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A TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA COM ÊNFASE NAS FRANQUIAS OUTSOURCING ON THE PUBLIC ADMINISTRATION SPHERE WITH EMPHASIS ON FRANCHISES Catherine Louise Peters Osman1 Ana Luiza Chalusnhak2 RESUMO A terceirização trabalhista é um fenômeno que vem através dos anos popularizando se não só no Brasil mas como no mundo globalizado em si inclusive na esfera pública brasileira Assim com relação às atividades terceirizadas a jurisprudência e a doutrina costumam diferenciálas como atividadesmeio e atividadesfim Entendese que por atividadesfim são aquelas relacionadas com objetivo final da empresa e atividadesmeio aquelas referentes ao suporte ou apoio necessário para o processo produtivo O intuito desse artigo é demonstrar a existência da terceirização na esfera pública passando por um breve histórico geral explicar sucintamente suas classificações e finalidades dentro da esfera pública principalmente dentro do Brasil para então adentrar ao viés internacional e posteriormente nacional em relação às franquias quais destas são de extrema variância e necessidade para o a atual administração do Estado e no mundo também fazendo um comparativo entre as atividadesmeio e atividadesfim explicando por demais as divergências doutrinárias entre o que seria constitucional ou não para o âmbito da administração pública no geral 1 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito do Centro Universitário Curitiba Unicuritiba 2 Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba 1996 e Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná 2004 Foi consultora de tributos indiretos da IOB Informações Objetivas Consultora do Banco Mundial para Licitações assessora jurídica do Tribunal de Justiça do Paraná por dez anos Subprocuradora Geral do Município de Araucária Diretora Jurídica da FUNEAS Atualmente é advogada atuando na área de Direito Público Professora de Direito Administrativo e Constitucional no Centro Universitário Curitiba Coordenadora da Pós Graduação de Direito Administrativo do Unicuritiba Professora na Pós Graduação em Licitações e Contratos Administrativos da Unibrasil Professora na Pós Graduação de Direito Administrativo Disciplinar Militar na UTP Professora de Direito Administrativo na Pós Graduação de Licitações da PUCPR e orientadora em Trabalhos de Conclusão de Curso 2 Palavraschave Terceirização trabalhista Administração Pública Franquias ABSTRACT The worker outsourcing is a phenomenon that has throughout the years been popularized not only in Brazil but all around the globalized world especially on the public sphere In relation to the outsourced activities the jurisprudence and doctrine differentiates them into middleactivities and endactivities Endactivities are comprehended as those related to the end goal of the company whilst middleactivities refer to those related to the support necessary for the productive process The present work intends to demonstrate the existence of outsourcing on the public sphere exposing some of its history briefly explaining its classifications and ends in the public service sphere especially considering Brazil to then explain the international ramifications of such This article also touches on the extreme variance of said outsourcing and to relate their necessity to the State administration as well as the world Concludes comparing middle and end activities explaining the doctrinal divergence between what would be considered constitutional or not for the public administration Keywords Outsourcing Public Administration Franchise 1 INTRODUÇÃO A Terceirização trabalhista é um fenômeno que vem através dos anos popularizandose não só no Brasil mas como no mundo globalizado em si A terceirização nada mais é que o ato de repassar determinada atividade própria do contratante para uma outra empresa que será considerada o terceiro tudo isso feito através de um contrato fixado pelas partes anteriormente Celso Bandeira de Mello3 define a terceirização como A terceirização é um instituto oriundo da Ciência da Administração que visa à redução de custos bem como a especialização das atividades empresariais na medida em que permite a maior concentração da empresa em sua 3 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 230231 3 atividadefim para o qual foi estabelecida trespassando a outras empresas normalmente as atividadesmeio que não constituem o foco principal de sua existência É certo que pode haver trespasse também de algumas atividades fim Assim com relação às atividades terceirizadas a jurisprudência e a doutrina costumam diferenciálas como atividadesmeio e atividadesfim Entendese que por atividadesfim são aquelas relacionadas com objetivo final da empresa e atividades meio aquelas referentes ao suporte ou apoio necessário para o processo produtivo Portanto o thelos da terceirização é repassar para outrem determinadas as atividades acessórias da empresa ou como um todo de forma que ela possa se dedicar integralmente ao escopo de sua criação e não precisar se preocupar com a necessidade de produzila ou atuar em Levantando o ponto de vista jurídico Delgado4 informa que para o Direito do Trabalho a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente É possível notar que na terceirização trabalhista a então convencional relação bilateral prevista nos art 2º e 3º da CLT de onde se lê que empregador é a empresa que assume os riscos da atividade econômica admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços e que empregado é toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual sob a dependência deste e mediante salário acaba tendo um acréscimo de um terceiro normalmente como sendo pessoa jurídica a qual realizará o intermédio entre o empregado e o empregador ou empresa contratante tomadora de serviço Em relação à essa relação de contratação bilateral atingida Delgado5 afirma que o modelo trilateral de relação socioeconômico e jurídica que surge com o processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo empregatício que se funda 11 na relação de caráter essencialmente bilateral É portanto uma inovação no mundo jurídico que se institui na prática das relações trabalhistas a inserção de um terceiro entre a empresa e o trabalhador a qual pode trazer para estas consequências estarrecedoras sob o prisma da proteção dos direitos sociais da própria dignidade do indivíduo e da função social da empresa 4 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 7 5 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 452 4 A expressão terceirização representa o termo em língua inglesa outsourcing que é ditado por Cabral6 como Suprir fontes externas representando a decisão da organização no sentido de utilizar transações do mercado em vez do aproveitamento de transações internas visando atingir determinados fins em regra propósitos econômicos Como se observa do enunciado citado tal instrumento consiste num avanço na gestão de empresas assim auxiliando um melhor preparo dos profissionais e uma melhor resposta ao mercado de trabalho com instituições mais organizadas e menos passíveis de ausência de competência Na visão de Dinorá Grotti7 a terceirização é a contratação por uma dada empresa de serviços de terceiros para a execução de atividadesmeio da empresa tomadora Este fenômeno é possível ser visto nas empresas privadas e na Administração Pública Muitas vezes o ato de terceirizar pode significar uma redução da diferenciação Uma atividade integrada verticalmente aumenta barreiras à entrada na medida em que o conhecimento e a tecnologia desenvolvidos internamente não são compartilhados com fornecedores Ao se terceirizar uma atividade de forma upstream a empresa pode perder um pouco de sua habilidade de diferenciação tendo em vista que os seus concorrentes poderão ter acesso às mesmas fontes de suprimentos a menos que haja salvaguardas específicas para evitar tal tipo de conduta8 Delgado9 utilizandose do ponto de vista jurídico informa que para o Direito do Trabalho a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente Portanto de acordo com a doutrina e jurisprudência a priori a terceirização é algo positivo para todos tanto para o empregador tanto como para o empregado 6 CABRAL Sandro Terceirizacao de Processos Industriais sob a Otica da Economia dos Custos de Transacao Dissertação de Mestrado Universidade Federal da Bahia Escola de Administração Salvador 2002 p 16 7 GROTTI Dinorá Adelaide Musetti Parcerias na administração pública Revista de direito do terceiro setor RDTS nº 11 2015 p 65 8 CABRAL Sandro Terceirizacao de Processos Industriais sob a Otica da Economia dos Custos de Transacao Dissertação de Mestrado Universidade Federal da Bahia Escola de Administração Salvador 2002 p 19 9 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 7 5 12 HISTÓRICO Algumas fontes afirmam que a terceirização pode ter tido sua origem aproximadamente no ano de 1859 mas o ponto inicial mais expressivo aconteceu nos Estados Unidos com o nome de outsourcing no início da Segunda Guerra mais precisamente por volta de 1940 As indústrias da época no país necessitavam se focar na produção intensiva de armas e de outros veículos destinados ao uso no conflito bélico Assim tanto os empresários como o governo e os militares acabaram por descobrir que havia a possibilidade de que em determinadas atividades econômicas poderiam ser transferidas para outras empresas de pequeno porte como o fornecimento de insumos alguns trabalhos menos laborais e de pequenas peças Havia a necessidade de maior contratação por conta da globalização que estava acontecendo logo após a segunda grande guerra os empregadores precisavam suprir a demanda necessária de pedidos e produtos fornecidos e essa mudança ensejou em reformas trabalhistas a fim de reduzir os custos com a produção e adequar o Direito às novas práticas de mercado Para Martins10 A flexibilização do Direito do Trabalho vem a ser um conjunto de regras que tem por 12 objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômicas tecnológicas ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho É nesse contexto de transformações sociais e econômicas que a terceirização trabalhista se constitui em mais um instrumento de precarização do trabalho consequentemente fazendo com que a da mão de obra acabasse tendo seu valor diminuído de forma considerável e o enfraquecimento do poder sindical 13 HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL Já no Brasil houvese a necessidade de regularização e normatização desse instituto de contratação devido às multinacionais estrangeiras que chegavam ao país visto que a partir de 1974 sob a égide da lei 601974 a qual versase sobre o trabalho 10 MARTINS Sérgio Pinto A terceirização e o direito do trabalho São Paulo Malheiros 1995 p 30 6 temporário abriuse então o ordenamento jurídico sobre a prática de terceirização pelas pessoas e empresas de administração como um todo Entretanto o reconhecimento pelos tribunais trabalhistas veio apenas em 1986 com a edição do enunciado 256 do TST que conduziu os julgados no sentido de permitir a terceirização apenas para os contratos temporários e de serviços de vigilância sob pena de ser caracterizada a relação de emprego entre empresa tomadora de serviços e trabalhadores Percebese claramente pelo disposto no normativo que as atividades passivas de terceirização são as entendidas como atividades de meio não citadas as de fim por este Da análise do texto legal Delgado11 cita que é também inquestionável que todas as atividades referidas neste rol se encontram unificadas pela circunstância de dizerem respeito a atividades de apoio instrumentais atividades meio Após muita objeção a situação em que se encontravam foi flexibilizada para abranger mais permissões à prática E em 1993 com a edição da súmula 331 do C TST permitiu que toda atividademeio e não só nos casos de trabalho temporário e vigilância seria passível de terceirização ampliando assim para outros aspectos de trabalho a utilização da terceirização Portanto como descrito no enunciado contido na súmula 331 do C TST atividades tais como conversação limpeza recepção telemarketing dentre outras ditas nesta passaram a ser plenamente terceirizáveis com a condição de que não houvesse pessoalidade ou subordinação direta entre tomadora dos serviços e os trabalhadores contratados pela empresa contratada que fornece a mãodeobra para determinado serviço E assim a súmula 331 do C TST regeu por décadas o instituto da terceirização no Brasil até que em 2017 com a entrada em vigor das leis 1342917 e 1346717 que alteraram a já citada lei 601974 a terceirização ganhou uma base legal específica que permitia de maneira expressa a terceirização em sua forma mais ampla permitindo que qualquer atividade da contratante pudesse ser terceirizada desse modo a terceirização da atividadefim o que foi ratificado pelo STF quando do 11 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 456 7 julgamento da tese de repercussão geral aprovada no RE 958252 e da ADPF 324 com a decisão do relator Ministro Luís Roberto Barroso12 O Tribunal no mérito por maioria e nos termos do voto do Relator julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese de repercussão geral 1 É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade meio ou fim não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada 2 Na terceirização compete à contratante i verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e ii responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas bem como por obrigações previdenciárias na forma do art 31 da Lei 82121993 