Terceirização na Administração Pública - Resumo e Análise

Terceirização na Administração Pública Vitor Rhein Schirato Resumo O objetivo do estudo é apresentar algumas considerações sobre o regime de terceirização aplicável à Administração Pública procurando identificar seus requisitos e limites Palavraschave Terceirização Contratos administrativos Regime de trabalho na Administração Pública Obrigações trabalhistas Sumário 1 Observações iniciais 2 Conceito de terceirização 3 Uma proposta de abordagem 4 Terceirizações de mão de obra 5 Terceirizações de atividadesmeio 6 Terceirização nos serviços públicos 7 Transferência de encargos trabalhistas 8 Observações finais 1 Observações iniciais A definição clara do âmbito de atuação da Administração Pública e por consequência do Estado sempre foi objeto de constantes discussões entre filósofos juristas sociólogos e cientistas políticos Como bem narra Tercio Sampaio Ferraz Junior sempre houve uma segregação entre público e privado na estruturação do ordenamento jurídico De acordo com o autor o público seria relacionado ao coletivo ao espaço de interação entre os cidadãos De outro bordo o privado seria relacionado à intimidade aos espaços exclusivos dos indivíduos Cf Introdução ao estudo do direito 6 ed São Paulo Atlas 2011 p 105106 De acordo com Odete Medauar o surgimento do Direito Administrativo está diretamente relacionado ao advento de duas modificações introduzidas pelos movimentos iluministas a separação de poderes e o Estado de Direito Cf Direito administrativo moderno 16 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2012 p 298 Segundo a autora a separação de poderes é essencial para a formação do Direito Administrativo por criar o Poder Executivo no âmbito do qual se situa a Administração Pública Da mesma forma o Estado de Direito é essencial por determinar a submissão da Administração Pública à lei tornando possível a existência de um conjunto de regras a formar o Direito Administrativo No âmbito da formação do Direito Administrativo nas discussões e mudanças trazidas pelo pensamento iluminista sobretudo nas Revoluções Francesa e Americana intensificouse a apartação entre público e privado Isso ocorreu porque havia um anseio de determinação de uma esfera privada de exercício de liberdades pelos cidadãos e uma esfera pública limitada às necessidades públicas apresentadas pela sociedade Não obstante sempre foi objeto de discussão a atribuição de um plexo de atividades ao Estado a serem realizadas para satisfazer necessidades coletivas É o que se pode verificar por exemplo a partir de diversas declarações de direitos produzidas no âmbito da Assembleia Revolucionária francesa Na evolução das discussões sobre o que é o Estado e qual o seu papel diante da sociedade é apresentado o entendimento de Leon Duguit para quem o Estado é um complexo de serviços Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital públicos de acordo com seu Tratado de Direito Constitucional Cf Traité de Droit Constitutionnel 3e éd Paris De Boccard 1928 t II p 60 et seq Ou seja é apresentando o entendimento segundo o qual o Estado apenas tem como finalidade realizar algo para a população A ideia de um Estado realizador de atividades para a coletividade com a finalidade de satisfazer suas demandas se intensifica a partir da primeira metade do século XX com advento da nova ideia de constitucionalismo que coloca o cidadão no centro da ordem jurídica e faz suas necessidades vincularem todas as escolhas públicas como bem nota Luís Roberto Barroso Cf Curso de direito constitucional São Paulo Saraiva 2009 p 243 et seq Na Europa movimento de majoração de demandas públicas contra o Estado é bem capturado por Fritz Fleiner ao afirmar a existência de uma Administração prestacional e uma administração autoritária conforme sua obra Princípios Gerais de Direito Administrativo Alemão Cf FLEINER Fritz Les Principes Généraux du Droit Administratif Allemand Tradução Charles Eisemann Paris Delagrave 1933 p 8081 Ocorre contudo que o Estado nunca foi autossuficiente no atendimento às demandas coletivas Como corretamente afirma Floriano de Azevedo Marques Neto em estudo denominado As Transformações da Dicotomia PúblicoPrivado sempre em maior ou menor medida houve a necessidade de interação entre público e privado para a realização de finalidades públicas Cf ASIER Org Regulación económica de los servicios públicos dos décadas de regulación de servicios públicos em Iberoamerica