulo Saraiva 1974 v I Manual de direito processual civil Campinas Bookseller 1974 v IV Manual de direito processual civil São Paulo Saraiva 1976 v IV Manual de direito processual civil 13 ed São Paulo Saraiva 1990 v III Manual de direito processual civil Campinas Bookseller 1997 v III Manual de direito processual civil Campinas Bookseller 1997 v IV MARTINS Pedro Batista Recursos e processos de competência originária dos tribunais Rio de Janeiro Forense 1957 MARTINS Sandro Gilbert Apontamentos sobre a defesa do executado no cumprimento da sentença Revista de Processo n 116 julago 2004 MAZZEI Rodrigo Comentários ao art 1022 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 Embargos de declaração e agravo interno no projeto de CPC Substitutivo de Lavra do Deputado Paulo Teixeira algumas sugestões para retificações do texto projetado Revista de Processo v 221 jul 2013 MEDINA José Miguel Garcia A sentença declaratória como título executivo Revista de Processo v 136 jun 2006 Direito processual civil moderno 2 ed São Paulo RT 2016 Novo Código de Processo Civil comentado 3 ed São Paulo RT 2015 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Recursos e ações autônomas de impugnação São Paulo RT 2008 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 27 ed São Paulo Malheiros 2002 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 23 ed São Paulo Malheiros 2007 1497 MELLO Rogério Licastro Torres de A defesa da nova execução de título judicial In HOFFMAN Paulo RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva Processo de execução civil Modificações da Lei nº 1123205 São Paulo Quartier Latin 2006 MELO Gustavo de Medeiros Seguro garantia judicial aspectos processuais e materiais de uma figura ainda desconhecida Revista Forense v 415 janjun 2012 MENDES Aluisio Gonçalves de Castro TEMER Sofia Orberg Comentários ao art 979 In STRECK Lenio Luiz et al coords Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 2016 MENDES Gilmar PFLUG Samantha Meyer Passado e futuro da súmula vinculante considerações à luz da Emenda Constitucional 452004 In RENAULT S R T BOTTINI P orgs Reforma do Poder Judiciário comentários à Emenda Constitucional n 452004 São Paulo Saraiva 2005 MENDONÇA Ricardo Magalhães de Revisão das decisões monocráticas do relator no julgamento antecipado do recurso breve análise do agravo interno previsto nos Códigos de Processo Civil vigente e projetado Revista Dialética de Direito Processual n 145 abr 2015 MESQUITA José Ignácio Botelho de et al Breves considerações sobre a exigibilidade e a execução das astreintes Revista Jurídica v 338 dez 2005 Da ação civil São Paulo RT 1975 MICHELI Gian Antonio Curso de derecho procesal civil Buenos Aires EJEA 1970 v III Derecho procesal civil Buenos Aires Ediciones Jurídicas Europa América 1970 v III MIRANDA Jorge Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade Reimp Coimbra Coimbra Ed 1996 MITIDIERO Daniel Colaboração no processo civil 2 ed São Paulo RT 2011 MONIZ DE ARAGÃO Egas Dirceu Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1979 v II Comentários ao Código de Processo Civil 9 ed Rio de Janeiro Forense 1998 v II 1498 Do agravo regimental Revista dos Tribunais n 315 jan 1962 Embargos de declaração Revista dos Tribunais v 633 jul 1988 Execução contra o devedor insolvente Revista Forense v 246 abrjun 1974 Parecer Revista Forense v 251 agoset 1975 MONTEIRO Antônio Pinto coord Contratos actualidade e evolução Porto Universidade Católica Portuguesa 1997 MONTEIRO Vitor José de Mello Abrangência do instituto In GIANNICO Maurício MONTEIRO Vitor José de Mello coord As novas reformas do CPC e de outras normas processuais São Paulo Saraiva 2009 As novas reformas do CPC e de outras normas processuais São Paulo Saraiva 2009 Competência In GIANNICO Maurício Giannico MONTEIRO Vitor José de Mello coord As novas reformas do CPC e de outras normas processuais São Paulo Saraiva 2009 Embargos protelatórios arts 739B e 740 parágrafo único In GIANNICO Maurício MONTEIRO Vitor José de Mello coord As novas reformas do CPC e de outras normas processuais São Paulo Saraiva 2009 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil direito de obrigações 1ª Parte 29 ed São Paulo Saraiva 1997 v IV MONTEIRO NETO Nelson Âmbito dos embargos de declaração Revista de Processo n 232 jun 2014 Reiteração de embargos protelatórios multa processual e admissibilidade de qualquer outro recurso Revista Dialética de Direito Processual n 107 