destaques no original De todo modo restou mantida a responsabilidade secundária da empresa contratante no caso de má contratação da empresa terceirizada que fornece a mão deobra portanto de acordo com a referida ADPF é dever da contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada Ainda valese notar que ainda que para esse fim conforme determinou o art 4ºA da lei 601974 a prestadora de serviços contratada deve possuir capacidade econômica compatível com a sua execução não podendo admitir algo de forma diferente desta Segundo o texto legal em vigor é admitida a terceirização de forma ampla Quer seja uma atividade de meio ou de fim permitindo a execução destas por terceiros superando a distinção prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho13 TST em seu item III que relacionava a terceirização às atividades meio I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal formando se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços salvo no caso de trabalho temporário Lei nº 6019 de 03011974 II A contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta indireta ou fundacional III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância Lei nº 7102 de 20061983 e de conservação e limpeza bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial 12 RE 958252 e ADPF 324 BRASIL STF 2018 13 BRASIL Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho Maio de 2011 Disponível em httpswww3tstjusbrjurisprudenciaSumulascomindiceSumulasInd301350html 8 V Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8666 de 21061993 especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada E após um breve período de tempo da decisão tomada no RE 958252 e da ADPF 324 no dia 21 de setembro de 2018 quando os acórdãos relativos aos processos mencionados sequer haviam sido publicados o Governo Federal editou o Decreto nº 9507201814 que regulamenta a execução indireta dos serviços no âmbito federal em substituição ao Decreto nº 22711997 Tal decreto demonstraria a organização da Administração Pública Federal expressando uma preocupação com a otimização da função administrativa 14 A TERCEIRIZAÇÃO E SUAS FINALIDADES A terceirização tanto no ambiente de empresas privadas quanto nas públicas tem as finalidades de flexibilizar os modelos de produção visto que a concorrência ficava cada vez mais acirrada e exigindo cada vez mais profissionais mais capacitados e com um valor de mercado menor e assim as empresas estariam mais tendenciosas a se saírem bem com as variações do mercado Segundo os diversos autores os objetivos da terceirização são competitividade simplificação da estrutura qualidade produtividade e desverticalização A competitividade na terceirização faz com que as empresas fiquem mais competitivas vez que se concentram totalmente na sua atividadefim Com isto a empresa consegue resolver suas operações e ajustálas a suas reais necessidades e assim podendo responder mais rapidamente às necessidades do mercado Simplificação da Estrutura as empresas entram com a terceirização tornando suas estruturas mais ágeis simples e flexíveis pois somente através da redução dos níveis hierárquicos é que se conseguirá enxugar o organograma e agilizar a tomada de decisões 14 BRASIL Decreto Lei n 9507 de 21 de setembro de 2018 Disponível em httpswwwingovbrmateriaassetpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid42013574do120180924 decreton9507de21desetembrode201842013422 9 Já na qualidade a empresa ao concentrarse em sua atividadefim não se preocupando com as atividades de meio a empresa tem a possibilidade de ter a qualidade de seu produto aumentada até porque há liberação de capital para investimento E a qualidade do serviço terceirizado aumenta porque é a atividade fim da outra empresa que pode fazer o mesmo sistema de concentrarse na atividade fim podendo se especializar mais e gerar mais capital para tal serviço Já na questão da produtividade a partir do momento em que a empresa faz um investimento focado no thelos desta a produtividade tende a aumentar também pois quanto mais lucro mais investimento A produtividade dos empregados também aumenta pois eles passam a ganhar mais vez que as empresas poderão utilizar mecanismos de incentivo a exemplos do salárioprêmio e da participação nos lucros impossíveis de ser aplicados a empregados não especializados E por último o processo de desverticalização que é uma decorrência da terceirização Consiste na eliminação de todos os departamentos que não sejam essenciais à atividade fim da empresa não havendo uma hierarquia definida tão claramente deixando a empresa menos complexa As empresas privadas utilizam em larga escala a terceirização tendo em vista a redução de custos ou a transformação de custos fixos em custos variáveis bem como a denominada focalização O fenômeno da terceirização como dito tem dois pontos específicos que é a redução do custo da mão de obra e a especialização das empresas em atividades que lhes são próprias como já dito anteriormente Agora só resta saber se é possível a terceirização para atividades da Administração Pública 15 A TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA Não há um conceito legal par a terceirização portanto cada doutrinador apresenta uma definição diferente para este fenômeno De acordo com Dinorá Grotti15 a terceirização é a contratação por uma empresa designadora de serviços de terceiros para a execução de atividadesmeio da empresa 15 GROTTI Dinorá Adelaide Musetti Parcerias na administração pública Revista de direito do terceiro setor RDTS nº 11 p 68 10 tomadora Este fenômeno acontece nas empresas privadas e na Administração Pública Portanto estamos diante de uma relação trilateral composta pelo trabalhador o intermediador de mãodeobra e o tomador de serviços O empregado presta serviços que serão aproveitados pelo empregador mas quem lhe dirige e assalaria é o intermediador de mão de obra com o qual contrata e recebe a remuneração do tomador A função administrativa estatal se compõe de um leque de poderes jurídicos ou um conjunto de competências Justen Filho16 nos apresenta as seguintes manifestações das funções administrativas a conformadora a regulatória o fomento e a prestacional A função administrativa estatal se materializa e produz efeitos na sociedade sob a forma de atividade administrativa Então concluise que as funções administrativas se compõem de controle através do intervencionismo público do fomento e da prestação de serviços públicos sendo estes últimos caracterizados pela prestação técnica para satisfação de necessidades públicas O doutrinador Justen Filho17 relata que o exercício completo das competências administrativas consiste na atividade administrativa realizadas por meio de ações e omissões de pessoas jurídicas e de pessoas físicas Essas ações ou omissões realizadas na Administração Pública vão trazer o serviço público a tona Já Para Odete Medauar18 podemos conceituar serviço público como A atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração inserida no executivo referindose a atividade prestacional em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva como por exemplo água energia elétrica transporte urbano A atividade administrativa é realizada por pessoas físicas e jurídicas As pessoas jurídicas de direito público têm a sua vontade concretizada por intermédio de órgãos públicos Justen Filho19 dita que o órgão público é 16 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 317 17 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 319 18 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno 16ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p347 19 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 250 11 Uma organização criada por lei composta por uma ou mais pessoas físicas investidas de competência para formar e exteriorizar a vontade de uma pessoa jurídica de direito público e que embora destituída de personalidade jurídica própria pode ser titular de posições jurídicas subjetivas Considerando que a Administração Pública não visa a obtenção de lucro diferentemente da empresa privada que já foi mostrado acima os inúmeros motivos desta ser a favor da terceirização e do motivo de ser tão utilizada pelo mercado de trabalho Mas primeiramente a prestação dos serviços previstos através de suas políticas públicas de desenvolvimento entendese que o que a norteia é a busca ao atendimento dos princípios de eficiência e economicidade Portanto com base nesses princípios percebese uma grande incongruência quanto aos objetivos pretendidos e o uso de terceiros com esse recurso A contratação de particulares normalmente pessoas naturais para desempenhar atividades prestacionais para a esfera pública exigese a necessidade de realização de processo licitatório conforme prevê a lei 866693 Todo processo licitatório visa a contratação do serviço pretendido sempre pelo preço que mais estiver adequado ao orçamento oferecido notadamente o mais baixo possível Atendidos todos os requisitos contidos em edital para tal estimula a concorrência entre particulares objetivando o recebimento da melhor oferta que atenda aos parâmetros mínimos de qualidade Essa disputa faz com que as empresas reduzam ao máximo o valor pecuniário de suas propostas o que obriga a empresa vencedora do certame a encolher todos os seus custos operacionais trabalhando muitas vezes perto da margem entre o lucro e o prejuízo apenas para serem favorecidas no ambiente público Nesse conflito é possível notarse que o atendimento ao princípio da economicidade nesses casos traz para dentro da administração uma empresa terceirizada incapaz de prestar o melhor serviço tendo em vista o fato de operar muito próxima ao prejuízo portanto a empresa não conseguirá focar em melhorar suas tecnologias e seus produtos e serviços refletindo negativamente na busca por parte da administração do atendimento ao princípio da eficiência Isso consegue facilmente mostrar que na maioria dos casos a terceirização não se presta como ferramenta útil a Administração Pública na persecução aos princípios de eficiência e economicidade visto que se a Administração Pública escolher a empresa de menor valor essa 12 empresa não poderá entregar o melhor serviço à sua contratante muitas vezes gerando problemas desentendimentos falhas técnicas e produtos não entregues com a qualidade e tecnologia prometidas Como se observa a lógica neoliberal capitalista que norteia o empreendedor a fazer uso da terceirização como meio de modernização da gestão administrativa empresarial não se adequa a administração pública visto que a esfera pública não tem a intenção de obtenção de lucro não possibilitando alcançar a eficiência almejada por parte da empresa A administração Pública quando contrata uma empresa terceirizada que recebe através destes trabalhadores para exercerem atividades próprias de sua rotina administrativa deixa de exercer sua função de empregador repassando a terceira a responsabilidade que teria na administração destes trabalhadores Souto Maior trata de que é muito conveniente ao administrador esse tipo de instituto visto que assim ele apenas mantém o controle sobre os administrados não precisando assim se incomodar caso algo saia do controle ou que algum contratado tenha feito algo que não entrasse como na categoria de seu trabalho Neste sentido nos informa Jorge Souto Maior20 que Acaba sendo muito conveniente para a Administração terceirizar em vez de nomear servidores em caráter efetivo já que isto lhe permite manter de forma mais cômoda o controle sob os seus administrados pois se algum terceirizado causar problema basta dar um telefonema à empresa e ela demite o empregado ou no mínimo recolocao em outra empresa para trabalhar Deveras não há negar que a terceirização traz consequências no âmbito social como a precarização das relações de trabalho redução do valor gasto no pagamento de salário uma diminuição na qualidade de trabalho dentre outras pois é comum que o emprego deste expediente se dá com o único propósito de reduzir o custo da mão deobra esquecendose da qualidade e tecnologia que poderiam ser aplicadas nesta Celso Antônio Bandeira de Mello21 conceitua a terceirização como Terceirização significa pura e simplesmente passar para particulares tarefas que vinham sendo desempenhadas pelo Estado Daí que este rótulo abriga os mais distintos instrumentos jurídicos já que se pode repassar a particulares atividades públicas por meio de concessão permissão delegação contrato administrativo de obras de prestação de serviços etc 20 SOUTO MAIOR Jorge Luiz Terceirização na Administração Pública uma prática inconstitucional São Paulo 29 de março de 2006 p10 21 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 696697 13 Com isto é bem de ver falar em terceirização não transmite ao interlocutor a mínima ideia sobre aquilo que está de direito a ocorrer Isto é não se lhe faculta noção alguma sobre a única coisa que interessa a quem trata com o Direito a identificação de um regime jurídico incidente sobre a espécie cogitada Como dito acima e anteriormente não há um conceito legal de terceirização porém é possível considerar este instituto como um trespasse das atividades jurídicas ou materiais realizadas no exercício de função administrativa Embora seja utilizado um conceito amplo a terceirização que será tratada é a instrumentalização da Administração Pública através de recursos humanos O Decreto nº 9507 de 21 de setembro de 2018 dispõe sobre a execução indireta mediante contratação de serviços da administração pública federal direta autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União que anteriormente era regida