Lima ARA 2010 Por evidente esta realidade não passou despercebida Como exemplo temse o reconhecimento pelo Conselho de Estado francês do título de prestação de serviço público a particular que recolhia por iniciativa própria serpentes e outros animais venenosos em prol da coletividade Diante da inafastável necessidade de interação entre Estado e particulares para a realização do interesse público tornase imperiosa a definição de quais os regimes jurídicos que podem ser aplicados aos enlaces que disciplinam os meios dessa interação A resposta a esta indagação não é trivial Como propriamente afirma a jurista portuguesa Maria João Estorninho vem se verificando uma constante discussão entre mecanismos de direito público e de direito privado com uma espécie de fuga conforme termo da autora crescente para o direito privado Cf Fuga para o direito privado 2 reimpr Coimbra Almedina 2009 Pois bem Exatamente neste contexto se colocam as terceirizações na Administração Pública as quais podem ser entendidas como um dos mecanismos de interação entre público e privado para a realização de finalidades públicas cuja origem é direito privado demonstrando o processo bem apontado na obra portuguesa acima citada As terceirizações são na atualidade tema de grande interesse para o Direito Administrativo Em primeiro lugar porque vêm sendo mecanismo de colaboração entre público e privado cada vez mais utilizado empregado para o desempenho das mais diversas atividades públicas E em segundo lugar porque despertam questionamentos de enorme interesse como os relacionados aos limites do emprego da terceirização e as consequências de sua adoção Sendo assim os exemplos que hoje podem ser colhidos com fartura do uso de terceirizações em casos como o fornecimento de mão de obra para Administração Pública contratação de atividades Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital secundárias como vigilância e limpeza predial e atividades inerentes à prestação de serviços públicos colocam os estudiosos do Direito Administrativo em constante discussão do tema de forma a possibilitar de uma só vez o respeito às normas que regem a Administração Pública o uso eficiente dos recursos públicos e a satisfação adequada de necessidades coletivas atribuídas ao Estado Destarte é necessário analisar o que é terceirização e quais os limites para seu uso no campo do Direito Administrativo 2 Conceito de terceirização Como dito a terceirização tem origem no Direito Privado mais precisamente no Direito do Trabalho De acordo com Sérgio Pinto Martins em obra específica sobre o tema a terceirização consiste na possibilidade de contratação de terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal de uma empresa A terceirização e o direito do trabalho 11 ed São Paulo Atlas 2011 O conceito apresentado pelo autor no âmbito do Direito do Trabalho parte da premissa de uma dicotomia entre atividadesfim e atividadesmeio das empresas de forma que seria lícita a contratação de terceiro para a realização de atividadesmeio sem a constituição de vínculo trabalhista entre a empresa que terceiriza e os empregados da empresa que fornece mão de obra terceirizada De acordo com Nelson Mannrich em estudo recente sobre o tema as dificuldades que vêm sendo percebidas na definição do que é atividademeio e o que é atividadefim viria a reduzir a importância da dicotomia fazendo com que o foco em matéria de terceirização recaia sobre a proteção dos direitos dos trabalhadores Cf Terceirização luzes e sombras In MARTINS Sérgio Pinto MESSA Ana Flávia Org Empresa e trabalho São Paulo Saraiva 2010 v 1 p 187 Essas considerações do Direito do Trabalho são de extrema importância para a configuração do instituto no Direito Administrativo na medida em que servirão para diferenciar a terceirização de outros institutos afins bem como possibilitar o estabelecimento dos elementos necessários para a adequada transposição do instituto para a Administração Pública A partir de uma vertente apenas pautada pelo Direito Administrativo é possível atribuir ao termo terceirização duas concepções distintas uma em sentido amplo e uma em sentido estrito Em sentido amplo terceirização seria qualquer instituto por meio do qual um particular é contratado pela Administração Pública para a realização de uma atividade de interesse coletivo Abrangeria as concessões de serviços obras e bens públicos as desestatizações as desmonopolizações entre outros institutos De outro bordo em sentido