fev 2012 MONTENEGRO FILHO Misael Código de Processo Civil comentado e interpretado São Paulo Atlas 2008 MORAES José Rubens de Princípios da execução de sentença e reformas do Código de Processo Civil Revista de Processo n 195 maio 2011 1499 MOURA BITTENCOURT Edgar Alimentos 4 ed São Paulo Leud 1979 MOURA ROCHA José de Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v IX NEGRÃO Theotônio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 19 ed São Paulo RT 1982 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 30 ed São Paulo Saraiva 1999 et al Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 39 ed São Paulo Saraiva 2007 et al Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 44 ed São Paulo Saraiva 2012 GOUVÊA José Roberto F Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 37 ed São Paulo Saraiva 2005 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 38 ed São Paulo Saraiva 2006 BONDIOLI Luis Guilherme A FONSECA João Francisco N da Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 46 ed São Paulo Saraiva 2014 NERY JÚNIOR Nelson Atualidades sobre o processo civil São Paulo RT 1995 Princípios fundamentais teoria geral dos recursos 4 ed São Paulo RT 1997 Parecer Revista de Processo n 130 dez 2005 Princípios fundamentais teoria geral dos recursos 4 ed São Paulo RT 1997 Princípios do processo civil na Constituição Federal 3 ed São Paulo RT 1966 Princípios do processo civil na Constituição Federal 4 ed São Paulo RT 1997 Teoria geral dos recursos 6 ed São Paulo RT 2004 Teoria geral dos recursos 7 ed São Paulo RT 2014 1500 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2003 v 7 NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado 3 ed São Paulo RT 1997 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 9 ed São Paulo RT 2006 Código de Processo Civil comentado 10 ed São Paulo RT 2007 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante 10 ed São Paulo RT 2007 Código de Processo Civil comentado 11 ed São Paulo RT 2010 NETTO José Laurindo de Souza CARDOSO Cassiana Rufato A ratificação da apelação após o julgamento dos embargos de declaração uma exigência nem sempre necessária Revista de Processo n 229 v 39 mar 2014 NEVES Celso Coisa julgada civil São Paulo RT 1971 Comentários ao Código de Processo Civil 7 ed Rio de Janeiro Forense 1999 v 7 NEVES Daniel Amorim Assumpção A tutela específica e o princípio dispositivo Ampla possibilidade de conversão em perdas e danos por vontade do autor Revista Dialética de Direito Processual n 28 jul 2005 Manual de direito processual civil 6 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Reforma do CPC2 São Paulo RT 2007 NOGUEIRA Pedro Henrique Pedrosa Parecer Revista Dialética de Direito Processual n 128 nov 2015 NONATO Orosimbo Curso de obrigações Rio de JaneiroSão Paulo Editora Jurídica e Universitária Ltda 1971 3ª parte Da coação como defeito do ato jurídico Rio de Janeiro 1957 NOTARIANO JÚNIOR Antônio BRUSCHI Gilberto Gomes Agravo contra as decisões de primeiro grau 2 ed São Paulo Método 2015 1501 NUNES Guilherme Nascentes Ação anulatória do art 485 do CPC hipóteses de cabimento Quais as alterações trazidas pelo art 284 do CPC projetado Revista de Processo n 235 v 39 set 2014 NUSSBAUM Arthur Tratado de derecho hipotecario alemán Revista de Derecho Privado Madrid 1929 OLIVEIRA Arthur Vasco Itabaiana de Tratado de direito das sucessões 4 ed São Paulo Max Limonad 1952 OLIVEIRA Bruno Silveira de A remoção de óbices econômicos e de óbices técnicos à tutela jurisdicional contrastes na jurisprudência dos tribunais de superposição Revista de Processo n 225 nov 2013 OLIVEIRA Eduardo Ribeiro de Embargos de divergência In NERY JÚNIOR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2006 v 9 Recurso especial In FONTES Renata Barbosa coord Temas de direito homenagem ao Ministro Humberto Gomes de Barros Rio de Janeiro Forense 2000 OLIVEIRA Gleydson Kleber Lopes de Recurso especial São Paulo RT 2002 OLIVEIRA Guilherme Peres de In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 OLIVEIRA Pedro Miranda A rescisória fundada em documento novo e o início da contagem do prazo decadencial In AURELLI Arlete Inês et al coords O direito de estar em juízo e a coisa julgada Estudos em homenagem a Thereza Alvim São Paulo RT 2014 OLIVEIRA Robson Carlos de Embargos à arrematação e à adjudicação São Paulo RT 2006 OLIVEIRA FILHO João de Parecer sobre hipoteca terceiro hipotecante Execução da dívida sem citação