pela Lei nº 1342917 categoriza as relações de trabalho na empresa de trabalho temporário com a administração pública e estabelece a ordem dos Arts 1º ao 10 o parágrafo único do art 11 e o art 12 da Lei nº 6019 de 03 de janeiro de 1974 Analisando a terceirização trabalhista aplicada no serviço público tendo em vista a necessidade de impedir o uso desenfreado deste instituto para além do previsto anteriormente à Lei nº 1342917 e do Decreto nº 95072018 de modo que não venha a se caracterizar ameaça ao ambiente de trabalho dos servidores públicos prezando pela eficiência dos serviços prestados por estes tão necessários a população bem como sua constitucionalidade visto que há um possível extrapolamento constitucional com relação a contratação de execução indireta de serviços considerando os artigos 7º I e 37 caput I II da Constituição Federal de 1988 Após criteriosa análise do texto do Decreto utilizandose do método hipotéticodedutivo baseada em legislação doutrina e jurisprudências relativas ao tema confirmou se sua inconstitucionalidade hipótese inicial ao permitir a terceirização irrestrita e atingir a Separação dos Poderes a legalidade bem como o sistema constitucional de provimento de cargos públicos e empregos Diante da relevância que o assunto apresenta seu estudo é pertinente tendo em vista que há a possibilidade de que este instrumento extrapole os limites constitucionais impostos pelos artigos 7º I e 37 caput I II da Constituição Federal de 14 198822 visto que consequentemente o novo decreto modificará os procedimentos a serem realizados por todo o poder público haja vista da terceirização irrestrita de trabalhos possíveis de serem feitos por empresas privadas e não pelos próprios servidores causando assim uma possível insegurança jurídica Sendo assim é necessário um aprofundamento teórico para que assim seja capaz de entender e interpretar corretamente o decreto para que não se utilize de forma inequívoca tornando assim um ato inconstitucional 24 FRANQUIAS A franquia é um instituto muito utilizado no setor empresarial privado podendo sua origem ser buscada nos costumes norteamericanos no século XIX com a empresa Singer Sewing Machine que em 1850 resolveu ampliar sua participação no mercado interno Para isso buscou atingir um território mais amplo desembolsando somente investimentos necessários a sua estruturação A empresa acabou por estabelecer alguns padrões de desempenho aos comerciantes interessados em se credenciar e comercializar os produtos oferecidos utilizando sua marca os quais implantavam lojas com seus próprios recursos mas seguindo o padrão de arquitetura da marca e comprando com seu próprio capital os produtos que revenderiam Alguns anos depois outras empresas norteamericanas viram que essa era uma ótima ideia de difundir a marca com um custo baixo e então resolveram seguir a mesma ordem dando assim o início às primeiras franquias conhecidas no mundo mas este modelo de negócio só ficou mundialmente famoso por volta da década de 50 por conta da marca de fastfood americana Mc Donalds que acabou sendo difundido por todo o mundo Diante desta realidade o grande ideal dos empresários daquela época vendo o grande sucesso que determinadas empresas acima citadas estavam fazendo era iniciar a comercialização de produtos e serviços já dotados de notoriedade em vez de concorrer com eles e sofrerem os riscos de serem esquecidos pelo público ou até 22 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm 15 mesmo perderem pela concorrência local que há anos já fazia seus negócios de determinada forma e portanto as pessoas daquela região já conheciam e aprovavam Assim as grandes marcas concediam não só seus logos mas seus produtos treinamento e selos para que outras empresas comercializassem cobrando para isso uma determinada quantia Assim havia a possibilidade de expandirem ainda mais a sua marca e seus produtos aumentando o lucro e tornando a determinada marca cada vez mais conhecida no mercado nacional e posteriormente internacional Segundo o filósofo Karl Marx23 as massas de capital que se fundem de um momento para outro pela centralização reproduzemse e multiplicamse tal como as outras só que mais rapidamente tornandose portanto novas e poderosas alavancas de acumulação social incluindo tacitamente nisto os efeitos da centralização E foi nesse contexto de centralização de capital necessidade de crescimento de determinadas empresas e a segurança de outras novas frente ao mercado é que surgiu um novo tipo de contrato conhecido como franquia De uma forma resumida franquia é um modelo de negócio que consiste na concessão do direito de uso fornecida pelo proprietário de uma marca a um investidor também conhecido como franqueado para que ele possa replicar em diferentes locais um formato reconhecido e bemsucedido de exploração de mercado Este negócio feito pelas duas empresas pode ser uma marca um serviço um produto ou até mesmo um conceito As franquias abrangem diversos segmentos de mercado e têm como principal característica a padronização de processos e de produtos como muitos conhecidos mundo afora O principal objetivo do franchising é fornecer aos franqueados oportunidades para obtenção de sucesso de forma rápida e segura visto que estará utilizandose de um nome já conhecido em determinados lugares e para o proprietário da marca ele oferece possibilidades de expansão Ao permitir a entrega do mesmo serviço em distâncias internacionais ele proporciona dimensões inimagináveis de crescimento para os dois empreendedores tanto para o que empresta o nome como para aquele que o utiliza em outra localidade ou outra região Levandose em conta sob a ótica do franqueador serve para promover a expansão dos seus negócios e o conhecimento maior de sua marca ou negócio em 23 MARX Karl O Capital São Paulo Abril 1982 trad port Marcos Macedo p 122 16 outras regiões sem os investimentos exigidos na criação de novos estabelecimentos Já sob o olhar do franqueado viabiliza o investimento em negócios de marca já consolidada junto aos consumidores e possibilita o aproveitamento da experiência administrativa e empresarial do franqueador tendo um crescimento sem muitos óbices e de uma forma relativamente segura visto que a marca ou negócio já são conhecidos de outros lugares dando uma certa segurança ao franqueado Sob o ponto de vista dos consumidores podem estes se beneficiar pela expansão e disseminação de um negócio por eles já aprovado Fran Martins24 traz a seguinte definição O contrato de franquia compreende uma prestação de serviços e uma distribuição de certos produtos de acordo com as normas convencionais A prestação de serviços é feita pelo franqueador ao franqueado possibilitando a este a venda de produtos que tragam a marca daquele A distribuição é tarefa do franqueado que se caracteriza na comercialização do produto Os 2 dois contratos agem conjuntamente donde ser a junção de suas normas que dá ao contrato a característica de franquia Em 1994 foi editada a Lei Federal nº 895585 com o objetivo de disciplinar a formação do contrato de franquia Limitase porém a conceituála e a fixar os requisitos a serem observados na Circular de Oferta de Franquia a ser obrigatoriamente fornecida ao interessado em aderir ao sistema A propósito esclarece Fábio Ulhoa Coelho25 em trecho de seu livro Tratase de diploma legal do gênero denominado disclosure statute pelo direito norteamericano Ou seja encerra normas que não regulamentam propriamente o conteúdo de determinada relação jurídicocontratual mas apenas impõem o dever de transparência nessa relação A lei brasileira sobre franquias não confere tipicidade ao contrato prevalecem entre franqueador e franqueado as condições termos encargos garantias e obrigações exclusivamente previstos no instrumento contratual entre eles firmado Procura apenas a lei assegurar ao franqueado o amplo acesso às informações indispensáveis à ponderação das vantagens e desvantagens relacionadas ao ingresso em determinada rede de franquia Em outros termos o contrato de franquia é atípico porque a lei não define direitos e deveres dos contratantes mas apenas obriga os empresários que pretendem franquear seu negócio a expor anteriormente à conclusão do acordo aos interessados algumas informações essenciais 24 MARTINS Fran Contratos e Obrigações Comerciais p 583 Apud LOBO Jorge Contrato de Franchising 2 ed Rio de Janeiro Forense 2000 25 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 125 17 A Lei nº 895594 nada aconselha sobre sua adoção no âmbito da Administração Pública Porém a ausência de legislação específica disciplinadora da matéria não tem sido fator impeditivo da adoção do sistema A Administração indireta dela vem se utilizando apesar de inexistir previsão legal a respeito como foi o caso da empresa paranaense COPEL no caso as empresas que prestam esse serviço para a empresa fazem o serviço como a leitura de medidores faturamento atendimento ao público inclusive os serviços que apenas empresas privadas fariam como instalação de entradas de serviço manutenção interna de unidade consumidoras dentro muitos outros serviços com isso a remuneração vem mensalmente da prestação de serviços regulamentados dessas empresas privadas e também de lucros das vendas dos produtos ligados à COPEL de materiais elétricos sobre os quais são pagos royalties para a franqueadora Isso também acontece com o Banco do Brasil o qual oferece franquias para lojas BB Conveniência o qual é um espaço destinado à venda de produtos financeiros ligados à entidade bancária como seguros planos de previdência privada cartões de crédito dentre outros que estão sujeitos ao leque da Empresa Mista Estatal Maria Sylvia Zanella Di Pietro26 discorre que a franquia privada favorece os consumidores porque melhora a distribuição dos bens ou serviços através da descentralização territorial além de garantir qualidade uniforme de um produto ou serviço com marca e método já experimentados e aprovados dando certa segurança ao público que utilizará daqueles serviços pois estes já são bem aceitos em outros lugares A escritora também cita o trecho da obra de Roberto Cintra27 que explica as vantagens e desvantagens das franquias em nosso meio como um todo Quando o franqueador é um particular as vantagens apontadas comumente são rapidez da expansão aumento da rentabilidade redução de custos motivação maior dos franqueados maior participação no mercado maior cobertura geográfica melhor publicidade menores responsabilidades melhores representantes E as desvantagens são perda parcial do controle maior custo de supervisão maiores custos de formatação perda do sigilo risco de desistência perda da liberdade expansão sem planejamento seleção inadequada perda de padronização 26 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed 210 27 LEITE Roberto Cintra Franchising na criação de novos negócios São Paulo Atlas 1990 pp 4452 18 Portanto a princípio o instituto de franquias para com a sociedade brasileira com um todo exerce um papel fundamental de organização rapidez desenvolvimento sustentável segurança e uma possibilidade de crescimento acima do comum se fosse sido feita pelos moldes antigos de expansão de negócios tanto para o franqueado quanto para o franqueador Havendo assim a possibilidade de girar ainda 25 FRANQUIAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A privatização como já dito anteriormente abrange medidas tomadas com o objetivo de reduzir o tamanho do Estado e prestigiar a iniciativa privada diminuindo inclusive o valor que o Estado deverá pagar para determinada ação ou coisa fazendo assim a desmonopolitização das atividades econômicas do Estado como por exemplo a concessão e permissão de serviços públicas à empresa privada a venda de ações de empresas estatais para o setor privado a desregulação com a diminuição do Estado no domínio econômico entre outros O processo de descentralização e o reforço da autonomia das entidades relacionadas à Administração Pública fez com que houvesse a possibilidade de existir a difusão de novos modelos contratuais como a concessão permissão a franquia especificamente e outros A Lei n 895594 não comenta sobre a possibilidade da franquia no âmbito da Administração Pública embora a falta de legislação específica sobre a matéria não tem sido fator impeditivo da adoção do sistema do qual a Administração indireta vem se utilizando nesse caso acabase voltando justamente ao caso de que a Administração Pública só poderá fazer aquilo que está expresso diretamente em lei As vantagens do sistema de franquias para a Administração Pública são praticamente as mesmas elencadas para a franquia privada e de acordo com Di Pietro28 especialmente a possibilidade de descentralizar suas atividades comerciais e industriais sem os custos que envolveria a criação de novas agências filiais ou subsidiárias Entretanto a autora anteriormente citada afirma também que tal sistema se adapta mal à Administração Pública em especial à Administração Pública Direta estes descritos como os Ministérios Secretarias de Estado ou Secretarias de 28 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed 202 19 Municípios etc diante da impossibilidade de dispor de marca característica de suma importância atrelada ao instituto da franquia A franquia pode ser utilizada para hipótese de exercício de atividade econômica em sentido estrito por parte do Estado âmbito em que atua segundo o regime de direito privado Tratandose do quesito da Administração Pública Indireta a qual desempenha serviços públicos industriais comerciais e econômicos o que a priori são prestados por empresas estatais Di Pietro finaliza dizendo