estrito terceirização teria uma abrangência limitada restrita aos mecanismos por meio dos quais a Administração Pública contrata um particular para a realização de certa atividade que não se configura a principal da Administração Pública atividadesmeio Assim em sentido estrito a terceirização corresponde ao instituto do Direito do Trabalho transplantado para a Administração Pública Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital Considerandose as posições doutrinárias sobre o tema e o sentido comumente atribuído às desestatizações em geral terceirizações em sentido amplo utilizarseá neste trabalho o conceito estrito de terceirização Dessa forma será adotado o conceito apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro segundo qual há terceirização no Direito Administrativo quando a Administração Pública celebra ajustes de variados tipos para buscar a colaboração do ente privado com contratos de obras e serviços Cf Parcerias na Administração Pública 4 ed São Paulo Atlas 2002 p 178 3 Uma proposta de abordagem O conceito de terceirização a ser adotado demonstra grande amplitude de tipos de enlace o que demanda uma proposta de sistematização do tema para fins de investigação do regime jurídico adequado no Direito brasileiro Sendo assim ao lume das atividades que desempenha a Administração Pública e de suas peculiaridades propõese dividir a análise das terceirizações no campo do Direito Administrativo em três categorias i terceirização de mão de obra ii terceirização de atividadesmeio e iii terceirizações na prestação de serviços públicos 4 Terceirizações de mão de obra 41 Os vínculos de trabalho da Administração Pública Anteriormente à análise da primeira categoria de terceirizações na Administração Pública é necessário perquirir o regime das relações laborais determinado pelo ordenamento jurídico De acordo com o artigo 37 da Constituição Federal o preenchimento de postos de trabalho na Administração Pública pode se dar tanto no regime de cargos públicos quanto no regime de empregos públicos Conforme conceituação fornecida por Odete Medauar cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor criado por lei em número certo com denominação própria remunerado pelos cofres públicos Cf Direito administrativo moderno São Paulo Revista dos Tribunais sd p 298 De outro bordo empregos públicos são vínculos de trabalho firmados entre uma entidade integrante da Administração Pública e uma pessoa regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e demais legislações aplicáveis com todos os direitos e benefícios típicos das relações de emprego existentes na iniciativa privada Não há na legislação aplicável critério claro destinado a apartar o regime de cargo do regime de emprego determinando suas hipóteses de cabimento Diante disso vêm sendo propostos critérios pela doutrina De acordo com os entendimentos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Cf Princípios gerais de direito administrativo Rio de Janeiro Forense 1969 v 2 p 311 e de Celso Antônio Bandeira de Mello Cf Curso de direito administrativo 29 ed Malheiros São Paulo 2012 Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital p 269 cargos seriam cabíveis nas hipóteses de funções públicas que manejem a autoridade do Estado ao passo que os empregos seriam cabíveis para funções subalternas que não manejem dita autoridade Embora não haja fundamento normativo para essa posição o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 2315DF em decisão monocrática considerou inconstitucional a adoção de emprego público para casos de exercício de autoridade nas agências reguladoras Não obstante a falta de um critério claro de apartação entre cargo e emprego público determina o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal que a investidura de particulares em um ou outro depende em regra de prévia aprovação em concurso público Sendo assim ressalvados os chamados cargos de confiança que podem ser livremente preenchidos e destituídos o acesso a um posto de trabalho na Administração Pública depende da aprovação em um concurso público Esta existência constitucional tem como objetivo assegurar a todos os cidadãos igualdade de chances no acesso a um posto de trabalho em cumprimento ao conteúdo dos princípios da igualdade artigo 5º caput Constituição Federal e da impessoalidade artigo 37 caput Constituição Federal 42 As terceirizações de mão de obra A categoria de terceirizações de que ora se trata significa o