do devedor garantido Litisconsórcio passivo voluntário Rev Forense 74 p 278 1938 OLIVEIRA JÚNIOR Zulmar Duarte de Eficácia consuntiva no novo CPC e os recursos augustos e angustos In FREIRE Alexandre et al orgs Novas tendências do processo civil Salvador JusPodivm 2013 1502 PACHECO Silva da Direito processual civil São Paulo Saraiva 1976 v II PAULA Alexandre de Código de Processo Civil anotado 7 ed São Paulo RT 1998 v III PEIXOTO Carlos Fulgêncio Cunha Sociedade por ações São Paulo Saraiva 1972 v 2 PELUSO Antonio Cezar Decisão O Estado de S Paulo de 15061974 PENTEADO Luciano de Camargo Prescrição do crédito hipotecário não afeta ipso facto a garantia Revista de Direito Privado v 62 abrjun 2015 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil Rio de Janeiro Forense 1974 v VI Instituições de direito civil 20 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v II Instituições de direito civil 20 ed Rio de Janeiro Forense 2004 v I PEREIRA Luiz Fernando Casagrande In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 PEREIRA Rodolfo Viana Hermenêutica filosófica e constitucional Belo Horizonte Del Rey 2001 PERROT Roger Le Principe du Double degré de jurisdicion et son évolution en droit privé français Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman Milano v III 1979 PESSOA Fábio Guidi Tabosa Novo CPC reflexões em torno da imposição e cobrança de multas Revista do Advogado n 126 AASP maio 2015 PESSOA Roberto DOrea Juízo de mérito e grau de cognição nos recursos de estrito direito In NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim coords Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins São Paulo RT 2006 v 10 PINHO Humberto Dalla Bernardina SANTANA Ana Carolina Squadri O writ of certiorari e sua influência sobre o instituto da repercussão geral do recurso extraordinário Revista de Processo n 235 São Paulo set 2014 PINTO Nelson Luiz Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça 2 ed São Paulo Malheiros 1996 1503 PISANI Andréa Proto Lezioni di diritto processuale civile 3 ed Napoli Jovene 1999 Principio deguaglianza e ricorso per cassazione Revista de Processo São Paulo v 191 jan 2011 PRATA Edson Simpósio Nacional de Direito Processual Civil realizado em Curitiba em 1975 conf Relato de Edson Prata Revista Forense 257 janmar 1977 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969 Rio de Janeiro Forense 1987 v III Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 Rio de Janeiro Forense 1960 t XI Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 2 ed Rio de Janeiro Forense 1960 v X Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1961 v XIII Comentários ao Código de Processo Civil de 1939 2 ed Rio de Janeiro Forense 1961 v XV Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v I Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v II Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 t IX Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v 9 Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1976 v 10 Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1998 t VI Comentários ao Código de Processo Civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1999 t VII 1504 Dez anos de pareceres Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves Editora SA 1974 v 4 Tratado da ação rescisória 4 ed Rio de Janeiro Forense 1964 Tratado da ação rescisória da sentença e de outras decisões 5 ed Rio de Janeiro Borsoi 1976 Tratado das ações São Paulo RT 1970 t I Tratado das ações São Paulo RT 1972 t III Tratado das ações São Paulo RT 1973 t IV Tratado da ação rescisória 4 ed Rio de Janeiro Forense 1964 p 292 293 apud BARBOSA MOREIRA José Carlos Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v V Tratado de direito privado 3 ed São Paulo RT 1984 t 50 Tratado de direito privado Atual por Nelson Nery Jr e Luciano de Camargo Penteado São Paulo RT 2012 t XX POTHIER Robert Joseph Traité des obligations Paris Libr de Loeuvre de Saintpaul 1883 PRIETOCASTRO Y FERRÁNDIZ Leonardo Derecho concursal Madrid Tecnos 1974 PROVINCIALI Renzo Fallimento Novíssimo Digesto Italiano Torino UTET RAMALHO Joaquim Ignácio Praxe brasileira São Paulo Typographia do Ypiranga 1869 RAZUK Abrão Da penhora São Paulo Saraiva 1980 REDENTI Enrico Profili pratici del diritto processuale civile Milano A Giuffrè 1939 REDONDO Bruno Garcia In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 REINALDO FILHO Demócrito Ramos Custas no cumprimento da sentença Juris Plenum n 48 nov 2012 REIS José Alberto dos Código de Processo Civil anotado Coimbra Coimbra 1505 Ed 1952 v V Processo de execução Coimbra Coimbra Ed 1943 v I REIS José Maria dos REIS Francis Vanine de Andrade Da prescrição intercorrente na execução civil incompletude do texto do inciso III do art 791 do CPC AMAGIS Jurídica Belo Horizonte ano VI n II juldez 2014 RESTIFFE NETO Paulo Garantia fiduciária São Paulo RT 1975 REZENDE FILHO Gabriel Curso de direito processual civil 5 ed São Paulo Saraiva 1959 v III RIBAS Antônio Joaquim Ribas Consolidação das Leis do Processo Civil Rio de Janeiro Dias da Silva Junior 1879 comentário CCCLXXI RIBEIRO Flávia Pereira Impugnação ao cumprimento de sentença Curitiba Juruá 2009 RIZZARDO Arnaldo Direito das coisas Rio de Janeiro Forense 2004 RIZZI Sérgio Ação rescisória São Paulo RT 1979 ROCCO Ugo Tratado de derecho procesal civil Buenos Aires Depalma 1976 v IV Tratado de derecho procesal civil Buenos Aires Depalma 1979 v V RODRIGUES Marcelo Abelha Manual de execução civil 2 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2007 Manual de execução civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 2015 RODRIGUES Marco Antônio dos Santos A decisão de suspensão de recursos repetitivos em razão de recurso representativo de controvérsia Impugnabilidade e proteção em face de risco de dano Revista Brasileira de Direito Processual n 79 julset 2012 ROSA Marcus Valle Feu Exceção de préexecutividade Porto Alegre Sérgio Antônio Fabris Editor 1996 ROSENBERG Leo Tratado de derecho procesal civil Buenos Aires EJEA 1955 v III ROUBIER Paul Les conflits de lois dans le temps Paris Recueil Sirey 1929 v II 1506 SÁNCHEZ A Cabanillas Verbete Acción real Enciclopédia Jurídica Básica Madrid Editorial Civistas 1995 v I SANTOS Ernane Fidélis dos As reformas de 2006 do Código de Processo Civil execução dos títulos extrajudiciais São Paulo Saraiva 2007 Procedimentos especiais São Paulo Leud 1976 SANTOS Milton Evaristo dos O novo Código de Processo nos Tribunais de Alçada de São Paulo Lex v II 1975 SATTA Salvatore Comentario al Codice di Procedura Civile Libro secondo Parte seconda Milano 1966 Direito processual civil Tradução brasileira 7 ed Rio de Janeiro Borsoi 1973 v II Lesecuzione forzata 4 ed Torino Torinense 1963 SCARPINELLA Cássio Observações iniciais sobre o novo 3º do art 542 do CPC Lei nº 9756 de 171298 Revista de Processo v 93 janmar 1999 SCHÖNKE Adolpho Derecho procesal civil Barcelona Bosch 1950 SENE José Cândido da Costa Caução In CARVALHO SANTOS J M de Repertório enciclopédico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v VII SERPA LOPES Miguel Maria de Exceções substanciais Rio de Janeiro Freitas Bastos 1959 SEVERO NETO Manoel Substituição processual São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2002 SHIMURA Sérgio Comentários ao art 523 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 Título executivo São Paulo Saraiva 1997 SILVA Antônio Carlos Costa e Dos recursos em primeiro grau de jurisdição São Paulo Ed Juriscredi 1974 SILVA José Afonso da Execução fiscal São Paulo RT 1975 SIQUEIRA FILHO Luiz Peixoto de Exceção de préexecutividade Rio de 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proferidas por integrantes dos tribunais legitimidade e controle agravo interno Informativo Incijur n 25 ago 2001 Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015 Revista de Processo n 241 mar 2015 Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer CPC art 461 CDC art 84 São Paulo RT 2001 Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer 2 ed São Paulo RT 2003 TARUFFO Michele La motivazione della sentenza civile Padova CEDAM 1975 1508 TARZIA Giuseppe Lineamenti del processo civile di cognizione 2 ed Milano Giuffrè 2002 TAVARES André Ramos Tratado da arguição de preceito fundamental São Paulo Saraiva 2001 TEMER Sofia Incidente de resolução de demandas repetitivas Salvador JusPodivm 2016 Comentários ao art 979 In STRECK Lenio Luiz et al coords Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 2016 TEIXEIRA Sálvio Figueiredo Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1979 THEODORO JÚNIOR Humberto A execução de sentença e a garantia do devido processo legal Rio de Janeiro AIDE 1987 A insolvência civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1984 A reforma do processo de execução e o problema da coisa julgada inconstitucional Código de Processo Civil art 741 parágrafo único Revista dos Tribunais v 841 nov 2005 Código de Processo Civil anotado 4 ed Rio de Janeiro Forense 1998 Comentários ao novo Código Civil Brasileiro 4 ed Rio de Janeiro Forense 2008 t II v III Curso de direito processual civil 40 ed Rio de Janeiro Forense 2006 v II Curso de direito processual civil 49 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v II Curso de direito processual civil 55 ed Rio de Janeiro Forense 2014 v I Curso de direito processual civil 56 ed Rio de Janeiro Forense 2015 v I Curso de direito processual civil 48 ed Rio de Janeiro Forense 2016 v III O concurso de credores e a execução singular Revista dos Tribunais v 1509 437 mar 1972 O problema da exequibilidade do cheque emitido em promessa de pagamento e do cheque sem data RT v 561 jul 1982 Processo de execução e cumprimento da sentença 27 ed São Paulo Leud 2012 Processo de execução e cumprimento da sentença 28 ed São Paulo Leud 2014 Terras particulares demarcação divisão e tapumes 4 ed São Paulo Saraiva 1999 FARIA Juliana Cordeiro de Coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle In NASCIMENTO Carlos Valder do coord Coisa julgada inconstitucional 5 ed Rio de Janeiro América Jurídica 2005 O tormentoso problema da inconstitucionalidade da sentença passada em julgado Revista de Processo v 127 set 2005 THEODORO NETO Humberto A relevância da jurisprudência no novo CPC In THEODORO JÚNIOR Humberto et al coords Primeiras lições sobre o novo direito processual civil brasileiro de acordo com o novo Código de Processo Civil Lei 13105 de 16 de março de 2015 Rio de Janeiro Forense 2015 TRABUCCHI Alberto Istituzioni di diritto civile 38 ed Padova Cedam 1998 TUCCI José Rogério Cruz e A repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário Revista dos Tribunais v 848 jun 2005 Precedente judicial como fonte de direito São Paulo RT 2004 AZEVEDO Luiz Carlos de Lições de história do processo civil romano São Paulo RT 2001 TUCCI Rogério Lauria Curso de direito processual processo civil de conhecimentoII 11 ed São Paulo J Bushatsky 1976 VASSALI Filippo E La sentenza condizionale studio sul processo civile Roma Athenaeum 1916 1510 VEIGA Pimenta da Direito público brasileiro e análise da constituição do império Rio de Janeiro 1958 reimp da ed 1857 VIDIGAL Luis Eulálio de Bueno Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 v VI Da ação rescisória dos julgados São Paulo Saraiva 1948 VILLAR Willard de Castro Processo de execução São Paulo RT 1975 VON TUHR Andreas Tratado de las obligaciones Madrid Editorial Reus 1934 v I WAGNER JÚNIOR Luiz Guilherme da Costa Comentários ao art 219 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim et al Breves comentários ao novo Código de Processo Civil 2ed São Paulo RT 2016 WALD Arnoldo Curso de direito civil brasileiro obrigações e contratos 2 ed São Paulo Sugestões Literárias 1969 WAMBIER Luiz Rodrigues WAMBIER Teresa Arruda Alvim Breves comentários à segunda fase da reforma do Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 2002 MEDINA José Miguel Garcia Breves comentários à nova sistemática processual civil São Paulo RT 2006 v II WAMBIER Teresa Arruda Alvim In NERY JÚNIOR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2003 v 7 Nulidades do processo e da sentença 7 ed São Paulo RT 2014 n 154 Omissão judicial e embargos de declaração São Paulo RT 2005 Recurso especial recurso extraordinário e ação rescisória 2 ed São Paulo RT 2008 CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres de Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 1511 YARSHELL Flávio Luiz Ação rescisória juízo rescindente e rescisório São Paulo Malheiros 2005 Primeiras impressões sobre a nova reforma da execução civil Lei nº 113822006 I Tribuna do Direito n 165 jan 2007 YOSHIKAWA Eduardo Henrique de Oliveira Ação rescisória por violação a norma jurídica art 485 V do CPC em matéria constitucional o prévio exercício pelo Supremo Tribunal Federal de sua função nomofilácica como pressuposto para o afastamento da Súmula nº 343 Revista Dialética de Direito Processual n 140 nov 2014 ZAVASCKI Teori Albino Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 8 Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional São Paulo RT 2001 Processo de execução parte geral 3 ed São Paulo RT 2004 Sentenças declaratórias sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados Revista de Processo v 109 janmar 2003 1512 A numeração das páginas não corresponde à paginação original 1513