que a franquia não é inteiramente incompatível com a Administração Pública Do ponto de vista da autora talvez o instituto não sirva para a Administração Pública direta visto que são considerados algo como a primazia do Estado as quais visam manter a estabilidade e funcionalidade deste sem que a mão do mercado tenha algo envolvida pois não se importam com os lucros ou qualquer outro princípio do mercado porém para serviços mais simples e que as decisões possam ser tomadas para com uma empresa que necessite de lucros não há qualquer óbice importante Se a Administração Pública firmar um contrato como o instituto de franquia é com a possibilidade de admissão de modalidades como concessões ou como instrumento de terceirização pois o sistema de franquia de produtos e serviços tem maior utilidade para as empresas estatais ou seja para a Administração Pública Indireta Marcelo Lamy29 citado por Luiz Barroso em sua obra Franquia Público Social 2006 estabelece um conceito para franquia pública nos seguintes termos Franquia pública é uma relação jurídica efetivada por contrato escrito em que a Administração Pública franqueador cede temporariamente o uso de uma imagem empresarial marca título de estabelecimento insígnias etc transfere um conjunto de conhecimentos empresariais knowhow e verifica a sua efetiva utilização assistência técnica e comercial para que a outra franqueado escolhida em processo licitatório ou semelhante explore uma fórmula empresarial em um mercado dividido entre todos os integrantes de uma rede de empresas que explorem a mesma atividade mediante a remuneração estipulada No Brasil a franquia que mais se é difundida e conhecida é a dos correios Em função da globalização e portanto da alta demanda de usuários a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT88 acabou cedendo ao instituto da franquia 29 LAMY Marcelo Franquia Pública São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p173 20 possibilitando o surgimento de inúmeros postos de atendimento com imóveis móveis e pessoal inteiramente custeados pela franqueada isso com toda a agilidade e qualidade de serviços que estes estavam sujeitos a entregar para a população de acordo com o instituto que o criou e que ainda paga uma contrapartida ao franqueador sendo uma ótima forma de desafogar o sistema de entregas levando assim mais qualidade aos utilizadores de tal Nesse caso ocorre o repasse da real execução dos serviços às Agências de Correio Franqueadas que fazem apenas o atendimento de balcão e captação de clientes enquanto a Empresa de Correios e Telégrafos realiza as funções de triagem transporte e distribuição das correspondências e aprova os clientes trazidos pelas franquias Para este serviço é necessária a padronização entre outros os serviços impressos preços cores usadas nos anúncios de porta horário de atendimento Até mesmo os comprovantes os recibos e as faturas saem em nome da franqueadora No caso as agências franqueadas são diferentes das agências próprias pois estas não executam todas as etapas da cadeia postal ficando responsáveis somente pela coleta dos postados Elas pagam pelo uso da marca dos Correios e têm sua remuneração por meio de comissão calculada em função dos serviços executados e também têm a possibilidade de fazer a venda de produtos da franqueadora e prestam serviços de apoio à postagem A doutrina acaba dividindose em relação à possibilidade da transferência da prestação do serviço postal atualmente feita pelos correios e do correio aéreo nacional inclusive sobre a possibilidade de permissão de se aceitar a franquia ou não sobre esses dois casos narrados acima Em sua visão doutrinaria Celso Antônio Bandeira de Mello30 entende que a prestação do serviço postal e do correio aéreo nacional nos termos do inciso X do artigo 21 foi entregue exclusivamente ao próprio Poder Público em virtude de não ter sido dado o mesmo tratamento previsto para os vários serviços elencados nos incisos XI e XII não havendo previsão de execução descentralizada via concessão permissão ou autorização portanto para este o serviço postal e do correio aéreo brasileiro é de exclusiva posse e atuação do Poder Público 30 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 p 673 21 Já em uma visão mais liberal Marçal Justen Filho e José dos Santos Carvalho Filho31 entendem que a franquia é como um contrato de direito privado que tem a possibilidade de gerir negócios do Direito Público graças a sua tremenda semelhança dentre elas no direito público e privado Mas destaca Mas a concessão se qualifica como contrato administrativo ao passo que a franquia traduz contrato tipicamente privado como regra de natureza empresarial Ademais o franqueado atua em nome do franqueador utilizando sua marca sua técnica e sua organização o concessionário ao revés opera em nome próprio e adota sua própria estrutura orgânica Di Pietro32 também argui que a franquia como um todo não é completamente incompatível com a Administração Pública pois há a possibilidade de ser feito um modelo concessionário com as atividades complementares e acessórias da administração pública assim com estas obedecendo as Leis n898795 para no caso da segunda opção e a Lei n 866693 em seu artigo 62 3 inciso I que dita Art 62 3º Aplicase o disposto nos arts 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais no que couber I Aos contratos de seguro de financiamento de locação em que o Poder Público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido predominantemente por normas de direito privado Aponta a Autora como traços de semelhança entre os institutos da concessão de serviço público e da franquia que de tão parecidos afirma que Tão grande é a semelhança entre os dois institutos que é possível colocar a franquia como uma espécie de contrato de concessão nela há as apontadas características da concessão administrativa transferência ao franqueado de poderes e deveres próprios do concedente conservando este último alguns poderes e deveres em especial o de controlar e fiscalizar a atuação do franqueado o de darlhe todo o treinamento e assistência técnica indispensáveis à execução do serviço e se for o caso de franquia de distribuição como o correio fornecerlhe os bens necessários a essa finalidade A diferença entre a concessão de serviço público em sua forma tradicional e a franquia de serviços é apenas de grau porque nesta última o franqueado sofre limitações em sua atuação e em sua organização muito maiores do que o concessionário na concessão tradicional 31 FILHO Jose Dos Santos Carvalho Manual de Direito Administrativo Editora Lúmen Júris 15ª edição Rio de Janeiro 2006 p63 32 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2018 São Paulo Editora Forense 31ª Edição pp345348 22 Obviamente que os dois casos existem diferenças entre eles como por exemplo33 é que em uma concessão de serviço público o concessionário continua atuando em nome próprio com suas técnicas de trabalho e organização já na franquia o franqueado atua sob o nome do franqueador no caso o Poder Público citando a Administração Pública utilizando sua marca e suas técnicas de atuação o franqueado submetese às regras do franqueador desde as referentes às instalações e localização passando pelo treinamento de pessoal e fazendo a montagem do local ou trabalho seguindo as regras da franqueadora inclusive imitando as técnicas de prestação de serviço como uma franquia comum do direito privado Dessa diferença decorre uma outra que é o fato de em regra o franqueado ficar sujeito ao pagamento de uma remuneração ao franqueador pelo uso da marca pela assistência técnica que lhe é prestada e pelas mercadorias e equipamentos que dele deva adquirir se for o caso Essa última diferença praticamente desapareceu no direito brasileiro porque a Lei nº 8987 veio permitir que na concessão de serviço público a outorga seja remunerada aliás consoante art 15 inciso II um dos critérios de julgamento na licitação é o da maior oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão Mas de acordo com a Jurisprudência do Tribunal Superior Federal STF e do Tribunal de Contas da União TCU acabam fazendo o reconhecimento dos CORREIOS como uma franquia para os serviços postais e de transporte aéreo desde que respeitem todas as normas e requisitos necessários para fazer determinado trabalho pois até 2008 as franquias dos Correios poderiam existir sem o devido trâmite licitatório o que acabou mudando com a Lei 116682008 regulamentada pelo Decreto 66392008 que passou a exigir o procedimento licitatório fixando prazo até setembro de 2012 para a conclusão das novas contratações Assim para a ECT Correios os antigos contratos são nulos Foi sancionada o Projeto de Lei da Câmara n 2192015 em 26122019 que então tornouse a Lei 13966 de 2019 quem em seu artigo 8 dá a autorização para as empresas públicas sociedade de economia mista e entidades controladas de forma direta ou indireta pelo Poder Público a adotar o sistema de franquia Defendem a nova lei sob o viés de dar inovação e agilidade ao Poder Público assim como já é visto com empresas prestadoras de serviços como as 33 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed 210 23 concessionárias de rodovias aeroportos empresas responsáveis pelos serviços telefônicos de internet dentre muitos outros Em seu artigo 9 desta mesma lei acaba por revogar a Lei nº 8955 de 15 de dezembro de 1994 que era a antiga Lei de Franquia que atuava sobre o Direito brasileiro 4 CONCLUSÃO Dessarte é possível ver que o ramo da terceirização não só como um todo mas principalmente na visão da administração pública é um ramo extenso e que deve ser estudado com mais cautela pelo legislador visto que embora seja uma forma para se ultrapassar óbices também devese observar a capacidade e qualidade do serviço prestado por aqueles envolvidos de forma terceirizada a fim de não comprometer o serviço daquele que é considerado um funcionário público e também não fazer com que este seja menos valorizado visto que muito provavelmente o funcionário terceirizado será de um valor diferente do servidor Provavelmente uma das maiores dificuldades será conseguir contrabalancear para que não haja nenhum problema com as pessoas já empregadas de acordo com os artigos constitucionais e para aqueles que serão contratados como serviços terceirizáveis visto que esses deverão manter a qualidade de serviço daqueles que tem seu emprego estável de acordo com as leis do Estado e nesse caso em específico não importando em se tratando de atividadesmeio ou atividadefim REFERÊNCIAS AMORIM Daniel Assumpção Neves Rafael Carvalho Rezende Oliveira Manual de Improbidade administrativa São Paulo 2015 p150 ANTUNES Ricardo Terceirização irrestrita no setor público estimula a corrupção Disponível em httpswwwgooglecombrampswwwcartacapitalcombreconomiaterceirizacaoirr estritanosetorpublicoestimulaacorrupcaoamp BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 230231 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 696697 24 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 673 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm BRASIL Decreto Lei n 9507 de 21 de setembro de 2018 Disponível em httpswwwingovbrmateriaassetpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid42013574 do120180924decreton9507de21desetembrode201842013422 BRASIL Súmula 331 do tribunal superior do trabalho de 2011 Disponível em httpswww3tstjusbrjurisprudenciaSumulascomindiceSumulasInd301350ht ml CABRAL Sandro Terceirizacao de Processos Industriais sob a Otica da Economia dos Custos de Transacao Dissertação de Mestrado Universidade Federal da Bahia Escola de Administração Salvador 2002 p 16 19 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 125 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 7 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 452 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 456 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2017 São Paulo Editora Forense 31ª Edição p 91 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2017 São Paulo Editora Forense 31ª Edição p 116 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed p202 210 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2017 São Paulo Editora Forense 31ª Edição p 256 FILHO José dos Santos Carvalho Manual de Direito Administrativo Editora Morumbi 2014 p 63 GROTTI Dinorá Adelaide Musetti Parcerias na administração pública Revista de direito do terceiro setor RDTS nº 11 p 68 25 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p317 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p319 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p250 LAMY Marcelo Franquia Pública São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p173 LEITE Roberto Cintra Franchising na criação de novos negócios São Paulo Atlas 1990 pp 4452 MARTINS Sérgio Pinto A terceirização e o direito do trabalho São Paulo Malheiros 1995 p 30 MARTINS Fran Contratos e Obrigações Comerciais p 583 Apud LOBO Jorge Contrato de Franchising 2 ed Rio de Janeiro Forense 2000 MARX Karl O Capital São Paulo Abril 1982 trad port Marcos Macedo p 122 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno 16ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2012 SOUTO MAIOR Jorge Luiz Terceirização na Administração Pública uma prática inconstitucional São Paulo 29 de março de 2006 Disponível em httpegovufscbrportalsitesdefaultfilesanexos23113231151PBpdf

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A TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA COM ÊNFASE NAS FRANQUIAS OUTSOURCING ON THE PUBLIC ADMINISTRATION SPHERE WITH EMPHASIS ON FRANCHISES Catherine Louise Peters Osman1 Ana Luiza Chalusnhak2 RESUMO A terceirização trabalhista é um fenômeno que vem através dos anos popularizando se não só no Brasil mas como no mundo globalizado em si inclusive na esfera pública brasileira Assim com relação às atividades terceirizadas a jurisprudência e a doutrina costumam diferenciálas como atividadesmeio e atividadesfim Entendese que por atividadesfim são aquelas relacionadas com objetivo final da empresa e atividadesmeio aquelas referentes ao suporte ou apoio necessário para o processo produtivo O intuito desse artigo é demonstrar a existência da terceirização na esfera pública passando por um breve histórico geral explicar sucintamente suas classificações e finalidades dentro da esfera pública principalmente dentro do Brasil para então adentrar ao viés internacional e posteriormente nacional em relação às franquias quais destas são de extrema variância e necessidade para o a atual administração do Estado e no mundo também fazendo um comparativo entre as atividadesmeio e atividadesfim explicando por demais as divergências doutrinárias entre o que seria constitucional ou não para o âmbito da administração pública no geral 1 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito do Centro Universitário Curitiba Unicuritiba 2 Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba 1996 e Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná 2004 Foi consultora de tributos indiretos da IOB Informações Objetivas Consultora do Banco Mundial para Licitações assessora jurídica do Tribunal de Justiça do Paraná por dez anos Subprocuradora Geral do Município de Araucária Diretora Jurídica da FUNEAS Atualmente é advogada atuando na área de Direito Público Professora de Direito Administrativo e Constitucional no Centro Universitário Curitiba Coordenadora da Pós Graduação de Direito Administrativo do Unicuritiba Professora na Pós Graduação em Licitações e Contratos Administrativos da Unibrasil Professora na Pós Graduação de Direito Administrativo Disciplinar Militar na UTP Professora de Direito Administrativo na Pós Graduação de Licitações da PUCPR e orientadora em Trabalhos de Conclusão de Curso 2 Palavraschave Terceirização trabalhista Administração Pública Franquias ABSTRACT The worker outsourcing is a phenomenon that has throughout the years been popularized not only in Brazil but all around the globalized world especially on the public sphere In relation to the outsourced activities the jurisprudence and doctrine differentiates them into middleactivities and endactivities Endactivities are comprehended as those related to the end goal of the company whilst middleactivities refer to those related to the support necessary for the productive process The present work intends to demonstrate the existence of outsourcing on the public sphere exposing some of its history briefly explaining its classifications and ends in the public service sphere especially considering Brazil to then explain the international ramifications of such This article also touches on the extreme variance of said outsourcing and to relate their necessity to the State administration as well as the world Concludes comparing middle and end activities explaining the doctrinal divergence between what would be considered constitutional or not for the public administration Keywords Outsourcing Public Administration Franchise 1 INTRODUÇÃO A Terceirização trabalhista é um fenômeno que vem através dos anos popularizandose não só no Brasil mas como no mundo globalizado em si A terceirização nada mais é que o ato de repassar determinada atividade própria do contratante para uma outra empresa que será considerada o terceiro tudo isso feito através de um contrato fixado pelas partes anteriormente Celso Bandeira de Mello3 define a terceirização como A terceirização é um instituto oriundo da Ciência da Administração que visa à redução de custos bem como a especialização das atividades empresariais na medida em que permite a maior concentração da empresa em sua 3 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 230231 3 atividadefim para o qual foi estabelecida trespassando a outras empresas normalmente as atividadesmeio que não constituem o foco principal de sua existência É certo que pode haver trespasse também de algumas atividades fim Assim com relação às atividades terceirizadas a jurisprudência e a doutrina costumam diferenciálas como atividadesmeio e atividadesfim Entendese que por atividadesfim são aquelas relacionadas com objetivo final da empresa e atividades meio aquelas referentes ao suporte ou apoio necessário para o processo produtivo Portanto o thelos da terceirização é repassar para outrem determinadas as atividades acessórias da empresa ou como um todo de forma que ela possa se dedicar integralmente ao escopo de sua criação e não precisar se preocupar com a necessidade de produzila ou atuar em Levantando o ponto de vista jurídico Delgado4 informa que para o Direito do Trabalho a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente É possível notar que na terceirização trabalhista a então convencional relação bilateral prevista nos art 2º e 3º da CLT de onde se lê que empregador é a empresa que assume os riscos da atividade econômica admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços e que empregado é toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual sob a dependência deste e mediante salário acaba tendo um acréscimo de um terceiro normalmente como sendo pessoa jurídica a qual realizará o intermédio entre o empregado e o empregador ou empresa contratante tomadora de serviço Em relação à essa relação de contratação bilateral atingida Delgado5 afirma que o modelo trilateral de relação socioeconômico e jurídica que surge com o processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo empregatício que se funda 11 na relação de caráter essencialmente bilateral É portanto uma inovação no mundo jurídico que se institui na prática das relações trabalhistas a inserção de um terceiro entre a empresa e o trabalhador a qual pode trazer para estas consequências estarrecedoras sob o prisma da proteção dos direitos sociais da própria dignidade do indivíduo e da função social da empresa 4 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 7 5 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 452 4 A expressão terceirização representa o termo em língua inglesa outsourcing que é ditado por Cabral6 como Suprir fontes externas representando a decisão da organização no sentido de utilizar transações do mercado em vez do aproveitamento de transações internas visando atingir determinados fins em regra propósitos econômicos Como se observa do enunciado citado tal instrumento consiste num avanço na gestão de empresas assim auxiliando um melhor preparo dos profissionais e uma melhor resposta ao mercado de trabalho com instituições mais organizadas e menos passíveis de ausência de competência Na visão de Dinorá Grotti7 a terceirização é a contratação por uma dada empresa de serviços de terceiros para a execução de atividadesmeio da empresa tomadora Este fenômeno é possível ser visto nas empresas privadas e na Administração Pública Muitas vezes o ato de terceirizar pode significar uma redução da diferenciação Uma atividade integrada verticalmente aumenta barreiras à entrada na medida em que o conhecimento e a tecnologia desenvolvidos internamente não são compartilhados com fornecedores Ao se terceirizar uma atividade de forma upstream a empresa pode perder um pouco de sua habilidade de diferenciação tendo em vista que os seus concorrentes poderão ter acesso às mesmas fontes de suprimentos a menos que haja salvaguardas específicas para evitar tal tipo de conduta8 Delgado9 utilizandose do ponto de vista jurídico informa que para o Direito do Trabalho a terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente Portanto de acordo com a doutrina e jurisprudência a priori a terceirização é algo positivo para todos tanto para o empregador tanto como para o empregado 6 CABRAL Sandro Terceirizacao de Processos Industriais sob a Otica da Economia dos Custos de Transacao Dissertação de Mestrado Universidade Federal da Bahia Escola de Administração Salvador 2002 p 16 7 GROTTI Dinorá Adelaide Musetti Parcerias na administração pública Revista de direito do terceiro setor RDTS nº 11 2015 p 65 8 CABRAL Sandro Terceirizacao de Processos Industriais sob a Otica da Economia dos Custos de Transacao Dissertação de Mestrado Universidade Federal da Bahia Escola de Administração Salvador 2002 p 19 9 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 7 5 12 HISTÓRICO Algumas fontes afirmam que a terceirização pode ter tido sua origem aproximadamente no ano de 1859 mas o ponto inicial mais expressivo aconteceu nos Estados Unidos com o nome de outsourcing no início da Segunda Guerra mais precisamente por volta de 1940 As indústrias da época no país necessitavam se focar na produção intensiva de armas e de outros veículos destinados ao uso no conflito bélico Assim tanto os empresários como o governo e os militares acabaram por descobrir que havia a possibilidade de que em determinadas atividades econômicas poderiam ser transferidas para outras empresas de pequeno porte como o fornecimento de insumos alguns trabalhos menos laborais e de pequenas peças Havia a necessidade de maior contratação por conta da globalização que estava acontecendo logo após a segunda grande guerra os empregadores precisavam suprir a demanda necessária de pedidos e produtos fornecidos e essa mudança ensejou em reformas trabalhistas a fim de reduzir os custos com a produção e adequar o Direito às novas práticas de mercado Para Martins10 A flexibilização do Direito do Trabalho vem a ser um conjunto de regras que tem por 12 objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômicas tecnológicas ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho É nesse contexto de transformações sociais e econômicas que a terceirização trabalhista se constitui em mais um instrumento de precarização do trabalho consequentemente fazendo com que a da mão de obra acabasse tendo seu valor diminuído de forma considerável e o enfraquecimento do poder sindical 13 HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL Já no Brasil houvese a necessidade de regularização e normatização desse instituto de contratação devido às multinacionais estrangeiras que chegavam ao país visto que a partir de 1974 sob a égide da lei 601974 a qual versase sobre o trabalho 10 MARTINS Sérgio Pinto A terceirização e o direito do trabalho São Paulo Malheiros 1995 p 30 6 temporário abriuse então o ordenamento jurídico sobre a prática de terceirização pelas pessoas e empresas de administração como um todo Entretanto o reconhecimento pelos tribunais trabalhistas veio apenas em 1986 com a edição do enunciado 256 do TST que conduziu os julgados no sentido de permitir a terceirização apenas para os contratos temporários e de serviços de vigilância sob pena de ser caracterizada a relação de emprego entre empresa tomadora de serviços e trabalhadores Percebese claramente pelo disposto no normativo que as atividades passivas de terceirização são as entendidas como atividades de meio não citadas as de fim por este Da análise do texto legal Delgado11 cita que é também inquestionável que todas as atividades referidas neste rol se encontram unificadas pela circunstância de dizerem respeito a atividades de apoio instrumentais atividades meio Após muita objeção a situação em que se encontravam foi flexibilizada para abranger mais permissões à prática E em 1993 com a edição da súmula 331 do C TST permitiu que toda atividademeio e não só nos casos de trabalho temporário e vigilância seria passível de terceirização ampliando assim para outros aspectos de trabalho a utilização da terceirização Portanto como descrito no enunciado contido na súmula 331 do C TST atividades tais como conversação limpeza recepção telemarketing dentre outras ditas nesta passaram a ser plenamente terceirizáveis com a condição de que não houvesse pessoalidade ou subordinação direta entre tomadora dos serviços e os trabalhadores contratados pela empresa contratada que fornece a mãodeobra para determinado serviço E assim a súmula 331 do C TST regeu por décadas o instituto da terceirização no Brasil até que em 2017 com a entrada em vigor das leis 1342917 e 1346717 que alteraram a já citada lei 601974 a terceirização ganhou uma base legal específica que permitia de maneira expressa a terceirização em sua forma mais ampla permitindo que qualquer atividade da contratante pudesse ser terceirizada desse modo a terceirização da atividadefim o que foi ratificado pelo STF quando do 11 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 456 7 julgamento da tese de repercussão geral aprovada no RE 958252 e da ADPF 324 com a decisão do relator Ministro Luís Roberto Barroso12 O Tribunal no mérito por maioria e nos termos do voto do Relator julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese de repercussão geral 1 É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade meio ou fim não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada 2 Na terceirização compete à contratante i verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e ii responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas bem como por obrigações previdenciárias na forma do art 31 da Lei 82121993 destaques no original De todo modo restou mantida a responsabilidade secundária da empresa contratante no caso de má contratação da empresa terceirizada que fornece a mão deobra portanto de acordo com a referida ADPF é dever da contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada Ainda valese notar que ainda que para esse fim conforme determinou o art 4ºA da lei 601974 a prestadora de serviços contratada deve possuir capacidade econômica compatível com a sua execução não podendo admitir algo de forma diferente desta Segundo o texto legal em vigor é admitida a terceirização de forma ampla Quer seja uma atividade de meio ou de fim permitindo a execução destas por terceiros superando a distinção prevista na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho13 TST em seu item III que relacionava a terceirização às atividades meio I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal formando se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços salvo no caso de trabalho temporário Lei nº 6019 de 03011974 II A contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta indireta ou fundacional III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância Lei nº 7102 de 20061983 e de conservação e limpeza bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial 12 RE 958252 e ADPF 324 BRASIL STF 2018 13 BRASIL Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho Maio de 2011 Disponível em httpswww3tstjusbrjurisprudenciaSumulascomindiceSumulasInd301350html 8 V Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8666 de 21061993 especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada E após um breve período de tempo da decisão tomada no RE 958252 e da ADPF 324 no dia 21 de setembro de 2018 quando os acórdãos relativos aos processos mencionados sequer haviam sido publicados o Governo Federal editou o Decreto nº 9507201814 que regulamenta a execução indireta dos serviços no âmbito federal em substituição ao Decreto nº 22711997 Tal decreto demonstraria a organização da Administração Pública Federal expressando uma preocupação com a otimização da função administrativa 14 A TERCEIRIZAÇÃO E SUAS FINALIDADES A terceirização tanto no ambiente de empresas privadas quanto nas públicas tem as finalidades de flexibilizar os modelos de produção visto que a concorrência ficava cada vez mais acirrada e exigindo cada vez mais profissionais mais capacitados e com um valor de mercado menor e assim as empresas estariam mais tendenciosas a se saírem bem com as variações do mercado Segundo os diversos autores os objetivos da terceirização são competitividade simplificação da estrutura qualidade produtividade e desverticalização A competitividade na terceirização faz com que as empresas fiquem mais competitivas vez que se concentram totalmente na sua atividadefim Com isto a empresa consegue resolver suas operações e ajustálas a suas reais necessidades e assim podendo responder mais rapidamente às necessidades do mercado Simplificação da Estrutura as empresas entram com a terceirização tornando suas estruturas mais ágeis simples e flexíveis pois somente através da redução dos níveis hierárquicos é que se conseguirá enxugar o organograma e agilizar a tomada de decisões 14 BRASIL Decreto Lei n 9507 de 21 de setembro de 2018 Disponível em httpswwwingovbrmateriaassetpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid42013574do120180924 decreton9507de21desetembrode201842013422 9 Já na qualidade a empresa ao concentrarse em sua atividadefim não se preocupando com as atividades de meio a empresa tem a possibilidade de ter a qualidade de seu produto aumentada até porque há liberação de capital para investimento E a qualidade do serviço terceirizado aumenta porque é a atividade fim da outra empresa que pode fazer o mesmo sistema de concentrarse na atividade fim podendo se especializar mais e gerar mais capital para tal serviço Já na questão da produtividade a partir do momento em que a empresa faz um investimento focado no thelos desta a produtividade tende a aumentar também pois quanto mais lucro mais investimento A produtividade dos empregados também aumenta pois eles passam a ganhar mais vez que as empresas poderão utilizar mecanismos de incentivo a exemplos do salárioprêmio e da participação nos lucros impossíveis de ser aplicados a empregados não especializados E por último o processo de desverticalização que é uma decorrência da terceirização Consiste na eliminação de todos os departamentos que não sejam essenciais à atividade fim da empresa não havendo uma hierarquia definida tão claramente deixando a empresa menos complexa As empresas privadas utilizam em larga escala a terceirização tendo em vista a redução de custos ou a transformação de custos fixos em custos variáveis bem como a denominada focalização O fenômeno da terceirização como dito tem dois pontos específicos que é a redução do custo da mão de obra e a especialização das empresas em atividades que lhes são próprias como já dito anteriormente Agora só resta saber se é possível a terceirização para atividades da Administração Pública 15 A TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA Não há um conceito legal par a terceirização portanto cada doutrinador apresenta uma definição diferente para este fenômeno De acordo com Dinorá Grotti15 a terceirização é a contratação por uma empresa designadora de serviços de terceiros para a execução de atividadesmeio da empresa 15 GROTTI Dinorá Adelaide Musetti Parcerias na administração pública Revista de direito do terceiro setor RDTS nº 11 p 68 10 tomadora Este fenômeno acontece nas empresas privadas e na Administração Pública Portanto estamos diante de uma relação trilateral composta pelo trabalhador o intermediador de mãodeobra e o tomador de serviços O empregado presta serviços que serão aproveitados pelo empregador mas quem lhe dirige e assalaria é o intermediador de mão de obra com o qual contrata e recebe a remuneração do tomador A função administrativa estatal se compõe de um leque de poderes jurídicos ou um conjunto de competências Justen Filho16 nos apresenta as seguintes manifestações das funções administrativas a conformadora a regulatória o fomento e a prestacional A função administrativa estatal se materializa e produz efeitos na sociedade sob a forma de atividade administrativa Então concluise que as funções administrativas se compõem de controle através do intervencionismo público do fomento e da prestação de serviços públicos sendo estes últimos caracterizados pela prestação técnica para satisfação de necessidades públicas O doutrinador Justen Filho17 relata que o exercício completo das competências administrativas consiste na atividade administrativa realizadas por meio de ações e omissões de pessoas jurídicas e de pessoas físicas Essas ações ou omissões realizadas na Administração Pública vão trazer o serviço público a tona Já Para Odete Medauar18 podemos conceituar serviço público como A atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração inserida no executivo referindose a atividade prestacional em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva como por exemplo água energia elétrica transporte urbano A atividade administrativa é realizada por pessoas físicas e jurídicas As pessoas jurídicas de direito público têm a sua vontade concretizada por intermédio de órgãos públicos Justen Filho19 dita que o órgão público é 16 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 317 17 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 319 18 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno 16ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p347 19 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p 250 11 Uma organização criada por lei composta por uma ou mais pessoas físicas investidas de competência para formar e exteriorizar a vontade de uma pessoa jurídica de direito público e que embora destituída de personalidade jurídica própria pode ser titular de posições jurídicas subjetivas Considerando que a Administração Pública não visa a obtenção de lucro diferentemente da empresa privada que já foi mostrado acima os inúmeros motivos desta ser a favor da terceirização e do motivo de ser tão utilizada pelo mercado de trabalho Mas primeiramente a prestação dos serviços previstos através de suas políticas públicas de desenvolvimento entendese que o que a norteia é a busca ao atendimento dos princípios de eficiência e economicidade Portanto com base nesses princípios percebese uma grande incongruência quanto aos objetivos pretendidos e o uso de terceiros com esse recurso A contratação de particulares normalmente pessoas naturais para desempenhar atividades prestacionais para a esfera pública exigese a necessidade de realização de processo licitatório conforme prevê a lei 866693 Todo processo licitatório visa a contratação do serviço pretendido sempre pelo preço que mais estiver adequado ao orçamento oferecido notadamente o mais baixo possível Atendidos todos os requisitos contidos em edital para tal estimula a concorrência entre particulares objetivando o recebimento da melhor oferta que atenda aos parâmetros mínimos de qualidade Essa disputa faz com que as empresas reduzam ao máximo o valor pecuniário de suas propostas o que obriga a empresa vencedora do certame a encolher todos os seus custos operacionais trabalhando muitas vezes perto da margem entre o lucro e o prejuízo apenas para serem favorecidas no ambiente público Nesse conflito é possível notarse que o atendimento ao princípio da economicidade nesses casos traz para dentro da administração uma empresa terceirizada incapaz de prestar o melhor serviço tendo em vista o fato de operar muito próxima ao prejuízo portanto a empresa não conseguirá focar em melhorar suas tecnologias e seus produtos e serviços refletindo negativamente na busca por parte da administração do atendimento ao princípio da eficiência Isso consegue facilmente mostrar que na maioria dos casos a terceirização não se presta como ferramenta útil a Administração Pública na persecução aos princípios de eficiência e economicidade visto que se a Administração Pública escolher a empresa de menor valor essa 12 empresa não poderá entregar o melhor serviço à sua contratante muitas vezes gerando problemas desentendimentos falhas técnicas e produtos não entregues com a qualidade e tecnologia prometidas Como se observa a lógica neoliberal capitalista que norteia o empreendedor a fazer uso da terceirização como meio de modernização da gestão administrativa empresarial não se adequa a administração pública visto que a esfera pública não tem a intenção de obtenção de lucro não possibilitando alcançar a eficiência almejada por parte da empresa A administração Pública quando contrata uma empresa terceirizada que recebe através destes trabalhadores para exercerem atividades próprias de sua rotina administrativa deixa de exercer sua função de empregador repassando a terceira a responsabilidade que teria na administração destes trabalhadores Souto Maior trata de que é muito conveniente ao administrador esse tipo de instituto visto que assim ele apenas mantém o controle sobre os administrados não precisando assim se incomodar caso algo saia do controle ou que algum contratado tenha feito algo que não entrasse como na categoria de seu trabalho Neste sentido nos informa Jorge Souto Maior20 que Acaba sendo muito conveniente para a Administração terceirizar em vez de nomear servidores em caráter efetivo já que isto lhe permite manter de forma mais cômoda o controle sob os seus administrados pois se algum terceirizado causar problema basta dar um telefonema à empresa e ela demite o empregado ou no mínimo recolocao em outra empresa para trabalhar Deveras não há negar que a terceirização traz consequências no âmbito social como a precarização das relações de trabalho redução do valor gasto no pagamento de salário uma diminuição na qualidade de trabalho dentre outras pois é comum que o emprego deste expediente se dá com o único propósito de reduzir o custo da mão deobra esquecendose da qualidade e tecnologia que poderiam ser aplicadas nesta Celso Antônio Bandeira de Mello21 conceitua a terceirização como Terceirização significa pura e simplesmente passar para particulares tarefas que vinham sendo desempenhadas pelo Estado Daí que este rótulo abriga os mais distintos instrumentos jurídicos já que se pode repassar a particulares atividades públicas por meio de concessão permissão delegação contrato administrativo de obras de prestação de serviços etc 20 SOUTO MAIOR Jorge Luiz Terceirização na Administração Pública uma prática inconstitucional São Paulo 29 de março de 2006 p10 21 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 696697 13 Com isto é bem de ver falar em terceirização não transmite ao interlocutor a mínima ideia sobre aquilo que está de direito a ocorrer Isto é não se lhe faculta noção alguma sobre a única coisa que interessa a quem trata com o Direito a identificação de um regime jurídico incidente sobre a espécie cogitada Como dito acima e anteriormente não há um conceito legal de terceirização porém é possível considerar este instituto como um trespasse das atividades jurídicas ou materiais realizadas no exercício de função administrativa Embora seja utilizado um conceito amplo a terceirização que será tratada é a instrumentalização da Administração Pública através de recursos humanos O Decreto nº 9507 de 21 de setembro de 2018 dispõe sobre a execução indireta mediante contratação de serviços da administração pública federal direta autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União que anteriormente era regida pela Lei nº 1342917 categoriza as relações de trabalho na empresa de trabalho temporário com a administração pública e estabelece a ordem dos Arts 1º ao 10 o parágrafo único do art 11 e o art 12 da Lei nº 6019 de 03 de janeiro de 1974 Analisando a terceirização trabalhista aplicada no serviço público tendo em vista a necessidade de impedir o uso desenfreado deste instituto para além do previsto anteriormente à Lei nº 1342917 e do Decreto nº 95072018 de modo que não venha a se caracterizar ameaça ao ambiente de trabalho dos servidores públicos prezando pela eficiência dos serviços prestados por estes tão necessários a população bem como sua constitucionalidade visto que há um possível extrapolamento constitucional com relação a contratação de execução indireta de serviços considerando os artigos 7º I e 37 caput I II da Constituição Federal de 1988 Após criteriosa análise do texto do Decreto utilizandose do método hipotéticodedutivo baseada em legislação doutrina e jurisprudências relativas ao tema confirmou se sua inconstitucionalidade hipótese inicial ao permitir a terceirização irrestrita e atingir a Separação dos Poderes a legalidade bem como o sistema constitucional de provimento de cargos públicos e empregos Diante da relevância que o assunto apresenta seu estudo é pertinente tendo em vista que há a possibilidade de que este instrumento extrapole os limites constitucionais impostos pelos artigos 7º I e 37 caput I II da Constituição Federal de 14 198822 visto que consequentemente o novo decreto modificará os procedimentos a serem realizados por todo o poder público haja vista da terceirização irrestrita de trabalhos possíveis de serem feitos por empresas privadas e não pelos próprios servidores causando assim uma possível insegurança jurídica Sendo assim é necessário um aprofundamento teórico para que assim seja capaz de entender e interpretar corretamente o decreto para que não se utilize de forma inequívoca tornando assim um ato inconstitucional 24 FRANQUIAS A franquia é um instituto muito utilizado no setor empresarial privado podendo sua origem ser buscada nos costumes norteamericanos no século XIX com a empresa Singer Sewing Machine que em 1850 resolveu ampliar sua participação no mercado interno Para isso buscou atingir um território mais amplo desembolsando somente investimentos necessários a sua estruturação A empresa acabou por estabelecer alguns padrões de desempenho aos comerciantes interessados em se credenciar e comercializar os produtos oferecidos utilizando sua marca os quais implantavam lojas com seus próprios recursos mas seguindo o padrão de arquitetura da marca e comprando com seu próprio capital os produtos que revenderiam Alguns anos depois outras empresas norteamericanas viram que essa era uma ótima ideia de difundir a marca com um custo baixo e então resolveram seguir a mesma ordem dando assim o início às primeiras franquias conhecidas no mundo mas este modelo de negócio só ficou mundialmente famoso por volta da década de 50 por conta da marca de fastfood americana Mc Donalds que acabou sendo difundido por todo o mundo Diante desta realidade o grande ideal dos empresários daquela época vendo o grande sucesso que determinadas empresas acima citadas estavam fazendo era iniciar a comercialização de produtos e serviços já dotados de notoriedade em vez de concorrer com eles e sofrerem os riscos de serem esquecidos pelo público ou até 22 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm 15 mesmo perderem pela concorrência local que há anos já fazia seus negócios de determinada forma e portanto as pessoas daquela região já conheciam e aprovavam Assim as grandes marcas concediam não só seus logos mas seus produtos treinamento e selos para que outras empresas comercializassem cobrando para isso uma determinada quantia Assim havia a possibilidade de expandirem ainda mais a sua marca e seus produtos aumentando o lucro e tornando a determinada marca cada vez mais conhecida no mercado nacional e posteriormente internacional Segundo o filósofo Karl Marx23 as massas de capital que se fundem de um momento para outro pela centralização reproduzemse e multiplicamse tal como as outras só que mais rapidamente tornandose portanto novas e poderosas alavancas de acumulação social incluindo tacitamente nisto os efeitos da centralização E foi nesse contexto de centralização de capital necessidade de crescimento de determinadas empresas e a segurança de outras novas frente ao mercado é que surgiu um novo tipo de contrato conhecido como franquia De uma forma resumida franquia é um modelo de negócio que consiste na concessão do direito de uso fornecida pelo proprietário de uma marca a um investidor também conhecido como franqueado para que ele possa replicar em diferentes locais um formato reconhecido e bemsucedido de exploração de mercado Este negócio feito pelas duas empresas pode ser uma marca um serviço um produto ou até mesmo um conceito As franquias abrangem diversos segmentos de mercado e têm como principal característica a padronização de processos e de produtos como muitos conhecidos mundo afora O principal objetivo do franchising é fornecer aos franqueados oportunidades para obtenção de sucesso de forma rápida e segura visto que estará utilizandose de um nome já conhecido em determinados lugares e para o proprietário da marca ele oferece possibilidades de expansão Ao permitir a entrega do mesmo serviço em distâncias internacionais ele proporciona dimensões inimagináveis de crescimento para os dois empreendedores tanto para o que empresta o nome como para aquele que o utiliza em outra localidade ou outra região Levandose em conta sob a ótica do franqueador serve para promover a expansão dos seus negócios e o conhecimento maior de sua marca ou negócio em 23 MARX Karl O Capital São Paulo Abril 1982 trad port Marcos Macedo p 122 16 outras regiões sem os investimentos exigidos na criação de novos estabelecimentos Já sob o olhar do franqueado viabiliza o investimento em negócios de marca já consolidada junto aos consumidores e possibilita o aproveitamento da experiência administrativa e empresarial do franqueador tendo um crescimento sem muitos óbices e de uma forma relativamente segura visto que a marca ou negócio já são conhecidos de outros lugares dando uma certa segurança ao franqueado Sob o ponto de vista dos consumidores podem estes se beneficiar pela expansão e disseminação de um negócio por eles já aprovado Fran Martins24 traz a seguinte definição O contrato de franquia compreende uma prestação de serviços e uma distribuição de certos produtos de acordo com as normas convencionais A prestação de serviços é feita pelo franqueador ao franqueado possibilitando a este a venda de produtos que tragam a marca daquele A distribuição é tarefa do franqueado que se caracteriza na comercialização do produto Os 2 dois contratos agem conjuntamente donde ser a junção de suas normas que dá ao contrato a característica de franquia Em 1994 foi editada a Lei Federal nº 895585 com o objetivo de disciplinar a formação do contrato de franquia Limitase porém a conceituála e a fixar os requisitos a serem observados na Circular de Oferta de Franquia a ser obrigatoriamente fornecida ao interessado em aderir ao sistema A propósito esclarece Fábio Ulhoa Coelho25 em trecho de seu livro Tratase de diploma legal do gênero denominado disclosure statute pelo direito norteamericano Ou seja encerra normas que não regulamentam propriamente o conteúdo de determinada relação jurídicocontratual mas apenas impõem o dever de transparência nessa relação A lei brasileira sobre franquias não confere tipicidade ao contrato prevalecem entre franqueador e franqueado as condições termos encargos garantias e obrigações exclusivamente previstos no instrumento contratual entre eles firmado Procura apenas a lei assegurar ao franqueado o amplo acesso às informações indispensáveis à ponderação das vantagens e desvantagens relacionadas ao ingresso em determinada rede de franquia Em outros termos o contrato de franquia é atípico porque a lei não define direitos e deveres dos contratantes mas apenas obriga os empresários que pretendem franquear seu negócio a expor anteriormente à conclusão do acordo aos interessados algumas informações essenciais 24 MARTINS Fran Contratos e Obrigações Comerciais p 583 Apud LOBO Jorge Contrato de Franchising 2 ed Rio de Janeiro Forense 2000 25 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 125 17 A Lei nº 895594 nada aconselha sobre sua adoção no âmbito da Administração Pública Porém a ausência de legislação específica disciplinadora da matéria não tem sido fator impeditivo da adoção do sistema A Administração indireta dela vem se utilizando apesar de inexistir previsão legal a respeito como foi o caso da empresa paranaense COPEL no caso as empresas que prestam esse serviço para a empresa fazem o serviço como a leitura de medidores faturamento atendimento ao público inclusive os serviços que apenas empresas privadas fariam como instalação de entradas de serviço manutenção interna de unidade consumidoras dentro muitos outros serviços com isso a remuneração vem mensalmente da prestação de serviços regulamentados dessas empresas privadas e também de lucros das vendas dos produtos ligados à COPEL de materiais elétricos sobre os quais são pagos royalties para a franqueadora Isso também acontece com o Banco do Brasil o qual oferece franquias para lojas BB Conveniência o qual é um espaço destinado à venda de produtos financeiros ligados à entidade bancária como seguros planos de previdência privada cartões de crédito dentre outros que estão sujeitos ao leque da Empresa Mista Estatal Maria Sylvia Zanella Di Pietro26 discorre que a franquia privada favorece os consumidores porque melhora a distribuição dos bens ou serviços através da descentralização territorial além de garantir qualidade uniforme de um produto ou serviço com marca e método já experimentados e aprovados dando certa segurança ao público que utilizará daqueles serviços pois estes já são bem aceitos em outros lugares A escritora também cita o trecho da obra de Roberto Cintra27 que explica as vantagens e desvantagens das franquias em nosso meio como um todo Quando o franqueador é um particular as vantagens apontadas comumente são rapidez da expansão aumento da rentabilidade redução de custos motivação maior dos franqueados maior participação no mercado maior cobertura geográfica melhor publicidade menores responsabilidades melhores representantes E as desvantagens são perda parcial do controle maior custo de supervisão maiores custos de formatação perda do sigilo risco de desistência perda da liberdade expansão sem planejamento seleção inadequada perda de padronização 26 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed 210 27 LEITE Roberto Cintra Franchising na criação de novos negócios São Paulo Atlas 1990 pp 4452 18 Portanto a princípio o instituto de franquias para com a sociedade brasileira com um todo exerce um papel fundamental de organização rapidez desenvolvimento sustentável segurança e uma possibilidade de crescimento acima do comum se fosse sido feita pelos moldes antigos de expansão de negócios tanto para o franqueado quanto para o franqueador Havendo assim a possibilidade de girar ainda 25 FRANQUIAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A privatização como já dito anteriormente abrange medidas tomadas com o objetivo de reduzir o tamanho do Estado e prestigiar a iniciativa privada diminuindo inclusive o valor que o Estado deverá pagar para determinada ação ou coisa fazendo assim a desmonopolitização das atividades econômicas do Estado como por exemplo a concessão e permissão de serviços públicas à empresa privada a venda de ações de empresas estatais para o setor privado a desregulação com a diminuição do Estado no domínio econômico entre outros O processo de descentralização e o reforço da autonomia das entidades relacionadas à Administração Pública fez com que houvesse a possibilidade de existir a difusão de novos modelos contratuais como a concessão permissão a franquia especificamente e outros A Lei n 895594 não comenta sobre a possibilidade da franquia no âmbito da Administração Pública embora a falta de legislação específica sobre a matéria não tem sido fator impeditivo da adoção do sistema do qual a Administração indireta vem se utilizando nesse caso acabase voltando justamente ao caso de que a Administração Pública só poderá fazer aquilo que está expresso diretamente em lei As vantagens do sistema de franquias para a Administração Pública são praticamente as mesmas elencadas para a franquia privada e de acordo com Di Pietro28 especialmente a possibilidade de descentralizar suas atividades comerciais e industriais sem os custos que envolveria a criação de novas agências filiais ou subsidiárias Entretanto a autora anteriormente citada afirma também que tal sistema se adapta mal à Administração Pública em especial à Administração Pública Direta estes descritos como os Ministérios Secretarias de Estado ou Secretarias de 28 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed 202 19 Municípios etc diante da impossibilidade de dispor de marca característica de suma importância atrelada ao instituto da franquia A franquia pode ser utilizada para hipótese de exercício de atividade econômica em sentido estrito por parte do Estado âmbito em que atua segundo o regime de direito privado Tratandose do quesito da Administração Pública Indireta a qual desempenha serviços públicos industriais comerciais e econômicos o que a priori são prestados por empresas estatais Di Pietro finaliza dizendo que a franquia não é inteiramente incompatível com a Administração Pública Do ponto de vista da autora talvez o instituto não sirva para a Administração Pública direta visto que são considerados algo como a primazia do Estado as quais visam manter a estabilidade e funcionalidade deste sem que a mão do mercado tenha algo envolvida pois não se importam com os lucros ou qualquer outro princípio do mercado porém para serviços mais simples e que as decisões possam ser tomadas para com uma empresa que necessite de lucros não há qualquer óbice importante Se a Administração Pública firmar um contrato como o instituto de franquia é com a possibilidade de admissão de modalidades como concessões ou como instrumento de terceirização pois o sistema de franquia de produtos e serviços tem maior utilidade para as empresas estatais ou seja para a Administração Pública Indireta Marcelo Lamy29 citado por Luiz Barroso em sua obra Franquia Público Social 2006 estabelece um conceito para franquia pública nos seguintes termos Franquia pública é uma relação jurídica efetivada por contrato escrito em que a Administração Pública franqueador cede temporariamente o uso de uma imagem empresarial marca título de estabelecimento insígnias etc transfere um conjunto de conhecimentos empresariais knowhow e verifica a sua efetiva utilização assistência técnica e comercial para que a outra franqueado escolhida em processo licitatório ou semelhante explore uma fórmula empresarial em um mercado dividido entre todos os integrantes de uma rede de empresas que explorem a mesma atividade mediante a remuneração estipulada No Brasil a franquia que mais se é difundida e conhecida é a dos correios Em função da globalização e portanto da alta demanda de usuários a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT88 acabou cedendo ao instituto da franquia 29 LAMY Marcelo Franquia Pública São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p173 20 possibilitando o surgimento de inúmeros postos de atendimento com imóveis móveis e pessoal inteiramente custeados pela franqueada isso com toda a agilidade e qualidade de serviços que estes estavam sujeitos a entregar para a população de acordo com o instituto que o criou e que ainda paga uma contrapartida ao franqueador sendo uma ótima forma de desafogar o sistema de entregas levando assim mais qualidade aos utilizadores de tal Nesse caso ocorre o repasse da real execução dos serviços às Agências de Correio Franqueadas que fazem apenas o atendimento de balcão e captação de clientes enquanto a Empresa de Correios e Telégrafos realiza as funções de triagem transporte e distribuição das correspondências e aprova os clientes trazidos pelas franquias Para este serviço é necessária a padronização entre outros os serviços impressos preços cores usadas nos anúncios de porta horário de atendimento Até mesmo os comprovantes os recibos e as faturas saem em nome da franqueadora No caso as agências franqueadas são diferentes das agências próprias pois estas não executam todas as etapas da cadeia postal ficando responsáveis somente pela coleta dos postados Elas pagam pelo uso da marca dos Correios e têm sua remuneração por meio de comissão calculada em função dos serviços executados e também têm a possibilidade de fazer a venda de produtos da franqueadora e prestam serviços de apoio à postagem A doutrina acaba dividindose em relação à possibilidade da transferência da prestação do serviço postal atualmente feita pelos correios e do correio aéreo nacional inclusive sobre a possibilidade de permissão de se aceitar a franquia ou não sobre esses dois casos narrados acima Em sua visão doutrinaria Celso Antônio Bandeira de Mello30 entende que a prestação do serviço postal e do correio aéreo nacional nos termos do inciso X do artigo 21 foi entregue exclusivamente ao próprio Poder Público em virtude de não ter sido dado o mesmo tratamento previsto para os vários serviços elencados nos incisos XI e XII não havendo previsão de execução descentralizada via concessão permissão ou autorização portanto para este o serviço postal e do correio aéreo brasileiro é de exclusiva posse e atuação do Poder Público 30 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 p 673 21 Já em uma visão mais liberal Marçal Justen Filho e José dos Santos Carvalho Filho31 entendem que a franquia é como um contrato de direito privado que tem a possibilidade de gerir negócios do Direito Público graças a sua tremenda semelhança dentre elas no direito público e privado Mas destaca Mas a concessão se qualifica como contrato administrativo ao passo que a franquia traduz contrato tipicamente privado como regra de natureza empresarial Ademais o franqueado atua em nome do franqueador utilizando sua marca sua técnica e sua organização o concessionário ao revés opera em nome próprio e adota sua própria estrutura orgânica Di Pietro32 também argui que a franquia como um todo não é completamente incompatível com a Administração Pública pois há a possibilidade de ser feito um modelo concessionário com as atividades complementares e acessórias da administração pública assim com estas obedecendo as Leis n898795 para no caso da segunda opção e a Lei n 866693 em seu artigo 62 3 inciso I que dita Art 62 3º Aplicase o disposto nos arts 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais no que couber I Aos contratos de seguro de financiamento de locação em que o Poder Público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido predominantemente por normas de direito privado Aponta a Autora como traços de semelhança entre os institutos da concessão de serviço público e da franquia que de tão parecidos afirma que Tão grande é a semelhança entre os dois institutos que é possível colocar a franquia como uma espécie de contrato de concessão nela há as apontadas características da concessão administrativa transferência ao franqueado de poderes e deveres próprios do concedente conservando este último alguns poderes e deveres em especial o de controlar e fiscalizar a atuação do franqueado o de darlhe todo o treinamento e assistência técnica indispensáveis à execução do serviço e se for o caso de franquia de distribuição como o correio fornecerlhe os bens necessários a essa finalidade A diferença entre a concessão de serviço público em sua forma tradicional e a franquia de serviços é apenas de grau porque nesta última o franqueado sofre limitações em sua atuação e em sua organização muito maiores do que o concessionário na concessão tradicional 31 FILHO Jose Dos Santos Carvalho Manual de Direito Administrativo Editora Lúmen Júris 15ª edição Rio de Janeiro 2006 p63 32 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2018 São Paulo Editora Forense 31ª Edição pp345348 22 Obviamente que os dois casos existem diferenças entre eles como por exemplo33 é que em uma concessão de serviço público o concessionário continua atuando em nome próprio com suas técnicas de trabalho e organização já na franquia o franqueado atua sob o nome do franqueador no caso o Poder Público citando a Administração Pública utilizando sua marca e suas técnicas de atuação o franqueado submetese às regras do franqueador desde as referentes às instalações e localização passando pelo treinamento de pessoal e fazendo a montagem do local ou trabalho seguindo as regras da franqueadora inclusive imitando as técnicas de prestação de serviço como uma franquia comum do direito privado Dessa diferença decorre uma outra que é o fato de em regra o franqueado ficar sujeito ao pagamento de uma remuneração ao franqueador pelo uso da marca pela assistência técnica que lhe é prestada e pelas mercadorias e equipamentos que dele deva adquirir se for o caso Essa última diferença praticamente desapareceu no direito brasileiro porque a Lei nº 8987 veio permitir que na concessão de serviço público a outorga seja remunerada aliás consoante art 15 inciso II um dos critérios de julgamento na licitação é o da maior oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão Mas de acordo com a Jurisprudência do Tribunal Superior Federal STF e do Tribunal de Contas da União TCU acabam fazendo o reconhecimento dos CORREIOS como uma franquia para os serviços postais e de transporte aéreo desde que respeitem todas as normas e requisitos necessários para fazer determinado trabalho pois até 2008 as franquias dos Correios poderiam existir sem o devido trâmite licitatório o que acabou mudando com a Lei 116682008 regulamentada pelo Decreto 66392008 que passou a exigir o procedimento licitatório fixando prazo até setembro de 2012 para a conclusão das novas contratações Assim para a ECT Correios os antigos contratos são nulos Foi sancionada o Projeto de Lei da Câmara n 2192015 em 26122019 que então tornouse a Lei 13966 de 2019 quem em seu artigo 8 dá a autorização para as empresas públicas sociedade de economia mista e entidades controladas de forma direta ou indireta pelo Poder Público a adotar o sistema de franquia Defendem a nova lei sob o viés de dar inovação e agilidade ao Poder Público assim como já é visto com empresas prestadoras de serviços como as 33 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed 210 23 concessionárias de rodovias aeroportos empresas responsáveis pelos serviços telefônicos de internet dentre muitos outros Em seu artigo 9 desta mesma lei acaba por revogar a Lei nº 8955 de 15 de dezembro de 1994 que era a antiga Lei de Franquia que atuava sobre o Direito brasileiro 4 CONCLUSÃO Dessarte é possível ver que o ramo da terceirização não só como um todo mas principalmente na visão da administração pública é um ramo extenso e que deve ser estudado com mais cautela pelo legislador visto que embora seja uma forma para se ultrapassar óbices também devese observar a capacidade e qualidade do serviço prestado por aqueles envolvidos de forma terceirizada a fim de não comprometer o serviço daquele que é considerado um funcionário público e também não fazer com que este seja menos valorizado visto que muito provavelmente o funcionário terceirizado será de um valor diferente do servidor Provavelmente uma das maiores dificuldades será conseguir contrabalancear para que não haja nenhum problema com as pessoas já empregadas de acordo com os artigos constitucionais e para aqueles que serão contratados como serviços terceirizáveis visto que esses deverão manter a qualidade de serviço daqueles que tem seu emprego estável de acordo com as leis do Estado e nesse caso em específico não importando em se tratando de atividadesmeio ou atividadefim REFERÊNCIAS AMORIM Daniel Assumpção Neves Rafael Carvalho Rezende Oliveira Manual de Improbidade administrativa São Paulo 2015 p150 ANTUNES Ricardo Terceirização irrestrita no setor público estimula a corrupção Disponível em httpswwwgooglecombrampswwwcartacapitalcombreconomiaterceirizacaoirr estritanosetorpublicoestimulaacorrupcaoamp BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 230231 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 696697 24 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo São Paulo 1ª ed 2015 pp 673 BRASIL Constituição da República Federativa do Brasil 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03constituicaoconstituicaohtm BRASIL Decreto Lei n 9507 de 21 de setembro de 2018 Disponível em httpswwwingovbrmateriaassetpublisherKujrw0TZC2Mbcontentid42013574 do120180924decreton9507de21desetembrode201842013422 BRASIL Súmula 331 do tribunal superior do trabalho de 2011 Disponível em httpswww3tstjusbrjurisprudenciaSumulascomindiceSumulasInd301350ht ml CABRAL Sandro Terceirizacao de Processos Industriais sob a Otica da Economia dos Custos de Transacao Dissertação de Mestrado Universidade Federal da Bahia Escola de Administração Salvador 2002 p 16 19 COELHO Fábio Ulhoa Curso de direito comercial 6 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2002 v 1 p 125 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 7 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 452 DELGADO Gabriela Neves AMORIM Helder Santos Os Limites Constitucionais da Terceirização São Paulo LTr 2014 p 456 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2017 São Paulo Editora Forense 31ª Edição p 91 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2017 São Paulo Editora Forense 31ª Edição p 116 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na administração pública concessão permissão franquia terceirização parceria públicoprivada e outras formas 2019 8ed p202 210 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrado 2017 São Paulo Editora Forense 31ª Edição p 256 FILHO José dos Santos Carvalho Manual de Direito Administrativo Editora Morumbi 2014 p 63 GROTTI Dinorá Adelaide Musetti Parcerias na administração pública Revista de direito do terceiro setor RDTS nº 11 p 68 25 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p317 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p319 JUSTEN FILHO Marçal Curso de direito administrativo 11ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2015 p250 LAMY Marcelo Franquia Pública São Paulo Juarez de Oliveira 2002 p173 LEITE Roberto Cintra Franchising na criação de novos negócios São Paulo Atlas 1990 pp 4452 MARTINS Sérgio Pinto A terceirização e o direito do trabalho São Paulo Malheiros 1995 p 30 MARTINS Fran Contratos e Obrigações Comerciais p 583 Apud LOBO Jorge Contrato de Franchising 2 ed Rio de Janeiro Forense 2000 MARX Karl O Capital São Paulo Abril 1982 trad port Marcos Macedo p 122 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno 16ed rev atual e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 2012 SOUTO MAIOR Jorge Luiz Terceirização na Administração Pública uma prática inconstitucional São Paulo 29 de março de 2006 Disponível em httpegovufscbrportalsitesdefaultfilesanexos23113231151PBpdf

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