contrato celebrado entre a Administração Pública e um particular nos termos do qual este último se compromete a fornecer para a Administração apenas e simplesmente mão de obra para o desenvolvimento de suas atividades Por meio da terceirização de mão de obra a Administração Pública delega a um particular a seleção de pessoal e a formação de vínculos funcionais para a realização de funções públicas Como exemplo muito atual dessa categoria de terceirização podese mencionar o contrato firmado para fornecimento de mão de obra para verificação dos documentos de viagem de passageiros em aeroportos internacionais Ora de acordo com as regras constitucionais de contratação de pessoal fica evidente a impossibilidade de existência dos contratos de terceirização de simples mão de obra Como corretamente afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro estes contratos de terceirização configuramse clara burla ao dever de contratação por concursos públicos previsto no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal na medida em que possibilita que particulares assumam postos de trabalho na Administração Pública sem o obrigatório concurso público Cf Parcerias na Administração Pública p 179 Ainda de acordo com a autora o pessoal da Administração Pública que atua por meio de terceirizações não tem autoridade para tomar decisões ou praticar atos administrativos eis que lhes falta vínculo jurídico para tanto Cf Parcerias na Administração Pública p 179 Com a finalidade de justificar a terceirização de mão de obra é comum a invocação do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal que versa sobre a contratação temporária de pessoal pela Administração Pública para necessidades extraordinárias Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital Uma vez mais cabe mencionar o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre o tema Comentando acórdão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que aceitou a invocação mencionada a autora reafirma sua discordância afirmando que mesmo no caso das contratações temporárias o vínculo há que se formar entre Administração Pública e particular Cf Parcerias na Administração Pública p 179 Sendo assim é possível entender que as terceirizações que tenham como finalidade exclusiva o fornecimento de mão de obra à Administração Pública não são admissíveis por violar o disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal 5 Terceirizações de atividadesmeio As terceirizações de atividadesmeio são aquelas que têm por objeto a contratação pela Administração Pública de terceiro para a realização de certa atividade que não se configura a atividadefim da Administração Pública A diferença entre a terceirização de atividademeio e a terceirização de mão de obra reside no fato de que a primeira recai sobre uma atividade instrumental específica limpeza de um prédio público vigilância patrimonial realização de uma obra pública etc e não sobre o fornecimento de mão de obra exclusivamente como a segunda A possibilidade de terceirização de atividadesmeio é contemplada desde a edição do DecretoLei nº 20067 cujas diretrizes contemplam a possibilidade de contratação de atividades instrumentais conforme possa ser mais eficiente para as finalidades públicas Atualmente o regime de terceirização de atividadesmeio decorre da Lei nº 866693 que determina as normas aplicáveis às licitações públicas e contratações do Estado em atendimento ao que determina o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal Este regime prevê a adoção dos mecanismos da empreitada ou da tarefa de acordo com o inciso VI do artigo 6º da Lei nº 866693 como corretamente observa Marçal Justen Filho em sua obra de comentários à lei de licitações e contratos administrativos Cf Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 8 ed São Paulo Renovar 2002 p 103 A terceirização de atividadesmeio deve observar critérios de eficiência e economicidade dos recursos públicos assim como a satisfação adequada às necessidades coletivas subjacentes Diante do conjunto de atividades exploradas pela Administração Pública verificase que a terceirização de atividadesmeio pode ocorrer em duas hipóteses distintas Na primeira há uma opção pela terceirização e na segunda há necessidade de se terceirizar diante da falta de instrumentos próprios da Administração Pública para empreender a atividademeio Embora em ambos os casos o objeto da terceirização seja o mesmo os requisitos são distintos como se passa a expor 51 Terceirizações optativas de atividadesmeio Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital Nas terceirizações optativas de atividadesmeio a Administração Pública escolhe contratar terceiro para a realização da atividade ao invés de contar com o pessoal necessário em seus quadros Como exemplo dessas terceirizações podese mencionar o caso de contratos destinados à limpeza de prédios públicos à vigilância patrimonial à zeladoria entre outros congêneres Em todos esses casos a Administração Pública poderia manter em seus quadros o pessoal necessário à realização da atividade bem como proceder à realização periódica de licitações destinadas à aquisição do material necessário Contudo em juízo de conveniência e oportunidade opta por contratar com terceiro a realização da atividade com a finalidade de melhor desempenhar as atividadesfim determinadas por lei e melhor gerir os recursos públicos financeiros e humanos Desde que respeitados os limites e requisitos a serem descritos adiante a terceirização de atividadesmeio é admissível e como tal vem sendo largamente utilizada pela Administração Pública 52 Terceirizações necessárias de atividadesmeio As terceirizações necessárias de atividadesmeio são aquelas a contemplar atividades que não podem ser desempenhadas pela Administração Pública por lhe faltar os instrumentos necessários para tanto São estas espécies de terceirização referentes a objetos de alta complexidade cuja realização demanda investimentos cuja inclusão no plexo de atividades da Administração Pública não se justifica no que se refere à relação entre custo e necessidade Isso acontece porque seria por demais dispendioso manter a estrutura necessária à realização das atividadesmeio em face do benefício que isso traria Constituem exemplos dessa espécie de terceirização a realização de complexas obras públicas a construção e montagem de sofisticados equipamentos de combate e defesa como submarinos tanques etc Em todos esses casos há uma finalidade pública a ser realizada mas não há como se manter dentro da estrutura administrativa os meios necessários à obtenção dos instrumentos Seria um gasto injustificado de recursos humanos e financeiros Notese que a distinção entre as terceirizações optativas e necessárias reside no fato de que as primeiras podem ser suprimidas caso se revele mais eficiente e eficaz a sua incorporação às atividades administrativas ao passo que as segundas em princípio não poderiam ser suprimidas por não ser conveniente sua incorporação à Administração Pública sobretudo diante do artigo 173 da Constituição Federal 53 Limites e requisitos das terceirizações de atividadesmeio Deve ser ressaltado que a terceirização de atividadesmeio embora seja em princípio lícita deve observar alguns limites e alguns requisitos Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital O primeiro limite a ser observado referese ao dever de constituição de atividademeio do objeto da terceirização Não obstante a dicotomia entre atividadefim e atividademeio não ter mais a mesma relevância para o Direito do Trabalho como noticia Nelson Mannrich para o Direito Administrativo essa mantém sua relevância Isso se verifica porque no Direito Administrativo as atividadesfim seriam em princípio indelegáveis Diante do quadro formado pela Constituição de proteção do cidadão e garantia de independência e imparcialidade dos agentes públicos é evidente que as atividadesfim da Administração que tenham impacto sobre as esferas de direitos e liberdades dos indivíduos não podem ser delegadas sem a observância de uma série de requisitos que não cabem ser analisados neste trabalho Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº 17176 julgou inconstitucional o manejo de funções administrativas reveladoras da autoridade estatal fiscalização do exercício de profissões no caso por pessoa jurídica dotada de personalidade de direito privado Segundo a corte o manejo de funções que envolvam o exercício de autoridade é prerrogativa exclusiva de pessoas jurídicas de direito público e seus agentes O segundo limite a ser observado é a indelegabilidade do poder de polícia Em linhas gerais o poder de polícia propriamente conceituado no artigo 78 do Código Tributário Nacional referese à atividade da autoridade da Administração Pública que limita os direitos e liberdades dos cidadãos para a realização do interesse público Sendo assim em consonância com as considerações precedentes e concordando com Maria Sylvia Zanella Di Pietro que fixa a indelegabilidade como atributo do poder de polícia cf Direito administrativo 25 ed São Paulo Atlas 2012 p 125 temse que não são passíveis de delegação por terceirização atividades que contemplem o exercício do poder de polícia sem prejuízo de ser possível se imaginar outros arranjos por meio dos quais particulares possam exercer referido poder Ademais no que se refere a requisitos a serem observados deve se mencionar o dever de prévia licitação para a admissibilidade das terceirizações de atividadesmeio De acordo com o disposto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal ressalvados os casos previstos na legislação a celebração de contratos pela Administração Pública depende de prévia licitação Com isso apenas nos casos em que a legislação haja excepcionado a exigência de prévia licitação as terceirizações devem ser precedidas de licitação pública Sem qualquer prejuízo das considerações precedentes devese mencionar que inobstante a existência de critérios zonas cinzentas da admissibilidade de terceirizações de atividadesmeio ainda se verificam Um exemplo a ilustrar a situação referese ao conteúdo da Resolução nº 332006 do Senado Federal nos termos da qual foi autorizada a cessão para instituições financeiras de créditos da dívida ativa consolidada dos Estados do Distrito Federal e de Municípios Em decorrência de tal cessão admitiu a Resolução a cobrança dos respectivos créditos de forma terceirizada o que vem suscitando diversas controvérsias inclusive por meio de ações diretas de inconstitucionalidade em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital 6 Terceirização nos serviços públicos A última categoria de terceirizações é aquela verificada na prestação de serviços públicos contemplados no artigo 175 da Constituição Federal Nos termos de referido dispositivo os serviços públicos são de incumbência do Poder Público devendo portanto ter sua prestação aos cidadãos garantida pelo Estado Ainda de acordo com o mesmo normativo a prestação dos serviços públicos pode se dar de forma centralizada pelo Estado de forma descentralizada para entidade integrante da Administração indireta descentralização por atividade conforme classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 467 et seq ou por concessão ou permissão descentralização por colaboração de acordo com a mesma autora Assim sendo poderseia imaginar que a prestação de serviços públicos poderia ser apenas delegada por concessão ou permissão mas que não poderia ser objeto de terceirização Esse entendimento não seria plenamente verdadeiro pois é possível a terceirização quando a prestação do serviço público se dá por meio de descentralização por atividade ou de forma centralizada Nessas hipóteses a prestação é de incumbência do Estado e por ele desenvolvida mas com a contratação de terceiros para a execução de atividades materiais inerentes à prestação do serviço Como exemplo para ilustrar a situação podese mencionar o caso corriqueiro dos serviços de coleta de lixo os quais são muitas vezes prestados de forma centralizada mas com terceirização das atividades materiais de operação de caminhões recolhimento e botafora dos resíduos A terceirização na prestação de serviços não se confunde com a concessão e a permissão por diversas razões A primeira referese às atividades que são transferidas ao particular Enquanto na terceirização o particular apenas executa atividades materiais sem qualquer participação na gestão e na organização da atividade é simples longa manus do Estado na concessão há a delegação de toda atividade incluindo sobretudo sua gestão e organização conforme entendimento de Floriano de Azevedo Marques Neto é a transferência das atribuições de gestão e organização que caracterizam a concessão Cf Concessão de serviço público em ônus para o usuário In WAGNER JÚNIOR Luiz Guilherme da Costa Direito público estudos em homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari Belo Horizonte Del Rey 2004 p 344345 A segunda razão decorre da responsabilidade pela atividade enquanto na terceirização o Estado permanece diretamente responsável perante os usuários e o particular terceirizado apenas responde regressivamente na concessão o particular passa a ser o responsável de acordo com o 6º do artigo 37 da Constituição Federal diretamente e o Estado passa a ser responsável apenas solidariamente A última razão decorre da forma de remuneração Enquanto na terceirização o particular é remunerado exclusivamente por recursos públicos na concessão é remunerado por tarifas pagas pelos usuários A exceção é representada pelas concessões administrativas nas quais a remuneração do particular também é proveniente de recursos públicos Contudo na concessão administrativa de acordo com seu regime contemplado na Lei nº 110792004 há transferência da Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital gestão e da organização da atividade bem como figura o particular como responsável direto o que basta para afastar confusões com a terceirização Os fundamentos limites e requisitos da terceirização na prestação dos serviços públicos são os mesmos das terceirizações das atividadesmeio tratadas no tópico precedente 7 Transferência de encargos trabalhistas Tanto quanto se verifica no Direito do Trabalho a possibilidade de transferência de encargos trabalhistas em decorrência de contratos de terceirização é tema de interesse para o Direito Administrativo De acordo com o disposto no 1º do artigo 71 da Lei nº 866693 a Administração não responde pelo descumprimento de obrigações trabalhistas de seus contratados Não obstante o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331 cujo inciso IV expressamente previa a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em razão de obrigações trabalhistas de seus contratados A disparidade de tratamentos da matéria no âmbito da Justiça do Trabalho em relação ao conteúdo da Lei nº 866693 foi objeto de intensos debates judiciais e acadêmicos Para dirimir a controvérsia foi proposta pelo Governador do Distrito Federal Ação Declaratória de Constitucionalidade do 1º do artigo 71 da Lei nº 866693 ADC nº 16DF Essa ação foi julgada em 2011 procedente e portanto foi reconhecida constitucionalidade do diploma de licitações Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal o Tribunal Superior do Trabalho reformulou a Súmula nº 331 nela inserindo um inciso V que prevê a responsabilização da Administração Pública pelo adimplemento de obrigações trabalhistas de seus contratados apenas em caso de condutas culposas Como a manifestação da Justiça do Trabalho ainda é distinta do conteúdo da Lei nº 866693 o tema deverá seguir objeto de controvérsias 8 Observações finais O panorama do instituto das terceirizações na Administração Pública apresentado mostra a riqueza de nuanças e detalhes do tema que o torna instigante para os estudiosos do Direito Administrativo Outras diversas questões se manifestarão à medida que as terceirizações evoluam e possam ser utilizadas em campos ainda inéditos Ademais a substituição de pessoal próprio por pessoal terceirizado em contratos de terceirização de atividadesmeio fará crescer as discussões sobre os impactos das terceirizações nos orçamentos públicos notadamente no que se refere aos limites de gasto com pessoal de acordo com 1º do artigo 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar nº 1012000 É essencial todavia na lida com o instituto das terceirizações identificar uma solução equilibrada Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital entre o uso de instrumentos eficientes e flexíveis para o funcionamento da Administração Pública e a observância de todas as normas que regem a atividade administrativa e protegem os direitos dos administrados Abstract The scope of this essay is to present some reflections regarding the legal regime of secondment in the Public Administration aiming at describing the requirements and limits thereof Key words Public secondment Public procurement Labor regime of the Public Administration Labor obligations Como citar este conteúdo na versão digital Conforme a NBR 60232002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma SCHIRATO Vitor Rhein Terceirização na Administração Pública Fórum de Contratação e Gestão P ú b l i c a F C G P B e l o H o r i z o n t e a n o 1 2 n 1 3 9 j u l 2 0 1 3 D i s p o n í v e l e m httpwwwbidforumcombrbidPDI0006aspxpdiCntd96208 Acesso em 23 mar 2017 Como citar este conteúdo na versão impressa Conforme a NBR 60232002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT este texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma SCHIRATO Vitor Rhein Terceirização na Administração Pública Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 p 6572 jul 2013 Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP Belo Horizonte ano 12 n 139 jul 2013 Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital