Trabalho de Processo

4 Pressupostos da Coisa Julgada 5 Coisa Julgada e Recursos 6 Limites da Coisa Julgada 10 Coisa Julgada e Direitos Fundamentais 11 Jurisprudência 12 Críticas e Propostas de Reforma Todos os tópicos desse trabalho em normas Abnt obs favor não usar chat gpt só apenas o livro em PDF que mandarei em anexo MARCELO ABELHA Manual de DIREITO PROCESSUAL CIVIL 6ª edição Revista atualizada e ampliada Atualizado de acordo com o Novo CPC e com a Lei 13256 de 04022016 Manual de DIREITO PROCESSUAL CIVIL abdr Associação Brasileira de Direito Processual Respeite o direito autoral O GEN Grupo Editorial Nacional a maior plataforma editorial no segmento CTP científico técnico e profissional publica nas áreas de saúde ciências exatas jurídicas sociais aplicadas humanas e de concursos além de prover serviços direcionados a educação capacitação médica continuada e preparação para concursos Conheça nosso catálogo composto por mais de cinco mil obras e três mil ebooks em wwwgrupogencombr As editoras que integram o GEN respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração Direito Engenharia Enfermagem Fisioterapia Medicina Odontologia Educação Física e muitas outras ciências tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuílo de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade sem comprometer o crescimento contínuo e a rentabilidade do grupo MARCELO ABELHA Manual de DIREITO PROCESSUAL CIVIL 6ª edição Revista atualizada e ampliada A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2016 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor 11 Térreo e 6º andar 20040040 Rio de Janeiro RJ Tel 21 35430770 Fax 21 35430896 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da 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mesmo ventre o mesmo sangue e a mesma alma Nós usamos também o mesmo berço e nós tivemos a mesma babá Os meus brinquedos eram os nossos brinquedos Não existia um dono para cada do quarto que nós também dividimos Era um treliche três camas em uma só As minhas roupas eram também as nossas roupas da infância à juventude O colo a proteção a saudade as tristezas as alegrias os carões os programas eram sempre em conjunto Tudo na primeira pessoa do plural Nossas vidas foram em condomínio até nos tornarmos adultos Mas quando nos tornamos adultos já não era mais possível separar o inseparável De tanto que fomos vivemos sentimos ficamos choramos rimos aguentamos brincamos sempre nós então parte de mim não é minha apenas e certamente que parte de vocês sou eu também Não há um só dia que eu acorde e não veja ou não sinta vocês comigo ou impregnados em mim como se fosse uma tatuagem no meu espírito Lembro do passado penso o presente e imagino o futuro Eu estou com vocês todos os dias nos que se foram e nos que virão Eu vivo um condomínio junto com vocês de parte de mim mesmo ou seria melhor dizer que essa parte de mim é parte de vocês já não sei tudo está misturado Hoje apenas neste plano somos nós três ou somos só um A voz quase igual o rosto quase idêntico os jeitos os modos de ser fazer criar e viver Nossos filhos que o digam Frère em francês fratelo em italiano hermano em espanhol e verdadeiro em latim germanum Este livro eu escrevi após a morte da nossa mãe e que mãe pausa para choro que mesmo sem estar aqui nos rejuntou ainda mais Confesso a vocês que muitas vezes sozinho escrevendo de manhã de tarde de noite de madrugada eu pensei muito em vocês Honestamente eu não sei onde em mim vocês começam e onde eu termino ou onde em mim eu começo e onde vocês terminam Sou muito feliz e grato a Deus por ter vocês num espécie de condomínio de mim mesmo Assim seremos neste plano em que vivemos e no futuro em algum lugar onde eles estão O que nos une a eles é o que deles nos separa a interminável e crescente saudade Dizem que o infinito não tem fim que não comporta grau escalas medições ou dimensões mas se saudade e amor são infinitos posso garantir aos quânticos que todas as noites quando me deito e todos os dias quando acordo a minha saudade deles e o meu amor por vocês aumentam inifinitamente Jeffinho e Duda Duda e Jeffinho eu amo vocês Marcelo Abelha Rodrigues 1 2 3 4 5 6 7 71 72 1 2 3 1 2 3 4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO PREMISSAS FUNDAMENTAIS PARA A COMPREENSÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL O conflito de interesses A crise do Poder Judiciário A Constituição Federal e o neoprocessualismo Civil law e common law uma aproximação inevitável Estado Democrático de Direito e técnica processual devido processo giusto processo ou procès équitable As crises jurídicas conflitos de interesses de certeza situação jurídica e cooperação ou adimplemento ou cumprimento Os conflitos de massa e a tutela jurídica Sociedade de massa homemmassa conflitos de massa Interesses coletivos lato sensu PARTE GERAL LIVRO 01 DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS CAPÍTULO 01 AS NORMAS JURÍDICAS PRINCÍPIOS E REGRAS CAPÍTULO 02 O DIREITO SUBSTANCIAL E O DIREITO PROCESSUAL ORDENAMENTO JURÍDICO PROCESSUAL CAPÍTULO 03 DIREITO PROCESSUAL MATERIAL E FORMAL CAPÍTULO 04 A INTERPRETAÇÃO E A APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL Introito O fenômeno da incidência A dialética do processo fundamentos do pedido e da defesa e os argumentos CAPÍTULO 05 NORMAS FUNDAMENTAIS PRINCÍPIOS E REGRAS DO PROCESSO CIVIL Generalidades Devido processo legal giusto processo Garantia do acesso à justiça Garantia da motivação das decisões judiciais 5 6 7 1 2 3 4 5 6 7 8 1 2 21 22 23 24 25 26 261 262 263 264 265 27 271 272 273 Contraditório ampla defesa paridade de armas e acesso à prova Isonomia dos litigantes e isenção dos sujeitos imparciais Duração razoável do processo CAPÍTULO 06 A APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CAPÍTULO 07 A EFICÁCIA DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO DIREITO INTERTEMPORAL Introito Tempo e norma processual O direito intertemporal ou transitório Dimensão temporal Dimensão eficacial Postulados máximos da aplicação da norma processual no tempo princípios constitucionais da irretroatividade das normas e da proteção ao direito adquirido ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada Eficácia da norma nova sobre os feitos pendentes Direito adquirido processual e situações jurídicas processuais consolidadas LIVRO 02 DA FUNÇÃO JURISDICIONAL CAPÍTULO 01 DA JURISDIÇÃO Apresentação Jurisdição Noções preliminares Origem da jurisdição Funções típicas dos poderes do Estado Conceito de jurisdição Poder Judiciário e suas funções típicas e atípicas Classificações da jurisdição Jurisdição civil Jurisdição graciosa voluntária e contenciosa Juízes e tribunais Juízo arbitral e jurisdição estatal Jurisdição civil coletiva Fundamentos constitucionais da jurisdição Princípio do juiz natural Princípio da indeclinabilidade Princípio da imparcialidade 274 275 28 281 282 29 291 292 210 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 1 2 3 Princípio da publicidade dos atos processuais Princípio da submissão à coisa julgada Atividade jurisdicional não exercida pelo Poder Judiciário Atividade jurisdicional exercida pelo Poder Legislativo Jurisdição como atividade não exclusiva do Estado Tutela jurisdicional Aspectos gerais Espécies de crises e suas tutelas Equivalentes jurisdicionais CAPÍTULO 02 DA AÇÃO Conceito Função jurisdicional Evolução do conceito de ação Ação e conflito de interesses Ação pretensão material e processual A ação primitiva e ação moderna Ação e demanda Ação conceito sintético e analítico Ação conceito abstrato e tutela satisfativa Ação condicionada e incondicionada As condições da ação demanda O interesse processual o conceito Interesse processual e a necessidade concreta A litispendência a perempção e a coisa julgada sob a ótica do interesse processual Legitimidade para agir legitimidade para a demanda legitimidade processual Legitimidade extraordinária e suas classificações A decisão judicial que rejeita as condições da ação deve ser imutável Perda ou aquisição superveniente das condições da ação Requisitos específicos condições específicas das ações para determinadas demandas A legitimidade pela representação adequada Condições da ação executiva Condições da ação e mérito no requerimento cautelar antecedente A impossibilidade jurídica do pedido não é mais condição da ação CAPÍTULO 03 DA EXCEÇÃO Generalidades Atitudes do réu O início do prazo para o exercício do direito de defesa pelo réu 4 5 6 7 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 47 48 49 410 411 412 4121 4122 4123 41231 41232 4124 4125 41251 41252 4126 A defesa do réu Defesa processual Defesa de mérito Tipos de defesa de mérito CAPÍTULO 04 DO PROCESSO Processo e democracia Atividade jurisdicional jurisdição ação e processo O processo na parte geral do CPC Generalidades Processo é um método estatal de solução de conflitos Processo relação jurídica complexa em contraditório Processo constante formação de situações jurídicas processuais no curso do procedimento Processo sujeitos processuais atos processuais e situações jurídicas processuais subjetivas A legitimidade e os sujeitos do processo as posições jurídicas legitimantes na dinâmica do processo Legitimidade para a prática de atos do processo e legitimidade para a demanda Legitimidade para demandar extra e préprocessual e legitimidade para atuar no processo processual Capacidade processual e legitimidade processual Processo e seu objeto Pressupostos processuais Incidentes processuais Do procedimento Noções preliminares Processo e procedimento sob a perspectiva da competência legislativa constitucional Os princípios regentes do procedimento legalidade e liberdade das formas Noções preliminares A superação do modelo legalista do procedimento pela liberdade das formas Os tipos de processo e seus procedimentos Processo de conhecimento Procedimentos no processo de cognição Procedimentos do cumprimento de sentença e do processo de execução Sujeitos do processo atos processuais nulidades processuais incidentes 1 2 3 4 5 6 1 2 3 4 41 42 43 44 45 1 2 3 4 5 6 7 8 81 82 821 822 823 83 84 processuais pressupostos processuais tipos de tutela jurídica processual CAPÍTULO 05 DA ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA Noções preliminares Órgãos do Poder Judiciário O Supremo Tribunal Federal O Superior Tribunal de Justiça O duplo grau de jurisdição Jurisdição ordinária e extraordinária CAPÍTULO 06 DOS LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL E DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL Aspectos gerais A competência internacional A litispendência internacional A cooperação internacional Aspectos gerais Requisitos materiais Objeto da cooperação Principais mecanismos de cooperação Procedimentos CAPÍTULO 07 DA COMPETÊNCIA INTERNA Introdução Soberania e jurisdição Jurisdição e competência Competência conceito e características Competência e juiz natural Estabilização da competência Regramento para determinação da competência As diversas etapas do processo lógico de verificação da competência interna e critérios utilizados Competência de jurisdição Justiça competente Constituição Federal de 1988 critérios material pessoal geográfico etc Competência de foro critério geográfico pessoal segundo a natureza da causa etc Aspectos gerais Competência foro territorial geral Competência foro territorial especial Competência de juízo critério material segundo o valor da causa etc Peculiaridades acerca do critério funcional 841 842 843 9 91 911 912 913 914 915 916 917 92 10 11 12 1 2 3 4 5 6 7 8 1 11 12 13 14 15 Competência funcional pelas fases do processo ou pela relação com outro processo Competência funcional pelos graus de jurisdição Competência funcional por objeto do juízo Modificação da competência Modificação por imposição legal Introdução Conexão Obrigatoriedade da reunião dos processos Competência pela reunião de ações conexas e a competência pela conexão Como identificar a conexão Críticas à teoria da identificação das demandas adotada pelo Brasil A conexão nos tribunais Modificação por vontade das partes foro de eleição Da incompetência absoluta e relativa A competência nos tribunais Conflito de competência LIVRO 03 DOS SUJEITOS DO PROCESSO CAPÍTULO 01 DA LEGITIMIDADE E CAPACIDADE PROCESSUAL Sujeitos do processo conceito Conceito de parte e generalidades Capacidade de direito capacidade de ser parte Capacidade de exercício dos direitos e capacidade processual Capacidade processual legitimidade para demandar e legitimidade processual A incapacidade absoluta e a relativa A integração de capacidade A representação das pessoas jurídicas e entes despersonalizados CAPÍTULO 02 DOS DEVERES DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES Os deveres de boafé e cooperação processual Introito O resquício individualista do processo e suas implicações sobre o tema dos ilícitos processuais A postura tímida do magistrado decorrente do princípio dispositivo O processo é a via típica quase exclusiva da solução dos conflitos A tessitura da relação jurídica processual é toda ela formada por situações jurídicas processuais que variam e se sucedem a cada tempo 16 17 18 181 19 110 111 1111 1112 1113 112 2 21 22 23 231 232 233 2331 2332 2333 2334 2335 2336 2337 2338 2339 24 3 31 32 33 34 O substrato da relação processual são regras de agir conduta dos sujeitos processuais A realização dos ilícitos processuais por detrás de um suposto contraditório A tipificação feita pelo legislador torna difícil o enquadramento Categorização dos ilícitos processuais Consequências do ilícito Autoria dos ilícitos processuais Contempt of court no CPC Aspectos gerais Os tipos descritos no artigo As sanções correspondentes Responsabilidade civil pelo dano processual Das despesas dos honorários e das multas O custo financeiro da atividade jurisdicional O ônus de antecipação das despesas e o posterior dever de pagar pelo ressarcimento em razão da derrota sucumbência Causalidade e sucumbência em honorários dever de pagar ao advogado do vencedor Aspectos gerais A natureza dos honorários O valor dos honorários a serem fixados O piso e o teto percentual critérios de fixação Causa de valor inestimável irrisório proveito econômico ou valor da causa reduzido Indenização por ato ilícito contra a pessoa e pagamento parcelado Sucumbência e perda superveniente do interesse de agir Honorários omitidos na sentença e ação de arbitramento Honorários recursais Honorários advocatícios na reconvenção no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução resistida ou não e nos recursos interpostos cumulativamente Honorários advocatícios no reconhecimento do pedido renúncia e desistência da ação Honorários contra a Fazenda Pública O destino das multas Da gratuidade da justiça O direito de acesso à justiça assistência judiciária gratuita e gratuidade da justiça Justiça gratuita o que é gratuito e quem é o beneficiário Do requerimento e da impugnação à gratuidade da justiça Da revogação do benefício 4 41 42 5 51 52 1 2 21 22 23 24 3 4 5 6 7 8 81 82 83 84 85 86 9 10 11 12 1 2 21 22 23 24 25 Dos procuradores Aspectos gerais O instrumento procuratório Da sucessão das partes e dos procuradores Sucessão das partes causa mortis e inter vivos Sucessão dos procuradores CAPÍTULO 03 DO LITISCONSÓRCIO Litisconsórcio conceito e justificação sistemática Espécies de litisconsórcio Litisconsórcio ativo passivo e misto Litisconsórcio necessário e facultativo Litisconsórcio simples e unitário Litisconsórcio inicial e ulterior Admissibilidade do litisconsórcio as relações entre os litisconsortes Litisconsórcio por comunhão de direitos ou de deveres Litisconsórcio por conexão de causas Litisconsórcio por afinidade Limitação do litisconsórcio facultativo Litisconsórcio necessário Conceito Litisconsórcio necessário pela natureza da relação jurídica Litisconsórcio necessário por disposição de lei O litisconsórcio necessário ativo Vício da sentença prolatada sem a presença de litisconsorte necessário Determinação de citação dos litisconsortes necessários Litisconsórcio unitário Relações entre litisconsortes simples Princípio da autonomia dos litisconsortes Relações entre litisconsortes unitários Atos benéficos e prejudiciais Autonomia dos litisconsortes para a prática de atos processuais CAPÍTULO 04 DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS Apresentação Da assistência Aspectos gerais Interesse jurídico Procedimentos A assistência e a preclusão O ingresso do assistente 26 27 28 29 210 211 212 213 3 31 32 321 322 33 34 341 342 35 36 4 41 42 43 44 45 5 51 52 53 54 55 6 61 62 1 11 Função e poderes do assistente simples A assistência e a substituição processual Disposição de direitos do assistido A assistência litisconsorcial x intervenção litisconsorcial voluntária com ou sem ampliação do objeto Eficácia da sentença Poderes do assistente litisconsorcial Norma do artigo 123 do CPC Justiça da decisão e exceção a essa regra Da denunciação da lide Generalidades Hipóteses de cabimento Garantia da evicção Direito de regresso Facultatividade da denunciação da lide Legitimidade Denunciação pelo autor Denunciação feita pelo réu Sentença e título executivo judicial Honorários advocatícios Chamamento ao processo Aspectos gerais Legitimidade Chamamento ao processo e solidariedade Procedimento A sentença e o título executivo Incidente de desconsideração da personalidade jurídica Aspectos gerais Legitimidade Justificativa e momento Procedimento Fraude à execução e desconsideração da personalidade jurídica Amicus Curiae Aspectos gerais O ingresso em juízo do amicus curiae CAPÍTULO 05 DO JUIZ E DOS AUXILIARES DE JUSTIÇA Dos poderes dos deveres e da responsabilidade do juiz Origem alcance e limites dos poderes e deveres do juiz 12 121 122 2 3 4 5 6 61 62 63 64 65 66 7 71 72 73 74 75 76 1 2 3 31 32 33 34 341 3411 O rol do artigo 139 do CPC O rol enumerativo Os incisos do artigo Lacuna e obscuridade no ordenamento jurídico e o dever de julgar O dever de decidir nos limites da lide Processo simulado e litigância de máfé Responsabilidade civil do juiz A imparcialidade do juiz e demais sujeitos imparciais Aspectos gerais As hipóteses de impedimento As hipóteses de suspeição Procedimento para arguir a recusatio iudicis Efeitos da decisão que julga o incidente de suspeição ou impedimento Impedimento e suspeição dos demais sujeitos imparciais do processo Dos auxiliares de justiça Aspectos gerais Do Escrivão do Chefe de Secretaria e do Oficial de Justiça Do perito Do Depositário e do Administrador Do intérprete ou tradutor Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais CAPÍTULO 06 DO MINISTÉRIO PÚBLICO CAPÍTULO 07 DA ADVOCACIA PÚBLICA CAPÍTULO 08 DA DEFENSORIA PÚBLICA LIVRO 04 DOS ATOS PROCESSUAIS CAPÍTULO 01 DA FORMA DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS Processo e ato processual Potência movimento e ato processual Atos processuais Noções preliminares Princípios regentes dos atos processuais Prática eletrônica de atos processuais Classificação dos atos processuais Atos das partes Negócios processuais 342 343 4 41 42 421 422 43 44 45 451 452 453 454 455 456 1 2 21 22 23 24 25 3 31 32 33 34 35 36 37 38 39 4 41 42 Atos do juiz Atos do escrivão ou chefe da secretaria Tempo lugar e prazo dos atos processuais Generalidades Tempo Dias úteis Férias forenses feriados e prática dos atos processuais Horário Lugar dos atos processuais Prazos Classificação Suspensão interrupção Prazos da parte Prazos para o juiz Prazos dos serventuários da justiça Prazos dos procuradores públicos ou privados defensores públicos e membros do Ministério Público em relação à restituição dos autos CAPÍTULO 02 DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS Generalidades Comunicação dos atos processuais por meio de cartas Cartas cooperação e seus requisitos Caráter itinerante Meio de transmissão das cartas Do cumprimento das cartas de ordem e precatória Cartas rogatórias Citação Conceito Lugar da citação Quem deve ser citado Dilação da citação em razão da circunstância Efeitos da citação Modalidades de citação Citação por oficial de justiça Citação com hora certa Citação por edital Intimações Conceito e características Modalidades das intimações 43 44 1 2 3 4 41 411 412 42 1 2 1 2 3 1 2 21 22 23 24 25 26 Conteúdo da intimação pelo órgão de publicação O endereço para a intimação CAPÍTULO 03 DAS NULIDADES PROCESSUAIS Aspectos gerais Defeito do ato processual e sanção correspondente Reação do ordenamento jurídico processual contra o ato defeituoso e princípios regentes da sanção de nulidade processual Defeito do ato processual sob a perspectiva da relação jurídica processual em movimento Regime jurídico para sanção de nulidade processual quando o processo estiver em curso endoprocessual Defeitos na forma do ato processual Defeitos nos elementos formativos e estruturais conteúdo de ato processual essencial ao desenvolvimento válido e regular do processo Regime jurídico para sanção de nulidade processual depois de findo o processo pós processual depois de findo o processo com resolução de mérito CAPÍTULO 04 DA DISTRIBUIÇÃO DO REGISTRO E DO VALOR DA CAUSA Da distribuição e do registro Do valor da causa LIVRO 05 DA TUTELA PROVISÓRIA CAPÍTULO 01 DISPOSIÇÕES GERAIS DA TUTELA PROVISÓRIA Tempo e processo Ainda o tempo efetividade segurança e técnica processual O tempo e o princípio da igualdade CAPÍTULO 02 A TUTELA PROVISÓRIA Introito Técnicas processuais destinadas a neutralizar os efeitos deletérios do tempo no processo Técnica da sumarização do procedimento Técnica do adiantamento do provimento A sumarização da cognição como consequência natural do adiantamento do provimento A provisoriedade do provimento antecipado como consequência natural da cognição sumária A revogabilidade e a modificabilidade como consequência natural da provisoriedade Técnicas de variação do contraditório prévio contraditório invertido ou eventual e contraditório diferido 27 28 29 210 211 212 213 1 2 21 22 23 231 232 24 25 251 252 26 27 28 29 3 31 32 33 34 4 Técnica do julgamento imediato com base na evidência do direito A efetivação imediata do provimento antecipado Responsabilidade processual pela execução imediata injusta A necessidade de fundamentação da decisão que concede revoga ou modifica a tutela provisória Competência Legitimidade Localização e alcance CAPÍTULO 03 ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA EVIDÊNCIA E URGÊNCIA Introdução A tutela provisória de urgência Aspectos gerais O fenômeno da urgência A fungibilidade e a temporariedade das tutelas de urgência prestadas mediante antecipação do provimento judicial Temporariedade Fungibilidade A probabilidade do direito nas tutelas de urgência mediante adiantamento do provimento jurisdicional Estabilidade da medida de urgência Segurança jurídica estabilidade provisória e temporária e provimentos provisórios urgentes A estabilidade da tutela urgente cautelar e antecipada nos artigos 304 e 309 do CPC Tutela de urgência cautelar e a tutela de urgência antecipatória Momento de concessão da tutela urgente A tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente A tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente A tutela provisória de urgência antecipada tutela antecipada Aspectos gerais Tutela antecipada de urgência e julgamento antecipado total ou parcial da lide Tutela antecipada de urgência e tutela antecipada de evidência espécies do gênero antecipação da tutela de mérito O objeto da antecipação da tutela de mérito A tutela da evidência LIVRO 06 DA FORMAÇÃO SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 1 11 12 13 14 15 16 17 2 CAPÍTULO 01 ASPECTOS GERAIS DA FORMAÇÃO DO PROCESSO CAPÍTULO 02 ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA CAPÍTULO 03 O ESTADO DE PENDÊNCIA LITISPENDÊNCIA Conceito e generalidades Natureza e razões do instituto A citação induz ou produz a litispendência Tempo de duração do estado de pendência litispendência Litispendência e pendência da pretensão material A coisa julgada e a litispendência nem sempre existe a preconizada simetria entre os institutos A objeção de litispendência A duplicidade de litispendências é pressuposto processual negativo ou condição da ação O estado de pendência e os recursos Competência para apreciar a objeção de litispendência Momento e provas na objeção de duplicidade de litispendências Critérios para eliminar a duplicidade de litispendências Solução para o acolhimento da objeção de duplicidade de litispendências Litispendência e ação rescisória CAPÍTULO 04 DA SUSPENSÃO DO PROCESSO Generalidades Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes de seu representante legal ou de seu procurador Convenção das partes Pela arguição de impedimento ou de suspeição artigo 313 III Pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas artigo 313 IV Suspensão por prejudicialidade artigo 313 V a e b e artigo 315 Força maior artigo 313 VI Demais casos artigo 313 VII Situações de urgência e estado de suspensão do processo CAPÍTULO 05 DA EXTINÇÃO DO PROCESSO PARTE ESPECIAL LIVRO I DO PROCESSO DE CONHECIMENTO TÍTULO I DO PROCEDIMENTO COMUM CAPÍTULO 01 DA PETIÇÃO INICIAL 1 2 21 22 23 24 25 26 27 28 3 4 41 42 43 44 5 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 1 Generalidades Requisitos da petição inicial Juiz ou tribunal a que é dirigida art 319 I Os nomes os prenomes o estado civil a existência de união estável a profissão o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica o endereço eletrônico o domicílio e a residência do autor e do réu art 319 II Os fatos e fundamentos jurídicos do pedido art 319 III Pedido art 319 IV Valor da causa art 319 V Meios de prova art 319 VI A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação art 319 VII Requerimento liminar art 300 Estrutura formal da petição inicial Efeitos da petição inicial ajuizada Efeitos processuais Efeitos relativos ao direito de ação Efeitos materiais Conteúdo do despacho inicial Indeferimento da petição inicial CAPÍTULO 02 DO PEDIDO Petição inicial pedido e pressupostos processuais Pedido imediato e pedido mediato Pedido e lide Pedido e identificação de ações Pedido e sentença arts 141 e 492 Pedido pelo réu Requisitos do pedido Da cumulação de pedidos Requisitos formais para a cumulação objetiva Pedido cominatório e a multa civil contratual Pedido de prestações periódicas Pedido de prestação indivisível art 328 Estabilização do pedido CAPÍTULO 03 DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO Aspectos gerais 2 1 2 21 3 1 2 3 4 1 2 21 22 23 24 3 4 1 2 3 4 41 42 43 44 5 1 2 3 4 Hipóteses da improcedência liminar do pedido e processamento nos tribunais CAPÍTULO 04 DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO Aspectos gerais A audiência de conciliação ou de mediação Requisitos Procedimento CAPÍTULO 05 DA CONTESTAÇÃO Generalidades Litígio questões e réplica Conteúdo prazo e forma da contestação Preliminares da contestação CAPÍTULO 06 DA RECONVENÇÃO Generalidades Requisitos de admissibilidade Interesse processual Legitimidade Conexão Competência Procedimento em que é admitida Procedimento da reconvenção CAPÍTULO 07 DA REVELIA Perfil histórico Contumácia e revelia Natureza jurídica da revelia Efeitos da revelia Curso dos prazos sem intimação do revel Efeito da revelia sobre a prova presunção ou ficção Efeito da revelia mesmo sem revelia Efeito da revelia no processo de execução Benefícios para o revel CAPÍTULO 08 RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO CAPÍTULO 09 DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES Conceito Eventualidade O réu não oferece contestação O réu oferece contestação 41 42 43 44 5 6 1 2 3 31 32 4 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 11 12 13 14 141 142 143 144 145 146 Contestação com conteúdo processual art 337 Contestação com defesa de mérito indireta exceção substancial Contestação sobre o fundamento do pedido do autor Contestação que apenas nega os fatos e o mérito do direito do autor Prazo para as providências preliminares Intervenção do Ministério Público CAPÍTULO 10 DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Generalidades Extinção do processo Julgamento antecipado da lide Conceito Motivos do julgamento antecipado da lide Saneamento do processo CAPÍTULO 11 DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Generalidades O poder de polícia do juiz na direção da audiência de instrução e julgamento A conciliação na audiência de instrução e julgamento Da ordem dos trabalhos de produção das provas Da alteração da data da audiência Alegações finais Unidade da audiência Prazo para sentenciar A redução da audiência a termo CAPÍTULO 12 TEORIA GERAL DA PROVA Do Estado liberal para o Estado social os reflexos na direção do processo Novas perspectivas sobre a prova Estado Direito linguagem e poder Perspectivas sobre a prova A instrumentalidade do processo O ônus da prova regras de distribuição O ônus da prova como regra de procedimento e de julgamento Distribuição do ônus da prova no sistema brasileiro O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor Por que a distribuição dinâmica ope judicis da prova não é a regra A perspectiva do ônus objetivo da prova regra de julgamento e a coisa julgada As presunções e ficções como técnicas que substituem distribuição do encargo 15 2 3 4 5 51 511 512 513 514 515 516 6 7 8 9 1 2 3 31 32 33 34 35 36 4 41 42 43 44 45 46 5 51 52 53 probatório no processo Poderes instrutórios Prova conceito e características Finalidade e destinatário da prova Meios de prova Procedimento probatório Postulados regentes Princípio da ampla defesa Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente Princípio dispositivo Princípio da oralidade Princípio da comunhão ou aquisição da prova Princípio do livre convencimento motivado do juiz Presunções indícios e máximas de experiência Classificação da prova Dever de colaboração com a justiça Momentos da prova CAPÍTULO 13 MEIOS DE PROVA TÍPICOS Conceito Ata notarial Depoimento pessoal Conceito e generalidades Interrogatório Depoimento pessoal propriamente dito Confissão ficta Contato do juiz com o depoimento A realização do depoimento Confissão Conceito Classificação Confitente Objeto Efeitos da confissão Revogação da confissão Exibição de documento ou coisa Conceito Natureza jurídica Limites à exibição de documento ou coisa 54 55 56 6 61 62 621 622 623 63 631 632 633 634 64 641 642 643 644 65 66 67 68 69 610 6101 6102 6103 611 612 613 614 7 71 72 721 722 Exibição pela parte adversária Procedimento Exibição pelo terceiro Prova documental Conceito e generalidades Documento e seus elementos constitutivos Autoria Meio Conteúdo Classificação Quanto ao autor Quanto ao meio Quanto à finalidade Quanto à forma Eficácia probatória do documento público O intrínseco e o extrínseco Cópias dos documentos públicos Instrumento público da substância do ato Documento público com eficácia de documento particular Eficácia probatória do documento particular Data dos documentos particulares Autoria e autenticidade dos documentos particulares Cópia e reproduções de documento particular Documentos com borrão entrelinha emenda ou cancelamento sem a ressalva adequada Falsidade documental Remédios contra a falsidade documental Momento da arguição incidental da falsidade Procedimento Obrigatoriedade da declaração de falsidade Produção da prova documental Requisição de documentos Documentos eletrônicos Prova testemunhal Conceito e generalidades Admissibilidade da prova testemunhal Limitações subjetivas Limitações objetivas 73 74 75 751 752 753 754 755 756 757 758 759 7510 7511 7512 7513 7514 7515 7516 7517 7518 7519 7520 7521 7522 7523 7524 7525 7526 7527 7528 7529 7530 7531 7532 Da escusa de depor Do local da realização da prova testemunhal Produção da prova testemunhal O que quer dizer a produção da prova testemunhal A produção da prova testemunhal no procedimento comum Testemunho sobre atos do processo e produção de prova testemunhal A prova testemunhal precisa ser admitida para ser produzida As etapas da produção da prova testemunhal O rol de testemunhas e o momento de sua apresentação Apresentação do rol é ato de produção ou admissão da prova Prazo para a apresentação do rol e preclusão O número de testemunhas Conteúdo do rol de testemunhas O conteúdo do rol de testemunhas e a inserção dessa regra na seção referente à produção da prova testemunhal Deferimento da prova testemunhal e não realização de audiência A ordem de produção das provas em audiência Substituição da testemunha Hipóteses de substituição Substituição de testemunha e não comparecimento na audiência O requerimento de substituição da testemunha Enfermidade que permite a substituição da testemunha e enfermidade que não impede de prestar depoimento Desistência e substituição da testemunha Inexistência de preclusão pro judicato Intimação da testemunha para comparecer em audiência O juiz arrolado como testemunha O juiz como testemunha e impedimento reconhecido previamente O juiz que tiver deposto como testemunha também estará impedido O local da produção da prova testemunhal Exceções à regra Exceções à regra contidas em outros dispositivos do Código Inquirição por acordo das partes e depoimento apresentado por escrito Recursos tecnológicos e oitiva da testemunha no juízo deprecado Autoridades com prerrogativas em relação ao local hora e dia para prestar depoimento A indicação dos fatos sobre as quais a autoridade deve depor O silêncio da autoridade à solicitação do juízo 7533 7534 7535 7536 7537 7538 7539 7540 7541 7542 7543 7544 7545 7546 7547 7548 7549 7550 7551 7552 7553 7554 7555 7556 7557 7558 7559 7560 7561 7562 7563 7564 8 A comunicação para comparecimento da testemunha Princípio da cooperação e intimação da testemunha O ônus da parte em comunicar a testemunha Comunicação pela via judicial Falha na comunicação judicial ausência da testemunha em audiência e nulidade do processo Dever de comparecimento da testemunha Da ordem da inquirição das testemunhas A inversão da ordem da produção da prova testemunhal Oitiva separada de cada testemunha Oitiva das testemunhas sem que estejam separadas Incidentes processuais com a testemunha O pedido de escusa de depor A contradita de testemunha Apresentação prévia do rol das testemunhas e a arguição da contradita em audiência Dever de dizer a verdade Testemunha informante e dever de dizer a verdade Sujeito ativo do interrogatório da testemunha Controle do juiz sobre a forma e conteúdo das perguntas Tratamento com urbanidade e proteção à dignidade da testemunha Indeferimento de perguntas O registro do depoimento Incidentes processuais posteriores ao depoimento inquirição de testemunhas de referência e a acareação Testemunhas referidas Acareação Acareação e confrontação Requerimento e momento da acareação A inclusão do 1º do art Uso da tecnologia para a acareação feita por juízos diversos O dever de depor e o ressarcimento das despesas de comparecimento da testemunha Despesa processual e forma de ressarcimento Testemunho e dever jurídico Dever de comparecimento em juízo para prestar depoimento e legislação trabalhista Prova pericial 81 82 83 831 832 833 834 84 85 86 87 88 89 810 811 812 9 91 92 93 94 95 1 2 3 31 32 321 322 323 324 325 326 327 Generalidades Conceito Cabimento da perícia Perícia e duração razoável do processo Perícia inaplicável impraticável e desnecessária Perícia impraticável X perícia insuficiente Perícia e negócio processual A perícia complexa e prova técnica simplificada Perícia e atividade do juiz O perito Assistentes técnicos Laudo e pareceres Quesitos Procedimento A realização da perícia e o contraditório Honorários do perito Inspeção judicial Conceito e generalidades Objeto Faculdade Local da realização Participação de peritos para assistir o juiz CAPÍTULO 14 DA SENTENÇA Introdução Sentenças definitivas e terminativas Disposições gerais das sentenças arts 485 a 488 do CPC Generalidades Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito art 485 Art 485 I quando o juiz indeferir a petição inicial Art 485 II quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes Art 485 III quando o autor abandonar a causa Art 485 IV ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo Art 485 V perempção litispendência ou coisa julgada Art 485 VI ausência de condições da ação Art 485 VII convenção arbitral ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência 328 329 3210 33 331 332 333 34 341 342 343 344 345 346 347 4 5 51 52 53 54 541 542 543 544 545 6 7 71 72 73 8 Art 485 VIII desistência da ação Art 485 IX quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal Art 485 X demais casos previstos no Código Sentença de extinção do processo com resolução do mérito art 487 Art 487 I acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção Art 487 II decidir de ofício ou a requerimento sobre a ocorrência de decadência ou prescrição Sentença homologatória do reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção da transação da renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção Espécies de sentenças Crises jurídicas e pronunciamentos Crises de adimplemento e a atuação da norma jurídica concreta mediante técnicas executivas atípicas As sentenças declaratória constitutiva e condenatória conteúdo e efeitos A efetividade das sentenças constitutiva e declaratória Efeitos primários e secundários da sentença a hipoteca judiciária Momento de eficácia da sentença As sentenças homologatórias Primazia da resolução de mérito Os elementos estrutura e os efeitos da sentença Relatório Fundamentação Dispositivo Adstrição da sentença ao pedido A sentença como norma jurídica individualizada A correlação entre pedido e sentença Sentença e relação jurídica condicional Obrigação de pagar quantia e a sentença A sentença e o fato superveniente jus superveniens A alteração da sentença Da remessa necessária Conceito e características Cabimento Remessa necessária e reformatio in pejus Do julgamento das ações de relativas às prestações de fazer de não fazer e de entregar coisa 81 82 83 84 85 86 87 88 89 810 811 812 813 814 1 2 21 22 23 24 25 26 27 28 3 4 5 6 7 8 9 1 Os arts 497 a 501 e sua localização Tutela específica e tutela ressarcitória Tutela específica e resultado prático equivalente Tutela específica reparação específica execução específica e resultado prático equivalente O dano o ilícito e a tutela jurisdicional Deveres ou obrigações de fazer e não fazer e meio executivo Obrigação de fazer e não fazer e conversão procedimental Art 497 e demais sistemas processuais Tutela específica e momento de sua concessão A prestação da entrega de coisa técnica de efetivação e o prazo para o cumprimento da obrigação Cumprimento de sentença de prestação para entrega de coisa e impugnação do executado O ius retentiones nas ações de prestação de entrega de coisa Natureza pessoal ou real da execução de entrega de coisa Ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade CAPÍTULO 15 DA COISA JULGADA Introdução Conceito de coisa julgada Considerações gerais Teorias acerca da coisa julgada A tentativa de conceituação Trânsito em julgado e imutabilidade da decisão Coisa julgada material e coisa julgada formal A coisa julga material eficácia ou autoridade Parte dispositiva da sentença decisão de mérito Imutabilidade e indiscutibilidade não mais sujeita a recurso Momento de formação da coisa julgada Coisa julgada secundum eventum litis Proteção da autoridade imutabilidade extraprocessual da coisa julgada A denominada coisa julgada rebus sic stantibus as relações jurídicas continuativas Limites objetivos da coisa julgada Eficácia preclusiva da coisa julgada Limites subjetivos da coisa julgada art 506 CAPÍTULO 16 DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA A liquidação dos provimentos judiciais 2 3 4 5 6 7 8 1 2 3 4 5 6 7 8 9 91 92 93 94 95 96 97 98 981 982 983 984 985 986 Hipóteses de liquidação A liquidação da sentença provisória ou definitiva A liquidação como ação autônoma Objeto e cognição da liquidação da sentença A decisão na liquidação de sentença Tipos de liquidação Liquidação de sentença e respeito à coisa julgada TÍTULO II DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CAPÍTULO 01 DISPOSIÇÕES GERAIS Cumprimento da sentença título judicial e processo de execução título extrajudicial Cumprimento de sentença e processo sincrético Cumprimento de sentença e provocação do interessado O requerimento executivo A intimação do executado Prazo para adimplemento O exequente e o executado no cumprimento de sentença A sentença que decide relação jurídica sujeita à condição ou termo O rol de títulos executivos judiciais Conceito Título executivo judicial Conteúdo do título executivo judicial norma substancial ou processual Títulos definitivos e provisórios Eficácia abstrata e vulnerabilidade do título executivo Título extrajudicial e conversão em judicial O título executivo e sua demonstração O rol do artigo A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer não fazer entregar coisa ou pagar quantia artigo 515 I do CPC A decisão homologatória de autocomposição judicial artigo 515 inciso II ou extrajudicial de qualquer natureza artigo 515 III O formal e a certidão de partilha exclusivamente em relação ao inventariante aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal O crédito de auxiliar da justiça quando as custas os emolumentos ou os honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial Sentença penal condenatória transitada em julgado artigo 515 VI do CPC A sentença arbitral 987 10 11 111 112 113 12 13 1 2 3 4 5 51 52 53 54 6 1 2 21 22 23 231 232 233 Sentença estrangeira homologada pelo STJ e a decisão interlocutória estrangeira após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça artigo 515 VIII e IX Da competência no cumprimento de sentença O protesto da decisão judicial transitada em julgado A função do protesto da decisão transitada em julgado Momento do protesto Protesto e ação rescisória do título executivo Regra geral da defesa do executado no cumprimento de sentença Tutela provisória liquidação de sentença e cumprimento de sentença CAPÍTULO 02 DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA Conceito Cumprimento provisório no artigo 520 do CPC Cumprimento provisório da sentença e efetivação das tutelas provisórias Cumprimento provisório e título executivo extrajudicial embargado pelo devedor Postulados e diretrizes regras materiais da execução provisória cumprimento provisório da sentença Responsabilidade objetiva por dano processual artigo 520 I do CPC O efeito retroativo da indevida execução provisória cumprimento provisório da sentença Prestação de caução nos casos de levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado A dispensa da caução do inciso IV do artigo O procedimento da execução provisória cumprimento provisório da sentença CAPÍTULO 03 DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA Considerações gerais O início da fase de cumprimento de sentença Inércia e requerimento executivo A ineficácia da sentença condenatória A condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação e no caso de decisão sobre parcela incontroversa Cumprimento da decisão e não apenas da sentença Cumprimento da decisão definitiva O momento em que se configura o inadimplemento do devedor 24 241 242 25 26 27 271 272 273 274 275 3 4 1 2 3 31 32 4 5 6 61 611 612 613 614 615 616 Honorários advocatícios no cumprimento de sentença Honorários fixados pelo legislador montante e momento de incidência O regime jurídico dos honorários no cumprimento da sentença para pagamento de quantia e no processo de execução para pagamento de quantia o desprezo do legislador ao título executivo judicial A multa de 10 O demonstrativo discriminado e atualizado do crédito A indicação de bem à penhoraavaliação Indicação é ônus do exequente A ordem de bens artigo 835 não é inflexível exceto para dinheiro Inadimplemento no prazo de 15 dias sequência e variações do procedimento A avaliação condensada com a penhora Penhora e avaliação posteriores à impugnação do executado O adimplemento provocado pelo devedor antes do cumprimento de sentença Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos e do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública CAPÍTULO 04 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER Considerações gerais disposição no CPC da tutela das obrigações de fazer e não fazer e interligação do processo de execução com o cumprimento da sentença e viceversa Obrigações e deveres de fazer e não fazer As obrigações e os deveres de fazer e não fazer A identificação do fazer e não fazer Obrigações fungíveis e infungíveis A conversão em perdas e danos O resultado prático equivalente O cumprimento de sentença e o processo de execução das obrigações de fazer e não fazer e a prioridade da tutela in natura O cumprimento de sentença das obrigações de fazer e não fazer Do julgamento das ações relativas às prestações de fazer e não fazer A pretensão à tutela específica O dano e o ilícito e sua tutela específica A obrigação de prestar declaração de vontade As técnicas de efetivação medidas necessárias da tutela específica A multa do artigo 537 do CPC CAPÍTULO 05 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE 1 2 3 4 5 6 7 1 2 3 4 1 2 3 4 5 6 7 1 2 3 4 5 6 7 1 2 3 4 OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA Generalidades O intercâmbio entre o cumprimento e a sentença para obrigação de fazer e não fazer e para a entrega de coisa A obrigação de entrega de coisa Entrega de coisa certa e coisa incerta Entrega de coisa e devido processo legal As obrigações de entrega de coisa e a utilização dos meios de coerção previstos no artigo Cumprimento de sentença e honorários advocatícios TÍTULO III DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS CAPÍTULO 01 ASPECTOS GERAIS Localização dos procedimentos especiais no CPC Procedimentos especiais dentro e fora do CPC Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária Procedimento comum e procedimento especial CAPÍTULO 02 DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO O direito à quitação Consignação nos casos previstos em lei artigo 539 do CPC Legitimidade Objeto da consignação Depósito de dinheiro extrajudicial prévio à eventual ação de consignação em pagamento Consignação de prestações sucessivas Do procedimento CAPÍTULO 03 DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS A prestação de contas direito de exigir e dever de prestar O procedimento especial apenas da ação exigir contas Caráter dúplice e bifásico da ação de exigir contas Legitimidade ativa e passiva Procedimento da primeira fase da ação de exigir contas Procedimento da segunda fase da ação de exigir contas Contas do administrador judicial CAPÍTULO 04 DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS Aspectos gerais Legitimidade Fungibilidade das ações possessórias Cumulação sucessiva de pedidos e natureza dúplice da demanda possessória 5 6 7 1 2 3 31 311 312 313 32 33 34 4 41 42 43 44 5 51 52 521 522 523 524 1 2 3 4 1 2 Exceção do domínio Posse de força nova e procedimento especial Procedimento CAPÍTULO 05 DA AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES Direito de o proprietário demarcar e de o condômino dividir a coisa comum Disposições comuns à demarcação da propriedade e à divisão da coisa comum Da ação de demarcação de terras particulares Aspectos gerais Terras particulares Imóveis contíguos Linha divisória Legitimidade ativa e passiva Do pedido e da sentença Procedimento Da ação de divisão Aspectos gerais Ação de divisão e os bens indivisíveis Legitimidade Cumulação da demarcação com a divisão Procedimento Primeira fase o reconhecimento do condomínio e a determinação de sua divisão Segunda fase execução da divisão Momento preliminar análise debate e julgamento de questões referentes aos títulos de cada condômino e pedidos de constituição de quinhões a serem partilhados Um problema que pode surgir da ação de divisão A linha do perímetro e relação jurídica com os confinantes O plano de divisão apresentado pelo perito O memorial descritivo auto de divisão e homologação judicial CAPÍTULO 06 DA AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADES Conceito e aspectos gerais Objeto Legitimidade Procedimento CAPÍTULO 07 DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA Introdução Inventário negativo 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 191 192 193 194 195 20 21 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Inventário extrajudicial Obrigatoriedade do inventário judicial e questões de fato e de direito a ele submetidas Espólio Inventariante e administrador provisório do espólio Prazo para a abertura do inventário e partilha cumulação de inventários e tutelas provisórias Competência Legitimidade Inventário e arrolamento Primeiras declarações e últimas declarações Bens sonegados e sua tutela Incidente de remoção do inventariante Impugnações às primeiras declarações Incidente de inclusão de herdeiro preterido Incidente de colação Avaliação últimas declarações e cálculo do imposto Do pagamento das dívidas Da partilha Conceito e princípios do ato de partilha Bens insuscetíveis de cômoda divisão Bens do nascituro Procedimento Correção anulação e rescisão da partilha Da sobrepartilha Do arrolamento CAPÍTULO 08 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Processo e terceiros Atos judiciais constritivos e terceiros Escorço histórico no direito pátrio Conceito Natureza jurídica O conceito de terceiro Elementos da demanda Prazo dos embargos de terceiro Competência Procedimento O procedimento comum subsidiário Liminar em embargos de terceiro Recurso de apelação 14 15 1 2 3 4 5 6 7 1 2 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 47 48 1 2 21 22 23 Fraude contra credores e fraude à execução Compromisso de compra e venda e embargos de terceiros CAPÍTULO 09 DA OPOSIÇÃO Origens e perfil histórico Direito comparado Conceito e generalidades Litisconsórcio Momento para ajuizar a oposição Extinção da oposição e da ação principal Procedimento em que é admitida CAPÍTULO 10 DA HABILITAÇÃO CAPÍTULO 11 DAS AÇÕES DE FAMÍLIA Aspectos gerais As técnicas processuais que devem ser empregadas nas ações de família CAPÍTULO 12 DA AÇÃO MONITÓRIA Histórico Natureza jurídica da ação monitória Requisitos de cabimento Procedimento Procedimento sumário Juízo de admissibilidade no procedimento sumário Juízo de mérito no procedimento sumário Prova escrita sem eficácia de título Obrigação consistente em pagamento de quantia em dinheiro entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer Natureza jurídica do mandado monitório Embargos monitórios Procedimento monitório e duplo grau de jurisdição CAPÍTULO 13 DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL O penhor legal A homologação judicial ou extrajudicial do penhor legal Procedimentos de homologação do penhor legal Procedimento extrajudicial Procedimento judicial CAPÍTULO 14 DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA 1 2 3 1 2 3 4 41 42 43 44 5 51 52 53 54 6 61 62 63 631 632 7 8 9 91 92 93 94 941 942 943 Aspectos gerais A avaria grossa e o regulador de avarias Ação de regulação de avarias grossas CAPÍTULO 15 DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS CAPÍTULO 16 DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Disposições gerais Da notificação e da interpelação e do protesto judicial Da alienação judicial Do divórcio e da separação consensuais da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio Introdução Do divórcio da separação consensual e da extinção da união estável requeridos judicialmente Do divórcio da separação consensual e da extinção da união estável requeridos extrajudicialmente Alteração do regime de bens Dos testamentos e dos codicilos Premissas conceituais Abertura do testamento cerrado Cumprimento do testamento público Publicação do testamento particular Da herança jacente De cujus e herança jacente Arrecadação de bens e nomeação do curador Edital dos bens arrecadados e habilitação de herdeiros Alienação dos bens Declaração de vacância da herança Dos bens dos ausentes Das coisas vagas Da interdição Conceito Legitimidade ativa e passiva Competência O procedimento da ação de interdição Ajuizamento da petição inicial e pedido liminar Citação entrevista e impugnação Perícia 944 945 10 101 102 103 104 11 12 1 2 3 4 5 6 7 8 9 91 92 93 94 10 101 102 103 104 105 106 107 A sentença de interdição Cessação da incapacidade e ação de revogação de interdição Disposições comuns à tutela e à curatela Conceito O compromisso e a escusa da tutela e curatela Remoção do tutor ou do curador Exoneração do encargo Da organização e da fiscalização das fundações Da ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo LIVRO II DO PROCESSO DE EXECUÇÃO CAPÍTULO 01 DA EXECUÇÃO EM GERAL O Livro II da Parte Especial do CPC e sua aplicabilidade dentro e fora do CPC Poderes do juiz Boafé cooperação processual e probidade das partes na execução civil Direito de desistir da execução Execução injusta e responsabilização Partes da execução Cumulação de execuções Competência Atos executivos e sua realização Aspectos gerais A penhora e a avaliação Atos finais de expropriação adjudicação apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimentos e de outros bens e a alienação Meios de coerção multa etc Títulos executivos extrajudiciais O rol do art 784 e a tipicidade dos títulos executivos extrajudiciais Título executivo extrajudicial e eficácia abstrata Art 784 I cheque nota promissória letra de câmbio duplicata e debênture Art 784 II escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor art 784 III o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas art 784 IV o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público pela Defensoria Pública pela Advocacia Pública pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal Contratos garantidos por hipoteca penhor anticrese e caução art 784 V Contrato de seguro de vida em caso de morte art 784VI Crédito decorrente de foro e laudêmio art 784 VII 108 109 1010 1011 1012 11 111 112 113 114 115 12 13 131 132 133 134 135 136 137 138 1381 1382 1383 1384 1385 139 1391 1392 1393 Crédito documentalmente comprovado decorrente de aluguel de imóvel bem como encargos acessórios tais como taxas e despesas de condomínio art 784 VIII A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União dos Estados Distrito Federal e dos Municípios correspondente aos créditos inscritos na forma da lei O crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício previstas em Convenção de Condomínio ou aprovadas em Assembleia Geral desde que documentalmente comprovadas art 784 X A certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados fixados nas tabelas estabelecidas em lei Títulos executivos previstos fora do Código de Processo Civil Inadimplemento Conceito Inadimplemento como pressuposto prático causa de pedir da tutela executiva Inadimplemento e exigibilidade Exigibilidade e contraprestação nos contratos bilaterais Exigibilidade e obrigações sujeitas a condição ou termo A possibilidade de ajuizar ação cognitiva sendo portador de título executivo extrajudicial Responsabilidade patrimonial Ontologia da responsabilidade patrimonial A dívida e a responsabilidade toda execução recai sobre uma coisa A responsabilidade patrimonial e execução por expropriação Responsabilidade patrimonial e sua localização no CPC Responsabilidade patrimonial bens sujeitos à execução e fraude à execução A tutela jurídica da responsabilidade patrimonial Bens imunes à responsabilidade patrimonial O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações art 789 do CPC Origens do dispositivo O sujeito passivo da responsabilidade patrimonial Responde com todo o patrimônio Bens presentes e futuros e o terceiro adquirente A expressão para o cumprimento de suas obrigações Bens sujeitos à execução art 790 Art 888 do CPC39 art 592 do CPC73 Bens sujeitos à execução Bens do sucessor a título singular tratandose de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória 1394 1395 1396 1397 1398 1399 1310 13101 13102 13103 13104 1311 13111 13112 13113 131131 131132 131133 131134 131135 131136 131137 1312 1313 1314 1315 Do sócio nos termos da lei Do devedor ainda que em poder de terceiros Bens do cônjuge ou companheiro nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução Bens cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento em ação autônoma de fraude contra credores Bens do responsável nos casos de desconsideração da personalidade jurídica Responsabilidade patrimonial e direito de superfície Conceito O que significa objeto da execução no art 791 do CPC O objeto material da execução no art 791 do CPC O ato de constrição no art Fraudes patrimoniais e tutela jurídica da responsabilidade patrimonial Direito de propriedade do devedor e tutela jurídica da responsabilidade patrimonial O ato ilícito da fraude sob a perspectiva dos sujeitos envolvidos Técnicas de prevenção e remoção do ilícito fraude à responsabilidade patrimonial e técnica de proteção do terceiro A tutela jurídica A tutela preventiva A tutela de remoção do ilícito 1 ação pauliana A tutela de remoção do ilícito fraude à execução O art 792 I quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público se houver O art 792 II e III II quando tiver sido averbada no registro do bem a pendência do processo de execução na forma do art 828 III quando tiver sido averbado no registro do bem hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude O art 792 IV quando ao tempo da alienação ou da oneração tramitava contra o devedor ação capaz de reduzilo à insolvência Desconsideração da personalidade jurídica e fraude à execução Fraude à execução e embargos de terceiro Nos demais casos expressos em lei Direito de retenção e responsabilidade patrimonial art 793 1316 1317 1318 1 2 3 4 5 1 2 3 4 41 42 43 44 45 5 6 7 1 2 21 22 3 4 5 6 7 8 1 2 Responsabilidade patrimonial do fiador e benefício de ordem A responsabilidade patrimonial subsidiária dos sócios Espólio e responsabilidade patrimonial CAPÍTULO 02 DISPOSIÇÕES GERAIS DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO Postulados da execução art 797 e art 805 Penhora e direito de preferência Ajuizamento da ação executiva e ônus do exequente instrução indicação e requerimento na petição inicial Incorreção da petição inicial e possibilidade de sanar o defeito processual Medidas urgentes na execução CAPÍTULO 03 DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA Introdução Natureza pessoal ou real da execução de entrega de coisa Entrega de coisa certa e incerta Procedimento para entrega de coisa certa Postulação A expedição do mandado executivo Os embargos do executado Alienação da coisa pelo executado Conversão da execução específica para pagamento de quantia perdas e danos Procedimento do processo de execução para a entrega de coisa incerta Aplicação subsidiária do art 538 ao procedimento executivo dos arts 806 e ss Embargos de retenção por benfeitorias CAPÍTULO 04 DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER Considerações gerais O início do processo de execução Fixação de prazo para cumprimento da obrigação e falta de previsão dos honorários Multa prevista no título e possibilidade de redução pelo juiz confusão do legislador Prazo para cumprimento voluntário da obrigação e prazo para embargar a execução A opção pelas perdas e danos Procedimento da execução das obrigações fungíveis Execução das prestações infungíveis Execução das obrigações de emitir declaração de vontade Execução das obrigações de não fazer previstas nos arts 822 e 823 do CPC CAPÍTULO 05 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA DISPOSIÇÕES GERAIS Execução por quantia certa e expropriação forçada Expropriação e poder de império do Estado 3 4 5 1 2 21 22 3 31 4 5 6 7 71 72 8 81 82 821 822 823 824 825 826 827 828 829 8210 8211 8212 8213 8214 8215 Configuração da execução por quantia certa no Código de Processo Civil Técnicas executivas expropriatórias instrumentais e finais previstas no Código de Processo Civil A escolha das técnicas executivas finais na execução por expropriação CAPÍTULO 06 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA ATOS DE EXPROPRIAÇÃO INSTRUMENTAIS PENHORA E AVALIAÇÃO Conceito e natureza jurídica Nomeação à penhora Aspectos gerais Nomeação à penhora e seus incidentes Efeitos da penhora Efeitos materiais Objeto da penhora Forma de realização da penhora Intimação da penhora Modificações da penhora Modificações quantitativas e qualitativas art 847 do CPC Modificações qualitativas substituições excepcionais do objeto da penhora Penhoras especiais Penhoras de créditos e outros direitos patrimoniais Da penhora de ativos financeiros Introdução Localização do dispositivo Requerimento do exequente Sem dar ciência prévia do ato ao executado Apreensão dos ativos financeiros e penhora Determinação da indisponibilidade Indisponibilização excessiva cancelada de ofício Intimação da apreensão dos ativos financeiros O momento da penhora Termo de penhora A miniimpugnação do art 854 3º Indisponibilidade excessiva excesso de execução Impenhorabilidade Prazo para embargar e impugnar a execução e prazo para impugnar o ato de apreensão Preclusão da impugnação e alegação da mesma matéria em oposição embargos ou impugnação do executado 8216 8217 8218 8219 83 84 85 9 91 92 93 94 95 96 97 98 99 910 911 912 913 914 915 916 917 918 919 920 921 922 923 924 1 Apreensão penhora e prazo dos embargos de terceiro Cancelamento da apreensão indevida indisponibilidade excessiva ou quantia impenhorável e responsabilidade da instituição financeira Penhora de faturamento de empresa Penhora de dinheiro e partidos políticos Da penhora de empresa de outros estabelecimentos e semoventes Da penhora de percentual de faturamento de empresa Penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel Da avaliação Generalidades Avaliação no CPC A avaliação e a execução por quantia certa Avaliação como ato executivo e como prova pericial O avaliador Requisitos para a nomeação do avaliador especializado Prazo para a entrega do laudo Desnecessidade da avaliação pelo oficial de justiça Cotação do bem penhorado por órgão oficial Veículos automotores e outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realizadas por órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados em meios de comunicação A forma de realização da avaliação pelo oficial de justiça e pelo avaliador nomeado pelo juiz O conteúdo da avaliação Imóvel que admitir divisão A nova avaliação Arguição do defeito da avaliação Tipos de incorreções arguíveis Avaliação e modificação da penhora Avaliação e atos executivos posteriores Avaliação e adjudicação Avaliação expropriação e preço vil Avaliação e expropriação de imóvel de incapaz Avaliação e expropriação de imóvel de coproprietário ou cônjuge alheio à execução Avaliação e o efeito suspensivo nas oposições do executado impugnação e embargos Remição do bem penhorado pelo valor da avaliação CAPÍTULO 07 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA ATOS DE EXPROPRIAÇÃO FINAIS Introdução 2 21 22 23 24 25 26 3 4 41 42 421 422 423 43 431 432 433 434 435 436 437 438 439 4310 4311 44 441 442 443 444 445 446 447 5 51 Adjudicação do bem penhorado A adjudicação do bem penhorado e resultado prático equivalente Adjudicação e pagamento ao credor Momento para requerer Bens móveis ou imóveis Procedimento e legitimação para requerer a adjudicação do bem penhorado Adjudicação oposição do executado e ação anulatória Alienação por iniciativa particular Alienação em leilão público Considerações gerais Edital Considerações gerais O que deve constar no edital A publicidade do edital A arrematação Conceito A arrematação como ato processual executivo Legitimados à arrematação O ato de arrematar O auto de arrematação A arrematação de bens imóveis indivisíveis e de incapaz Desfazimento da arrematação A carta de arrematação Efeitos da arrematação Arrematação e evicção A entrega do dinheiro resultante da arrematação Apropriação de frutos e rendimentos de bem penhorado Características A entrega do dinheiro A iniciativa para a decretação da apropriação de frutos e rendimentos de bem móvel e imóvel Momento A decretação da penhora para a apropriação de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel O objeto O procedimento Remição do bem hipotecado Conceito e generalidades 52 521 522 523 524 6 61 62 63 64 65 66 67 68 7 1 2 3 31 311 312 313 314 4 41 42 43 431 432 433 434 4341 4342 4343 Hipóteses de remição Generalidades Remição da execução Remição do bem sujeito à expropriação A remição de bem hipotecado sujeito à expropriação no Novo Código de Processo Civil Concurso de credores eou exequentes Introdução Natureza jurídica Concurso de exequentes versus concurso de credores no processo de insolvência Duas ou mais penhoras sobre o mesmo bem O exercício do direito de preferência Objeto Legitimidade Procedimento A satisfação do crédito CAPÍTULO 08 DAS EXECUÇÕES ESPECIAIS 1 DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS Introdução O crédito alimentar conceito classificação e características Alimentos e a relação jurídica material Ratio essendi da relação jurídica material alimentícia Parentesco Matrimônio Voluntários Ressarcitórios ato ilícito Execução da prestação alimentícia Considerações gerais Cumprimento de sentença da prestação de alimentos e a aplicação subsidiária ao processo de execução Técnicas executivas aplicáveis à execução da prestação alimentícia Introito O desconto em folha Constituição de capital para pagamento de indenização por ato ilícito A técnica da prisão civil Noções preliminares Competência para decretar a prisão civil Decretação da prisão 4344 4345 4346 4347 4348 4349 1 2 3 4 41 42 5 6 7 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Alimentos pretéritos e prisão civil Prazo e regime jurídico da prisão Do protesto do título judicial O procedimento do cumprimento de sentença e do processo de execução As técnicas do procedimento comum para pagamento de quantia penhora e demais atos expropriatórios A conduta procrastinatória do executado e o crime de abandono material CAPÍTULO 09 DAS EXECUÇÕES ESPECIAIS 2 DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E DO PROCESSO DE EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Introdução Regimes executivos especiais envolvendo a Fazenda Pública Razão do regime especial dos precatórios contra a Fazenda Pública Características do procedimento executivo previsto no art 100 da CF1988 cc arts 534 e 910 do CPC Execução fundada em título judicial ou extrajudicial O regime jurídico dos precatórios Procedimento do cumprimento de sentença por quantia contra a Fazenda Pública Cumprimento provisório da sentença para pagamento de quantia contra a Fazenda Pública Procedimento do processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública CAPÍTULO 10 DOS MEIOS DE OPOSIÇÃO DO EXECUTADO IMPUGNAÇÃO E EMBARGOS À EXECUÇÃO Apresentação do tema as posições jurídicas das partes e a atividade jurisdicional O demandado na execução As oposições típicas e atípicas do executado no cumprimento de sentença e no processo de execução A impugnação do executado no CPC Os embargos do executado no CPC Os embargos à execução e a impugnação do executado processo incidental e incidente processual Natureza jurídica dos embargos do executado Natureza jurídica da impugnação do executado A pretensão nos embargos do executado A pretensão na impugnação do executado Embargos do devedor e embargos de terceiro Embargos do devedor e impugnação do executado distinções 13 14 141 1411 1412 142 1421 1422 15 16 17 171 1711 1712 1713 1714 1715 1716 1717 1718 172 1721 1722 18 19 20 201 202 203 204 205 21 22 1 Classificações genéricas aplicáveis aos embargos e à impugnação do executado Requisitos de admissibilidade dos embargos e da impugnação do executado Interesse processual Os limites da cognição e adequação do pedido à via eleita O prazo nos embargos e na impugnação do executado Legitimidade das partes nos embargos e na impugnação do executado Nos embargos do executado Na impugnação do executado Competência nos embargos e na impugnação do executado Pagamento da quantia e preclusão lógica para oporse à execução Fundamentos causa de pedir a serem opostas pelo executado Impugnação do executado A taxatividade do rol Falta ou nulidade da citação se o processo correu à revelia Ilegitimidade de parte Inexigibilidade ou inexequibilidade do título art 525 1º I III Penhora incorreta ou avaliação errônea art 525 1º IV Excesso de execução ou cumulação indevida de execuções art 525 1º V Qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação como pagamento novação compensação transação ou prescrição desde que supervenientes à sentença Impugnação à adjudicação e à arrematação art 903 2º Embargos do executado A amplitude de fundamento dos embargos à execução Embargos de retenção por benfeitorias A suspeição e o impedimento Os embargos e a impugnação contra a execução por quantia contra a Fazenda Pública Efeito suspensivo nas oposições do executado O surgimento do efeito suspensivo ope judicis Características gerais do efeito suspensivo aplicáveis às oposições do executado impugnação e embargos Efeito suspensivo requisitos Efeito suspensivo e contracautela prestada pelo exequente Julgamento dos embargos do executado e efeito do recurso O procedimento dos embargos do executado Procedimento da impugnação do executado CAPÍTULO 11 DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO Considerações preliminares 2 21 22 23 24 3 31 32 33 331 332 333 334 335 34 4 41 42 43 431 432 433 434 5 51 52 53 6 A relação processual executiva A tessitura da relação processual executiva Requisitos processuais A finalidade da relação processual executiva Procedimentos executivos Suspensão da relação processual executiva Noções preliminares Causas suspensivas e impeditivas da execução Hipóteses de causas impeditivas da execução Ausência de bens a penhorar art 921 III do CPC Prestação de caução no cumprimento provisório da sentença art 520 VI Penhora sobre ação e direito do devedor penhora no rosto dos autos art 862 do CPC Concurso particular de credores e exequentes arts 910911 do CPC Hipóteses de causas suspensivas da execução Efeitos da suspensão Extinção da execução Extinção do processo de execução A sentença no processo de execução ou na fase de cumprimento da sentença O rol do art 924 do CPC Art 924 I a petição inicial for indeferida Art 924 II a obrigação for satisfeita Art 924 III o executado obtiver por qualquer meio a extinção total da dívida Art 924 IV o credor renuncia ao crédito Remição da execução Conceito e generalidades Remição da execução e institutos afins Tipos de remição da execução Recursos na execução LIVRO III DO PROCESSO DOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO ÀS DECISÕES JUDICIAIS TÍTULO I DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS CAPÍTULO 01 PREMISSAS FUNDAMENTAIS PARA COMPREENSÃO DA TEMÁTICA PROCESSUAL DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 461 462 463 464 465 466 467 468 469 47 471 472 473 474 Introito A unidade e inteireza do direito objetivo como valor fundamental do Estado brasileiro As cortes de proteção do direito subjetivo e as cortes de proteção do direito positivo A função uniformizadora e função vinculante dos tribunais de cúpula a diferença entre precedente judicial e a jurisprudência Introdução A jurisprudência e o precedente A função vinculante e a função orientadora da produção judicial Interpretação e produção judicial normativa A crescente valorização e a importância da produção judicial dos tribunais de cúpula STJ e STF nas técnicas processuais do ordenamento jurídico processual após a CF1988 O NCPC e o microssistema de valorização dos precedentes dos tribunais de cúpula O efeito vinculante expansivo e orientador do direito judicial das cortes de proteção do direito objetivo O microssistema de obediência ao direito jurisdicional A ordem preferencial de julgamento dos processos que apliquem o direito jurisprudencial Cooperação jurisdicional nacional e centralização de processos repetitivos Poderes do juiz e dever de ofício de racionalização das lides repetitivas A proteção do direito jurisprudencial pela tutela provisória da evidência e pela improcedência liminar do pedido A desnecessidade da remessa necessária quando a sentença contra a fazenda é embasada em direito jurisprudencial Cumprimento provisório e direito jurisprudencial Os tribunais e sua dupla função tutela do direito objetivo e tutela do direito subjetivo A reclamação como técnica processual destinada à proteção do direito jurisdicional produzido pelos tribunais Os tribunais e a tutela dos direitos individuais homogêneos técnicas individuais de repercussão coletiva técnicas coletivas de repercussão individual Sociedade de massa direitos individuais homogêneos e demandas repetitivas O que são como surgiram e onde se inserem as técnicas individuais de repercussão coletiva TIRC e técnicas coletivas de repercussão individual TCRI Comparação das TIRC com TCRI a manifestação de alguns institutos fundamentais do direito processual civil A quem interessa a substituição das TCRI pelas TIRC Certamente que não é 475 5 6 7 8 1 2 3 4 5 51 52 53 54 55 56 57 58 59 510 1 2 21 22 3 4 1 2 aos hipossuficientes Perspectivas das TIRC no NCPC O art 926 e a uniformidade estabilidade integridade e coerência da jurisprudência dos tribunais O que significa os juízes e tribunais observarão no art 927 do CPC A possibilidade de ampliação da cognição para a alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos Alteração da tese firmada nos tribunais de cúpula e modulação dos efeitos da decisão CAPÍTULO 02 DA ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS Aspectos gerais Do registro e da distribuição da causa Dos deveres do relator Antecedentes procedimentais à sessão de julgamento Procedimento da sessão de julgamento A complexidade do procedimento O anúncio prévio do julgamento A sustentação oral A questão preliminar suscitada no julgamento A vista dos autos A proclamação do resultado O julgamento por maioria e a técnica de complementação do julgamento do acórdão por colegiado mais amplo A formalização do acórdão O julgamento pelo meio eletrônico A precedência do julgamento do agravo de instrumento em relação à apelação no mesmo processo CAPÍTULO 03 INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA Conceito Requisitos de cabimento Incidente em qualquer causa de competência do tribunal Envolver relevante questão de direito com grande repercussão social sem repetição em múltiplos processos Procedimento O acórdão e seu caráter vinculante CAPÍTULO 04 INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Noções preliminares Controle difuso e controle concentrado da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo 3 1 2 3 4 5 1 2 21 22 23 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 171 172 173 174 O incidente de declaração de inconstitucionalidade controle difuso nos tribunais requisitos e procedimento CAPÍTULO 05 CONFLITO DE COMPETÊNCIA Conceito e generalidades Legitimidade Competência para julgar o conflito de competência Procedimento Medidas urgentes no procedimento CAPÍTULO 06 DA HOMOLOGAÇÃO DA DECISÃO ESTRANGEIRA E DA CONCESSÃO DO EXEQUATUR CAPÍTULO 07 DA AÇÃO RESCISÓRIA Considerações preliminares Sistema de nulidades e ação rescisória Introito A invalidade e a ineficácia Tipos de invalidade Ação rescisória breve perfil histórico Natureza jurídica da ação rescisória Decisões sujeitas à ação rescisória Ação rescisória e a autoridade da coisa julgada Trânsito em julgado Momento de formação do trânsito em julgado Estabilização da tutela antecipada e a ação rescisória Ação rescisória tipicidade e taxatividade Ação rescisória e princípio iura novit curia Outras demandas com efeito rescisório reflexo A relativização da coisa julgada pela existência de coisa julgada inconstitucional e vícios transrescisórios Ação rescisória no incidente de liquidação e a liquidação igual a zero Ação rescisória cumprimento de sentença e processo de execução Ação rescisória e Juizados Especiais Fundamentos específicos da ação rescisória Classificação dos fundamentos da ação rescisória Art 966 I prevaricação concussão e corrupção Art 485 II juiz impedido ou juízo absolutamente incompetente Art 966 III resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou ainda de simulação ou colusão entre as partes a fim de fraudar a lei 175 176 177 178 179 18 19 191 192 193 194 20 21 22 23 24 25 26 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 2 3 4 Art 966 IV ofensa à coisa julgada Art 966 V violar manifestamente norma jurídica Art 966 VI for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória Art 966 VII obtiver o autor posteriormente ao trânsito em julgado prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso capaz por si só de lhe assegurar pronunciamento favorável Art 966 VIII for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos Legitimação na ação rescisória Procedimento Generalidades Juízo rescindens Juízo rescissorium Cumulação de pedidos Valor da causa Depósito de 5 do valor da causa natureza jurídica e hipótese de restituição Ação rescisória e tutela de urgência Ação rescisória e resposta do réu Ação rescisória fases instrutória e decisória Ação rescisória competência Ação rescisória prazo decadencial CAPÍTULO 08 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS IRDR A tutela da uniformidade da produção judicial no CPC revogado Premissas cognitivas para compreensão do incidente de resolução de demandas repetitivas Introdução Finalidade do instituto e questão de ordem pública Competência Requisitos do incidente de resolução de demandas repetitivas Objeto do julgamento mérito do incidente Etapas do julgamento do IRDR admissibilidade e mérito Reflexos do incidente sobre a causa pendente o julgamento em abstrato da tese jurídica e o julgamento concreto das demandas repetidas que foram suspensas CAPÍTULO 09 DA RECLAMAÇÃO Conceito e aspectos gerais Natureza jurídica Hipóteses de cabimento Procedimento 1 2 3 4 41 42 43 44 45 46 47 48 49 410 411 5 6 61 62 7 8 9 10 1 2 21 22 23 24 25 3 31 32 33 TÍTULO II DOS RECURSOS CAPÍTULO 01 DISPOSIÇÕES GERAIS Conceito de recurso Recursos e ações autônomas de impugnação Classificações dos recursos Princípios aplicáveis aos recursos Princípio do duplo grau de jurisdição Princípio da proibição da reformatio in pejus Princípio da taxatividade Princípio da singularidade Princípio da fungibilidade Princípio da dialeticidade arts 1010 1016 1017 1023 e 1029 Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias Princípio da voluntariedade Princípio da complementaridade Princípio da consumação Princípio do ônus da sucumbência no âmbito recursal Juízo de admissibilidade e juízo de mérito do recurso Requisitos de admissibilidade dos recursos Requisitos de admissibilidade intrínsecos Requisitos de admissibilidade extrínsecos O mérito dos recursos Atos judiciais sujeitos a recurso Efeitos dos recursos Institutos afins CAPÍTULO 02 RECURSOS EM ESPÉCIE Aspectos gerais Apelação Conceitos gerais e preliminares Requisitos de admissibilidade Efeitos O juízo de retratação na apelação Procedimento Do agravo de instrumento Noções preliminares e breve escorço histórico Do cabimento Procedimento 4 5 51 52 53 54 55 56 57 58 59 510 511 512 6 61 62 63 64 7 71 72 73 74 75 751 752 753 754 755 756 757 76 77 78 781 Do agravo interno Dos embargos de declaração Raízes históricas Finalidade e objeto dos embargos de declaração Embargos de declaração e decisões ultra extra e citra petita Embargos de declaração sobre todos os elementos da decisão Efeitos infringentes dos embargos de declaração Embargos de declaração e prequestionamento Embargos de declaração e exceção ao princípio da unicidade singularidade dos recursos Efeito devolutivo e embargos de declaração Embargos de declaração e interrupção do prazo para interposição de recursos Preparo nos embargos de declaração Embargos de declaração e princípio da lealdade apenamento Procedimento Recurso ordinário Noções preliminares Requisitos de admissibilidade Efeitos Procedimento Recurso especial e extraordinário Considerações gerais sobre o recurso especial Considerações gerais sobre o recurso extraordinário A jurisprudência defensiva e o princípio da primazia do julgamento do mérito Requisitos de admissibilidade do recurso especial Requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário A alegação no recurso das hipóteses constitucionais de cabimento O prequestionamento A tempestividade A demonstração do dissídio jurisprudencial O requisito da repercussão geral no recurso extraordinário O fundamento insuficiente Efeitos dos recursos excepcionais Procedimento Incidente de resolução de demandas repetitivas e pedido de suspensão de recursos especiais e extraordinários Do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos Considerações gerais 782 783 784 785 8 9 A seleção dos recursos representativos da controvérsia nos tribunais de origem e seus efeitos sobre os demais processos A decisão de afetação e seus efeitos A técnica de afastamento da suspensão resultante da afetação O julgamento dos recursos afetados Do agravo em recurso especial e em recurso extraordinário Embargos de divergência STJ e STF BIBLIOGRAFIA 1 Introdução PREMISSAS FUNDAMENTAIS PARA A COMPREENSÃO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL O CONFLITO DE INTERESSES É da natureza do ser humano a necessidade de interagir relacionarse com o seu semelhante e viver em sociedade Sozinho ele não é capaz de se autorrealizar e por isso vive em grupos sociedades1 E na medida em que vive em sociedades é natural que essa interação social se manifeste de três formas diferentes cooperação competição e conflito Isso quer dizer que ao viver em sociedade o ser humano experimenta basicamente três formas de interação social que frisese são naturais de um relacionamento em grupo e em sociedade Como o nome mesmo já diz a cooperação é a atuação conjunta em que os esforços são aglutinados em torno de um mesmo objetivo Já na competição existe uma concorrência em que um pretende a exclusão do outro numa espécie de competição pelo mesmo objetivo E no conflito que é o que nos interessa mais de perto o que se vê é que não existe mais uma simples concorrência ou competição mas um verdadeiro choque ou embate de interesses onde a única solução aceitável numa sociedade evoluída deve ser feita pelos meios ou instrumentos que controlem a vida em sociedade permitindo que se alcance a paz social2 Esses meios ou instrumentos de controle que servem para evitar ou reprimir os conflitos de interesses em sociedade mantendo ou restaurando a paz social são de vários tipos religioso moral ético etc destacandose o Direito Miguel Reale define Direito como uma ordenação heterônoma coercível e bilateral atributiva das relações de convivência segundo uma integração normativa de fatos segundo valores seguindo pois a sua teoria tridimensional do Direito3 Numa definição muito simples direta e compreensiva diz Vicente Rao que o Direito é um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e em consequência da sociedade mediante normas coercitivamente impostas pelo Poder Público4 Como se vê o Direito é um dos instrumentos de controle social ou seja uma forma de conter evitar dirimir os conflitos de interesses numa sociedade de uma forma justa tendo por fim sempre a busca da paz social E que ninguém se iluda esperando que o Direito seja justo porque sendo ele algo que é construído pelo ser humano para que possa viver em sociedade então nada mais lógico que ele padeça das interferências humanas e por isso é natural que represente de forma direta ou indireta os interesses 2 daqueles que dominam e que detêm o poder mantendo um mínimo razoável de bens e valores para controle da classe dominada56 Isso quer dizer que o Direito legislado estabelece uma espécie de trincheira que separa o dominante do dominado onde o primeiro respeitada a dignidade humana fixa um mínimo razoável de bens em prol dos dominados Alguém imaginaria ser justo tal como previsto no artigo 7º da CF1988 um trabalhador que trabalha 44 horas semanais receber um salário mínimo Será que o salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado é capaz de atender às necessidades vitais básicas deste trabalhador e de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social tal como determina a CF1988 A lei que fixa o valor do salário mínimo é justa Assim numa sociedade ideologicamente plural econômica e socialmente heterogênea culturalmente diversificada é certo que existirão inúmeros conflitos de interesses e exatamente por isso é que o Direito prevê várias formas de serem debelados que podem ser aglutinadas em técnicas ou métodos de autocomposição e heterocomposição dos litígios A autocomposição é lógica e natural a forma mais simples e natural de resolução dos conflitos nos casos em que as partes envolvidas num conflito resolvem entre si o conflito por intermédio da autotutela negociação pela mediação ou pela conciliação A autotutela ou o uso da força para proteção dos direitos é proibida no nosso ordenamento e era utilizada nas sociedades primitivas Entretanto excepcionalmente o Direito admite nos casos de legítima defesa real e estado de necessidade real além do desforço imediato à proteção da posse A negociação é técnica de resolução de conflito em que apenas as partes envolvidas participam em uma relação bilateral com diálogo para a composição do conflito A mediação é forma de resolução de conflitos onde um terceiro facilita o diálogo atuando de modo a permitir que os contendores consigam vislumbrar eles mesmos as causas e soluções para pôr fim ao litígio Já a conciliação nada mais é do que uma espécie qualificada de mediação em que o terceiro atua de forma ativa não apenas facilitando a composição entre os contendores mas oferecendo medidas que contemplem a solução da contenda Na heterocomposição as partes envolvidas no litígio elegem um terceiro para julgar o conflito de interesses podendo ser por intermédio da arbitragem ou da jurisdição estatal A escolha da arbitragem como técnica de resolução de conflitos requer o preenchimento de requisitos para que seja adotada Por isso o artigo 1º da Lei de Arbitragem Lei 93071996 determina que apenas as pessoas capazes de contratar poderão valerse da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis Já a jurisdição estatal é prestada pelo Estado por intermédio do processo que é o método estatal de resolução dos conflitos e que só tem início quando provocado pela parte interessada Em tópico próprio no capítulo destinado à Jurisdição trataremos de forma mais específica das técnicas de solução dos conflitos que se apresentam como alternativas à jurisdição estatal A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO O substantivo feminino crise sem um adjetivo que o qualifique é vago e de difícil compreensão perpassando uma informação genérica cuja abstração deriva da própria natureza deste substantivo Assim dizer que o Judiciário está em crise é afirmar algo genérico lacônico e que depende de uma qualificação para ser minimamente compreendido É fato induvidoso a associação da expressão crise no Judiciário ao fenômeno de morosidade da justiça e da duração irrazoável do processo que seria atribuível ao congestionamento de causas em curso no Poder Judiciário e que tem transformado a tutela dos direitos em juízo em uma saga interminável num caminho sem fim Contudo é regra lógica de causa e efeito que só é possível prescrever um remédio se soubermos qual a doença acomete o paciente Por isso ao se afirmar que o Judiciário está em crise é preciso primeiro identificar a doença ou seja de que tipo de crise estamos falando para saber qual é o remédio adequado para solucionar este problema É fato notório que muitos juristas vinham defendendo a criação de um novo CPC como se daí fosse sair a solução ou remédio eficaz para a tal crise do Judiciário chegando ao ponto dos mais otimistas vaticinarem que até 70 do tempo do processo seria reduzido com o novo Código Longe de adotar uma posição niilista a grande verdade é que não precisa ser futurólogo para saber que tal previsão percentual não nos parece correta e que verdadeiramente nenhum Código novo nem mesmo o novo CPC Lei 131052015 será capaz de reduzir tão drasticamente o tempo do processo e assim sanar a morosidade da justiça simplesmente porque não são as técnicas do velho CPC os algozes do problema ou os maiores responsáveis pela tal crise que assola o Poder Judiciário Aliás esse arroubo otimista revelado em frases de efeito de que um novo Código de Processo Civil seria a solução para os problemas da crise do Judiciário nos faz lembrar um recente fato de otimismo exacerbado que foi seguido de uma previsível frustração que aconteceu com a introdução no texto constitucional do inciso LXXVIII do artigo 5º pela EC 452004 Neste dispositivo consagrouse o direito fundamental à razoável duração do processo mas nem por isso teve o condão da noite para o dia de transformar processos de duração irrazoável em processos de duração razoável Isso porque como se disse não são os excessos de recursos nem o formalismo processual os principais algozes desse fenômeno E registrese isso nada tem a ver com a qualidade do novo CPC Lei 131052015 que é excelente tendo sido muito bem elaborado e organizado Enfim é preciso ter em mente que o tema da crise do Poder Judiciário deve ser visto sob várias frentes pois direta ou indiretamente são muitas as causas às quais se pode atribuir este nefasto efeito de demora irrazoável na prestação jurisdicional Sem sombra de dúvidas que um desses fatores decorre da crise estrutural do Poder Judiciário que se reflete a ausência de infraestrutura instalação espaço pessoal equipamentos etc para prestação do serviço jurisdicional O número de demandas que ingressam no Judiciário é muito maior do que as que saem e a estrutura existente pessoal e equipamentos para lidar com estes números é arcaica limitada e insuficiente Uma simples reflexão do nosso dia a dia forense nos faz lembrar de inúmeras situações nas quais numa sala de audiência não tem papel não tem funcionário para auxiliar uma audiência não tem juízes e promotores que quase sempre respondem por mais de uma vara ou comarcas dentre tantos e tantos outros problemas estruturais que põem em cheque a infraestrutura do Poder Judiciário Outro fator considerável desta crise também já revelado pela radiografia do Judiciário feita pela Fundação Getulio Vargas é a ineficiência e incapacidade de autogestão administrativa do Poder Judiciário A má administração da deficiente infraestrutura a ausência de logística e planejamento a inexistência de ações de administração de resultados e metas constitui também um fator decisivo para tal fenômeno Enfim o Poder Judiciário não é capaz de exercer a gestão administrativa de si mesmo o que não nos parece nenhum absurdo pois esta não é sua atividadefim e nunca foi preparado para exercer este papel administrativo Exemplos corriqueiros podem ser vistos nos cartórios judiciais pelo Brasil nos quais há uma ausência total de procedimentalização de comportamentos e atos como gestão de horários e atos do quadro de pessoal padronização de tipos e formas de comunicação judicial que deveriam ser iguais para todos os cartórios uso racional dos equipamentos etc Outro fator apontado por alguns juristas como o principal deles é a inadequação do método utilizado para resolução dos conflitos ou seja as técnicas processuais que vigoravam no CPC de 1973 não estariam adequadas à solução dos conflitos da atualidade porque teriam ficado defasadas com o tempo e com a evolução social Essa inadequação referese não apenas à inexistência ou insuficiência de meios soluções alternativas à judicialização litigiosidade de massa etc para tratar dos conflitos da atualidade mas também da inconveniência da técnica existente que foi criada sob uma perspectiva de ultravalorização do formalismo positivista e liberal que está ultrapassada e inconveniente para o modelo sociopolítico econômico e cultural da atual sociedade Certamente que outros fatores podem ser identificados e até arrolados como precursores da crise do Judiciário neles se incluindo até a crise de confiança mas que aqui não serão tratados porque possuem um viés que ultrapassa uma análise processual Se é verdade que todos estes valores são responsáveis pela crise da morosidade da justiça não nos parece que todos eles contribuem de forma idêntica para tal fenômeno Não mesmo Para se chegar a uma conclusão legítima dos principais fatores e dessa forma encontrar o remédio adequado para o problema é preciso conhecer estudar e refletir sobre os números do Poder Judiciário que são revelados pelo CNJ desde 2010 e que eriçam à pêlo os principais vilões do Poder Judiciário Os dados estatísticos colhidos do CNJ apontam que no Brasil existe algo em torno de 100 milhões de causas em trâmite no Poder Judiciário crescente em progressão geométrica cuja organização judiciária e administrativa entendam isso da forma mais lata possível não tem a menor frisese a menor condição de gerir e julgar em tempo minimamente razoável O relatório do Conselho Nacional de Justiça de 2012 sobre os 100 maiores litigantes mostrou que dos 100 milhões de processos em tramitação 38 são do Governo 38 são dos bancos e o resto é de empresas de telefonia e concessionárias de serviços públicos Então 90 desses processos são de 10 ou 15 entidades apenas bancos poder público e agências reguladoras O simples surgimento de um novo Código de Processo Civil Lei 131052015 certamente não será capaz de debelar este problema O problema de infraestrutura para atender a estes 100 milhões de causas referese a uma falta de política pública adequada e se revela em todos os setores da atuação estatal e não apenas no dever fundamental de prestar tutela jurisdicional ao cidadão O modelo intervencionista de Estado exigido pela CF1988 está falido Não há nenhuma política pública no País que seja sequer satisfatória O Estado não consegue prestar a contento a saúde a educação a segurança o meio ambiente o trabalho o lazer etc E não é diferente em relação à prestação da justiça à população Enfim sob a perspectiva das políticas públicas que devem ser prestadas pelo Estado a prestação de uma justiça adequada à população é mais um exemplo concreto de inoperância e ineficiência da atuação estatal que certamente não será resolvida ou remediada por um novo diploma processual civil Também não nos parece que o problema da gestão administrativa seja resolvido por um novo código de processo civil Ainda que a eficiência maiores resultados com menos despesas venha a ser fixada como um dos cânones do novo processo não serão as novas técnicas capazes de otimizar a gestão administrativa dos fóruns das varas do tempo do magistrado do planejamento estratégico da forma de se atuar das metas etc Nesse campo esperase muito mais do modelo de atuação do Conselho Nacional de Justiça do que de qualquer outra atitude que venha ser implementada em relação à técnica processual A justiça sempre foi administrada por magistrados e nesse diapasão era de se esperar que sem qualquer conhecimento técnico em gestão e administração pública o resultado fosse desastroso como tem sido ao longo dos anos Os atos de gerir administrar implementar organizar etc são inerentes àqueles que têm expertise adquirida em cursos de terceiro grau voltados para este fim A simplificação dos procedimentos e da técnica processual pretendida pelo novo CPC pode sim contribuir para a otimização do tempo mas de forma muito pontual e não da forma que se gostaria Certamente que não será o fim ou a revisitação da nomeação à autoria da ação declaratória incidental da exceção de incompetência relativa como peça autônoma da restrição na utilização do recurso de agravo no fim dos embargos infringentes entre tantas outras técnicas enferrujadas e quase extintas pelo desuso que irão melhorar a crise de demora do processo Igualmente não será a criação de incidentes e técnicas individuais de repercussão coletiva como o incidente de resolução de demandas repetitivas com nítido comprometimento do sagrado direito constitucional de ação que irá resolver o problema da crise do Judiciário As novas técnicas devem ao mesmo tempo ser eficazes e úteis sem comprometer o direito de acesso à justiça Neste particular fica certa decepção pelo fato de o Código não ter se dedicado em relação ao processo eletrônico que pode ser um divisor de águas na questão da irrazoabilidade da duração do processo A crise da demora da prestação jurisdicional deveria ser analisada sob um ângulo inverso a partir dos números apresentados pelo CNJ ao se responder às seguintes indagações sem os 15 maiores litigantes do País qual seria o número de demandas em curso no Poder Judiciário Haveria a tal crise Os 15 maiores litigantes consomem a justiça mais do que qualquer outro litigante e por que os custos deste consumo não são por ele internalizados Por que não desenvolver formas alternativas de solução de conflitos para estes 15 maiores litigantes Por que para estes litigantes interessa que as suas lides desemboquem no Poder Judiciário Por que para um banco é melhor ser demandado em juízo Por que compensa para uma concessionária de telefonia e telecomunicação ser demandada Por que para o 3 Poder Público é melhor ser réu em juízo do que ter que realizar as políticas públicas e respeitar os direitos fundamentais A que custo será prestada a tutela jurisdicional aos litigantes eventuais reconhecidamente hipossuficientes por intermédio das técnicas individuais de repercussão coletiva como pretende o novel instituto do novo CPC do incidente de resolução de demandas repetitivas Por que não se implementar robustecer e incentivar a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogêneos por meio de ações coletivas que já existem e mostramse adequadas à proteção dos litigantes eventuais e hipossuficientes Estas são perguntas sérias cujas respostas atingem o coração da crise da demora da prestação jurisdicional no nosso país A criação de um novo CPC possui sim razões jurídicas e sociais que por si sós legitimam o surgimento do novo diploma porém colocar na conta do novo Código numa regra de causa e efeito como se ele fosse um remédio adequado e suficiente para debelar a crise da demora da prestação do Poder Judiciário é ao mesmo tempo criar uma falsa expectativa de que tal crise será debelada mas inadequadamente ocultar o verdadeiro problema donde se pode encontrar o adequado remédio para estancar a irrazoável demora do processo A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O NEOPROCESSUALISMO Num passado não muito distante o Código Civil brasileiro de 1916 e o Código Penal de 1943 eram os diplomas jurídicos mais importantes no nosso ordenamento A Constituição Federal era um mero documento político dissociado dos conflitos de interesses da nossa sociedade Contudo esta realidade mudou e a Constituição Federal foi colocada no seu devido lugar de mais importante diploma jurídico da sociedade e sua importância irradiada para todo o ordenamento jurídico A compreensão desse fenômeno de constitucionalização do direito tem sua origem histórica na derrocada do terceiro reich após as forças aliadas derrotarem os alemães em maio de 1945 colocando um fim na Segunda Grande Guerra Mundial e iniciando ali a reconstrução da democracia na Alemanha Como a herança deixada pelo Estado Nazista foi devastadora da raça humana com violação da ética da dignidade e dos valores mais primitivos e sagrados do ser humano tudo isso feito em prol de um insano antissemitismo e racismo que levariam a uma supremacia da raça alemã sobre as demais então era de se esperar que o resgate da democracia fosse reconstruído de modo inversamente proporcional à desgraça humana causada pelo nazismo E deveria começar pela Constituição Federal Exatamente por isso pouco mais de quatro anos depois do fim da Segunda Guerra em 8 de maio de 1949 foi aprovada a Grundgesetzfür die BundesrepublikDeutschland que vem a ser a Constituição da Alemanha e que entrou em vigor em 23 de maio de 1949 Verifiquese que não por acaso mas como resposta ao regime derrocado a lei fundamental da Alemanha tem no seu artigo primeiro a inviolabilidade da dignidade humana além da obrigatoriedade de os Poderes Judiciário Legislativo e Executivo respeitarem a proteção da dignidade já no artigo segundo têmse a proteção da vida e a integridade do ser humano afirmando ainda que a liberdade é um bem invulnerável E nessa linha de proteção dos direitos mais que fundamentais do ser humano inclusive protegendoos contra atos do próprio Estado da dignidade e da liberdade sob diversas formas de expressão Esse didatismo da lei fundamental alemã era fruto da necessidade de se exterminar qualquer resquício da ideologia nazista e ao mesmo tempo impedir a sua repristinação no futuro Não foi coincidência o fato de países como Itália Portugal e Espanha que se viram dominados pelos regimes totalitários de Mussolini Salazar e Franco com a derrocada desses regimes terem sido fortemente influenciados pelo processo de redemocratização alemão e pela Lei Fundamental alemã O Brasil igualmente também sofreu esta influência com a redemocratização sacramentada pela CF1988 após anos de ditadura militar Do ponto de vista jurídico é certo que a derrocada do totalitarismo alemão fez com que com ele caísse o modelo jurídico positivista que lhe dava suporte Dava início assim ao fenômeno de pós positivismo jurídico tendo como base de sustentação o deslocamento da Constituição Federal para o centro do sistema jurídico não sendo ela apenas mais um documento político e simbólico de direitos do povo tal como se os seus princípios não tivessem valor normativo cuja tarefa era exclusiva da lei infraconstitucional A rigor não nos parece correto dizer que o modelo positivista foi substituído por um modelo póspositivista porque seguramente o fenômeno é interpretativo ou seja passase a dar uma eficácia vertical da Constituição Federal direta e também uma horizontal ou seja toda e qualquer norma infraconstitucional só deve ser aplicada depois de passar pelo filtro constitucional assegurando que os valores e princípios constitucionais estarão protegidos e concretizados Todos sabem que durante o positivismo jurídico deveria haver regras de todos os tipos Assim quanto mais específico e tipificador de condutas fosse o ordenamento o Direito estaria mais bem aparelhado e bem se sabe que mais valia uma portaria ministerial ou uma resolução de um chefe de uma repartição pública do que qualquer invocação de uma norma constitucional As lacunas do direito significavam ausência de direito sendo impensável uma interpretação principiológica constitucional para colmatar um espaço vazio de regra legal É ilustrativo dizer que a expressão ordem e progresso da nossa bandeira é reflexo desse positivismo pois a regra legal posta e vigente era a garantia de obediência e submissão à lei para se ter desenvolvimento e progresso social A origem da expressão positivismo jurídico iuspositivum revela exatamente que o Direito era a ciência do direito posto positivado e legislado minudentemente justamente para evitar qualquer pecha de subjetivismo do interprete ou aplicador do direito A rigor este deveria limitarse a descrever a lei de forma neutra e sem qualquer atitude que pudesse ameaçar a igualdade formalmente estabelecida pelo legislador Foi assim neste ambiente que os Códigos passaram a ocupar o centro dos sistemas jurídicos e aqui no Brasil destacamos o Código Civil como o mais importante diploma jurídico então vigente na metade do século passado Nesse ínterim o CPC como fixador das regras de direito processual para lides não penais assumia um posto de igual importância O mesmo se diga para o Código Comercial o Código Tributário o Código Penal e de Processo Penal Nestes termos e sob esta aura a Constituição Federal era tida como um simples documento político no máximo enunciador de princípios simbólicos e normas programáticas sem eficácia vertical alguma Eficácia esta que se restringia ao direito legislado e efetivamente posto qual seja aquele que cuidava minuciosamente de condutas tipos e comportamentos sociais nos quais a dose de interpretação na sua aplicação era irrisória mínima sob pena de violação da igualdade formal Contudo com a redemocratização alemã e a demonização do positivismo que durante algum tempo servira para desvirtuadamente legitimar os absurdos ideais nazistas foi necessário repensar o que seria o iuspositum e nesse ambiente é que o texto constitucional ganha relevo com a atribuição de uma eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais nunca antes vista Enfim a Constituição instrumento democrático por natureza poderia e deveria ser aplicada diretamente na tutela de direitos pelo Estado seja na função administrativa judiciária e legislativa Era a supremacia material sendo implantada ultrapassando a meramente formal existente no período positivista Ademais nenhuma lei poderia ser aplicada ou interpretada senão após uma análise contraste e confronto direto ou indireto com os direitos fundamentais e princípios basilares de justiça liberdade e dignidade da pessoa humana A lei infraconstitucional portanto nesse novo modelo de ver o direito posto passa a ser um mecanismo de também concretizar os princípios e direitos fundamentais sempre conforme a Constituição Não mais haveria lei que não se submetesse a este filtro constitucional inserido no miolo do sistema jurídico Assim passase a enxergar o direito posto iuspositum tendo na sua raiz e na sua finalidade a Constituição Federal de forma que toda e qualquer norma regra ou princípio deve ser aplicada sob a lente dos valores fundantes do texto constitucional tais como devido processo justiça liberdade dignidade igualdade etc Aproximase assim o Direito da Ética e inculcamse no ordenamento as técnicas de compatibilização das regras e princípios a partir de juízos de razoabilidade e proporcionalidade sempre tendo como motivo e fim a proteção dos valores enraizadores do sistema jurídico Como reflexo deste fenômeno alterase profundamente o modelo legislativo de elaboração de leis que serão aplicadas pelo administrador e pelo Judiciário adotandose conceitos jurídicos indeterminados com tipos mais ou menos abertos que permitem o preenchimento desses conceitos a partir de análises concretas de cada situação sub judice segundo interpretações comprometidas com os valores constitucionais Tal mecanismo permite que os valores constitucionais sejam sempre invocados diretamente como forma de se aplicar o direito A partir dessa mudança de pensar o direito posto inserindo a Constituição como lente e filtro de qualquer atividade do Estado legislativa judiciária e executiva passouse a reconhecer nela uma eficácia que antes não lhe era dada havendo o que a doutrina denominou a nosso ver sem um rigor técnico a superação do modelo positivista para um póspositivista Dessa forma vêse que com este fenômeno de entronização da Constituição Federal para o centro do ordenamento jurídico sendo filtro necessário para o nascimento e aplicação de uma norma que deve sempre estar vinculada a realização dos direitos fundamentais e princípios fundantes da carta maior o CPC foi deslocado do seu papel central e deixou de ser ele mesmo a referência primária na aplicação das regras de direito processual 4 E esse fenômeno não se deu apenas com o processo civil senão porque a CF1988 cuidou também de fixar os princípios do direito civil do direito comercial do direito ambiental do direito tributário administrativo financeiro do trabalho previdenciário etc Enfim todos os campos das diversas ciências do direito possuem na CF1988 o reconhecimento de princípios que lhes são regentes e que devem estar uniformes e conciliados com os valores fundantes do Estado Democrático de Direito tais como o devido processo a justiça a dignidade a igualdade a liberdade etc Nesse diapasão e neste cenário é que foi confeccionado o nosso Código de Processo Civil que foi introduzido no cenário jurídico por intermédio da Lei 131052015 Tratase de um diploma processual intimamente regido pelos ditames constitucionais como aliás se revela logo no seu primeiro artigo e capítulo no qual o legislador deixou explícita a referida subordinação do processo à Constituição Federal CIVIL LAW E COMMON LAW UMA APROXIMAÇÃO INEVITÁVEL A aproximação dos modelos jurídicos da common law e civil law tem uma razão histórica que se confunde e se mistura com a razão jurídica A revolução francesa e a Revolução Gloriosa puritana na França e Inglaterra respectivamente foram marcos decisivos para o desenvolvimento e também o isolamento destes dois regimes jurídicos Contudo após o fenômeno de constitucionalização do Direito pós Segunda Guerra Mundial estes regimes passaram a se comunicar num entrelaçamento que nos parece inevitável no atual contexto da sociedade de massa Uma leitura política e filosófica do nosso ordenamento jurídico permitirá identificar com clareza meridiana a marca indelével da revolução francesa Todos sabemos que para aniquilar o antigo regime absolutista e ao mesmo tempo criar um modelo que garantisse o poder à classe emergente foi preciso destruir o direito existente criando um novo paradigma jurídico que teria influência decisiva em países de tradição civilista No ancién regime é célebre e marcante a frase letat cest moi atribuída a Luís XIV o rei sol como era apelidado A verdade é que mito ou verdade a frase revela com precisão como funcionava o Estado Absolutista Neste modelo de Estado o cargo de juiz era doado ou comprado junto ao senhor absoluto que mantinha com o clero uma promíscua relação de manutenção do status quo Portanto o Judiciário nada mais fazia do que legitimar o Estado Absolutista Com a revolução francesa o Estado Absoluto foi substituído pelo Estado de Direito onde a Lei deveria ser garantidora dos ideais da revolução Considerando a herança do Poder Judiciário a sua relação promíscua com o antigo regime neste novo modelo jurídico introduzido o juiz jamais poderia interpretar a lei senão porque deveria ser la bouche de la loi a boca da lei qual seja aplicandoa literalmente aos casos que lhes fossem submetidos Havia uma necessidade de que o juiz fosse um ser neutro absolutamente isento e sem qualquer papel interpretativo da mensagem da lei pois se assim o fosse suas decisões poderiam ser submetidas a uma corte de cassação formada por parlamentares que tornariam nula a decisão e aplicariam a lei que tinham feito Enfim por causa deste fenômeno histórico político tornouse regra comum aos países de tradição civil a valorização da lei pois segundo se imaginava era a única forma de legitimar a vontade popular de conquistar a liberdade e a igualdade entre as pessoas Esta foi a época portanto das grandes codificações com regras de direito extremamente minudentes com exagero legislativo para evitar lacunas tudo com vistas a impedir que o magistrado pudesse de alguma forma ameaçar a vontade popular por intermédio de uma interpretação que se desviasse dos ditames da Lei Não por acaso nessa época houve a valorização da igualdade e da liberdade perante a lei com mínima intervenção estatal aí incluído o Estado juiz justamente para se evitar qualquer risco de retorno ao antigo regime O Poder Legislativo seria a verdadeira e única fonte da democracia e a lei não deveria ser interpretada mas simplesmente aplicada literalmente pelo juiz Esse modelo foi espraiado para os países de tradição romanogermânica fazendose presente aqui no Brasil nos modelos de codificação civil processual civil comercial tributário penal processual penal entre tantos outros diplomas que revelaram a fonte liberal burguesa do ordenamento jurídico A derrocada deste modelo jurídico e sua substituição pelo constitucionalismo democrático tiveram início na Alemanha pósSegunda Guerra onde a sociedade precisava aniquilar o modelo de ordenamento que durante anos havia legitimado o terceiro reich e que teria sido tão nefasto aos aspectos mais sagrados da vida humana Com a Constituição passando a ter uma força normativa os seus princípios regentes passaram a ter uma aplicação vertical e horizontal no sistema jurídico Nenhuma lei poderia ser criada e aplicada senão depois de passar pela lente constitucional E nesta toada o juiz voltaria a ter um papel importante na interpretação do direito que deveria ser conforme a Constituição O Judiciário passaria a ocupar um papel de destaque entre os poderes do Estado neste particular as cortes constitucionais tendo em vista a pluralidade de fontes normativas e a abstração principiológica na medida em que teria que proteger interpretando a lei ou suprindo lacunas os sagrados valores e princípios constitucionais da dignidade da justiça da liberdade da igualdade do devido processo legal etc Exatamente por isso que o princípio do contraditório e a fundamentação das decisões judiciais foram eriçados a um enorme grau de importância pois seria a maneira de se obter um processo judicial democrático com controle da atuação do Poder Judiciário Contudo nem o princípio do contraditório na sua faceta mais democrática nem a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais foram suficientes para garantir coesão uniformidade e igualdade das decisões judiciais em demandas de massa pois a atividade interpretativa do magistrado é ilimitada mormente num constitucionalismo processual com ampla influência dos princípios cuja abstração é sempre marcante É justamente a partir daí do constitucionalismo democrático que a civil law inclinase para aproximarse da common law Registrese que embora a Revolução Gloriosa tenha também sacramentado a introdução de uma ordem liberal burguesa então representada pelos protestantes ela não foi violenta como a Revolução Francesa e para que esta nova classe pudesse ascender ao poder deveria reconhecer junto ao parlamento o Bill of rights e o toleration act que eram documentos fundamentais para sustentação da filosofia liberal Contudo curioso notar que ao invés de ser a lei que garantiria a liberdade e a igualdade dos cidadãos com a diminuição do poder dos juízes tal qual ocorrera no modelo francês a forma pela qual o sistema jurídico garantiria a preservação dos valores estabelecidos naqueles documentos seria através da igualdade dos julgamentos Se todos seriam iguais perante a lei todos deveriam ser julgados da mesma forma sem tribunais de exceção de maneira que o resultado de um julgamento serviria como precedente para o seguinte e assim haveria o fortalecimento do direito sua coerência sua segurança previsibilidade e acima de tudo todos em concreto teriam decisões iguais para situações iguais Havendo distorção e incoerência de um julgado para com outro anterior que lhe serviria de fonte tais decisões poderiam ser controladas pelo próprio parlamento Percebase que ao contrário do modelo francês não se tentou usurpar do juiz inglês a inseparável função interpretativa senão porque a vinculou à necessidade de ser equânime e coerente com as precedentes Assim com o constitucionalismo democrático passando a ser regente do novo sistema jurídico da civil law o papel interpretativo do juiz ganha relevo e neste particular muito se assemelha à função interpretativa já exercida na common law Tal como se observa a tão almejada segurança jurídica coerência do ordenamento previsibilidade de resultados foi buscada tanto no modelo da civil law quanto no da common law Ocorre que no primeiro estabeleceuse como premissa para a sua obtenção o fiel cumprimento da lei de forma que o juiz seria quase um instrumento de sua realização Já no segundo fincouse na premissa de que um sistema de precedentes seria essencial para a segurança coerência igualdade e previsibilidade de resultados tendo o juiz um papel importantíssimo na sua aplicação Ante a incapacidade do modelo da civil law de atender com eficiência as lides de massa e a impossibilidade de transformar o juiz em um mero autômato da lei a civil law viuse na necessidade de permear o seu modelo com as técnicas dos precedentes judiciais tendo emprestado para a common law a segurança das codificações E assim nesta escalada aproximativa a adoção da técnica do precedente vinculante pelos sistemas da civil law passa a ser uma quase necessidade de sobrevivência do próprio ordenamento jurídico justamente porque num sistema de pluralidade de fontes com organização judiciária esparsa com interpretação vertical e horizontal dos princípios constitucionais e finalmente numa sociedade massificada com demandas iguais e em série passa a ser imperiosa a adoção do sistema de precedentes que não sejam meramente orientadores mas sim vinculantes É claro que não se pode dizer que o sistema de precedentes vinculantes que passa a ser adotado pelo Brasil não é nem poderia ser igual ao sistema de precedentes vinculantes da common law seja porque aqui a vinculação depende de lei constitucional inclusive e lá é fruto de uma construção cultural e histórica de mais de 800 anos Mas ainda assim é preciso quebrar a resistência e abrir as portas do processo civil brasileiro para uma nova mentalidade que privilegie a estabilidade a coerência e a segurança de um direito objetivo uniformemente interpretado pela justiça brasileira A produção judicial passa a ser um papel decisivo na proteção deste bem fundamental que é a proteção do direito objetivo federal e constitucional brasileiro A segurança jurídica a credibilidade do Judiciário e a isonomia dos jurisdicionados clamam por isso Apenas o tempo irá dizer se temos como apreender e operacionalizar com justiça e acerto a técnica dos precedentes judiciais afinal de contas não é da nossa tradição nem mesmo fomos preparados ou 5 ensinados a operar mas do jeito que estava à deriva a interpretação do direito objetivo brasileiro não poderia continuar Atento a isso tudo e diante da inconteste ineficiência7 do modelo de tutela coletiva para a defesa de direitos individuais de massa ineficiência esta causada por vários fatores inclusive o político o novo CPC Lei 131052015 tratou de adotar de forma mais racional o respeito aos precedentes dos tribunais superiores o que pode ser visto em diversas passagens e técnicas processuais que nele estão contidas como por exemplo artigo 12 2º II e III artigo 69 2º VI artigo 311 II artigo 332 artigo 489 artigo 496 4º artigo 521 IV artigos 926 927 e 928 artigo 932 artigo 955 parágrafo único II artigo 976 e ss artigo 988 etc Ratificase que é preciso com esforço ânimo e boa vontade que os operadores do direito se habilitem para lidar com tantas regras e técnicas que foram adaptadas ao nosso ordenamento sem que se tivesse uma preparação ou educação para sua utilização no dia a dia forense ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E TÉCNICA PROCESSUAL DEVIDO PROCESSO GIUSTO PROCESSO OU PROCÈS ÉQUITABLE O artigo 1º da CF1988 estabelece que a República Federativa do Brasil constituise em Estado Democrático de Direito e no seu parágrafo único prevê que todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição Está claro no texto constitucional que todo o poder emana do povo e que o modelo democrático de Estado é ao mesmo tempo o fundamento e o fim da atuação estatal Registrese que o poder estatal nada mais é ou deveria ser que o povo exercendo direta ou indiretamente a sua soberania O Estado deveria agir pelo povo com o povo e para o povo Neste diapasão parecenos lógico que se o processo é um método estatal de atuação dos Poderes Judiciário Legislativo e Executivo então seja ele destinado à resolução de conflitos ou à função legislativa ou à executiva é preciso que esse método seja efetivamente democrático na mais lata acepção que a palavra comporta Um adendo ainda é preciso ser feito Considerando que os membros do Poder Judiciário ao contrário dos membros do Legislativo e do Executivo não são escolhidos pelo sufrágio popular mas mesmo assim exercem o poder estatal que pertence ao povo então resta claro que o processo visto como método estatal de resolução de conflitos pelo qual atua o Poder Judiciário deve de forma ainda mais contundente permearse completamente pelos tentáculos da democracia Sendo o processo o vetor que liga o jurisdicionado ao Poder Judiciário e meio pelo qual poderá obter a proteção jurisdicional contra lesão ou ameaça aos seus direitos então é certo que a este jurisdicionado deve ser proporcionado o direito a um processo totalmente regido pelo Modelo Democrático de Estado pois frisese é assim que deve o Estado atuar Enfim quando se diz que o jurisdicionado tem o direito fundamental a um processo democrático e o Estado tem este dever correlato é preciso saber de que forma e com que conteúdo este direito e este correlato dever deve ser preenchido É neste ponto que se realiza a conexão entre o modelo democrático de processo e o direito a um processo justo Resta claro que todos têm direito a um processo que exale a democracia e o Estado o dever de prestar e atuar com base neste modelo de processo Mas paralelamente a isso existem ainda dois direitos fundamentais que densificam o conteúdo do processo democrático o direito fundamental de acesso à justiça e o direito fundamental ao devido processo Assim dentre os direitos fundamentais previstos no artigo 5º da CF1988 merecem destaque para esta explanação o previsto no inciso XXXV e no inciso LIV Segundo estes dispositivos a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Temse aí resumidamente o direito de acesso à justiça e que este acesso seja realizado com a concretização do direito fundamental a um devido processo giusto processo É o processo democrático que legitima o amplo e irrestrito acesso à justiça e que este acesso seja feito segundo os ditames de um processo adequado justo Como se disse é o modelo estatal democrático que impõe ao Estado o cumprimento de um devido processo que frisese também atinge o modelo de processo legislativo e executivo E vale dizer em relação ao Poder Legislativo eleito pelo povo a este impõe o dever de legislar de forma a criar técnicas processuais que respeitem o direito fundamental ao processo justo Só assim a democracia estará sendo cumprida em prol do verdadeiro soberano poder estatal E ao dizer que deve o Poder Legislativo legislar orientado pela busca de um devido processo significa que deve concentrarse em criar técnicas processuais que sejam adequadas aos direitos materiais que visam tutelar O conteúdo deste devido processo que deve pautar a atuação do estadojuiz que deve servir de norte para o legislador na criação de regras processuais adequadas à tutela dos direitos e que deve constituir a tessitura da atuação do Poder Executivo não é tarefa fácil pois constitui uma cláusula aberta justamente para que se lhe outorgue uma flexibilidade lógica e vinculada ao direito que vise tutelar Contudo há um núcleo duro que de alguma forma densifica esta cláusula geral e que serve de guia para o estadojuizlegisladoradministrador Não basta dizer que todos temos direito a um processo justo ou a um devido processo porque é preciso identificar o conteúdo mínimo deste devido processo que garanta o exercício da democracia no e pelo processo Nesta sede nos ateremos ao processo jurisdicional ou seja ao método jurisdicional de resolução de conflitos O direito fundamental a um devido processo processar e ser processado deve ser preenchido com observância das garantias processuais fundamentais que corporificam o devido processo legal processual Tais garantias são em síntese a o direito de acesso à justiça b juiz natural c igualdade das partes d contraditório e ampla defesa e publicidade e motivação das decisões judiciais f duração razoável do processo Por isso sendo o devido processo legal a raiz de todos os demais princípios estruturantes do exercício da função jurisdicional temse que os postulados constitucionais da isonomia do contraditório da ampla defesa da imparcialidade do juiz do juiz natural do acesso à prova da duração razoável do processo etc nada mais são do que desdobramentos do devido processo legal que quando exercitados no processo culminam no que se chama de processo justo ou tutela jurisdicional justa Portanto justa é a tutela jurisdicional que consegue pôr em prática todos os princípios do devido processo legal com o adequado equilíbrio entre os mesmos de forma a alcançar um resultado que possa ser tido como justo Contudo o processo relação jurídica processual em contraditório animada por um procedimento é dinâmico caracterizandose por colocar em confronto interesses conflitantes qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas Exatamente por isso considerando o antagonismo das pretensões é que se reconhece não ser tarefa fácil senão o contrário fazer com que o processo seja justo para que justa seja a tutela jurisdicional Quase intuitivamente podese dizer à primeira vista que o processo será justo se a tutela jurisdicional for prestada em favor daquele que seja merecedor do direito postulado no plano do direito material devendo ser aqui entendido o processo como realizador da justiça dar razão àquele jurisdicionado que tem razão Assim dar razão a quem tem razão é o primeiro aspecto que faz cristalizar a ideia de um processo justo aí compreendida a noção de realização concreta do direito reconhecido na sentença A tutela justa é portanto aquela que reconhece e permite a fruição do direito ao litigante que seja dela merecedor Contudo não basta dar razão a quem tem razão pois nenhuma tutela jurisdicional poderia ser considerada justa com sacrifício do que se concebe como um devido processo legal Enfim seria legítima uma tutela concedida àquele que tem razão e por ele fruída mesmo sabendo que tal tutela teria sido concedida com sacrifício dos direitos processuais fundamentais de fundamentação da decisão judicial imparcialidade contraditório ampla defesa etc Certamente que não e é aí que entra a outra face do conceito de tutela justa Tutela justa ou justa tutela é aquela prestada mediante um devido processo legal com adequação de meios e resultados seja sob a ótica do autor ou do réu em termos mais simples é dar razão a quem tenha razão no plano do direito material sempre com obediência ao devido processo legal Meio e fim devem ser justos Apenas pelo exercício mental intuitivo percebemos que o devido processo legal precursor que é de uma tutela justa processo e tutela meio e fim instrumento e resultado deve ser visto e realizado em concreto sob dois pontos de vista diferentes mas que se complementam De um lado colocase o devido processo legal e todos os princípios que formam o seu conteúdo na retaguarda do jurisdicionado visto como um poderoso único e insubstituível instrumento que deve estar à sua disposição para preservar e garantir a proteção de seu patrimônio vidapropriedadeliberdade mediante a exigência de um processo justo De outro lado a outra face do devido processo legal repousa na retaguarda do exercício da função jurisdicional estatal visto como um fator de legitimação democrática da atuação do Estado e garantia do demandado Com isso percebese que o direito fundamental ao devido processo legal é a um só tempo fator de legitimação que deve pautar a atuação do Estadojuiz e fator de libertação do cidadão em um Estado Democrático de Direito Pelo que foi exposto percebese que a tutela jurisdicional justa deve trazer consigo a marca do devido processo legal no sentido de que a função estatal seja praticada legitimamente e que o jurisdicionado tenha liberdade e condições de se impor na formação do resultado do processo Dessa forma ao consagrar o devido processo legal nas garantias fundamentais da CF1988 no artigo 5º LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal o ordenamento jurídico acolheu este princípio como fator preponderante de realização de justiça Percebase que uma das vertentes do processo democrático é aquela que cumpre o direito fundamental a um processo justo E o processo justo é aquele que preenche o conteúdo mínimo do devido processo E é curioso notar que este processo justo vincula não apenas o Estado no exercício de suas funções mas também os próprios particulares entre si pois afinal de contas as relações privadas são realizadas dentro de um ordenamento jurídico que obedece ou deve obedecer ao devido processo De forma mais simplista tudo isso significa que no processo jurisdicional o magistrado deve atuar de forma imparcial implementando o diálogo e a participação dos sujeitos do processo com moralidade lisura transparência eficiência contraditório oportunizando a todos as chances processuais de acesso a prova e meios de defesa sem esquecer que a tutela a ser prestada deve ser tempestivaefetiva e acima de tudo deve prestar contas de seus atos e pronunciamentos decisórios por intermédio da fundamentação de suas decisões Isso mesmo por exercer um poder estatal emanado da soberania popular o juiz deve não apenas julgar de forma justa efetiva como deve fundamentar a sua decisão pois são as suas razões de decidir que demonstram que está atuando de forma democrática e respeitando a soberania popular No que concerne às partes a democracia também traz enormes consequências no modo de ser do processo visto como método estatal de resolução de conflitos pois acima de tudo impõe que as partes têm o direito de participar e exercer o contraditório de forma a colaborar no resultado ou influenciar nas decisões que serão tomadas pelo juiz respeitando a sua decisão Um processo democrático não é apenas participativo mas também ético probo idôneo cooperativo e exige comportamentos comprometidos com a boafé dos litigantes Permite ainda que as partes possam exercer sua autonomia da vontade não só sobre o direito que deduzem em juízo mas também sobre aspectos do próprio processo no sentido de colaborar com resultado mais efetivo O termo litigantes não coloca os sujeitos da demanda em uma guerra onde todas as armas podem ser utilizadas para alguém sagrarse vencedor Nada disso O processo deve refletir em todos os seus aspectos a democracia consagrada no modelo de Estado brasileiro e permitir que nele se pratique e exerçam os direitos fundamentais Não se admite em um processo democrático qualquer tipo de autoritarismo nem pelos sujeitos interessados nem pelos desinteressados As chamadas decisõessurpresa feitas sem contraditório pleno e efetivo a inexistência de paridade de armas o cerceamento de defesa e de chances processuais a negativa de acesso às provas a negação à instrumentalidade a desobediência à efetividade não são toleradas nem admitidas em um processo democrático A democracia no processo deve atuar no sentido de concretizar os direitos fundamentais dos sujeitos que deles necessitam ou seja os donos da soberania popular O respeito e a realização do direito fundamental ao devido processo é a 6 concretização da democracia estatal manifestada por intermédio do método de trabalho pelo qual atua o Estado nas funções legislativa administrativa e judiciária AS CRISES JURÍDICAS CONFLITOS DE INTERESSES DE CERTEZA SITUAÇÃO JURÍDICA E COOPERAÇÃO OU ADIMPLEMENTO OU CUMPRIMENTO Como foi dito acima numa sociedade tão plural e diversificada não é incomum a existência de crises ou conflitos de interesses O que realmente poderá variar de acordo com o grau de comprometimento social de cada nação a sua educação a sua cultura etc é a necessidade ou não de se buscar uma solução heterocompositiva estatal para debelar as referidas crises Considerandose a existência de conflitos de interesses na sociedade podemos por razões meramente didáticas aglutinálos todos eles em três grandes grupos os quais denominaremos crises de certeza crises de situação jurídica e crises de cooperação adimplemento ou cumprimento Essa classificação leva em consideração o tipo de proteção ou tutela que seja capaz de debelar a referida crise e trazer a paz social Uma crise de certeza jurídica é marcada pela necessidade dos contendores de alcançar uma solução que elimine a incerteza relativa a uma situação jurídica é marcada pela necessidade de se obter uma alteração da situação jurídica que envolve os contendores extinção modificação ou criação de uma nova situação jurídica e a crise de cooperação ou adimplemento é marcada pelo descumprimento inadimplemento de uma prestação ou um dever jurídico fazer não fazer entrega de coisa ou pagamento de quantia Um exemplo bastante comum de crise de certeza se dá quando existe conflito de interesses no reconhecimento acertamento da autenticidade ou falsidade de um documento ou na existência ou na inexistência de uma relação jurídica caso em que se pede em juízo a obtenção de uma declaração do Poder Judiciário que elimine a incerteza que alimenta a respectiva crise jurídica Destarte como se disse também é possível a existência de crises de situações jurídicas assim entendidos os conflitos de interesses cuja solução é a oferta pelo direito material de uma nova situação jurídica que irá se sobrepor à anterior É o caso por exemplo da obtenção do divórcio ou da rescisão de um contrato ou alteração de uma relação jurídica etc casos em que o Poder Judiciário dá ao jurisdicionado uma nova situação jurídica prevista no direito material a que fazia jus o indivíduo Sem dúvida que o cenário social acena como mais comum o surgimento de crises de descumprimento correspondentes aos casos em que a manifestação de determinado fato típico faz nascer uma posição jurídica de vantagem para um sujeito com uma correspondente posição de desvantagem atrelada a um dever que deveria ser adimplido Também para esses casos o processo deve aparelharse de modo a alcançar a solução específica que é justamente o fim da crise com a obtenção do cumprimento Assim como se vê todos os tipos de crises devem ser adequadamente debelados pela imposição da solução prevista no direito substancial O papel do direito processual é apenas de servir como 7 71 ferramenta adequada que permita o justo e efetivo acesso à solução prevista no direito substancial Essas técnicas de imposição das soluções para as crises jurídicas devem ser e são sempre influenciadas pelo próprio direito material a ser aplicado pois nem se poderia imaginar que uma técnica geral pudesse debelar crises jurídicas tão diferentes Enfim todas as peculiaridades do próprio direito material decerto que influenciam no tipo de técnica que deva ser utilizada para acessar de modo justo e efetivo a solução prevista na norma substancial Com essa afirmação queremos dizer que o processo não cria direitos senão apenas deve ser utilizado para impor as soluções previstas no direito substancial Na verdade o direito processual constitui apenas um arsenal de instrumentos técnicos adequados à imposição da tutela material prevista na norma material Ratificando pois o processo visto como instrumento de atuação da jurisdição deve ser algo que seja capaz de dar razão a quem tem razão e mais ainda que permita que esse alguém possa usufruir o direito que lhe foi assegurado sob pena de não sendo assim constituir algo ilegítimo ou que não atende às finalidades para as quais foi concebido Sob o enfoque dos tipos de provimentos ofertados pelo direito processual para impor as soluções para os três tipos de crises jurídicas verificase que para crises de certeza em que o que se espera obter é a certeza jurídica o direito processual civil fornece provimentos declaratórios que pelo menos em tese são aptos e idôneos para debelar por completo a crise jurídica de incerteza Já para as crises de situações jurídicas nas quais se reclama o direito ao alcance de uma nova situação jurídica prevista pelo direito material o processo dispõe dos provimentos constitutivos que em si trazem o alcance da solução do direito material sendo por isso mesmo aptos a pôr fim à crise existente No tocante às crises de descumprimento adimplemento cuja solução que o processo visa impor é justamente o cumprimento ou o adimplemento existem diferentes tipos de provimentos que variarão de acordo com o tipo de situação jurídica subjetiva descumprida A crise tem fim quando o adimplemento é alcançado seja por ato forçado do devedor seja por ato subrogatório imposto pelo Estado É a execução que debela este tipo de crise se e quando o devedor não cumpre a obrigação revelada na sentença ou no título executivo extrajudicial OS CONFLITOS DE MASSA E A TUTELA JURÍDICA Sociedade de massa homemmassa conflitos de massa Com o aumento desenfreado da população mundial a produção e o consumo de bens em larga escala a aproximação e globalização das pessoas pelos meios de comunicação de massa TV Rádio e Rede Mundial de Computadores com a criação e expansão de padrões de consumo a criação e o desenvolvimento de enormes conglomerados urbanos a concentração da riqueza mundial em poder de pequeno e seleto grupo que dita as regras culturais de criar fazer e viver constituiuse um padrão de ser humano que foi maravilhosamente denominado por Ortega y Gasset de homemmassa Este homemmassa é a síntese a unidade de uma sociedade massificada na qual as relações 72 interpessoais são pueris com vínculos efêmeros a comunicação verbal é pobre e reduzida os diálogos interpessoais são quase inexistentes o espírito crítico das instituições é nenhum os vínculos familiares e da comunidade local são tão delgados e tênues quanto às relações virtuais entre outras características tão comuns de serem observadas ao nosso redor A padronização do ser com arquétipos que determinam o comportamento de indivíduos ou grupos de indivíduos tribos criam um modelo de ser humano supraindividual ou seja um homem massa que se contenta em ser igual aos outros ou seja pessoas indiferenciadas Nesse modelo social as lides individuais tendem a se tornar exceção à regra geral pois em razão do consumo e produção exacerbados da absurda expansão dos meios de comunicação permitindo o alastramento de bens e serviços para todo o mundo bem como a centralização do poder e do domínio econômico em nome de grandes conglomerados e multinacionais é certo que os conflitos de massa serão maciços E serão massivos não apenas porque o mesmo ato ilícito fere indistintamente milhares e milhares de pessoas como por exemplo um vírus de computador que uma multinacional de smartphones possa disseminar ou o fabricante de um remédio que lança no mercado um produto com defeito e nocivo ao consumidor ou uma empresa concessionária de serviço de telefonia que não presta o serviço adequadamente etc mas também porque muitas vezes um mesmo bem meio ambiente por exemplo indivisível e de uso comum de todos acaba sendo destruído ou prejudicado por um só ato de alguém Esses conflitos de massa tanto podem referirse a direitos individuais de massa denominados individuais homogêneos como também a direitos essencialmente coletivos reconhecidos pelas categorias dos difusos e coletivos propriamente ditos Tratandose de direitos individuais sejam eles de massa ou não o Código de Processo Civil Lei 131052015 contém as normas aplicáveis à sua tutela jurídica Tratandose de direitos difusos coletivos e individuais de massa todos eles podem ser tutelados por intermédio de ações coletivas cujas regras processuais gerais estão no Título III do CDC combinado com a Lei 73471985 Assim se bem lidos os parágrafos anteriores os conflitos individuais de massa tanto podem ser tutelados pelas técnicas coletivas do CDC e da LACP técnicas coletivas de repercussão individual quanto pelo novo CPC do qual emerge uma série de técnicas individuais de repercussão coletiva como por exemplo o incidente de resolução de demandas repetitivas Interesses coletivos lato sensu O tema dos interesses coletivos foi preocupação corrente dos processualistas brasileiros nas décadas de 1970 e 1980 como ainda ocorre na Itália O nosso ordenamento jurídico no entanto depois de a Lei da Ação Civil Pública Lei 73471985 artigo 1º IV e a própria Constituição Federal artigo 129 III terem usado a expressão interesses difusos e coletivos o CDC Lei 80781990 decidiu pôr uma pá de cal no assunto definindo o conteúdo dos interesses essencialmente coletivos E fêlo por intermédio do artigo 81 parágrafo único I e II da Lei 80781990 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor que embora seja voltado para a defesa do consumidor tem a sua parte processual Título III aplicável à defesa de todo e qualquer direito coletivo lato sensu regra propositadamente inserida pelo legislador tal como determina o artigo 117 das Disposições Finais Assim qualquer definição dos direitos coletivos lato sensu será de lege ferenda uma vez que de lege lata há expressa previsão conceitual no direito positivo Segundo o artigo 81 parágrafo único temos A defesa coletiva será exercida quando se tratar de I interesses ou direitos difusos assim entendidos para efeitos deste Código os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato II interesses ou direitos coletivos assim entendidos para efeitos deste Código os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base III interesses ou direitos individuais homogêneos assim entendidos os decorrentes de origem comum O fato de tal dispositivo estar topograficamente inserido no Título III do Código de Defesa do Consumidor não elide a sua aplicabilidade a todo e qualquer direito coletivo lato sensu do ordenamento jurídico brasileiro seja ele de natureza comercial trabalhista civil etc A imperatividade dessa afirmação decorre de regra claríssima prevista no artigo 117 deste mesmo diploma que não permite outro entendimento Ademais cumpre destacar que muito embora o Título III do CDC seja voltado para cuidar das regras processuais atinentes à defesa do consumidor tal como estipula o rótulo do referido Título III a verdade é que ali não estão previstas apenas regras processuais e o maior exemplo disso é justamente esse parágrafo único do artigo 81 já que conceituou o próprio objeto de tutela direito material quais sejam os interesses direitos coletivos lato sensu Também cumpre destacar que o uso da expressão direitos coletivos lato sensu gênero do qual os difusos os coletivos e os individuais homogêneos são espécies pode ser percebido não só na redação do caput do parágrafo único do artigo 81 mas também na Constituição cujo legislador ao cuidar dos direitos e garantias fundamentais os rotulou de direitos e deveres individuais e coletivos sem se preocupar em dizer quais os tipos de direitos coletivos que estariam sendo tratados no Capítulo I Título II da CF1988 Bem pelo contrário deixou essa tarefa para o legislador infraconstitucional exatamente como fizeram os responsáveis pela lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor Enfim tanto na Constituição Federal ao cuidar dos direitos e garantias individuais e coletivos quanto no artigo 81 parágrafo único II do CDC a expressão direitos coletivos é utilizada em sentido lato para abranger todas as suas espécies tipificadas pelo legislador Seguindo a lógica do que foi exposto antes vemos que o legislador tinha a opção de definir os direitos coletivos a partir de seu aspecto objetivo objeto ou pelo seu aspecto subjetivo sujeito Preferiu mesclar a utilização de ambos os critérios Vejamos No artigo 81 parágrafo único podemse identificar os direitos ou interesses essencialmente coletivos e os acidentalmente coletivos São denominados de essencialmente coletivos porque têm em comum o traço da transindividualidade de seus titulares e a indivisibilidade de seu objeto Levandose em consideração a definição dos interesses essencialmente coletivos percebese que o nosso legislador teve grande inclinação pelo critério objetivo Pelo critério objetivo a indivisibilidade do bem o legislador fez crer que a necessidade individual de cada um dos titulares é irrelevante na fruição e proteção desse mesmo bem Se o bem é indivisível podese dizer que independentemente do vínculo que possa existir entre os sujeitos titulares a satisfação de um implica a de todos eles Em outros termos significa afirmar que a indivisibilidade do bem faz com que todos os seus titulares se encontrem em posição idêntica sobre o objeto do interesse O caráter transindividual dos direitos essencialmente coletivos não é a pedra de toque que nos permite distinguir os difusos dos coletivos propriamente ditos já que nenhum deles pertence ao indivíduo egoisticamente falando segundo o legislador e nem poderia pois como dissemos tratase de um conflito de massa tendo por síntese um homemmassa No caso dos coletivos pertencem ao sujeito como partícipe de um grupo categoria ou classe de pessoas bem definida por uma relação jurídica base Já para o caso dos difusos também definidos como transindividuais pelo legislador tais interesses não encontram apoio em uma relaçãobase bem definida reduzindose o vínculo entre as pessoas a fatores conjunturais ou extremamente genéricos a dados de fato frequentemente acidentais e mutáveis habitar a mesma região consumir o mesmo produto viver sob determinadas condições socioeconômicas sujeitarse a determinados empreendimentos etc Podese concluir pela rasa leitura dos incisos I e II do artigo 81 parágrafo único do CDC que o divisor de águas entre o interesse difuso e o interesse coletivo é o aspecto subjetivo Assim se o critério objetivo foi o determinante para colocálos na vala comum dos interesses essencialmente coletivos foi o critério subjetivo que o legislador adotou para diferenciar um do outro A redação do inciso II interesses coletivos faz crer que o titular é um grupo categoria ou classe de pessoas O vínculo que permite identificálo rectius determinálo vem descrito da seguinte forma na norma em comento ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base Significa que as pessoas do grupo categoria ou classe estão ligadas entre si relação institucional como uma associação um sindicato uma federação etc ou alternativamente é possível que esse vínculo jurídico emane da própria relação jurídica existente com a parte contrária A relação entre si a que alude o legislador pode se dar antes de um ilícito ou derivar de um ilícito comum Certamente que no primeiro caso existe uma maior coesão e portanto menos conflituosidade interna A preocupação do legislador em estender a proteção ao grupo de pessoas que não possuam vínculo entre si mas sim com a parte contrária decorre do fato de que não sendo obrigatório o associativismo liberdade pública é possível que mesmo a pessoa não sendo associada a uma categoria ainda assim seja titular de um direito coletivo pelo simples fato de que possui como o associado uma relação jurídica base com a parte contrária Assim por exemplo serão titulares de direito coletivo e portanto atingidos pela coisa julgada tanto aquele que seja quanto o que não seja sindicalizado numa demanda proposta pelo sindicato para obrigar o patrão a colocar filtro sonoro no interior da fábrica Portanto não é o vínculo associativista necessidades comuns traduzidas num ente representativo que faz com que o direito seja coletivo mas sim o seu objeto como foi dito alhures Se o objeto é indivisível a sua tutela implicará sujeitar todos os seus titulares aos limites da coisa julgada independentemente de estes mesmos titulares serem ou não pertencentes a uma mesma associação sindicato etc As expressões grupo categoria ou classe de pessoas devem ser compreendidas como classe de pessoas que sejam titulares como coletividade de um objeto indivisível Segundo o Código a distinção entre o interesse difuso e o coletivo se faz por intermédio da determinabilidade dos titulares do interesse Enquanto neste são determináveis naquele são indetermináveis Entretanto esta não nos parece ser a única distinção entre uns e outros A diferença entre o interesse difuso e o interesse coletivo é ontológica porque enquanto o interesse coletivo está diretamente ligado ao atendimento de um interesse privado de uma coletividade exclusivo e egoísta dessa mesma coletividade que quase sempre se organiza para atender a suas exigências e pretensões caráter egoísta em prol da coletividade o interesse difuso possui uma veia pública não exclusiva heterogênea por causa da dispersão e plural Nesse ponto o critério da exclusividade do interesse também merece destaque e de certa forma decorre dessa dispersão do aspecto subjetivo que distancia um do outro Ora se no interesse coletivo os titulares são determináveis então é sinal de que existe o caráter exclusivo de fruição desse interesse por parte da categoria à qual o interesse pertença É exatamente esse aspecto que se pode dizer caracterizar um interesse egoísta em prol apenas daquela coletividade determinada e visando atender aos interesses concretos de cada um de seus membros Já no interesse difuso pelo seu grau de dispersão e indeterminabilidade de seus titulares não se pode atribuir qualquer tipo de exclusividade na fruição do objeto do interesse Tanto isso é verdade que o vínculo que une os titulares desse direito é apenas uma circunstância de fato tal como determina o CDC artigo 81 parágrafo único I e endossa o exposto na regra da coisa julgada artigo 103 I quando diz que a mesma tem eficácia erga omnes Não há dúvida de que existe uma limitação dos titulares de um interesse difuso entretanto tornase impossível a demarcação desse limite simplesmente porque não se pode identificar cada um dos titulares e mais ainda porque o elo de ligação entre tais sujeitos é uma circunstância de fato caracterizandose pois por um estado de fluidez completo instável e contemporâneo Também é clara e induvidosa a possibilidade de conflituosidade interna entre os titulares até mais acentuada do que no interesse coletivo já que no interesse difuso a ligação entre os membros titulares são circunstâncias de fato Ainda precisa ser dito que o interesse difuso é heterogêneo e isso decorre do fato de que o vínculo que une os seus titulares é circunstancial habitantes de uma mesma região consumidores de um mesmo produto etc ao passo que o interesse coletivo é homogêneo na medida em que a coletividade persegue interesses previsivelmente queridos pelos seus membros Aliás é justamente o vínculo organizacional e corporativista de uma categoria que prevalece no interesse coletivo resultando daí a homogeneidade mencionada Também se assevere que os interesses difusos possuem uma veia pública em razão de a indeterminabilidade de seus sujeitos pressupor o raciocínio de que o interesse em jogo é disperso de tal maneira porque atinge um número ilimitado de pessoas dandolhe uma conotação publicista Já os interesses coletivos são coletivos seja para dez vinte trinta ou mil pessoas porém sempre determináveis Visam o benefício de cada uma dessas pessoas enquanto partícipes dessa coletividade e mais ninguém que não seja titular desse interesse Exatamente por isso é que se diz possuir uma veia 1 2 3 4 5 6 7 privatística da categoria Não nos olvidemos de que muito embora o Código tenha utilizado a expressão transindividual tanto para o interesse coletivo quanto para o interesse difuso não nos parece que essa transcendência do indivíduo possa ser vista da mesma forma para ambos os casos Isso porque o interesse coletivo referese a categorias organizadas para a tutela de interesses específicos e logo diferenciados dos próprios aderentes mas que em última análise visam beneficiar os próprios titulares desse interesse Com relação à terceira categoria de interesses coletivos lato sensu os individuais homogêneos previstos no artigo 81 parágrafo único III do CDC percebese que o legislador foi econômico em definições tendo referido apenas que são aqueles de origem comum Como bem disse José Carlos Barbosa Moreira tais direitos são acidentalmente coletivos porque ontologicamente na sua raiz não guardam uma natureza coletiva Com isso se quer dizer que apenas por ficção jurídica o legislador permitiu que em casos específicos de interesse social assumida a natureza divisível do objeto ou a rigor a multiplicidade de objetos que pertencem a cada um dos interessados indeterminados num primeiro momento fossem tais direitos tratados de modo coletivo ou seja permitindo que se lhes aplicassem também todas as regras de direito processual coletivo contidas no próprio CDC ou na ação civil pública seja para dar maior efetividade ao direito material invocado seja por economia processual Na verdade os individuais homogêneos são interesses individuais que pertencem a um homemmassa entre tantos outros iguais a ele que foram afetados pela mesma antijuridicidade O atual sistema processual civil permite que tais interesses sejam tutelados por técnicas coletivas de repercussão individual CDCLACP ou por técnicas individuais de repercussão coletiva NCPC Em outros termos significa que tanto pode ser tutelado de forma transindividual por via de uma ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos nos termos do artigo 91 e ss do CDC como também permite que sejam reclamados individualmente por cada um de seus titulares causando uma enxurrada de demandas judiciais que certamente receberão um tratamento coletivo no curso do processo por intermédio do incidente de resolução de demandas repetitivas ou dos recursos repetitivos nos quais pinçase e julgase um caso e estendese o seu resultado para os demais ARISTÓTELES A política São Paulo Martin Claret 2006 NADER Paulo Introdução ao estudo do direito 28ª ed Rio de Janeiro Forense 2007 REALE Miguel Lições preliminares de direito 26ª ed revista São Paulo Saraiva 2002 p 26 RÁO Vicente O direito e a vida dos direitos 5ª ed São Paulo 1999 p 47 PASSOS J J Calmon de Direito poder justiça e processo Rio de Janeiro Forense 2003 p 26 e ss Ora não é preciso muito esforço para se reconhecer que o salário mínimo é injusto que os benefícios de seguridade social são fixados em valores injustos e inexpressivos para a maioria da população e tudo isso é fixado ou paradoxalmente garantido pelo Direito Sem aqui questionar os motivos culturais Políticos Econômicos da ineficiência da tutela coletiva dos direitos individuais tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos Parte Geral Livro 01 Das normas processuais civis das normas fundamentais e da aplicação das normas processuais Capítulo 01 AS NORMAS JURÍDICAS PRINCÍPIOS E REGRAS Para que o homem viva em sociedade é preciso o Direito ou simplesmente um conjunto de normas executáveis coercitivamente reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados1 Enfim o Direito é um fenômeno social criado pelo homem e para o homem e que corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem de direção de solidariedade2 Portanto a este conjunto de normas jurídicas formado pelos princípios normasprincípio e pelas regras normasregras é que se dá o nome de ordenamento jurídico e que tem a finalidade de regular harmonicamente a vida em sociedade estabelecendo normas de estrutura e organização atribuindo às pessoas direitos poderes deveres obrigações sujeições ônus faculdades etc Os princípios e as regras partem do mesmo tronco das normas jurídicas embora tenham diferenças entre si Os princípios adotados em um sistema jurídico efetividade dignidade isonomia segurança etc flutuam de modo abstrato de forma anterior e superior às regras É importante destacar que os princípios também se encaixam no conceito de norma jurídica e não são apenas diretrizes ou valores que fundam e objetivam o sistema jurídico pois podem atipicamente serem diretamente invocados para a solução de um conflito de interesses embora esse salto não seja comum nem recomendável tendo em vista que a regra abstrata lei é fruto de exercício democrático do Poder Legislativo escolhido pelo povo para tal mister Exatamente por isso a incidência imediata de um princípio sobre uma situação em concreto deve ser feita com máximo cuidado com sopesamento de valores como a razoabilidade a proporcionalidade e extensa fundamentação e justificativa mormente quando se aplica diretamente à solução de um caso concreto Registrese que os princípios são o berço de toda e qualquer regra na medida em que estas são recortes abstratos e emoldurados de um fato social valorado Dessa forma não há regra jurídica sem conteúdo axiológico na sua origem ou seja os princípios valores de um sistema sempre estão presentes na criação na interpretação e na aplicação de uma regra Dado o grau de abstração que possuem os princípios não atritam entre si muito embora possam ter finalidades antagônicas3 e por isso ocasionalmente entrem em rota de colisão No conflito de regras socorrese dos princípios Esses casos resolvemse pela aplicação do princípio dos princípios proporcionalidade que deve buscar naquele caso concreto uma solução que privilegie o princípio mais adequado à espécie deixando incólume um conteúdo mínimo do princípio preterido4 Segundo a lição de Canotilho5 e tomando como ponto de partida o texto constitucional de qualquer nação podemos dividir os princípios em três categorias os estruturantes os gerais e os específicos Os primeiros referemse à estrutura do Estado Democrático de Direito soberania dignidade da pessoa humana etc artigo 1º da CF1988 os segundos corresponderiam aos princípios relativos às garantias individuais e coletivas previstas no artigo 5º sempre voltados à tutela da vida à isonomia à liberdade etc tal como informa o caput do dispositivo Já os princípios específicos são aqueles que direcionam determinada ciência em particular tais como os previstos no artigo 170 relativamente ao direito econômico e financeiro os dos artigos 7º e 8º referentes ao direito do trabalho os dos artigos 145 a 169 referentes ao direito tributário os dos artigos 37 a 43 que sejam referentes ao direito administrativo os do artigo 5º que sejam referentes ao direito processual e assim sucessivamente6 Assim quando se fala em princípios do direito processual civil devemos ter a exata noção do que está sendo exposto Os princípios do direito processual encontramse dentro das denominadas normas de garantia que não admitem restrições senão quando previstas essas restrições no próprio texto constitucional Daí se projetam outros princípios que são na verdade subprincípios ou desmembramentos destes e que se encontram previstos em sede infraconstitucional tais como por exemplo o princípio da maior coincidência possível artigos 536538 do CPC o princípio da instrumentalidade das formas artigo 188 do CPC o princípio do aproveitamento do ato processual artigo 283 do CPC etc Por ser uma ciência autônoma o direito processual é informado por princípios que regulam seus objetivos e diretrizes e que devem se projetar para todas as normas processuais norteando os operadores desta ciência e salvandoos de dúvidas ou lacunas na interpretação das normas processuais Tais princípios encontramse enraizados no texto maior e deles decorrem outros que lhes são derivados os subsidiários e que serão encontrados nos diplomas infraconstitucionais Em qualquer hipótese a matriz principiológica que deve fundamentar e nortear o processo método de atuação do Estado Democrático de Direito é o processo democrático e justo assim entendido aquele que reflete a participação democrática do cidadão e possui como núcleo duro as garantias do devido processo legal Já as regras jurídicas são como dito acima recortes abstratos do fato social valorado de tal forma que tal como numa aula de anatomia se pretendêssemos deitar sobre uma lousa uma regra jurídica para dissecála certamente que identificaríamos um fato social fruto da experiência social que uma vez captado seria valorado pelos princípios desejados pela sociedade e assim posto em moldura abstrata pelo órgão estatal competente e democraticamente eleito para este fim como forma de atuação da soberania popular Essa regra jurídica estaria então pronta para incidir sobre os fatos que nascessem a partir do seu surgimento A partir do momento em que surgissem os fatos estes seriam interpretados e enquadrados nas normasregras ou nas normasprincípios jurídicas e então estas sairiam da condição de normas abstratas para normas concretas atingindo o grau máximo de concretude Assim quando a norma concreta não é espontaneamente cumprida e ainda bem que 1 2 3 4 normalmente ela é cumprida pela sociedade instaurase um conflito na sociedade e fazse necessário que aquele conflito seja dirimido para que seja restaurada a paz social Um dos métodos de solução dos conflitos é o estatal que é realizado pela necessidade de se percorrer um processo judicial que deve ser democrático e justo E que fique bem claro que quando se diz que um dos métodos é o processo judicial isso quer dizer que existem outras formas de resolução de conflitos que também podem alcançar e normalmente alcançam com rendimento superior ao estatal a sonhada paz social E registrese ainda que não é pelo fato de a parte ter judicializado o conflito de interesses que o Estado não tenha o dever fundamental de buscar a solução consensual das partes dentro do próprio processo pois o consenso é sempre uma forma mais ágil segura e eficiente de alcançar a paz social Não é por acaso que o artigo 3º do Código de Processo Civil informa que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito 1º É permitida a arbitragem na forma da lei 2º O Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos 3º A conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Assim sem esquivarse do dever de buscar sempre uma solução consensual o Poder Judiciário exercerá a função primeiro declarando qual a norma concreta o que faz mediante um processo dialético e participativo e uma vez obtida a declaração satisfazêla no mundo real eficácia social Assim quando fala em norma processual civil o CPC referese não apenas às regras processuais mas também aos princípios processuais admitindo que ambos atuem na aplicação e na interpretação do fato jurídico processual e da norma abstrata processual que a ele seja correlata Todas estas normas procesuais devem obediência ao processo democrático que em linhas gerais visa implementar o direito fundamental à tutela jurisdicional justa Este processo democrático justo é o fundamento e o fim das normas processuais GUSMÃO Paulo Dourado de Introdução ao estudo do direito 32ª ed revista Rio de Janeiro Forense 2002 Segundo Hart poucas questões respeitantes à sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e têm obtido respostas por parte de pensadores sérios de formas tão numerosas variadas estranhas e até paradoxais como a questão O que é o direito HART Herbert L A O conceito de direito 2ª ed Lisboa Calouste Gulbenkian 1994 p 5 REALE Miguel Lições preliminares de direito 19ª ed São Paulo Saraiva 1991 p 19 Por exemplo o princípio da segurança e o da efetividade no âmbito do processo civil Willis Santiago Guerra Filho Processo constitucional e direitos fundamentais p 65 Sobre a extensão do princípio da proporcionalidade para as demais ciências como o direito ambiental e o direito nuclear ver GUERRA FILHO Willis Santiago cit p 76 para a verificação da extensão do princípio para a ciência processual ver Luis Roberto Barroso Interpretação e aplicação da Constituição p 210 5 6 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional p 123 Obviamente que não se trata de uma indicação topográfica estanque porque vamos encontrar regras principiológicas de direito processual no artigo 37 da CF1988 por exemplo já que os princípios da imparcialidade da moralidade etc envolvem também a atuação do Poder Judiciário inclusive na sua atuação típica como pode se ver nos artigos 144 e 145 do CPC Em outro exemplo vêse no artigo 93 IX da CF1988 o princípio da fundamentação das decisões judiciais como derivação lógica do Estado Democrático de Direito e do próprio princípio do contraditório e da ampla defesa Capítulo 02 O DIREITO SUBSTANCIAL E O DIREITO PROCESSUAL ORDENAMENTO JURÍDICO PROCESSUAL Como já foi dito no primeiro tópico para sobreviver o homem é obrigado a satisfazer suas necessidades o que é alcançado e suprido pelos bens da vida Entretanto nem os bens da vida são abundantes e inesgotáveis nem o homem vive isolado numa ilha como se fosse Robinson Crusoé Enfim partindo da premissa de esgotabilidade do bem e de que o homem vive em sociedade tem se aí um grave problema para ser resolvido que é o conflito de interesses Justamente para manter a harmonia da sociedade regulando as relações entre as pessoas e entre estas e os bens da vida é que existem o Direito e numa parcela mais específica as normas jurídicas princípios e regras Como dito antes as regras são recortes valorados da experiência social postos em moldura abstrata e que por traduzirem uma vontade geral devem ser respeitadas como modelo ideal querido pela sociedade Ao regular a vida das pessoas em sociedade a norma preocupase com dois elementos a a situação regrada a ser seguida e b a sanção para o caso de seu descumprimento Ao primeiro elemento damos o nome de endonorma e ao segundo perinorma Os prefixos endo dentro e peri em volta dão a exata noção daquilo que é a regra a ser seguida e a sanção para o seu descumprimento Nesse sentido podese dizer que a norma é autossuficiente porque ela mesma contém às vezes prevista em outra norma o remédio sanção que serve a um só tempo para estimular o cumprimento da endonorma e como medida sancionadora para o caso de seu descumprimento Assim uma regra que determina que é proibido avançar o sinal vermelho e também a sanção de multa pelo seu descumprimento A proibição é a endonorma e a multa é a perinorma Com olhos mais voltados para a endonorma verificase que ao regular as relações das pessoas e a disposição dos bens em sociedade a norma jurídica atribui em moldura abstrata e como fruto de vontade geral a prévisão da ocorrência de fatos que nela se enquadrarão e que por isso mesmo serão tomados como fatos constituidores de direitos subjetivos Exatamente por isso se diz que a norma jurídica sempre em moldura abstrata e geral regula a vida das pessoas seja para conserválas em sociedade seja para atribuirlhes os bens da vida ou nesse último caso para reconhecer a permissão para os indivíduos fazerem dita distribuição De modo paralelo e funcional a própria norma prevê mecanismos para tutelar o resultado por ela querido reforçandolhe o comando ou fornecendo a sanção para o seu descumprimento Diante da vontade abstrata da norma surgem os fatos jurídicos nela antevistos e que a ela se enquadrarão depois de interpretado o texto legal numa perfeita união como se fossem duas peças de um encaixe Quando isso ocorre aqueles sujeitos envolvidos no fato jurídico enquadrado passam a ser sujeitos de um direito seja atuando numa posição de vantagem seja numa posição de desvantagem em relação à situação jurídica nascida A denominada vontade abstrata da norma passou a ser vontade concreta e é invocada pelo sujeito jurídico a que se atribui legitimidade e titularidade A norma é interpretada e ajustada ao fato que a ela corresponde devendo ser incontinenti aplicada A vontade abstrata da norma tornarseá concreta com a ocorrência do fato jurídico nela previsto espécie fática prevista fattispecie e a justa adequação do primeiro no segundo Entretanto como já se disse a norma não se preocupa apenas em estabelecer as situações de vantagem ou atribuição de bens às pessoas senão porque também prevê que o seu comando poderá não ser respeitado e por isso mesmo para apertar as suas determinações e prescrições estabelece também para o caso de descumprimento do seu preceito a sanção correspondente Por isso já prevendo que seja possível uma crise de descumprimento e portanto um conflito de interesses acerca da correta observância da norma é que o sistema dispõe não só da sanção como dito alhures mas também da ferramenta adequada à sua imposição Num Estado Democrático de Direito o cumprimento e atendimento da norma ainda que de forma coativa deve atender às regras do devido processo É exatamente por isso que o sistema jurídico prevê mediante normas gerais e abstratas o instrumento a ferramenta o veículo o método o mecanismo que terá a função de impor a solução predeterminada pela norma substancial Daí que exsurge a distinção entre norma processual e norma substancial Assim fincadas as premissas para compreensão deste tópico podese distinguir o direito substancial do direito processual Ambos preveem normas gerais e abstratas espécies fáticas que aguardam a ocorrência de fatos específicos para que uma vez interpretados possam tornar concreta uma vontade abstrata A diferença entretanto é de função A função das normas substanciais é precisamente regular a vida das pessoas e distribuir ou atribuir bens A norma processual existe para assegurar a observância das normas substanciais e por isso dizse que são normas que sobrevivem em função da outra lhes é serviente acessória instrumental A autonomia da norma processual não lhe garante uma independência absoluta e irrestrita pois só existe para atender àquelas as normas substanciais Nem mesmo os resultados a serem aplicados mediante o processo são fornecidos pela norma processual Esta se limita a aplicar os resultados previstos numa norma substancial para os casos de crises jurídicas A norma processual funciona de modo a impor a solução prevista na norma substancial Quando se fala em planos processual e substancial não se pode imaginar duas linhas paralelas que se entreolham e se procuram por todo o infinito ad aeternum Nada disso posto que se o processo vive em função do direito material para impor as soluções nele previstas é sinal de que diversos serão os pontos de contato entre esses dois planos especialmente porque toda ferramenta que se preze deve ser moldada de forma a atender melhor o desiderato para o qual ela serve Isso se passa com o processo que recebe influxos do direito material que em razão de suas peculiaridades molda e torna adequada a ferramenta processual apta a amparálo Eis uma das exigências do processo justo e democrático Assim alguns institutos do direito processual guardam sensível influência do direito material e por isso mesmo quase que são vistos como figuras mistas que se situam no limbo entre esses dois planos fazendo a perfeita ligação e engrenagem dos mesmos A ação condições da ação as fontes e o ônus da prova a competência a coisa julgada etc são figuras que fazem uma correspondência simbiótica entre os planos processual e material Observese que o artigo 15 do CPC ao dizer que na ausência de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente revela de forma clara entre outras coisas a necessidade de que a técnica processual corresponda ao direito material tutelado tal como uma ferramenta adequada ao fim ao qual ela se destina Apenas para deixar claro o que se expôs queremos dizer que o direito processual tem a função de instrumentalizar o direito material e quando o faz apenas revela a vontade concreta da lei já ocorrida Podese dizer que quanto mais desenvolvida culturalmente uma sociedade menos crises jurídicas não atendimento espontâneo das normas ocorrerão e por conseguinte menor será o uso do direito processual Capítulo 03 DIREITO PROCESSUAL MATERIAL E FORMAL As normas de direito processual civil não se resumem às que estão descritas no Código de Processo Civil Pelo contrário há muitas leis processuais esparsas tais como a Lei de Ação Popular Lei 47171965 a Lei de Ação Civil Pública Lei 73471985 a Lei 80781990 etc E atentese ainda que não necessariamente as normas processuais precisam constituir o conteúdo integral de uma lei esparsa ou extravagante já que tem sido prática muito comum a elaboração de diplomas que estabeleçam microssistemas que regidos por princípios específicos disciplinam matéria processual civil administrativa penal etc tal como ocorre com a Lei de Proteção e Defesa do Consumidor Lei 80781990 o Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 a Lei das Eleições Lei 95041997 a Lei de Locações Lei 824519911 etc Há casos ainda em que as normas processuais ficam travestidas como se estivessem escondidas no meio de normas de outra natureza tal como ocorre no Código Civil brasileiro A correta identificação de uma norma processual é de suma importância porque regra geral tais normas são de ordem pública cogentes imperativas e como tal regidas pelo interesse público com todas as implicações que isso representa para o direito processual As normas processuais contrastam com as normas materiais ou substanciais de forma que se permite falar que as primeiras são instrumentais às últimas tal como foi dito no tópico anterior Isso quer dizer que enquanto as normas de direito material se preocupam em criar molduras abstratas que após justa interpretação do órgão jurisdicional comprimirão fatos capazes de criar direitos e obrigações além de preverem sanções ao seu descumprimento regulando pois o convívio social as normas processuais são criadas para atender instrumentalizar e servir de guardiães desses direitos acaso descumpridos e por isso reclamados ao Estadojuiz A norma processual regra geral limitase a revelar a norma concreta já ocorrida e não cumprida Contudo há casos em que esse papel tradicional não ocorre É o que se dá por exemplo quando a norma processual abstrata é a norma material É que existem algumas demandas como a ação rescisória em que a solução a ser dada ao caso concreto é dada pelo próprio direito processual Existem ainda casos em que o processo é o único veículo de resolução de conflitos ou seja é necessária a utilização da tutela jurídica para que se obtenha a solução dada pelo direito material São as ações necessárias como por exemplo a ação de anulação de casamento Contudo mesmo nessas variações a norma processual não cria direitos senão porque serve de instrumento para revelar a norma jurídica concreta Porém não obstante a identificação de dois planos distintos do nosso ordenamento o material e o processual não estão eles isolados um do outro nem nunca se quis dizer isso Sem dúvida e por óbvio há e deve haver estreita ligação entre ambos Entretanto há que se ressalvar que certos institutos é que fazem essa ponte de inexorável contato entre os planos substancial e processual Essas figuras que são verdadeiros pontos de ligação são impregnadas de densa mistura de conteúdo processual e material Ligandose os dois planos certamente haverá pontos de contato entre o direito substancial e o direito processual Enfim dependendo do ângulo visual a que se dirija o foco de luminosidade poderemos identificar uma face material e outra processual desses institutos jurídicos que firmam o contato entre o plano material e o substancial Assim é o que se passa com a ação com a coisa julgada com as fontes de prova etc Estas figuras de dupla face recebem a qualificação de figuras de direito processual substancial Contrastam com tais institutos outros de direito processual puro chamemos assim que sofrem ínfima interferência2 do direito material tais como as regras processuais sobre a forma e o lugar dos atos processuais os prazos processuais os procedimentos adequados os poderes do juiz as nulidades processuais as regras sobre litigância de máfé etc Para deixar claro o que se expôs o direito processual formal corresponde àqueles institutos da ciência processual que guardam menor contato com o direito material porque dele recebem pouca influência Assim como se disse as normas que regulam o tempo o prazo e a forma dos atos processuais acabam sendo exemplos de regras de direito processual formal É de se notar entretanto que todas as normas processuais recebem direta ou indiretamente em maior ou em menor grau as influências do direito material porque em última análise todas existem em função instrumental do direito material Como se verá adiante algumas são instrumentais do próprio instrumento como as normas cautelares que asseguram o processo ou as sanções cominatórias impostas para o caso de descumprimento do provimento processual Assim mesmo as normas processuais formais sofrem as influências do direito material e a classificação mencionada é apenas para elucidar e deixar transparecer que os fenômenos do direito material são determinantes na formação e na conformação do direito processual Outro aspecto a se salientar acerca dessa classificação acadêmica é que os institutos de direito processual formal se comportam de modo diverso de institutos de direito processual material quando analisados sob a ótica da teoria geral do direito Tomemos por exemplo o prisma da eficácia da lei processual no tempo É que reconhecendo os institutos de direito processual substancial e os institutos de direito processual formal saberemos identificar em que hipóteses deverá ser obrigatoriamente conservada a eficácia de situações jurídicas constituídas ou em vias de constituição pela lei anterior sob pena de ferirse o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Portanto repisase a distinção mencionada é importantíssima para se saber em casos tais os verdadeiros limites da eficácia da lei processual no tempo Certas regras novas não podem simplesmente restringir ofender diminuir ou impedir direitos materiais adquiridos que ganham vida no processo ou por intermédio de institutos de direito processual material Ao final deste tópico é preciso deixar muito clara a distinção entre direito processual material e formal e direito material processual É que esta última expressão corresponde a casos e situações excepcionais em que o direito processual constitui o próprio direito a ser aplicado ao caso concreto É o 1 2 que ocorre por exemplo na ação de embargos do executado em que se impugna determinado vício processual O mesmo se passa com a ação rescisória cuja finalidade poderá ser rescindir a coisa julgada e em seguida rejulgar o julgado que esteja eivado de vício processual De igual forma o mandado de segurança contra ato judicial a ação reclamatória para preservação da competência e autoridade do julgado endereçada ao STJ e STF etc Assim nesses casos excepcionais o direito processual fornece não só o instrumento mas também a solução material aplicável à situação tutelanda Seguindo a tendência legislativa das últimas décadas de criação de microssistemas em vez de grandes codificações a Lei de Locações constitui um desses exemplos Tratase de uma lei que regula as relações jurídicas oriundas de relação locatícia O processo e o procedimento relativos às demandas que possam daí surgir estão previstos na própria Lei 82451991 Em algum grau todos sofrem influência do direito material em razão da instrumentalidade do processo 1 2 Capítulo 04 A INTERPRETAÇÃO E A APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL INTROITO O Estado concentra em si as funções de legislar legislativo implementar administração e assegurar a observância das normas que regulam a convivência harmoniosa das pessoas em sociedade A função destinada a assegurar a observância e o cumprimento das regras de conduta é preponderantemente exercida pelo Poder Judiciário que não por acaso recebe este nome em razão da absoluta identidade com a função que exerce jurisdicional Entretanto antes de se falar em atuação do Poder Judiciário é mister que se explique ainda que sucintamente quando e por que se faz necessário recorrer à função jurisdicional estatal Vejamos O Poder Legislativo tem o papel preponderante de criar as normas de conduta e convívio social sempre pautados no fato de que o poder estatal e no caso de legislar advém de um mandato político outorgado pelo povo e que está vinculado ao dever de exercer a função tendo em mira a proteção dos direitos fundamentais Uma vez positivado o ordenamento jurídico com as normas jurídicas abstratamente consideradas tipificando comportamentos atribuindo a esta ou àquela pessoa uma específica situação jurídica ativa ou passiva de poder ou de sujeição de dever ou de direito de ônus de estado jurídico etc então estas ficarão aguardando a incidência dos fatos nele previstos em abstrato para gerar os efeitos que nelas também são previstos Como se disse essa norma fica abstratamente adormecida num regime de espera aguardando a ocorrência do fato nela tipificado para que por intermédio do inevitável fenômeno da incidência fruto da equação interpretativa do fato à norma possa o fato nela amoldarse como uma chave à fechadura como uma luva à mão que nela se abriga gerando as consequências que nela são previstas em abstrato para uma situação em concreto O FENÔMENO DA INCIDÊNCIA Esse fenômeno de enquadramento do fato ou grupo de fatos em conjunto típico que torna concreta uma vontade da norma ocorre com uma frequência bem mais comum do que se possa imaginar É que todos os dias espontaneamente praticamos ou simplesmente nos sujeitamos à ocorrência de fatos jurídicos às vezes simples complexos ou compostos que uma vez interpretados 3 incidem nas normas abstratas transformandoas em norma concreta e atendendo aos seus preceitos Assim desde o simples ato de parar num semáforo vermelho até o cumprimento das regras de um contrato todos esses casos são exemplos cotidianos de formulação e realização cumprimento de vontades concretas da lei decorrentes do perfeito encaixe do fato ocorrido à hipótese de incidência prevista na norma Todavia muito embora os fatos típicos ocorram e sejam enquadrados nos tipos legais tornando concretas uma norma abstrata e portanto uma vontade abstrata da lei nem sempre há o cumprimento espontâneo da situação jurídica concretizada Esse desatendimento ou descumprimento gera sem dúvida um desrespeito a uma situação jurídica criando um conflito de interesses qualificados por pretensões contrárias resistidas ou insatisfeitas que por isso mesmo são levadas ao Poder Judiciário porque é vedada a autotutela para que este possa revelar e em alguns casos atuar a norma concreta Esse processo de revelação e em alguns casos de atuação da vontade concreta da norma se realiza por intermédio de um método dialético dinâmico progressivo em que o Poder Judiciário é provocado a dizer para aquela situação específica geralmente depois de amplo contraditório como se revela a norma concreta acolhendo ou não os argumentos e fundamentos trazidos pelo requerente A DIALÉTICA DO PROCESSO FUNDAMENTOS DO PEDIDO E DA DEFESA E OS ARGUMENTOS Todavia é de se dizer que quando se leva ao Poder Judiciário o conflito de interesses referente ao não cumprimento de uma norma concreta há que se distinguir o fato jurídico que dá ensejo à vontade concreta da lei fato típico que incide na norma abstrata de outros fatos que são apenas alegações produzidas pelas partes O fato típico que se enquadra à norma abstrata e que faz surgir a vontade concreta da norma jurídica é que constitui o fundamento do pedido requerido ao Poder Judiciário Esse fato trazido pelo demandante é justamente o fato constitutivo do seu direito que pode ser definido como sendo os fatos que dão vida a uma vontade concreta da lei e a consequente expectativa de um bem por parte de alguém Entretanto nem sempre é fácil identificar o fato constitutivo que pode decorrer de uma série de fatos em cadeia que levaram à ocorrência do fato constitutivo ou até da combinação de vários fatos vistos em conjunto Apenas a título exemplificativo pensese no dano causado por um ato ilícito decorrente de um acidente de trânsito O fato constitutivo é o ilícito cometido que resultou em dano a uma pessoa mas não por acaso será necessária a demonstração de vários outros fatos para que se prove o fato constitutivo o ato ilícito e o dano Assim avançar o sinal estar com a carteira vencida andar com pneus gastos permitindo a derrapagem em alta velocidade com faróis apagados em estado de embriaguez são singularmente vários fundamentos que poderiam ser utilizados separadamente para se demonstrar a ocorrência do ato ilícito justamente porque cada um deles corresponde a uma infração legal e por si só poderia dar ensejo à prova de negligência imperícia e imprudência do réu A concomitância de causas de pedir não é obrigatória mas se faz para que se tenha uma maior persuasão no convencimento do juiz Além disso a demonstração do eventual dano por exemplo nem sempre se faz com a demonstração de ocorrência de um fato isolado mas normalmente com uma sequência lógica e sucessiva de fatos que em conjunto causam o prejuízo Percebese portanto que a identificação do fundamento fato típico às vezes requer a combinação de resultados de fatos vistos em seu conjunto fundamento complexo ou a soma de mais de um fato fato composto Na esteira do afirmado deve ser salientado que não se confundem o fundamento e o argumento eventualmente utilizado Os argumentos correspondem a todas as afirmações de fato ou de direito que possam ser alegadas para prova de um fato constitutivo Nada impede que um determinado fato que poderia dar azo a uma ação própria que seria um fundamento portanto possa servir de argumento para convencimento do magistrado acerca de outro fundamento e viceversa Todavia a categoria dos argumentos engloba também aqueles fatos que não são fundamentos para propositura de qualquer demanda mas são apenas fatos simples não abraçados por uma norma jurídica concreta que não são fatos constitutivos É por exemplo a alegação de que o responsável pelo acidente tem um longo histórico de acidentes que comumente é encontrado alcoolizado embora não no dia do acidente que anda sempre em alta velocidade embora não no dia do acidente etc Além do fato constitutivo há ainda o fato extintivo que comparado ao fato constitutivo corresponde ao fato que o faz morrer ou em outras palavras corresponde ao fato que faz cessar a vontade concreta da norma surgida antes com um fato constitutivo terminando a situação jurídica daí gerada Assim por exemplo quando se alega a ocorrência de prescrição Temse aí um fato que extingue a expectativa decorrente do fato constitutivo Reconhecese este para outro lhe opor de índole extintiva Há ainda por sua vez os fatos modificativos que são aqueles que desnaturam o fato constitutivo Pressupõem a ocorrência de ditos fatos porque justamente são eles que são modificados São fatos que alteram a vontade concreta da lei gerando uma consequência jurídica diversa da anteriormente constituída Já os denominados fatos impeditivos não reconhecem a ocorrência do fato constitutivo tendo em vista que impedem a sua formação São os fatos que se colocam como barreiras à ocorrência dos fatos constitutivos tais como a exceção de contrato não cumprido a exceção de convenção de arbitragem etc No primeiro exemplo temse que só nasce o fato constitutivo que dá direito à cobrança se aquele que se alega credor extirpar a condição impeditiva à formação da vontade concreta da norma que é o cumprimento de sua parte no contrato em questão Enquanto os fatos constitutivos são elencados na causa petendi trazida pelo autor ao ajuizar a petição inicial os fatos extintivos modificativos ou impeditivos constituem verdadeiras causae excipiendi e por isso mesmo é ônus do réu alegálos em sua defesa Não por acaso em algum tempo chegouse a dizer que ao alegar fatos extintivos modificativos ou impeditivos o réu promove uma confissão qualificada ou seja reconhece o fato constitutivo para outro lhe opor de natureza impeditiva modificativa ou extintiva Como se disse portanto a crise de descumprimento da norma concreta que é levada para o Poder Judiciário pode se dar em razão de um variado leque de discordâncias das partes envolvidas no conflito 1 2 3 4 1 envolvendo a formulação da norma jurídica concreta por exemplo duas pessoas que divergem sobre a responsabilidade pelo acidente de trânsito A discussão pode recair sobre uma divergência acerca de como se deram os fatos sobre o correto enquadramento do fato à norma sobre a inexistência das consequências pretendidas do enquadramento ocorrido e até mesmo sobre a maneira como devem ser interpretados conceitos jurídicos existentes na própria norma abstrata invocada No primeiro caso de divergência sobre como se deram os fatos no item 1 acima estamos diante questões de mero fato que normalmente serão o objeto da prova boletim de ocorrência testemunhas perícia etc Nos demais casos 2 3 e 4 estáse diante de questões de direito que apenas excepcionalmente serão objeto de prova artigo 376 do CPC1 Superadas essas discordâncias será formulada então a norma jurídica concreta e por corolário lógico revelase aí a situação jurídica prevista na norma Todavia é muito importante que se diga que nem sempre a formulação da norma jurídica concreta é suficiente para debelar a crise jurídica o conflito de interesses pois há casos em que a pretensão permanece insatisfeita sendo necessária nova intervenção do poder jurisdicional para atuar satisfazer a declaração contida na sentença Nesses casos partese do direito já declarado da norma jurídica concreta para a sua realização concreta e coativa pelo Poder Judiciário o que é feito pela atividade jurisdicional executiva Art 376 A parte que alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o juiz determinar 1 Capítulo 05 NORMAS FUNDAMENTAIS PRINCÍPIOS E REGRAS DO PROCESSO CIVIL GENERALIDADES O processo civil nasceu e foi edificado sobre sólidas bases do direito privado motivo pelo qual durante muito tempo seus institutos fundamentais eram lidos e interpretados exclusivamente sob este viés Inclusive não é por acaso que o vocábulo civil lhe serve de adjetivo Contudo após a Constituição Federal de 1988 com a inserção de princípios do processo nos direitos e garantias fundamentais do cidadão à adoção de um modelo constitucional de processo democrático e justo devido processo legal ultrapassouse aquela perspectiva privada para fazer um estudo do processo a partir do viés constitucional A rigor é de se dizer que não só o direito processual sofreu essa decisiva mudança de rumo hermenêutico mas todas as ciências jurídicas É o que se passou a denominar corriqueiramente e sem que esteja livre de críticas de neoprocessualismo derivado do neoconstitucionalismo O avanço do neoconstitucionalismo um novo direito constitucional foi decisivo para se repensar e revisitar todas as ciências jurídicas especialmente aquelas que foram calcadas sobre ideais privatistas tal como o direito processual civil As novas premissas estabelecidas pelo neoconstitucionalismo reconhecimento de força normativa da Constituição espraiamento da jurisdição constitucional e novas formas de interpretação constitucional também refletiram no direito processual civil de forma que esta ciência deve ser estudada e operada sob o prisma constitucional já que todos os princípios processuais insculpidos nas garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988 possuem uma dimensão objetiva abstrata que consagra valores determinantes para se operar o ordenamento e outra subjetiva que encerra direitos e posições jurídicas aos seus sujeitos podendo devendo ser aplicada nos casos em concreto Não por acaso portanto que o artigo 1º do Código de Processo Civil estabelece em alto e bom tom que o processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código O Código explicitou de forma didática o que nunca é demais aquilo que decorre naturalmente da ordem constitucional brasileira Enfim o texto do artigo 1º do CPC deixa evidente e fora de dúvidas que o direito processual civil dentro ou fora do código tem que passar sempre pelo filtro constitucional que determina os fundamentos os meios e os fins do processo civil Não por acaso tem se falado em modello costituzionale del processo civile em referência ao trabalho marcante de Italo Andolina e Giuseppe Vignera1 Certamente que as normas fundamentais descritas no Capítulo I do Título Único da Parte Geral do CPC são apenas expletivas ou seja ali nos artigos 1º a 12 não estão arrolados todos os princípios constitucionais do processo civil e nem tudo que ali está previsto são normasprincípios O artigo 12 por exemplo é uma regra de processo julgamento preferencial em ordem cronológica ainda que vinculada ao princípio da duração razoável do processo E a proibição da prova obtida por meio ilícito é princípio constitucional do processo que não está arrolado no referido capítulo Neste particular portanto os princípios do processo insculpidos na Constituição Federal elevam o processo à condição de direito fundamental que em razão do seu papel instrumental deve ser apto à efetiva proteção dos demais direitos fundamentais além do fato de que ele o processo deve ser interpretado e operado sob a perspectiva de que ele também é um direito fundamental Os desdobramentos da dimensão objetiva e da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais processuais refletemse diretamente no campo legislativo posto que as técnicas processuais devem ser criadas para atender de forma efetiva e justa os demais direitos fundamentais bem como também reflete no âmbito judiciário pois determinar o modo de ser e agir do operador do direito qual seja deve reconhecer que ao postular ou aplicar o direito ao caso concreto por intermédio do processo as garantias processuais são direitos fundamentais a serem concretizados em cada lide que se exercita em juízo É preciso entender que o artigo 1º do CPC determina que o Estado juiz durante todo o itinerário processual do recebimento da petição inicial até a prolação da sentença ou se for o caso até a efetivação do título judicial ou extrajudicial cumpra em concreto a orientação ali contida Cada norma processual aplicada ao longo do processo deve ser interpretada aplicada disciplinada e organizada de acordo com os valores fundamentais da CF1988 O magistrado deve fazer um controle de constitucionalidade em cada caso concreto em cada situação particular enfrentada ao longo do processo para que desta forma atenda aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência artigo 8º Assim por exemplo a se ver diante de uma regra processual que prevê o prazo da contestação de 15 dias artigo 335 deverá o magistrado ante a possibilidade de flexibilização do artigo 139 VI verificar se naquele caso concreto o prazo para contestar é adequado e justo para o exercício do contraditório na principal peça de defesa do réu ou diante de tantos documentos anexados da complexidade da causa deveria ele dilatar o referido prazo É assim que deve fazer o magistrado o tempo todo ler a norma processual sob o prisma constitucional interpretandoa e aplicandoa segundo os ditames dos direitos fundamentais processuais e materiais garantidos na CF1988 tal como determina o artigo 1º do CPC É de se dizer ainda que muito embora o legislador tenha arrolado algumas garantias fundamentais processuais ao longo do artigo 5º da CF1988 tais como o dever e direito de publicidade dos atos processuais do contraditório e ampla defesa da igualdade processual da proibição da prova ilícita etc todos eles se esgalham de um tronco único que é o do devido processo legal o qual trataremos em 2 seguida DEVIDO PROCESSO LEGAL GIUSTO PROCESSO Como vimos no tópico anterior é a Constituição Federal que oferta primeiro o esqueleto básico do ordenamento jurídico processual brasileiro o qual deve ser reconhecido como direitos fundamentais processuais que a rigor servem não só para serem aplicados em cada caso em concreto mas também encerram valores que devem servir de norte e horizonte para a construção de normas interpretação e hermenêutica processual Como já dissemos o princípio do devido processo legal se constitui na fonte primária dos princípios do direito processual civil apesar de não estar restrito apenas às normas de direito processual e muito menos ao âmbito Poder Judiciário já que a sua atuação refletese ainda nas funções legislativa elaborações de leis que tenham razoabilidade em relação aos valores fundamentais do cidadão administrativa princípio da legalidade etc e ainda nas relações privadas por exemplo no dever de lealdade nas relações privadas Embora não imune de críticas falase em devido processo legal material ou substantivo e em devido processo legal formal ou processual O primeiro cristalizase na razoabilidade e na proporcionalidade das decisões judiciais dos atos administrativos das leis e dos negócios particulares e em relação às decisões judiciais permite que diante da tensão e conflitos de valores ou diante de lacunas normativas possa se adotar uma solução que seja razoável do ponto de vista da justiça Já o segundo espelha o direito a um devido processo processar e ser processado com observância das garantias processuais fundamentais que corporificam o devido processo legal processual Tais garantias são em síntese a o direito de acesso à justiça b o juiz natural c a igualdade das partes d o contraditório e ampla defesa e a publicidade e motivação das decisões judiciais e f a duração razoável do processo Neste sentido é expresso o artigo 8º do CPC ao dizer que ao aplicar o ordenamento jurídico o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade a razoabilidade a legalidade a publicidade e a eficiência Por isso sendo o devido processo legal a raiz de todos os demais princípios estruturantes do exercício da função jurisdicional temse que os postulados constitucionais da isonomia do contraditório da ampla defesa da imparcialidade do juiz do juiz natural do acesso à prova da duração razoável do processo etc nada mais são do que desdobramentos desse devido processo legal que quando exercitados no processo método estatal democrático culminam no que se chama de processo justo ou tutela jurisdicional justa Portanto justa é a tutela jurisdicional que consegue pôr em prática o núcleo duro do devido processo com o adequado equilíbrio entre os mesmos de forma a alcançar um resultado que possa ser tido como justo Contudo o processo relação jurídica processual em contraditório animada por um procedimento é dinâmico caracterizandose por colocar em confronto interesses conflitantes qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas Exatamente por isso considerando o antagonismo das pretensões é que se reconhece não ser tarefa fácil senão o contrário fazer com que o processo seja justo para que 3 justa seja a tutela jurisdicional Apenas pelo exercício mental intuitivo percebemos que o devido processo legal precursor que é de uma tutela justa processo e tutela meio e fim instrumento e resultado deve ser visto e realizado em concreto sob dois pontos de vista diferentes mas que se complementam De um lado colocase o devido processo legal e todos os princípios que formam o seu conteúdo na retaguarda do jurisdicionado visto como um poderoso único e insubstituível instrumento que deve estar à sua disposição para preservar e garantir a proteção de seu patrimônio vidapropriedadeliberdade mediante a exigência de um processo justo De outro lado a outra face do devido processo legal repousa na retaguarda do exercício da função jurisdicional estatal visto como um fator de legitimação democrática da atuação do Estado e garantia do demandado Toda atuação do Estado deve ser pautada no ideal democrático pois todo poder emana do povo e não é demais lembrar que vivemos sob um regime democrático Com isso percebese que o devido processo legal é a um só tempo fator de legitimação que deve pautar a atuação do Estado e fator de libertação do cidadão em um Estado Democrático de Direito Pelo que foi exposto percebese que a tutela jurisdicional justa deve trazer em si embutida a marca do devido processo legal no sentido de que a função estatal seja praticada legitimamente e que o jurisdicionado tenha liberdade e condições de se impor na formação do resultado do processo Dessa forma ao consagrar o devido processo legal nas garantias fundamentais da CF1988 no artigo 5º LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal o ordenamento jurídico acolheu este princípio como fator preponderante de realização democrática de justiça GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA O advento da Constituição Federal de 1988 promoveu a substituição do Estado Liberal substituído pelo Estado Social substituto formando um novo paradigma estabelecedor de diretrizes e princípios para todas as ciências humanas inclusive o Direito Com a mudança o Estado passou a ser intervencionista e prestador de direitos sociais aos cidadãos tais como lazer segurança saúde educação trabalho meio ambiente etc Dentre os direitos a serem prestados dever estatal destacase também o dever de prestar a tutela jurisdicional ou seja dar ao cidadão uma tutela jurisdicional justa e efetiva Com isso a ciência processual que cuida das técnicas e métodos de atuação da jurisdição viuse na necessidade de rever seus conceitos valores e maior parte das técnicas processuais até então existentes e disponíveis à sociedade pois estas haviam sido feitas e moldadas num modelo estatal que estava superado e diametralmente oposto ao novo modelo implantado Por isso desde então o direito processual e neste particular o processual civil tem sofrido profundas reformulações com intuito de permitir que o dever jurisdicional de prestar a tutela justa seja integralmente cumprido Para se ter uma tutela jurisdicional adequada justa e efetiva é preciso que se mudem as regras e os princípios que compõem o processo mas especialmente a mentalidade de seus intérpretes e operadores do direito que aplicarão as técnicas e métodos diante das lides em concreto Dois aspectos fundamentais foram revistos pela nova ordem constitucional a entrada e a saída do Poder Judiciário que normalmente são pontos de estrangulamento e emperramento do sistema No tocante à entrada era preciso facilitar os caminhos de acesso à justiça seja com a criação de mais instrumentos de acesso justiça itinerante com a simplificação dos existentes mas especialmente com a desvalorização dos formalismos desnecessários para o ingresso em juízo tratando o direito de ação como o direito de acessar a justiça sem o colorido privatista e concreto que marcava este instituto tal como se fosse mais importante que o direito que nele se veicula A ação passa a ser vista como uma porta sem trancas ou segredos de acesso ao Poder Judiciário visando dar o maior rendimento ao postulado da universalização da jurisdição o maior acesso e participação possível do jurisdicionado Uma porta sem trancas ou segredos que o próprio cidadão desconhece ou tem dificuldade de manusear Se a ação constitui um poder de acessar o Poder Judiciário e se este deve prestar tutela tem se inexoravelmente que se o acesso não for o mais livre e informal possível muitos normalmente os hipossuficientes apenas conseguirão bater mas não entrar no Poder Judiciário De outra parte a revisitação conceitual também recaiu sobre a saída do Poder Judiciário ou seja sobre as técnicas que estrangulam a efetivação e a realização da tutela O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional princípio do acesso à justiça vem consagrado no inciso XXXV do artigo 5º da CF1988 A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito e a um só tempo dirigese aos três poderes e também ao jurisdicionado No que pertine ao Legislativo impondo um aspecto negativo que é a impossibilidade de restrição de qualquer iniciativa que impeça o exercício desta garantia fundamental cláusula pétrea artigo 60 4º da CF1988 fato que infelizmente ocorre com frequência especialmente na criação de prerrogativas da Fazenda Pública e outro positivo que é a elaboração de normas que removam obstáculos e ao mesmo tempo criem técnicas e procedimentos que sejam adequados à tutela de direitos Em relação ao Poder Administrativo porque se sabe que é o Poder Judiciário que exerce o controle da legalidade de seus atos Para o Poder Judiciário porque sabe que tem o dever de declarar e realizar o direito em cada caso concreto quando legitimamente provocado e por fim dirigese a qualquer jurisdicionado conferindolhe direito fundamental subjetivo e público de bater nas portas do Poder Judiciário e dele exigir uma tutela jurisdicional justa e adequada O direito de ação deve ser enxergado sob a perspectiva do autor ação e do réu defesaexceção portanto o direito de deduzir pretensão em juízo exigindo do Estado uma tutela justa e adequada A pretensão do autor é a de obtenção de uma tutela que tenha aptidão para debelar uma crise de adimplemento satisfativa de situação jurídica constitutiva ou de certeza jurídica declaratória e a pretensão do réu é a de se obter um provimento que reconheça a inexistência do direito pretendido pelo autor É de se dizer que o dispositivo constitucional deixa claro e evidente que está consagrado de forma expressa o direito à obtenção de uma tutela justa devida e adequada portanto que sirva tanto para evitar ou prevenir direitos bem como reparar os que já tiverem sido lesados Neste particular registre se que a tutela preventiva compreende tanto a tutela provisória de urgência satisfativa quanto a assecuratória cautelar O direito fundamental de ação não se confunde com outro direito fundamental também expresso na Constituição Federal artigo 5º XXXIV a que é o direito de petição um direito político de caráter informal e sem procedimento específico podendo ser exercido por simples requerimento Ele se distingue do direito de postular em juízo pois para exercício deste último há a necessidade de se preencher as denominadas condições da ação interesse e legitimidade que funcionam como filtro para evitar pretensões ilegítimas e absurdas Regra geral essas condições são extraídas do conflito de interesses que se deduz em juízo Destarte o direito de ação não se esgota apenas na existência de meios de acesso à ordem jurídica com a remoção de técnicas impeditivas existentes e oferta de mecanismos procedimentos e técnicas que permitam o concreto acesso do jurisdicionado ao Poder Judiciário ou seja não encerra apenas a necessidade de se ter e tornar real a possibilidade de se bater às portas do Poder Judiciário mas também e especialmente o direito de sair com uma tutela jurisdicional justa É o que se chama portanto de direito de acesso a uma ordem jurídica justa e devida O que deve ficar bem claro é que não deve este princípio ficar no plano utópico ou seja para que ele seja alcançado deve o Estado fornecer todos os instrumentos possíveis e capazes de efetivar o pleno e irrestrito acesso à ordem jurídica e ademais que o seja antes de tudo a uma ordem jurídica justa e efetiva sob pena de tal princípio se perder no espaço carcomido da inocuidade O direito fundamental à tutela jurisdicional implica portanto que as partes tenham direito à tutela de mérito cognitiva e direito à tutela satisfativa ambas em tempo razoável tal como determina o artigo 4º do CPC Mas não apenas da duração razoável trata este dispositivo Ainda que à sombra deste importante princípio do dispositivo citado emerge outro princípio muito importante primazia do julgamento do mérito Mais do que simplesmente enunciar este direito à tutela de mérito cognitiva ou satisfativa o legislador fez questão de projetar em diversos dispositivos os ditames desse direito fundamental deixando absolutamente claro e notório que a sentença terminativa é uma sentença anormal atípica invulgar e como tal deve ser tratada A preocupação do legislador em tempos de congestionamento de causas no Poder Judiciário onde é mais fácil extinguir uma demanda sem que ela chegue a uma solução definitiva foi a de didaticamente evidenciar em vários dispositivos do procedimento comum que a sentença terminativa de extinção do processo por acolhimento de vício formal impeditivo da tutela de mérito deve ser a última e indesejada saída2 Além de evidenciar que o processo é método ferramenta ou instrumento a serviço do direito material não lhe dando maior importância que o próprio direito material ao qual ele serve o legislador foi cautelosamente óbvio ao dizer no artigo 317 que antes de proferir decisão sem resolução de mérito o juiz deverá conceder à parte oportunidade para se possível corrigir o vício No artigo 139 IX deixou clara a incumbência do magistrado ao dizer que o juiz dirigirá o processo incumbindolhe 4 determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais Em outra parte agora no artigo 488 também de forma direta espelhou o artigo 4º ao mencionar que desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do artigo 485 Justamente ao tratar do ato final do processo a sentença o legislador preocupouse em repetir que a sentença terminativa não é regra mas sim uma exceção que deve ser evitada sempre que for possível corrigir o vício que a fundamenta O direito de obter uma tutela jurisdicional justa e efetiva resumese na expressão direito de ação mas não se resume ao ato inicial de postulação e de contestação mas sim em todos os atos do processo tais como incidentes recursos requerimento de produção de prova etc isso porque como se disse o direito de ação é o direito de levar ao Poder Judiciário a pretensão resistida ou insatisfeita e dele receber uma solução mediante um devido processo Essa percepção do direito de ação atrelada à obtenção de um resultado justo leva à exegese de que as técnicas processuais devem ter o máximo rendimento no seu papel instrumental isto é a técnica processual não pode ser uma barreira ilegítima e meramente formal para o alcance de uma ordem jurídica justa de forma que o uso indevido da ferramenta só pode ser impeditivo do acesso aos resultados justos se de fato a justiça do resultado estiver ou puder ser comprometida o que dependerá da análise em concreto da existência de prejuízo processual ou material para os litigantes GARANTIA DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS O dever constitucional de motivação das decisões judiciais deriva diretamente da cláusula do devido processo legal muito embora expressamente a Constituição Federal tenha mencionado no artigo 93 IX que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões O dever de motivação das decisões judiciais pode ser analisado sob diferentes perspectivas técnica política e Estado de Democrático de Direito o que demonstra imperatividade e imprescindibilidade de que todas as decisões dos poderes públicos e em especial do Poder Judiciário sejam fundamentadas Sob o ponto de vista técnico apresentase necessária a presença da fundamentação da decisão judicial porque só com ela é que se permite identificar e até cumprir com precisão o objeto decidido sem perder de vista que decisões bem motivadas podem servir de elemento inibidor de recursos ou impugnações e ainda porque é a motivação que permite o contraditório e a revisão dos julgados Também do ponto de vista técnico a motivação das decisões é fator preponderante para se que possa estabelecer uniformidade dos julgados muito em voga no ordenamento brasileiro Sob a perspectiva política a fundamentação das decisões judiciais deixa à mostra a legitimidade das decisões judiciais seja por permitir que se evidenciem a imparcialidade e a independência do magistrado a legalidade da decisão mas também e principalmente que a decisão judicial foi construída a partir de um processo dialógico com contraditório e que os fundamentos e argumentos trazidos pelos litigantes foram apreciados e analisados na formação da norma jurídica concreta decisão judicial Já sob o prisma do Estado Democrático de Direito temse a fundamentação das decisões judiciais como elemento preponderante no papel exercido pelo Poder Judiciário perante o povo verdadeiro de todo o poder exercido pelos Poderes Públicos É que sendo o processo um método estatal de resolução de conflitos este deve pautarse nos ideais democráticos considerando ainda que cabe ao Poder Judiciário a palavra final sobre todas os conflitos que lhes são submetidos o dever de motivar funciona como uma prestação de contas ao poder constitucional que lhe foi delegado pelo povo soberania popular É a partir da motivação das decisões judiciais que se pode ter a certeza de que o Poder Judiciário atua corretamente e com responsabilidade no exercício da manutenção da ordem jurídica nacional Sem esta fundamentação estaria aberta a porta para o autoritarismo e para a ditadura judicial Intrinsecamente a motivação das decisões judiciais não se contenta nem se revela em frases ou afirmações retóricas contidas na decisão judicial mas na explicitação dialética das razões de decidir ou seja deve o juiz expressar no papel de forma clara e concatenada o porquê de ter adotado estas ou aquelas razões estas ou aquelas provas e de que forma deu o seu convencimento Não basta afirmar que estão presentes os requisitos legais tampouco de que está convencido pelo material probatório dos autos É preciso explicar o porquê do convencimento É de se dizer que o princípio da fundamentação das decisões judiciais ganha enorme relevo no neoconstitucionalismo porque com a criação de normas que privilegiam os conceitos abertos que dependem de interpretação em cada caso concreto ganha ainda mais importância o dever de motivação das decisões judiciais pois neste caso estará o magistrado colmatando um conceito vago propositadamente deixado pelo legislador para que a melhor justiça seja aplicada em cada caso concreto Assim por exemplo as expressões fumus boni iuris periculum in mora ou ainda hipossuficiência do consumidor que podem variar em cada caso concreto e por isso mesmo foi que o legislador outorgou ao magistrado o dever de verificar em cada caso concreto a sua configuração evitando criar um conceito standart que poderia gerar enormes injustiças Prescreve o texto constitucional que a inobservância desta garantia é vício de enorme gravidade e a ele culmina a sanção de nulidade O legislador processual deixou claro que a motivação deve ser concreta verdadeira e não simplesmente retórica Por isso chegou a ser didático no artigo 489 1º ao dizer que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que I se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida II empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do 5 entendimento Nesse diapasão o dever de motivar as decisões judiciais explicitando de forma clara e minudente as razões de decidir prestase para firmar segurança coerência estabilidade previsibilidade e confiabilidade ao ordenamento jurídico na medida em que permite que se estabeleça uma isonomia dos jurisdicionados perante o Poder Judiciário Ora o respeito aos precedentes judiciais é erguido e densificado pelo devido respeito e obediência ao dever de fundamentar as decisões judiciais CONTRADITÓRIO AMPLA DEFESA PARIDADE DE ARMAS E ACESSO À PROVA O contraditório e a ampla defesa constituem manifestação direta do devido processo legal Na verdade a própria tessitura do processo enquanto instrumento ou método de legitimação dos atos do estado e participação democrática do cidadão nas decisões pressupõe contraditório Não há ou não deveria haver processo sem contraditório É da essência do processo a existência do contraditório Importa dizer focando no processo judicial que o contraditório é mecanismo de participação cooperativa de todos os sujeitos do processo em posições paritárias sejam eles parciais ou imparciais com a finalidade de formar construir uma decisão justa O contraditório pressupõe cooperação participação paritária diálogo de todos os atores do processo com vistas a formar a decisão justa e servir como mecanismo de fundamentação desta mesma decisão É pois essencial ao processo democrático e à legitimidade das instituições e não por acaso está vinculado ao direito de liberdade O processo visto como método estatal e democrático de solução de conflitos pressupõe o contraditório e de forma alguma admite qualquer tipo de autoritarismo ou situações de injustificada surpresa processual3 A democracia deve estar presente no processo e o contraditório é um dos eixos que viabiliza a sua concretização afastando o despotismo o autoritarismo a soberba e exigindo que o processo seja permissivo de participação e cooperação entre os sujeitos nele incluído o juiz Portanto contraditório é algo que perpassa a noção de participação paritária e cooperativa de todos os sujeitos do processo dando ao processo o conteúdo de método dialógico de solução de conflitos O contraditório é exercido por todos os sujeitos do processo inclusive pelo juiz e é do resultado desse contraditório que resultará a norma jurídica concreta Do ponto de vista dos demandantes a participação deve ser vista não só como a obtenção de todas as informações necessárias como também que as chances de reação tenham aptidão para influenciar nas decisões e soluções a serem dadas pois do contrário será apenas um pseudocontraditório ou contraditório meramente formal A participação formal é mera simulação de contraditório e constitui negação à isonomia em seu sentido mais amplo Quando se diz que o princípio do contraditório deve ser observado sob a ótica do juiz sujeitos imparciais e dos sujeitos interessados aqueles que ocupam as posições jurídicas ativas e passivas no processo é porque só se alcança um Estado Democrático de Direito se tal princípio for respeitado A ideia de cooperação atuar em conjunto para um mesmo fim contribuir conjuntamente pressupõe que o resultado da demanda será construído com a coparticipação em contraditório do juiz e das partes Do ponto de vista do Poder Público todos os Poderes o exercício da função pública só se torna 6 legítimo se for feito mediante a possibilidade de se exercitar o contraditório pois é do seu resultado que se terá como fundamentar de forma idônea a decisão prolatada Portanto é visto como fator de legitimação do exercício da função pública Já quando se pensa sob a luz dos sujeitos interessados é fator que permite a participação e o exercício pleno da democracia na busca de uma justiça social Sob tal enfoque o contraditório pressupõe informação necessária possibilidade de reação com todos os meios possíveis e com base numa igualdade real e ainda que essa reação seja capaz de na prática influenciar construir nos resultados Deve existir de modo efetivo no processo civil a oportunidade de se fazer ouvir ou seja permitir que sobre todos os argumentos e provas produzidas as partes tenham o direito de ser ouvidas Não há necessidade de que efetivamente as partes exerçam o contraditório sendo preciso apenas a existência de momento propício para fazêlo com armas e chances para tal Ocorre que apresentar defesa ou não é ônus da parte ou seja se não o faz assume os riscos e prejuízos de não têlo feito Por contraditório devese entender para o autor a possibilidade de poder deduzir ação em juízo alegar e provar fatos constitutivos de seu direito e quanto ao réu ser informado sobre a existência e conteúdo do processo e poder reagir isto é fazerse ouvir A ampla defesa é fundamental para que se permita o pleno exercício do contraditório daí por que está relacionada diretamente com a existência de oportunidades iguais às partes e paridade de armas no exercício das diversas situações jurídicas processuais pelos sujeitos interessados do processo ônus deveres sujeição poderes etc Neste particular merece destaque o artigo 7º do CPC ao dizer que é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais aos meios de defesa aos ônus aos deveres e à aplicação de sanções processuais competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório O que o modelo constitucional de processo exige é que o contraditório seja uma realidade concreta no processo sem o qual não se tem processo justo e democrático Isso não significa dizer que o contraditório prévio não possa ser em situações excepcionais em prol da efetividade que ele seja postergado para um momento posterior à prolação da decisão judicial como nos casos das técnicas de adiantamento da tutela jurisdicional como por exemplo nas tutelas provisórias de urgência e evidência Aí não há ofensa ao contraditório senão porque o legislador admite que ele deve ser diferido em prol de outro princípio que é o da efetividade da tutela jurisdicional4 ISONOMIA DOS LITIGANTES E ISENÇÃO DOS SUJEITOS IMPARCIAIS O princípio da igualdade constitucionalmente garantido possui um duplo enfoque que não há como ser olvidado Assim segundo o caput do artigo 5º da CF1988 está claramente estabelecido que todos são iguais perante a lei não se admitindo qualquer privilégio ou prerrogativa injustificada e sem lastro na ordem democrática Entretanto a lei maior não para por aí isto é ao tratar do princípio da igualdade cuida também de explicitar no corpo deste aludido artigo que alguns grupos de pessoas existentes na sociedade merecem uma proteção especial justificando esse tratamento diferenciado pois pelas condições sociopolíticoculturais em que se encontram Este desnível ocupacional de certos grupos da população tem como culpado imediato o próprio Estado e é justamente por isso que ele Estado por via da Carta Maior determina que estes grupos devam ser tratados através de uma abordagem desigual Temse no caso a igualdade material igualdade na lei Com isso se quer dizer que conforme o modelo adotado pelo constituinte estaríamos diante de uma autorização para desigualar na lei no mesmo sentido de justiça distributiva propugnado por Aristóteles ou ainda do princípio geral do direito romano suum cuique tribuere Daí resulta a já consagrada máxima de que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades A igualdade material vai vincular o intérprete e o legislador infraconstitucional na preservação dos valores contidos nas normas específicas de proteção constitucional Assim o legislador infraconstitucional dá igualdade material tratando sempre diferentemente de forma privilegiada dentro dos limites constitucionais o grupo ou o valor protegido O intérprete por seu lado não pode perder de vista a proteção de tais bens sempre cuidando de aplicar o direito em conformidade com a proteção constitucional adotada O princípio da isonomia se projeta também em sede do processo visto como método estatal de solução dos conflitos Não será um processo justo se em todo o seu iter procedimental não contemplar a igualdade entre os litigantes Contraditório sem igualdade real de chances é um nada jurídico Assim por isso é dever do juiz assegurar às partes a igualdade de tratamento Há apenas que lembrar que este princípio se baseia na isonomia real ou seja tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata proporção das suas desigualdades Nas hipóteses em que o juiz com autorização normativa tem que interpretar a norma para desigualar as partes e assim promover a igualdade é preciso enorme sensibilidade razoabilidade e cautela sob pena de ele juiz promover um processo injusto e arbitrário A segurança que tem o juiz nestas hipóteses é o norte legal ou seja apenas quando houver autorização judicial e desde que fundamentando as suas razões é que poderá desigualar para igualar Um dos pilares da democracia no processo é o respeito e preservação da isonomia Não é isonômico um processo quando os sujeitos imparciais juízes e auxiliares da justiça deixam de ser isentos atuam com indevida parcialidade A imparcialidade é requisito essencial para a atuação democrática do Estadojuiz sendo absolutamente ilegítima a decisão proferida por um juiz parcial A imparcialidade pressupõe isenção nenhum interesse diverso que não seja o de proferir uma sentença justa e conduzir o processo segundo os ditames democráticos Nenhum interesse econômico benefício de qualquer tipo influência ou pressão alheia pode interferir na imparcialidade do juiz e na isonomia processual devendo o juiz manterse independente Mas como diz o ditado não basta ser honesto é preciso mostrarse honesto Por inadmitirse qualquer arranhão ou dúvida sobre a sua imparcialidade o que afetaria a confiança legítima no Poder Judiciário e não se alcançaria a paz social tem o juiz o dever de ter diligência na preservação intrínseca e extrínseca da imparcialidade O juiz tem a responsabilidade de ter uma conduta irreprovável no sentido de que assim possa manter o estado de confiança na jurisdição A imparcialidade dessa forma está intimamente relacionada com o princípio do juiz natural e por 7 isso não só deve oferecer às partes as mesmas chances e oportunidades seguindo à risca o contraditório pleno e efetivo como também jamais aceitar distinções às partes em razões de aspectos pessoais Obviamente que não se quer um juiz frio e distante da própria causa até porque ele está comprometido com a solução verdadeira e justa e isso pode obrigarlhe a ser ativo e participativo mas jamais assumir qualquer posição cujo desequilíbrio da isonomia mostrese ilegítimo DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO A Emenda Constitucional 452004 introduziu na Carta Magna mais precisamente na seção dedicada aos direitos e garantias fundamentais o inciso LXXVIII que assegura a todos os cidadãos o direito à razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Na verdade antes de esse dispositivo constitucional entrar no ordenamento jurídico a doutrina já tinha alargado a interpretação da garantia fundamental de acesso à justiça e dela extraído o direito a um processo sem dilações inúteis e desnecessárias Claro que o fato de o legislador ter redigido o novo dispositivo no texto constitucional não tem o poder mágico de invadir as prateleiras dos cartórios e repartições públicas do país e simplesmente tornar célere o andamento dos processos judiciais e administrativos Contudo a previsão expressa desse direito no rol das garantias fundamentais cria no mínimo o compromisso de que tal direito seja realmente efetivado sob pena de se permitir que qualquer cidadão prejudicado pela demora irrazoável possa buscar a tutela jurisdicional para reclamar os prejuízos que lhes foram causados É importante deixar claro e isso fez o Código de Processo Civil nos artigos 4º e 6º de suas normas fundamentais5 que a duração razoável é inclusive na tutela satisfativa portanto depois de a parte já ter em seu favor o reconhecimento do direito em um título judicial ou extrajudicial Pela leitura dos dispositivos acima verificase que o CPC trouxe para dentro do Código a interpretação constitucional de que o acesso à justiça compreende também a saída da justiça em tempo razoável impondo a máxima efetividade do processo como princípio de justiça a ser cumprido pelo Poder Judiciário É pois norma fundamental de direito processual civil o princípio agora descrito no Código de que a tutela efetiva em tempo razoável é norte a ser alcançado pelo processo Nos dispositivos citados acima o princípio da efetividade da justiça no qual se insere a tutela executiva está associado aos princípios da duração razoável do processo e da cooperação entre os seus sujeitos aqui incluídos os parciais e imparciais Numa sociedade em que a lepidez é marca indelével das relações comerciais e pessoais é certo que o processo não pode estar fora da realidade do seu tempo sob pena de ser ele o processo um método inútil e inoperante de concessão de falsa justiça Por isso mesmo devese pensar em duração razoável tanto sob a perspectiva de um processo que seja livre de formalismos inúteis que o impeçam de alcançar a tutela jurisdicional o que pode ser alcançado mediante a cooperação e boafé entre si dos atores processuais quanto pela perspectiva de que sempre que possível devese valer dos meios alternativos de solução de conflitos com enorme economia processual abreviando o alcance da tutela jurisdicional Num modelo democrático de processo a boafé e a cooperação são essenciais para que o meio e o resultado sejam justos Assim bem determina o artigo 5º do CPC que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Veja que não se trata de norma fundamental sobre as partes mas que paira sobre qualquer pessoa que participa no processo Contudo quando se fala em direito à razoável duração do processo primeiro é preciso que se compreenda o que vem a ser razoável duração e além disso quais são e quais seriam as causas de lentidão da justiça É importante que se diga isso porque sob a rubrica processo de duração razoável correse o risco de ferir o contraditório a ampla defesa e até mesmo o direito probatório na busca de uma cognição exauriente Ora o tempo é ínsito à necessidade de se buscar uma tutela prestada com segurança jurídica Enfim o tempo é fator de equilíbrio ou desequilíbrio da balança que de um lado tem a efetividade e de outro a segurança jurídica Não se pode abrir mão nem de uma nem de outra garantia e por isso devese entender como duração razoável o justo equilíbrio do tempo no processo Sendo a duração razoável do processo um conceito jurídico indeterminado é preciso usar critérios objetivos para avaliar se é ou não razoável o tempo dedicado a um processo início ao fim justamente para não se atribuir a demora injustificada a causas que por ela não são responsáveis Tais critérios são extraídos da Corte Europeia dos Direitos do Homem que prescreve que a demora do processo deve ser avaliada em cada caso concreto levandose em consideração a complexidade do tema versado na causa o comportamento dos sujeitos parciais e imparciais do processo Nada obstante a verificação em cada caso concreto é possível estabelecer regras processuais que atuem no sentido de privilegiar a razoável duração do processo inclusive em respeito à isonomia dos jurisdicionados e transparência do processo como método estatal democrático de resolução de conflitos6 Não por acaso a regra do artigo 12 do CPC ao dizer que os juízes e os tribunais atenderão preferencialmente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão deixando claro e transparente que a lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores 1º Sabiamente a regra acima afasta a sua incidência de situações que pela sua própria natureza ou pela pessoa nela envolvida impõem um tratamento diferenciado tal como determina o 2º ao dizer que estão excluídos da regra do caput I as sentenças proferidas em audiência homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido II o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos III o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas IV as decisões proferidas com base nos artigos 485 e 932 V o julgamento de embargos de declaração VI o julgamento de agravo interno VII as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça VIII os processos criminais nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal IX a causa que exija urgência no julgamento assim reconhecida por decisão fundamentada Por outro lado é preciso não deixar escondidos dois aspectos fundamentais que estão diretamente relacionados com a demora injusta do processo O primeiro é o de que não é o procedimento ordinário o algoz da demora processual tampouco podese atribuir aos recursos essa culpa A falência do Estado na prestação dos seus deveres constitucionais saúde educação lazer trabalho segurança meio 1 2 3 4 5 6 ambiente etc é patente e contra isso só resta ao jurisdicionado o socorro ao Poder Judiciário Neste particular portanto entra o segundo aspecto qual seja o de que é o Poder Público que mais usa o processo e dele se vale para dilatar a entrega da tutela jurisdicional Basta uma simples pesquisa estatística nos tribunais superiores para se ver que é o Poder Público especialmente como réu que usa de suas prerrogativas para evitar ao máximo o fim do processo pois sabe que com o término deverá cumprir uma prestação que deveria ter sido executada espontaneamente ANDOLINA Italo VIGNERA Giuseppe Il modello costituzionale del processo civile italiano corso di lezioni Imprenta Torino G Giappichelli 1990 I fondamenti costituzionali della giustizia civile il modello costituzionale del processo civile italiano Imprenta Torino G Giappichelli 1997 Por exemplo além dos citados no texto os artigos 282 2º 319 2º 338 352 938 1º etc Neste sentido de forma expressa o artigo 10 do CPC ao dizer que o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Art 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida Parágrafo único O disposto no caput não se aplica I à tutela provisória de urgência II às hipóteses de tutela da evidência previstas no art 311 incisos II e III III à decisão prevista no art 701 Art 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa Art 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva Art 11 Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade Parágrafo único Nos casos de segredo de justiça pode ser autorizada a presença somente das partes de seus advogados de defensores públicos ou do Ministério Público Capítulo 06 A APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O Código de Processo Civil é a norma fundamental de direito processual civil o que autoriza a sua aplicação no mínimo subsidiária às lides civis Contudo embora seja a norma fundamental do direito processual civil isso não significa que seja o único diploma processual a ser aplicado às lides civis Sendo o direito processual a ferramenta que impõe as soluções do direito material para as crises jurídicas é normal e lógico que o legislador quando regule novas condutas de direito substancial procure também estabelecer novas e específicas regras para atender à tutela daquele direito substancial novo pois o direito fundamental a um processo justo e democrático lhe impõe esse dever correlato Por isso existem diversos diplomas e normas processuais esparsas e extravagantes ao Código inclusive oriundas de documentos transnacionais de que o Brasil seja parte e que acabam sendo criados e admitidos para regular situações específicas exigidas pelo próprio direito material e que por isso mesmo não poderiam estar insertos em um diploma que regula o processo civil de forma genérica Daí por que o artigo 13 do CPC menciona que a jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte Por isso ao se falar em direito processual civil devese enxergar como seu objeto de tutela um campo infinitamente mais vasto que o do Código de Processo Ademais deve ser considerado e registrado que a própria organização e criação da malha judiciária pelo legislador constitucional tiveram em vista o melhor exercício da função jurisdicional e por isso mesmo criou justiças especiais trabalhista militar e eleitoral as quais por suas peculiaridades possuem também um diploma processual específico devendo ser utilizado subsidiariamente o Código de Processo Civil O critério da especialidade da lei processual não pode ser olvidado pelo direito processual civil que se ramifica didaticamente em direito processual tributário direito processual trabalhista direito processual eleitoral etc Não por acaso portanto o artigo 15 do CPC expressamente determina que na ausência de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente Nesse diapasão o dispositivo acima não pode ser lido de forma canhestra afinal de contas se existir regra processual especial em legislação extravagante ainda que não seja eleitoral trabalhista ou militar o Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária e deve respeitar as normas princípios e regras atinentes ao direito que mereceu uma tutela processual especial À guisa de exemplo é o que se passa com o direito processual coletivo que reflete um plexo de normas processuais destinadas a impor soluções às crises jurídicas envolvendo direitos e interesses supraindividuais A maior parte dessas técnicas processuais que denominamos de direito processual coletivo não se encontra no Código de Processo Civil No Código de Processo Civil temse apenas técnicas individuais de repercussão coletiva ou seja a partir de uma situação individual já judicializada permitese obter uma solução que se espraie para casos idênticos tal como se observa na técnica do incidente de resolução de demandas repetitivas artigos 976 e ss No direito processual coletivo temse um caminho inverso pois partese da tutela coletiva difusa coletiva ou individual homogênea para repercussões individuais inclusive antes mesmo de estes terem sido judicializados Assim o lugar comum das técnicas processuais coletivas é o que a doutrina tem chamado de processo civil coletivo que nada mais é do que o resultado da soma do Título III do Código de Defesa do Consumidor Da defesa do consumidor em juízo com a Lei de Ação Civil Pública Lei 73471985 A simbiose entre os diplomas e a expressa referência de que tal sistema se aplica a todo e qualquer interesse supraindividual é que têm autorizado a doutrina a dizer que existe um direito processual coletivo É de se dizer todavia que porquanto o Título III do Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação Civil Pública constituam o sistema processual coletivo isso não significa que não existam outras leis processuais extravagantes que também regulem técnicas processuais coletivas tais como a Lei de Ação Popular Lei 47171965 a Lei que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo Lei 120162009 artigos 21 e 22 a Lei da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Lei 98681999 a parte processual do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 etc Assim apenas subsidiariamente e naquilo que não contrariar devem ser aplicadas as normas processuais do CPC 1 2 Capítulo 07 A EFICÁCIA DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO DIREITO INTERTEMPORAL INTROITO No tópico relativo à aplicação da norma processual o Código de Processo Civil tratou de um dos mais complexos fenômenos do Direito que corresponde ao que se denomina de direito transitório ou aplicação eficácia da norma no tempo Segundo o artigo 14 do Código de Processo Civil a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada Este dispositivo guarda íntima relação com o artigo 5º XXXVI da CF1988 que protege o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Para que possamos compreender o dispositivo é preciso que saibamos o que vem a ser uma situação jurídica consolidada quando um ato jurídico processual está perfeito e acabado etc Assim nos tópicos seguintes apresentaremos premissas fundamentais acerca da correta compreensão do direito intertemporal seu alcance e eficácia casos em que poderemos decifrar um número incontável de situações problemáticas que deverão surgir com o advento de uma norma processual TEMPO E NORMA PROCESSUAL O tempo é fenômeno que nem mesmo a filosofia conseguiu superar Nem a moderna nem a antiga Em Kant vamos encontrar o que não é o tempo mas não o que ele é Como diria Francesco Carnelutti discorrendo sobre a dificuldade de se compreender o fenômeno temporal A lei está o fato movese A lei é um estado o fato é um desenvolvimento A lei é o presente o fato não pode ser mais do que passado ou futuro A lei está fora do tempo o fato está dentro Aqui não se pretende nem se ousa definir ou entender o que seja o tempo Limitamonos à percepção da realidade E é de realidade que se cuida neste tópico de enfrentamento da regra contida no artigo 14 do CPC Neste tópico não procuraremos somente dar soluções casuísticas ou problematizadas senão apenas fornecer parâmetros para a interpretação dos incontáveis problemas sempre práticos que deverão surgir com o aparecimento das normas processuais O advento do novo CPC é um bom exemplo dos incontáveis problemas que deverão surgir sobre a sua dimensão eficacial sobre os feitos pendentes Basta imaginar o número de recursos interpostos ou interponíveis com base no texto normativo 3 antigo a transformação de procedimentos a supressão parcial de institutos as alterações de prazos os negócios jurídicos processuais formulados o surgimento de títulos executivos extrajudiciais etc para se perceber a quantidade de mudanças que deverão ser compreendidas por juízes desembargadores escrivães escreventes Ministério Público advogados bacharéis professores acadêmicos e operadores do direito em geral para um justo e racional funcionamento da técnica processual alterada Quando se estuda a norma processual no tempo sua dimensão temporal e sua eficácia é mister que se tenha em mente o conhecimento de algumas premissas básicas tais como o conceito de norma processual como se identificar uma norma processual a distinção e as consequências entre uma norma processual material e outra formal o conceito de processo e de procedimento as regras principiológicas que norteiam o direito intertemporal etc Tudo isso é diríamos conhecimento que deve estar na mente do estudioso antes de afirmar por exemplo que a norma processual não é retroativa e possui aplicação imediata O DIREITO INTERTEMPORAL OU TRANSITÓRIO Você já parou para pensar quantos textos normativos são promulgados por dia Por acaso teve a curiosidade de ler o Diário Oficial do seu Estado ou da União e verificar qual a média anual legislativa Em 16 de março de 2015 foi publicada a Norma 13105 que trouxe uma importante inovação para o nosso País o Código de Processo Civil contendo nada mais nada menos do que 1072 artigos seguramente com mais de dois mil e quinhentos enunciados espalhados entre incisos alíneas parágrafos etc com importantes e sérias modificações e inovações no ordenamento jurídico processual Infelizmente não temos e aqui falamos como cidadãos uma segurança jurídica no que pertine à acomodação legislativa no nosso ordenamento jurídico Bem pelo contrário legislase a toque de caixa impedindose uma estabilidade das relações jurídicas criandose pois uma insegurança geral na sociedade e a rigor quase nunca a norma que surge é impulsionada por uma vontade geral Mas isso é assunto para outra hora e essa crítica não se dirige ao novo CPC porque a substituição do texto normativo revogado pelo vigente era necessária A grande verdade portanto é que a sucessão de textos normativos no Brasil é ato de rotina e faz parte do cotidiano nacional Pelo menos em tese cada texto novo que surge serve para legitimar fatos ou situações ansiadas pela coletividade Enfim tratase de prever geral e abstratamente situações que nela estarão comprimidas É nesse sentido que se afirma que a regra normalmente regula situações e fatos para o futuro Entretanto enquanto o texto normativo é estático a realidade é dinâmica e ainda que o primeiro seja dotado de cláusulas abertas nem sempre é possível interpretálo encontrando a solução mais adequada para o caso concreto A regra é fixa e o fato movese como foi dito alhures Por isso nem sempre a regra refletirá a todo tempo a realidade fática que justificou o seu nascimento Não por acaso o tempo de vida de uma normaregra é extremamente variável e depende da estabilidade e anseios da sociedade tendo em vista a imposição dos fatos sociais econômicos políticos e culturais São as fontes da norma que além de compor seu o conteúdo pressionam as suas entradas e saídas do 4 ordenamento jurídico Quanto maior a perspicácia do legislador para antever as situações da vida legislando sobre regras de conduta e respectivas sanções maiores serão as suas chances de uma perpetuação Por outro lado quanto mais rápida a mutação social mais lépido e precoce será o seu envelhecimento justamente por não acompanhar as transformações sociais Isso justifica a sua substituição porque de fato já não é legítima Este era por exemplo um dos problemas do CPC de 1973 Nesse passo podese dizer a título acadêmico que uma regra possui uma dimensão temporal referente ao seu tempo de vigência e uma dimensão eficacial referente aos efeitos que produz mesmo depois de ter sido substituída DIMENSÃO TEMPORAL Uma lei pode ser considerada existente com a sua promulgação muito embora a sua vigência esteja vinculada ao vencimento de uma condição temporal a que se atribui o nome de vacatio legis Antes do esgotamento desse prazo temse que a lei é vacante e não vigente Segundo a LINDB artigo 1º o prazo geral de vacatio legis é de 45 quarenta e cinco dias mas é possível que o legislador na própria lei tenha previsto o seu encurtamento dispensa ou o seu aumento Para situações em que a lei nova representa a constituição a modificação ou a extinção de situações jurídicas complexas já estabilizadas pelo uso e pelo tempo da norma anterior especialmente quando contém normas técnicas e instrumentais de operacionalização de direitos tal como uma norma processual é de bom alvitre que exista uma dilatação do prazo geral de vacatio legis justamente para que os indivíduos que sejam atingidos diretamente pelo novo texto normativo possam estar preparados para a mudança adaptando se mais facilmente e sem surpresas às novas regras que ele traz Evitamse assim turbulências choques e surpresas que poderiam gerar uma tremenda instabilidade social Não temos dúvida de que as leis referentes à introdução ou modificação de técnicas processuais e procedimentais em caráter nacional justificam esse período maior de adaptação que poderia ser tranquilamente realizado aumentandose consideravelmente o prazo legal de vacância Seguindo a esteira do que dissemos e tomando de análise o novo CPC verificase que o legislador teve sensibilidade suficiente para esticar o prazo ordinário de vacatio legis para um ano permitindo uma discussão e adaptação dos operadores do direito às modificações No artigo 1045 do CPC consta que este Código entra em vigor após decorrido 1 um ano da data de sua publicação oficial Assim a Lei 131052015 NCPC existe desde 16 de março de 2015 mas terá vigência um ano após a sua publicação portanto passará a vigorar no dia 17 de março de 2016 A perda da vigência de uma lei pode se dar pelos fenômenos da revogação por outra norma ou pelo decurso do tempo Restringiremos a nossa análise ao primeiro aspecto A revogação pode ser total abrogação ou parcial derrogação Pode ser expressa prevista no corpo da norma ou por incompatibilidade lógica a norma nova regula inteiramente a matéria ou dispõe de modo diverso da anterior 6 5 DIMENSÃO EFICACIAL Exatamente por tudo isso que foi exposto e considerando que a lei regula normas de conduta e respectivas sanções é certo que determinados fatos podem em decorrência do simples surgimento de uma lei passar a ser lícitos ou deixar de sêlos dependendo pois do que preceituar a norma surgida à época de sua ocorrência Tais situações são reguladas pelas regras e princípios do direito intertemporal ou transitório Apenas para que se tenha uma ideia do problema pensese no seguinte como deve ser regulada a situação das ações declaratórias incidentais que tenham sido ajuizadas e estejam em curso considerando que esta demanda foi extinta E como fica a decisão sobre a parte incontroversa da demanda que no Código anterior submetiase a um regime de tutela antecipada e no novo regime submetese a um julgamento antecipado parcial do mérito E os documentos que não eram títulos executivos quando concebidos mas que agora são Definitivamente são questões seriíssimas e apenas constituem exemplos de situações práticas dentre as muitas até imprevisíveis do dia a dia forense Assim haverá conflito de normas no tempo em matéria processual civil quando duas ou mais leis processuais dispuserem sobre o mesmo assunto em diferentes momentos As regras que deverão ser adotadas para a situação da vida regulando as resoluções desses conflitos é que são estudadas pelo direito intertemporal De suma importância a exata compreensão dos princípios norteadores do direito intertemporal já que são eles que resolverão a mais variada gama de problemas que decerto surgem todas as vezes que existe conflito de normas no tempo Portanto é quase que imperativo que se compreendam as regras básicas da dimensão temporal e eficacial de uma norma pois é especialmente sobre este último aspecto que surgirão as maiores celeumas e que precisam ser dirimidas pelo direito intertemporal Apenas para ratificar pois a dimensão eficacial da normaregra referese ao momento de início e término de sua eficácia Quanto a esse aspecto adotouse a regra constitucional oportunamente exposta de que a eficácia da norma deve respeitar o ato jurídico perfeito a coisa julgada e o direito adquirido numa nítida demonstração de que mesmo vigente porém ela a norma deixará de impor seus preceitos a certas situações já consumadas sob o império da norma anterior e que por razões políticas inerentes ao devido processo legal substancial o Estado de Direito opta por preservar Restringese a eficácia da norma processual por isso para deixar intactos o ato jurídico perfeito os direitos adquiridos e a coisa julgada POSTULADOS MÁXIMOS DA APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO TEMPO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IRRETROATIVIDADE DAS NORMAS E DA PROTEÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À COISA JULGADA As normas relativas ao direito intertemporal e por corolário as de direito processual intertemporal servem ao próprio direito e não é por outro motivo que são denominadas de normas de superdireito ou normas de produção científica ou até mesmo apelidadas de leis das leis tal como comumente é denominada a LINDB Como já se disse as regras relativas ao direito intertemporal aqui com foco no processo civil são destinadas à regulação da dimensão temporal de vigência e de eficácia da lei Com olhos voltados para o processo civil as normas de direito processual intertemporal terão por objetivo regular a dimensão temporal da atividade processual bem como a eficácia da norma processual nova ou velha em relação aos processos findos e pendentes no momento de vigência da lei nova Portanto nesse diapasão pode se dizer que as normas de direito processual intertemporal porque são ramificação de um tronco comum devem ser regidas pelos postulados máximos do direito transitório ou intertemporal que são os princípios da irretroatividade e do respeito ao direito adquirido Está consagrada no nosso ordenamento jurídico com status de cláusula pétrea dentro dos direitos e garantias individuais e coletivas previstos no artigo 5º XXXVI da CF1988 a regra de que a lei não poderá retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada Tratase de regra principiológica de caráter fundamental fruto do poder constituinte originário que todos devem respeitar Temse aí a ratificação da opção legislativa antes adotada pelo nosso ordenamento no artigo 6º da LINDB Este dispositivo deixa nua e explícita a preocupação do ordenamento jurídico em valorar o princípio da segurança e estabilização dos direitos e situações jurídicas consolidadas sob a égide de norma anterior na medida em que chega a ser repetitivo e redundante dizer que o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada institutos tão próximos entre si são protegidos contra investidas de leis posteriores Essa proteção constitucional contra a retroatividade e de respeito ao direito adquirido só poderá ser mitigada se no próprio texto constitucional houver exceção a esta regra como de fato há em relação às normas penais artigo 5º XL ou então quando a retroatividade estiver claramente expressa e indubitavelmente relacionada à proteção da inviolabilidade da vida da segurança da liberdade da igualdade e da propriedade devido processo legal substancial tal como preceitua o caput do artigo 5º ao qual o inciso deve buscar dar rendimento e obediência Assim é possível que excepcionalmente o interesse social e público leve o legislador a determinar que essas relações a partir da nova norma se rejam por esta e não por aquela sob cujo império se criaram ou ainda que se desfaçam por completo aplicandose o novo diploma no pretérito Claro que isso não quer dizer que sejamos favoráveis à desconsideração da existência de direitos adquiridos e nestes a coisa julgada e a condição adquirida com o ato jurídico perfeito com o surgimento de lei nova incidindo sobre os mesmos mas também não somos partidários de opinião que refuta completamente a possibilidade de retroação da lei Tais hipóteses serão sempre para atender interesses de ordem pública diretamente relacionados com aqueles previstos no caput do artigo 5º da CF1988 ou seja a excepcional e expressa retroatividade da lei nova com a consequente ofensa a direitos individuais só pode ser feita para atender a ordem pública nos limites da própria CF1988 de modo que não será lícito admitila a 7 retroação se esta ofensa causar distúrbio ou comprometimento da própria ordem pública A rigor portanto em obediência aos princípios constitucionais do respeito ao direito adquirido e da irretroatividade das leis as situações jurídicas consumadas sob a regência da lei velha serão por ela reguladas e valoradas inclusive a eficácia que pode perdurar para o futuro Por outro lado e justamente para ocupar as previsões abstratas do futuro é que surge a lei nova que regerá imediatamente a partir da sua vigência todas as situações jurídicas que ela comprimir a partir de então Entretanto estamos lidando com o direito processual onde nem sempre é fácil distinguir situações jurídicas de direito adquirido Ora se o processo já acabou sob a vigência da norma processual velha certamente que a norma processual nova não poderá contra ele retroagir porque se obedece nesta sede aos cânones normais do direito intertemporal Todavia a situação mostrase complicada quando estamos diante de processos em curso nos quais se torna nada fácil a identificação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido tendo em vista que as situações jurídicas processuais são complexas e muitas vezes só se firmam com uma sucessão de atos processuais dependentes entre si Ainda como já se disse há casos de institutos processuais bifrontes nos quais a incidência imediata da norma nova pode não afetar a face processual do ato mas atingir a sua face material já existente EFICÁCIA DA NORMA NOVA SOBRE OS FEITOS PENDENTES É notório em relação ao direito intertemporal processual a farta miríade de problemas atinentes aos processos pendentes justamente porque como já se disse em razão da complexidade do conceito de processo uma entidade multifacetária fica por vezes muito difícil identificarse onde e quando existe uma situação jurídica consumada num feito pendente para saber se se deve respeitar naquele caso específico o princípio da irretroatividade e do respeito ao direito adquirido A lei processual brasileira está sujeita às normas relativas à eficácia temporal das leis prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e na Constituição Federal como dito alhures Assim salvo se na própria lei constar de modo diverso a lei processual estará sujeita ao prazo geral de vacatio legis de 45 dias depois de publicada para começar a vigorar Se durante este período sobrevier nova publicação de seu texto então o prazo recomeça a contar a partir desse novo ato No caso do NCPC o artigo 1045 fixou um prazo de vacatio legis de um ano contado da sua publicação oficial Também como dito anteriormente o maior problema do direito processual intertemporal em razão das peculiaridades do conceito e natureza do processo visto como entidade complexa diz respeito à aplicação da norma processual nova sobre os feitos pendentes As situações processuais pendentes constituem o maior problema relativamente à aplicação das leis no tempo Se o processo já existia quando surgiu a lei nova qual delas deverá regular a matéria Para resolver este problema devemos ter em mente a o conceito de processo e procedimento b a regra da CF1988 artigo 5º XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa 8 julgada Posta a situação nestes termos temse que diante do problema de haver um processo em curso por ocasião da vigência de uma lei nova três são as correntes a a que considera o processo como um todo apesar de ser um encadeamento processual devendo pois manterse a aplicação da lei velha b a que vê o processo como sendo dividido em fases processuais autônomas postulatória saneamento ou ordinatória instrutória decisória e recursal de modo a permitir que a lei nova só incida sobre a fase processual ainda não iniciada c aquela que considera o isolamento dos atos processuais no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados nem os seus efeitos mas se aplica aos atos processuais não iniciados sem qualquer limitação no tocante à fase processual em que ele se situa Expressamente o artigo 14 do CPC adotou a última corrente ao dizer que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada Nesse passo não só a norma nova não pode prejudicar o ato jurídico perfeito já finalizado como não deve impedir a aplicação do direito adquirido a praticar um ato processual iniciado e ainda pendente como por exemplo quando se inicia o prazo para recorrer de uma decisão e neste período sobrevém norma nova modificandoo DIREITO ADQUIRIDO PROCESSUAL E SITUAÇÕES JURÍDICAS PROCESSUAIS CONSOLIDADAS Pelas premissas até aqui expostas temse que a o processo é um método estatal de resolução de conflitos marcado pela sequência ordenada e concatenada de atos processuais que avançam no tempo em direção a uma solução justa e adequada b os atos processuais são atos jurídicos disciplinados pela lei processual praticados pelo órgão de jurisdição ou pelas partes com a finalidade de criar uma relação processual ou nela influir diretamente c o princípio do respeito ao direito adquirido faz com que a norma nova não atente contra atos jurídicos perfeitos direitos adquiridos e a coisa julgada para a preservação da segurança e estabilidade das relações jurídicas d destacase a importância da identificação entre normas de direito processual formal e direito processual substancial já definidas para fins de correta e justa aplicação da norma processual no tempo Anexando às premissas expostas a regra consagrada no CPC de que o processo caminha por um sistema de preclusões e que os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição a modificação ou a extinção de direitos processuais artigo 200 do CPC podese afirmar que todo ato processual praticado comissivo ou omissivo até mesmo em razão do princípio da preclusão modifica uma situação jurídica processual pelo menos em tese apta a surtir efeitos que lhes sejam próprios Assim a regra do artigo 200 do CPC torna claríssima e evidente a premissa de que o ato processual embora faça parte de uma cadeia indissociável pode ser tratado isoladamente dos demais atos processuais que lhe antecedem ou sucedem e tanto é verdade que o artigo 14 fala em direito adquirido processual e situações processuais consolidadas admitindo que o processo é a síntese da fragmentação de diversos atos processuais em cadeia lógica cronológica e destinada a um fim Tanto isso é verdade que cada ato processual produz efeitos imediatos ou pelo menos tem aptidão para produzilos Portanto todo ato processual realizado é ato jurídico perfeito gerando direitos adquiridos processuais no tocante aos efeitos que aquele ato perfeito pode gerar e que por isso mesmo deve ser obrigatoriamente respeitado pela norma processual nova Por isso podese dizer que existe um direito adquirido processual na medida em que o referido ato perfeito e consumado faz parte do passado ainda que produza efeitos ad futurum em momento em que esteja vigente a norma nova não podendo ser por esta atacado salvo raríssimas exceções Mas não pense que o problema envolvendo os direitos adquiridos processuais que é tão caro ao tema da aplicação da norma processual no tempo termina por aqui Isso porque se sabe que pela teoria do isolamento do ato processual realizado a norma nova não poderá prejudicar o ato jurídico processual perfeito e acabado sob pena de ofender direitos adquiridos processuais Contudo ainda aqui sobrevive a pergunta que não cala facilmente em que momento o ato processual se consuma verificação esta que se mostra necessária para se saber se deve ser respeitado pela norma nova A pergunta é extremamente pertinente porque dependendo da resposta dada se saberá exatamente a partir de que momento a norma nova está incidindo seu preceito abstrato Havendo uma variação acerca do momento em que se considera realizado um ato processual perfeito e acabado com respectivos direitos adquiridos processuais terseão reflexos diretos na aplicação da norma processual nova A dificuldade aumenta ainda mais quando se lembra que o CPC adotou o princípio da forma livre do ato processual artigo 188 de modo que nem sempre estará evidente o marco identificador do início ou fim do ato Para se colocar uma pitada ainda maior de complicação temse que há atos processuais complexos que dependem de mais de uma condição para se concretizarem motivo pelo qual a incidência da norma nova pode pegálos no meio de sua formação isolando situações condições que são complementares uma das outras Tentemos diminuir a angústia que também nos assola Todo ato processual tem um conteúdo uma forma ainda que livre que o corporifica e o exterioriza e tende a produzir efeitos que serão sempre regidos pela norma e pelas regras em que o ato foi formado Entendese constituído o ato processual quando a sua essência é cumprida O efeito é extrínseco e pode variar no tempo muito embora deva obediência às regras e normas que foram formadoras do ato que o produz A forma quando não exigida pode até estar incompleta mas se a essência ainda não estiver completa há quase ato porém não um ato Há expectativa de direito e não direito adquirido O ato não está constituído nem pode se denominar de imperfeito porque nem ato é ainda Para que se possa compreender a teoria do isolamento dos atos processuais e assim identificar em que momento incide a norma processual nova é mister que se saiba precisamente o que é e quando se forma um ato processual diferenciandoo do seu movimento Para tanto servimonos das lições aristotélicas acerca dos conceitos de potência ato forma e movimento para identificarmos quando um ato existe e quando pode existir ou seja quando um ato processual já existe e quando um ato processual pode existir É certo e já foi incansavelmente dito que o processo relação jurídica processual é uma sucessão de atos processuais interligados com previsão de início e fim Enquanto não proposta a ação não existe o processo Enquanto não ocorrido o trânsito em julgado o processo não teve fim Assim há uma diferença lógica entre aquilo que é e aquilo que pode ser O que pode vir a ser ainda não ocorreu e portanto não possui forma nem essência e existe apenas no mundo das ideias Assim iniciada a demanda com a determinação da citação não se pode dizer que alguém é réu senão porque ainda não foi citado visto que a condição de réu se adquire com a citação artigo 238 do CPC Antes da citação efetivamente se verificar ela não existe por óbvio e portanto não se pode falar nos seus efeitos em relação àquele que não foi citado ainda Pode parecer confuso o que aqui se explica mas pedese atenção redobrada de você pois a exata compreensão do que se expõe tornará bem mais simples o árduo trabalho de compreensão da eficácia da norma processual no tempo Partindose do que foi dito ou seja da diferença entre o ser atual o que já é e o ser potencial o que pode vir a ser temse que apenas o primeiro é que existe com forma e conteúdo O segundo é mera potência de ser Como diria Santo Tomás de Aquino actus est complementum et perfectio et finis potentia Portanto para que um ser em potência se torne um ser em ato é necessário o movimento Essa transformação se dá com o movimento seja no conteúdo seja na forma Resumindo a metamorfose de uma potência em ato dáse por meio do movimento Portanto enquanto o ser está em potência ele está em movimento e não adquiriu a condição de ser atual Tentando aproximar ditos conceitos do processo da relação jurídica processual podemos dizer que todo o processo é na verdade um conjunto de atos em potência e atuais ao mesmo tempo tendentes a um mesmo fim Assim o despacho que ordena a citação já existe como despacho mas é mera potência em relação à citação Para que alcance esse resultado será mister a realização de um movimento O mesmo se diga com relação à sentença que se torna pública É sentença e como tal produz todos os efeitos que lhes são inerentes gerando inclusive o direito ao recurso previsto naquele momento em que ela passou a ser sentença O mesmo se diga por exemplo em relação à tutela provisória de urgência satisfativa antecipada concedida em caráter antecedente Uma vez concedida ela já é um ato processual consolidado e se quando surge a lei nova introduzindo a regra da estabilização da tutela antecipada artigo 304 já se tinha precluso o prazo recursal para desafiar a referida decisão interlocutória não poderá aplicar o regime de estabilização porque o requisito da preclusão temporal recursal já havia se consolidado sob a égide da lei velha em que não era prevista a estabilização dos efeitos da tutela Assim da mesma forma direito ao recurso por exemplo não se confunde com o procedimento recursal que nada mais é do que uma sucessão de atos processuais operacionalizadores daquele que nasce antes deste Sobrevindo alteração procedimental na norma recursal depois de surgido o direito ao recurso mas antes de iniciado o seu procedimento não existirá direito ao procedimento porque este não teve seu início e por isso não se geraram direitos adquiridos processuais de procedimento Livro 02 Da função jurisdicional 1 2 21 22 Capítulo 01 DA JURISDIÇÃO APRESENTAÇÃO O CPC reserva o Livro II contendo três Títulos e vários dispositivos parágrafos incisos e alíneas para tratar da função jurisdicional aí compreendidos de forma direta ou indireta os temas da jurisdição da ação da competência da cooperação interjurisdicional e organização judiciária JURISDIÇÃO Noções preliminares O Código de Processo Civil foi sucinto em relação à jurisdição optando por tratar em conjunto da atividade jurisdicional cujo espectro de abrangência é bem maior e mais largo Segundo o artigo 16 a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional conforme as disposições deste Código Para compreender profundamente este dispositivo é preciso debruçar sobre o tema da jurisdição fixando seu conceito origens características etc Assim apesar de a etimologia da palavra jurisdição traduzir entendimento fácil não suscitando maiores dúvidas não se pode dizer a mesma coisa quando o que se busca é o significado e o alcance desse instituto tão importante que se constitui num dos pilares do estudo do direito processo civil De todos os comentários acerca da jurisdição talvez o que melhor tenha precisado a sua importância tenha sido o do mestre uruguaio Eduardo Couture que em feliz assertiva disse O conceito de jurisdição é uma prova de fogo para os juristas No mesmo sentido posicionouse favorável à referida dificuldade Calamandrei quando disse que não se pode dar à jurisdição uma definição para todos os tempos e para todos os povos Isso porque como bem disse Zanzucchi o conceito de jurisdição dependerá da constituição política do Estado Assim em seguida analisaremos a origem da jurisdição adiante centralizaremos a ligação do Poder Judiciário com a atividade jurisdicional verificando se é atividade exclusiva do Estado a concepção de jurisdição como projeção da soberania o conteúdo da atividade jurisdicional a distinção com a atividade judiciária os princípios característicos da jurisdição etc Origem da jurisdição Até se pode dizer que mesmo quando não existente o Estadojuiz era possível a pacificação dos litígios entre os indivíduos já que ainda que de forma violenta os conflitos eram pacificados Aliás é 23 cediço que nos primórdios da civilização humana não existiam meios eficazes de proteção ao direito senão a chamada manus injectio manus militari ou seja o emprego da força da negociação da mediação e conciliação para garantir a proteção de um interesse ou direito Assim quando não era resolvido de forma pacífica o conflito desembocava para a autotutela onde cada um defendia à força a sua pretensão A insegurança era muito grande pois bastava o indivíduo ser menos forte para se sentir ameaçado na perda do seu bem da vida Para estas situações o conceito sociológico de justiça não existia pois esta se refletia em vontades unilaterais cogentes e muitas vezes desprovidas de qualquer fundamento lógico justo Ocorre contudo que o homem como ser racional que é necessitava buscar maneiras de proteger tal direito sem o uso da força Precisava dessa forma substituir a força por algo que tivesse o mesmo fator cogente e incisivo sobre os bens e a sua proteção afinal de contas nem sempre a autocomposição e posteriormente a arbitragem era o método utilizado para solução de conflitos e promoção da paz social A restrição da autotutela a situações excepcionais e o incremento de outras técnicas civilizadas e democráticas de restabelecimento da paz social coincide com a necessidade de implementação do Estado como ficção jurídica criada pelo homem para manter e regular em harmonia o convívio em sociedade Assim somente com o surgimento do Estado é que se falou propriamente em jurisdição como atividade exclusiva sua na busca da pacificação social na medida em que dirimia os conflitos fazendo prevalecer a sua vontade que em tese era a vontade legal e legítima É verdade que existem formas de se buscar a paz social e ao pé da letra é possível que outras técnicas também possam dizer o direito mas reserva ao Estado o exercício da expressão jurisdição Funções típicas dos poderes do Estado A visão conceitual de jurisdição parte da concepção da tripartição de poderes proposta por Montesquieu que buscou em Locke a inspiração para desenvolver a teoria da separação dos poderes Assim os poderes do Estado independentes entre si artigo 2º da CF1988 seriam Legislativo Executivo e Judiciário Tal teoria é antes de tudo um mecanismo contra o despotismo no exato sentido de que desconcentraria os poderes estatais evitando que ficasse em uma só mão Assim existindo funções específicas para cada poder teríamos um sistema de pesos e contrapesos na medida em que a atuação de um poder acabaria por limitar a atuação arbitrária do outro Para distinguir um poder do outro não basta simplesmente querer utilizar o critério funcional para estabelecer uma correta discriminação pelo simples fato de que um mesmo poder poderá exercer mais de uma função ainda que algumas delas atípicas como por exemplo a função jurisdicional atípica e a legislativa típica no Poder Legislativo Então com maior cautela seria melhor que estabelecêssemos a distinção pelas suas funções típicas Com relação à atividade legislativa podemos dizer que o Estado garante a formação da ordem jurídica na medida em que cria os direitos por intermédio da sua função legislativa Normalmente 24 essa função legislativa está reservada para um dos poderes do Estado que é o Poder Legislativo No tocante às duas outras atividades do Estado o traço distintivo não aparece tão nítido já que tanto a função administrativa quanto a jurisdicional têm por objeto a aplicação do direito e referemse a hipóteses concretas Enfim podemos distinguir uma de outra em virtude de a atividade da administração normalmente reservada ao Poder Executivo ser uma atividade primária espontânea que aplica o direito por iniciativa própria tendo em vista os interesses da própria administração que na verdade é o interesse público Já a atividade jurisdicional como veremos adiante não é primária nem espontânea Assim enquanto cabe à atividade legislativa a função de criar os textos normativos processuais e substanciais e à administração está reservada a atividade de aplicar estas normasregra em nome do bem comum sem ser provocada para tanto à atividade jurisdicional restou a função de pacificar as lides quando provocada para tanto Somase a isso o critério de definitividade da decisão presente apenas nas decisões jurisdicionais artigo 5º XXXVI da CF1988 Identificadas as funções típicas podemos traçar o conceito de jurisdição com base na tripartição dos poderes do Estado Conceito de jurisdição O conceito clássico e tradicional que poderíamos extrair de jurisdição com base na tripartição de poderes é o de que a jurisdição é o poderdeverfunção do Estado de quando provocado substituindo a vontade das partes e mediante um processo democrático e justo reconhecer e efetivar a tutela jurisdicional realizando assim a paz social Ainda que este seja um conceito clássico ele sempre será insuficiente para abraçar as diversas situações especiais que envolvem o tema da jurisdição diante da dinâmica evolução da ciência jurídica O conceito de jurisdição não é o mesmo para todos os tempos e todos os sistemas Prova disso são as respostas para as indagações abaixo que variaram ao longo do tempo e da evolução da ciência jurídica Assim questões como as seguintes nem sempre foram respondidas da mesma forma existe jurisdição nas execuções extrajudiciais Existe jurisdição na atividade do árbitro juízo arbitral Existe jurisdição no controle concentrado das leis Outro poder estatal exerce jurisdição A jurisdição constitucional é atividade jurisdicional A jurisdição voluntária graciosa honorária ou administrativa é mesmo atividade jurisdicional Apenas para se ter uma ideia de como os conceitos mudam com o passar dos tempos pelo simples fato de que retratam ou deveriam retratar uma realidade social de um dado momento trouxemos à baila o próprio conceito pioneiro de jurisdição surgido com o direito romano Neste a jurisdictio era apenas uma das atividades dos pretores já que compreendia apenas a notio e o juditium isto é o conhecimento e o julgamento das causas1 Ora como citamos anteriormente não se pode querer dar à jurisdição o mesmo colorido e alcance que lhe eram dados em épocas mais remotas Isso porque houve não só uma evolução doutrinária da ciência processual que desde a segunda metade do século passado já pode ser chamada de ciência 1 2 3 4 5 6 25 autônoma mas principalmente porque a própria concepção de Estado e soberania evoluiu significativamente de modo a não mais permitir o entendimento apequenado deste basilar instituto do direito Assim analisaremos tópico por tópico alguns aspectos do instituto da jurisdição que têm suscitado dúvidas na moderna doutrina processualista Poder Judiciário e suas funções típicas e atípicas Não se duvida que a função típica do Poder Judiciário é de julgar definitivamente substituindo a vontade das partes atuando o direito no caso concreto com a finalidade de pacificar os conflitos de interesses mediante um método democrático e justo denominado de processo Essa função denominamos de jurisdicional Tal função possui natural e normalmente as seguintes características Secundária É por intermédio dela que o Estado realiza coativamente uma atividade que teria sido primariamente praticada pacífica e espontaneamente pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão Instrumental não tem outro objetivo senão o de dar atuação prática às regras do direito É pois instrumento de que o próprio direito dispõe para se impor à obediência dos cidadãos Imparcial sua atuação concreta requer a sua imparcialidade essencial para a conservação da sua credibilidade e justiça num Estado de Direito Provocada para se fazer atuar é necessária a sua efetiva provocação uma vez que à luz da imparcialidade não poderia a jurisdição atuar por si só sem que a parte a tivesse provocado É inerte devendo ser provocada a sua atuação artigo 2º do CPC Ser inerte não significa ser omissa ou inativa uma vez provocada deve o Estadojuiz atuar e participar ativamente na resolução do conflito pois é interesse do Estado a sua pacificação Prevenção e reparação dos danos ou dos ilícitos sua atividade configurase como resguardadora do Estado de Direito Para isso atua contra a ameaça e lesão dos direitos Definitividade suas decisões proferidas em processo justo e democrático têm a aptidão para se revestirem da coisa julgada material qualidade que torna imutável e indiscutível a parte dispositiva da sentença também conhecida como lei entre as partes Para alcançar o desiderato da sua função típica e preservar o princípio da independência entre os poderes do Estado a CF1988 artigos 95 e 96 não hesitou em assegurar garantias e prerrogativas aos juízes de direito verdadeiros funcionários do Poder Judiciário São elas a vitaliciedade a inamovibilidade a irredutibilidade de vencimentos as restrições ao exercício de outras funções as restrições para assegurar a imparcialidade a organização de serviços pelo próprio Poder Judiciário A vitaliciedade prevista no artigo 95 I da CF1988 significa que o juiz estável após dois anos de estágio probatório quando então alcança a marca da vitaliciedade não poderá perder o seu cargo por decisão oriunda de outro poder Mais que isso além de a decisão ter de ser oriunda do Poder Judiciário é necessário ainda que seja proveniente de sentença judicial nunca por decisão administrativa A inamovibilidade permite a livre atuação do magistrado na medida em que ele não pode ser removido pelo só fato de sua decisão ter desagradado a quem quer que seja Além disso a remoção do juiz só pode se dar quando o interesse público o justifique e desde que seja ela feita pelo tribunal ao qual o magistrado está organicamente vinculado artigo 96 I f A irredutibilidade de vencimentos relacionase com a impossibilidade de redução dos vencimentos do magistrado por outros poderes do Estado de modo a apequenar o exercício da sua função Ainda em tese serviria para o magistrado exercer melhor o seu ofício jurisdicional na medida em que teria a tranquilidade e a segurança de que seus vencimentos não poderiam ser reduzidos independentemente das oscilações econômicas do Estado A organização de serviços pelo próprio Poder Judiciário está diretamente relacionada com o princípio da independência entre os poderes de modo que compete aos tribunais privativamente eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos artigo 96 I a organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados velando pelo exercício da atividade correcional respectiva artigo 96 I b prover na forma prevista nesta Constituição os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição artigo 96 I c propor a criação de novas varas judiciárias artigo 96 I d prover por concurso público de provas ou provas e títulos obedecido o disposto no artigo 169 parágrafo único os cargos necessários à administração da Justiça exceto os de confiança assim definidos em lei artigo 96 I e conceder licença férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados artigo 96 I f As restrições ao magistrado vão desde o exercício de outras funções profissionais excetuando uma de magistério de atividades políticopartidárias até a óbvia previsão constitucional que veda a sua participação e recebimento de percentagens da causa ou custas da mesma que seja por ele julgada ou despachada como determinado no parágrafo único do artigo 95 da CF1988 Tudo com a inequívoca finalidade de assegurar a independência do Poder Judiciário e a retidão da sua atuação Assim não há dúvida de que a atividade típica do Poder Judiciário é a jurisdicional pois como se viu há todo um aparato normativo constitucional que vem demonstrar o exposto Mas será que somente essas são as atividades dos magistrados como funcionários do Poder Judiciário Parecenos que não pelo próprio indicativo constitucional do artigo 96 I a quando alude à atividade administrativa do Poder Judiciário Melhor seria então que disséssemos que o Poder Judiciário exerce outras funções de natureza não jurisdicional Tais funções são judiciárias pelo fato de que provêm do Poder Judiciário mas não se encartam na natureza jurisdicional na atividade iudicium do magistrado Isso ocorre por exemplo quando o Poder Judiciário organiza seus serviços auxiliares provendoos por concurso na forma da lei atividade administrativa quando promove a administração pública de interesses privados denominada de jurisdição voluntária como veremos adiante quando fixa metas de gestão e eficiência 26 261 262 dos processos etc Classificações da jurisdição Quando o artigo 16 do CPC diz que a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional conforme as disposições deste Código está admitindo algumas classificações da jurisdição Entre elas a de que a jurisdição apesar de ser una pode ser exercida e distribuída consoante a matéria penal e civil a de que dependendo da forma como é exercida pode ser contenciosa ou voluntária e dependendo de quem a exerce pode ser por juiz ou tribunal respeitado o princípio do juiz natural Jurisdição civil Conforme já dissemos apesar de a jurisdição ser una e indivisível por razão de política legislativa foram criadas as justiças especiais ou seja a Constituição Federal determinou que as lides existentes sobre determinadas matérias não penais deveriam ser apreciadas por justiças especiais Assim temos a justiça comum e a justiça especial A primeira se divide em civil e penal A segunda se esgalha em três diferentes casos a saber jurisdição especial trabalhista artigos 111 e ss da CF jurisdição especial militar artigos 122 e ss da CF e jurisdição especial eleitoral artigo 118 da CF e isso não passou despercebido pelo artigo 15 do CPC ao dizer que na ausência de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente Dessa forma o primeiro aspecto na verdade para saber se se trata de uma lide a ser julgada com base diretamente no CPC parte do seguinte raciocínio de exclusão primeiro ver se é caso encartável nas jurisdições especiais segundo diante do tronco único da jurisdição comum verificar se não é caso de lide penal enfim daquela que não apresente consequências penais crime e contravenção Feito tal raciocínio estaremos então diante de uma lide civil que pode ter como base o CPC Embora comumente associese a ideia de litígio à jurisdição é preciso deixar claro que o método constitucional e democrático de resolução de conflitos impõe que a atividade jurisdicional exercida perante o Poder Judiciário seja a todo tempo estimulada pelas técnicas de resolução consensual de conflitos ou seja os institutos como mediação acordo amigável e conciliação devem ser estimulados ao longo do itinerário processual artigo 3º do CPC Jurisdição graciosa voluntária e contenciosa O Código também classifica a jurisdição em voluntária e contenciosa artigos 88 215 I e 719 e ss A jurisdição voluntária é atividade jurisdicional muito embora em alguns casos mais se apresente como uma administração pública de interesses que nada obstante tenha origem privada tem uma 263 264 265 repercussão pública Enfim existem determinados negócios jurídicos privados que assumem importância significativa no mundo público Assim tais interesses privados precisam de chancela pública para que se lhes empreste e reconheça o valor que exigem É uma atividade jurisdicional com alta densidade de função gestora e administrativa entregue ao Poder Judiciário Suas normas estão nos artigos 719 a 770 do CPC Aos poucos e ao longo do tempo essas situações que antes ficavam exclusivamente a cargo da jurisdição por exemplo a separação consensual o divórcio consensual a especialização da hipoteca legal já não lhe são mais restritas e a tendência é que outras situações como testamentos e codicilos herança jacente bens de ausentes etc também sejam retiradas do Poder Judiciário deixando apenas as situações que eventualmente sejam geradoras de verdadeiro conflito de interesses Juízes e tribunais Não só pelos juízes singulares mas também pelos tribunais órgãos colegiados é exercida a jurisdição civil como bem demonstram a própria existência do princípio do duplo grau de jurisdição e as causas de competência originária dos tribunais Neste ponto merece ser dito que a jurisdição é atividade inerente ao Poder Judiciário assim como a legislativa é do Poder Legislativo e a administrativa é do Poder Executivo Todavia há situações em que a jurisdição não é exercida pelo Poder Judiciário Tais situações têm de estar previstas na Constituição Federal como ocorre no artigo 52 I e II da CF1988 Juízo arbitral e jurisdição estatal A classificação clássica denominava de jurisdição permanente também denominada de legal aquela que tem origem na investidura do magistrado nos cargos de organização judiciária Em contrapartida a essa modalidade denominavase de momentânea ou convencional aquela que é exercida mediante a arbitragem prevista em cláusula compromissória ou compromisso arbitral Lei 93071996 Jurisdição civil coletiva Tratase de expressão didática que apenas nomina a aplicação imediata das normas processuais coletivas aos processos coletivos Como já foi estudado a jurisdição civil coletiva cuida das normas processuais civis que devem ser aplicadas às lides coletivas lato sensu com aplicação subsidiária do CPC segundo os ditames constitucionais do devido processo legal A jurisdição civil continua sendo una e indivisível até por razões de soberania Todavia para fins didáticos preferimos denominar desta forma o conjunto de regras processuais que devem ser aprioristicamente utilizadas na tutela processual coletiva Tais normas encontramse previstas no Título III do Código de Defesa do Consumidor com as regras processuais previstas na Lei de Ação Civil Pública Lei 73471985 Dada a integração legislativa dos dois diplomas dizemos tratarse de um conjunto único de regras processuais civis destinadas 27 271 272 exclusivamente ao efetivo tratamento dos direitos coletivos da sociedade Fundamentos constitucionais da jurisdição É na ordem constitucional que deitam raízes os princípios norteadores da atividade jurisdicional Podemos destacar alguns deles Princípio do juiz natural Se a atividade jurisdicional é precipuamente exercida pelo Estado então somente os juízes e órgãos determinados pela Constituição Federal poderão exercêla ou seja a contrario sensu significa que está vedada a criação de órgãos jurisdicionais para o julgamento de questões civis e criminais depois de ocorrido o fato ou de acordo com a pessoa salvo as exceções estabelecidas pela própria Constituição Federal Assim por este princípio se cometermos lesão de direito ou se buscarmos a reparação de direito já somos sabedores de quais são os órgãos responsáveis pela tutela jurisdicional Portanto juiz natural é aquele a quem a CF1988 dá antecipadamente e nos moldes por ela estabelecidos a função de pacificar as lides Na CF1988 ver artigo 5º XXXVII Não haverá juízo ou tribunal de exceção Ainda no artigo 5º LIII Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente Não ofende o princípio do juiz natural a escolha da arbitragem como forma jurisdicional de solução de conflito patrimonial e disponível O pressuposto do árbitro é que tenha a confiança das partes devendo agir com imparcialidade independência e atentando para os princípios do devido processo legal Aliás é o que expressa o artigo 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito 1º É permitida a arbitragem na forma da lei Princípio da indeclinabilidade É dever do Estado prestar a atividade jurisdicional não podendo recusarse a julgar determinado conflito de interesses levado a juízo sob pena de estar impedindo a pacificação das lides Percebese pois que existe um direito de todos buscarem o Judiciário para que este se pronuncie a respeito de um conflito de interesses que lhe é submetido Tal princípio está refletido na CF1988 no artigo 5º XXXV A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Isso significa que todos temos o direito de ir a juízo juiz natural ver princípio retro e receber a tutela jurisdicional quando sofremos ameaça ou lesão a nosso direito e ainda mais não está autorizado o juiz a deixar de julgar alegando desconhecer o direito Cabe ao Poder Judiciário o poderdeverfunção de aplicar o ordenamento jurídico ao caso concreto portanto é o Poder Judiciário que faz o controle da constitucionalidade dos atos normativos e legalidade dos atos da administração pública Esse sistema adotado pelo Brasil de controle da legalidade dos atos administrativos pelo Judiciário 273 274 é o denominado sistema da jurisdição única ou anglosaxão Nele exatamente por isso os atos administrativos não são marcados de definitividade podendo ser revistos pelo Poder Judiciário controle da sua legalidade quando houver provocação do administrado De outra parte existe o denominado sistema francês também designado de contencioso administrativo decorrente da ideia de separação absoluta de poderes Neste o próprio Poder Executivo destaca órgãos chamados de contencioso administrativo cuja cúpula é o Conselho de Estado para julgar tais questões com força de definitividade Enfim neste último é o próprio poder que faz o controle de sua legalidade2 Princípio da imparcialidade Parecenos até óbvio que se o Estado é que deve pacificar as lides exercendo a função jurisdicional então aquelas pessoas e órgãos que devam exercer essa importante função não podem ser parciais ou seja devem estar equidistantes das partes sob pena de ficar comprometida a própria existência do Estado Democrático de Direito Se juízes e tribunais forem parciais à jurisdição faltará um dos seus basilares princípios Por isso que um processo só é válido quando julgado por um juiz imparcial Aliás justamente porque a jurisdição só deve atuar quando provocada é que não seria imparcial se o juiz propusesse ação ou praticasse atos para uma das partes Ser justo é tão somente olhar o processo com imparcialidade julgando conforme as regras de direito atentando para o princípio da isonomia real das partes Assim neste sentido quando o artigo 2º do CPC diz que a jurisdição só atua quando provocada é justamente para salvaguardar o princípio da imparcialidade do juiz Neste sentido ver artigo 139 I do CPC Para garantir a imparcialidade a CF1988 no artigo 95 previu as garantias do magistrado que são a vitaliciedade garantia de permanência no cargo salvo se o perder por sentença judiciária a inamovibilidade garantia de permanência na vara ou juízo em que está julgando salvo por interesse público em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça artigo 93 VIII da CF e a irredutibilidade de vencimentos para evitar que o juiz seja constantemente coagido a ser parcial Também o árbitro como determina a Lei 93071996 deve atender aos requisitos da imparcialidade como asseveram os artigos 26 17 21 2º 13 entre outros da referida norma Princípio da publicidade dos atos processuais Como é por via do processo que atua a jurisdição ou seja o processo é o método utilizado pela jurisdição para que esta possa se fazer presente e entregar e satisfazer a tutela jurisdicional então necessariamente deve seguir o modelo democrático e justo de processo ou seja um processo participativo cooperativo ético dialógico e com transparência Todos os atos devem ser públicos já que a jurisdição nada precisa esconder e o processo é um método democrático de solução de conflitos A transparência é ínsita à democracia Enfim todos têm o direito de publicidade dos atos processuais 275 28 281 como garantia da imparcialidade e como garantia do conhecimento desses atos processuais Essa regra só sofre abrandamento nas exceções previstas pela própria CF1988 artigo 5º LX a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem Ainda na CF1988 artigo 93 IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Neste sentido igualmente o artigo 11 do CPC ao dizer que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade Parágrafo único Nos casos de segredo de justiça pode ser autorizada a presença somente das partes de seus advogados de defensores públicos ou do Ministério Público Merece registro a revogação do artigo 945 do NCPC antes mesmo que ele entrasse em vigor o que se deu por intermédio do artigo 3º I da Lei 132562016 É que no dispositivo revogado artigo 945 continha regra de que a critério do órgão julgador o julgamento dos recursos e dos processos de competência originária que não admitem sustentação oral poderá realizarse por meio eletrônico Ora como adequar este dispositivo ao imperativo constitucional de que todos os julgamentos devem ser públicos Então para evitar a violação do artigo 93 IX com julgamentos eletrônicos que tivessem comprometida a publicidade o legislador acertadamente entendeu por bem revogálo ainda no prazo de vacatio legis Princípio da submissão à coisa julgada Este princípio da atividade jurisdicional significa que de nada adiantaria o Estado trazer para si a tutela jurisdicional pacificar as lides se as sentenças prolatadas pelos seus representantes juízes e tribunais não fossem dotadas de poder de submissão ou seja não fossem acatadas em todo o território nacional respeitado o segundo grau de jurisdição Assim quando o inciso XXXVI do artigo 5º da CF1988 diz que a lei nova não retroagirá para atacar o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada significa que esta norma está protegendo a coisa julgada material auctoritas rei judicatae compreendido como indiscutível o pedido revelado na parte dispositiva da sentença de mérito transitada em julgado Assim descumprir uma ordem prevista na coisa julgada antes de ser uma agressão ao direito do vencedor da demanda é uma agressão à própria justiça consistindo em crime de desobediência No tocante à atividade do árbitro arbitragem a sentença arbitral também possui força de definitividade Isso é o que dispõe o artigo 31 da Lei 93071996 além do próprio artigo 515 VII do CPC Atividade jurisdicional não exercida pelo Poder Judiciário Atividade jurisdicional exercida pelo Poder Legislativo 282 Antes de se discutir se existe atividade jurisdicional fora dos lindes do Poder Judiciário é mister que saibamos se no próprio Estado iremos encontrar órgãos que possuam as mencionadas características inerentes ao poder jurisdicional substitutividade secundária coercibilidade instrumentalidade etc Parecenos que sim Diante da análise do artigo 52 I da CF1988 que assevera que o Senado Federal julga o Presidente da República e o VicePresidente por crime de responsabilidade bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles não se pode inferir outra conclusão senão a de que a atividade jurisdicional é típica mas não exclusiva do Poder Judiciário Nesta hipótese não se discute que o traço mais marcante da atividade jurisdicional a definitividade estará presente na soberana decisão do referido órgão do Legislativo na sua atípica função jurisdicional Bem por isso nem há que se discutir o fato de que todas as garantias do devido processo legal deverão ser observadas Jurisdição como atividade não exclusiva do Estado Já vimos no tópico acima que a atividade jurisdicional é típica porém não exclusiva do Poder Judiciário Nesta sede restanos verificar se a atividade é limitada e restrita aos poderes do Estado seja de modo típico ou atípico Mais uma vez parecenos que essa não pode ser uma premissa verdadeira O primeiro exemplo é o tribunal do júri cujos juízes efêmeros e não estatais julgam os crimes dolosos contra a vida A decisão dos juízes leigos é soberana não podendo ser modificada em hipótese alguma no que respeita a seu mérito e justiça O juiz estatal apenas elabora materialmente a sentença e aplica a pena sempre de acordo com a decisão soberana dos juízes privados Entretanto será que apenas neste caso é a jurisdição exercida fora dos lindes dos poderes estatais Também parecenos que não já que o juiz arbitral a nosso ver também exerce função jurisdicional pois como se verá adiante o árbitro exerce o direito no caso concreto substitui a vontade das partes julgando o conflito Sua decisão sentença arbitral é definitiva não necessitando de prévia homologação para ser título executivo é atividade secundária desinteressada e imparcial etc Regulada pela Lei 93071996 esta deu tratamento bem diverso daquele oferecido pelo Código de Processo Civil revogado que antes cuidava da matéria nos artigos 1072 a 1102 Segundo a referida lei a convenção de arbitragem pode ser feita por via de uma cláusula compromissória ou então por intermédio de um compromisso arbitral A primeira é convenção através da qual as partes em um contrato comprometemse a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato artigo 4º da Lei 93071996 Já o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser judicial ou extrajudicial artigo 9º da Lei 93071996 Entretanto não é qualquer um que pode ser árbitro já que só as pessoas capazes que não se encartem nas hipóteses dos artigos 3º e 4º do CC e que tenham a confiança das partes artigo 13 da Lei 93071996 podem sêlo Aliás com relação à imparcialidade exigida pela lei artigo 13 6º é possível o oferecimento de exceção de impedimento ou suspeição do próprio árbitro ou membro do tribunal de arbitragem caso a desconfiança tenha surgido posteriormente à formação da convenção arbitral artigo 15 parágrafo único e artigo 20 da Lei 93071996 Ainda a sentença arbitral possui os mesmos requisitos essenciais da sentença judicial artigo 26 da Lei 93071996 além de ter de indicar o local e data em que foi proferida como dispõe o inciso IV desse mesmo dispositivo artigo 26 Como o árbitro só pode julgar o que for direito patrimonial e disponível e ainda nos estritos lindes da convenção arbitral sob pena de proferir sentença arbitral nula artigo 32 as eventuais questões prejudiciais internas que venham a surgir sobre direitos indisponíveis durante o julgamento pelo árbitro não poderão por ele ser apreciadas deverá remetêlas à autoridade judiciária competente além de suspender o julgamento arbitral até que a questão prejudicial seja julgada pelo órgão estatal Como o árbitro é juiz de fato e de direito a sua sentença ex lege não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário artigo 18 da Lei 93071996 Ressaltese ainda que a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário Aliás sobre esse aspecto vale dizer foi relevantíssima a regra determinada pelo artigo 31 da Lei 93071996 que assevera que a sentença arbitral condenatória é título executivo judicial como previa o artigo 475N IV do CPC1973 incluído pela Lei 112322005 além do próprio artigo 33 3º da referida Lei de Arbitragem e no Novo CPC no art 515 VII A Lei de Arbitragem cuidou ainda dos casos em que a sentença arbitral seja nula conforme dispõem as hipóteses do artigo 32 da Lei 93071996 Estabelece prazo decadencial para as partes atingidas pela sentença arbitral ajuizarem perante a jurisdição estatal em 90 noventa dias artigo 33 1º da Lei 93071996 contados da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento a ação declaratória de nulidade da sentença arbitral Procedente a referida ação será decretará a nulidade da sentença arbitral nas hipóteses do artigo 32 da Lei de Arbitragem I for nula a convenção de arbitragem II emanou de quem não podia ser árbitro III não contiver os requisitos do art 26 da Lei de Arbitragem IV for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem VI comprovado que foi proferida por prevaricação concussão ou corrupção passiva VII proferida fora do prazo respeitado o disposto no art 12 inciso III Lei de Arbitragem e VIII forem desrespeitados os princípios de que trata o art 21 2º da Lei de Arbitragem ocasião em que deverá o árbitro ou tribunal proferir nova decisão Ademais na hipótese de a sentença arbitral não se pronunciar sobre todos os pedidos formulados na arbitragem não será necessário que se decrete a sua nulidade sentença infra petita bastando que a parte interessada requeira novo pedido de sentença arbitral complementar Mesmo tendo sido considerado funcionário público para efeitos penais demonstrada a existência dos princípios do devido processo legal o caráter de substitutividade a característica da definitividade independentemente da aquiescência homologatória do Poder Judiciário em razão da natureza instrumental e da finalidade de pacificação dos conflitos É de se dizer que resta pacífico na doutrina e na jurisprudência consagrado recentemente na nova redação dos arts 22A e 22B da Lei de Arbitragem que a antes de instituída a arbitragem as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para 29 291 a concessão de medida cautelar ou de urgência b instituída a arbitragem caberá aos árbitros manter modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário Enfim apenas a imperatividade da execução da medida reservada à autoridade estatal é que não é de competência do árbitro mas nem por isso sua atuação deixa de ser jurisdicional Tutela jurisdicional Aspectos gerais A expressão tutela ou proteção jurisdicional deve ser compreendida com a dimensão exata que lhe concede o ordenamento jurídico Essa dimensão corporificase na projeção vertical e horizontal dos direitos fundamentais materiais e processuais sobre todo o ordenamento jurídico Esses direitos fundamentais processuais e materiais impõem ao Estado Executivo Legislativo e Judiciário o dever de realizar as suas funções conforme a referida ordem constitucional Tanto o meio que se utiliza quanto o fim a ser alcançado devem obedecer o compromisso de garantir aos cidadãos os direitos fundamentais individuais e coletivos Portanto sendo o processo o meio o método de trabalho do Estado Legislativo Executivo e Judiciário e sendo o fim de sua atuação a efetiva proteção dos direitos fundamentais então a tutela administrativa a tutela legislativa e a tutela jurisdicional devem ser adequadas à referida imposição constitucional Tentando ser mais claro a tutela legislativa impõe ao estado legislador o dever por meio de um método democrático de atuação o processo legislativo realizar a sua atividadefim criando direitos subjetivos materiais e processuais que sejam rigorosamente adequados obedientes e conformes aos direitos fundamentais Veja que o meio e o fim da sua atividade devem ser pautados pelos direitos fundamentais O mesmo se passa com o Poder Judiciário que deve revelar e atuar a norma jurídica concreta realizando a subsunção do fato à norma jurídica abstrata segundo os ditames dos direitos fundamentais mas também deve fazer com que esses direitos fundamentais estejam presentes durante todo exercício do seu método de trabalho que é o processo judicial O meio o processo judicial e o fim o resultado a ser revelado e efetivado do Poder Judiciário são determinados pelos direitos fundamentais O mesmo raciocínio se passa para a tutela estatal administrativa É sob esta perspectiva que se deve ler e compreender a expressão tutela jurisdicional Ao se afirmar que o estado deve prestar a tutela jurisdicional é preciso ter a dimensão de que tanto a norma jurídica que irá aplicar ao caso concreto bem como o meio que deve se utilizar para isso devem ser obedientes aos direitos fundamentais E nesta tarefa cabelhe o tempo todo no método meio e no conteúdo fim concretizar as referidas garantias fundamentais processuais e materiais respectivamente pois afinal de contas nem as normas abstratas são milimetricamente definidas para incidir sobre todos os fatos da vida nem as normas abstratas processuais são perfeitamente confeccionadas para serem aplicadas sem qualquer ato de interpretação do juiz Não é por acaso que o artigo 1º do CPC expressamente diz que o processo civil será ordenado 292 disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código Ora isso quer dizer que o magistrado tem o dever de aplicar em concreto os valores constitucionais em todo e qualquer ato de interpretação da norma processual e da norma material aplicável sempre com o cuidado de fundamentar as decisões e nos limites do que seja razoável adequado e necessário para aquele caso em concreto Isso implica dizer que quando o legislador não tenha deixado essa margem de liberdade como em tantos conceitos jurídicos indeterminados deve então o magistrado fazer a interpretação conforme a constituição A tutela jurisdicional compreende não só a obtenção do resultado conforme a Constituição mas também os meios a serem utilizados para que se alcance esse resultado devem ser igualmente marcados pela presença dos direitos fundamentais processuais Espécies de crises e suas tutelas É possível classificar as espécies de tutelas jurisdicionais sob diversos métodos a partir da premissa fincada acima Tutela jurisdicional como conjunto de meios processuais adequados à obtenção do resultado final adequado ou então a tutela jurisdicional como conjunto de resultados adequados ao modelo constitucional de proteção dos direitos fundamentais Sob a perspectiva processual a tutela jurisdicional pode ser classificada segundo o tipo de atividade desenvolvida para a obtenção da tutela final como aliás é a clássica divisão do CPC de 1973 processo de cognição processo de execução processo cautelar e naqueles casos em que havia uma mistura de funções denominavase de procedimentos especiais Mas poderia a tutela jurisdicional sob a ótica dos meios ser classificada sob outra perspectiva como por exemplo tutelas declaratórias e tutelas satisfativas3 Já sob o prisma da solução da tutela final a ser obtida é possível estabelecer dois tipos tutelas jurisdicionais que coincidem com o resultado previsto no plano material ou seja aqueles casos em que o processo concede ao demandante que tem razão o mesmo resultado previsto no plano do direito material É a modalidade de tutela que o legislador constitucional gostaria que fosse dada ao cidadão Qualquer outro resultado que não coincida com aquele previsto pelo legislador é uma distorção do modelo constitucional de proteção justa efetiva adequada e consentânea com os direitos fundamentais Ocorre que nem sempre é possível a obtenção da tutela específica então para estes casos o ordenamento jurídico material oferta uma solução diversa que corresponda qualitativa e quantitativamente a um resultado que seja o mais próximo possível daquele que se teria na tutela específica O processo deve estar devidamente aparelhado para fornecer esses resultados primários e subsidiários ao jurisdicionado Assim tratandose de conflito de interesse marcado 1 pela incerteza jurídica a tutela específica será a obtenção da tutela declarativa 2 se marcado por uma pretensão à modificação de uma situação jurídica a tutela específica será a obtenção da tutela de uma nova situação jurídica 3 se marcado por 210 uma crise de adimplemento esta poderá ser classificada segundo o tipo de dever ou obrigação em conflito a saber i tutela específica preventiva do ilícito ou do dano ii tutela repressiva cujo resultado já não coincide com o plano material que pode ser tanto para remover o ilícito quanto para ressarcir pelo dano com prioridade de ressarcimento na forma in natura em detrimento da pecuniária Equivalentes jurisdicionais Como já tivemos oportunidade de comentar no histórico evolutivo da formação da tutela jurisdicional conquanto sem a presença do Estado os conflitos de interesse eram de alguma forma dirimidos pois a necessidade de manutenção de paz e harmonia social dependiam de soluções harmoniosas entre os litigantes Esses métodos alternativos ao Estatal de resolução de conflitos tanto de autocomposição as próprias partes resolvem quanto de heterocomposição solução entregue ao terceiro são denominados de equivalentes jurisdicionais e mesmo com o advento da jurisdição permanecem vivos devendo inclusive ser sempre que possível utilizados em conjunto com a atividade jurisdicional como demonstra o artigo 3º do CPC Isso porque a jurisdição não é um fim em si mesma mas sim uma atividadedeverfunção com a finalidade de alcançar a paz social Se esta for obtida por um meio mais célere e eficaz então deve ser estimulado pelo Estado que inclusive o regulamenta sobre como deve ser exercido sempre tendo como norte o devido processo legal São exemplos de equivalentes jurisdicionais a 1 autotutela é um equivalente jurisdicional mas com sérias restrições no nosso ordenamento jurídico podendo contar a dedo as situações em que é admitida como um método lícito de resolução de conflitos pois de certa forma acaba sendo um retorno aos tempos incivilizados em que o emprego da força de um dos litigantes era o meio de resolver as contendas A defesa imediata da posse pelo possuidor a legítima defesa o desfazimento do ato que o devedor não deveria ter feito em situações de urgência etc A 2 autocomposição negociação é também um equivalente jurisdicional e ocorre quando em comum acordo e entre si as partes envolvidas solucionam o conflito seja antes ou depois de instaurado o método estatal processo de resolução de conflitos É o que se extrai do artigo 515 II e III do CPC que reconhece a natureza de título executivo judicial II a decisão homologatória de autocomposição judicial III a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza Ao contrário da autotutela a autocomposição deve ser estimulada inclusive depois de provocada a jurisdição pois é uma técnica que encurta o tempo do processo e alcança a paz social de forma muito mais genuína que a própria decisão judicial Não foi por acaso que o CPC considerou os mediadores e conciliadores como auxiliares de justiça fixando uma série de regras referentes às suas atuações ao dizer por exemplo no artigo 165 que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição Registrese que o próprio procedimento comum adotado pelo CPC prevê como regrapadrão a realização de audiência de conciliação ou mediação 1 2 cujos atos que a intitulam precedem ao oferecimento da contestação artigo 334 Assim na 3 mediação existe a presença de um terceiro mas apenas para facilitar ou seja mediar a composição entre as partes Não há ainda um terceiro que chama para si a responsabilidade de dizer o Direito mas apenas se coloca no meio dos contendores como forma de facilitar o diálogo e permitir que as soluções e composições ditadas pelas partes sejam compreendidas e aceitas A mediação é prevista no CPC de forma expressa como método alternativo muito importante para solução de litígios tal como se observa no artigo 3º 3º ao dizer que a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial E mais pelo que se observa no artigo 1º parágrafo único da Lei de Mediação Lei 131402015 considerase mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que escolhido ou aceito pelas partes as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia Já a 4 conciliação é técnica na qual o mediador atua de forma mais ativa não apenas facilitando o entrosamento das partes mas intervindo e atuando no sentido de apresentar soluções para composição do conflito Em contendas em que as partes são hipossuficientes e possuem maior dificuldade de se expressar ou demonstrar suas razões o conciliador é mais recomendável que o simples mediador Como dissemos anteriormente a arbitragem não é equivalente mas sim atividade jurisdicional propriamente dita Já a execução da sentença era considerada ato de imperium estranho à função jurisdicional Como bem disse João Monteiro A jurisdição se limitava à decisão das controvérsias jurídicas de direito civil Daqui o significado próprio da locução jurisdicere julgar Para a verificação dos factos havia o juiz sistema de processo ordinário jus ordinarium Casos havia porém nos quaes o mesmo juiz praetor devia inquerir e pronunciar a sentença decernere O magistrado romano tinha ainda o direito de modificar por meio de edicto publico os principios juridicos a observar no exercicio da jurisdicção A verdadeira jurisdicção não comprehendia nunca a execução forçada das sentenças Tal execução pertencia ao imperium e propriamente mixtum dos magistrados superiores Nem a verdadeira jurisdicção se extendia às causas penaes que os romanos denominavam questiones ou cognitiones criminales não judicia publica No tocante ao controle judicial dos atos administrativos devese ater ao entendimento dos Tribunais Superiores os quais estão entendendo pela possibilidade do controle judicial de políticas públicas Nesse sentido o STJ no Informativo 0404 A Turma entendeu que os direitos sociais não podem ficar condicionados à mera vontade do administrador sendo imprescindível que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa Haveria uma distorção se se pensasse que o princípio da separação dos poderes originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais pudesse ser utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais igualmente fundamentais Uma correta interpretação daquele princípio em matéria de políticas públicas deve ser apenas no sentido de utilizálo quando a Administração atua dentro dos limites concedidos pela lei Quando a Administração extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava vinculada não se deve aplicar o referido princípio Nesse caso encontrase o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos bem como a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada Assim a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz de forma discriminada pois violaria o princípio da separação dos poderes A interferência do Judiciário é legítima quando a Administração Pública de maneira clara e indubitável viola direitos fundamentais por 3 meio da execução ou falta injustificada de programa de governo Quanto ao princípio da reserva do possível ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da efetivação de outros gastos Logo se não há comprovação objetiva da incapacidade econômicofinanceira da pessoa estatal inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário ordene a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político A omissão injustificada da Administração em efetivar as políticas públicas essenciais para a promoção de dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário pois esse não é mero departamento do Poder Executivo mas sim poder que detém parcela de soberania nacional Assim a Turma conheceu em parte do recurso e nessa parte negoulhe provimento Precedentes citados do STF MC na ADPF 45DF DJ 452004 AgRg no RE 595595SC DJe 2952009 do STJ REsp 575998MG DJ 16112004 e REsp 429570GO DJ 2232004 REsp 1041197MS Rel Min Humberto Martins julgado em 2582009 Com o mesmo entendimento o STF no Informativo 345 RTJ 13967 Rel Min Celso de Mello DJ de 452004 Neste sentido NEVES Celso Coisa julgada civil São Paulo RT1971 1 2 3 Capítulo 02 DA AÇÃO CONCEITO A ação é um direito fundamental do cidadão previsto no artigo 5º XXXV da CF1988 que lhe permite provocar o Estado para que este por intermédio de um processo proteja o seu direito de uma ameaça ou lesão Tal direito corporificase na seguinte proposição constitucional a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito que foi elogiosamente repetida no artigo 3º do CPC Esse é o ponto de partida para se compreender todos os tentáculos do direito de ação sob a perspectiva do devido processo legal do acesso à justiça e do processo justo O direito de ação não se resume nesta frase constitucional mas daí deriva uma série de princípios e regras que tornam legítimo o Estado Democrático de Direito FUNÇÃO JURISDICIONAL A função jurisdicional é expressão que sozinha engloba o tripé estrutural do direito processual civil A um só tempo une três fenômenos em torno do qual se corporifica o direito processual civil com suas regras e princípios a jurisdição o processo e a ação defesa Não há função jurisdicional sem um desses três fenômenos que se interagem se completam e são essenciais para a sobrevivência de um Estado Democrático de Direito A ação ação e exceção defesa é o direito de provocar o Estado garantido a todo cidadão é o direito de ter acesso ao processo como método de solução dos conflitos é o direito de obter a proteção jurisdicional EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO A teoria civilista ou clássica ou imanentista1 do conceito de ação desenvolveuse desde o direito romano perdurando em nosso ordenamento por muito tempo formalmente até a revogação do artigo 75 do CC de 1916 mas que já era negada pelos processualistas brasileiros a partir da segunda metade do século XIX com forte participação e influência de Alfredo Araujo Lopes da Costa Enrico Tulio Liebman Machado Guimarães Pontes de Miranda e José Frederico Marques dentre outros processualistas de escol Segundo esta doutrina imanentista ou clássica ou civilista não existiria direito de ação sem direito material e viceversa Para a doutrina civilista a ação nada mais era do que o próprio direito material em pé de guerra usando uma expressão muito comum dos seus defensores ou seja era como se por exemplo um direito de propriedade direito substancial tivesse além da prerrogativa de usar gozar e dispor do bem outro aspecto outra face que era o direito de ação que se manifestava quando aqueles aspectos eram lesados Contudo esse conceito não explicava diversos fenômenos como por exemplo o julgamento desfavorável de um direito levado a juízo Dessa forma adveio na Alemanha em meados do século passado novo posicionamento doutrinário em relação ao tema Tal modificação deveuse à conhecida polêmica travada entre Windscheid e Muther marco inicial de superação da teoria clássica Pretendendo estudar o conceito da palavra actio no direito romano Windscheid chegou à conclusão de que tal vocábulo designava a pretensão do autor dirigida contra o réu Muther replicou dizendo que actio era um direito exercido contra o Estado Posteriormente Windscheid asseverou que não negava a existência de um direito contra o Estado mas que naquela época no direito romano a palavra actio não designava esse direito dirigido ao pretor mas sim a pretensão contra o réu A partir daí podese distinguir portanto o direito de ação do direito material Esse poder de provocar a jurisdição é a ação A efetiva provocação se faz por intermédio da demanda que os alemães denominam de Klage que é uma queixa que difere da pretensão ou seja da vontade de fazer com que o réu se submeta à vontade do autor Fica muito evidente a figura do direito de ação quando o Estado reservou para si a jurisdição É que quando o Estado passou a ser o ente com o poder função de dizer o direito as pessoas passaram a queixarse ao Estado provocandoo para resolver o conflito que lhes fosse apresentado Essa queixa é que se denomina direito de ação Na verdade é um equívoco falar em propor a ação O que se propõe é a demanda a queixa que são veículos do exercício da ação Foi a partir de tal polêmica que se deu início à dissociação do direito de ação do direito material lesado ou ameaçado Em sua tese vislumbrava Muther que desse ponto de partida nasceriam dois direitos a direito do ofendido à tutela jurídica do Estado b direito do Estado de eliminação da lesão contra aquele que a praticou Surgiu assim a dissociação do direito de ação do direito material Deuse pois caráter autônomo ao direito de ação Duas correntes partiram dessa mesma premissa direito autônomo concreto e direito autônomo abstrato Na teoria do direito autônomo e concreto segundo Wach consiste a ação em um direito concreto à tutela jurídica e a apreciação da existência ou inexistência do direito de ação somente seria feita na oportunidade da sentença Só então é que o juiz diria se existia ou não a ação sendo procedente a ação concederia tutela jurídica caso contrário negaria a tutela e a ação não teria verdadeiramente existido Como derivação dessa teoria do direito autônomo e concreto surgiu a teoria desenvolvida por Giuseppe Chiovenda2 ação como direito potestativo que em última análise condicionava a própria existência do direito de ação à existência do direito subjetivo Já a teoria do direito abstrato da ação3 caracterizavase como o direito a um provimento jurisdicional de mérito dado pelo Estado tenha ou não havido direito subjetivo material invocado Aliás prescinde da existência necessária do direito material Objetiva pura e simplesmente um pronunciamento de mérito favorável ou desfavorável ao autor Da teoria abstrata mas absorvendo elementos fundamentais da teoria de Chiovenda surgiu a teoria eclética de Enrico Tullio Liebman processualista italiano radicado no Brasil e professor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco A teoria libmaniana foi consagrada no direito processual civil brasileiro a partir do papel decisivo de Alfredo Buzaid exímio processualista discípulo do processualista italiano e Ministro da Justiça em 1973 que foi o responsável pelo Código de Processo Civil de 1973 no qual se observa no artigo 267 VI a teoria eclética Assim partindo do conceito apresentado acima direito de exigir do Estado uma sentença de mérito acerca de uma pretensão Liebman colocou que para o exercício do direito de ação se fazia necessário o preenchimento de certas condições ou requisitos requisitos estes que de certa forma já haviam sido mencionados por Chiovenda Seriam eles possibilidade jurídica do pedido4 interesse de agir e legitimidade ad causam Seriam pois técnicas de julgamento que serviriam de filtro para o futuro exame do mérito Uma vez preenchidas tais condições terseia acesso a uma tutela de mérito5 procedente ou não Ao contrário não preenchida qualquer das condições não teria havido exercício do direito de ação mas mero direito de petição na lição de Eduardo Couture Portanto a ação deveria ser considerada como desvinculada do mérito qual seja um instituto jurídico que nasce para exaurirse Isso no sentido instrumental processual isto é através do seu exercício podese alcançar a tutela jurisdicional pretendida As principais críticas feitas a Liebman são que primeiro nem sempre seria possível separar o exame de mérito das condições da ação principalmente em relação à legitimidade ad causam e a possibilidade jurídica do pedido até então tomada como condição da ação no ordenamento jurídico processual Além disso no que tangia à coisa julgada partindo do pressuposto de que não se poderia separar em alguns casos o mérito das condições da ação quando esta fosse julgada improcedente não se faria coisa julgada gerando com isso incerteza jurídica nas relações firmadas e possibilitando a parte ir infinitamente a juízo com o mesmo pedido até que um juiz o acolha Igualmente sempre se criticou o fato de que a referida técnica não seria aplicável para processos que não terminassem com desfecho duplo como o processo de execução tanto que o Livro II do Código de Processo Civil de 1973 mantido no CPC de 2015 nem sequer comenta das condições da ação no processo de execução tanto que fala em requisitos para realizar qualquer execução sem qualquer sistematização com a teoria eclética consagrada para a tutela cognitiva6 O Código de Processo Civil de 2015 consagrou uma nova visão do direito processual civil fruto da influência da Constituição Federal sobre os institutos do processo o que se convencionou denominar de modelo constitucional de processo repetindo expressão consagrada dos processualistas italianos Vignera e Andolina7 Com essa nova percepção constitucional do processo todos os institutos fundamentais foram afetados inclusive a ação e a jurisdição passando a ser vistos sob uma perspectiva instrumental à realização dos direitos fundamentais individuais e coletivos Destarte a superação do tecnicismo científico e minudente formalista que foi importante e 4 necessário para reconhecer a ação como um direito autônomo ao direito material a ser tutelado é traço marcante dessa nova forma de ver ler interpretar organizar e aplicar o processo usando a terminologia mencionada no artigo 1º do CPC Das três condições da ação mencionadas por Liebman excluiuse a possibilidade jurídica do pedido como se observa no artigo 485 VI do CPC A rigor talvez tivesse sido melhor excluir todas elas seguindo o binômio mérito processo do direito alemão afinal de contas apenas o interesse de agir sob a perspectiva da adequação da tutela pretendida é que realmente tem natureza processual Em nosso sentir bem ou mal e críticas à parte as condições da ação que ainda sobrevivem no atual CPC devem ser vistas como técnica de julgamento para encurtar quando impossível a sua superação É inegável que a legitimidade ad causam a necessidade do interesse de agir e até a extinta possibilidade jurídica do pedido são condições vinculadas ao que chamamos de mérito e como tal dele se aproximam A experiência forense no sentido de que o Judiciário não utiliza o filtro ou técnica de julgamento pelas condições da ação tem mostrado que seria melhor na linha do direito processual civil alemão termos um binômio processo e mérito em vez do trinômio formado pelas condições da ação pressupostos do processo e mérito Assim atualmente o instituto da ação sensivelmente afetado pelo modelo constitucional de processo apresentase como um direito de provocar o Estado esperando que dessa provocação e por intermédio do processo obtenha a resolução do conflito levado à juízo A grande verdade é que a ação deixou de ser o eixo do processo na medida em que se reconhece o dever do Estado de garantir os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal A ação passa a ser apenas direito de provocar o Estado na solução do conflito Não pode ser menos nem mais do que isso AÇÃO E CONFLITO DE INTERESSES O interesse pode ser conceituado como uma situação favorável à satisfação de uma necessidade Assim a ideia de interesse está ligada ao juízo de valor que um indivíduos formulou no sentido de que possui uma aspiração necessidade e que esta só será suprimida por determinado objeto ou coisa específica Enfim liga sujeito e sua necessidade a um bem Desta forma firmase a ideia de que o interesse vinculase ao final a ideia de utilidade Considerando que os bens são limitados e escassos e considerando ainda a existência de relações jurídicas comutativas é possível que os interesses possam estar agregados interesses comuns ou que sejam contrários Nesta última hipótese o interesse de um contrapõese e elimina o interesse de outro Neste sentido falase em lide conflitos de interesses Apenas sociologicamente é que lide é sinônimo de litígio Litígio é o conflito de interesses qualificados por uma pretensão resistida ou insatisfeita Para o conceito de lide vale a observação de Liebman que acrescentou à definição carneluttiana a expressão deduzida em juízo Assim apenas o que for levado ao Poder Judiciário deve ser tomado como conceito de lide Esses conflitos podem agregarse em três categorias diversas que no processo podem ser reclamadas de forma autônoma ou cumulada crises de adimplemento envolvendo uma obrigação ou 5 6 7 dever de dar fazer ou não fazer crises de situação jurídica envolve o direito à obtenção de uma nova situação jurídica e crises de certeza jurídica envolve a obtenção de uma certeza jurídica AÇÃO PRETENSÃO MATERIAL E PROCESSUAL A pretensão é a imposição da sua vontade sobre a vontade alheia A pretensão pode ser material e processual A primeira preexiste ao processo e se não atendida implica o nascimento da pretensão processual Em qualquer caso a pretensão é mais do que um desejo ou simples manifestação de vontade Diante de interesses contrários entre si conflitos de interesses é possível que algum dos sujeitos atenda à pretensão material de outrem conformandose a cumprir o direito e a ceder o seu interesse Nesse caso não surgirá a pretensão à tutela jurídica processual ainda préprocessual e menos ainda a pretensão processual desenvolvida dentro do processo e voltada contra o demandado No citado exemplo o conflito não formou um litígio Entretanto é possível também que do interesse antagônico passe a existir vontade de imposição dos interesses ou seja que um pretenda impor a sua vontade sobre a vontade alheia e exatamente daí surge a pretensão à tutela jurídica e consequentemente a pretensão processual caso seja exercitado o direito de ação É nisso que consiste a pretensão qual seja a vontade de submeter a si a vontade alheia seja materialmente seja processualmente A AÇÃO PRIMITIVA E AÇÃO MODERNA Ação é sinônimo de atitude Antes da existência da justiça estatal que reservou para si a tutela jurisdicional falavase em ação privada que correspondia à ideia de que uma vez violado um direito nascia para o seu titular o direito de tomar uma atitude Neste momento confundiase no mesmo fenômeno o direito de tomar uma atitude com a atitude em si mesma considerada Davase a esta figura o nome de ação privada Já a ação moderna oriunda do surgimento da justiça exclusivista estatal que proíbe a justiça com as próprias mãos corresponde ao direito poder de acionar o Estado a tomar a atitude de proteger o direito afirmado como ameaçado e violado Assim a partir deste momento da ação moderna passou a existir a figura de um intermediário antevendose os seguintes papéis o direito de provocálo o Estado a provocação efetiva e a atuação do Estado sobre a esfera do réu e o direito de este exercer a pretensão à defesa Assim denominase ação como o poder ou direito de estimular a atuação da tutela estatal na proteção e satisfação dos direitos afirmados ou existentes pelo demandante autor ou réu AÇÃO E DEMANDA Ação deve ser entendida como o direito ou poder de provocar a tutela jurisdicional esperando uma resposta que pacifique o conflito Já a demanda formalmente é o veículo o ato pelo qual se demanda o Estado a solucionar o conflito Substancialmente retrata a ideia de lide ou direito afirmado 8 9 pelo autor contra o réu motivo pelo qual denominase demandante o autor e demandado o réu Na perspectiva formal o demandado só poderia ser o Estado AÇÃO CONCEITO SINTÉTICO E ANALÍTICO Sintetizar significa reduzir resumir O conceito sintético da ação exprime a ideia de que ação é o poder de estimular o estado à entrega da tutela jurisdicional Já o conceito analítico disseca esse conceito sintético colocandoo sobre a mesa para esticálo a toda a qualquer provocação que a parte interessada faça ao Estado no deslinde da causa assim o pedido de tutela antecipada o pedido de prova etc seriam exemplos do conceito analítico da ação e que de certa forma se confundem com o direito efetivo de ação Não basta o direito de provocar mas direito de provocar e receber resposta efetiva a toda a qualquer provocação Assim a ação sintética estaria relacionada com o princípio da iniciativa processual enquanto que o analítico com o princípio do impulso processual Sob o ponto de vista do autor analítico seria o conjunto das posições jurídicas assumidas no processo pelos sujeitos da demanda AÇÃO CONCEITO ABSTRATO E TUTELA SATISFATIVA Embora seja pressuposto do processo de execução a existência do direito demonstrado no título sendo célebre a frase que no processo de execução caminhase do direito aos fatos é verdade que a ação executiva é também de índole abstrata embora não se possa negar um grau bem menor de abstração do que no processo de conhecimento Ocorre que enquanto no processo de conhecimento admitese a existência de dois desfechos de mérito procedente ou improcedente acolhimento ou recusa à pretensão do autor o processo de execução existe para satisfação do direito existente no título executivo do credor Assim o desfecho normal do processo de execução é sim a satisfação do credor Qualquer resultado diverso deste corresponde a uma anomalia deste processo Por isso num primeiro momento poderseia pensar que por ser um processo de desfecho único não se poderia falar em ação executiva abstratamente considerada porque o resultado deveria sempre ser o de satisfação do direito do credor Realmente não se nega um grau de abstração mínimo mas mesmo assim existente no processo de execução Porquanto possua pretensão e mérito portanto não é no processo de execução que está reservada a discussão da existência ou não do direito afirmado no título Isso deve ser feito por intermédio da oposição do executado embargos impugnação ou ações heterotópicas quando alega matéria de mérito e desconstitui o título e declara inexistência do direito afirmado na demanda executiva demonstrando que o processo de execução pode chegar a um resultado não querido justamente porque não se tinha o crédito afirmado no título Isso mostra o grau mínimo de abstração do processo de execução 10 11 AÇÃO CONDICIONADA E INCONDICIONADA Ação condicionada e a ação incondicionada são os nomes que se dão à ação processual e à ação constitucional Esta última é o direito de provocar o Estado Poder Judiciário esperando qualquer resposta sem a necessidade de preencher as condições da ação Já a ação processual exige o plus do preenchimento das condições da ação que são o liame do processo com o direito material A ação constitucional é chamada de espécie de direito de petição instaura um processo porque é nele que se diz não ter havido o exercício da ação processual e também já foi chamada de direito à administração da justiça Por sua vez a ação processual também é préprocessual mas a sua existência se verifica in concreto dentro do processo com o preenchimento das condições da ação AS CONDIÇÕES DA AÇÃO DEMANDA Para levar a crise jurídica ao Poder Judiciário ao conhecimento do juiz deve o autor demandar queixarse reclamar provocar o Poder Judiciário retirandoo da sua inércia Essa queixa é instrumentalizada numa peça processual a petição inicial que deve conter todos os elementos do conflito resistido ou insatisfeito dando início ao processo um método estatal e democrático de resolução do conflito Sem essa demonstração não será possível ao magistrado verificar se naquele caso concreto o autor será merecedor ou não da tutela jurisdicional Em última análise portanto a demanda contém todos os elementos da própria lide parte pedido e causa de pedir sem os quais seria impossível qualquer chance de o demandante alcançar os provimentos jurisdicionais finais Como já se disse a demanda é formalmente o ato de provocar o Poder Judiciário exortandoo a pacificar o conflito e substancialmente é a afirmação do direito em face do réu enfim a própria projeção da lide proposta É aqui precisamente aqui que entram as condições da ação que em respeito à técnica melhor seriam denominadas de condições da demanda já que correspondem exatamente aos requisitos necessários para verificar se a reclamação demanda é merecedora meritória de ser resolvida Será meritória segundo a análise conjunta dos artigos 485 e 487 do CPC se estiverem presentes a legitimidade para agir e o interesse processual Assim nesse diapasão as condições da ação demanda constituem o ponto de ligação do direito material com o direito processual trazendo certa concretude ao exercício do direito de ação podendo se inferir portanto que as condições da ação são os elementos que delimitam a atuação jurisdicional a determinado caso específico justamente para impedir que o exercício da ação fique submetido a uma completa abstração ao direito material Quando se diz que o direito de ação está algemado ao direito material e ao direito processual pelas condições da ação querse dizer que tais requisitos são retirados de uma análise do próprio conflito levado em juízo e que justamente por isso naquele específico e concreto caso merece uma solução jurisdicional Se por outro lado o processo é extinto sem as condições da ação demanda porque delas o autor era carecedor então é porque não conseguiu demonstrar que a situação levada ao Poder Judiciário pela falta de alguma daquelas condições não era 12 13 merecedora de um julgamento da sua pretensão Na tutela satisfativa partese da premissa de que este direito já está revelado numa norma jurídica concreta representada por um título executivo judicial ou extrajudicial O INTERESSE PROCESSUAL O CONCEITO No que concerne ao interesse processual foi feliz a terminologia do Código pois qualificou adequadamente o interesse Quando por exemplo anunciamos que temos interesse sobre um livro um alimento etc é porque sentimos alguma necessidade concreta conhecimento fome etc e acreditamos que será satisfeita justamente por aquele determinado bem Ora todo interesse resulta da combinação relação entre uma necessidade concreta e um bem que julgamos capaz e adequado de nos satisfazer Exatamente por isso é que a palavra interesse encontra correspondência com a utilidade Só temos interesse naquilo que julgamos ser útil o bem que entendemos ser apto a satisfazer nossas necessidades INTERESSE PROCESSUAL E A NECESSIDADE CONCRETA Ao se propor uma demanda é porque se tem uma necessidade concreta resultante da insatisfação ou resistência a uma pretensão e julgamos que esta só pode ser satisfeita com um provimento jurisdicional que aliás solicitamos ao Poder Judiciário Enquanto no interesse material o bem responsável pela satisfação das nossas necessidades é o próprio bem da vida no interesse processual o bem que reputamos apto para satisfazer a nossa necessidade concreta é justamente o provimento pleiteado Já a utilidade é do bem material aqui é o provimento pleiteado Todavia na verificação do interesse processual não basta o demandante apontar a utilidade do provimento apenas sob o seu prisma para que se tenha por preenchida e vencida tal condição da ação Dado o fato de que há também um interesse do próprio Estado em solucionar os conflitos para quais é chamado a resolver pacificação social é imprescindível que o próprio Estadojuiz verifique ou certifique se a necessidade concreta apontada pelo demandante pode ser realmente satisfeita pelo provimento que ele acredita que lhe seja útil Em outras palavras é o Estado quem diz se existe ou não a utilidade do bem reclamado pelo jurisdicionado Com isso querse dizer que é analisando a situação concreta levada na demanda e aqui também na análise do direito material que o Estadojuiz verifica em juízo sucessivo a se há realmente a necessidade concreta de tutela apontada pelo demandado b se o provimento reclamado bem processual provimento solicitado seria realmente capaz de ser apto ou adequado para debelar aquela necessidade Portanto havendo juízo negativo em uma destas situações falta de necessidade ou falta de adequação o Estado entende inexistir o interesse justamente porque inútil seria o provimento solicitado Exemplo da primeira hipótese ocorre quando o indivíduo pretende reintegrar a posse de algo que já lhe foi devolvido quando ingressa com mandado de segurança para anular ato administrativo que a própria administração revogou etc Já a segunda hipótese ocorre quando se pretende ajuizar ação monitória sem o requisito documental promover 14 execução sem título imissão na posse sem ter propriedade etc A LITISPENDÊNCIA A PEREMPÇÃO E A COISA JULGADA SOB A ÓTICA DO INTERESSE PROCESSUAL Outro importantíssimo aspecto acerca do interesse processual merece comentário É cediço que a coisa julgada a litispendência e a perempção constituem pressupostos processuais extrínsecos porque verificados fora da relação jurídica processual relacionados com a validade da relação jurídica processual Entretanto embora seja fora de dúvidas que a relação jurídica processual seria inválida se estivessem presentes estes pressupostos negativos há que se fazer a análise destes elementos sob o ponto de vista das condições da ação e mais precisamente do interesse processual Vejamos a seguinte indagação será que existe interesse necessidade concreta e adequação do provimento resultando em utilidade processual do demandante quando ajuíza ação que já está em curso Ou que já tenha sido julgada e alcançada pela coisa julgada material Ou que o sistema tenha vedado o seu exercício por intermédio da perempção Parecenos que não e aplicase aqui o juízo de valor do Estadojuiz sobre a verificação da inexistência da necessidade concreta da jurisdição no caso de litispendência e coisa julgada e de falta de adequação inútil sob o ponto de vista do Estado ao provimento solicitado no exercício de ação perempta Como são elementos extrínsecos à relação processual não haveria que se falar aqui em confusão do pressuposto do processo com as condições da ação Ocorre que sendo a ação um direito pré processual e estes elementos anteriores à própria Constituição do processo enquanto relação jurídica processual pensamos que tais institutos devam ser analisados antes mesmo dos pressupostos do processo sob o matiz do exercício da ação Tanto isso é verdade que a decisão que extingue o processo sem julgamento do mérito pela hipótese do artigo 485 V do CPC não está dizendo que a litispendência teria ocorrido naquele momento em que foi dada a sentença terminativa No mesmo passo verificase que quando se aplica a extinção pela coisa julgada e pela perempção tornase evidente que nem a coisa julgada nem o direito de demandar estariam peremptos apenas no momento em que a ação que se repetiu teria sido ajuizada Bem pelo contrário a sentença de extinção do processo pelo artigo 485 V tem eficácia retroativa muito anterior à propositura da ação retornando ao momento em que teria havido a preclusão máxima da lide já julgada no caso de alegação de coisa julgada que teria ocorrido a citação válida na demanda que está sendo repetida alegação de litispendência e quando houve a preclusão máxima da decisão encartável na hipótese do artigo 486 3º do CPC Enfim situações bem anteriores à formação da relação jurídica processual Portanto também constituem institutos de índole préprocessual sendo bastante claro que a coisa julgada e a litispendência encontram suas raízes e a própria razão de existência na e para a análise do direito material Em nosso sentir tais figuras são impedimentos processuais que se situam na falta de interesse de agir 15 LEGITIMIDADE PARA AGIR LEGITIMIDADE PARA A DEMANDA LEGITIMIDADE PROCESSUAL A legitimidade das partes a que alude os dispositivos do artigo 17 e do artigo 485 VI corresponde às partes na demanda porque são a estas partes que importa a verificação das condições da ação Fica muito nítida a distinção entre ação e demanda e as respectivas condições que estamos tratando quando se analisa a figura da legitimidade Isso porque a titularidade passiva da ação não é do réu como se poderia supor mas sim do Estado que irá prestar a tutela jurisdicional para o qual foi provocado Assim melhor que façamos referência à demanda e apenas quanto a esta identifiquemos a sua titularidade ativa e passiva que respectivamente recairá ordinariamente sobre os sujeitos envolvidos no conflito de interesses que se leva ao Poder Judiciário Assim pela regra normal e ordinária figurarão como legitimados ativos e passivos da demanda partes na demanda aqueles que sofrerão os efeitos da tutela jurisdicional concedida Vale dizer que o CPC não cuida apenas da legitimidade como condição da ação Estando contida no processo mas sendo aferida a partir de elementos de direito material e anteriores ao próprio processo a legitimidade para agir não é a única modalidade de legitimidade existente até porque as partes na demanda não são os únicos sujeitos interessados no processo As partes no processo são o continente no qual as partes na demanda são o conteúdo Isso ocorre porque existem atos processuais que não são praticados pelo sujeito da demanda mas que são praticados por um sujeito interessado no processo É o caso do réu parte no processo qualidade adquirida com a citação válida que tem legitimidade para arguir sua ilegitimidade ad causam artigo 338 Nesta hipótese verificase ter havido uma dissociação entre a legitimidade da demanda e a legitimidade no processo sendo esta última de âmbito inexoravelmente maior do que a primeira Enquanto a legitimidade para a demanda ordinária e extraordinária se perquire fora do processo em função dele mas fora dele analisando o direito material a situação litigiosa em concreto enfim se a esfera jurídica do legitimado seria ou não afetada pela coisa julgada a legitimidade processual é adquirida no processo e somente quem é seu sujeito a possui Sendo sujeito da demanda ou não basta ser parte interessada no processo assistente nomeante recurso de terceiro prejudicado etc para se ter legitimidade processual para determinado ato processual a ser realizado ou a realizar Mais do que a sensível diferença em se distinguir a legitimidade da demanda com a legitimidade processual apontando apenas a primeira como condição da ação é verdade que cada uma destas modalidades de legitimidade possui funções diferentes no processo Enquanto a legitimidade para demandar ordinária ou extraordinária apresentase como condição da ação a legitimidade processual mostrase como um requisito especial de determinado sujeito processual para determinado ato do processo Entretanto é importantíssimo que se diga que o fato de se ter o atributo da capacidade processual não significa que haverá a legitimidade processual Vejamos através de exemplos vários Assim o autor que é parte da demanda mas que não possua capacidade processual menor de 21 não poderá oferecer exceção de impedimento do juiz enquanto não suprida a sua capacidade Assim neste caso tivemos legitimidade na demanda presente incapacidade processual ausente e legitimidade 16 processual presente Todavia embora esta última estivesse presente o ato processual que lhe era legítimo praticar não pode ser praticado porque um antecedente lógico de validade do processo não estava preenchido Noutro exemplo o réu que não é parte na demanda que não é capaz processualmente pretende arguir a sua ilegitimidade ad causam Neste caso o réu não é legitimado na demanda não possui capacidade processual mas possui legitimidade processual para arguir a sua ilegitimidade ad causam Neste caso embora possua legitimidade meramente processual para arguir a sua ilegitimidade ad causam o réu mera parte no processo e não na demanda não poderá arguir esta ilegitimidade ad causam enquanto não sanar a sua incapacidade processual Portanto podemos concluir que a capacidade processual não é pressuposto nem antecedente lógico para que alguém seja ou não seja titular da demanda porque o exame desta condição se faz antes do próprio processo Entretanto uma vez nascido o processo só o capaz processualmente poderá praticar atos processuais para os quais seja legitimado no processo Embora aparentemente a capacidade processual não influencie na existência da legitimidade processual porque esta decorre de uma situação legitimante é importante que se diga que a capacidade processual é requisito de validade do processo logo processo com sujeitos incapazes processualmente são nulos e sendo nulos todas as situações legitimantes nele conferidas serão igualmente nulas Seria como dizer que a capacidade processual é preliminar à legitimidade processual já que se esta é conferida no processo e aquela é requisito de validade deste mesmo processo então processos de sujeitos sem capacidade são processos nulos que ipso facto serão formadores de situações legitimantes igualmente nulas LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA E SUAS CLASSIFICAÇÕES Apenas excepcionalmente essa legitimidade poderá não coincidir ou seja apenas em casos anômalos e exatamente por isso devem ser autorizados pelo ordenamento jurídico artigo 17 do CPC é que os titulares ativos eou passivos da demanda não correspondem àqueles sujeitos que suportarão os efeitos dos provimentos jurisdicionais finais Em outras palavras apenas excepcionalmente é que se poderá demandar em nome próprio na defesa de direito alheio embora nesses casos a legitimidade seja extraordinária e seus elementos não sejam necessariamente vinculados ao direito material legitimidade extraordinária exclusiva Mesmo assim qual seja mesmo desvinculados do direito material ainda assim tal legitimidade é condição da ação pelo só fato de que também nestes casos é a descoincidência de titularidade processual com a material que justifica essa modalidade de legitimidade A legitimidade extraordinária pode ser autônoma ou subordinada assistente exclusiva inconstitucional ou concorrente inicial ou ulterior A legitimidade extraordinária não pode excluir qualquer chance de acesso à justiça pelo substituído porque senão feriria o direito de acesso à justiça Na substituição tomada apenas quando se trata de legitimação extraordinária exclusiva os poderes do substituto são apenas de direito processual 17 A DECISÃO JUDICIAL QUE REJEITA AS CONDIÇÕES DA AÇÃO DEVE SER IMUTÁVEL As condições da ação constituem institutos de natureza preliminar ao exame do mérito e por isso fazem parte do denominado juízo de admissibilidade com os pressupostos do processo Exatamente por isso caso não se verifique a existência destas condições da ação a consequência será a extinção anormal do processo sem que tenha ocorrido o exame da pretensão veiculada Segundo pensamos e mesmo a contrario sensu ao que diz o Código artigos 485 e 486 do CPC de lege ferenda entendemos que a decisão que extingue o processo por carência da ação por ilegitimidade ad causam ou falta de interesse concreto de agir não deveria estar arrolada entre as hipóteses em que se permite a repropositura da ação justamente porque se as referidas condições são necessariamente aferidas no direito material ou em última análise no próprio conflito de interesses não pode ser negado o fato de que para deferir ou não as condições da ação o magistrado teve que percorrer de uma forma ou de outra os caminhos do próprio direito material E este raciocínio também servia para a impossibilidade jurídica do pedido que foi banida do ordenamento jurídico processual com o CPC de 2015 Neste sentido embora a causa não tenha merecido tido o mérito receber a resolução do mérito é inegável que esta só não se realizou porque ante a análise do caso concreto do conflito as questões preliminares ao litígio nele aferidas não foram vencidas As condições da ação seriam por assim dizer elementos prémérito neste compreendido a pretensão processual resultante do conflito deduzido em juízo e bem por isso mereceriam uma solução ao menos intermediária ao que prescrevem os artigos 485 486 e 487 no tocante à imutabilidade do que foi julgado É absolutamente insuficiente a previsão no artigo 486 1º de que no caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I IV VI e VII do art 485 a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito Como corrigir o erro de ilegitimidade se esta é aferida em uma dada situação específica legitimante Ou se tem uma situação diversa e não há propriamente correção ou a solução será exatamente a mesma É preciso ter em mente que a ilegitimidade ativa ou passiva ad causam está diretamente relacionada com o confronto do conflito narrado em juízo com a norma abstrata que a ele se pretende encaixar Tratase de descoincidência do aspecto subjetivo da norma abstrata com o aspecto subjetivo do fato a ela imponível e portanto matéria de mérito De acordo com a regra do artigo 485 3º é possível que o juiz conheça de ofício a matéria prevista nos incisos IV V VI e IX enquanto não proferida a sentença de mérito transitada em julgado Isso nos faz concluir que se as condições da ação são aferidas a partir de elementos da res in iudicium deducta então uma decisão por carência da ação pode ser dada desde a propositura da demanda até o último momento anterior à entrega da tutela jurisdicional na sentença que pode ser antes ou depois da fase instrutória do processo Considerando portanto o fato de que as condições da ação são perquiridas num exame da superfície do conflito então correse o risco de se dar uma sentença de carência quando na verdade seria o caso de improcedência quando por exemplo tal decisão seja proferida depois da fase instrutória 19 18 20 PERDA OU AQUISIÇÃO SUPERVENIENTE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO Também é possível que ocorra perda ou aquisição superveniente das condições da ação no curso do processo Nestas situações aplicando o princípio da economia processual fulgurado no artigo 493 do CPC de modo que a decisão do magistrado reflita a existência ou inexistência do direito no momento em que decide Assim se não existia e por desatenção ninguém notou determinada condição que foi adquirida posteriori neste momento em que já existe a única solução do juiz será dar pela existência desta condição da ação O mesmo raciocínio se passa quando estamos diante de perda de condição da ação antes existente quando a consequência será inevitavelmente a extinção do processo pela aplicação do artigo 485 VI do CPC REQUISITOS ESPECÍFICOS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DAS AÇÕES PARA DETERMINADAS DEMANDAS Existem casos em que o legislador condiciona a propositura de determinada demanda ao preenchimento de determinado requisito específico É o que se denomina de condições específicas das ações como no caso de pagamento de despesas processuais para a repropositura de determinada ação que havia sido antes extinta sem julgamento de mérito artigo 486 2º do CPC8 ou o depósito prévio na ação rescisória artigo 968 II9 o prazo nos embargos do executado artigo 915 etc são requisitos específicos ou poderiam ser encartados dentro dos requisitos genéricos já estudados Tratase de discussão meramente acadêmica mas que no nosso sentir cuida de requisitos que se encaixam perfeitamente regra geral no interesse processual O seu descumprimento corresponde à inadequação do provimento pleiteado a juízo do legislador que no caso se manifesta na decisão do aplicador da lei que é o juiz Embora o provimento possa ser necessário e apto para satisfazer o autor decerto que nestes casos não cumpridas as exigências legais terseá um provimento possível juridicamente mas inadequado sob o ponto de vista do Estado que entende a seu juízo que a instauração de um novo processo só será útil caso se cumpram aquelas exigências É a utilidade vista sob o ponto de vista do Estado falado alhures A LEGITIMIDADE PELA REPRESENTAÇÃO ADEQUADA Em uma sociedade plural heterogênea com múltiplos interesses aglutinados em conflito ou em convergência muitas vezes representados por entes sem personificação jurídica surge um novo modelo de legitimidade que não se submete à dicotomia clássica ordinária e extraordinária simplesmente porque esta foi cunhada sob um modelo privatista de tutela de direitos Entre o público e o privado existe um abismo repleto de interesses intermediários coletivos difusos individuais multitudinários que também devem ser representados em juízo só que segundo critérios que se vinculam ao exercício do devido processo legal O portador desses interesses representativos de uma coletividade organizada ou não é o que se denomina de representante adequado e o legislador fez menção expressa a este 22 23 21 modelo de legitimidade no artigo 138 do CPC ao tratar do amicus curiae CONDIÇÕES DA AÇÃO EXECUTIVA A ação executiva também revela as denominadas condições da ação e o processo de execução também possui um mérito uma pretensão Entretanto qualquer discussão sobre o mérito e até sobre as condições da ação do processo de execução que demandem exercício do contraditório devem ser manifestadas por intermédio de oposição do executado embargos impugnação ou ações heterotópicas São condições da ação executiva a legitimidade aferida normalmente no próprio título o interesse necessidade verificado na exigibilidade do crédito representado no título e ainda o interesse adequação que é a existência do próprio título em si mesmo que torna adequada a execução O inadimplemento tomado como requisito necessário para qualquer execução é causa de pedir da execução artigo 786 CONDIÇÕES DA AÇÃO E MÉRITO NO REQUERIMENTO CAUTELAR ANTECEDENTE Normalmente apontados como condição da ação da tutela cautelar o fumus e o periculum se nos afiguram como questões prejudiciais do mérito cautelar que vem a ser o provimento assecuratório pretendido São questões prejudiciais porque influenciam no julgamento de outra questão que no caso é o provimento à segurança Como essa outra questão é o mérito a pretensão o pedido então denominase prejudicial de mérito A legitimidade corresponde ao pleito principal o que é facilmente percebido na tutela cautelar incidental já que visa assegurar o fim útil do processo que pretende efetivar o direito postulado na lide principal Já o interesse deve ser analisado in statu assertiones ou seja para preenchimento da tutela cautelar mormente antecedente basta a alegação da existência do fumus e do periculum cabendo a verificação in concreto como uma questão de fundo do processo cautelar A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO É MAIS CONDIÇÃO DA AÇÃO Não mais categorizada como condição da ação a impossibilidade jurídica do pedido compreende a observação no ordenamento jurídico abstratamente considerado se não há a vedação expressa à demanda formulada Em outras palavras dizer que uma demanda seria possível juridicamente significava analisar e concluir que não haveria proibição expressa no ordenamento jurídico A exegese da possibilidade jurídica do pedido pela análise a contrario sensu verificase a impossibilidade jurídica em vez da possibilidade decorre do fato de que regra geral as lides civis não guardam correspondência com o princípio da tipicidade Ainda dentro da possibilidade jurídica é muito importante deixar claro que não era só o pedido 1 2 3 4 5 que poderia ser juridicamente impossível embora a expressão do legislador artigo 267 VI do CPC revogado desse ensanchas a tal entendimento A rigor a análise da possibilidade jurídica deveria englobar todos os elementos da demanda sendo interpretação restritiva aquela que vinculava a impossibilidade apenas do pedido No clássico exemplo da dívida de jogo a impossibilidade jurídica era da causa de pedir dívida de jogo e não do pedido cobrança Embora incomum era possível categorizar a impossibilidade jurídica da demanda por inexistir vedação legal vinculada à parte na demanda como no caso em que se pretendesse a execução por expropriação contra a Fazenda Pública ou ação de usucapião contra a Fazenda Pública etc Nestas situações até poderiam existir o interesse a legitimidade mas haveria a impossibilidade jurídica da demanda precisamente no seu elemento subjetivo já que a causa de pedir e o pedido são admitidos no sistema Em nosso sentir a impossibilidade jurídica da demanda não foi extirpada do ordenamento jurídico processual mas simplesmente deixou de ser categorizada como condição da ação Isso porque a rigor a impossibilidade jurídica do pedido nada mais é do que o julgamento de improcedência do pedido do demandante justamente porque tal aspecto extraise da análise do direito material em abstrato É inescondível que a possibilidade jurídica do pedido está diretamente relacionada com o direito material afinal de contas para a sua análise basta a análise da premissa maior do provimento de mérito pretendido Se entendermos que a sentença é uma norma individualizada resultante da incidência da premissa maior norma abstrata a uma premissa menor fato então eis um claro exemplo de apreciação do mérito que pode ser feito liminarmente ao receber a demanda Imanente é o que faz parte de maneira inseparável da essência de um ser ou de um objeto inerente Segundo Chiovenda As condições da ação eram justamente aquelas possibilitadoras da obtenção dessa espécie de decisório e variavam segundo a natureza deste No caso de se pedir uma sentença condenatória as condições normalmente seriam a a existência de lei garantidora do bem pretendido através da imposição ao demandado de uma prestação b a qualidade ou identidade entre a pessoa do autor e aquela favorecida pela lei e a pessoa do demandado com a obrigada por ela e c o interesse em conseguir o bem através da Justiça CHIOVENDA Giuseppe Instituciones cit p 26 Essa teoria foi primeiramente exposta por Degenkolb em 1877 na Alemanha e na mesma época por Polsz na Hungria Na 3ª edição do seu Manuale di diritto processuale civile v 1 Liebman não mais menciona a possibilidade jurídica do pedido como sendo mais uma das condições da ação Explicase tal fato pelo motivo de que o seu único exemplo para justificar a existência de tal condição era a impossibilidade jurídica do pedido à pretensão do divórcio que extinguiria o vínculo do casamento Todavia com a superveniência de lei na Itália que previa a permissão do divórcio acabou por desconsiderar tal condição da ação Aliás é facilmente perceptível um tênue liame entre a condição do interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido a ponto de podermos considerar que esta se circunscreveria àquela Na visão de Liebman a ação é o direito a uma sentença de mérito portanto as condições da ação puderam ser por ele assim definidas São os requisitos de existência da ação devendo por isso ser objeto de investigação no processo preliminarmente ao exame do mérito Só se estiverem presentes essas condições é que se pode considerar existente a ação surgindo para o juiz a necessidade de julgar sobre o pedido Manual de direito processual civil v 1 p 154 6 7 8 9 Coube a Cândido Rangel Dinamarco o papel precioso marcante e singular de aproximar a teoria eclética da tutela executiva revisitando a execução sob uma perspectiva da teoria geral do processo por intermédio precipuamente da sua tese de livredocência defendida em 1973 com o título A execução na teoria geral do direito processual civil que foi vertida para versão comercial no insuperável livro A execução civil ANDOLINA Italo Augusto VIGNERA Giuseppe I fondamenti costituzionali della giustizia civile Il modello costituzionale del processo civile italiano 2ª ed Giappichelli 1997 Art 486 2º A petição inicial todavia não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado O depósito de cinco por cento sobre o valor da causa artigo 968 II como exigência para propositura da ação rescisória não constitui uma ofensa ao exercício do direito de ação senão porque a rescisória visa atacar a coisa julgada que é exatamente o que em tese busca se alcançar com a resolução de mérito A ação rescisória pretende regra geral o rejulgamento da lide A lide já foi julgada e o depósito é um estimulante negativo à propositura da rescisória justamente para manter a situação de segurança trazida pela coisa julgada 1 Capítulo 03 DA EXCEÇÃO GENERALIDADES A exceptio surgiu no direito romano na época do período formulário como maneira de o juiz conhecer das argumentações favoráveis ao réu que não poderiam ser de ofício conhecidas porque não estavam presentes nas fórmulas Assim para suprir as omissões e lacunas das fórmulas o juiz só poderia conhecer das questões omissas que fossem favoráveis ao réu por via de exceção Não é por outro motivo que a palavra está relacionada em seu sentido genérico com a defesa do réu representando por assim dizer os argumentos que visam excluir o direito do autor1 Destarte não obstante a origem histórica o direito comum trilhou caminho distinto e mais estrito para as exceções determinando como já se via nas Ordenações Afonsinas que as exceções seriam instrumentos processuais de oposição contra o órgão jurisdicional ou o seu representante Ainda não mais estavam relegadas ao réu e o seu conteúdo seria sempre um ataque contra o processo visando atacálo indiretamente Instituto decorrente lógico do devido processo legal estão em pé de igualdade tanto o direito de ação do autor quanto o direito de defesa do réu Assim quando a Constituição Federal concebe a existência de um direito ao contraditório com ampla defesa não está criando um direito apenas como apêndice do direito de ação Tratase como já colocara com corriqueira lucidez Cleanto Guimarães Siqueira de algo que tem a ver com o exercício da própria cidadania veículo que é da efetivação de extenso rol de garantias constitucionais do cidadão e da coletividade O réu antes de simplesmente oporse à pretensão deduzida pelo autor traduzirá com seu comportamento moldado na técnica processual o invejado grau de civilidade alcançado pela dogmática do processo civil contemporâneo2 Exatamente por isso a pretensão do réu é demonstrada na sentença de improcedência do autor A sua pretensão destarte é sempre declaratória negativa salvo na hipótese em que o autor pleiteia a declaração de inexistência de uma relação jurídica caso em que a sentença favorável ao réu será aquela que declare a existência da referida relação jurídica Aliás comprovação de que existe para o réu um direito à tutela de mérito pode ser vislumbrada em diversos dispositivos do Código de Processo Civil como por exemplo no artigo 17 quando diz que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade e ainda quando diz que só pode haver a desistência da ação pelo autor uma vez decorrido o prazo da resposta com o consentimento do réu artigo 485 4º Ainda só pode haver a modificação do libelo após a citação válida se o réu consentir desde que até o momento do despacho saneador artigo 329 II do CPC Também poderia ser citado o princípio da sucumbência formal ligado ao interesse recursal das partes ou seja extinto o processo sem julgamento do mérito pode o réu ter interesse em apelar recorrer já que também foi sucumbente 3 2 caso tenha deduzido defesa de mérito na medida em que não obteve tudo que poderia almejar como processo uma sentença de improcedência do direito postulado pelo autor Portanto se o exercício do direito de ação é um ônus para o autor o mesmo se aplica ao exercício do direito de defesa para o réu cujo ônus de oporse à pretensão do autor nasce com a vocatio in iudicium na integração da relação jurídica processual Porque é um ônus o exercício do direito de defesa configurase numa das atitudes que podem ser tomadas pelo réu em face da pretensão do autor deduzida em juízo Não estamos mais diante da regra da litis contestatio existente em determinada fase do direito romano em que o processo era visto como um contrato que preconizava só haver relação jurídica processual quando a mesma tivesse sido contestada pelo réu Estamos sim diante da regra da litispendência ou seja havendo a citação válida já há lide pendente e mesmo que o réu não compareça em juízo uma vez citado o processo será válido Desse modo se em sentido processual ação é demanda a exceção por sua vez é defesa Sendo assim qualquer defesa formulada pelo réu é exceção Tratase da chamada exceção substancial que na verdade é um contradireito ou seja tratase de um direito que se exercita contra outro no caso o direito de ação sendo portanto uma defesa do réu contra o ataque do autor Todavia não se pode confundila com reconvenção uma vez que na reconvenção ao contrário da exceção o réu não se defende ele ataca Como exemplo podese citar a exceção de contrato não cumprido tu quooque o direito de retenção a prescrição e a compensação que por sua vez é controvertida uma vez que parte da doutrina como Pontes de Miranda entende que compensação não se trata de uma exceção substancial ATITUDES DO RÉU Como já vimos o réu não escolhe ser réu já que não possui a liberdade para se recusar à vocatio in iuditium À exceção da peculiar hipótese de correção da ilegitimidade passiva descrita no artigo 338 do CPC3 regra geral não existe a possibilidade de o réu citado evitar a condição de legitimado passivo Na verdade com o rigor da palavra precisa ser réu para que possa dentro do processo mediante meios processuais adequados negar tal condição Aliás esse fato nos permite identificar uma legitimidade eminentemente processual o réu que possui legitimidade para alegar a sua ilegitimidade ad causam Apesar de não ter a escolha de ser ou não ser réu não é essa regra diante do exercício do direito de defesa Quanto a este há verdadeiro ônus para o réu defendese caso queira arcando com os prejuízos da atitude que tomar Suas possíveis atitudes diante do prazo para exercitar a sua defesa são responder à pretensão do autor reconhecer o pedido do autor ou permanecer inerte ou omisso O INÍCIO DO PRAZO PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA PELO RÉU Dispõe o artigo 335 que o réu poderá oferecer contestação por petição no prazo de 15 quinze 4 dias cujo termo inicial será a data I da audiência de conciliação ou de mediação ou da última sessão de conciliação quando qualquer parte não comparecer ou comparecendo não houver autocomposição II do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu quando ocorrer a hipótese do art 334 4º inciso I III prevista no art 231 de acordo com o modo como foi feita a citação nos demais casos Tratandose de litisconsórcio passivo ocorrendo a hipótese do artigo 334 6º4 o termo inicial previsto no inciso II do artigo 355 será para cada um dos réus a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência Por sua vez quando ocorrer a hipótese do artigo 334 4º inciso II5 havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação ao réu ainda não citado o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência Pela regra do artigo 139 VI do CPC nada impede que o magistrado possa de modo fundamentado dilatar o prazo da contestação adequandoo às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito quando por exemplo entender que o número de documentos quantidade que embasam a petição inicial eou a complexidade qualidade das informações ali contidas possam comprometer o pleno exercício do contraditório No regime atual do Código de Processo Civil a arguição da incompetência relativa e da incompetência absoluta é em preliminar de contestação mantendose a exceção como modalidade de defesa autônoma para a arguição de impedimento e suspeição do juiz Tratandose de exceção processual de impedimento ou de suspeição do juiz o prazo é também de 15 dias contados porém da ciência presumida da causa ensejadora da referida exceção artigo 146 do CPC Também no novo regime do Código a reconvenção é realizada na própria contestação como determina o artigo 343 do CPC fazendo com que a peça contestacional possa ter um caráter dúplice de defesa e de ataque ao mesmo tempo o que exige da parte que a organize adequadamente na sua petição para evitar baralhamento e confusão entre a pretensão à defesa na condição de réu e a pretensão à tutela na condição de reconvinte A simplificação do CPC é elogiável neste aspecto porque condensou na mesma peça contestação o que antes se fazia por contestação exceção de incompetência relativa e reconvenção A DEFESA DO RÉU Sendo modalidade de resposta do réu e subespécie das suas atitudes a defesa do réu pode se dar sob dois prismas resistência à admissibilidade dos requisitos essenciais ao julgamento do mérito defesa processual lato sensu e resistência ao próprio mérito Portanto ratificando toda vez que o réu se defende aduzindo motivos para impedir o julgamento do pedido mérito do autor a sua defesa é denominada de processual porque se volta contra a relação jurídica processual ou contra o direito de ação que sabemos é de índole processual Em outras palavras deseja o réu a extinção do processo sem julgamento do mérito ou a dilatação do processo permanecendo a situação jurídica no estado em que se encontra6 Todavia quando o réu se opõe à pretensão do autor desejando que a mesma seja julgada improcedente a defesa dizse de mérito 5 6 7 DEFESA PROCESSUAL Como dissemos anteriormente a defesa processual tem a finalidade de impedir o julgamento do mérito Seu aspecto teleológico relacionase com a dilatação do processo ou com a sua extinção Enquanto no primeiro caso estamos diante de defesa processual dilatória no segundo estamos diante de defesa processual peremptória A primeira ataca a relação jurídica processual sem lhe pôr fim já que apenas causa a sua dilatação incompetência impedimento suspeição A segunda é assim denominada porque visa impedir o julgamento de mérito ilegitimidade convenção de arbitragem litispendência etc Vale dizer com relação à defesa processual peremptória que ela pode ser absolutamente peremptória ou relativamente peremptória Caso vise à extinção apenas da relação jurídica processual sem impedir a repropositura da ação será relativamente peremptória por exemplo a objeção de carência de ação Entretanto caso vise à extinção da relação jurídica processual ad aeternum não sendo mais possível a repropositura da ação será absolutamente peremptória É o caso do acolhimento da perempção da litispendência e da coisa julgada Outra distinção importante entre as defesas dilatórias e peremptórias é que até por uma razão lógica uma estende o processo e a outra visa finalizálo a decisão que acolhe a defesa dilatória é interlocutória enquanto a que acolhe a defesa peremptória é verdadeira sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito DEFESA DE MÉRITO Como expusemos anteriormente na defesa de mérito o réu resiste à pretensão ensejando julgamento de mérito de improcedência do pedido do autor Assim a defesa de mérito de qualquer espécie visa sempre conseguir o pronunciamento desfavorável para o autor e que sobre tal pronunciamento não exista rediscussão salvo por ação rescisória no prazo bienal a que alude o artigo 975 do CPC Por esse motivo não há defesa de mérito relativamente peremptória quando acolhida tal defesa ela será sempre peremptória Por óbvio que a defesa do réu inclusive a de mérito não tem o condão de modificar a res in iuditium deducta fato que obriga sempre a atacar ou o processo ou o pedido nele contido7 Todavia ao contrário da defesa processual pura e simples a defesa de mérito faz nascer para o réu o direito a uma sentença meritória pelo fato de que contrastando a pretensão do autor a sua finalidade é alcançar um pronunciamento peremptório sobre tal lide Assim pensamos se o réu aduz defesa de mérito e o processo vem a ser extinto por sentença que não julga a lide poderá ele apelar porque foi sucumbente não obteve tudo que o processo poderia lhe dar e possui portanto interesse recursal TIPOS DE DEFESA DE MÉRITO A defesa de mérito é sempre aquela que se opõe à pretensão do autor Todavia essa oposição à 1 2 3 4 5 6 pretensão pode assumir diferentes prismas dependendo da ótica pela qual seja focalizada Assim nada impede que o réu negue a existência dos fatos alegados pelo autor como ainda reconheça tais fatos mas não admita que assumam os efeitos pretendidos por ele Nesse caso o réu estará impugnando os fatos constitutivos do direito do autor Há situações entretanto em que o réu reconhece o direito postulado pelo autor mas o contradita com uma causa extintiva modificativa ou impeditiva do direito pleiteado Ora se José cobra determinada dívida e Maria defendese alegando a prescrição causa extintiva é inegável que o réu reconheceu que pelo menos existiu a dívida mas contrapôs um elemento que impede a sua cobrança a prescrição Portanto as defesas de mérito serão denominadas de diretas quando ataquem o fato constitutivo do direito do autor ora negando a sua existência ora negando seus efeitos jurídicos Serão denominadas de indiretas as defesas que sem se pronunciarem sobre os fatos constitutivos do direito do autor mas ao contrário reconhecendoos existentes8 oponham outros impeditivos modificativos ou extintivos do direito do autor Nesta hipótese há ataque ao mérito não por vício de sua constituição mas sim por elementos supervenientes à sua formação Na hipótese o réu reconhece que houve fatos constitutivos de um direito que todavia está por ora impedido extinto ou modificado Destarte como se verá oportunamente nas regras de distribuição do ônus da prova aqui na defesa indireta de mérito cabe ao réu a prova dos fatos extintivos modificativos ou impeditivos do direito do autor9 Consistia a excepcio numa verdadeira exceção no sentido vulgar da palavra era um exceto se um salvo se inserido na fórmula si non ac si non quod ou qua de re non e semelhantes em favor do réu acrescentado à ordem de condenação SANTOS Moacyr Amaral Da reconvenção no direito brasileiro p 59 Ver ainda Leo Rosenberg Tratado cit v 2 103 Cleanto Guimarães Siqueira cit Art 338 Alegando o réu na contestação ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado o juiz facultará ao autor em 15 quinze dias a alteração da petição inicial para substituição do réu Parágrafo único Realizada a substituição o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou sendo este irrisório nos termos do art 85 8º 6º Havendo litisconsórcio o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes II quando não se admitir a autocomposição Ao resistir à pretensão do autor o réu deseja que permaneça a situação ou seja enquanto o autor pleiteia uma providência jurisdicional que de certa forma altere a situação atual que lhe é desfavorável o réu satisfeito com o status quo deseja simplesmente a sua manutenção Nesse sentido Marinoni quando diz Para que impere a igualdade no processo é preciso que o tempo seja isonomicamente distribuído entre as partes litigantes O tempo deve ser repartido no curso do procedimento de acordo com o índice de probabilidade de que o autor tenha direito ao bem disputado Esta probabilidade está associada à evidência do direito do autor e à fragilidade da defesa do réu Quando o direito do autor é evidente e a defesa do autor carece de seriedade entra em jogo a tutela antecipatória como técnica de distribuição do ônus do tempo do processo Tutela antecipatória julgamento antecipado e execução imediata da sentença p 2930 7 8 9 A alegação de fato impeditivo extintivo ou modificativo exceção substancial defesa indireta de mérito não modifica a pretensão do autor mas amplia a cognição do processo na medida em que será preciso apreciar os fatos novos trazidos pelo réu para julgar procedente ou improcedente o pedido do autor Sobre a técnica de antecipação da tutela em decorrência da alegação de exceção substancial pelo réu ver Luiz Guilherme Marinoni Tutela antecipatória cit p 33 e ss A defesa de mérito indireta exceção substancial ou material também pode assumir o caráter de objeção ou exceção stricto sensu no tocante à possibilidade de ser ou não conhecida de ofício pelo juiz Assim a decadência defesa de mérito indireta é verdadeira objeção Já a exceptio non adimpleti contractus é verdadeira exceção porque dela o juiz não pode conhecer de ofício Nesse sentido Leo Rosenberg Tratado cit v 2 p 147 1 2 3 Capítulo 04 DO PROCESSO PROCESSO E DEMOCRACIA O processo nada mais é do que um método de trabalho estatal que deve pautar o exercício das funções judiciária executiva e legislativa O Estado democrático de Direito exige que este método de trabalho seja um espelho do que se espera de uma democracia ou seja o processo estatal administrativo jurisdicional ou legislativo deve refletir os cânones democráticos o que significa que deve ser participativo impessoal transparente fundamentado com amplo contraditório e defesa célere entre outras características que garantam e realizem o que se denomina de direito fundamental ao devido processo Cingindose ao processo jurisdicional este método de trabalho tem por finalidade resolver conflitos e pacificar as lides aí incluída a atividade jurisdicional satisfativa É portanto imperativo constitucional tanto sob o ponto de vista do dever do Estado Democrático quanto sob o prisma do direito fundamental do cidadão que tal processo método realize e reflita o devido processo legal este postulado é uma cláusula aberta cujo núcleo formativo é a duração razoável a isonomia o contraditório e ampla defesa o dever de fundamentação das decisões judiciais a imparcialidade o juiz e promotor natural O devido processo legal impõe o modo de ser do processo fazendo com que não seja simplesmente um método qualquer de atuação do Estado judiciário administrativo e legislativo mas sim um método democrático de atuação do Estado tal como impõe o texto constitucional ATIVIDADE JURISDICIONAL JURISDIÇÃO AÇÃO E PROCESSO Como se disse o Estado exerce a função jurisdicional por intermédio de um método de resolução de conflitos denominado de processo que deve guiarse pelo respeito ao devido processo legal Neste ponto podese dizer de forma bem simples que o processo é uma estrada que une o jurisdicionado à jurisdição que a provoca por intermédio do direito de ação Logo a atividade jurisdicional compreende necessariamente três elementos fundamentais que são a ação na qual se inclui o direito de defesa o processo e a própria jurisdição O PROCESSO NA PARTE GERAL DO CPC A primeira parte do novo CPC foi denominada de parte geral e foi dividida em seis livros distintos nesta ordem 1 2 3 4 5 6 4 41 das normas processuais fundamentais da função jurisdicional dos sujeitos do processo dos atos processuais da tutela provisória e da formação suspensão e extinção do processo O critério utilizado pelo legislador para fazer as divisões dos temas e intitulálos em respectivos livros da parte geral não foi adequado do ponto de vista sistemático Isso porque se por um lado merece todo elogio a divisão dos temas em relação aos Livros I e II o mesmo não se diga quando se está diante dos Livros III IV V e VI Isso porque todos estes Livros III ao VI não apenas os seus títulos como também os seus respectivos conteúdos referemse ao mesmo fenômeno da teoria geral do direito processual o processo aqui visto como método estatal de solução de conflitos Assim seria lógico que o Livro III da parte geral do Código fosse intitulada do processo não só porque seria uma sequência lógica dos livros precedentes mas também porque são partes desse fenômeno que cuidam os Livros III IV V e VI Enfim antes de falar em sujeitos do processo ou de atos do processo ou de tutelas provisórias ou por fim de formação suspensão e extinção do processo seria mister que o legislador elogiosamente tão meticuloso nos termos adotados no NCPC tivesse a preocupação de inserilos no tronco de onde emanam qual seja o processo A rigor o Livro I da parte geral referese não apenas ao processo mas ao direito processual civil onde convivem e comungam não apenas o método de trabalho denominado processo mas outros pilares desta ciência como a jurisdição e o direito de ação e defesa outras técnicas de solução de conflitos daí por que nos parece acertado ter reservado o Livro 1 para tratar das normas processuais fundamentais da ciência como um todo Por sua vez o Livro II foi reservado à função jurisdicional que a rigor poderia incluir não apenas a jurisdição e seus consectários e a ação mas também o processo Mas se este fenômeno mereceu destaque em separado era mister que o Livro III fosse dedicado ao processo com as subdivisões referentes ao tema sujeitos atos nulidades formação suspensão extinção etc GENERALIDADES Processo é um método estatal de solução de conflitos Partindo da premissa de que o processo jurisdicional é um método de trabalho estatal para resolução de conflitos o processo indica um caminhar para frente A própria palavra processo no seu conceito etimológico significa marcha avante do latim procedere seguir adiante Ao contrário o caminhar para trás significa retrocesso 42 Tomando como ponto de partida esses aspectos veremos que a palavra processo de tão importante que é emprestou o seu nome para designar a ciência do direito processual civil Por outro lado se processo é um caminho deve ligar então duas extremidades Essas duas extremidades são a jurisdição e a açãodefesa Exercitase o direito de ação e de defesa provocandose a jurisdição para a resolução de um conflito de interesses O processo se coloca nesse hiato que une a jurisdição da ação É nesse sentido que o processo deve ser entendido como caminho idôneo e democrático que permite o exercício efetivo do direito de ação e a pacificação do conflito aí incluindo a atividade satisfativa Sendo o processo um método de trabalho um caminho que o jurisdicionado deve percorrer para obter pacificação do conflito resta identificar o quê como e quem deve estar presente neste método para que ao final seja obtida a solução do litígio Enfim trocando em miúdos é importante decifrar quem participa e como participam os sujeitos do processo quais as regras desse método como devem ser tratadas as falhas e os vícios desse método etc Processo relação jurídica complexa em contraditório O conceito de processo ainda não está totalmente sedimentado As diversas teorias que explicam a sua evolução e respectivos conceitos vêm demonstrar justamente a volatilidade com que a doutrina tem evoluído na conceituação desse instituto fundamental da teoria geral do processo Há porém algumas certezas como por exemplo de que se trata de um método de trabalho democrático que caminha em direção à pacificação do conflito marcado por ínsito franco e dinâmico contraditório e dever de cooperação entre os seus participantes Destarte quem enxerga os autos de um processo a sua representação física ou virtual verifica que o processo se apresenta por inúmeras relações jurídicas existentes entre todos os seus sujeitos animada por um procedimento em contraditório pleno com finalidade própria com objeto com requisitos específicos para a sua existência e validade e informado por princípios que regulam a sua constituição e seu desenvolvimento Todos esses princípios são de raiz constitucional oriundos do devido processo legal que por sua vez se densifica pelos princípios do contraditório da ampla defesa do exercício efetivo do direito de ação do juiz natural da publicidade da duração razoável da isonomia real etc Como foi dito dentre todas as relações jurídicas que gravitam em um processo há uma delas a principal delas que traz a própria motivação da razão de ser do processo Tratase da relação jurídica envolvendo os sujeitos do conflito de interesses que se desloca da vida social para dentro do processo É esta relação jurídica resistida ou insatisfeita que deve ser o eixo instrumental do processo pois serve ela como método de pacificação justamente de referido conflito O processo é pois uma relação jurídica mas não uma relação estática Bem pelo contrário o processo é uma relação jurídica em constante movimento que se desenvolve de modo sequencial progressivo cujo principal objetivo é a entrega da tutela jurisdicional trazendo a paz social Além de ser uma relação jurídica em movimento ou animada por um procedimento modus 43 44 faciendi a relação jurídica processual não é uma relação simplória Tratase de uma relação jurídica extremamente complexa porque durante o seu desenvolvimento os seus sujeitos assumem posições jurídicas variadas decorrentes das faculdades ônus direitos obrigações e deveres Por tudo isso é certo dizer que nem a relação jurídica existe sem o movimento nem o movimento existe sem a relação jurídica Processo constante formação de situações jurídicas processuais no curso do procedimento Assim depois de um longo caminho evolutivo ainda inacabado podemos dizer que o conceito de processo não é de simples procedimento tampouco somente de relação jurídica processual Conquanto seja correta a indicação de que os seus sujeitos sejam integrantes de uma complexa relação jurídica denominada de relação jurídica processual em que se exercem posições jurídicas variadas faculdades ônus obrigações e deveres nos diversos atos que o compõem também é certo dizer que o movimento que permite o caminhar o andar o procedimento da relação jurídica ao seu desiderato também faz parte do seu conceito1 Processo sujeitos processuais atos processuais e situações jurídicas processuais subjetivas Pretender dizer que os sujeitos do processo seriam autor juiz e réu é tomar por base uma ideia mínima dos sujeitos da relação jurídica processual em movimento Por ser complexa formada por diversas situações jurídicas essa relação pode abrigar outros sujeitos e até mesmo aqueles em posições diferentes das que normalmente ocupam Assim por exemplo o juiz que atua como sujeito imparcial da relação jurídica processual atuará como sujeito parcial quando figurar na condição de legitimado passivo da exceção de suspeição em face de si proposta Adotar aquele conteúdo mínimo seria esquecer a presença do membro do Ministério Público quando atua como fiscal da lei dos auxiliares de justiça oficial de justiça perito administrador escrivão etc do assistente dos advogados etc Por tudo isso vale gizar que a expressão sujeitos do processo possui um espectro de abrangência maior do que os sujeitos da demanda não só porque o processo é uma relação jurídica de direito público com a presença do Estadojuiz mas também porque não são somente os integrantes da demanda que atuam no processo Assim é muito importante deixar claro que jamais se poderia estabelecer uma regra quanto à legitimidade para realizar os atos processuais e à legitimidade para a demanda porque como se disse o primeiro é continente do segundo Os sujeitos do processo são todos aqueles que dele participam e que segundo os artigos 5º e 6º do CPC devem atuar de acordo com a boafé e cooperar no sentido de que se alcance em tempo razoável a solução justa e efetiva para o conflito de interesses 45 46 Há portanto uma correlação ontológica entre o ato processual a ser praticado e o sujeito processual legitimado a realizálo vg o perito judicial escolhido pelo juízo é o sujeito processual legítimo para realizar o ato processual de perícia o réu é o sujeito processual legítimo para o ato processual de contestar o oficial de justiça para executar a ordem judicial etc A legitimidade e os sujeitos do processo as posições jurídicas legitimantes na dinâmica do processo O processo é uma entidade complexa formada por sujeitos objeto pressupostos e finalidades próprios Justamente por ser complexo dinâmico e dialético o procedimento animado pela relação jurídica processual atribui a estes sujeitos faculdades ônus obrigações deveres e poderes ante uma determinada situação jurídica que os envolva Nesse diapasão é que se situa a figura da legitimidade O sujeito processual só estará credenciado a atuar na posição jurídica processual respectiva se possuir legitimidade para tanto Exatamente por isso a palavra legitimidade exprime ideia de transitividade de caráter relacional e só existe perante uma dada situação Assim só se é legítimo com relação a alguma coisa eou alguém não sendo lícito pensar que a legitimidade seja sinônimo de atributo de alguém e que por isso mesmo exista de per si e acompanhe essa pessoa em qualquer situação A legitimidade é variável ou seja depende da posição jurídica assumida pelo sujeito processual em um determinado momento do desenvolvimento do processo Assim podemos dizer que legitimidade é a qualidade do sujeito em função do ato jurídico realizado ou a realizar Legitimidade para a prática de atos do processo e legitimidade para a demanda É importante notar que quando se distingue a legitimidade ad causam ordinária da legitimidade extraordinária2 apenas se está especificando a legitimidade a partir de elementos da demanda cujo espectro de abrangência por ordem lógica está inserido na legitimidade dos sujeitos do processo A legitimidade tratada no parágrafo anterior está relacionada apenas com a demanda e bem sabemos que os sujeitos da demanda não se confundem com sujeitos do processo Aliás bem por isso é que existe diferença entre a legitimidade para demandar e a legitimidade para praticar atos jurídicos no processo O fato de não raras vezes o sujeito do processo legitimado a praticar determinado ato processual contestação ou petição inicial ser também o sujeito da demanda não nos permite criar uma regra ou premissa igualando as duas figuras Não fosse assim não teríamos como explicar por exemplo o fenômeno de permitir ao juiz suscitar o incidente de resolução de demandas repetitivas Podemos dizer que o juiz possui legitimidade porque é sujeito do processo embora obviamente não a possua para a demanda Aliás tal entendimento serve para explicar também a legitimidade do réu para arguir a sua ilegitimidade passiva ad causam artigo 338 do CPC Tem legitimidade enquanto sujeito do processo sujeito processual parte em sentido processual litigante processual embora não a possua no conflito de interesses Nesta hipótese verifica 47 48 se ter havido uma dissociação entre a legitimidade da demanda e a legitimidade no processo sendo esta última de âmbito inexoravelmente maior do que a primeira Como se observou o CPC não cuidou apenas da legitimidade como condição da ação Não mesmo Ora estando contida no processo mas sendo aferida a partir de elementos de direito material e anteriores ao próprio processo as legitimidades ad causam petendi e excipiendi não são as únicas modalidades de legitimidade existentes até porque as partes na demanda não são os únicos sujeitos interessados no processo como visto alhures Os sujeitos do processo são todos os que dele participam que se dividem ainda em sujeitos parciais e imparciais Dentre os sujeitos parciais destacamse as partes autos e réu exequente e executado requerente e requerido ou seja aqueles que normalmente correspondem aos sujeitos que estão no conflito de interesses Concluise pois que existem inúmeros atos processuais que não são praticados pelo sujeito da demanda mas que são praticados por um sujeito parcial ou imparcial no e do processo Legitimidade para demandar extra e préprocessual e legitimidade para atuar no processo processual Enquanto a legitimidade para a demanda ordinária e extraordinária se perquire fora do processo em função dele mas fora dele mediante a análise do direito material em conflito a situação litigiosa em concreto a legitimidade processual é adquirida no processo e somente quem é seu sujeito a possui Ser sujeito do processo basta para se ter legitimidade processual para determinado ato processual a ser realizado ou a realizar dentro do referido processo Mais do que a sensível diferença em se distinguir a legitimidade da demanda com a legitimidade processual apontando apenas a primeira como condição da ação é verdade que cada uma destas modalidades de legitimidade possui funções diferentes no processo Enquanto a legitimidade para demandar ordinária ou extraordinária apresentase como condição da ação a legitimidade processual mostrase como um requisito especial de determinado sujeito processual para tal ato do processo Capacidade processual e legitimidade processual O fato de se ter a capacidade processual atributo da pessoa não significa que haverá a legitimidade processual qualidade em função de determinado ato A legitimidade processual não se confunde com a capacidade processual Esta corresponde a um atributo de uma determinada pessoa estar fora do rol dos artigos 5º e 6º do CC sob pena de ser representado ou assistido que não é variável de situação para situação Explico Um tenor é capaz para cantar óperas assim como é capaz de cantar frevo em ambos os casos não figura no rol dos artigos 3º e 4º do CC mas é legítimo apenas para cantar óperas já que só neste caso é reconhecido e aplaudido pelo público Há uma situação legitimante apenas no primeiro caso Assim a capacidade independe da legitimidade Tratandose de legitimidade para agir na demanda condição da ação como já dissemos esta legitimidade é perquirida a partir de elementos de 49 direito material e por ser a ação um instituto de natureza préprocessual é certo que a legitimidade para agir embora só tenha sentido em função do processo também é préprocessual e independe dos requisitos deste para que ela possa ser válida ou inválida Entretanto já com relação à legitimidade processual a coisa se passa de modo diverso A legitimidade processual como o próprio nome já diz nasce no processo com o processo e está relacionada com os sujeitos processuais todos os sujeitos inclusive as partes na demanda Se a legitimidade processual nasce com o processo decerto que deve respeitar os pressupostos de existência e desenvolvimento válido e regular do próprio processo Assim ninguém terá legitimidade processual se não houver citação pressuposto de existência ou se esta foi inválida pressuposto de validade Por isso também não haverá legitimidade processual se aquele que pretende exercêla para determinado ato processual não possuir capacidade processual este pressuposto processual de validade Com isso queremos dizer que a capacidade processual por ser um pre ssuposto processual de validade da relação jurídica processual é por si e por isso mesmo um antecedente lógico da legitimidade processual Embora aparentemente a capacidade processual não influencie na existência da legitimidade processual porque esta decorre de uma situação legitimante no processo é importante que se diga que a capacidade processual é requisito de validade do processo de cada ato nele contido logo processo com sujeitos incapazes processualmente são nulos e sendo nulos todas as situações legitimantes neles conferidas serão igualmente nulas Seria como dizer que a capacidade processual é preliminar à legitimidade processual já que se esta é conferida no processo e aquela é requisito de validade deste mesmo processo então processo de sujeitos sem capacidade é processo nulo que ipso facto será formador de situações legitimantes igualmente nulas Processo e seu objeto No que pertine ao objeto do processo mérito3 três correntes fundamentais podem ser arroladas no conceito de mérito no processo civil a a lide é colocada como o objeto do processo4 b as questões de fundo da demanda são colocadas como o objeto do processo5 e c o objeto do processo seria formado por elementos externos carreados ao processo por intermédio da demanda6 Dentro da última corrente citada destacase a de Karl Heinz Schwab7 para quem o objeto do processo8 que denomina de objeto litigioso é a pretensão processual qual seja aquilo que o pedido feito ao poder jurisdicional representa O pedido formulado nada mais é do que a cristalização da exigência de obtenção da tutela jurisdicional Essa pretensão é que constitui o objeto do processo Essa pretensão é veiculada por intermédio da demanda e identificada no pedido mediato e imediato deduzido em juízo A identificação dos elementos da demanda aí incluído o objeto do processo e a sua estabilização no processo são de suma importância para a segurança jurídica para o pleno exercício do contraditório e também para o desenvolvimento da cognição judicial Assim por estas razões é que se impõe a regra da estabilização da demanda que impede a modificação do pedido a causa de pedir sem o 410 consentimento do réu após a sua citação artigo 329 bem como da legitimidade das partes salvo nas hipóteses que a lei expressamente autorizar artigo 108 Pressupostos processuais Por ser um método de trabalho instrumental o processo tem requisitos que precisam ser cumpridos e atendidos para que enquanto método possa exercer a sua função de pacificação dos conflitos com garantia do devido processo legal O legislador estabelece os denominados pressupostos processuais ou requisitos de desenvolvimento válido e regular do processo que se colocam como elementos em tese necessários para que se alcance a solução dos conflitos de forma justa e adequada com atendimento do devido processo legal Obviamente que tais requisitos ou pressupostos do processo seguem a própria razão de ser do processo ou seja sempre tem um papel instrumental um fim que é o alcance da tutela justa efetiva e tempestiva Disso se conclui que tais pressupostos sempre que possível poderão ser convalescidos se neles houver algum tipo de vício tendo em vista o fim maior e lógico de o método processo servir como instrumento de realização da justiça O Código de Processo Civil classifica os pressupostos processuais em pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo tal como se observa no artigo 485 IV do CPC Os pressupostos processuais de constituição do processo são aqueles requisitos cuja ausência importa em defeito processual na formação da relação jurídica processual matriz em torno da qual tantas outras relações jurídicas são formadas que segundo conceito formulado pelo referido autor traduzse em última análise como aquela relação jurídica formada entre o autor e o juiz entre o juiz e o réu e entre o autor e o réu9 Já os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo são aqueles que presumem a relação jurídica processual já constituída e estão diretamente relacionadas com os requisitos que se exigem para que esta relação possa se desenvolver rumo ao seu desiderato que é a solução do litígio Com base nas premissas acima elaboram os autores supramencionados a seguinte classificação dos pressupostos processuais 1 Pressupostos processuais de constituição da relação jurídica processual a demanda petição inicial ainda que inepta iniciativa da parte b jurisdição órgão judicante ainda que incompetente c citação mesmo que não tenha sido promovida validamente requisito para que a relação processual regra geral10 se forme integralmente 2 Os pressupostos processuais responsáveis pelo desenvolvimento válido e regular do processo são classificados sob dois aspectos distintos pela maior parte da doutrina em positivos que devem estar presentes na relação jurídica processual e negativos que devem estar ausentes para que a relação jurídica processual seja válida Quanto aos pressupostos processuais negativos acreditamos que poderiam ser denominados de impedimentos processuais já que impedem a formação da relação jurídica processual não se situando propriamente no plano da validade do processo Esses pressupostos ou impedimentos melhor dizendo são a duplicidade de litispendência a coisa julgada preexistente a convenção de arbitragem e a perempção No nosso sentir os três primeiros seriam impedimentos processuais que afloram no processo como requisitos negativos para o exercício da ação ou seja requisitos negativos do interesse necessidade processual Já a perempção figura de duvidosa constitucionalidade seria um impedimento processual à formação da relação jurídica processual portanto fora do plano de validade Entretanto por razões didáticas apresentaremos a classificação mais aceita pela doutrina São pressupostos processuais de desenvolvimento válido e regular do processo11 a capacidade postulatória exigência de a parte postular em 411 juízo através de advogado12 ressalvadas as exceções legais sob pena de nulidade dos atos processuais praticados b petição inicial regular apta pressuposto processual positivo c competência do juízo ausência de infração às regras determinantes da competência absoluta e imparcialidade do juiz ausência de impedimento pressuposto processual positivo d capacidade processual erroneamente denominada legitimidade processual também não se confunde com a legitimidade ad causam que é condição da ação pressuposto processual positivo e citação válida ou comparecimento espontâneo do réu pressuposto processual positivo f litispendência pressuposto processual negativo ou extrínseco g coisa julgada pressuposto processual negativo ou extrínseco h convenção arbitral pressuposto processual negativo ou extrínseco i perempção pressuposto processual negativo ou extrínseco As consequências práticas advindas da classificação dos pressupostos processuais em pressupostos de existência e de validade giram em torno da questão da legitimidade das partes para suscitarem a existência de vícios de nulidade absoluta ou relativa ou de defeito na própria formação da relação processual em razão da ausência de quaisquer desses requisitos de admissibilidade do exame do mérito e dos mecanismos de que podem se valer para impugnarem os atos praticados especialmente a sentençaacórdão que pôs termo ao processo além da possibilidade de o juiz arguir de ofício o vício do ato que praticou seja desconstituindoo seja declarandoo inexistente Incidentes processuais Entre a petição inicial e o ato final do processo é possível que surjam situações que incidindo sobre a tramitação normal e ordinária do feito possam retardarlhe o curso natural Dependendo da situação que incida enfim em sua complexidade às vezes será necessário que se tenha um procedimento próprio para aquela situação complexa e noutras vezes em face da simplicidade da situação será decidido o incidente com uma simples e quase imperceptível dilatação da marcha processual Neste passo considerase incidente processual no Código de Processo Civil o fato jurídico13 novo voluntário ou involuntário que cai sobre o processo em curso formando um procedimento lateral típico e exclusivo para a sua resolução Conquanto este fato jurídico possa ser uma demanda uma questão ou um ponto incidental para o Código os incidentes processuais são apenas as questões incidentes que dependem de procedimento próprio e lateral para serem resolvidas O incidente processual tanto pode ser suspensivo ou não da marcha processual na qual ele incide como por exemplo a exceção de suspeição e impedimento do juiz e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica respectivamente Destarte o CPC adotou claramente o conceito procedimentalista dos incidentes processuais ou seja que são incidentes processuais apenas aquelas questões incidentais que ocasionam a formação de um procedimento próprio lateral ao principal Pelo Código o incidente processual é toda questão de fato ou de direito que surge sobre um processo em curso exigindo um procedimento lateral para resolvêlo Isso seria diferente de processo incidental resolvido por sentença onde se tem uma nova relação jurídica processual que incide sobre outra preexistente podendo ou não se utilizar da base procedimental existente no processo sobre o qual incidiu Assim incidente processual seria uma coisa e processo incidental seria outra muito embora ontologicamente derivem do mesmo fenômeno São exemplos de incidentes processuais o incidente de desconsideração da personalidade jurídica 412 4121 4122 artigo 133 do CPC o incidente de exceção de suspeição ou impedimento artigo 146 do CPC o incidente de arguição de falsidade artigo 436 III do CPC o incidente de indenização pela averbação premonitória indevida artigo 828 5º o incidente de remição do bem hipotecado artigo 902 o incidente de assunção de competência artigo 947 do CPC o incidente de arguição de inconstitucionalidade artigo 948 o incidente de resolução de demandas repetitivas artigo 976 o incidente de conflito de competência artigo 951 o incidente de suspensão de liminar ou sentença artigo 4º da Lei 84371992 etc Do procedimento Noções preliminares Durante a fase em que o direito processual civil não era visto como uma ciência autônoma mas um simples apêndice do direito civil a distinção entre processo e procedimento não existia Como bem nos informa Machado Guimarães14 o fim dessa fase denominada de procedimentalista pelo simples fato de que dava mais ênfase e importância aos aspectos exteriores do processo à sua forma e modo de exercício data da importantíssima obra de Oskar von Bulow que em 1868 com a obra Teoria dos pressupostos processuais e exceções dilatórias demonstrou a distinção entre uma coisa e outra15 Mesmo possuindo a mesma origem etimológica as palavras processo e procedimento não possuem o mesmo significado na linguagem forense Ambas derivam do latim procedere ir adiante andar para frente prosseguir mas na linguagem jurídica possuem significação diferente16 Assim a doutrina procurou diferenciar processo de procedimento dizendo que processo é a soma de atos que se realizam para a composição do litígio e procedimento é apenas o modo e forma com que esses atos se sucedem e encadeiam17 Por isso na distinção entre os termos citados não temos dúvida em dizer que processo é sempre sinônimo de relação jurídica processual em movimento complexa formada por várias situações jurídicas que se sucedem de forma encadeada com franco e pleno contraditório que envolve sujeitos e litígios voltados para um fim comum Procedimento então seria a maneira pela qual a relação jurídica processual processo caminhará para a sua finalidade que é a entrega da tutela jurisdicional Entretanto tais dissociações não são mais cabíveis com a evolução da ciência processual pois não há mais como dissociar processo de procedimento porque este último integra a essência daquele Enfim como já foi dito o procedimento faz parte do conceito de processo já que este não pode ser concebido como uma relação jurídica estática tampouco um procedimento sem uma relação jurídica processual O processo é o método e o procedimento é ínsito a este método de trabalho Processo e procedimento sob a perspectiva da competência legislativa constitucional Com o advento da Constituição Federal de 1988 voltou à tônica o já esquecido e sedimentado assunto da distinção entre processo e procedimento Isso porque diante da competência legislativa 4123 41231 constitucional artigos 22 e ss da CF1988 processo e procedimento receberam tratamentos distintos ou seja tudo que disser respeito à matéria de processo no direito processual só pode ser legislado privativamente pela União artigo 22 I O que corresponder à matéria de procedimento no direito processual é de competência concorrente artigo 24 XI permitindo que Estados e Distrito Federal complementem em matéria procedimental o que for legislado pela União em caráter de norma geral Assim dependendo da natureza da matéria objeto de legislação apenas a União terá competência para criar leis a respeito Só para se ter um exemplo podem os Estados legislar a respeito do modo de se realizar a citação Podem os Estados legislar criando ou suprimindo recursos Ora diante das indagações é claro e perceptível que no primeiro exemplo a resposta é positiva porque legislar sobre o modo de realização da citação não implica a priori ferimento do devido processo legal Todavia no segundo exemplo a resposta é negativa porque suprimir ou criar recursos só pode ser feito por lei federal já que diretamente relacionado com o princípio do duplo grau de jurisdição Portanto a distinção do conteúdo do que seja matéria de processo e matéria de procedimento passa pela análise do que sejam normas processuais stricto sensu e normas procedimentais Tudo aquilo que estiver relacionado com a proteção do devido processo legal que imponha uma uniformidade do processo em todo o território nacional só pode ser objeto de lei federal Se de outro lado não importar em ofensa às normas fundamentais do direito processual aos princípios do processo e ainda inexigir uniformidade em todo o território nacional porque não significará perda de garantia processual então estaremos diante de norma procedimental Nem sempre esta identificação será simples Neste ponto sempre lembrando que deverão ser respeitadas as normas gerais procedimentais que eventualmente já tenham sido criadas ou sejam criadas pela União como determinam os parágrafos do artigo 24 da CF1988 Os princípios regentes do procedimento legalidade e liberdade das formas Noções preliminares O processo caminha e se exterioriza por intermédio de um procedimento e mais precisamente um procedimento animado por um contraditório entre os sujeitos processuais que aos poucos vai formando novas e novas situações jurídicas até chegar ao seu fim Assim sendo o procedimento o modo o ritmo a forma como o processo caminha bem se pode imaginar a sua importância para o atendimento de inúmeros princípios constitucionais do processo tais como a duração razoável o contraditório a ampla defesa etc Não existe processo sem procedimento porque a noção de procedimento é ínsita a de processo e viceversa Resta saber então qual o procedimento que deve ser adotado ou seguido diante de uma lide levada ao Poder Judiciário Diversos são os fatores que determinam o tipo de procedimento a ser adotado o tipo de atividade jurisdicional cognição ou execução o direito reclamado se consta em algum procedimento especial 41232 dentro ou fora do código se a parte envolvida no conflito goza de alguma prerrogativa procedimental etc Seria utopia imaginar que o legislador pudesse antever de forma abstrata qual o modelo procedimental mais adequado para tutela dos direitos Pode e isso ele fez e faz criar um procedimento padrão com vertentes e variante que se apresentam dependendo das situações jurídicas que se desenvolvem ao longo do feito Mas nem assim consegue atingir o máximo de satisfação em relação à forma como deve caminhar a relação jurídica processual para alcançar o seu desiderato Eis que diante do caso concreto é possível que existam situações inclusive de processos em curso em que a não se tenha adotado o procedimento legal previsto pelo legislador b não existam regras procedimentais delimitadas pelo legislador para esta ou aquela hipótese levada ao Poder Judiciário como por exemplo para o incidente de suspensão de segurança previsto no artigo 4º da Lei 84371992 ou ainda para o procedimento da remição da execução previsto no artigo 826 do CPC etc c o legislador tenha expressamente deixado para o magistrado a possibilidade de ele encontrar para determinada situação jurídica processual o procedimento que lhe parecer adequado para o caso em concreto Assim o que governa o regime jurídico procedimental a ser adotado são dois princípios que derivam da efetividade e da segurança princípios que se completam e que se ajustam em prol da realização justa dos direitos fundamentais por intermédio do processo Tratase da legalidade das formas e da liberdade das formas O CPC adotou ambos deixando claro que em determinadas situações é o primeiro ou o segundo que deve prevalecer sem contudo anular um ao outro em razão da máxima da proporcionalidade A superação do modelo legalista do procedimento pela liberdade das formas Inicialmente é de se dizer que a superação do liberalismo fez com que diversos institutos do processo fossem revistados sob um novo olhar jurídico agora de índole constitucional onde este método estatal de resolução de conflitos passou a ser instrumento de concretização dos direitos fundamentais Um dos institutos que passou por essa metamorfose foi o procedimento aqui dissecado como forma e se desenvolve progressivamente e em contraditório à relação jurídica processual complexa É que antes regido pela legalidade das formas sob o período do liberalismo estatal com inexorável privilégio da segurança jurídica e restrição à liberdade do juiz e posteriormente regido pela liberdade das formas no modelo constitucional do processo com nítida valoração da efetividade e ampliação dos poderes do juiz o procedimento deixou de ter uma mínima flexibilidade porque regulada em abstrato pelo legislador e passou a ter uma máxima flexibilização porque regulada em concreto pelo juiz Essa mudança permite que o desenvolvimento e caminhar do processo seja mais rente às necessidades da causa Nesse diapasão o juiz deixa um papel de mero expectador do procedimento e passa a ser um personagem decisivo em cooperação com as partes na busca do melhor caminho procedimental para 1 2 3 solucionar o conflito de interesses de forma justa Seguindo a classificação a partir da superação paulatina entre a legalidade e a liberdade das formas admitemse três maneiras de flexibilizar o procedimento tornandoo mais adequado às circunstâncias da causa flexibilização procedimental legal flexibilização procedimental judicial e flexibilização procedimental das partes A flexibilização do procedimento já estava presente no CPC de 1973 ainda que de forma tímida não sistemática e muito mais próxima de uma legalidade das formas Em diversos momentos do código era tratada como adaptabilidade do procedimento fungibilidade do procedimento atipicidade do procedimento etc No Código de Processo Civil de 2015 encontrase ainda muito mais presente porém com aproximação nítida pela liberdade judicial e voluntária das regras procedimentais com inúmeras situações nas quais deferiuse ao magistrado a liberdade para adequação judicial e voluntária do procedimento à situação litigiosa deduzida em juízo Como se vê não é possível existir processo sem procedimento e bem pode acontecer que uma demanda ou um recurso ou um incidente processual siga um procedimento diverso do que foi previsto pela lei e neste caso tal como se faz para as nulidades processuais lato sensu é preciso sopesar o binômio finalidade e prejuízo para saber se o fato de se ter seguido um rito diverso do que foi previsto na lei ainda assim alcançouse o resultado pretendido com o ato processual em questão e se tal situação gerou prejuízo para as partes Não irá simplesmente invalidar a cadeia procedimental adotada ou seja não serão rejeitados os atos praticados sob procedimento diverso senão depois de perquirido o binômio finalidade e prejuízo A verificação desses dois elementos deve ser feita com amplo contraditório Também é possível portanto que o legislador não tenha previsto um procedimento para determinada situação jurídica processual que venha acontecer no curso de uma demanda Obviamente que a existência de uma lacuna procedimental não pode inviabilizar de forma alguma a busca e a obtenção da tutela jurisdicional de forma que caberá ao magistrado com máxima cautela e respeito às garantias individuais e coletivas ditar o procedimento adequado para a espécie18 Situação diversa da que foi relatada acima acontece quando o legislador deixa propositadamente uma abertura para que o juiz preencha no caso concreto atendendo às peculiaridades e circunstâncias do caso concreto É clássico o exemplo previsto no artigo 536 o qual expressamente diz que o juiz poderá determinar as medidas que entender necessárias e cabíveis para a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente corroborado pelo artigo 139 IV do CPC Não há aí portanto regra engessada do procedimento de efetivação do comando judicial antes o contrário Como se vê há uma tendência em se flexibilizar o procedimento de forma que a um só tempo ele i não seja um óbice meramente formal à obtenção da tutela jurisdicional e ainda ii possa ele contribuir ativamente na tutela mais efetiva e justa 4124 Merece destaque no atual Código de Processo Civil a regra do artigo 139 VI ao dizer que incumbe ao juiz dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito Eis mais um exemplo de flexibilização procedimental judicial prevista pelo legislador que permite o juiz adequar para dilatar e não para diminuir os prazos processuais de acordo com a necessidade do conflito E são vários os exemplos em que se mostra presente esta necessidade de dilatação podendose citar o diminuto prazo para os particulares contestarem ações coletivas de improbidade etc especialmente quando estas vêm robustecidas por vários volumes de procedimentos inquéritos processos administrativos etc Outro ponto que merece atenção no Código de Processo Civil é o do artigo 190 que expressamente trata da possibilidade de as partes flexibilizarem o procedimento Segundo este dispositivo versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustálo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo Ora sendo o procedimento um instituto de ordem pública é certo que esta liberdade utilizada pelas partes deve passar pelo crivo do juiz para que verifique se algum dos elementos que compõe o devido processo legal foi violado na referida convenção Exatamente por isso o parágrafo único deste artigo 190 assevera que de ofício ou a requerimento o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo recusandolhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade Em outro dispositivo no artigo 191 o legislador traz a importante inovação da calendarização do procedimento permitindo que em cooperação processual de comum acordo o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais quando for o caso Este calendário vincula as partes e o juiz e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais devidamente justificados Uma das grandes vantagens dessa calendarização é a dispensa da intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário Os tipos de processo e seus procedimentos Com o desenvolvimento da doutrina instrumentalista processo civil de resultados resgatouse o papel instrumental do processo ao mesmo tempo em que eliminou as suas formalidades inúteis Por isso após a Constituição Federal o processo civil passou e tem passado por várias reformas que mudaram institutos fundamentais do processo e em especial a sua própria estrutura O atual Código de Processo Civil está dividido em duas partes geral e especial A parte geral foi estruturada em seis livros distintos nesta ordem i das normas processuais fundamentais ii da função jurisdicional iii dos sujeitos do processo iv dos atos processuais v da tutela provisória e vi da formação suspensão e extinção do processo A parte especial dedicada à dinâmica do processo 4125 41251 está dividida em Livro I Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença Livro II Do processo de execução Livro III Dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação às decisões judiciais Livro Complementar destinado às disposições finais e transitórias É na parte especial que estão descritos os procedimentos cognitivos comum e especial o cumprimento de sentença e suas variações procedimentais de acordo com o tipo da obrigação a ser tutelado alimentos ou o sujeito passivo Fazenda Pública os procedimentos das diversas espécies de execução bem como o procedimento dos recursos e ações e incidentes de competência originária dos tribunais Há no Código de Processo Civil de 2015 uma nítida simplificação do modo de ser do processo e do procedimento em relação ao CPC de 1973 A eliminação de formalismos e excessos em relação à burocracia procedimental pode ser notada em diversos institutos do processo sendo a extinção do processo cautelar incidental um nobre e importante exemplo dessa preocupação de sincretismo que já rondava os últimos anos do código revogado Processo de conhecimento Como o próprio nome já diz processo de conhecimento pressupõe uma cognição uma verificação da situação jurídica que se constitui no conteúdo do debate da relação jurídica processual Por via do processo de conhecimento o juiz irá dizer se é verdadeira a afirmação de direito feita pelo autor da demanda se o seu pedido merece ser acolhido ou rejeitado Os nomes conhecimento ou cognição usados para tipificar esta modalidade de processo derivam da atividade realizada pelo órgão jurisdicional antes de julgar a causa com o desiderato de acolher ou rejeitar o pedido do autor Na verdade é no processo de conhecimento que a atividade jurisdicional se desenvolve de modo típico Aliás não é por outro motivo que num passado não muito remoto o processo de conhecimento também era denominado de processo de sentença ou ainda processo jurisdicional Conquanto a atividade cognitiva seja característica do processo de conhecimento isso não quer dizer que o juiz não exerça no processo de execução essa mesma atividade já que são inúmeros os exemplos de atividade cognitiva inclusive com julgamento de mérito no curso ou no bojo do processo de execução ou no cumprimento de sentença sendo um bom exemplo o julgamento dos incidentes da penhora o exercício do direito de preferência na adjudicação o arbitramento do valor do bem ou da obrigação de fazer que venham a ser convertidos em perdas e danos etc Procedimentos no processo de cognição A atividade cognitiva exercida pelo órgão jurisdicional com a finalidade de julgamento da causa no processo de conhecimento é comandada por um rito procedimental comum nos termos do que dispõe o artigo 318 ao afirmar que aplicase a todas as causas o procedimento comum salvo disposição em contrário deste Código ou de lei Segundo o CPC o procedimento comum aplicase subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução Não faz parte do procedimento comum o cumprimento de sentença porque destinado à satisfação 41252 do direito exequendo contido no título judicial Neste caso há o cumprimento de sentença para pagamento de quantia provisório ou definitivo e ainda o cumprimento de sentença das obrigações específicas bem como as formas especiais para pagamento de alimentos e contra a Fazenda Pública Em relação ao processo de cognição pelo rito comum o legislador procurou ser mais simples e menos formalista em relação ao ordenamento processual anterior Se compararmos o procedimento comum do CPC de 2015 com o procedimento comum do CPC de 1973 perceberemos que houve inúmeras mudanças simplificadoras do procedimento sempre mais rente no sentido de atender à máxima da duração razoável da simplificação e da instrumentalidade do processo da cooperação processual da boafé objetiva entre outros pilares do processo civil moderno Assim é de se destacar que há apenas um procedimento comum antes havia o ordinário e o sumário no qual merece destaque apenas a título exemplificativo a inserção no procedimento antes da contestação ainda que possa não ser dispensada da audiência de mediaçãoconciliação A eliminação de formalismos como a arguição da incompetência relativa na própria contestação a eliminação da nomeação à autoria como técnica autônoma de intervenção de terceiro a simplificação da reconvenção como actio duplex na própria contestação o fim da ação declaratória incidental entre outras alterações simplificam o procedimento Mantiveramse as inúmeras variantes procedimentais que poderão abreviar o procedimento antes da fase saneadora Além do procedimento comum se prestam à tutela cognitiva os procedimentos especiais Título III do Livro I da Parte Especial descritos nos artigos 539 e ss do CPC nos quais o legislador lista uma série de demandas que em razão das peculiaridades do direito material possuem um rito próprio Os procedimentos ditos especiais podem ser classificados como especiais previstos dentro do CPC e fora do CPC em legislação extravagante Lei do Mandado de Segurança Lei da Ação Popular Lei das Ações Discriminatórias de Terras Devolutas da União Lei de Locações Código de Defesa do Consumidor etc Os ritos especiais das ações de conhecimento previstas no Título III do Livro I da Parte Especial do CPC ações possessórias ação de consignação em pagamento ação de prestação de contas ação de embargos de terceiro ação de oposição dos feitos de jurisdição voluntária estão todos descritos entre os artigos 539 e 770 Procedimentos do cumprimento de sentença e do processo de execução O cumprimento de sentença é a execução de título executivo judicial Tratandose de expropriação é necessário o requerimento para dar início a esta fase satisfativa Nas demais hipóteses é possível que com o trânsito em julgado de ofício seja iniciado o cumprimento de sentença das obrigações específicas Nas expropriações existem as diversas espécies de execução comum contra a Fazenda e de alimentos Nas específicas desapossamento e transformação foi mantida a regra da atipicidade procedimental e de meios executivos No processo de execução título extrajudicial seguese a mesma disciplina do cumprimento de sentença merecendo a crítica em relação à falta de sistematização do cumprimento de sentença das obrigações específicas com o processo de execução destas mesmas obrigações É de se dizer ainda que as 4126 1 2 3 4 5 técnicas de expropriação e procedimento respectivo atos executivos expropriatórios instrumentais e finais estão todos eles no Livro II da parte especial de forma que o cumprimento de sentença por expropriação deverá recorrer a estas fontes para alcançar o seu final mas essa relação de simbiose foi prevista nos artigos 513 e 771 do CPC Sujeitos do processo atos processuais nulidades processuais incidentes processuais pressupostos processuais tipos de tutela jurídica processual Neste tópico cuidamos apenas da análise genérica da relação jurídica processual do processo como método estatal e democrático de resolução de conflitos permitindo que se possa ter uma visão macroscópica do processo como um fenômeno dinâmico em contraditório complexo em que participam diversos atos com legitimidade específica em função de atos jurídicos processuais realizados ou a realizar Nos próximos tópicos seguindo a divisão estabelecida no CPC iremos cuidar dos sujeitos processuais quais são os atos que praticam as regras de impedimento e suspeição dos atos processuais como são o lugar e o tempo de sua realização etc da tutela provisória e da formação suspensão e extinção da relação jurídica processual O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva relação processual e da série de fatos que determinam a sua progressão procedimento A sua dialética reside no funcionamento conjugado dessas posições jurídicas e desses atos e fatos pois o que acontece na experiência concreta do processo é que de um fato nasce sempre uma posição jurídica com fundamento na qual outro ato do processo é praticado nascendo daí nova posição jurídica a qual por sua vez enseja outra e assim até o final do procedimento Cada ato processual isto é cada anel da cadeia que é o procedimento realizase no exercício de um poder ou uma faculdade ou para um desencargo de um ônus ou de um dever o que significa que é a relação jurídica que dá a razão de ser ao procedimento por sua vez cada poder faculdade ônus dever só tem sentido enquanto tende a favorecer a produção de fatos que possibilitarão a consecução do objetivo final do processo Cintra Grinover e Dinamarco cit p 253 Na primeira coincidem e na segunda não coincidem os sujeitos do plano processual titulares da demanda com os sujeitos do plano material sujeitos do conflito Dizer que todo processo possui um objeto um mérito não significa dizer que todo processo será extinto com julgamento do mérito como expressamente se verifica pelas hipóteses do artigo 487 do CPC Foi a corrente adotada pelo nosso CPC de nítida inspiração no conceito de lide de Carnelutti o que se verifica na exposição de motivos quando diz que a lide é o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito de ambos os conflitantes Corrente sustentada por Liebman quando diz que todas as questões cuja resolução possa direta ou indiretamente influir em tal decisão formam em seu complexo o mérito da causa foi adotada excepcionalmente no artigo 503 1º já que a regra geral adotada pelo Código é a de que não fazem coisa julgada I os motivos ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença II a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença artigo 504 do CPC O artigo 141 determina que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes sendolhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte A expressão proposto pelas partes denota o vínculo entre o mérito e a propositura de demanda pelas partes independentemente do polo processual que ocupam tal como se observa a reconvenção pelo réu na contestação artigo 343 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Opinião de Fazzallari Lent e Redenti que sustentam que o objeto do processo seria a própria relação jurídica de direito material trazida ao processo Essa possui um espectro mais amplo que o de lide que envolve essa mesma relação com contornos litigiosos Execução civil cit 5ª ed p 196 SCHWAB Karl Heinz El Objeto litigioso en el Proceso Civil Tradução Tomas A Banzhaf Buenos Aires Ediciones Jurídicas Europa America 1968 Título Original Der Streitgegenstand im Zivilprozess O objeto da cognição do juiz é continente do qual o mérito é conteúdo ALVIM Arruda Tratado cit p 302303 Usouse a expressão regra geral justamente porque é consabida a possibilidade de que existam e terminem pelo mérito relações jurídicas processuais sem que nenhum réu tenha sido citado como no caso da improcedência liminar do pedido Pensamos que o aspecto da adequação do interesse processual tipo de processo provimento e procedimento adotado e escolhido pelo autor tal como dito alhures deveria fazer parte dos pressupostos processuais de validade da relação jurídica processual STJ Informativo 0233 Constituindo pressuposto processual a questão relacionada à irregularidade da representação por advogado pode ser examinada de ofício ou por provocação mesmo que pela primeira vez também em embargos de declaração conforme interpretação do art 267 IV e 3º do CPC STF REsp 592798MG Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito julgado em 14122004 Nesse ponto servimonos das palavras de Nelson Nery Junior Fato jurídico em sentido amplo é o acontecimento a que o direito atribui efeito seja dependente ou não da vontade humana NERY JUNIOR Nery Vícios do ato jurídico e reserva mental p 6 GUIMARÃES Luís Machado A instância e a relação processual Estudos de direito processual p 58 Como bem disse Adolf Wach El proceso sirve a la finalidad del derecho material en la más amplia acepción de la palabra Su finalidad no es la de la relación jurídica que constituye el objeto es independiente de la existencia de la relación jurídica material porque se trata de resolver sobre la pretensión de tutela jurídica que ha sido afirmada También hay proceso cuando la relación jurídica material no existe La relación jurídica procesal y la material diferemen cuanto a sujeto contenido y causas de nacimiento desarollo y terminación es equivocado pues pensar que las relaciones jurídicas que se desenvolven en el proceso emanan de la relación jurídica comprometida en el litigio Manual de derecho procesal civil v 1 p 69 SILVA De Plácido e Vocabulário jurídico v 3 p 456 MARQUES José Frederico Instituições cit p 60 A lei não prevê como deve ser o procedimento do incidente de remição da execução artigo 826 do CPC como também não prevê como deve se dar o procedimento de liquidação do bem objeto do desapossamento que tenha sido extraviado artigo 809 2º do CPC Também não prevê a hipótese nem tão incomum assim de liquidação de provimentos de obrigações de fazer Ora nestes casos poderá o juiz criar o procedimento adequado para a hipótese desde que atente para o respeito aos princípios constitucionais do processo em especial o contraditório e a ampla defesa Recomendase ainda usar de parâmetros e regras pertinentes à hipótese e que estejam previstas no próprio ordenamento tal como as regras de liquidação previstas nos artigos 509 e ss do CPC 1 2 Capítulo 05 DA ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA NOÇÕES PRELIMINARES Já sedimentado o conceito de jurisdição devemos neste tópico identificar qual é a estrutura do Poder Judiciário ou seja quais seus órgãos para que em capítulo posterior possamos delimitar os seus campos de competência Todavia isso não seria possível sem antes fazermos uma aproximação do texto constitucional já que é no diploma maior que a pirâmide do Poder Judiciário foi edificada ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO Pela regra do artigo 92 da CF1988 constituem órgãos do Poder Judiciário o Supremo Tribunal Federal STF o Conselho Nacional de Justiça o Superior Tribunal de Justiça STJ os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais os Tribunais e Juízes do Trabalho os Tribunais e Juízes Eleitorais os Tribunais e Juízes Militares os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios Assim nem tribunal de contas nem tribunal marítimo1 nem justiça desportiva constituem órgãos do Poder Judiciário Com relação a este último reza a CF1988 que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva que são reguladas por lei federal artigo 217 1º Ainda determina a CF1988 que a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias contados da instauração do processo para proferir decisão final artigo 217 2º Dentre os órgãos do Poder Judiciário o único que não exerce função jurisdicional é o Conselho Nacional de Justiça que foi criado pela Emenda Constitucional 452004 Este órgão tem a importantíssima função de auxiliar administrativamente a atividade jurisdicional em especial no que concerne ao controle da eficiência e transparência administrativa e processual É o órgão que desenvolve as políticas públicas judiciárias de cumprimento de metas processuais referentes à gestão administrativa do Poder Judiciário Tratase portanto de um órgão administrativo que integra a própria magistratura A sua competência vem delineada no artigo 103B da Constituição Federal e se encontra regulamentada em seu regimento interno No exercício de suas funções cabe ao CNJ zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura expedindo atos normativos e recomendatórios realizar o planejamento estratégico as metas e os programas de gestão institucional do Poder Judiciário possuir canal direto com o cidadão que pode lhe oferecer denúncias petições e representações contra os membros do Poder Judiciário não se restringindo aos juízes e desembargadores mas todo e qualquer servidor que atua prestando ao povo o 3 serviço judiciário Assim com os referidos órgãos jurisdicionais listados na CF1988 esta dividiu a máquina judiciária em órgãos jurisdicionais federais e estaduais Os órgãos jurisdicionais federais por sua vez se bifurcam em órgãos da justiça comum federal e órgãos da justiça especial federal Estes se tripartem em órgãos da justiça especial trabalhista da justiça especial militar e da justiça especial eleitoral A divisão constitucional em aparelho federal e estadual não se deve a outro motivo que não ao fato de que adotamos como forma de Estado a Federação como determina o artigo 1º da CF1988 Por isso grosso modo temos um aparelho federal para processar e julgar causas relativas à União e à Federação como um todo Já o aparelho estadual destinase a processar e julgar causas que digam respeito ao Estadomembro A divisão deveria ter sido feita levandose em consideração não o critério pessoal causas de interesse da União mas o critério material causas de interesse nacional como aliás ocorre em outros Estados federativos Para fins de jurisdição civil que é tudo aquilo que for de natureza não penal será objeto da nossa análise tudo que não competir às justiças especiais isto é que seja oriundo da justiça comum federal e da justiça estadual Portanto temos que tanto o aparelho judiciário federal como o aparelho judiciário estadual são providos de primeiro e segundo graus de jurisdição O primeiro grau é formado por juízes singulares juízes de direito e juízes federais enquanto o segundo grau é constituído pelos órgãos colegiados tribunais Em decorrência da incidência da regra constitucional prevista no artigo 99 autonomia administrativa e financeira dos tribunais com o artigo 96 I da CF1988 os tribunais deverão se estabelecer segundo suas normas de organização judiciária artigo 24 IV e XI da CF1988 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Consoante o disposto no artigo 102 da CF temos que constitui função precípua do STF a guarda da CF Sua composição é de 11 ministros com idade mínima e máxima nascidos no Brasil e nomeados pelo Presidente da República após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal O Ministro que for escolhido pelos seus pares como Presidente do STF também ocupará a Presidência do CNJ artigo 103B 1º da CF1988 com a redação dada pela EC 612009 e três de seus ministros devem ser indicados pelo STF para integrar o Tribunal Superior Eleitoral artigo 119 I a da CF1988 Como dito anteriormente a guarda da Constituição compreende competências originárias e derivadas Em relação à primeira destacase a de processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a extradição solicitada por Estado estrangeiro Em relação à segunda competelhe processar e julgar em recurso ordinário o habeas corpus o mandado de segurança o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão e em recurso extraordinário as causas decididas em única ou 4 última instância quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Merece o devido destaque o fato de que com a Emenda Constitucional 452004 permitiuse que Supremo Tribunal Federal possa exercer de forma atípica a atividade legislativa por intermédio da aprovação depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional de súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal artigo 103A da CF1988 Em nosso sentir tratase de lex generalis atípica do Poder Judiciário e em especial ao STF A estrutura do Supremo Tribunal Federal é determinada pelo seu Regimento Interno merecendo ser destacados os seguintes órgãos e composições o Plenário as Turmas e o Presidente são os órgãos do Tribunal artigo 3º do RISTF1980 Cada uma das duas Turmas é constituída por cinco ministros e presidida pelo mais antigo dentre seus membros por um período de um ano vedada a recondução até que todos os seus integrantes hajam exercido a Presidência observada a ordem decrescente de antiguidade artigo 4º 1º do RISTF1980 atualizado com a introdução da Emenda Regimental 252008 O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Já o Superior Tribunal de Justiça STJ é conhecido no País como o tribunal da cidadania Tem a função precípua de zelar pela uniformidade da interpretação da lei federal no país e foi criado pela CF1988 tendo sido implementado na segunda metade do ano seguinte Além de pontuais competências originárias previstas no texto constitucional a principal atividade do STJ é o julgamento dos recursos especiais interpostos contra decisões proferidas no âmbito dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados com o fim de prestar a tutela jurisdicional definitiva em relação às causas cíveis e criminais que não envolvam matéria constitucional nem a justiça especializada Dessa forma resolvendo interpretações divergentes sobre a lei federal do país o STJ exerce a sua principal função de trazer uma uniformidade sobre a quaestio iuris promovendo desta forma a segurança jurídica a coerência do ordenamento e a isonomia dos jurisdicionados Em relação à sua composição e estrutura o Superior Tribunal de Justiça é formado por 33 ministros escolhidos pelo Presidente da República em lista tríplice formada pelo próprio STJ e que antes de serem nomeados pelo Presidente da República devem se submeter à sabatina e aprovação pelo Senado Federal O número de 33 ministros é considerado um número pequeno tendo em vista a enorme quantidade de processos e de trabalho submetido ao referido órgão especialmente se considerarmos que o Brasil possui um dos maiores índices de litigiosidade do mundo e em razão da enorme vastidão de competências legislativas da União quase toda a lide envolve discussão de aplicação de uma norma federal Para dar um arejamento necessário à Corte a composição deve ser um terço entre desembargadores federais um terço entre desembargadores de justiça e por fim um terço entre advogados e membros do Ministério Público 5 A sua organização interna é determinada pelo seu Regimento Interno destacandose o órgão Plenário que é composto por todos os ministros do STJ e que exerce competência administrativa para eleger membros para os cargos de direção e representação do STJ que vota mudanças no regimento e que elabora listas tríplices de indicados a compor o próprio STJ A Corte Especial é outro órgão de sua estrutura e com função jurisdicional deveras importante sendo composta pelos 15 ministros mais antigos do Tribunal pois julga recursos quando há interpretação divergente entre os órgãos especializados do Tribunal Há ainda as Seções que se destacam pelo julgamento dos recursos repetitivos Há também as turmas que se destacam pelo julgamento dos recursos especiais sem caráter repetitivo entre outras causas O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO O duplo grau de jurisdição significa a possibilidade de a decisão ser revista por órgão jurisdicional normalmente de hierarquia superior àquele que proferiu a decisão Essa reapreciação se faz tipicamente por via de recurso Melhor seria denominado o princípio de duplo exame já que não há exigência de que a reanálise seja feita por órgão de grau superior Os motivos que justificam a existência do duplo grau de jurisdição nos diversos ordenamentos jurídicos são a falibilidade humana os aspectos de natureza psicológica inconformismo natural contra decisão desfavorável a possibilidade de despotismo do magistrado e a possibilidade de correção por um julgamento quase sempre colegiado As críticas à sua adoção basicamente são as seguintes afeta a efetividade e segurança das partes não há garantia de que o julgamento seja melhor mais justo etc o juiz que julga primeiramente é quem possui maior contato com a demanda com os fatos com as provas promovidas na instrução etc Apesar das dúvidas doutrinárias no direito romano já se evidenciava a figura da appellatio restitutio in integrum e provocatio como se fossem meios recursais A origem do duplo grau de jurisdição remonta à Revolução Francesa quando o recurso era visto como forma de elitismo tribunais como castradores do papel do magistrado de primeiro grau Depois disso veio o Decreto de 10 de maio de 1790 que estabeleceu o duplo grau contra oposição Posteriormente veio o Ato Constitucional de 24 de junho de 1793 que adotou a tese dos opositores criando as sentenças definitivas em primeira instância Assim o recurso de cassação existente à época não era propriamente um recurso com finalidade de reformar a decisão mas sim de cassála para que o magistrado de primeiro grau proferisse outra no seu lugar assemelhandose portanto a um meio de impugnação Já no ordenamento brasileiro o duplo grau de jurisdição existia de forma ilimitada na Constituição do Império que expressamente o previa Todavia na Constituição de 1891 a regra expressa foi abolida restando como princípio genérico mas não mais absoluto Já na CF1988 a previsão não está expressa mas decorre da interpretação do devido processo legal2 Isso porque existe na CF1988 previsão expressa da existência de recursos mas não de que para todas as decisões é possível a interposição de recurso Isso nos leva a crer que apesar de ser indiscutível 6 a sua existência não se constitui como princípio soberano e a maior prova disso são as próprias limitações estabelecidas para os recursos especial e extraordinário ver ainda o artigo 121 3º que trata da irrecorribilidade das decisões do TSE salvo quando ofenderem a CF1988 Assim o entendimento é de que a lei federal não pode extirpar os recursos do nosso ordenamento todavia pode fazer limitações tal qual ocorre no juizado especial cível não cabe recurso especial artigo 41 da Lei 90991995 o que leva à conclusão de que o princípio do duplo grau não seria propriamente uma garantia constitucional mas uma diretriz que portanto poderia sofrer limitações em razão do interesse público Neste sentido tem registrado o Superior Tribunal de Justiça ao dizer que superado o juízo de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie nos termos do art 257 do RISTJ da Súmula 456STF e do 3º do art 515 atual art 1013 do CPC que procura dar efetividade à prestação jurisdicional sem deixar de atender para o devido processo legal A aplicação do direito à espécie não implica ofensa ao duplo grau de jurisdição que na condição de regra técnica de processo admite que o ordenamento jurídico apresente soluções mais condizentes com a efetividade do processo afastando o reexame específico da matéria impugnada de maneira a acelerar a outorga da tutela jurisdicional inclusive em respeito ao art 5º LXXVIII da CF EDcl no REsp 967623 Ministra Nancy Andrighi DJe de 16102009 JURISDIÇÃO ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA São três as maneiras de o STF atuar a julgando as causas de sua competência originária b julgando como tribunal de segundo grau em recurso ordinário examinando matéria de fato e de direito c julgando em recurso extraordinário as causas cíveis e criminais que cumpram pelo menos um dos requisitos do artigo 102 III a b c e d da CF e outros pressupostos legais que adiante serão respondidos pelas indagações subsequentes Limitandonos à hipótese ventilada pela letra c no parágrafo acima será analisada a denominada jurisdição extraordinária que exercem os órgãos de cúpula do Poder Judiciário STF e STJ O recurso especial teve a sua criação derivada da necessidade de desafogar o número crescente de recursos extraordinários para o STF não só para amealhar parte das matérias antes afetas ao recurso extraordinário mas também para que fosse criado um novo órgão de cúpula o STJ com a competência para julgar tais recursos e nestes casos assim como o STF formar a nossa jurisdição extraordinária além é claro de outras funções constantes no ordenamento competência originária e derivada em alguns processos O STJ possui a função primordial de guardião do direito positivo federal Cabe a este órgão através das matérias alegadas pelo recurso especial manter a inteireza positiva a validade a autoridade e a uniformidade de interpretação das leis federais Na verdade o STJ está ontologicamente associado ao STF Isso porque algumas das matérias que antes eram a este afetas direito federal foram pinçadas da sua competência na exata medida em que era criado o STJ para delas cuidar 1 Assim ao contrário da maioria das legislações comparadas que designam o recurso extraordinário como aquele que se presta para atacar decisões transitadas em julgado nosso remédio de mesmo nome possui natureza de recurso pois é prolongamento do direito de ação só que guarda consigo algumas peculiaridades que nos permitem diferenciálo também o recurso especial dos demais recursos cíveis donde aliás não à toa recebeu tal designação Dessa forma a sua extraordinariedade decorre de certas peculiaridades Com efeito o recurso extraordinário assim como o especial ao contrário dos demais recursos cíveis tem como função precípua a defesa e proteção do direito positivo e não do direito subjetivo das partes3 É óbvio que secundariamente dessa primazia poderá resultar alteração do julgado favorecendo pretenso direito da parte mas o que deve ficar claro é que se eventualmente ocorrer uma correção de injustiça não foi esse escopo o precipuamente desejado Prova disso é que tal remédio não se presta para as análises de fato mas sim tão só às de direito alguns recursos têm uma forma menos rígida são dirigidos a tribunais locais não apresentam exigências especiais à sua admissibilidade comportam discussão de matéria de fato e de direito e o mero fato da sucumbência tout court basta para ensejar a sua propositura A esses podemos chamar comuns normais ou ordinários conforme a terminologia que se prefira Naturalmente os outros recursos que ao contrário desses apresentam uma rigidez formal de procedibilidade são restritos às quaestiones iuris dirigemse aos tribunais da cúpula judiciária não são vocacionados à correção de mera injustiça da decisão e apresentam como diz José Frederico Marques a particularidade de exigirem a sucumbência e um plus que a lei processual determina e especifica esses ficam bem sob a rubrica de especiais excepcionais ou extraordinários4 A correta identificação do que seja uma questão de fato e uma questão de direito é importantíssima porque apenas as últimas é que poderão ser submetidas à instância extraordinária do STJ e do STF caso estejam preenchidos os pressupostos recursais Considerando que o recurso desafia uma norma concreta formulada pelo órgão judicial tudo que disser respeito à integração e compreensão da norma abstrata aplicada ou que seja resultante da correta adequação e incidência do fato à norma deve ser considerado como questão de direito e como tal se presentes os demais requisitos poderá ser levada às instâncias extraordinárias Entendase o primeiro como a presença no acórdão recorrido O segundo que tenha sido levantada e apreciada a questão em instância ordinária ainda que de modo não explícito Neste particular merece aplauso o legislador porque vetou o artigo 515 X do projeto do NCPC tendo em vista que reconheceu corretamente que o Tribunal Marítimo não exerce função jurisdicional e portanto não poderia dele emanar um título executivo judicial Por arrastamento resta igualmente vetada a última expressão do artigo 516 III do CPC acórdão proferido pelo tribunal marítimo 2 3 4 Observar que a CF1988 não garante o duplo grau de jurisdição administrativo Informativo 0212 REsp 616716MA Rel Min Castro Meira julgado em 862004 De acordo com a Súmula 7 do STJ o reexame da situação fática definida nas instâncias originárias é inviável em sede de recurso especial Nesse sentido Informativo 0272 No âmbito do recurso especial não há campo para se revisar entendimento de primeiro e segundo graus assentados em prova uma vez que o objeto de tal recurso é tão somente interpretar e unificar a aplicação do direito federal Sendo assim por mais que pareça injusta a decisão a quo este Superior Tribunal não pode ser considerado terceira instância sendo vedado o reexame da matéria fática que levou a corte de origem a firmar sua convicção E no caso percebese nitidamente que o conhecimento do recurso ensejaria o reexame fático Súm n 7STJ A Turma não conheceu do recurso da CEF REsp 636175PB Rel Min Castro Filho julgado em 222006 No mesmo sentido a Súmula 279 do STF tal como dispõe o Informativo 548 No caso a verificação da procedência ou não das alegações deduzidas pela parte recorrente implicará necessário reexame dos fatos e das provas para a partir dessa análise inferirse a indispensabilidade ou não da produção probatória reclamada na petição recursal o que faz incidir na espécie a restrição fundada na Súmula 279STF Julgado em 29052009 MANCUSO Rodolfo de Camargo Recurso extraordinário e recurso especial p 68 Assim não partilhamos da opinião de que a exigência do prequestionamento como pressuposto de admissibilidade intrínseco dos recursos excepcionais é inconstitucional pois o texto maior fala em causas decididas em última ou única instância Há que se lembrar como dissemos que os recursos excepcionais não são recursos de terceiro e quarto grau já que não visam à proteção do direito da parte Pelo contrário inseremse no rol dos excepcionais pelo fato de que as suas funções são de proteção da ordem jurídica federal e constitucional Assim há o justificado pressuposto de que tenham sido esgotadas última ou única instância as vias recursais e de que todas as matérias que sejam por tais recursos ventiladas tenham sido previamente esgotadas em instância ordinária Daí a exigência do prequestionamento No STF há a exigência de que esteja explícito No STJ basta o prequestionamento implícito Entendase o primeiro como a presença no acórdão recorrido O segundo que tenha sido levantada e apreciada a questão em instância ordinária ainda que de modo não explícito 1 2 Capítulo 06 DOS LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL E DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL ASPECTOS GERAIS O legislador processual colocou sob o mesmo Título II do Livro I da Parte Geral os limites da jurisdição nacional e a cooperação internacional Em comum entre ambos o fato de que tratam de aspectos da soberania do Estado no exercício da função jurisdicional Contudo mais que isso dentro do primeiro capítulo deste título aglutinou dois temas diversos competência internacional e litispendência internacional como aliás já o tinha feito o CPC revogado Os artigos 21 a 23 tratam do que se convencionou a chamar de competência internacional e os artigos 24 e 25 da litispendência internacional No tópico seguinte o legislador trouxe importante inovação para o Código de Processo Civil que é a cooperação internacional um tema importantíssimo diante de uma sociedade globalizada e de conflitos de interesses que não encontram barreiras espaciais tornandose premente a necessidade de cooperação internacional entre os países A COMPETÊNCIA INTERNACIONAL A competência internacional é na verdade uma questão que envolve os limites da jurisdição brasileira e não propriamente um fenômeno de competência Definese neste tema apenas se o Brasil terá ou não competência para processar e julgar determinadas causas de modo concorrente ou exclusivo enfim descobrir se determinada lide admite ou não julgamento pela jurisdição brasileira Enfim em melhores termos se a referida lide pode ou deve submeterse à soberania jurisdição brasileira Neste passo a competência pode tanto ser internacional como interna É chamada de internacional nos casos previstos nos artigos 21 a 23 do CPC Será interna consoante o previsto nos artigos 42 e ss do CPC Nestes três artigos estão previstos os casos em que a jurisdição brasileira deve prevalecer sobre a estrangeira Assim a chamada competência internacional que é regra de jurisdição prevista nos mencionados artigos pode ser exclusiva ou concorrente será exclusiva quando somente a autoridade brasileira possuir jurisdição para tanto com exclusão de qualquer outra artigo 23 do CPC será concorrente quando a jurisdição brasileira puder ser aplicada juntamente com a jurisdição estrangeira artigos 21 e 22 do CPC isto é a causa possa ser instaurada aqui no Brasil ou em outro país caso em que a sentença estrangeira poderá aqui produzir efeitos 3 Já a competência interna que veremos no capítulo seguinte fixa quais órgãos jurisdicionais devem julgar as causas atribuídas à justiça brasileira São de competência internacional concorrente as seguintes hipóteses I o réu qualquer que seja a sua nacionalidade estiver domiciliado no Brasil II no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação III o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil nas ações de alimentos quando a o credor tiver domicílio ou residência no Brasil b o réu mantiver vínculos no Brasil tais como posse ou propriedade de bens recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos IV decorrentes de relações de consumo quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil V em que as partes expressa ou tacitamente se submeterem à jurisdição nacional São de competência internacional exclusiva ou seja a sentença estrangeira não terá efeitos no Brasil quando se tratar de I ações relativas a imóveis situados no Brasil II em matéria de sucessão hereditária proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional III em divórcio separação judicial ou dissolução de união estável proceder à partilha de bens situados no Brasil ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional A LITISPENDÊNCIA INTERNACIONAL Nestes casos de competência internacional concorrente o artigo 24 do CPC faz questão de frisar que nada impede que duas ações idênticas tramitando aqui e no estrangeiro sejam litispendentes isto é nada impede que sejam elas conhecidas e julgadas pelos respectivos órgãos jurisdicionais Isso pelo simples fato de que seja nas situações de competência internacional exclusiva ou nos casos de competência internacional concorrente só serão válidas e eficazes no nosso ordenamento as ações que aqui forem ajuizadas inicialmente nos casos de competência exclusiva ou as sentenças que aqui forem submetidas ao processo de homologação de sentença estrangeira nos casos de competência concorrente Segundo o artigo 24 a ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil Assim a pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil Assim exatamente por isso nada impede que duas ações tramitem ao mesmo tempo seja uma aqui e outra no estrangeiro O que se quer dizer é que se houve uma sentença no estrangeiro sobre matéria que caberia também à jurisdição brasileira julgar concorrente já que matéria afeta à sua soberania então é possível que essa sentença obtida no estrangeiro tenha validade aqui no Brasil desde que todo o procedimento de homologação de sentença estrangeira seja devidamente cumprido Observe que isso só é possível nos casos em que a competência internacional for concorrente pois se for caso de competência internacional exclusiva não é possível a utilização do procedimento de homologação de sentença estrangeira haja vista a matéria dizer respeito exclusivamente à jurisdição 4 41 42 brasileira A COOPERAÇÃO INTERNACIONAL Aspectos gerais É cada dia mais difícil definir limites geográficos e espaciais para se estabelecerem relações sociais culturais econômicas e de toda ordem na sociedade contemporânea que em razão da tecnologia aproximou o mundo e as pessoas Atualmente é possível falar ouvir contratar pesquisar assistir em tempo real o que acontece do outro lado do mundo A circulação de pessoas bens e serviços não tem limitações espaciais em razão da crescente virtualização dos negócios jurídicos pelo desenvolvimento tecnológico O mundo não possui mais fronteiras econômicas e por isso o tema da cooperação internacional ganha enorme relevo pois também passaram a ser mais comuns as centenas de conflitos de interesses envolvendo pessoas do mundo globalizado que vivencia uma crescente circulação de pessoas bens e serviços Assim nos artigos 26 e seguintes o Código de Processo Civil passou a tratar da cooperação jurídica internacional um assunto emergente e cada vez mais importante no cenário mundial A rigor o tema referese à colaboração e cooperação de estados soberanos em relação ao cumprimento de medidas jurídicas pressupondo um Estado requerente e um requerido em relação às medidas jurídicas que se pretende efetivar As medidas de cooperação podem se aglutinar em dois grupos diretas e indiretas Estas passam por um juízo prévio de análise da medida no Estado requerido tal como acontece na homologação de sentença estrangeira na concessão do exequatur das cartas rogatórias Já as primeiras não passam por um juízo prévio e permitem um intercâmbio direto como o auxílio direto Requisitos materiais O ponto de partida da cooperação internacional é que ela será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará I o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente II a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros residentes ou não no Brasil em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos assegurandose assistência judiciária aos necessitados III a publicidade processual exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente IV a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação V a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras Não havendo tratado de que o Brasil faça parte ainda assim é admitida a cooperação jurídica internacional com base em reciprocidade manifestada por via diplomática E tratandose de homologação de sentença estrangeira nem mesmo a reciprocidade é admitida simplesmente porque esta técnica de cooperação é indireta porque passa por juízo de delibação no Superior Tribunal de Justiça Como a cooperação jurídica internacional envolve o intercâmbio entre países soberanos é 43 44 45 importante que o legislador tenha tomado toda cautela para não permitir que determinados atos de cooperação ofendam os princípios fundantes do Estado Democrático brasileiro a dignidade da pessoa humana as garantias fundamentais etc Por isso de forma alguma será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro1 Objeto da cooperação Poderão ser objeto da cooperação jurídica internacional as seguintes medidas processuais I citação intimação e notificação judicial e extrajudicial II colheita de provas e obtenção de informações III homologação e cumprimento de decisão IV concessão de medida judicial de urgência V assistência jurídica internacional VI qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira Principais mecanismos de cooperação Três são os mecanismos de cooperação jurídica internacional de destaque auxílio direto carta rogatória e homologação de sentença estrangeira O auxílio direto é cabível quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil e terá por objeto a a obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso b a colheita de provas salvo se a medida for adotada em processo em curso no estrangeiro de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira c qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira Procedimentos O CPC prevê o procedimento de realização do auxílio direto passivo quando aqui no país deva ser cumprida a medida estabelecendo que a solicitação de auxílio direto será encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à autoridade central brasileira cabendo ao Estado requerente assegurar a autenticidade e a clareza do pedido Considerase autêntico o documento que instruir pedido de cooperação jurídica internacional inclusive tradução para a língua portuguesa quando encaminhado ao Estado brasileiro por meio de autoridade central ou por via diplomática dispensandose juramentação autenticação ou qualquer procedimento de legalização Recebido o pedido de auxílio direto passivo a autoridade central2 o encaminhará à Advocacia Geral3 da União que requererá em juízo4 a medida solicitada mas no caso de auxílio direto para a prática de atos que segundo a lei brasileira não necessitem de prestação jurisdicional a autoridade central adotará as providências necessárias para seu cumprimento Por outro lado prevê também o procedimento quando o Brasil seja o Estado requerente do auxílio 1 2 3 4 5 6 direto ativo O pedido de cooperação jurídica internacional oriundo de autoridade brasileira competente será encaminhado à autoridade central para posterior envio ao Estado requerido para lhe dar andamento Tais pedidos devem estar anexados com os documentos que o instruem e devem estar acompanhados de tradução para a língua oficial do Estado requerido Nesta hipótese portanto a autoridade central brasileira comunicarseá diretamente com suas congêneres e se necessário com outros órgãos estrangeiros responsáveis pela tramitação e pela execução de pedidos de cooperação enviados e recebidos pelo Estado brasileiro respeitadas disposições específicas constantes de tratado Já a carta rogatória é o método de cooperação internacional que se presta ao cumprimento de vários atos processuais tais como citação atos instrutórios e até mesmo atos executivos5 O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do devido processo legal A defesa restringirseá à discussão quanto ao atendimento dos requisitos para que o pronunciamento judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil ou seja em qualquer hipótese é vedada a revisão do mérito do pronunciamento judicial estrangeiro pela autoridade judiciária brasileira6 O pedido passivo de cooperação jurídica internacional será recusado se configurar manifesta ofensa à ordem pública A autoridade central é um conceito sedimentado no direito internacional e tem função essencial nos atos de cooperação jurídica internacional pois recebe analisa filtra e até mesmo faz a adequação dos pedidos de cooperação jurídica permitindo que o pedido de cooperação possa ser prontamente efetivado O segundo tão ou mais importante que o primeiro referese à lisura da cooperação dando ao Estado e aos cidadãos que dela se utilizam maior garantia da autenticidade e legalidade do que se tramita Aqui no Brasil regra geral a Autoridade Central é o Ministério da Justiça que exerce essa função para a maioria dos acordos internacionais em vigor por meio do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça DRCISNJ O Ministério Público requererá em juízo a medida solicitada quando for autoridade central Compete ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional A cooperação jurídica internacional para execução de decisão estrangeira darseá por meio de carta rogatória ou de ação de homologação de sentença estrangeira de acordo com o artigo 960 O procedimento da homologação de decisão estrangeira e da concessão do exequatur à carta rogatória encontrase nos artigos 960 e ss do CPC 1 2 Capítulo 07 DA COMPETÊNCIA INTERNA INTRODUÇÃO O Título III do Livro I da Parte Geral do Código é intitulado Da Competência Interna dando a entender que existiria uma competência externa o que realmente não existe Não há uma competência interna e uma externa pois a competência nada mais é do que a concretização da jurisdição e como tal está intimamente associada à ideia de soberania Logo a competência é sempre interna ou seja sempre é determinada segundo os critérios do ordenamento jurídico brasileiro tal como enuncia o artigo 44 do CPC ao dizer que obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial pelas normas de organização judiciária e ainda no que couber pelas constituições dos Estados Assim a competência internacional não é competência mas limite da jurisdição nacional como previsto no Título II do Livro II da Parte Geral do CPC SOBERANIA E JURISDIÇÃO Para que não pairem dúvidas trataremos da soberania e da jurisdição ainda que sucintamente para que tenhamos a certeza de que tais institutos não se confundem com a competência apesar de com ela estarem simbioticamente relacionados A jurisdição é una e indivisível e é reflexo lógico da posição de soberania de um Estado e é por intermédio da competência jurisdicional que ela se concretiza em um processo Porém antes de tratarmos dessa relação simbiótica entre jurisdição e competência é preciso relembrar quais os órgãos do Estado que exercem a atividade jurisdicional É normal intuir que os órgãos que exercem jurisdição pertencem ao Poder Judiciário artigo 92 da CF1988 já que esta é a sua atividade típica Todavia como já tivemos oportunidade de comentar apesar de típica a função jurisdicional não é exclusiva deste poder do Estado Porém como a jurisdição é manifestação da soberania de um Estado é necessário que as exceções a essa regra ou seja a existência de órgãos jurisdicionais atípicos tenham previsão constitucional ou tenham sua criação autorizada pelo texto constitucional Exemplos desses órgãos são o Senado Federal nos casos do artigo 52 I e II e a Câmara dos Deputados no caso do artigo 51 I Apesar de se denominarem tribunais e da referência na CF1988 os tribunais de contas não são órgãos jurisdicionais1 nem exercem função jurisdicional Por serem órgãos auxiliares do Poder Legislativo artigo 71 da CF não exercem função jurisdicional 3 4 O mesmo se diga dos tribunais marítimos são órgãos auxiliares do Poder Judiciário mas a ele não pertencem nem possuem função jurisdicional As decisões proferidas por esses órgãos não são verdades absolutas nem se sujeitam à imutabilidade da coisa julgada material característica própria e peculiar que recai sobre decisões jurisdicionais Assim o que neles for decidido serve apenas como elemento de prova para o processo para o qual a decisão proferida for levada Para arrematar e sedimentar a ideia de que jurisdição e soberania caminham lado a lado lembramos o próprio texto do artigo 16 do CPC que diz que a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional conforme as disposições deste Código JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA Imaginem num país com aproximadamente 200 milhões de habitantes como é o Brasil o número de conflitos de interesse existentes que surgem no dia a dia e destes os que acabam gerando uma lide conflito de interesses qualificados por uma pretensão resistida deduzida em juízo Atualmente existem no nosso País em torno de 100 milhões de processos o que dá uma média absurda e preocupante de um processo para cada duas pessoas Pois bem a partir desse trágico número imaginem se todos os juízes estivessem habilitados para julgar todas as lides que batessem na porta do Poder Judiciário Percebam que haveria um verdadeiro caos pois se independentemente da matéria da pessoa do lugar ou do pedido fosse possível ajuizar uma demanda aqui ou no Amazonas tanto no primeiro grau de jurisdição quanto no segundo tanto na vara de família quanto na justiça do trabalho teríamos além de uma enorme insegurança jurídica um enorme desperdício de jurisdição e economia inúmeros conflitos de competência entre tantos outros problemas de que não cabe aqui falar Exatamente para evitar problemas dessa monta o Poder Judiciário como representante da atividade jurisdicional típica possui uma estrutura organizacional com inúmeros órgãos jurisdicionais e inúmeros servidores públicos que atuam e fazem com que se exercite da melhor força possível a função jurisdicional segundo critérios de distribuição de competência Portanto enquanto a jurisdição é abstrata e se relaciona com a função soberana de resolver os conflitos temos de outro lado a figura da competência que permitirá a cristalização dessa jurisdição ou seja o seu exercício in concreto em cada processo instaurado perante o órgão jurisdicional definido como competente COMPETÊNCIA CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Iniciamos o conceito2 de competência com uma afirmação consequencial todo juiz competente possui jurisdição mas nem todo juiz que possui jurisdição possui competência Isso porque a competência pode ser definida segundo Liebman como a medida da jurisdição3 ou seja é a concretização da jurisdição ou ainda a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos4 Assim cada órgão judicial só poderá concretizar o exercício jurisdicional na exata medida em que as regras de competência determinarem se ele é ou não competente para julgar a 5 6 demanda Na aferição da competência ou seja para se saber qual o órgão ou juiz competente para julgar uma determinada causa diversos são os critérios utilizados pelo legislador como por exemplo a matéria que será discutida em juízo a pessoa que está sendo demandada o local onde ocorreu o fato que deu origem à propositura da ação o pedido formulado etc São justamente esses critérios que irão permitir que se entregue a específico órgão jurisdicional determinada medida de jurisdição para que o órgão possa exercêla num caso concreto Como já foi dito no artigo 44 do CPC esses critérios estão descritos na Constituição Federal em legislação federal tal como o CPC em leis estaduais e até mesmo nas Constituições Estaduais Portanto para descobrir o órgão jurisdicional competente somos obrigados a percorrer um processo em que se busca justamente eliminar as abstrações5 até se chegar ao juízo competente para julgar determinada lide Quando o poder jurisdicional de abstrato se torna concreto em face de algum litígio determinada fica a competência que é a medida usada no distribuirse a jurisdição entre vários magistrados ou órgãos judiciários6 COMPETÊNCIA E JUIZ NATURAL Segundo o texto constitucional brasileiro é uma garantia fundamental a previsão de que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente artigo 5º LIII da CF1988 Diz ainda o artigo 5º XXXVII que não haverá juízo ou tribunal de exceção Consagrase nestes dispositivos a garantia de proteção do juiz natural que é ínsita ao devido processo legal que por sua vez deve estar presente no modelo constitucional de processo Ao se conhecer previamente quais as regras de determinação de competência de um órgão jurisdicional que com base no ordenamento jurídico identificase como a autoridade jurisdicional competente para processar e julgar uma causa temse aí um importante instrumento de efetivação do processo como método democrático de resolução de conflitos ESTABILIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA A competência é determinada no momento em que a ação é proposta Mesmo que se altere o estado de fato e de direito a competência continua com aquele juízo perante o qual foi proposta a ação É o que dispõe o artigo 43 do CPC ao afirmar que determinase a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta A estabilização da competência é para a proteção da parte e não somente do autor para lhe dar segurança jurídica visto que ao se perpetuar a competência do juízo as modificações supervenientes de estado de fato ou de direito não têm o condão de alterála Todavia como salienta o dispositivo só se aplica essa regra se se tratar de competência regida por 7 critérios relativos ou seja só se permite alterar a estabilização da competência se as modificações do estado de fato ou de direito emergirem em razão do interesse público isto é se porventura houver alteração por critérios de natureza absoluta ou então a supressão de órgão judiciário a competência deve ser transferida para o juízo absolutamente competente7 Essa alteração da competência por critérios regidos pelo interesse público faz com que exsurja o fenômeno de incompetência superveniente do juízo originário ou seja havendo a incompetência superveniente e seja esta resultante de natureza pública como nos casos de criação de varas especializadas com relação a determinada matéria automaticamente não se respeitará o princípio da estabilização da competência justamente porque é o interesse público que pede a modificação da competência Também é caso de incompetência superveniente a modificação da competência por conexão ou continência8 O próprio Código traz no artigo 45 hipótese em que a estabilização da competência é mitigada pelo interesse público ao dizer que tramitando o processo perante outro juízo os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União suas empresas públicas entidades autárquicas e fundações ou conselho de fiscalização de atividade profissional na qualidade de parte ou de terceiro interveniente exceto as ações I de recuperação judicial falência insolvência civil e acidente de trabalho II sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho A referida regra nada mais faz do que repetir o artigo 109 I da CF19889 Uma vez remetidos os autos para a justiça federal o juízo federal os restituirá ao juízo estadual sem suscitar conflito se apreciando o pedido de ingresso da União10 entender que lhe faleça razões para mantêlo no processo É de se dizer que a regra do artigo 45 3º deveria ser acompanhada de imposição de despesas ao ente federal que causou o desvio inútil da rota do processo pelo fenômeno descrito no artigo 45 Para privilegiar a economia processual e a duração razoável do processo o legislador determinou que nestas hipóteses do artigo 45 nas quais houve a intervenção do ente federal o juízo originário não remeterá os autos ao juízo federal que se tornou competente de forma superveniente se na causa houver pedido que mesmo depois da intervenção do ente federal seja ainda de sua competência e não do juízo federal Assim nesta hipótese obviamente que não será possível ao juiz estadual julgar o pedido cujo interesse é da União de forma que não examinará o mérito daquele em que exista interesse da União de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas Essa medida tende a simplificar e otimizar o julgamento evitando que a causa seja transferida para o juízo federal sem julgar o pedido eventualmente existente que ainda caiba ser julgado pela justiça estadual embora na prática possa ser difícil de implementar até porque os pedidos que se submetem a competências diversas podem derivar da mesma causa de pedir o que pode levar a situações contraditórias em relação à apreciação do fato pelos juízos diversos REGRAMENTO PARA DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA Não adianta sabermos que a matéria objeto da lide que o valor da causa a função do magistrado o território etc constituem critérios determinadores da competência se não tivermos a compreensão adequada do exato momento de empregálos quando estamos estabelecendo a competência de um órgão jurisdicional para uma determinada lide que se pretenda levar ao Judiciário A descoberta do órgão competente se faz em etapas sucessivas num processo lógico em que se parte do abstrato para o concreto ou seja o juízo competente Assim o primeiro aspecto que deve ser objeto da nossa análise na busca do órgão judicial competente é saber a priori se a competência para julgar determinada lide é exclusiva ou não de autoridade judiciária brasileira Na verdade impõese primeiramente saber quais são os casos em que é possível ou necessária a aplicação da jurisdição brasileira A esse fenômeno de aplicação concorrente ou exclusiva da jurisdição brasileira para determinadas lides dáse com imprecisão técnica o nome de competência internacional que vimos no capítulo anterior ao tratar dos limites da jurisdição brasileira Exatamente por isso podemos dizer que o primeiro critério limitador da competência é o critério espacial ou seja só poderá haver competência de autoridade brasileira se no mínimo sobre aquela lide puder ser exercida a soberania do Estado brasileiro enfim se no mínimo a lide ocorreu no território brasileiro que é o espaço sobre o qual incidirá a nossa soberania Por isso o estudo da competência internacional recai na verdade sobre o conceito de jurisdição incidência da soberania do Estado e não propriamente no exercício da sua competência11 Depois de analisada a competência internacional tendo sido verificado que se aplica de modo exclusivo ou concorrente a jurisdição brasileira ainda continua existindo para nós a dúvida que reside em saber qual o órgão jurisdicional brasileiro competente para julgar determinada lide Tratase pois de descobrir a competência interna ou seja do órgão judicial competente dentro do nosso País Iniciamos então a segunda etapa lógica De posse dessa abstração que necessita ser concretizada devemos descobrir sequencialmente qual a justiça competente eliminando aquelas que não são competentes para julgar determinada lide O aparelho judiciário brasileiro como foi estudado no capítulo anterior foi bipartido em estadual e federal além dos nossos órgãos de cúpula STJ e STF guardiões do nosso direito positivo Esses aparelhos estadual e federal são formados pela justiça estadual e federal sendo que esta ainda se ramifica em trabalhista eleitoral e militar segundo critérios materiais que foram adotados pela própria CF1988 Assim para descobrir a competência devemos verificar se ela não se encaixa em alguns dos órgãos da justiça federal especial que como o nome mesmo já diz são especiais com relação aos demais Esses critérios são definidos pela Constituição Federal ao tratar da competência da justiça especial trabalhista eleitoral e militar bem como da justiça federal comum e ainda dos tribunais de cúpula STJ e STF Portanto uma vez descoberta a justiça competente isso não nos permite terminar a nossa busca já que precisaremos ainda definir qual o foro a sede do juízo a circunscrição judiciária brasileira que será competente para julgar a lide quando então passamos a usar como repositório de normas processuais aplicáveis a legislação federal no qual se inclui o Código de Processo Civil A identificação do foro competente é o território competente para conhecer da lide a ser proposta É o momento de saber se a ação será proposta no Rio de Janeiro em São Paulo em Campinas em Cuiabá em Salvador etc Enfim significa descobrir a sede do juízo competente o lugar da circunscrição judiciária em que deverá ser proposta a ação Aqui neste momento também existem critérios determinadores do foro competente12 Partimos para a terceira etapa do referido processo lógico Para se identificarem o lugar o território o foro ou a seção judiciária competente diversos critérios poderão ser analisados como o domicílio do réu regra geral ou critérios especiais Assim exatamente como temos feito devemos verificar primeiro os aspectos que levam à identificação dos foros especiais para que depois caso a lide não se encaixe em nenhum daqueles possamos colocála no foro geral E para tanto usaremos as regras do Código de Processo Civil A regra geral de competência de foro é o domicílio do réu e as regras especiais são todas aquelas que usam outro critério como determinação do foro competente A competência de foro especial é determinada segundo a política legislativa que levou em consideração na criação de foro territorial privilegiado ora elementos subjetivos pessoa envolvida no litígio ora elementos objetivos natureza da causa do litígio Assim se passa quando o Código estabelece foro privilegiado para o alimentando nas ações em que se discutam alimentos no foro do domicílio do autor ou do local do fato nas ações de reparação de dano por acidente automobilístico como em outras hipóteses do artigo 53 CPC Não se encaixando a causa em nenhum dos critérios pessoa foro de eleição situação da coisa13 local do fato ou ato etc especiais de determinação do foro competente passase então à regra do foro comum que deve ser entendido como aquele que fixa a competência territorial quando para a causa não há foro especial14 seguindo pois a regra do domicílio do réu tal qual determina o artigo 46 do CPC Ratificando o foro competente é descoberto pela verificação da incidência dos foros territoriais especiais demarcados segundo critérios subjetivos pessoa e da natureza da causa local do ato ou fato matéria foro de eleição etc Enfim não se encaixando em nenhuma dessas hipóteses é que se buscará o foro comum a que alude o artigo 46 do CPC Então na verdade quando o artigo 46 do CPC diz que as ações reais sobre bens móveis e as ações pessoais serão ajuizadas no foro do domicílio do réu isso ocorre somente se não existir foro territorial especial regulando aquela causa específica Entretanto nosso itinerário na busca do órgão competente ainda não acabou Precisamos depois de descobrir a circunscrição judiciária foro competente desvendar dentro da referida e descoberta circunscrição dentre os que lá existirem qual é o órgão judicial competente Tratase de descobrir qual o juízo competente Ficaria demasiadamente fácil se no foro competente houvesse apenas um órgão judiciário que conhecesse de todas as causas Nesse caso muito comum nas pequenas comarcas situadas no interior dos Estados nosso percurso teria acabado A partir daí portanto precisaremos usar como repositório de normas processuais para identificar a competência dentro de cada estado as regras previstas na legislação estadual aí incluindo a Constituição Estadual que irão delimitar segundo critérios particulares de cada Estado como se dará a divisão e organização da competência local Tendo em vista as disparidades populacionais culturais econômicas e sociais das cidades 8 81 brasileiras realidade das grandes cidades nas quais um enorme contingente populacional e por consequência um maior número de lides exigem uma organização judiciária mais elaborada Exatamente por isso por se tratar de problemática atinente às peculiaridades de cada Estado é que cada ente da Federação será responsável por elaborar as regras leis estaduais de organização judiciária de determinação de competência segundo critérios que poderão ser em razão da matéria do valor da causa etc Assim nos grandes centros é muito comum existir um grande número de juízos que normalmente são divididos com relação ao critério material Distinguemse numa mesma sede do juízo comarca juízos penais e juízos cíveis varas cíveis e penais Todavia em centros ainda maiores a divisão da competência não para por aí já que também por critério material é incrementada a criação de varas especializadas dado o grande número de lides que dizem respeito àquelas matérias vara especializada de relações de consumo família órfãos e sucessões acidentes de trânsito etc Assim existindo vg diversas varas de família e a lide versando sobre matéria de família então será competente o juízo da vara de família Mas qual deles se existir mais de um Nesse caso o que determina é o critério da distribuição que pode ser por sorteio eletrônico etc Concluindo a competência de juízo pressupõe a repartição de competências entre juízos de uma mesma circunscrição judiciária Ao final descoberto o juízo órgão jurisdicional competente só depois é que se verificará por critérios internos do respectivo tribunal qual o juiz competente Para o juiz competente aplicamse os princípios da identidade física e da imparcialidade ausência de suspeição e impedimento respeitados sempre os critérios internos de remoção substituição promoção etc tal qual foram delegados pela CF ao tribunal a que o juiz está vinculado artigo 96 da CF1988 Portanto verificase que para se descobrir a competência fazse um processo lógico de eliminação de abstrações até definirse qual o órgão jurisdicional competente Nesse caminho destacamse três passagens verificação da competência internacional verificação da justiça competente aparelho federal especial ou comum ou aparelho estadual verificação do foro competente lugar em que deverá ser exercida a competência e uma vez definido o lugar qual o juízo do lugar que terá competência para tanto Nesse verdadeiro périplo diversos são os critérios utilizados para se superarem as referidas abstrações e tais critérios poderão ser mais de uma vez utilizados São critérios em razão do espaço competência internacional em razão da matéria competência de justiça especial e competência de juízo em razão da pessoa competência territorial especial e competência federal comum em razão do valor da causa competência territorial ou competência de juízo etc AS DIVERSAS ETAPAS DO PROCESSO LÓGICO DE VERIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA INTERNA E CRITÉRIOS UTILIZADOS Competência de jurisdição Justiça competente Constituição Federal de 1988 critérios material pessoal geográfico etc 82 821 Descobrir qual a justiça competente significa antes de tudo reconhecer na nossa Federação a existência de um aparelho estatal federal e outro aparelho estatal estadual que compõem o Poder Judiciário O aparelho federal por sua vez é subdividido em comum e especial que agrega a justiça trabalhista a eleitoral e a militar Partindo do especial para o residual justiça federal especial para a justiça estadual na verificação da competência temse que o primeiro critério utilizado pelo legislador para isolar dentro do aparelho federal o que é comum e o que é especial foi o critério material qual seja a natureza do conflito de interesses Quando se utiliza do critério material é porque levou em consideração o conteúdo da lide e exatamente por isso dependendo da matéria consubstanciada na lide a ação deverá correr numa determinada justiça da nossa organização judiciária Assim se for o caso de lide que verse sobre matéria trabalhista deverá ser julgada na justiça do trabalho seguindo a recomendação do artigo 114 da CF1988 Se a matéria é relacionada com a União15 então deverá ser ajuizada na justiça federal seguindo as regras do artigo 109 da CF1988 E assim por diante com relação à justiça eleitoral e à justiça militar nos casos em que se precisa determinar a justiça competente Superada e afastada a hipótese do aparelho federal especializado restará ainda saber se se trata de causa a ser julgada na justiça federal ou na justiça estadual caso em que se deve primeiro partir do especial para o residual Para saber se a competência é da justiça federal devese analisar a CF1988 especialmente os artigos 109 e 110 nos quais se vê que o legislador adotou como critérios determinantes o material e o pessoal ou seja dependendo da matéria envolvida a causa é de competência da justiça federal ou se houver interesse de alguns dos entes federais a justiça competente também será a federal16 Uma vez afastadas as hipóteses previstas nos artigos 108 a 110 da CF1988 sobra então a justiça estadual Nesse particular cumpre observar que a CF1988 previu no artigo 109 3º e 4º a hipótese de competência federal delegada Nesses casos a lei determina a delegação da competência federal ao juízo estadual se preenchidos dois pressupostos i quando a localidade não for sede de vara federal ii quando lei expressamente autorizar Observese que eventual recurso deverá ser julgado pelo Tribunal Regional Federal da área de jurisdição do juiz de primeiro grau1718 No entanto se estabelecendo vara federal na localidade os processos deverão ser remetidos à mesma nesses casos há um fato novo que quebra a perpetuatio jurisdiciones tal como prevista no artigo 45 do CPC19 Atentese que a lei que delegar a competência deve ser expressa não admitindo uma interpretação implícita de que a delegação foi feita pela lei que não dispôs de forma expressa20 Competência de foro critério geográfico pessoal segundo a natureza da causa etc Aspectos gerais Uma vez tendo sido descoberto qual a justiça competente se o aparelho estadual ou o federal segundo o interesse da Federação ou não e dentre estes se é caso de justiça federal especial restar nosia ainda verificar qual a circunscrição judiciária o foro o território competente para julgar a lide 822 O principal critério para determinar se será vg o foro de Vitória de São Paulo de Campinas do Rio de Janeiro etc é justamente o critério geográfico territorial que tem por finalidade distribuir a competência em razão de aspectos ligados exclusivamente à posição geográfica sendo que se pretende com tal critério aproximar o Estadojuiz dos fatos ligados à pretensão manifestada pelo autor21 Para se descobrir o foro competente adotamse critérios geográficos lugar onde está a coisa imóvel materiais natureza da causa e até mesmo em razão da pessoa demandado ou demandante A competência de foro dividese em geral comum e especial privilegiado O que ocorre é que por política legislativa quis o legislador que algumas situações ou pessoas tivessem privilégio de foro na hora da verificação do território competente foro competente Daí por que fez uma regra de foro comum e foro especial Este prevalece sobre aquele já que especial com relação àquele Outra classificação22 que ocorre na competência de foro territorial e que na verdade não exclui a anterior foro comum e foro privilegiado diz respeito à competência de foro comum principal e subsidiário e foro especial principal e subsidiário Foro principal por outro lado é aquele estabelecido em abstrato na lei de processo para a determinação da competência territorial no tocante a uma lide Foro subsidiário é aquele que se invoca quando não é possível a fixação da competência territorial com base no elemento que no foro principal liga a pretensão a uma circunscrição Tanto o foro comum quanto o foro especial podem ter os seus foros subsidiários23 A competência territorial de natureza relativa pode se dividir em geral ou especial O artigo 46 cuida da competência territorial geral Os artigos 47 e ss cuidam da competência territorial especial Assim para ocorrer a competência territorial é mister que o litígio não se enquadre em regra de competência absoluta24 Se isso não ocorrer por critério residual chegase à competência territorial Se a ação for fundada em direito pessoal ou em direitos reais sobre móveis será proposta em regra no foro do domicílio do réu artigo 46 Como se trata de competência relativa as partes podem modificála por contrato foro de eleição artigo 6325 A competência de foro é a competência territorial que pode ser fixada segundo o critério geral ou especial O critério geral é o domicílio do réu CPC artigo 46 observando que se o réu tiver mais de um domicílio ou esse for incerto o CPC prevê no artigo 46 1º ao 5º foros subsidiários O critério será especial quando a própria lei previr especialidade com relação à competência territorial como por exemplo nos casos dos artigos 47 a 53 etc26 Competência foro territorial geral A competência territorial geral prevista no artigo 46 do CPC adotou como regra de determinação da competência o foro do domicílio do réu Entretanto pelo que prescrevem os parágrafos deste artigo nem sempre a competência territorial é determinada pelo domicílio do réu já que pode ser concorrente como nos casos do 1º 4º e 5º ou subsidiária como no caso do 2º O 1º deste artigo trata de permitir que as referidas ações sejam propostas em qualquer dos 823 domicílios do réu quando houver mais de um É exemplo de competência concorrente No 2º a regra determina que o autor promova as ações previstas no caput no local onde o réu for encontrado sendo incerto e desconhecido o seu domicílio ou se o autor preferir que seja proposta no seu domicílio Não se trata de foro concorrente já que a escolha do autor entre o seu domicílio ou o do local onde o réu for encontrado só é possível quando o réu possua domicílio incerto ou desconhecido Assim só pode o autor escolher o seu domicílio para propor a ação se e somente se provar que o réu possui domicílio incerto e desconhecido Portanto tratase de domicílio subsidiário No 3º quando as ações de que trata o caput forem propostas contra réu que não tem residência ou domicílio no Brasil a ação será proposta no foro do domicílio do autor Se este também morar fora do País aplicase a regra da competência internacional concorrente artigo 22 do CPC ou seja a ação pode ser proposta em qualquer foro O 4º diz respeito à competência concorrente nos casos de cumulação subjetiva de ações litisconsórcio Nesse caso o autor poderá optar por propor a respectiva ação no foro de qualquer um dos réus no processo O 5º trata de foro concorrente pois as execuções fiscais serão propostas no foro de domicílio do réu no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado Competência foro territorial especial Quis o legislador que determinadas pessoas envolvidas no litígio ou causas de determinada natureza merecessem um tratamento privilegiado na determinação do foro competente Bem por isso disse vg que o credor de alimentos alimentado ou alimentando possui um foro privilegiado com relação ao devedor de alimentos em ação na qual estes estejam sendo discutidos artigo 53 II que nos acidentes de trânsito o foro privilegiado é o do domicílio do autor ou o do local do fato artigo 53 V etc Como se vê enquanto para se descobrir a competência de foro geral o critério utilizado é o aspecto geográfico domicílio do réu para a determinação da competência de foro especial os critérios utilizados são vários podendo ser em razão da pessoa envolvida no conflito da natureza da causa da localização do bem envolvido no conflito etc No que concerne à aplicação do critério pessoal para estabelecer a competência de foro privilegiado isso ao contrário do que se possa imaginar não fere o princípio da isonomia das partes já que se trata de aplicação do princípio da isonomia real dos litigantes27 No caso do inciso I do artigo 53 o Código determinou o foro privilegiado nas ações de família para a ação de divórcio separação anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável um importantíssimo critério que é a preservação do interesse do menor caso o casal tenha filhos ao dizer que será proposta no domicílio do guardião de filho incapaz em caráter subsidiário não havendo filho incapaz será do último domicílio do casal e mais subsidiário ainda o foro de domicílio do réu se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal Também é caso de competência territorial especial a competência do foro do domicílio do autor da herança no Brasil para as ações relativas ao inventário à partilha à arrecadação ao cumprimento de disposições de última vontade à impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro tal como prevê a norma do artigo 48 do CPC Segundo este dispositivo se o autor da herança não possuía domicílio certo é competente I o foro de situação dos bens imóveis II havendo bens imóveis em foros diferentes qualquer destes III não havendo bens imóveis o foro do local de qualquer dos bens do espólio A competência do foro do ausente também segue o critério territorial especial Ausente é aquele que desapareceu do seu domicílio sem que dele haja notícia caso em que se não tiver deixado representante ou procurador a quem toque administrarlhe os bens o juiz a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público nomearlheá curador Nos casos em que o ausente for réu a regra da competência foi estabelecida pelo artigo 49 do CPC ou seja é competente o foro do último domicílio do ausente28 Entretanto quando o ausente figurar no polo ativo representado pelo seu curador artigo 24 do CC a regra é a aplicação do artigo 46 do CPC Ainda no tocante aos foros privilegiados merece menção o foro do incapaz Segundo o CC artigo 50 o domicílio dos incapazes é o do seu representante ou assistente portanto abarca as hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa Segundo o artigo 5029 a ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente30 A competência do foro rei sitae é modalidade de competência especial territorial que leva em consideração como diz a expressão latina o foro da situação da coisa Assim tal qual determinava o artigo 136 do CPC1939 embora com um espectro de incidência bem mais amplo que o CPC atual tanto certa parte da doutrina quanto o próprio legislador preferiram tratar essa modalidade de competência como espécie do gênero territorial Mas como a competência do foro da situação da coisa não possuía a mesma natureza das demais espécies de competência territorial pelo fato de ser improrrogável então diziam tratarse de competência territorial31 improrrogável ou competência territorial funcional Todavia seguindo orientação diversa certa parte da doutrina dizia que essa distinção da natureza do forum reisitae improrrogável com as demais modalidades de competência territorial prorrogáveis davase pelo fato de que em verdade a competência obrigatória do forum reisitae decorria não da natureza territorial mas sim da competência funcional do juízo Ou seja é obrigatória a adoção do foro da situação da coisa porque aí estará o juízo que exercerá eficazmente a função jurisdicional32 Assim o artigo 4733 agrega tanto as ações fundadas em direito real sobre imóveis quanto as ações possessórias imobiliárias ações de nunciação de obra nova ações de servidão divisão e demarcação de terras Enfim sempre que versar sobre matéria de posse ou proteção da propriedade sobre bens imóveis competente será o foro da situação da coisa Em resumo o que o artigo 47 do CPC quer dizer é que nas ações reais imobiliárias desde que não sejam relativas à propriedade posse servidão nunciação de obra nova direitos de vizinhança divisão e demarcação visto que nesses casos a competência é absoluta devendo ser propostas no foro da situação da coisa poderão ser propostas em um de três foros concorrentes da situação da coisa do domicílio ou de eleição podendo o autor optar por qualquer um deles No entanto tratase se uma hipótese muito remota uma vez que as ações reais 83 imobiliárias que possuem competência absoluta são praticamente a totalidade dos casos Basta ver que a exceção do artigo é quase a regra geral Entrementes vale observar que em relação à União na condição de autora a competência é do domicílio do réu tendo em vista que a mesma não tem nesse caso privilégio de foro conforme o disposto no artigo 109 da CF1988 Entretanto situação que se mostra interessante ocorre se a lide versar sobre um imóvel e este situarse em mais de uma comarca ainda que dentro de um mesmo Estado ou em mais de um Estado Haverá então em tese concorrência de competência daí por que se adota o critério da prevenção para descobrir qual será o juiz competente para o julgamento da causa Neste caso prescreve o artigo 60 do CPC que se o imóvel se achar situado em mais de um Estado comarca seção ou subseção judiciária a competência territorial do juízo prevento estenderseá sobre a totalidade do imóvel Se houver cumulação objetiva mais de um pedido de ações um pedido versando sobre bens móveis ou direito pessoal e o outro pedido versando sobre ação dominial34 ou possessória35 prevalecerá o foro do artigo 47 por se tratar de competência territorial absoluta que prevalece sobre a relativa Quando se trate de ação real imobiliária que envolva a União ou alguns dos entes previstos no artigo 109 da CF1988 em havendo conflito da norma do artigo 47 do CPC com a do artigo 109 da CF1988 prevalecerá o artigo 109 da CF1988 O mesmo não se aplica se o interessado na condição de parte opoente etc for a Fazenda Estadual pois somente a União possui o privilégio a que alude o texto constitucional Isso não contrasta com os denominados juízos privativos da Fazenda Pública nos Estados Somente haverá a competência destes se no local da situação do imóvel existir juízo privativo da Fazenda Pública Caso contrário existindo descoincidência entre o juízo privativo do Estado e o foro da situação da coisa porque o imóvel estaria situado no interior prevalecerá o artigo 47 do CPC Segundo pensamos respondendo à indagação formulada no princípio deste tópico a competência do foro da situação da coisa é do tipo territorial que excepcionalmente tem natureza absoluta3637 Em relação aos entes públicos da Administração direta União Estado e Distrito Federal o legislador trouxe para o CPC emprestando para os Estados e Distrito Federal a regra já prevista para a União no artigo 109 1º e 2º da CF1988 ao dizer que é competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União Se porventura a União for demandada então invertese a competência de foro ou seja poderá ser proposta no foro de domicílio do autor no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda no de situação da coisa ou no Distrito Federal artigo 51 parágrafo único do CPC Como dito a mesma regra foi estendida para os Estados ou Distrito Federal segundo o que dispõe o artigo 5238 Competência de juízo critério material segundo o valor da causa etc Como vimos anteriormente a competência de juízo se perquire depois de descoberto o foro competente caso em que se deve recorrer às regras de organização judiciária leis estaduais de organização judiciária pois cada Estado legisla sobre matéria de competência de juízo para atender às suas peculiaridades locais Normalmente o critério mais utilizado para se descobrir o juízo competente é o material que 84 também se presta para descobrir a justiça competente dentro da nossa organização judiciária para julgar determinada lide dentre várias que se situem num mesmo foro competente Assim percebese a sua real importância dentro do percurso para descobrir o órgão judiciário competente para julgar uma lide Quando se está diante da verificação da competência do juízo investigase o critério material para saber se para aquela lide o juízo competente é o penal ou o cível ou dentre estes por exemplo se existem varas especializadas com relação à matéria discutida na lide consumidor meio ambiente família falência e concordata registros públicos etc Apenas para se ter ideia da importância da competência em razão da matéria basta olhar o artigo 96 da CF1988 que permite que os tribunais por via dos seus regimentos internos visando um melhor funcionamento do próprio tribunal e juízos que lhe são vinculados de modo orgânico e hierárquico disponham sobre normas de competência desde que esteja assegurada a observância às normas de processo civil stricto sensu e garantias constitucionais do devido processo legal Em outras palavras pode o tribunal dispor sobre a competência desde que não fira o princípio constitucional do devido processo legal e que não fira a regra do artigo 22 I da própria CF1988 que determina ser competência legislativa privativa da União legislar sobre direito processual Bem por isso alguns tribunais visando o incremento da atividade jurisdicional com a busca da efetividade propõem a criação de novas varas judiciárias artigo 96 I d da CF1988 principalmente de acordo com as matérias Assim vara cível de família vara cível de acidentes de trânsito vara cível de órfãos e sucessões vara cível do meio ambiente vara cível de registros públicos etc tudo com vistas a permitir distribuída a competência com base na matéria que é apenas um dos critérios que o jurisdicionado encontre uma maior facilidade na busca da justiça uma concentração de causas de mesma matéria numa mesma vara proporcionando um conhecimento mais profundo do magistrado sobre aquela matéria entre tantos outros benefícios Assim antes de ajuizar uma ação não basta verificar se apenas é caso de justiça estadual federal comum ou federal especial já que como se demonstrou mesmo dentro da justiça estadual é possível a criação de varas judiciárias com base na matéria a ser debatida na lide E cumpre salientar ainda que existindo varas específicas criadas exclusivamente com relação à matéria não poderá a parte optar por outra Isso implica dizer que a competência material ratione materiae é imperiosa já que independe da vontade das partes que dela não pode dispor Tratase de norma absoluta regida pelo interesse público Entretanto o critério material não é o único a ser utilizado para se descobrir o juízo competente já que o valor da causa também poderá ser usado pelas leis estaduais de organização judiciária para fins de distribuição de competência como por exemplo eventual regra que determine que alguma vara do juízo seja exclusiva para lides com valor até x salários mínimos Peculiaridades acerca do critério funcional Como o próprio nome indica o critério funcional está relacionado com o exercício da função 841 jurisdicional Decidimos tratálo o critério funcional em separado porque na verdade o critério funcional deve ser empregado ao longo de toda a escalada e sucessão de etapas que fizemos para descobrir a competência Ainda em razão de sua peculiaridade o critério funcional deve ser empregado para casos em que há a existência de mais de um juízo competente para funcionar num mesmo processo em momentos e situações diferentes Como bem disse Chiovenda39 há competência funcional quando as diversas funções necessárias num mesmo processo ou coordenadas à atuação da mesma vontade da lei entendase pretensão são atribuídas a juízes diversos ou a órgãos jurisdicionais diversos Assim na competência funcional o que se faz é discriminar os atos ou conjuntos de atos que numa determinada causa ou em mais de uma causa diversos órgãos judiciários podem praticar A competência funcional para ser plenamente compreendida precisa ser analisada sob o ângulo de um só processo e sob o ângulo de processos diferentes e sucessivos Sob o ponto de vista de uma única causa a competência funcional poderá ser analisada sob o plano vertical e sob o plano horizontal Quando numa mesma causa a mais de um juízo que esteja situado no mesmo plano horizontal do outro grau jurisdicional for atribuída competência para prática de um ato por exemplo um juízo de outra comarca ser o responsável pela colheita de um prova dizse que tal juízo tem competência funcional para fazêlo Ainda numa mesma causa quando são atribuídas para órgãos jurisdicionais diversos as competências originária e recursal consoante o respectivo grau de jurisdição diz haver competência funcional aqui vista sob o plano vertical da hierarquia dos órgãos jurisdicionais Tomando de análise mais de uma causa ou processos diferentes mas ligados entre si por relação de conexão prejudicialidade sucessividade etc diz haver competência funcional de um só juízo para julgar todas as causas que visem aplicar a mesma vontade concreta da lei enfim que tenham relação de conexão Eis porque a distribuição destas causas segue o critério da dependência mencionado no artigo 286 do CPC e não por acaso o artigo 61 determina que a ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal Competência funcional pelas fases do processo ou pela relação com outro processo A relação jurídica processual se desenrola num sistema de marchas e contramarchas ou seja através do encadeamento de atos processuais que são realizados Alguns desses atos que são indispensáveis à consecução do fim do processo muitas vezes só podem ser realizados fora do juízo por onde tramita o processo Por isso outro juízo exercerá função jurisdicional naquele processo Sua competência decorre portanto de um critério funcional É o que ocorre com a citação por carta precatória pessoa que se encontre fora da comarca penhora de bens em outra comarca colheita de provas em outra comarca etc Também faz parte da competência funcional pelas fases do processo ou pela relação com outro processo o juízo que julga as ações acessórias denunciação da lide embargos do devedor reconvenção etc tal qual determina o artigo 61 do CPC404142 842 843 9 Competência funcional pelos graus de jurisdição A competência funcional é determinada pelos graus de jurisdição quando a lei em razão da natureza do procedimento ou até mesmo em razão do sujeito envolvido na lide distribui causas entre órgãos judiciários que são escalonados em graus Assim essa espécie de competência funcional admite a divisão em competência originária ou derivada Portanto levando em conta esse princípio temos que um juiz ou órgão judicial poderá ter competência originária43 ou competência derivada será originária quando tiver de conhecer diretamente em primeiro lugar a causa será derivada quando o órgão jurisdicional for designado competente para rever a decisão proferida por órgão originariamente competente44 Concluise pois que a competência hierárquica é originária quando a ação deva ser proposta perante um dos órgãos jurisdicionais de segundo grau ou tribunais de cúpula STJ e STF com a exclusão da competência dos que lhes são inferiores para a prática de atos processuais Entretanto a competência hierárquica é derivada quando em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição o órgão hierarquicamente superior deva conhecer e julgar recurso e remessa necessária Competência funcional por objeto do juízo Ocorre quando órgãos do mesmo grau de jurisdição devam decidir sobre partes ou aspectos da mesma iudicium deducta dando origem a uma decisão subjetivamente complexa45 Na verdade isso ocorre quando pontos de uma mesma causa são decididos por juízos distintos Assim por exemplo no incidente de arguição de inconstitucionalidade do artigo 948 do CPC temos que a câmara ou tribunal no qual foi suscitado será competente para aplicar a lei ao caso concreto mas o julgamento da inconstitucionalidade é de competência do Tribunal Pleno por expressa imposição constitucional artigo 97 da CF1988 Há pois um desmembramento do julgamento sendo que cada órgão decide uma parte do objeto da decisão que no final acaba sendo única MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA Quando estamos diante do fenômeno da modificação da competência é muito importante que saibamos de antemão se o critério definidor da competência da justiça foro e juízo são absolutos ou relativos Enfim é preciso saber previamente se o critério é de índole absoluta ou relativa pois esse aspecto será decisivo para compreender o instituto da modificação de competência Assim a doutrina classificou a competência segundo o critério do interesse o interesse que motiva o critério para determinar a competência enfim o critério pode ser regido pelo interesse público ou privado Se público então dirseá que a competência é absoluta46 Isso diz respeito portanto às normas cogentes Sobre elas as partes não podem dispor Já sobre a competência relativa que é norma dispositiva as partes podem acordar de modo diverso do que institui a norma já que o interesse é privado A competência absoluta é representada pela competência em razão da matéria ratione 91 911 materiae em razão da pessoa ratione personae e em razão da função funcional São relativas as competências em razão do território loci e do valor da causa salvo exceções previstas em lei As decisões sobre a competência absoluta não precluem enquanto as decisões sobre a competência relativa precluem A modificação da competência47 é fenômeno que acontece exclusivamente com a competência relativa48 podendo ocorrer por imposição legal artigo 54 do CPC ou por vontade das partes quando as partes expressamente escolherem o foro competente artigo 63 Na verdade a modificação de competência nada mais é do que a competência estendida a outro juízo para julgar determinada causa Por se tratar de modificação partese da premissa de que exista mais de um juízo ou seja aquele que deixou de ser competente e aquele que passou a ser competente Assim vg se o juízo A é competente para julgar uma determinada ação mas em virtude da conexão de causas o juízo B irá conhecêla em virtude da reunião delas então houve modificação da competência neste caso porque o juízo B que não possuía a competência acabou por possuíla em virtude da reunião dos processos49 Modificação por imposição legal Introdução A modificação da competência corresponde a hipóteses em que a competência relativa é alterada pelo interesse público em hipóteses previstas pelo legislador Com isso querse dizer que a competência a ser alterada só pode ser de natureza relativa A competência absoluta se modificada geraria uma incompetência absoluta do outro juízo Assim a modificação legal da competência pode se dar pelo fenômeno da reunião de causas conexas ou continentes ou ainda pela competência absoluta superveniente aludida como exceção ao artigo 45 do CPC O legislador trata no artigo 54 na seção relativa à Modificação da Competência que a competência relativa poderá modificarse pela conexão ou pela continência observado o disposto nesta Seção Inicialmente é preciso dizer que a conexão não é a mesma coisa que continência Não fosse assim não existiriam dois signos e dois significados O próprio CPC conceitua uma e outra não permitindo dúvida sobre se tratarem ou não de institutos idênticos artigo 55 1º e artigo 56 caput Ainda que um seja espécie continência do outro conexão são distintos Poderíamos até dizer que continência é um plus com relação à conexão mas não podemos dizer que continência é conexão Todavia a distinção é determinada ex vi legis como abordaremos adiante nos artigos 55 e 56 do CPC50 Apesar de distintos é quase despicienda a acadêmica preocupação de distinção ontológica sob o aspecto da competência já que num sentido teleológico ligado à competência tanto a conexão quanto a continência possuem a mesma consequência jurídica Nesse sentido já eram sábias as palavras de José Frederico Marques51 Não nos parece que o estatuto brasileiro de processo civil exija qualquer distinção entre causa conexa e continência de causas para efeito de competência Desnecessário é assim 912 procurar estabelecer desde já a diferença entre os dois conceitos Contudo é possível afirmar que a continência pressupõe uma identidade de causa de pedir e de partes e apenas o pedido de uma é que engloba o da outra É um estágio muito próximo ao da duplicidade de lides pendentes A continência é restrita ao pedido enquanto a conexão pode se dar em relação aos três elementos52 Como se poderá vislumbrar adiante a conexão não é figura de efeito único simplista relacionado apenas com a modificação legal da competência Na verdade a conexão possui efeitos multiformes no tocante ao processo53 Relacionase com a formação do litisconsórcio artigo 113 do CPC com a cumulação de pedidos artigo 327 com a determinação da competência artigo 61 com o sobrestamento do feito artigo 313 I e ainda como é timidamente conhecida com a reunião de processos artigo 58 Conexão Antes de entender o que seja conexão de causas fazse mister o entendimento do que seja conexão Segundo o Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa existe conexão quando existe união nexo ligação enlace54 Trazendo este significado para o campo do direito processual civil temos que existirá a conexão de causas quando entre elas houver um ponto que lhes seja comum responsável pela ligação pelo enlace pela aproximação Isso ocorre por exemplo quando existe uma ação de cobrança de uma prestação contratual e o réu contraataca reconvindo com pedido de rescisão contratual artigo 343 Ora é inegável que entre as duas ações existe um ponto comum um elo de ligação que as faz causas conexas Este ponto comum é o contrato feito entre os dois litigantes Outro exemplo ocorreria quando um mesmo autor deduz num só processo contra o mesmo réu vários pedidos cumulados Imaginese um autor que pleiteie contra o mesmo réu lucros cessantes danos emergentes e rescisão contratual tudo advindo de um mesmo descumprimento contratual e vale dizer extraído da relação jurídica de direito material Enfim a conexão deve ser estabelecida em razão dos elementos de direito material o fato jurídico a pretensão mediata e as partes materialmente envolvidas artigo 327 Ora existem aí três pretensões distintas que só podem ser cumuladas num único processo graças a um elo comum que permite sejam conectadas uma mesma relação jurídica Assim em diversos dispositivos do nosso Código de Processo Civil iremos encontrar os efeitos deste fato tão relevante para o processo que é a conexão São exemplos o litisconsórcio facultativo as ações acessórias artigo 61 a cumulação de pedidos artigo 327 a reconvenção ajuizada no mesmo juízo da principal artigo 343 a reunião de causas conexas artigo 58 etc Segundo Liebman55 a conexão se divide em objetiva e subjetiva a primeira quando o ponto comum entre uma causa e outra é o pedido ou a causa deste causa de pedir a segunda quando o referido ponto recair nas partes ou seja o elemento subjetivo da causa Cita ainda o referido autor as modalidades de conexão por prejudicialidade como no caso da ação declaratória incidental por reconvenção existente entre a ação e a sua reconvenção e a imprópria mesmo sendo ações totalmente diferentes a decisão depende total ou parcialmente da resolução de questões idênticas56 Assim querer dar à conexão o colorido unívoco de que seria apenas para reunir processos como expressamente diz o artigo 58 do CPC é diminuirlhe a importância de modo até desautorizado já que não foi este o intuito do próprio legislador processual que em diversos dispositivos demonstrou o quão importantes são para o processo a conexão e seus efeitos Um dos aspectos de inegável influência na conexão é a competência Isso não significa que a conexão seja critério determinador da competência Lembrese que a conexão é o fato de existirem ações com pontos comuns Se o ponto comum é a matéria a pessoa a função do juízo etc estes é que serão então os critérios de determinação da competência O que podemos dizer sim é que a conexão é causa de modificação da competência como expressamente denuncia o CPC no artigo 58 Enfim é causa que altera a competência inicialmente firmada Digase ainda altera mas não transforma o juízo anterior em incompetente O que ocorre é que há um interesse público que prevalece sobre a regra dispositiva da competência relativa Aliás é esse interesse público que permite pelos artigos 55 e ss do CPC que a conexão possa ser conhecida de ofício pelo juiz57 Observe que a despeito de o juiz não poder se declarar relativamente incompetente ele poderá reconhecer que a sua competência relativa se modificou por conexão afinal são coisas diferentes a incompetência da modificação de competência O móvel da prorrogação legal da competência é o interesse público e portanto regido pelo princípio inquisitivo afinal de contas a finalidade da reunião é que sejam reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente E o interesse público é tão grande que até mesmo causas que não sejam conexas mas que apresentem este risco também podem ser reunidas para o mesmo e único juízo como determina o artigo 55 3º fine Para finalizar em matéria de conexão devese sempre ter em mente a Súmula 235 do STJ a qual dispõe que a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado que foi expressamente acolhida no artigo 55 1º ao dizer que os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta salvo se um deles já houver sido sentenciado Tal preceito se justifica porque há situações em que pode ocorrer de haver vínculo no entanto ser impossível a reunião das causas Isso porque como afirmado o instituto da conexão diz respeito ao fato de existirem duas ou mais causas que possuam alguma semelhança em comum assim poderá haver conexão sem reunião do processo como nos casos de competência absoluta Tal fato se observa por exemplo quando uma causa está em primeira instância e a outra em segunda sendo impossível haver reunião dos autos pois implicaria mudança de competência absoluta funcional ou até mesmo no caso de haver uma ação na vara penal e outra na vara cível que não podem ser reunidas pois a competência absoluta em razão da matéria é distinta Cumpre observar que nesses casos em que a despeito de haver conexão não será possível a reunião dos autos havendo a prejudicialidade que cause o risco de decisões contraditórias é possível que se aplique a regra do artigo 313 V do CPC fazendo com que uma das causas espere pelo menos pelo período de um ano o julgamento da outra fica suspensa para evitar decisões contraditórias 913 914 Obrigatoriedade da reunião dos processos É inquestionável que as finalidades da conexão são a de se evitarem coisas julgadas contraditórias58 e a economia processual Como existem situações em que a conexão é muito íntima é mister que as causas sejam julgadas de modo simultâneo por um mesmo juízo a fim de que não haja decisões divergentes acerca de uma mesma relação jurídica Assim quando causas conexas não tramitam num mesmo juízo59 é mister a reunião delas justamente para assegurar a observância desses dois princípios de ordem pública Dessa forma parecenos é obrigatória a reunião de causas conexas que tramitam em juízos distintos sempre que isso seja juridicamente possível Aliás se o próprio CPC admite que causas não conexas sejam reunidas para atender ao interesse público artigo 55 3º quem dirá quando existir a referida conexão60 Pelas razões expostas ou seja pela regência do interesse público por ser norma cogente por afetar a economia do processo e a segurança das decisões evitar coisas julgadas contraditórias não cremos ser faculdade do juiz a reunião de ações conexas que tramitam em juízos separados Enfim sempre que conexas e possível a modificação ela deve ocorrer visto que as decisões conflitantes violam não apenas à uniformidade das decisões bem como aos princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica além de haver a preocupação com a economia processual pelo aproveitamento dos meios e a conveniência de condensação da prova para melhor elucidação da verdade jurídica61 Competência pela reunião de ações conexas e a competência pela conexão A competência pela reunião de ações conexas que tramitam separadamente deve ser feita para o juízo prevento prae venire vir antes O critério para saber o juízo que veio antes é escolhido pelo legislador e poderá variar de sistema para sistema Aqui no Brasil entendese que o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo artigo 59 e que a reunião das ações propostas em separado farseá no juízo prevento onde serão decididas simultaneamente artigo 58 Entretanto haverá uma situação em que será desnecessário que entre as ações conexas as competências sejam relativas para que haja a reunião dos feitos Isso ocorrerá quando uma dessas competências seja absoluta Nesse caso havendo duas ações conexas sendo uma com competência relativa e outra com competência absoluta também ocorrerá a reunião dos processos Todavia não se levará em conta a prevenção para saber qual será o juízo competente para julgar ambas Isso porque a competência absoluta que é norma de ordem pública atrai a ação que lhe seja conexa cuja competência é relativa Um exemplo temos quando tramitam ao mesmo tempo ações conexas sendo uma de reintegração de posse de imóvel e uma de rescisão contratual Obviamente que o juízo competente para julgar simultaneamente as ações reunidas será o da reintegração de posse do imóvel porque a sua competência é inderrogável62 O inverso seria impossível porque o juízo onde se apreciaria a rescisão seria absolutamente incompetente para apreciar a reintegração de posse As causas só podem ser reunidas até antes de prolatada a sentença Evitamse as decisões 915 contraditórias com o julgamento simultâneo reunião por conexão Todavia tratandose de conexão por prejudicialidade e impossível sendo a reunião é viável que antes de se proferir a sentença seja aplicada a regra do artigo 313 V do CPC Este é o termo final para a reunião dos processos e só pode haver a conexão e a continência em processos de cognição já que juízo de mérito propriamente dito ou seja decisão da lide só ocorre no processo de conhecimento e portanto só nestes há a possibilidade de se formar coisa julgada e ainda mais contraditória636465 Fenômeno diverso do anterior embora tratado no Código como hipótese de modificação da competência é a competência determinada pela conexão Nesta última hipótese não há modificação legal da competência porque as ações não tramitam separadamente Uma ação já será proposta no juízo onde tramita a ação conexa Aqui é a conexão que determina a distribuição por dependência artigos 61 e 286 portanto não há modificação simplesmente porque a própria lei estabelece a conexão como critério determinador da competência funcional Como identificar a conexão Estamos falando incessantemente em conexão mas até agora não comentamos sobre como identificar a sua existência ou seja como saber se uma causa é conexa a outra Somente sabendo se existe a conexão identificandoa numa determinada situação é que poderemos praticar a cumulação de pedidos o litisconsórcio facultativo artigo 113 II e III do CPC a reconvenção artigo 343 a reunião dos processos artigo 57 etc Todos esses fenômenos são inerentes às causas conexas que se ligam por um ponto comum No dizer do CPC artigo 55 reputamse conexas 2 duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir Dizer simplesmente que existe conexão quando há um ponto comum é demasiadamente vago para o direito processual civil É pois deixar a questão sem rumo à mercê do arbítrio e da discricionariedade Por isso resolvemos traçar algumas breves palavras a respeito do tema Tarefa das mais difíceis é determinar os critérios para identificar a existência da conexão Não foi à toa que nem a legislação francesa nem a alemã66 conseguiram sistematizar o tema de modo a criar uma situação abstrata e genérica que pudesse abarcar todos os casos de conexão no direito processual Como bem disse Tomás Pará Filho no direito francês temse acentuado não ser possível extrair regra positiva relativamente aos elementos constitutivos da conexão pois o fenômeno em estudo revela seu caráter de mera apreciação móvel de circunstâncias e fatos ou como já se acentuou de intuição arbitrária pela lei conferida à responsabilidade do juiz67 Foi a doutrina italiana a grande responsável pela sistematização e pelo desenvolvimento das teorias a respeito da elaboração de um critério para a identificação da conexão de causas Como evidenciou Manuel Carlos de Figueiredo Ferraz68 foi no período medieval italiano que teria surgido o início de sistematização da conexão Com Matteo Pescatore69 surgiu a teoria tradicional ou clássica sobre a conexão que teve o grande mérito de sistematizar o seu tratamento Segundo tal teoria a conexão é um fenômeno processual que ocorre todas as vezes em que duas ou mais ações possuem ao mesmo tempo elementos comuns e 916 diversos70 Como os elementos identificadores de todas as ações são as partes o pedido e a causa de pedir71 teríamos então no máximo seis hipóteses de conexão quando os elementos isoladamente forem iguais e quando apenas um dos elementos de cada ação for distinto do da outra Esta teoria foi a adotada na Itália artigo 40 e também no Brasil como se percebe pela simples análise do artigo 55 do nosso CPC quando diz que se reputam conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir Esqueceuse o legislador do aspecto subjetivo das partes envolvidas no conflito deduzido em juízo Assim desde que exista um ponto comum entre os elementos da demanda pedido ou causa de pedir ou partes existirá a conexão de causas motivo suficiente para também existindo a competência relativa em apenas uma delas ocorrer a reunião dos processos a fim de que tenham julgamento simultâneo artigo 55 3º do CPC72 Assim ninguém duvida que entre a ação e a reconvenção deva existir conexão já que esta é a própria exigência do artigo 343 do CPC Também não se argumente inexistir conexão entre a ação principal e a denunciação da lide etc Críticas à teoria da identificação das demandas adotada pelo Brasil A primeira crítica que se fez ao artigo 55 do CPC é que este teria dito menos do que deveria já que se os elementos da ação seriam três partes pedido e causa de pedir basta que sejam comuns as partes ou o pedido ou a causa de pedir para que haja a conexão tal como pregava a teoria clássica de Pescatore Desviandose da referida doutrina o legislador não incluiu no rol dos elementos comuns ensejadores da conexão a figura das partes tendo dito no artigo 55 que se reputam conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir Assim diz a doutrina que o referido artigo assim como já fazia o seu correspondente no CPC de 1939 disse menos do que deveria73 Isso porque segundo a melhor doutrina não estão ali os únicos casos de conexão previstos no nosso ordenamento Prova disso são os casos de reconvenção de litisconsórcio de ações acessórias etc Nesse sentido são lúcidas as palavras de Celso Agrícola Barbi A afirmação contida no artigo não é errada porque realmente segundo a doutrina dominante as causas que tiverem aquelas características são conexas A falha da lei está em que a hipótese prevista é aquela uma entre as várias em que ocorre a conexão74 Para perceber na prática a insuficiência da doutrina adotada pelo Brasil basta verificar que tramitando ao mesmo tempo ação de consignação em pagamento e ação de cobrança propostas pelas mesmas partes em polos contrários nas referidas ações a respeito de uma mesma relação contratual pelo que o CPC entende por conexão comunhão de pedido ou causa de pedir artigo 55 não poderia haver a reunião dos processos75 Mesmo assim é indiscutível a possibilidade de sentenças contraditórias76 Dada a insuficiência da doutrina de Pescatore adotada no Brasil porque regulava apenas espécies de casos de conexão surgiram outras teorias entre as quais se destacam a de Carnelutti e a materialista A teoria carneluttiana se embasa na ideia de que a conexão ocorreria sempre que houvesse uma identidade de questões entre as ações ou seja sempre que os pontos controvertidos de fato ou de direito de uma ação coincidissem com os da outra ação Essa conexão seria própria quando existisse uma relação de interdependência entre as ações e imprópria quando a conexão fosse eventual O citado jurista ainda dividiu a conexão própria em final ou causal quando o efeito ou a causa fossem respectivamente os responsáveis pela questão comum entre as duas ações Já a teoria materialista desenvolvida entre nós por Tomás Pará Filho77 traz a figura da conexão para um plano préprocessual anterior ao processo relacionado com o direito material São suas palavras a conexão existe fora do processo ou preexiste a ele porque a sua existência essencial não está subordinada ao ajuizamento das relações jurídicas sobre as quais incide Mas é sobretudo através do processo que se nota a sua relevância para o direito78 Na verdade essa teoria parte da noção de conexão proposta por Carnelutti que existiria desde que existissem questões comuns entre as ações Segundo Tomás Pará Filho como um mesmo conflito de interesses pode dar ensejo a diversas lides pois esta é só aquilo do conflito de interesses que é deduzido em juízo podendo sêlo total ou parcialmente a conexão de causas estaria relacionada então com o conflito de interesses enquanto no plano primário Apenas para dar um exemplo imaginemos uma invasão de terreno onde existam perdas e danos e esbulho da posse ambos formam o conflito de interesses Se o prejudicado só reclama a reintegração de posse só quanto a esta parte do conflito é que existe lide porque só esta foi deduzida em juízo só esta constitui a pretensão do autor Ora se é assim uma vez condenado a reintegrar a posse e caso ajuizada em separado ação pleiteando as perdas e danos não poderia esta ser julgada improcedente sob o argumento de que não teria havido o esbulho Assim neste caso haveria conexão porque ambas as ações estariam ligadas a uma mesma relação material substancial préprocessual que justificaria a conexão e se possível a reunião79 Assim concluindo porque relacionada com o direito material é que a finalidade da conexão é evitar coisas julgadas contraditórias Como a relação jurídicomaterial entre as partes é única podendo ensejar diversas lides deduzse a conexão pelo elo comum do direito material que une as duas ou mais lides Ora se assim é haverá então conexão quando a relação jurídica fruto da incidência da norma ao fato causa petendi e causa excipiendi deduzida em juízo guardar grau de parentesco com outra ou outras relação jurídica deduzida em juízo Nesse passo é verdade que pouco importa a norma abstrata fundamentação jurídica isoladamente considerada pois pela regra iura novit curia pode o juiz ou a parte desconsiderar a que foi apontada para encaixar o fato naquela norma abstrata que seja a correta Assim a fundamentação jurídica pura e simples não é motivo suficiente para afirmar que existe conexão Só tem relevância quando abraçada ao fato jurídico O mesmo se diga em relação ao pedido imediato que por sua vez também poderá variar no processo sem que isso represente alteração da relação jurídica deduzida em juízo A teoria materialista como o nome mesmo já diz preocupase com o direito material qual seja a norma concreta fato norma e respectiva consequência jurídica pedido 917 mediato Segundo esse critério há conexão não apenas se os processos discutiram a mesma relação jurídica por exemplo ação de despejo por falta de pagamento e consignação em pagamento dos aluguéis mas também quando as causas discutam relações jurídicas diversas mas que sejam ligadas entre si pela tutela pretendida em cada uma delas por exemplo investigação de paternidade e alimentos Admite se ainda no direito brasileiro a conexão por prejudicialidade quando a solução de uma causa interfere na solução da outra por aplicação da regra do critério material Parecianos inevitável que o legislador repensasse a regra da reunião de demandas por conexão e continência fixando o critério não nos elementos processuais identificação da demanda mas sim nos elementos materiais das lides postas em juízo bem como de elementos relacionados ao pragmatismo processual que são de ordem pública tais como a duração razoável do processo a isonomia o risco de contradição de julgados a economia processual etc Esse apelo que fazíamos desde a primeira edição dos nossos elementos de direito processual parece que enfim foram atendidos com uma expressão contida na parte final do artigo 55 3º Segundo o dispositivo serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente mesmo sem conexão entre eles Ora mesmo sem conexão entre eles será permitida a reunião de demandas que tramitam em juízos diversos para atender ao interesse público que no caso do dispositivo vinculouse ao risco de decisões contraditórias Merece aplausos o legislador pelo avanço ainda que tímido ao acrescentar a possibilidade de reunião de demandas não necessariamente conexas para atender ao interesse público de evitar decisões contraditórias A conexão nos tribunais A conexão é fenômeno que não escolhe tempo ou lugar para ocorrer Portanto tanto poderá se dar a conexão em primeiro grau de jurisdição quanto em segundo grau e por que não dizer poderá haver conexão entre causas que tramitam ao mesmo tempo no primeiro e no segundo grau de jurisdição Como aqui se cuida do fenômeno da modificação da competência em razão da reunião de ações conexas não poderíamos olvidar o assunto que repousa sobre terreno arenoso na medida em que as regras de competência no tribunal estão regidas pelos seus regimentos internos dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 96 I da CF1988 É perfeitamente possível que duas demandas não tenham tramitado em conjunto em primeiro grau mas que seja possível a reunião das mesmas em segundo grau Afastada a hipótese de o tribunal já ter decidido de forma contrária à reunião das demandas conexas a verdade é que não existe impedimento lógico nem é motivo de nulidade no processamento das causas em primeiro grau se no âmbito do tribunal os recursos que dela emanem acarretem a reunião das causas Com muito maior razão se a conexão já existia em primeiro grau Assim concluise que será possível a reunião de recursos demandas em segundo grau de 92 jurisdição se entre elas existir conexão e a situação indicar o risco de que se julgadas isoladamente podem gerar uma indesejada contradição além da vantagem econômica da junção das mesmas Pensamos todavia que uma vez reconhecida a conexão de recursos vg agravo de instrumento provindos de causas diferentes que tramitam em juízos de primeiro grau diferentes tal situação deve espraiar efeitos para o primeiro grau devendo as demandas ser reunidas para um único juízo Enquanto o critério do primeiro grau é a prevenção que se dá pelo registro ou distribuição da causa no tribunal o critério normalmente será o da distribuição cronológica em relação ao primeiro recurso interposto8081 Modificação por vontade das partes foro de eleição A competência é instituto de direito processual civil stricto sensu posto que relacionado com a atividade estatal Regese pois pelo interesse público salvo exceções permitidas na lei Uma dessas exceções é justamente o foro de eleição tal como descrito no artigo 63 caput Exatamente porque alude a um negócio jurídico específico sobre direito patrimonial de determinadas pessoas envolvidas permitiu o CPC que a competência territorial fosse derrogada pelas partes que poderiam escolher o foro competente para julgar determinada lide oriunda de determinado negócio jurídico Assim a competência determinada em razão da matéria da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes enquanto que as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações artigos 62 e 63 caput Como foi dito portanto as partes podem derrogar as competências em razão do valor da causa e do território pois são competências de natureza relativa norma dispositiva Aqui se inclui a eleição de foro artigo 63 caput do CPC para que obrigue terceiros e sucessores deve constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico artigo 63 1º e 2º do CPC O foro de eleição não pode versar sobre matéria de competência absoluta Se mesmo assim o contrato erradamente fizer isso então a cláusula respectiva é nula e sem efeito devendo ser desconsiderada82 Frisese que o foro de eleição só pode ser admitido como válido se versar sobre direitos patrimoniais não podendo ser objeto de negócio jurídico vg a escolha do foro nas ações de estado da pessoa Por sua vez considerando a boafé e a necessidade de isonomia real nas relações jurídicas e considerando ainda a enorme quantidade de contratos de massa adesão na nossa sociedade então prescreve o artigo 63 3º do CPC que antes da citação a cláusula de eleição de foro se abusiva pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu Por sua vez uma vez citado o réu incumbelhe alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação sob pena de preclusão Estipulouse assim no artigo 63 3º e 4º uma forma de reconhecimento de incompetência relativa que se divide em duas fases a primeira dá à situação um status de questão de ordem pública tendo em vista a possibilidade pelo juiz de mesmo de ofício declinar da competência do foro escolhido pelo autor já em segunda fase caso o juiz não decline de ofício da competência terá o próprio réu um momento para fazêlo na própria preliminar de contestação Inicialmente é de se dizer que a competência territorial continua sendo relativa admitindose em alguns casos que seja submetida a um regime de ordem pública como no caso do artigo 47 fororei sitae como no caso do artigo 2º da Lei 73471985 e agora nos casos em que protege a parte mais frágil dos contratos de adesão que fixem regras arbitrárias de competência em sua desvantagem Portanto continua válida a afirmação com mais exceções de que a competência territorial é de índole relativa e assim sendo colocase dentro da esfera de disponibilidade das partes não podendo ser alegada de ofício pelo magistrado Esta hipótese em nosso sentir cremos se tratar de prorrogação de competência relativa não obstante ter havido mitigação das regras rígidas acerca de tal prorrogação diante da possibilidade de o juiz declinar de ofício de sua competência territorial relativa Questionamento lógico que se faz porém diz respeito a até quando pode o juiz exercer de ofício tal prorrogação Para Fredie Didier Jr83 tal atuação oficiosa terá como prazo fatal a citação do réu para responder de modo que caso mande citálo terá havido para o juiz preclusão Para Cassio Scarpinella Bueno84 porém o juiz terá até a fase de saneamento processual para fazêlo tendo em vista que após essa fase será mais prejudicial ao réu que o faça diante da falta de economia processual que o ato acarretará Acreditamos no entanto que a razão esteja com Didier e Arruda Alvim tratandose de fato do despacho preliminar de recebimento da petição inicial e citação do réu o momento para o juiz em que poderá exercer a prerrogativa constante do 3º do artigo 63 do CPC ou seja declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro remetendo o processo ao juízo de domicílio do réu Para complementar o que se prega vale ainda uma reflexão de ordem lógica De fato o fundamento da incompetência relativa do juízo advinda pela eleição de foro feita pelo autor e levandose em consideração que nem toda eleição será nula repousa na ideia de que o será somente aquela que ofender o direito de defesa do réu85 Assim imaginandose que o magistrado em seu despacho inicial nada levantou quanto a sua incompetência e decorrido o prazo de resposta o réu a tenha oferecido sem nada alegar tornase muito difícil afirmar que de fato a cláusula de eleição de foro seja nula tendo em vista que mesmo que aos olhos do juiz analisandoa posteriormente pudesse vislumbrála como tal não obstou tal cláusula o exercício do direito de defesa pelo réu e mesmo que esta defesa tenha sido absurdamente dispendiosa para ele fato que pode perfeitamente acontecer no caso concreto optou por não excepcionar o juízo quando poderia têlo feito Assim temse que seria ilógica qualquer prorrogação de competência após este momento diante da não arguição e consequente preclusão lógica da incompetência relativa pelo maior interessado ou seja o réu Desse modo caso o juiz não determine de ofício a providência do artigo 63 3º caberá ao réu em preliminar de contestação a fim de arguir a abusividade da cláusula do foro de eleição Caso contrário a competência será prorrogada não podendo mais nem o juiz a declinar nem o réu a opor por ter havido a preclusão 10 11 DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA Dependendo do tipo de competência se relativa ou absoluta a incompetência também pode ser de igual nome e poderá ser alegada pela parte interessada como questão preliminar de contestação artigo 64 Em razão do regime jurídico diverso de ambas uma é regida pelo interesse público e outra pelo interesse privado a incompetência absoluta é causa da aplicação da sanção de nulidade processual ensejando inclusive a possibilidade de ajuizamento da ação rescisória nos termos do artigo 966 II Já na incompetência relativa se não arguida pela parte interessada no momento oportuno preliminar da contestação incidirá o efeito da preclusão e o juízo que inicialmente era relativamente incompetente deixará de sêlo com a prorrogação da competência Exatamente por isso a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício posto que se trata de questão de ordem pública Contudo por expressa dicção do artigo 10 do CPC apenas após a manifestação da parte contrária o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência Exigese que seja imediatamente justamente para evitar que atos processuais sejam praticados e posteriormente nulificados pelo reconhecimento posterior da incompetência absoluta Assim caso a questão da incompetência absoluta seja acolhida os autos serão remetidos ao juízo competente e salvo decisão judicial em sentido contrário conservarseão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida se for o caso pelo juízo competente Por sua vez tratandose de incompetência relativa por exemplo pelo fato de o autor da demanda ter desrespeitado o foro de eleição estabelecido no contrato que deu origem a lide por ele proposta é ônus do réu alegar o defeito processual em preliminar de contestação de forma que se não o fizer ter seá por prorrogada a competência relativa isto é aquele juízo que até então era relativamente incompetente passa a ser competente pela não arguição do vício no tempo e modo determinado pelo legislador Contudo se arguido o defeito processual reconhecida a incompetência entendemos que os eventuais atos decisórios praticados pelo juízo reconhecido como incompetente submeterá ao mesmo regime do artigo 64 4º atinente ao reconhecimento da incompetência absoluta Pela razão óbvia da preclusão o autor não poderá oferecer a exceção de incompetência relativa do juízo pois fez a sua escolha na propositura da ação Assim por isso é preciso o artigo 64 ao mencionar que o réu poderá arguir a incompetência relativa Também não se poderia admitir que em decorrência da reunião dos processos por conexão ou continência pudessem as partes oferecer a exceção de incompetência relativa alegando a incompetência do juízo para o qual foram reunidas as ações Isso porque a competência modificada por conexão e continência é regida pelo interesse público daí por que deve ser obrigatória conforme explicamos anteriormente86 Além do mais só há modificação da competência para juízo igualmente competente Não fosse assim seria vazia a norma que determina que o réu alegará a conexão por via de preliminar de contestação artigo 337 VIII do CPC A COMPETÊNCIA NOS TRIBUNAIS 1 2 12 A competência dos tribunais regese pelas regras estabelecidas na CF1988 e ainda pelas normas de organização judiciária de cada Estado da Federação A regra é simples em se tratando de órgãos de cúpula do Poder Judiciário as normas relativas às suas competências estão previstas na Constituição Federal e naquilo que couber e for permitido nas suas respectivas normas de organização judiciária e regimentos internos Diante do permissivo constitucional devese ter enorme cuidado em distinguir as normas de organização judiciária leis estaduais sobre sua organização judiciária naquilo que não contrariar a lei federal dos institutos de direito processual civil stricto sensu já que legislar sobre tais institutos é competência privativa da União CF artigo 22 I É o que diz o artigo 96 I a da CF Compete privativamente I aos tribunais a eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos Portanto concluise que os denominados regimentos internos são resoluções normativas do próprio tribunal previstas pela CF artigo 96 I que possuem caráter administrativo interna corporis não sendo autorizado a estas instruções normativas tratar de matéria pertinente a direito processual civil CONFLITO DE COMPETÊNCIA Com tantas regras envolvendo a distribuição da competência não é incomum que ocorram problemas envolvendo a identificação correta dos órgãos jurisdicionais competentes para julgar determinada causa Sempre que houver um conflito porque mais de um juízo ou nenhum apresentase competente para processar e julgar uma causa temse o fenômeno denominado de conflito de competência que por se cuidar de um incidente processual de competência originária de tribunal artigo 951 do CPC será tratado seguindo a sistematização do CPC quando nos debruçarmos sobre os processos recursos e incidentes de competência dos tribunais O STJ no Informativo 0334 afirma que há a imediata incidência da Lei de Arbitragem Lei n 93071996 sobre os contratos que contenham cláusula arbitral ainda que firmados anteriormente à sua edição SEC 831FR Rel Min Arnaldo Esteves Lima julgado em 3102007 Sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem o STJ confirma a orientação do STF no Informativo 031 ao afirmar que não há que se falar em ineficácia da cláusula compromissória ou que o uso dessa violaria a ordem pública visto que o STF teve por constitucional a Lei n 93071996 e que o controle jurisdicional da sentença estrangeira não atinge seu mérito art 38 e 39 da referida lei o que impede a análise de se cuidar de contrato de adesão a merecer a observância do art 4º 2º da Lei de Arbitragem suso referida SEC 507GB Rel Min Gilson Dipp julgado em 18102006 Competência é a medida da jurisdição Diante da unicidade e da incindibilidade da jurisdição existem diversos órgãos jurisdicionais que podem exercêla O critério determinante para se saber qual órgão é idôneo para julgar uma causa é estabelecido pela 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 competência A competência é que permite a concretização da jurisdição Só as autoridades competentes é que devem julgar a causa como diz o inequívoco comando constitucional previsto no artigo 5º LIII Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente LIEBMAN Enrico Tulio Manuale di diritto processuale civile p 43 Idem ibidem O poder jurisdicional é amplo e abstrato Dele estão investidos todos os órgãos judiciários e aqueles a quem de forma anômala é dada a função de julgar mas cada um destes órgãos tem seu poder jurisdicional limitado pela competência O poder abstrato da jurisdição individualizase por assim dizer à medida que as limitações que lhes são impostas o vão atirando para um plano mais concreto MARQUES José Frederico Instituições cit p 270 Idem ibidem Súmula 58 do STJ Proposta a execução fiscal a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada Portanto aplicase a estabilização da competência diante dos casos de competência relativa ver ainda RJTJSP 118454 Se ao contrário se tratar de competência absoluta não se aplica o princípio em tela Aliás é como dispõe a Súmula 10 do STJ Instalada a Junta de Conciliação e Julgamento cessa a competência do juiz de direito em matéria trabalhista inclusive para a execução das sentenças por ele proferidas Neste sentido CHIOVENDA Giuseppe Instituciones cit p 453454 Art 109 Aos juízes federais compete processar e julgar I as causas em que a União entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou oponentes exceto as de falência as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho Súmula 150 do STJ Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo da União suas autarquias ou empresas públicas Segundo o STJ no Informativo 0355 em relação à competência internacional dois princípios devem atuar na definição da jurisdição brasileira para conhecer de determinada causa Além dos arts 88 e 89 do CPC que não são exaustivos devese ter atenção sempre para os princípios da efetividade e da submissão Compreendida a atuação deles resta aplicálos à hipótese dos autos Pelo princípio da efetividade o Estado tem interesse no julgamento da causa Diante disso entendeu a Min Relatora ser imperativo que se determine a citação no processo sub judice da República Federal da Alemanha para que querendo oponha resistência à sua submissão à autoridade judiciária brasileira Somente após essa oposição se ela for apresentada é que se poderá decidir a questão Tal medida não encontra óbice nem nos comandos dos arts 88 e 89 do CPC que tratam da competência jurisdição internacional brasileira nem no princípio da imunidade de jurisdição que segundo a mais moderna interpretação prevalece apenas para as ações nas quais se discute a prática dos atos de império pelo Estado estrangeiro não sendo passível de ser invocado para as ações nas quais se discutem atos de gestão Diante disso a Turma deu provimento ao recurso para determinar a citação da ré RO 64SP Rel Min Nancy Andrighi julgado em 1352008 Alguns autores dizem existir apenas o critério territorial para determinar a competência de foro território sendo ele o territorial geral e o especial em razão da pessoa da natureza da causa e da função do juiz O forum rei sitae ou foro da situação da coisa encontrase previsto na seção que trata da competência territorial mas inúmeros são os autores que lhe negam tal natureza Segundo o artigo 47 as ações reais sobre bens imóveis que versem sobre os direitos mencionados no referido dispositivo legal devem ser propostas no território onde está situado o imóvel Para alguns autores essa regra não é de competência territorial mas sim de competência funcional já que as ações mencionadas no artigo 47 devem necessariamente ser propostas no forum rei sitae para que o juízo fique mais próximo do bem imóvel sobre o qual versa o litígio para se realizarem rápida eficaz e economicamente as diligências necessárias Arruda Alvim Manual cit v 1 p 240 Isso porque se argumenta que o juízo deste foro competente possui maiores e melhores condições de exercer a função jurisdicional enfim para facilitar o processamento e tornar mais eficaz a aplicação da justiça SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de direito processual civil v 1 p 138 Assim seguimos com a doutrina que entende que o artigo trata de competência territorial só que com a peculiaridade de ser de natureza absoluta regida pelo interesse público caso em que não poderia ser prescindida pelo interesse das partes MARQUES José Frederico Instituições cit v 2 p 294 É da justiça federal a competência para apreciar o afirmado interesse da União em processo de usucapião versando área destinada a aldeamento indígena STJ REsp 553199SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira julgado em 14021995 p 5307 A competência cível da Justiça Federal é definida ratione personae sendo irrelevante a natureza da controvérsia posta à apreciação 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 Por isso quando presente um dos entes relacionados no art 109 I da CF a competência será da Justiça Federal Precedente CC 90722BA Rel Ministro José Delgado Rel p Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki Primeira Seção julgado em 25062008 DJe 12082008 STJ CC 63245 Min Luiz Fux DJe de 03082009 Acerca dessa matéria Súmula 349 do STJ Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS DJe de 19062008 Súmula 55 do STJ Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal Estão previstas em nosso ordenamento jurídico as seguintes causas passíveis de delegação i causas que envolvem o INSS questões de previdência e assistência artigo 109 3º CF1988 quando não houver na localidade vara federal ii execução fiscal federal se no domicílio do réu não for sede de vara federal iii cartas precatórias federais que podem ser respondidas pelo juiz estadual se não houver vara federal iv usucapião especial rural se envolver ente federal fica sempre na localidade da situação do imóvel se lá não tiver vara federal fica na justiça estadual No caso da ação civil pública há controvérsias relacionadas ao cancelamento da Súmula 183 do STJ Exemplo disso é a Súmula 183 do STJ que foi revogada pelo próprio STJ afirmando que a delegação neste caso tem que ser expressa no julgamento dos Embargos de Declaração Conflito de Competência 27676BA CÂMARA Alexandre Freitas Lições de direito processual civil 8ª ed v 1 p 86 A competência territorial também se classifica em exclusiva ou concorrente quando apenas um ou mais de um foro respectivamente seja competente para julgar uma lide MARQUES José Frederico Instituições cit p 295 Art 62 A competência determinada em razão da matéria da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes Art 63 As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes 3º Antes da citação a cláusula de eleição de foro se abusiva pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu 4º Citado incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação sob pena de preclusão Pode ser que vários sejam os juízos competentes dentro de um mesmo território Assim por exemplo se A propõe ação de reparação de danos contra B em decorrência de acidente de veículo poderá poderá porque é relativa seguir as regras de competência territorial propondo ação no local do fato artigo 53 V do CPC Só que neste local existem diversos juízos competentes para julgar a causa que é não penal Assim consoante a natureza da lide a distribuição da causa ou a prevenção encontrará o juiz competente para a causa STJ O foro de domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade quando cumulada com a de alimentos Art 49 A ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu último domicílio também competente para a arrecadação o inventário a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias Art 50 A ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente Súmula 383 do STJ A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é em princípio do foro do domicílio do detentor de sua guarda DJe de 08062009 Nesse sentido ver THEODORO JR Humberto Curso cit 20ª ed v 1 p 172 ZANZUCCHI Marco Tullio Diritto processuale civile cit v 1 p 254 no mesmo sentido ALVIM Arruda Manual cit v 1 p 240 SANTOS Ernane Fidélis dos cit p 138 Nery e Nery cit passim GRECO FILHO Vicente Direito processual civil cit v 1 p 211 Em princípio essa competência é absoluta prevalecendo sobre o foro comum e não admitindo estipulação das partes a respeito É o que Liebman chama de competência territorial funcional porque é ela instituída em razão das funções que o juiz exerce no processo o qual estará mais bem habilitado a decidir questões imobiliárias no local onde se encontra o imóvel Tratase de uma garantia dos próprios direitos reais concentrandose todas as ações relativas a eles no local onde o imóvel esteja situado facilitando terceiros que precisam 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 de informações a respeito Art 47 Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade vizinhança servidão divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa cujo juízo tem competência absoluta São exemplos de ações dominiais exempto reivindicatória usucapião imissão na posse publiciana etc Ação pauliana não é ação real mas sim pessoal porque visa rescindir negócio jurídico de alienação ou oneração de bem em fraude contra credores São ações possessórias interdito proibitório reintegração de posse e manutenção de posse Pode muito bem o interesse público ditar que determinada competência territorial especial seja de ordem pública sem que se desnature o fato de que o critério utilizado para a determinação da competência tenha sido o aspecto geográfico As mesmas razões se aplicam à competência territorial do foro do local do dano na ação civil pública Além do artigo 95 CPC foro rei sitae têmse como outros exemplos de competência territorial absoluta o artigo 2º da Lei 73471985 Lei da Ação Civil Pública em que o foro é o do local do dano observando que sendo preventiva será do local onde deva ocorrer o dano e em sendo o dano de âmbito nacional a ação só poderá ser proposta em alguma das capitais ou em Brasília o artigo 209 do ECA Estatuto da Criança e do Adolescente em que o foro é o do local onde ocorreu ou deva ocorrer ação preventiva a ação ou omissão e o artigo 80 do Estatuto do Idoso em que a ação deverá ser ajuizada no domicílio do idoso Art 52 É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal Parágrafo único Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado Principii di diritto processuale civile p 525 A ação é chamada de acessória porque umbilicalmente ligada a ela existe uma ação principal com a qual ela é conexa A qualidade de acessória ou principal decorre da sua importância do ponto de vista do autor Assim as cautelares as ações de garantia a reconvenção os embargos do devedor os embargos de terceiro etc Pela regra da competência funcional o juízo competente para a ação acessória é o juízo que já está julgando a ação principal ou então o juízo que será competente para julgar a ação principal nos casos em que a acessória seja preparatória à principal antecedente pelo simples fato de que o juízo que conheceu ou conhece a ação principal é o juízo que melhor pode prestar a função jurisdicional dado o alto grau de conexidade entre as ações acessórias A regra de competência prevista no artigo 61 do CPC dita como sendo competência das ações acessórias é absoluta pois se trata de competência funcional já que aquele que julga a ação principal tem de ser o mesmo que julga a ação acessória à principal Toda ação acessória guarda grau de afinidade variável dependendo da ação com a ação principal por isso tem de ser julgada pelo mesmo juízo O sincretismo processual fase cognitiva e fase executiva contidas num só processo confirma a regra da competência funcional absoluta tratada neste tópico Entretanto razões de ordem pública obrigaram o legislador a relativizar essa modalidade de competência absoluta permitindo que as execuções por quantia expropriação judicial fundadas em título executivo judicial sejam processadas em juízo diverso daquele que revelou a norma jurídica concreta título executivo nas hipóteses do artigo 516 parágrafo único do CPC Em relação à competência funcional por fase do procedimento cumpre verificar o caso de competência federal delegada Proferida a sentença condenatória contra a Fazenda Pública no Juízo Estadual por competência delegada a execução da parte relativa às verbas honorárias mesmo que em ação autônoma em regra deverá ser processada no mesmo juízo natural por força do disposto no art 575 II do CPC Em que pese o dispositivo inserto no art 475P inciso II e parágrafo único permitir a eleição de foro por competência territorial para a fase de execução tal possibilidade é condicionada à manifestação prévia do juízo natural acerca da escolha do exequente o que não ocorreu no caso em análise Precedente da Primeira Seção Ademais é de ressaltar que a previsão do parágrafo único do art 475P do Código de Processo Civil não se aplica às entidades públicas cuja execução subordinase ao regime de precatório não cabendo cogitarse da penhora dos seus bens STJ REsp 1119548 Rel Min Castro Meira DJe de 14092009 STJ Súmula 41 O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos Sobre a competência originária do STJ ver o artigo 105 I da CF1988 Isso não quer dizer que o tribunal é sempre competente derivado já que existem casos como o da ação rescisória em que o tribunal é competente originário artigos 966 e ss do CPC Também não se pode dizer que a competência derivada é sinônimo de recursal já que pelo exemplo da remessa necessária condição de eficácia da sentença há a competência derivada todavia não se trata de 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 julgamento de recurso MARQUES José Frederico Instituições cit p 335 Exemplo clássico de competência relativa é o foro de eleição nos contratos típico caso de negócio jurídico processual Quando se faz um contrato as partes contratantes elegem um foro para dirimir as eventuais lides oriundas daquele contrato Tratase de um foro de eleição Como o contrato é negócio jurídico privado podem as partes dispor com relação à competência relativa O local do ajuizamento diz respeito à competência em razão do território Nesse caso é competência relativa prorrogável sobre a qual podem as partes dispor Ao comentarem o CPC de 1939 havia alguns processualistas João Mendes Jr e Manuel Carlos de Figueiredo Ferraz que diziam que a única forma de prorrogação de competência ocorreria quando as partes voluntariamente se sujeitassem à incompetência de juiz como no caso da prorrogação da competência por vontade tácita das partes Nos demais casos como o de prorrogação legal conexão e continência e prorrogação voluntária expressa foro de eleição não haveria propriamente prorrogação da competência mas sim modificação por conexão e foro próprio ou foro do contrato Nesse sentido ver a nota de rodapé n 8 de MARQUES José Frederico Instituições cit p 341 Como se trata de instituto de direito processual civil stricto sensu a figura da competência verdadeira atividade estatal assume aprioristicamente natureza de ordem pública caso em que não se admite disposição pelas partes Exceções a essa regra sendo pois regidos por direito dispositivo são os casos de competência relativa que regra geral ocorre na competência determinada pelos critérios territorial e do valor da causa A competência absoluta determinada em prol do interesse público é sempre norma cogente de ordem pública imperativa que não admite disposição pelas partes O exemplo trata de conexão de causas bem determinado por Carnelutti que ocorre quando um juiz normalmente incompetente para conhecer de uma causa quando proposta isoladamente se torna competente para dela conhecer pelo fato de dever unirse semelhante causa a uma outra para a qual ele é competente a fim de terem decisão simultânea ao mesmo tempo que outro juiz perde correspondentemente sua competência na primeira causa Instituciones del nuevo proceso civil italiano p 145 A continência como o próprio nome já diz significa que uma ação é o continente da qual a outra é o conteúdo ou seja houver identidade quanto às partes e à causa de pedir mas o pedido de uma por ser mais amplo abrange o das demais artigo 56 Também neste caso as ações devem ser reunidas aplicandose a esta o mesmo regime jurídico da conexão E observese que a continência não pode ser tomada como litispendência parcial Nesta um dos pedidos se repete em relação à outra demanda sendo os elementos restantes iguais Já na continência sendo todo o restante igual o pedido de uma contém o pedido da outra Dizer que um pedido está contido no outro não leva à conclusão de que o pedido continente é igual ao pedido contido e mais uma porção O conteúdo do continente pode não ser decomponível e de outra parte o continente pode assumir tal condição por absorver o outro sem necessariamente conter em quantidade o outro É o que acontece por exemplo no confronto entre uma ação constitutiva e uma ação declaratória que envolvam o mesmo bem jurídico A primeira absorve a segunda porque a sentença constitutiva tem em si ínsita uma natureza declaratória Instituições cit v 1 p 350 No tocante à continência devese observar se a causa mais ampla foi ajuizada antes ou após a mais restrita Isso porque se proposta depois os autos deverão ser apensados para julgamento simultâneo em observância ao princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário No entanto se proposta antes em vez do apensamento haverá a extinção do processo absorvido sem julgamento de mérito em razão da perda da necessidade de se obter uma tutela jurisdicional que estaria contida no processo continente artigo 485 VI cc o artigo 493 do CPC tal como determina o artigo 57 ao afirmar que quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito caso contrário as ações serão necessariamente reunidas Idem p 349 Aurélio Buarque de Holanda p 168 Manuale cit p 196 Frederico Marques classifica assim a conexão por prejudicialidade recíproca reconvenção subjetiva partes própria parcial coincidência entre o objeto ou o título da ação por acessoriedade execução ajuizada no foro da ação que julgou a lide sucessiva cumulação de pedidos e por extensão subjetiva quando há intervenção de terceiro em processo em andamento Instituições cit p 251 Salvatore Satta também classificou as espécies de conexão em acessória por garantia por prejudicialidade objetiva por reconvenção por compensação Direito processual civil v 1 p 90 e ss 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 Neste sentido o artigo 337 VIII combinado com o seu 5º Art 55 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente mesmo sem conexão entre eles Isso se justifica pelo fato de que a reunião de processos quando a atividade processual dos mesmos possuir níveis diversos acarretará um elemento de perturbação na ordem de ambos Nesse particular vale citar a doutrina de Foschini ao advertir que as vantagens da cumulação de processos podem ser superadas ou anuladas por relevantes inconvenientes e cita como exemplo exatamente Il caso in cui una delle regiudicande è in un grado digiurisdizione diverso da quellonelquale è laltra FOSCHINI Gaetano Sistema del diritto processuale penale v I Milano Giuffrè 1965 p 66 A conexão constitui matéria que não depende de alegação de parte e mesmo se caracterizada a revelia deve ser examinada porque apreciável de ofício a teor dos arts 105 e 267 V e 3º do CPC 2º TACivSP 4ª Câmara Ap 2202020 Rel Juiz Aldo Magalhães vu julgado em 30081988 JTACivSP 112271 Essa aliás é a posição do STJ a respeito da obrigatoriedade de reunião de causas conexas CC nº 35507MG Rel Min Luiz Fux DJ 03112004 CC nº 41444AM Rel Min Luiz Fux DJ 24052005 CC nº 45475SP Rel Min Luiz Fux DJ 16052005 CC nº 39595DF Rel Min Castro Meira DJ 09022005 CC nº 25476RJ Rel Min César Asfor Rocha 2ª Seção DJ 2592000 dos quais sobressaem os seguintes trechos Deveras nessas hipóteses o ununet idem judex impõese para evitar a sobrevivência de decisões inconciliáveis com grave desprestígio ao Poder Judiciário Destaquese que em todos esses casos bastou a existência ou o risco de prolação de decisões conflitantes em ações conexas de repercussão nacional para que este Eg STJ reconhecesse o conflito de competência Sob esse enfoque a conexão é inequívoca tanto mais que assente na jurisprudência deste Eg STJ deve ser reconhecida a existência de conexão entre ações mesmo quanto verificada a comunhão somente entre a causa de pedir remota 2ª Seção CC nº 49434SP Rel Min Nancy Andrighi DJ 20 022006 STJ CC 57558 Rel Min Luiz Fux DJe de 03032008 Nesse sentido MARQUES José Frederico Instituições cit v 2 p 351 No processo de execução só em sede de embargos do devedor onde se discute questão de mérito Tanto que o artigo 55 2º preleciona que Aplicase o disposto no caput I à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico II às execuções fundadas no mesmo título executivo A reunião de ação de conhecimento com ação de execução para julgamento conjunto em simultaneous processus não é admissível TACivRJ 8ª Câmara Ag 31931 Rel Juiz Wilson Marques vu Adcoas 116210 1987 A reunião das ações conexas tem por objetivo evitar decisões conflitantes razão pela qual devem ser julgadas pelo mesmo juiz não há interesse processual na reunião de execução e processo de conhecimento porque inexiste o perigo de decisões conflitantes TJSP AG 8192845000 DJ de 25092008 Em sentido contrário jurisprudência dominante do STJ Informativo 0299 Por uma questão de praticidade ou mesmo de política judiciária tal como defendido pela Min Nancy Andrighi é recomendável a reunião de processos entre a ação de conhecimento revisional e posterior execução independentemente da discussão acerca da conexão ou dos efeitos dessa reunião pois conforme a jurisprudência após a garantia do juízo é que essa ação de conhecimento poderá ter os efeitos de embargos e paralisar a execução O Min Ari Pargendler vencido defendia que essa reunião causaria sem dúvida a suspensão da execução em flagrante violação do art 585 1º do CPC REsp 800880PE Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito julgado em 5102006 Revelando maior preocupação sistemática em estabelecer os casos de competência por conexão de litisconsórcio e de intervenção de terceiros de modo a exaurir as hipóteses possíveis o Código alemão todavia não define a conexão e também deixa de ministrar regras particulares de que se possa extrair fórmula lógicocientífica à cuja ilharga caibam ou devam caber os casos possíveis de conexão PARÁ FILHO Tomás Estudo sobre a conexão de causas no processo civil p 16 Idem p 15 Notas sobre a competência por conexão p 32 PESCATORE Matteo Sposizione compendiosa della procedura civile e criminale p 168 Se todos fossem iguais haveria litispendência Se todos fossem diferentes não haveria conexão Basta analisar o artigo 337 2º para ver que estes são os elementos da ação Uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes a mesma causa de pedir e o mesmo pedido Entretanto há que se lembrar que o pedido compreende o pedido imediato o provimento jurisdicional de condenação declaração constituição mandamento etc e o pedido mediato o próprio bem da vida objeto do litígio e a causa de pedir compreende a causa remota fundamentos jurídicos e a causa próxima fatos ensejadores do direito tal como exige o artigo 319 III do CPC Nesse sentido o STJ Ademais tem decidido esta Corte que ainda que na causa de pedir pudessese apontar alguma diferença o fato 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 de a obrigação ter a mesma origem bastaria para que aquela pudesse reputarse comum 3ª Turma REsp nº 3511RJ Rel Min Eduardo Ribeiro DJ 11031991 Ou ainda a configuração do instituto da conexão não exige perfeita identidade entre as demanda s senão que entre elas preexista um liame que as torne possíveis de decisões unificadas STJ 1ª Seção CC nº 45297DF Rel Min João Otávio de Noronha DJ 17102005 STJ CC 57558 Rel Min Luiz Fux DJe de 03032008 Nesse sentido Nery e Nery cit p 526 Comentários cit p 284 No mesmo sentido Moacyr Amaral Santos Na doutrina de Pescatore não se acha toda a teoria da conexão Ainda haverá outras hipóteses de conexão mas que não estão suficientemente sistematizadas para serem expostas num breve curso de processo Primeiras linhas cit v 1 p 263 Em ambas as causas apenas as partes seriam as mesmas ainda que em polos distintos e também teriam a mesma causa de pedir remota contrato Os pedidos mediato e imediato seriam distintos além da causa de pedir próxima A ação de despejo por falta de pagamento e a posterior de consignação em pagamento são conexas sendo competente para conhecer da segunda o juízo que conheceu da primeira TJBA 3ª Câmara Ap 177583 Rel Des Cícero Dantas Britto julgado Em 26061985 vu Não há conexão quando os processos pendentes se acham em diferentes graus de jurisdição TJMS 2ª Turma Ag 257089 rel Des José Augusto de Souza julgado em 20121989 vu P cit passim Idem p 85 A prova da conexão neste caso é assumida pelo próprio artigo 555 do CPC Compartilhando desse entendimento o STJ Reconhecida a existência de dois acórdãos proferidos por turmas diversas sobre a mesma causa e o mesmo assunto em recursos especiais distintos mas da mesma recorrente e com a mesma insurgência onde analisada em última ratio uma única decisão monocrática proferida em execução inclusão de expurgos inflacionários no precatório complementar há de ser resolvida a contradição reunindo os processos na relatoria do Ministro prevento ou seja aquele a quem originariamente foi distribuído o primeiro recurso consoante os termos do art 71 caput primeira parte do RISTJ notadamente porque o acórdão da sua lavra já se encontra abrigado pelo manto da coisa julgada AgRg nos EREsp 511096 DJ de 13062005 p 155 Não apreciado pelo acórdão embargado a questão relativa à alegada conexão impõese o acolhimento dos aclaratórios Nos termos do art 71 4º do RISTJ a prevenção deve ser alegada até o julgamento do recurso sob pena de preclusão EDcl nos EDcl no REsp 711665 DJe de 03102008 Defendendo a possibilidade da reunião dos recursos conexos STJ havendo conexão entre processos com sentença igualitária apenas materialmente subdividida o julgamento das apelações distribuídas deve ser regido pelas regras da prevenção sob pena de ferirse direito líquido e certo do impetrante a obter decisões igualitárias e equilibradas É que o reconhecimento da conexão em primeira instância reunindo vários processos projetase no conhecimento em segunda instância através das várias apelações distribuídas fixandose a prevenção pela Câmara ou Turma que primeiro conhecer de uma das apelações RMS 8711SP julgado em agosto de 1999 Rel Min Waldemar Zveiter A despeito de não ser unânime existe no TJES entendimento nesse sentido Conquanto o RITJES art 164 preveja expressamente que a distribuição recursal por dependência ocorra apenas para os recursos posteriores relativos ao mesmo processo mencionado dispositivo contudo merece interpretação teleológica a fim de alcançar o propósito por ele visado que orienta induvidosamente para a aplicação também no segundo grau de jurisdição das regras de estabelecimento de competência quando presentes a conexão e a continência Nesse sentido é o entendimento deste E Tribunal de Justiça bem como do Superior Tribunal de Justiça Verificandose mesma causa de pedir os atribuídos desvios de recursos públicos oriundos de transferência irregular de crédito de ICMS celebrado entre a SAMARCO e a ESCELSA sob a aprovação do governo do Estado do Espírito Santo e o mesmo objeto ressarcimento ao erário público dos recursos dele indevidamente desviados além é certo das outras cominações estabelecidas no art 12 da Lei nº 842992 entre as ações resta clara a conexidade entre as mesmas Preliminar de inexistência de prevenção e conexão que se rejeita TJES AI 24069004687 4ª Câmara Cível Rel Des Carlos Roberto Mignone DJ de 30092009 Eleição de foro não significa escolha de vara ou juízo num dado foro coisa que seria verdadeira ofensa ao princípio do juiz natural DIDIER JR Fredie Curso cit p 121 No mesmo sentido ALVIM Arruda Manual cit 10ª ed v 1 p 301 BUENO Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil v 2 p 58 STJ 4ª Turma REsp 379949PR Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira julgado em 26022002 DJ de 15042002 p 230 entendimento reforçado no AgRg no Ag 616500 ES 3ª Turma Rel Min Menezes Direito julgado em 27092005 DJ de 07112005 p 264 A relatividade da competência de foro pode ser mais intensa ou menos intensa conforme as circunstâncias Menos intensa é a relatividade da competência de foro quando se trata do pactum de foro prorrogando do que no caso de mudança territorial da competência em virtude da conexão O foro de eleição só é possível nas causas patrimoniais mas na mudança de foro em virtude da conexão porquanto ratione conexitatis é prorrogável a competência de qualquer foro seja qual for a lide que se apresente como conteúdo do processo MARQUES José Frederico Instituições cit p 338 Livro 03 Dos sujeitos do processo 1 2 Capítulo 01 DA LEGITIMIDADE E CAPACIDADE PROCESSUAL SUJEITOS DO PROCESSO CONCEITO Todos aqueles que figuram na relação processual são considerados sujeitos do processo O conceito de sujeito do processo é amplíssimo e está relacionado com todos os atores que de alguma forma participam da relação jurídica processual Os sujeitos do processo podem ser parciais ou imparciais critério que identifica aqueles sujeitos que devem atuar com isenção imparcialidade e aqueloutros que pelo contrário agem de forma interessada perseguindo um resultado que lhes seja favorável O juiz e seus auxiliares são sujeitos imparciais enquanto as partes e seus representantes são parciais Cada sujeito do processo assume em relação a determinado ato processual uma posição legitimante para a realização daquele ato processual específico Tratase de legitimidade processual que nada mais é do que a qualidade de um sujeito em função de um ato jurídico realizado ou a realizar no processo A legitimidade processual não se confunde com a capacidade que todo sujeito do processo deve ter A capacidade é atributo pessoal e deve estar presente para que o sujeito do processo possa estar apto a praticar o ato processual para o qual possui legitimidade processual Os sujeitos do processo constituem gênero do qual os sujeitos da demanda são espécie Estes apenas coincidem com os sujeitos da lide ou seja que perseguem em juízo a tutela dos seus direitos Apenas estes sujeitos da demanda é que possuem ou devem possuir a condição da ação legitimidade e interesse para demandar ou ser demandado Por ser uma relação pública e complexa recheado de situações legitimantes para cada um dos seus sujeitos em pleno e democrático contraditório os sujeitos do processo se submetem a regras de cooperação e convivência processual que devem ser pautadas em boafé e ética como expressamente fazem menção os artigos 5º e 6º do CPC1 bem como os artigos 77 e ss CONCEITO DE PARTE E GENERALIDADES Antes de identificarmos o conceito de parte é condição sine qua non que saibamos que quando se fala em parte estamos nos referindo inexoravelmente a parte em um sentido processual ou seja que é integrante da relação jurídica processual que é completamente distinta da relação jurídica de direito substancial2 Assim quando Pontes de Miranda3 diz que partes são os polos ativo e passivo da relação jurídica processual em ângulo ou ainda quando Leo Rosemberg4 assevera que partes no processo civil são as 4 3 pessoas que solicitam e contra as quais se solicita em nome próprio a tutela jurídica do Estado há que se ficar claro que estamos diante de um conceito ligado à sistemática processual5 Outro aspecto que não pode ser olvidado é o fato de que o conceito de parte legítima pode ser diferente do conceito de parte Isto porque é perfeitamente admissível que alguém mesmo sendo parte no processo não venha a ser considerado como parte legítima Exemplo óbvio disso é o próprio fato de que a ilegitimidade ativa ou passiva é motivo para a extinção do processo sem julgamento de mérito Portanto neste caso a parte foi parte mas não foi parte legítima artigo 339 Isso ocorre pelo fato de que o conceito de parte legítima em certa medida refoge ao campo exclusivo dos pressupostos processuais embora aí também se assente legitimação para o processo inserindose também no quadro das condições da ação Para a parte ser legítima há de estar íntegra a legitimação para o processo como há de estar presente também a legitimação para a causa CAPACIDADE DE DIREITO CAPACIDADE DE SER PARTE Todo aquele que tiver capacidade de contrair direitos e obrigações tem capacidade de direito artigos 2º e 4º do CC ou seja a capacidade no plano do direito substancial é a aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem jurídica Todavia como estamos falando de direito processual civil devemos nos desnudar do direito civil e ver em que medida este conceito se aplica no direito processual Reflete este conceito de capacidade de direitos no direito processual civil naquilo que se denomina de capacidade de ser parte É reflexo no plano do direito processual da própria personalidade jurídica tal como reconhecida no direito material Todos os que gozam de personalidade jurídica possuem capacidade para ser parte6 Esta sim decorre da capacidade de direito significando a aptidão para ser autor réu ou interveniente em ação judicial Percebese que este conceito capacidade de ser parte antecede qualquer pressuposto processual ou seja está bem antes disso Assim o incapaz tem capacidade de ser parte mas não possui capacidade processual o mesmo se diga com relação ao nascituro que pode ser parte mas não é capaz processualmente CAPACIDADE DE EXERCÍCIO DOS DIREITOS E CAPACIDADE PROCESSUAL Dispõe a norma do artigo 70 do CPC que toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo Assim a lei processual determinou que a capacidade para o processo capacidade processual é aferida a partir da capacidade de exercício pessoal dos atos da vida civil Assim desde que não se encarte nas hipóteses previstas no artigo 4º e 5º do Código Civil brasileiro então as referidas pessoas serão capazes processualmente Portanto as pessoas maiores e capazes v CC artigo 5º bem como as pessoas jurídicas CC artigo 40 dispõe em princípio de capacidade processual plena isto é estão aptas a exercer por obra de sua própria vontade os atos jurídicos processuais Nos termos do artigo 71 do CPC a parte incapaz deve ter a sua incapacidade suprida Nos termos do artigo 71 do CPC o incapaz será representado ou assistido por seus pais por 5 6 tutor ou por curador na forma da lei Assim será assistido o relativamente incapaz e será representado o absolutamente incapaz Ratificando o exposto posicionase Adolf Wach7 Só é parte capaz para o processo quem pode atuar processualmente Capacidade para o processo não significa capacidade para ser parte A capacidade para ser parte é a capacidade de ter direitos e obrigações jurídicas É o fato de ser sujeito jurídico a capacidade de ser sujeito ativo ou passivo da res in judicium deducta A capacidade de ser parte é independente da capacidade de trabalhar Também o demente pode ser sujeito autor ou demandado no processo civil A capacidade processual é a capacidade de atuar no processo a capacidade de realizar no processo atos de vontade com efeito jurídico é a capacidade de realizar os negócios jurídicos processuais Não corresponde ao sujeito jurídico como tal senão apenas ao sujeito capaz de ter uma vontade e segundo a natureza do processo só ao sujeito que pode dispor a respeito do objeto concreto da controvérsia CAPACIDADE PROCESSUAL LEGITIMIDADE PARA DEMANDAR E LEGITIMIDADE PROCESSUAL Dizer que uma pessoa possui capacidade processual não significa que esta pessoa é legitimada para o processo São conceitos diferentes A legitimidade para demandar significa que somente poderá estar em juízo à luz do CPC quem a lei autoriza a tanto em face do legitimado passivo e tendo em vista uma situação que a ambos diga respeito É caráter específico e verificado in concreto para cada caso particular Já a legitimidade processual é a qualidade de um sujeito do processo para a prática de um determinado ato do processo que lhe diga respeito A pedra de toque para entender o fenômeno da legitimidade é saber de antemão que a palavra legitimidade só pode ser definida em caráter relacional posto que pressupõe transitividade Só se é legítimo sobre algo e em face de outrem ou seja há relação entre um determinado sujeito e um determinado objeto Já quanto à capacidade processual assim define Arruda Alvim8 A capacidade processual é uma qualidade da pessoa de caráter eminentemente subjetivo consistindo in casu que lhe foram atribuídos de poderes processuais in abstrato especificamente preordenados à instauração de um processo e normalmente destinados à prática de todos os atos indispensáveis à sua consecução ou término Tal ideia tenhamos presente aplicase tanto ao autor quanto ao réu Esta colocação é a correta na medida em que a capacidade é atributo de alguém de índole não transitiva Já a legitimação é de natureza transitiva e recíproca pois se alguém é parte legítima o é em relação a outrem determinado ou determinável e viceversa A legitimidade inclusive a processual pressupõe uma adequação a uma realidade externa a pessoa de quem se diz capaz A INCAPACIDADE ABSOLUTA E A RELATIVA A capacidade processual é atributo da pessoa ou seja um status jurídico descrito no artigo 70 do 7 CPC Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo Quando a pessoa não se ache no pleno exercício de seus direitos faltalhe a capacidade e por isso esta deve ser suprida Assim tal como determinam os artigos 71 e 72 do CPC o incapaz será representado ou assistido por seus pais por tutor ou por curador na forma da lei e o o juiz nomeará curador especial ao I incapaz se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele enquanto durar a incapacidade II réu preso revel bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa enquanto não for constituído advogado Parágrafo único A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública nos termos da lei Assim sempre que se estiver diante das hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa artigos 3º e 4º do CCB o que se reflete no direito processual na ausência de capacidade processual e limitação da capacidade processual respectivamente temos de recorrer à norma do artigo 71 do CPC para que essas pessoas possam figurando como parte litigar de modo efetivo Diz o referido artigo que o incapaz será representado ou assistido por seus pais por tutor ou por curador na forma da lei civil Assim será assistido o relativamente incapaz e será representado o absolutamente incapaz Outro aspecto importante com relação à incapacidade ou à irregularidade de representação da parte diz respeito ao fato de que esse instituto só é pressuposto processual de validade positivo da relação jurídica processual com relação ao autor e não com relação ao réu uma vez que se este deixar de suprir a irregularidade de representação mesmo após o juiz determinar prazo para suprir tal vício a consequência não será a mesma se a parte for o autor se o defeito é do autor a consequência será a extinção do processo sem resolução do mérito com base no artigo 76 1º I se o vício foi do réu aplicarseá a regra do artigo 76 1º II do CPC9 se o vício for causado por terceiro será considerado revel ou excluído do processo dependendo do polo em que se encontre artigo 76 1º III Tratando se de determinação sanar o defeito de representação em fase recursal perante tribunal de justiça tribunal regional federal ou tribunal superior o relator não conhecerá do recurso se a providência couber ao recorrente determinará o desentranhamento das contrarrazões se a providência couber ao recorrido A INTEGRAÇÃO DE CAPACIDADE É interessante notar que há determinadas situações em que para a parte poder ajuizar uma demanda é mister uma outorga de consentimento de uma outra pessoa Somente depois de ocorrido tal consentimento é que a parte se acha em condições para propor a referida ação Tal situação recebe o nome de integração de capacidade e ocorre por exemplo nos casos das ações reais imobiliárias previstas no artigo 73 caput do CPC ou seja desde que os cônjuges10 não tenham se casado sob o regime de separação absoluta de bens é mister que um necessite do consentimento do outro para o ajuizamento de ações que versem sobre direitos reais sobre bens imóvel Sem a outorga marital ou uxória a parte que pretende ajuizar a ação não possui capacidade processual plena mas incompleta Portanto não se trata de litisconsórcio necessário ativo já que os cônjuges não serão litisconsortes na demanda proposta O que outorgou consentimento não fará parte do polo ativo da relação jurídica 8 processual Se fizesse não haveria necessidade da outorga comentada Portanto tratandose de regime de casamento de comunhão parcial ou total a outorga marital ou uxória é necessária para a propositura da demanda que verse sobre direito real sobre bem imóvel Mas quando sem justo motivo ou por impossibilidade um dos cônjuges se recuse a conceder a outorga de consentimento para integração da capacidade processual poderá ela ser suprida judicialmente Caso tal falta não seja suprida pelo juiz o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito artigo 74 parágrafo único do CPC O referido dispositivo exige apenas a outorga de consentimento para a propositura da ação pois quando se trata de atuarem como réus na demanda que verse sobre I direito real imobiliário11 salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens II resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles III fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família IV que tenha por objeto o reconhecimento a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges então devem ser ambos os cônjuges citados para o polo passivo da demanda formando um litisconsórcio passivo necessário artigo 73 1º A REPRESENTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS E ENTES DESPERSONALIZADOS O artigo 1º do CCB determina que Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil Diz ainda o artigo 52 do CCB que aplicase às pessoas jurídicas no que couber a proteção dos direitos da personalidade As pessoas jurídicas são de direito público interno ou externo e de direito privado e devem ser representadas em juízo seja ativa seja passivamente Serão representados em juízo ativa e passivamente I a União pela AdvocaciaGeral da União diretamente ou mediante órgão vinculado II o Estado e o Distrito Federal por seus procuradores III o Município por seu prefeito ou procurador IV a autarquia e a fundação de direito público por quem a lei do ente federado designar V a pessoa jurídica por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou não havendo essa designação por seus diretores VI a pessoa jurídica estrangeira pelo gerente representante ou administrador de sua filial agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil o gerente de filial ou agência presumese autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo12 Entretanto há situações no Direito em que determinados entes são constituídos independentemente da vontade de seus membros Tais entes denominados entes despersonalizados constituem um conjunto de direitos e obrigações de pessoas e de bens sem personalidade jurídica mas com personalidade judiciária e portanto que necessitam preencher o requisito da capacidade processual exigindo portanto que sejam representados São exemplos desses entes a massa falida que é representada pelo administrador judicial o espólio pelo inventariante a herança vacante ou jacente pelo seu curador as sociedade de fato ou irregulares pelos administradores que inclusive não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada o condomínio pelo administrador ou 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 síndico Art 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Art 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva Parte em sentido material é aquela que afirma ser titular da relação jurídica de direito material discutida em juízo ou em face de quem se afirma essa titularidade O CPC 588 que contém regras de direito processual elencou de modo promíscuo o nome das partes no processo de execução utilizando das expressões credor e devedor que na verdade dizem respeito às partes em sentido material Melhor teria feito se denominasse de exequente e executado Cf Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 t 1 p 237 Cf Tratado de derecho procesal civil trad espan Buenos Aires EJEA 1955 t 1 n 39 p 211 As partes no processo são denominadas de autor e réu Assim a regra geral é a de que em uma relação jurídica processual completa estes entes estejam bem definidos sob pena de extinção do processo Todavia como toda regra esta também comporta exceção já que é possível haver um processo sem réu como no caso de ações necessárias como a proposta por exmarido e exmulher que juntos propõem a conversão da separação judicial em divórcio Neste caso não há lide mas processo necessário cabendo ao juiz decidir o pedido sem que se tenha que citar ninguém Se podemos dizer que todos os que possuem capacidade de direito personalidade jurídica possuem capacidade para ser parte o mesmo não podemos dizer ao contrário ou seja nem todos que possuem capacidade para ser parte possuem capacidade de direito Exemplos disso são os entes com personalidade judiciária mas sem personalidade jurídica como nos casos de órgãos de pessoas jurídicas WACH Adolf Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana Tradução de Ernesto Krotoschin Buenos Aires EJEA 1958 p 8990 ALVIM Arruda Tratado de Direito Processual Civil p 342 Não pode ser confundida a representação supressão da incapacidade absoluta de quem é parte com a representação do advogado capacidade postulatória e ainda com a representação das pessoas jurídicas e entes despersonalizados artigo 75 O mesmo termo abrange realidades distintas Por exemplo o administrador judicial representante em juízo da massa falida artigo 75 V precisa também de capacidade postulatória motivo pelo qual deverá constituir advogado Comentando o artigo 12 do CPC1973 temos as seguras palavras de Nery e Nery A atribuição legal da representação dada pela norma ora comentada não confere automaticamente capacidade postulatória ao representante Se este não a tiver terá de contratar advogado para postular em juízo cit p 355 Ao cumprir o comando constitucional do artigo 226 da CF1988 por expressa dicção do legislador processual disse no artigo 73 3º que aplicase o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos Art 73 2º Nas ações possessórias a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado O ordenamento jurídico admite que em determinadas situações o ente público possa ser representado em juízo personalidade judiciária por órgão que o compõe tal como no caso Procon Código de Defesa do Consumidor que admite que este seja parte na defesa dos interesses dos consumidores bem como inúmeros casos em que o mandado de segurança possa ser impetrado por exemplo pela Câmara de Vereadores pela Mesa da Assembleia Legislativa etc 1 11 Capítulo 02 DOS DEVERES DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES OS DEVERES DE BOAFÉ E COOPERAÇÃO PROCESSUAL Introito Como já foi dito tantas vezes o processo é um método estatal de resolução de conflitos marcado por intenso contraditório e com inúmeros atores que exercem diversas situações jurídicas legitimantes em relação a cada ato processual específico O eixo propulsor do processo é o conflito de interesses a ser resolvido e por isso mesmo há interesses em conflito pois há sempre uma parte que pretende obter um pronunciamento cognitivo ou satisfativo favorável Logo o processo não é um local onde se espere que as partes sejam gentis ou amigáveis umas com as outras pois as mazelas dos conflitos de interesses são levadas para dentro da relação jurídica processual Entretanto ainda que não fosse um ambiente estatal mas definitivamente o é a relação jurídica processual desenvolvese em torno de três personagens principais autor réu e Estadojuiz e como tal deve haver respeito ética e boafé não apenas entre estes três atores principais mas de todos os sujeitos que atuam Não é por acaso que os artigos 5º e 6º do CPC tratam como norma processual fundamental o dever de boafé e de cooperação entre as partes in verbis respectivamente Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé e Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva Pautarse de acordo com a boafé significa que o sujeito processual deve adotar e cumprir no âmbito do processo um padrão objetivo boafé objetiva de comportamento que seja honesto sincero ético e de respeito com os demais participantes Este comportamento é inerente ao devido processo legal inclusive mas não somente por exegese ampliativa do conceito de contraditório Devese entender que os sujeitos do processo devem ter um para com o outro confiança e respeito recíprocos em relação a um padrão honesto de comportamento Não apenas uma parte com a outra mas os juízes com as partes estas com os juízes e todos os sujeitos do processo entre si É muito importante que este método democrático seja um ambiente em que os valores éticos comportamentais sejam respeitados Por outro lado o dever de cooperação exsurge a partir da adoção de uma cláusula geral de boafé objetiva adotada no nosso ordenamento jurídico e já consagrada no direito processual brasileiro A cooperação processual parte da premissa de que a tutela a ser entregue por intermédio da ferramenta processual deve ser fruto de um contraditório real concreto e efetivo entre os sujeitos do processo que operam junto co operam no sentido de alcançar um resultado justo e efetivo segundo os ditames do devido processo legal Neste modelo cooperativo todos os sujeitos processuais devem pautarse com 12 boafé ao atuarem no processo O comportamento cooperativo não é apenas de não atrapalhar mas um dever no sentido de colaborar ativamente com o resultado que culmine com um processo justo A relação de confiabilidade nas instituições e num padrão de comportamento entre os sujeitos do processo é decisiva para que se tenha um processo adequado É preciso ter firme a compreensão de que o processo é contraditório democrático e o juiz deve dialogar com as partes no sentido de encontrar a solução justa e efetiva Entretanto nada obstante os ditames da boafé processual e da cooperação estarem presentes no ordenamento jurídico brasileiro e processual há tempo a relação jurídica processual infelizmente tem sido vista como um ambiente propício para a prática de condutas processuais ilícitas Podemos apontar alguns fatores que acabam convidando à prática desses ilícitos São eles a a existência de um resquício do ideário individual privatista e liberal dominante do processo b uma postura tímida do magistrado decorrente do princípio dispositivo c o processo constitui uma via típica de solução dos conflitos d a tessitura da relação jurídica processual é toda ela formada por situações jurídicas processuais que variam e se sucedem a cada tempo cada situação jurídica diferente coloca determinado sujeito do processo numa posição jurídica ativa e passiva correspondente e o substrato dessa tessitura que forma a relação jurídica processual é sempre uma regra de conduta situação ativa ou passiva fazendo com que exista uma permanente fiscalização da conduta dos sujeitos processuais f sendo a relação jurídica processual a soma de posições ativas e passivas postas em constante contraditório debate que evoluem para um mesmo objetivo certamente que qualquer limitação de conduta deve ser cuidadosamente aplicada sob pena de cerceamento ilegítimo do contraditório g o modo como se deu a criação da fattispecie das condutas ímprobas pelo legislador tornou muito difícil o enquadramento dos fatos típicos O resquício individualista do processo e suas implicações sobre o tema dos ilícitos processuais O que esperar de um processo eminentemente marcado por um ideal liberal individual privatista e exclusivista como eram os modelos de 1939 e 1973 Ora numa sociedade que sempre estimulou a liberdade sem limites como forma de obtenção de uma suposta igualdade é certo que qualquer restrição que lhe seja direcionada será vista como cerceamento indevido e ilegítimo do direito de ser livre e dispor de seus próprios interesses Nesse contexto é certo dizer que não foi só o direito de ação o único instituto atingido pelas garras do modelo estatal liberal O processo visto como instrumento ou via de acesso à justiça também foi extremamente afetado e não é por acaso que em certa época foi considerado como um contrato realizado pelas partes Diante disso outra coisa não poderia se esperar senão que o processo sofresse enormes influxos da política individual liberal Essa mudança de comportamento tem sido lenta e mesmo após a CF1988 há dificuldades de se implementar uma nova mentalidade acerca do modelo ético e de boafé objetiva no processo O NCPC deixou isso evidente como visto nas normas fundamentais do processo artigos 5º e 6º mas ainda há muito a se refletir e se exigir em termos de comportamentos cooperativos e éticos na relação jurídica processual 13 A máfé e o abuso de direitos processuais como fruto de uma suposta liberdade irrestritamente protegida pelo Estado liberal também lançaram seus tentáculos para o exercício dos direitos processuais Aliás como se disse num regime liberal o processo era visto como uma arena de guerra onde os direitos travavam uma batalha quase duelística Nessa guerra a interferência do Estadojuiz deveria ser mínima ou quase nenhuma justamente para se manter na posição de frio e neutro espectador e assim não cometer nenhuma restrição à liberdade individual das pessoas Portanto podese dizer que na filosofia liberal era mínima a proteção legal contra os atos de máfé e abusos praticados no exercício de direitos processuais Tudo isso repitase por causa do medo de que as limitações fossem cerceadoras da liberdade de lutar pelos próprios direitos ou ainda porque o direito processual quase sempre confundido com o próprio direito material em conflito reservava para este último a tarefa de tipificar os casos de máfé e abuso de direito praticados no processo Enfim justamente por causa desse caráter privado que sempre foi dado ao processo não se tinha noção da exata separação e autonomia do ilícito civil em relação ao ilícito processual Neste diapasão a boafé objetiva do sujeito processual nas relações jurídicas processuais era mera retórica e uma simples utopia quase risível no plano concreto A postura tímida do magistrado decorrente do princípio dispositivo Outro fato que contribuiu bastante para que o processo sempre fosse tratado como palco de abusos processuais era o tímido comportamento do magistrado sob o enfoque do sancionamento das condutas ímprobas dos participantes do processo Tanto no processo cognitivo como em maior escala na tutela executiva a repressão a certas condutas processuais nunca foi cumprida pelo Estadojuiz na proporção de que tais ilícitos eram e continuam sendo cometidos inclusive pela dificuldade de superação do princípio dispositivo que há muito deveria ser repensado e retrilhado sob as seguintes perspectivas a a publicização do processo como meio e caminho de o Estado dar direitos e permitir o efetivo acesso à justiça e b o reconhecimento de uma desigualdade material que impõe um intervencionismo estatal que passa a estar comprometido com a outorga de uma igualdade no campo substancial e também processual c a boafé objetiva é uma cláusula geral do ordenamento jurídico brasileiro e não há processo justo ou adequado que esteja dissociado da boafé objetiva Considerando exclusivamente o processo verificase que a concessão da igualdade real fez com que o Estado interviesse tanto no âmbito legislativo quanto no judiciário no primeiro com a elaboração de normas abstratas criadoras de técnicas e procedimentos implementadores da isonomia real tais como as ações afirmativas no segundo por intermédio de uma atuação participativa do juiz que deve estar presente para mediar e regular comportamentos de todos os sujeitos do processo sem perder de vista os escopos jurídico político e social do processo Embora esses sejam os objetivos a serem alcançados da publicização e da isonomia real no âmbito do processo é certo que na prática forense o Poder Judiciário ainda possui um inegável e inescondível berço individualista Isso faz com que o processo a relação jurídica em movimento continue bastante influenciado pela visão privatista inibindo o juiz de reprimir condutas que extrapolem os limites 14 previstos pelo legislador simplesmente porque parte ele da premissa de que a sua atuação dependeria de provocação sendolhe vedado agir espontaneamente Não se duvida que aos poucos vem ocorrendo uma profunda mudança de paradigma com a publicização do processo com o neoprocessualismo mas ainda há muito para se caminhar em relação à boafé objetiva no âmbito dos sujeitos do processo O NCPC corretamente adota bem nas suas normas fundamentais os deveres de boafé e de cooperação como postulados básicos que se projetam em todo ordenamento processual Por outro lado não se pode negar que muitos setores detentores do poder continuam a utilizar essa arcaica e carcomida concepção privatista e dispositiva do processo e dos seus institutos fundamentais ação prova etc justamente para manter uma dominação subreptícia do status quo social Nesse passo o Poder Judiciário encontrase diante de dois caminhos ou a é manipulador do poder quando por exemplo reconhece o seu papel e o seu poder mas se recusa a usálo ou b é manipulado por outro poder quando por exemplo não reconhece o seu papel e ainda vive um paradigma individual superado O processo é a via típica quase exclusiva da solução dos conflitos A iniciativa legislativa de criar métodos alternativos de solução de conflitos e dentre estes os que promovem uma descentralização estatal da função de dizer o direito ao caso concreto é extremamente louvável Louvase essa iniciativa não só sob o ponto de vista da preocupação de se encontrar meios de liberar os processos empilhados nas prateleiras dos cartórios mas principalmente pelo fato de que deixa a sociedade menos paternalista mais consciente e menos dependente de uma via única de solução de conflitos Sem dúvida que o alcance do patamar consciencioso dos direitos com respeito às decisões do juiz não estatal só será possível depois que forem vencidos diversos obstáculos e resistências que se iniciam no seio do próprio poder estatal sempre temeroso de dividir poderes Obviamente que isso não se dará da noite para o dia mas mediante um longo percurso a ser caminhado Na verdade figuras como a arbitragem não pretendem ser soluções imediatas ou milagrosas para problemas de emperramento do Judiciário mas devem ser vistas sim como mais uma porta de acesso mais um caminho uma alternativa a mais de acesso à solução de conflitos Isso nada mais é do que exercício da democracia Portanto seja no atual momento em que ainda se veem com desconfiança certos meios alternativos de solução de conflitos seja no futuro quando esses tabus poderão estar superados o processo continuará sendo a via típica e vulgar de solução de lides Não se pode imaginar que uma tradição quase milenar hereditária de confiança nas instituições públicas de que o Estadojuiz constitui o caminho natural de solução de conflitos seja assim substituída de uma hora para outra Estabelecida a premissa de que o processo é o caminho natural de solução de conflitos é normal que num primeiro momento os envolvidos no litígio queiram transferir para dentro do processo todas as armas que utilizariam no conflito caso pudesse ele ser resolvido no plano substancial Somando esse aspecto ao fato de que ninguém aceita ou quer perder o bem que existe ou resiste não restam dúvidas 15 que essa briga acirrada fora do processo tende a transformar a relação jurídica em um fogo cruzado entre os demandantes Por um lado aquele que busca a tutela por via do processo está insatisfeito com a situação e pretende solucionar uma crise Por outro lado regra geral o que resiste pretende manter o estado atual Mas ambos querem que o processo reconheça a razão que julgam possuir Entretanto sendo o processo uma relação jurídica em movimento e com um fim esperado é certo que quanto mais próximo do fim como se fosse um céu que se despede da tempestade mais límpida e transparente vai surgindo a razão e assim a descoberta de qual litigante a possui Nesse passo é intuitivo que não só o juiz consiga enxergar essa razão senão também os próprios litigantes que já terão conhecido o poder de fogo de seu adversário Assim mesmo antes de perder ou ganhar já podemos antever o resultado ou sentir na boca o sabor da vitória ou derrota que se aproxima Exatamente por isso que o ser humano seja ele litigante no processo ou na vida por atitude instintiva procura por todos os meios afastar ou antecipar o resultado pretendido Mas ao agir dessa forma acaba perdendo o senso comum e toma atitudes indesejáveis e não permitidas pelo direito Enfim nesses casos por não aceitar a posição de desvantagem acaba ferindo as regras do jogo justamente por manipular ilegitimamente as armas que possui Por isso que sendo o processo a via típica de acesso à tutela jurisdicional e pacificação de conflitos o litigante que não tem razão sabe que só perderá o seu direito se o caminho da relação jurídica processual for inteiramente percorrido Aí o que faz ele Quando sente no curso do processo ou mesmo antes dele que corre o risco de não estar com a razão manipula as regras processuais para evitar que a razão seja dada ao outro ou para prejudicar o benefício do adversário Tudo isso com máfé processual ou com abuso de direitos processuais em contrariedade aos postulados do devido processo e infelizmente sem que seja exemplarmente reprimido por tal conduta A tessitura da relação jurídica processual é toda ela formada por situações jurídicas processuais que variam e se sucedem a cada tempo Uma vez definido que o conteúdo da relação processual é uma soma sucessiva de situações jurídicas processuais resultantes de posições ativas e passivas criadas a partir de cada ato processual realizado e em cadeia evolutiva verificase que a prática de abusos e ilícitos processuais pode se dar ao longo de toda a relação jurídica processual É que conquanto seja unitária a relação jurídica processual é assim identificada em razão do fato de que nenhuma situação jurídica que a compõe tem um fim isolado Cada situação jurídica ativa e passiva que surge no processo pode ser identificada autonomamente porém todas servem para um mesmo fim e desde que sejam vistas em conjunto Assim por exemplo o ônus de contestar a demanda e o poder de exigir uma decisão judicial sobre um recurso interposto podem ser isoladamente identificados mas definitivamente tendem todos para um mesmo e único fim obter ou satisfazer a tutela jurisdicional Essa estrutura da relação jurídica permite que sejam praticados ilícitos processuais em variados momentos do processo especificamente no exercício de cada situação jurídica nova que se apresenta e por isso constitui mais um fator que propicia a realização de condutas processuais ímprobas 16 17 O substrato da relação processual são regras de agir conduta dos sujeitos processuais Tomando por premissa o que foi dito antes sobre a tessitura da relação jurídica processual de que é constituída por situações jurídicas que se sucedem de forma lógica e destinadas a um fim comum vêse que cada uma dessas situações jurídicas coloca os sujeitos do processo em posições ativas e passivas que são representadas por poderes ônus deveres faculdades etc Essa plena participação e discussão se dá numa realidade dinâmica e progressiva que se denomina relação jurídica processual Sendo assim já é possível antever uma entre outras clara distinção entre a relação jurídica material e a processual Aqui importamnos apenas aspectos relacionados ao conteúdo diverso de cada uma delas Como observou Dinamarco Nenhuma das situações jurídicas que compõem a relação processual tem por objeto um bem material O objeto delas é sempre uma conduta conduta permitida com ou sem sanções pelo descumprimento julgadores ônus conduta devida deveres conduta vedada sujeição mas sempre conduta e nunca bem material algum1 Dessa forma considerando o fato de que o objeto da relação processual são regras de conduta e que os ilícitos processuais máfé e abuso dos direitos processuais ocorrem por desvio de conduta nada mais lógico então e até com base em razões de estatística que exista uma grande probabilidade de que ocorram ilícitos de conduta dentro do processo Ratificando pois sendo a conduta dos sujeitos a um só tempo o objeto da relação processual e o campo de ambiência dos ilícitos processuais e somado a isso o fato de que o processo é a arena do conflito de pretensões têmse aí todos os ingredientes para que os sujeitos do processo especialmente os interessados autor réu advogados representantes assistentes etc pratiquem desvios de conduta A realização dos ilícitos processuais por detrás de um suposto contraditório O dinamismo da relação jurídica processual e a sucessão de situações jurídicas e respectivas posições ao longo do procedimento compõem uma malha entrelaçada de atitudes várias que resultam da participação democrática contraditório de todos os sujeitos do processo A ampla participação o acesso à informação a real possibilidade de uso das técnicas processuais a igualdade de armas o amplo debate de todos os sujeitos são fatores e vetores essenciais para a concessão de um resultado justo e legítimo Já se disse com razão que o processo é o procedimento em contraditório O contraditório é algo inafastável em qualquer tipo de processo seja ele jurisdicional legislativo ou administrativo Contraditório não é apenas contraditar mas ter a chance real de participar e a partir daí obter os resultados possíveis e previstos no direito material Aliás todo resultado para ser legítimo depende de participação Entretanto fazendo uso indevido desse princípio e escondido nas vestes de um suposto contraditório é que se praticam ilícitos ou abusos processuais Sob alegação de que determinada conduta não poderia ser reprimida pois representaria uma ofensa ao contraditório os litigantes de má 18 181 fé comumente invocam este princípio para legitimar a prática de abuso de direitos processuais Exemplo muito comum dessa prática insidiosa e sorrateira ocorre quando se interpõe recurso de apelação desafiador de sentença que julgou antecipadamente a lide Os argumentos de que se utilizam os apelantes são sempre o de que julgamento antecipado pelo juiz teria ferido o contraditório na medida em que teria sido cerceada a produção de provas indispensáveis à formação ou modificação do convencimento do juiz Normalmente são acolhidas tais alegações para anular o julgado e permitir a produção da prova obrigando um retorno dos autos para produção da prova não apreciada Isso faz com que o processo tenha sua duração delongada demasiadamente e na maior parte dos casos a prova produzida em nada acrescenta ou modifica o resultado do julgamento antecipado Nesses casos deve se separar o joio do trigo e identificar em qual ocasião o contraditório foi legitimamente defendido ainda que não tenha levado o juiz a modificar a sua posição daqueles outros casos em que tudo não passou de artimanha do recorrente para delongar o processo e atrasar a entrega da tutela jurisdicional Neste último caso deve o apelante ser punido com as sanções pelos ilícitos processuais Retornando ao que foi dito é de se notar que sendo o processo o contraditório em movimento o improbus litigator dele faz uso para obter vantagens indevidas e antiéticas sob a cortina de fumaça do contraditório Diante de alegações como essa suposta ofensa ao contraditório o juiz se vê atemorizado num risco aparente e quase evidente de atirar contra uma conduta ilícita e acabar acertando o contraditório Sabendo disso o sujeito ardiloso não hesita hora nenhuma em utilizar todos os argumentos e máscaras possíveis envolvendo o princípio do contraditório e normalmente consegue praticar o ato ímprobo sob uma convincente indumentária de legítimo contraditório que infelizmente quase nunca é despida e sancionada pelo Estadojuiz A tipificação feita pelo legislador torna difícil o enquadramento A acentuada preocupação casuística do legislador brasileiro na tipificação das condutas ímprobas artigo 772 dificultou demasiadamente o enquadramento de todas as situações de improbidade processual Tivesse sido mais abstrato genérico e menos casuístico teria alcançado melhores resultados na tipificação da improbidade processual Também esse aspecto acaba sendo um obstáculo à repressão ou prevenção de condutas processuais ímprobas Categorização dos ilícitos processuais A litigância de máfé e o abuso dos direitos processuais figuras componentes dos ilícitos processuais que atentam contra a boafé processual e o dever de cooperação podem ser categorizados em dois tipos a no conteúdo das alegações feitas em juízo b quanto à forma como atuam no processo Em relação ao primeiro o conteúdo das alegações feitas em juízo o tema é regulado pelo dever de veracidade imposto a todos os sujeitos do processo artigos 77 e 378 e até para terceiros artigo 380 e testemunhas artigo 458 pelo só fato de que o processo é uma instituição pública utilizada pelo o 19 110 cidadão e também pelo Estado para pedir e conceder respectivamente a tutela jurisdicional Isso somente já seria suficiente para obter um comportamento comprometido com a verdade de todos aqueles que de uma forma ou outra interferem no processo e nos seus resultados Em relação ao segundo aspecto a forma como atuam no processo diz respeito ao dever de respeitar as regras do jogo3 qual seja de utilizar as situações jurídicas legitimantes ativas e passivas ao longo do contraditório com respeito aos modais jurídicos e éticos não criando embaraços desnecessários perturbações que possam comprometer a efetividade e a segurança da decisão judicial Assim no primeiro caso o ilícito consiste em violação do dever de veracidade mas com a utilização dos instrumentos corretos e cabíveis para o caso No segundo utilizamse os recursos processuais as armas do jogo com a finalidade exclusiva de baralhar obstaculizar e comprometer a segurança e a efetividade das decisões judiciais Todos os dois tipos de conduta são nefastos e tendem a um mesmo fim comprometer a solução da lide São espécies de ilícitos processuais porque se utilizam do processo relação judicial processual para obter vantagem direta ou indireta prospectiva ou perspectiva em relação ao seu resultado Consequências do ilícito O ilícito processual recebe este nome porque é realizado no processo e com o processo ou seja é aquele ato antijurídico que pretende direta ou indiretamente fulminar a formulação ou a efetivação da norma jurídica concreta nos casos de outorga provisória ou definitiva de tutela Assim se o resultado do processo foi comprometido em decorrência da existência de um ilícito processual o sistema processual admite a correção do vício e a recuperação da integridade e credibilidade do processo por intermédio de ação autônoma de impugnação tal como o faz a ação rescisória nos casos dos incisos I II e III do artigo 966 do CPC Todavia se é caso de corrigir ou prevenir um ilícito processual enquanto o processo esteja em curso certamente que razões de ordem prática e econômica autorizam que dita repressão ocorra no âmbito da própria relação jurídica processual São exemplos dessas medidas de correção ou repressão que poderão ser aplicadas conjuntamente a restrições ou perda de direitos ou faculdades processuais artigo 774 parágrafo único b multas processuais sem caráter penal artigo 81 c sanções penais artigo 524 3º do CPC d responsabilidade civil por dano processual artigos 81 520 etc do CPC Autoria dos ilícitos processuais Como já tivemos oportunidade de enunciar o processo é uma entidade complexa formada por sujeitos objeto pressupostos e finalidades próprios Justamente por ser complexo dinâmico e dialético o procedimento animado pela relação jurídica processual atribui a esses sujeitos faculdades ônus obrigações deveres e poderes ante uma determinada situação jurídica que os envolva Nesse contexto é que devemos analisar ou identificar quais pessoas poderão cometer ilícitos processuais 111 1111 Na verdade tomando o conceito de legitimidade processual relação de um sujeito com cada ato processual realizado ou a realizar parecenos muito claro que cada ato processual que surge na cadeia da relação jurídica processual credencia um determinado e específico sujeito do processo a realizar ou a suportar determinado ato processual Enfim cada sujeito processual tem em relação a cada ato processual específico uma posição legitimante ativa ou passiva Tentando ser mais explícito podemos dizer o seguinte se uma determinada pessoa é sujeito do processo é porque se encontra em algum momento numa posição ou situação legitimante ativa ou passiva de algum ato do processo Aí está uma legitimidade genuinamente processual posto que liga um sujeito do processo a uma posição legitimante para um ato processual específico Sendo assim verificase que todo sujeito do processo porque legitimado ativo ou passivo de algum ato do processo é pelo menos em tese uma pessoa que poderá cometer ilícitos processuais Nesse passo todo sujeito do processo porque possui em algum momento uma legitimidade processual para realizar ou suportar um ato processual específico é um potencial improbus litigator na medida em que exerça a legitimidade ferindo as regras do artigo 80 do CPC Tal visão permite que se amplie consideravelmente o rol daqueles que poderão cometer ilícitos processuais e por isso mesmo ser punidos e responsabilizados por tal atitude Contempt of court no CPC Aspectos gerais Num sistema jurídico francamente dominado pelos ideais liberais onde o juiz era apenas um servo da lei a boca da lei e quase sem poder interpretativo onde a liberdade era confundida com intangibilidade da vontade humana onde se enxergava a ação sob uma índole privada é certo que o processo judicial seria um jogo com limites éticos de duvidosa aplicabilidade Os artigos 14 e ss do CPC1973 dos deveres das partes e seus procuradores sempre foram vistos de forma utópica e meramente retórica simplesmente porque a mentalidade liberal de fazer com que o processo fosse apenas mais uma etapa de uma luta privada entre as partes tornava estes dispositivos absolutamente desconectados da realidade processual Contudo esta realidade passou a ser lentamente alterada na medida em que todo o ordenamento jurídico passou a girar em torno de um novo eixo de princípios e valores constitucionais Um desses valores é justamente a boafé objetiva que se projeta do texto constitucional para todo o ordenamento jurídico determinando que os sujeitos de direitos tenham nas suas relações públicas ou privadas um padrão objetivo de conduta marcado pela sinceridade pela lealdade pela ética pela moral pela transparência pela cooperação e pelo respeito recíprocos Esse dever de boafé constituise quase em um mantra jurídico que deve vestirse na carne e no espírito de todo sujeito de direitos no nosso ordenamento de forma que toda e qualquer relação jurídica deve ser pautada pela boafé objetiva inclusive uma relação de direito público como o processo jurisdicional Portanto na relação jurídica processual não se passa de forma diversa antes o inverso Sendo uma relação extremamente complexa marcada pela presença de vários sujeitos destinada a um fim seriíssimo de pacificação social e realização de justiça o processo deve ser visto como um exemplo um protótipo um cânone de efetivação da boafé Deve existir no processo um padrão ético de comportamento entre todos os sujeitos do processo sem relação aos atos que pratica no tocante à relação que estabelece diretamente com os demais sujeitos do processo Somese a isso tudo a busca cada vez mais efetiva pelo fortalecimento da unidade da produção judicial direito jurisprudencial de forma a dar maior segurança credibilidade celeridade e eficiência na atuação do Poder Judiciário junto aos jurisdicionados Nesse diapasão é que se situa atualmente com uma legitimidade muito grande o instituto do contempt of court O contempt of court é expressão cuja tradução designa ato de desprezo ou desobediência à Corte e deve ser vista como tipificadora de uma conduta que ofende a boafé processual e por isso mesmo deve ser reprimida pelo ordenamento jurídico Os mecanismos de controle preventivo e repressivo dos atos atentatórios à dignidade da justiça que ofendem a dignidade da atividade jurisdicional devem ser firmes e implacavelmente direcionados àqueles que descuram do dever de boafé e colaboração Por ser o juiz o ator estatal destinado a exercer o poder jurisdicional é este que deve atuar no controle e preservação da boafé inclusive sendo ele mesmo exemplo dessa conduta Esse police power que no ordenamento angloamericano pode ter uma índole penal ou civil e que por suas raízes culturais e históricas tem uma forca impressionante naquele ordenamento de origem aqui no Brasil ainda engatinha em termos de efetividade e aplicabilidade Costumase dizer que o contempt of court teria surgido apenas com o inciso V do artigo 14 do CPC de 1973 acrescentado ao dispositivo pela Lei 103582001 mas não nos parece que seja correto tal entendimento pois é perfeitamente claro embora muito tímida a previsão de outros dispositivos no CPC de 1973 onde se identificava a referida atuação do contempt of court O artigo 445 do CPC de 1973 era claro ao dizer que juiz exerce o poder de polícia competindo lhe I manter a ordem e o decoro na audiência II ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem inconvenientemente III requisitar quando necessário a força policial Outrossim verificavase igualmente o artigo 362 do CPC de 1973 a regra de que se o terceiro sem justo motivo se recusar a efetuar a exibição o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado no prazo de 5 cinco dias impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver se o terceiro descumprir a ordem o juiz expedirá mandado de apreensão requisitando se necessário força policial tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência Também em relação à prova só que testemunhal o CPC1973 determinava que artigo 412 A testemunha é intimada a comparecer à audiência constando do mandado dia hora e local bem como os nomes das partes e a natureza da causa Se a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida respondendo pelas despesas do adiamento Já no processo de execução determinava o revogado artigo 601 fazendo expressa referência ao artigo anterior que trata de ato atentatório à dignidade da justiça que nos casos previstos no artigo anterior o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz em montante não superior a 20 vinte por cento do valor atualizado do débito em execução sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material multa essa que reverterá em proveito do credor exigível na própria execução Parágrafo único O juiz relevará a pena se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo que responda ao credor pela dívida principal juros despesas e honorários advocatícios Nesse diapasão a própria ação de atentado prevista nos revogados artigos 879881 tinha por finalidade em primeiro plano a proteção da atividade jurisdicional Como se vê esses e outros dispositivos do CPC de 1973 ainda que de forma acanhada já previam o police power do juiz para reprimir condutas que fossem atentatórias à dignidade da justiça voltadas à proteção da função jurisdicional Porém como se disse são dispositivos que raramente foram utilizados em razão dos motivos expostos anteriormente Com o novo Código de Processo Civil fixouse como norma fundamental a boafé processual e o dever de cooperação para todos os sujeitos do processo de forma que todas as normas processuais deverão ser interpretadas e aplicadas segundo os ditames desses postulados fundamentais Ainda que o legislador tenha mantido a estrutura de repressão normalmente por multa da conduta atentatória à dignidade da justiça a previsão expressa da boafé e cooperação como standarts de um comportamento processual é deveras importante A Lei 131052015 CPC por dez vezes usou a expressão dignidade da justiça deixando claro que este é um valor importantíssimo a ser tutelado de forma preventiva e repressiva artigo 139 III pois o que está em jogo é um bem jurídico difuso que pertence a todos e que só é alcançado se todos que participam do processo atuarem com boafé objetiva e colaboração O novo CPC melhorou muito o tema mas não tratou como deveria e mereceria o tema do contempt of court É de se dizer que o NCPC por exemplo deveria ter corrigido certas distorções em relação à harmonização das situações ensejadoras do contempt of court com outras como no caso das astreintes Vejase por exemplo o artigo 14 V do CPC de 1973 visto como um tipo legal ensejador da aplicação da punição de multa não superior a 20 do valor da causa que foi repetido no artigo 77 2º do NCPC Era esperado que o legislador tivesse estabelecido uma adequada e justa adequação deste dispositivo com a previsão das astreintes do artigo 537 do NCPC afinal de contas a incidência da astreintes presume logicamente o desatendimento de uma ordem judicial Poderia o legislador ter enfrentado o tema da mistura de campos envolvendo as astreintes com a multa do contempt of court Não basta dizer que esta é punitiva e aquela é coercitiva afirmando que uma não prejudica a outra como o fez o artigo 77 4º afinal de contas a todos compete cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza provisória ou final e não criar embaraços à sua efetivação e na medida em que o devedor não cumpre uma ordem judicial estará violando a regra do artigo 77 IV do CPC 1112 A incidência da astreinte é a prova cabal do ato atentatório da dignidade da justiça Ora porque aquela atinge um valor infinitamente maior do que esta O ato indigno à justiça deveria ser tratado de forma infinitamente mais rigoroso do que as astreintes No afã de aproximar dois institutos de berços diferentes contempt of court e astreintes o legislador perdeu uma grande oportunidade de tornálos coerentes ao operador do direito E por que o novo legislador não definiu o que seriam as sanções criminais civis e processuais cabíveis no artigo 77 2º mantendo a mesma dúvida antes existente sobre o quê além da multa poderia ser aplicado àquele que incidisse na hipótese do artigo 77 IV e VI do CPC Poderia por exemplo entender como sanção processual a inversão do ônus da prova daquele que demonstra violação de regras de cooperação processual ou usa deste de modo temerário Poderia o juiz valendo se da regra do artigo 139 III buscar sanções processuais atípicas além daquelas que já existem no CPC como a do artigo 107 4º do artigo 311 I do artigo 400 I e II 106 2º por violação do dever do artigo 77 V do artigo 486 3º do artigo 455 5º etc Enfim poderia por exemplo decretar a sanção processual de insolvência civil para aquele que incide no artigo 774 do CPC Poderia afastar a impenhorabilidade de determinados bens como sanção processual ao devedor que incide nas hipóteses do artigo 774 O artigo 139 III combinado com o artigo 4º do CPC dá ensanchas a esta interpretação A verdade é que ainda existe um amplo caminho no sentido de usar o contempt of court como meio de efetivação de resultados no processo ou seja o risco de punição como fator de coerção como aliás é inerente a toda e qualquer sanção restritiva de direitos Os tipos descritos no artigo 77 Todos os sujeitos do processo devem atuar pautados no dever de boafé e no dever de cooperação como expressamente determinam os artigos 5º e 6º do CPC Nessa toada o legislador processual elenca no artigo 77 as condutas que se descumpridas configurariam ofensa a esses dois postulados fundamentais do processo São elas I expor os fatos em juízo conforme a verdade II não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento III não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito IV cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza provisória ou final e não criar embaraços à sua efetivação V declinar no primeiro momento que lhes couber falar nos autos o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva VI não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso O legislador foi tímido em relação a este tema não apenas porque fixou penalidade apenas para as condutas descritas nos itens IV e VI acima mas porque ao estabelecer os tipos descritos acima acabou criando uma delimitação de comportamento típica que depende de uma precisa adequação A hipótese descrita no inciso II é insólita por que como poderá ser provado que a parte tinha ciência que a tese defendida em juízo era destituída de fundamento O que acontece se a parte não expuser os fatos conforme a verdade Ora toda decisão de procedência ou improcedência impõe uma situação contrária a alguém seja por razões de fato ou de direito Muitas vezes o comportamento atentatório à dignidade de justiça não advém de apenas um ato processual e tampouco de uma situação específica de forma que seria prudente que o legislador deixasse aberta a norma para que em cada caso concreto e ante às condutas narradas acima pudesse ser aplicada uma ação sempre com a prévia advertência e contraditório do sujeito a ser punido Passemos às duas situações descritas nos incisos IV e VI que efetivamente conduzem a uma penalização neste dispositivo com fulcro no contempt of court O inciso IV prevê que são deveres das partes de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza provisória ou final e não criar embaraços à sua efetivação Este dispositivo deve ser lido em conjunto com o artigo 139 IV do CPC Tratandose de execução de tutela específica é vigente a atipicidade de meios e procedimentos executivos de forma que o descumprimento da ordem executiva implica imediatamente a incidência do preceito do artigo 77 IV cabendo ao executado o ônus de afastálo demonstrando razões sérias e razoáveis pelo que deixou de cumprir a ordem A mesma regra se aplica a quaisquer atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva cujo comando deixe de ser atendido pela parte O inciso VI prevê que não deve o sujeito do processo praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso A presente hipótese ensejadora da sanção contra o contempt of court já estava prevista no CPC de 1973 quando este cuidava da ação de atentado nos artigos 879 e ss porém com uma índole privada injustificável Houve uma sensível simplificação em relação ao sistema anterior e uma delas é a de que se a hipótese cuida de ato atentatório à dignidade da justiça não haveria por que ter uma ação para que as sanções fossem impostas posto que de ofício deveriam ser tomadas as medidas como fez o NCPC Ademais no sistema processual revogado apenas a parte cometia atentado e agora a vedação é descrita para todo e qualquer sujeito do processo Neste particular aproximouse bastante do modelo americano Devese entender por inovação ilegal no estado de fato de bem ou objeto litigioso a impossibilidade de se alterar a res in iuditium deducta A situação descrita pressupõe alteração fática ilícita que levará a um aviltamento da atividade jurisdicional que se desenvolve sobre determinado objeto litigioso Ao praticar a inovação ilegal verificase a ofensa grave a um interesse de natureza pública que diz respeito à própria eficácia do processo Como este será julgado com base na situação fática causa de pedir a alteração fática compromete a própria tutela jurisdicional A responsabilidade para suportar a sanção pela inovação ilegal é do tipo objetiva ou seja prescinde da culpa Não interessa se a alteração de fato ilegal sobre a coisa litigiosa tenha sido feita sem ou com a máfé do sujeito processual Basta que se provem o dano e o nexo de causalidade para que o infrator suporte o dever de restabelecer ao status quo ante Assim o ato que deu origem à alteração da base fática sobre a qual se firmou a lide deve ser ilícito entretanto não interessa se decorrente de um comportamento com dolo ou culpa É curioso notar que o 1º do artigo 77 menciona que nas hipóteses dos incisos IV e VI o juiz 1113 advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça Ora a advertência deveria servir apenas para que a conduta já praticada não venha a ser repetida portanto para comportamentos futuros Contudo e o comportamento já praticado Segundo o artigo 77 7º uma vez que tenha sido reconhecida a violação ao disposto no inciso VI o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior podendo ainda proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado sem prejuízo da aplicação do 2º Desta redação concluise que a advertência é medida preventiva e não repressiva de ilícito praticado sob pena de diversos ilícitos poderem ser praticados pelo menos uma vez sem qualquer sanção o que seria bastante criticável Por isso tanto na hipótese do inciso IV quanto na do inciso VI a advertência só será cabível se o ilícito ainda não foi cometido ou existir uma potencialidade de que venha acontecer Uma vez praticado o ilícito com ou sem advertência prévia a sanção de multa é imperativa Registrese ainda que na hipótese do inciso VI o legislador determina que seja imposto ao infrator o restabelecimento do estado anterior o que nem sempre será possível dependendo da inovação praticada basta pensar por exemplo num bem litigioso que seja destruído podendo ainda o magistrado proibir a parte de falar nos autos até que restabeleça a situação anterior Teria sido melhor que o legislador simplesmente não reproduzisse a sanção prevista no artigo 881 do CPC revogado porque emudecer o responsável pode ser absolutamente inócuo até porque pode ser um sujeito que não seja a parte no processo ou caso seja nada tenha mesmo a dizer Poderia o legislador ter apresentado outras soluções ou deixado em aberta a técnica processual a ser imposta As sanções correspondentes Conquanto tenha ampliado o rol dos sujeitos processuais que se submetem ao dever de cooperação e boafé processual ou seja não se restringe apenas às partes mas a todos os que atuam no processo por outro lado o legislador foi acanhado e econômico em relação à previsibilidade de sanções que poderiam ser impostas àqueles que ofendem a dignidade da justiça Após listar os modelos que dignificam a conduta dos sujeitos do processo e a partir dos quais é possível identificar a contrario sensu o que vem a ser uma conduta indigna o legislador foi limitado nas sanções a serem impostas enfim criou modelos de comportamento mas não previu sanções para seu descumprimento Assim perguntase o que acontece àquele que mente descaradamente no processo Bem no rol das sanções pelos atos atentatórios à dignidade da justiça o legislador privilegia apenas as situações descritas nos incisos IV e VI já que descreve que nestas hipóteses o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça ou seja antes de punir a advertência é condição prévia à imposição da multa E mais no parágrafo seguinte o legislador é claro ao frisar novamente que a violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça devendo o juiz sem prejuízo das sanções criminais civis e processuais cabíveis aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa de acordo com a gravidade da conduta Como já foi dito a ofensa à dignidade da justiça não poderia ser tão apequenada restringindo a multa apenas a estas hipóteses e ainda por cima estabelecendo um valor tão irrisório perto do que representa uma ofensa à dignidade da jurisdição Ademais perdeu o legislador uma excelente oportunidade de decifrar quais seriam estas outras sanções criminais civis e processuais cabíveis podendo listar a título exemplificativo por exemplo que tipos de sanções processuais poderiam ser impostas ao sujeito que despreza a corte É claro que existem vários exemplos de sanções processuais no CPC mas de bom alvitre que o legislador tivesse esclarecido que a prevenção e a repressão de atos atentatórios previstas na cláusula geral do artigo 139 III do CPC gozasse de atipicidade de sanções processuais Colhemse de forma aleatória da leitura do CPC as seguintes sanções processuais por comportamentos que ferem a dignidade da justiça Art 96 O valor das sanções impostas ao litigante de máfé reverterá em benefício da parte contrária e o valor das sanções impostas aos serventuários pertencerá ao Estado ou à União Art 98 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar ao final as multas processuais que lhe sejam impostas Art 158 O perito que por dolo ou culpa prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 dois a 5 cinco anos independentemente das demais sanções previstas em lei devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis Art 173 Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que I agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art 166 1º e 2º II atuar em procedimento de mediação ou conciliação apesar de impedido ou suspeito 1º Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo 2º O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação se houver verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador poderá afastálo de suas atividades por até 180 cento e oitenta dias por decisão fundamentada informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo Art 202 É vedado lançar nos autos cotas marginais ou interlineares as quais o juiz mandará riscar impondo a quem as escrever multa correspondente à metade do salário mínimo Art 234 2º Se intimado o advogado não devolver os autos no prazo de 3 três dias perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa correspondente à metade do salário mínimo 4º Se a situação envolver membro do Ministério Público da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública a multa se for o caso será aplicada ao agente público responsável pelo ato Art 274 Parágrafo único Presumemse válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço Art 290 Será cancelada a distribuição do feito se a parte intimada na pessoa de seu advogado não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso em 15 quinze dias Art 311 A tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo quando I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte Art 334 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa revertida em favor da União ou do Estado Art 380 Incumbe ao terceiro em relação a qualquer causa I informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento II exibir coisa ou documento que esteja em seu poder Parágrafo único Poderá o juiz em caso de descumprimento determinar além da imposição de multa outras medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias Art 400 Ao decidir o pedido o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que por meio do documento ou da coisa a parte pretendia provar se I o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art 398 II a recusa for havida por ilegítima Parágrafo único Sendo necessário o juiz pode adotar medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias para que o documento seja exibido Art 403 Se o terceiro sem justo motivo se recusar a efetuar a exibição o juiz ordenarlheá que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado no prazo de 5 cinco dias impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver Parágrafo único Se o terceiro descumprir a ordem o juiz expedirá mandado de apreensão requisitando se necessário força policial sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência pagamento de multa e outras medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão Art 455 5º A testemunha que intimada na forma do 1º ou do 4º deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento Art 486 3º Se o autor der causa por 3 três vezes a sentença fundada em abandono da causa não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto ficandolhe ressalvada entretanto a possibilidade de alegar em defesa o seu direito Art 525 5º Na hipótese do 4º não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo a impugnação será liminarmente rejeitada se o excesso de execução for o seu único fundamento ou se houver outro a impugnação será processada mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução Art 536 3º O executado incidirá nas penas de litigância de máfé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência Art 702 11 O juiz condenará o réu que de máfé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa em favor do autor Art 774 Considerase atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que I frauda a execução II se opõe maliciosamente à execução empregando ardis e meios artificiosos III dificulta ou embaraça a realização da penhora IV resiste injustificadamente às ordens judiciais V intimado não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores nem exibe prova de sua propriedade e se for o caso certidão negativa de ônus Parágrafo único Nos casos previstos neste artigo o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução a qual será revertida em proveito do exequente exigível nos próprios autos do processo sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material Art 777 A cobrança de multas ou de indenizações decorrentes de litigância de máfé ou de prática de ato atentatório à dignidade da justiça será promovida nos próprios autos do processo Art 888 Não se realizando o leilão por qualquer motivo o juiz mandará publicar a transferência observandose o disposto no art 887 Parágrafo único O escrivão o chefe de secretaria ou o leiloeiro que culposamente der causa à transferência responde pelas despesas da nova publicação podendo o juiz aplicarlhe a pena de suspensão por 5 cinco dias a 3 três meses em procedimento administrativo regular Art 896 2º Se o pretendente à arrematação se arrepender o juiz imporlheá multa de vinte por cento sobre o valor da avaliação em benefício do incapaz valendo a decisão como título executivo Art 897 Se o arrematante ou seu fiador não pagar o preço no prazo estabelecido o juiz imporlheá em favor do exequente a perda da caução voltando os bens a novo leilão do qual não serão admitidos a participar o arrematante e o fiador remissos Art 903 6º Considerase ato atentatório à dignidade da justiça a suscitação infundada de vício com o objetivo de ensejar a desistência do arrematante devendo o suscitante ser condenado sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos ao pagamento de multa a ser fixada pelo juiz e devida ao exequente em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do bem Art 918 Parágrafo único Considerase conduta atentatória à dignidade da justiça o oferecimento de embargos manifestamente protelatórios Art 974 Parágrafo único Considerando por unanimidade inadmissível ou improcedente o pedido o tribunal determinará a reversão em favor do réu da importância do depósito sem prejuízo do disposto no 2º do art 82 Em relação ao destino da multa a título de ofensa à dignidade da justiça não é difícil a percepção que deveria ser devida ao Estado titular do poder jurisdicional de forma que se não for paga pelo sujeito sancionado então deverá ser inscrita em dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou e sua execução observará o procedimento da execução fiscal revertendose aos fundos de modernização do Poder Judiciário aludidos no artigo 97 do CPC Observese que em razão da sua natureza ofensa à dignidade da justiça a multa pode ser imposta a qualquer sujeito do processo que incidir nas hipóteses dos incisos IV e VI do artigo 77 do CPC e portanto independentemente da posição processual que ocupe o dever de pagála não guarda nenhuma relação com o resultado da demanda Assim por exemplo pode acontecer de o sujeito processual ser o réu da demanda sobre o qual incidir a multa em razão de sua conduta e ainda assim ele sair vitorioso com a improcedência do pedido do autor Isso não afastará a multa eventualmente imposta pelo contempt of court e será devida mesmo que venha a sair vitorioso quando do trânsito em julgado da demanda A multa tem origem em decisão judicial e portanto é título executivo judicial que está totalmente desvinculado do resultado favorável ou desfavorável da demanda até porque pode ser imposta a qualquer sujeito do processo e não necessariamente ao autor ou réu embora sobre estes é que sejam mais comuns a realização de condutas ofensivas à atividade jurisdicional Portanto é elucidativo o artigo 77 4º do artigo 77 ao dizer que a multa estabelecida no 2º poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts 523 1º e 536 1º Diz se elucidativo porque tendo origens fins e destinatários diversos uma multa astreintes e outra contempt of court foram distintamente tratadas pelo legislador muito embora já tenhamos dito poderia ter aproximado os institutos à semelhança do que ocorre no direito angloamericano Ainda sobre a multa determina o artigo 77 5º que quando o valor da causa for irrisório ou inestimável a multa prevista no 2º poderá ser fixada em até 10 dez vezes o valor do salário mínimo afinal de contas é preciso que o valor não seja tão pequeno a ponto de gerar por parte do sujeito que praticar o contempt of court um sentimento ainda maior de desprezo tal como se o valor da dignidade da justiça tivesse um custo baixo Eis por que a nosso sentir como já dissemos há uma inversão de valores já que as astreintes destinadas à parte possuem um valor elevado e a multa por ferir a dignidade da justiça é extremamente baixa e tarifada Excluise da referida multa 2º a 5º os advogados públicos ou privados e os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria ao qual o juiz oficiará Tratandose da conduta ofensiva à descrita no inciso VI não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso o legislador foi além do que simplesmente prever a sanção de multa senão porque previu que o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior podendo ainda proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado sem prejuízo da aplicação do 2º Da leitura do dispositivo artigo 77 7º percebese que o legislador trouxe a figura do atentado antes previsto no artigo 879 do CPC de 1973 como medida a ser imposta de forma mais simplificada diretamente pelo juiz e sem necessitar de provocação da parte Ressaltese no dispositivo que o legislador dá a entender que este tipo de violação de conduta ou pelo menos a sanção prevista no 7º só poderia incidir sobre a parte já que faz menção expressa à sanção de purgação do atentado à parte que inovou de fato bem ou direito litigioso e diz ainda que o representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar Ainda sobre o tema do contempt of court o legislador é claro ao vedar que o processo seja um palco para que os sujeitos do processo se expressem por escrito ou verbalmente empregando expressões injuriosas A vedação é oportuna porque a boa educação a gentileza e a cordialidade infelizmente não são atos correntes no nosso cotidiano e considerando que o processo traz à tona os litígios envolvendo todos os fatos da vida foi de bom alvitre que o legislador tenha dito que É vedado às partes a seus procuradores aos juízes aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados sob pena de advertência do juiz ao ofensor de que não as deve usar ou repetir caso em que lhe será cassada a palavra Assim seja por ato de ofício do juiz seja por requerimento do ofendido o magistrado determinará 112 que as expressões ofensivas sejam riscadas bem como a expedição de certidão com inteiro teor das expressões ofensivas e a colocará à disposição da parte interessada permitindo que este possa demandar em juízo a indenização pelos danos ou promover a ação penal adequada usando o referido documento como prova da ofensa Nos parece que nada obstante exista uma série de sanções processuais contra atos que violam a cooperação processual tal como listados acima ainda é bastante tímido o tratamento a respeito tema Do ponto de vista ontológico é inegável que não há diferença entre os atos do artigo 77 IV e os atos do artigo 774 do CPC Ambos são ofensas à dignidade da justiça Por que destinos diferentes para estas sanções Aqui ao exequente lá ao Estado Se o exequente teve danos materiais ou extrapatrimoniais por conduta ilícita do executado é preciso que reclame em juízo nos termos dos artigos 80 e ss do CPC A dignidade da jurisdição é um bem público e como tal deve ser tratado É inegável que o exequente é por tabela prejudicado mas antes disso existe a ofensa à autoridade da justiça como poder público O mesmo se diga das astreintes Por que tratála sob o domínio privatista destinando o seu valor ao exeqüente e não ao Estado Como não encarar o instituto da reclamação para preservação da autoridade dos julgados ou proteção da competência da corte como um remédio que não está vinculado ao police power e à proteção da dignidade da justiça Há muito que se caminhar e refletir neste campo Responsabilidade civil pelo dano processual O artigo 79 do CPC prescreveu que responde por perdas e danos aquele que litigar de máfé como autor réu ou interveniente Consagra o dispositivo que a litigância de máfé configura um ilícito processual apto a gerar a responsabilização pelos danos que sejam oriundos deste comportamento Ao contrário dos deveres processuais descritos no artigo 77 que ensejam a punição pelo contempt of court estes tipos descritos no artigo 80 voltamse tão somente ao autor ao réu ou ao interveniente Portanto a pecha de litigante de máfé conquanto possa ensejar a sanção do contempt of court só permite a incidência da responsabilidade pelo dano processual se se tratar desses sujeitos processuais elencados no artigo 80 do CPC Assim considerase litigante de máfé aquele que I deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso II alterar a verdade dos fatos III usar do processo para conseguir objetivo ilegal IV opuser resistência injustificada ao andamento do processo V proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo VI provocar incidente manifestamente infundado VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório Pela litigância de máfé pode o magistrado de ofício ou a requerimento da parte condenar o litigante de máfé a pagar 1 multa que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa4 e 2 indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu em decorrência do ilícito e dano processual aí incluindo os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou Essa indenização deve ser arbitrada pelo próprio juiz e nos próprios autos mas se por ventura este não tiver condições de mensurar o valor deverá ser iniciado um incidente cognitivo de 2 21 liquidação por arbitramento ou pelo procedimento comum artigo 81 3º Embora o dispositivo admita que de ofício o magistrado aplique a multa e a responsabilidade pelo dano processual arbitrando o valor correspondente pensamos que esta última possibilidade mostrase remota tendo em vista a dificuldade de o magistrado mensurar a dimensão do dano que eventualmente pode ou não ter ocorrido a partir da conduta do improbus litigator Verifiquese que esta multa aludida no artigo 81 não se confunde com aquela do artigo 77 do CPC pelo ato atentatório da dignidade da justiça Tratase de multa civil punitiva que pode ser cumulada com a do artigo 77 2º com a diferença de que neste caso contempt of court artigo 77 o destinatário será o poder público e no caso do artigo 81 a parte contrária como é expresso o dispositivo Outrossim diz ainda o legislador que quando forem dois ou mais os litigantes de máfé o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária É importante deixar claro que um ilícito processual não gera automaticamente a responsabilidade civil já que para esta exigese a ocorrência do dano o prejuízo causado pelo litigante autor réu ou interveniente A responsabilidade pelos danos causados é apurada no próprio processo como incidente cognitivo se necessário for tal como descreve o artigo 81 3º do CPC Havendo ilícito processual sem o correspondente dano admitese a sanção pelo contempt of court quando configurada a respectiva hipótese mas não como dito a responsabilidade pelos danos decorrentes da referida conduta ilícita DAS DESPESAS DOS HONORÁRIOS E DAS MULTAS O custo financeiro da atividade jurisdicional O Estado tem o dever de prestar saúde educação meio ambiente lazer etc Dentre estes deveres situase a prestação da tutela jurisdicional que se apresenta como um serviço público essencial à população Contudo como tantos outros serviços públicos também este não é gratuito salvo em situações excepcionais envolvendo o estado de pobreza do litigante ou prerrogativas de determinados entes públicos Assim a prestação do serviço público da atividade jurisdicional tem um custo financeiro para quem dele utiliza Não é apenas o contribuinte dos impostos não vinculados que arcam com o salário dos servidores do Poder Judiciário com os bens móveis e imóveis que aparelham o Poder Judiciário e o funcionamento da jurisdição Há ainda o custo financeiro pela própria demanda em si mesmo considerada ou seja a instauração de um processo judicial tem um ônus financeiro que é distribuído pelos atos processuais que se sucedem no tempo Quanto mais longo é um processo maior o seu custo quanto mais atos processuais são requeridos maior a despesa É o que diz o artigo 82 do CPC ao dizer que salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo antecipandolhes o pagamento desde o início até a sentença final ou na execução até a plena satisfação do direito reconhecido no título 22 Assim por exemplo ao ajuizar a petição inicial o autor deve recolher o preparo sob pena de cancelamento da distribuição como expressamente menciona o artigo 290 do CPC ao dizer que será cancelada a distribuição do feito se a parte intimada na pessoa de seu advogado não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso em 15 quinze dias As despesas do processo compreendem não apenas as custas dos atos processuais mas também a indenização de viagem das testemunhas a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha tal como determina o artigo 84 do CPC Não fazem parte das despesas do processo os honorários advocatícios que constituem direito do advogado da parte vencedora bem como as multas processuais pelos atos atentatórios à dignidade da justiça que não se submetem à regra da causalidade vencedor e vencido mas sim incide apenas sobre o sujeito do processo que comete o ilícito que atenta contra a dignidade da justiça nas hipóteses descritas pelo legislador processual O ônus de antecipação das despesas e o posterior dever de pagar pelo ressarcimento em razão da derrota sucumbência A lógica financeira estabelecida pelo Estado em relação à prestação da tutela jurisdicional é a de que regra geral nenhum ato é prestado sem que seja antecipado o custo financeiro para a sua realização ou seja para evitar o calote a realização do ato jurisdicional é feita se antes o seu requerente tiver depositado o valor correspondente ao custo desse mesmo ato É o que determina o 1º do artigo 82 ao dizer que incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica Percebase que mesmo os atos que o juiz determinar de ofício devem ser custeados pelo autor da demanda pois foi este em última análise que provocou a tutela jurisdicional e a fez sair da inércia Assim os atos realizados de ofício ou requeridos pelo Ministério Público quando atue como fiscal da lei devem ser arcados antecipadamente pelo autor da demanda Não é incomum que uma vez fixado o preço da perícia e determinado o deposito da quantia em juízo a perícia não se realize porque o requerente não se desincumbiu do ônus financeiro desta prova O CPC até admite que a remuneração do perito seja feita em dois pagamentos um no início e um no final dos trabalhos como prevê o artigo 465 4º e até mesmo que seja reduzido o valor caso o trabalho apresentado mostrese inconclusivo ou deficiente o que não será simples de ser reconhecido pelo magistrado posto que se trata de conhecimento técnico para o qual foi nomeado um perito Há casos no entanto que o não recolhimento das custas do ato processual pode implicar um óbice ao prosseguimento do feito como no caso do artigo 290 do CPC citado acima Nestas situações apresentase como solução a extinção do processo sem julgamento do mérito pelo abandono da causa nos termos do artigo 485 II e III e 1º do CPC É importante que em relação à antecipação das despesas exista um ônus perfeito ou imperfeito de acordo com o ato processual que recai sobre o postulante do ato processual requerido pois se desse encargo financeiro ele não se desincumbir certamente que a consequência será prejudicial para ele mesmo 23 231 Por outro lado não seria justo que o sujeito que antecipou as despesas processuais dos atos que foram realizados termine com o prejuízo financeiro se ao final sagrouse vencedor Exatamente por isso é que existe a regra do artigo 82 2º que expressamente diz que A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou É de se atentar para o fato de que neste caso o vencido tem o dever de pagar ou seja tratase de imposição estatal do dever de pagar quantia ao vencido como regra de justiça afinal se a parte que adiantou as despesas sair vencedora certamente que a vencida deve ter o dever de pagar ao vencedor as despesas que ele antecipou Isso implica dizer que toda sentença terá um capítulo acessório que envolve o dever de ressarcimento das despesas antecipadas pelo vencedor e que serão suportadas pelo vencido No entanto há casos em que as despesas processuais devem ser reciprocamente suportadas pelas partes pois ambas serão vencedor e vencido devendo serlhes impostas na proporção da vitória e derrota que ambos tiveram Assim vg se o autor formulou pedido de rescisão do contrato cumulado com danos materiais e morais e não obteve êxito em relação ao último pedido devem ser distribuídas as despesas para o autor e para o réu na proporção da vitória e derrota e não simplesmente dividida entre as partes sob pena de ferir o artigo 86 e seu parágrafo único que chega ao ponto de dizer que se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido o outro responderá por inteiro pelas despesas e pelos honorários O mesmo raciocínio da divisão recíproca e proporcional das despesas aplicase no caso de litisconsórcio ativo passivo ou misto de forma que se o magistrado silenciar a respeito da parcela devida por cada litisconsorte então todos respondem solidariamente pelas despesas que lhes forem atribuídas artigo 87 do CPC Há ainda regras especiais em relação às despesas processuais em hipóteses onde não há nem vencedor nem vencido sendo inservível o critério adotado no artigo 82 2º Assim tratandose de procedimentos de jurisdição voluntária as despesas serão adiantadas pelo requerente e rateadas entre os demais interessados artigo 88 e nos juízos divisórios não havendo litígio os interessados pagarão as despesas proporcionalmente a seus quinhões artigo 89 Causalidade e sucumbência em honorários dever de pagar ao advogado do vencedor Aspectos gerais Além do dever financeiro de reembolsar as despesas processuais custeadas antecipadamente pelo vencedor o vencido possui outro dever de pagar quantia direcionada a outro sujeito do processo o advogado do vencedor Isso mesmo nos termos do artigo 85 caput do CPC o vencido deverá pagar os honorários ao advogado do vencedor Por esta regra verificase que o legislador manteve no NCPC o princípio da causalidade ou seja a sucumbência artigo 82 2º e 85 caput importa no dever de a pagar o advogado do vencedor e b reembolsar as despesas processuais antecipadas pelo vencedor Tratase de dois títulos executivos 232 233 2331 judiciais diversos com credores igualmente diversos parte vencedora e seu advogado A ratio essendi da causalidade é a de imputarse ao vencido o custo do processo afinal de contas foi ele que deu azo à movimentação jurisdicional e à prestação da tutela em favor do seu adversário Não é justo que aquele que tem razão tenha que arcar com o ônus financeiro do processo e o custo que ele representa Já não bastam os efeitos de uma litispendência as expectativas que o processo cria a ansiedade as frustrações a espera em ter reconhecido ou satisfeito o direito que geram danos marginais que não são ressarcidos Por isso é mais do que justa a regra da causalidade de forma que para configurar o dever de ressarcir as despesas e de pagar os honorários A natureza dos honorários Após o advento do artigo 22 e ss da Lei 89061994 restou claro e indubitável que os honorários advocatícios não têm o caráter indenizatório da parte vencedora e são devidos pelo vencido diretamente ao advogado do vencedor Nesta toada o artigo 85 caput segue a mesma orientação ao dizer que a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor ou seja deixa claro que o credor da verba honorária é o advogado Em seguida mais adiante no artigo 85 em seu 14 afirma que tais honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial Tendo a natureza alimentar os honorários não apenas possuem os mesmos privilégios dos créditos oriundos da justiça do trabalho mas também se submetem ao mesmo regime de impenhorabilidade previsto no artigo 833 IV do CPC Não é demais lembrar mas o fato de o advogado atuar em causa própria não retira o dever de o vencido pagar pelos honorários caso aquele seja vencedor artigo 85 17 O valor dos honorários a serem fixados O piso e o teto percentual critérios de fixação O artigo 85 2º fixa o piso e o teto dos honorários advocatícios estabelecendo que serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação do proveito econômico obtido ou não sendo possível mensurálo sobre o valor atualizado da causa Destarte quando os honorários forem fixados em quantia certa os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão e para se encontrar o percentual situado entre o piso e o teto estabelecido pelo legislador devese utilizar os seguintes critérios também fixados nos incisos do 2º a saber I o grau de zelo do profissional II o lugar de prestação do serviço III a natureza e a importância da causa IV o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço Estes critérios devem servir de norte estabelecido pelo juízo e não há a necessidade de que todos os critérios sejam levados em consideração para fixação do percentual Assim por exemplo o tempo 2332 2333 2334 2335 exigido pelo serviço pode ser um indicativo inverossímil da importância do advogado Muitas vezes é a presença de determinado advogado com peculiar habilidade para aquele caso específico que consegue obter uma solução inclusive de acordo para um caso que se apresentava insolúvel aos olhos de outro profissional Há que se ter cuidado em relação aos critérios que servem apenas de guia para o juízo pois apenas este em cada caso concreto tem condições de avaliar qual dos critérios acima deve prevalecer sobre o outro e assim fixar um percentual maior ou menor em favor do patrono da parte vencedora Causa de valor inestimável irrisório proveito econômico ou valor da causa reduzido Mas o que fazer quando se está diante de uma causa com valor inestimável ou irrisório o proveito econômico ou ainda um reduzido valor da causa mas que tenha uma enorme importância para os litigantes Nestas situações prevê o legislador que o juiz fixará os honorários por apreciação equitativa observandose aqueles mesmos critérios listados no parágrafo anterior artigo 85 8º Indenização por ato ilícito contra a pessoa e pagamento parcelado Já nas indenizações por ato ilícito contra pessoa o percentual dos honorários deve incidir sobre a soma das prestações vencidas acrescidas de 12 prestações vincendas A regra prevista no 9º do artigo 85 é uma forma de vincular o recebimento dos honorários na proporção que se paga o direito à parte vencedora Sucumbência e perda superveniente do interesse de agir Outra situação interessante ocorre quando se está diante de casos que a praxe forense convencionou denominar de perda do objeto que na verdade nada mais é do que a perda superveniente do interesse de agir sendo desnecessária a tutela jurisdicional Nestas situações que não se confundem com o reconhecimento jurídico do pedido há a extinção do processo sem apreciação do mérito simplesmente porque a tutela jurídica mediante o processo judicial já não é mais necessária Por se tratar de extinção do processo sem julgamento do mérito poderseia imaginar ser o autor o responsável pelas despesas e honorários mas não é como deve ser Nestas situações prescreve o legislador na linha da maciça jurisprudência que nos casos de perda do objeto os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo A expressão não é das melhores deu causa ao processo Honorários omitidos na sentença e ação de arbitramento Por se tratar de capítulo acessório da sentença a sucumbência em honorários pode por lapso do órgão julgador ser omitida na sentença e contra esta omissão não ser interposto o recurso adequado para sanála vindo a transitar em julgado sem menção à referida quantia Evitando que seja necessário o ajuizamento de uma ação rescisória para suprir este fim fixação dos honorários e dada a sua 2336 natureza alimentar prevê o dispositivo artigo 85 18 que caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança5 Isso significa dizer que a causa de pedir da demanda de arbitramento é o trabalho desenvolvido pelo advogado na causa onde a sentença transitada em julgado foi omissa a seu respeito A rigor funciona esta demanda como se fosse uma liquidação do dever de fixar honorários já reconhecida na causa anterior que apenas teria deixado de fixar o percentual devido por mero lapso tanto do juízo quanto do advogado que não impugnou a referida omissão Honorários recursais Os 10 e 11 do artigo 85 do NCPC trouxeram importante inovação em relação aos honorários Segundo estes dispositivos o tribunal ao julgar recurso majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal observando conforme o caso o disposto nos 2º a 6º sendo vedado ao tribunal no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos 2º e 3º para a fase de conhecimento e os honorários referidos no 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processuais inclusive as previstas no art 77 Em relação ao descrito no 12 parecenos que a redação apresenta o que é óbvio porque os honorários não são de forma alguma uma sanção punitiva a ninguém Tratase de remuneração ao sujeito do processo que exerceu seu trabalho e em razão da causalidade foi remunerado pelo vencido Logo não haveria de forma alguma que se falar em impedimento por cumular a sucumbência de honorários com multas e outras sanções Embora esdrúxulo o dispositivo a intenção é ser o mais claro e preciso em relação ao dever do vencido sobre os ônus financeiros do processo A novidade está mesmo no artigo 85 11 que prevê os honorários recursais e tal dispositivo corrige um equivocado regime jurídico em relação à verba honorária Até o término da vigência do CPC de 1973 os honorários advocatícios eram impostos ao vencido mediante um percentual fixado na sentença segundo critérios que de certa forma foram mantidos no CPC de 2015 Contudo daí nascia uma pergunta irrespondível como fixar os honorários na sentença se quase sempre há apelação e muitas vezes ainda se recorre do acórdão da apelação para os tribunais superiores Como justificar que o percentual fixado na sentença possa servir para o trabalho do advogado no futuro que não se sabe quanto tempo vai durar e nem o grau de dificuldade que pode apresentar Ora se a condenação é na sentença é certo que se refere ao trabalho que já foi despendido e não sobre o qual será realizado até porque nem se sabe se trabalho algum será feito pois a sentença poderá transitar em julgado caso não seja interposto o recurso de apelação É absolutamente injustificável um regime jurídico de sucumbência em honorários que não contempla a previsão de fixação de honorários em grau recursal até mesmo como método ou técnica processual que sirva para desestimular o uso irresponsável dos recursos afinal de contas se não há risco de aumentar a condenação em honorários por que não oferecer recurso contra a sentença Assim seja sob o ponto de vista do advogado que efetivamente trabalha em grau recursal razões 2337 recursais incidentes memoriais sustentação oral etc e por isso mesmo merece ser remuneração caso seu cliente seja vencedor seja sob o ponto de vista da própria distribuição equitativa do ônus financeiro do processo se o litigante prolonga o estado de pendência do processo para além da primeira instância por que não onerar o vencido com este ônus financeiro parecenos absolutamente justa a regra de que devem incidir os honorários recursais Contudo a previsão dos honorários recursais segue algumas premissas A primeira delas é a de que tais verbas não podem ultrapassar na fase de conhecimento o teto de 20 fixados no artigo 85 2º Certamente que tal fato deve acabar gerando no magistrado de primeiro grau um receio de não fixar honorários além de 10 posto que pode acontecer a majoração em segundo grau e posteriormente nos tribunais de cúpula A segunda premissa é a de que só pode haver a majoração dos honorários ou seja a instância recursal não é autônoma é preciso que se mantenha a regra da causalidade o que significa dizer que o vencido pagará honorários ao advogado do vencedor Não há portanto vencido e vencedor em cada degrau jurisdicional Seguese sempre a regra de vencedor e vencido na causa Se o vencido em primeiro grau passar a ser vencedor em segundo grau certamente que não haverá majoração mas simplesmente fixação de honorários a seu favor o que em nada impede a aplicação do dispositivo que deve ser lido de forma simples e direta qual seja nas fases recursais os honorários podem ser aumentados tendo por limite o texto previsto pelo legislador Honorários advocatícios na reconvenção no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução resistida ou não e nos recursos interpostos cumulativamente Segundo o CPC são devidos honorários na reconvenção Adotou o legislador a regra de que mesmo em se tratando de uma demanda incidental que aproveita a mesma base procedimental na qual ela incide como no caso da reconvenção exercida na contestação serão devidos os honorários advocatícios Assim havendo vencedor e vencido serão devidos os honorários Seguindo a jurisprudência pacífica o legislador também definiu que são devidos os honorários advocatícios no cumprimento de sentença seja ele provisório ou definitivo de forma que tratandose de fase executiva sequencial à sentença condenatória seja qual for a modalidade de obrigação serão fixados honorários para esta nova fase processual de cumprimento de sentença Ainda que se trate de cumprimento de sentença de obrigação específica cujo início poderia ser de ofício não há restrição no dispositivo devendo incidir também a verba honorária que deve ser como de praxe fixada de início pelo magistrado Se no cumprimento de sentença serão devidos honorários com muito maior razão no processo de execução em que há uma nova relação jurídica processual fruto do exercício da demanda executiva fundada em título extrajudicial devendo o juiz fixar a verba honorária ao despachar a inicial nos termos do artigo 827 e ss do CPC independentemente de ela ser ou não resistida pelos embargos do devedor Aliás em sede de embargos do devedor tratada formalmente como uma ação mas sendo 2338 materialmente uma defesa são devidos honorários em caso de vitória ou derrota do embargante ou do embargado Isso implica dizer que se o exequenteembargado sair vitorioso dos embargos porque julgados improcedentes o seu advogado terá direito de receber não apenas os honorários fixados na execução mas também aqueles fixados nos embargos Nestes termos preleciona o artigo 827 2º que o valor dos honorários poderá ser elevado até vinte por cento quando rejeitados os embargos à execução podendo a majoração caso não opostos os embargos ocorrer ao final do procedimento executivo levandose em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente Assim ainda que não tenham sido interpostos os embargos do executado os honorários poderão ser majorados ao seu teto tendo em vista o trabalho desenvolvido o que é lógico porque aqueles que militam no foro bem sabem que os embargos não são a única modalidade de oposição no curso da própria execução vide o artigo 854 3º que pode conter inúmeros incidentes como por exemplo os incidentes da penhora os incidentes à expropriação etc de forma que é justa a regra do artigo 827 2º Por outro lado o que não se mostra justa é a falta de previsão legal em relação à extensão da regra acima honorários nos embargos do devedor à impugnação do executado Não faz o menor sentido que o legislador tenha dado tratamento diverso ao princípio da causalidade em honorários na impugnação e nos embargos apenas porque aquele é tratado como um incidente e este como um processo incidental A impugnação do executado diferese dos embargos apenas pelo aspecto formal e pela limitação das matérias que nele podem ser impugnadas6 Ainda em relação aos honorários na execução o legislador silenciou inexplicavelmente em relação à fixação dos honorários no processo de execução das obrigações de fazer e não fazer e entrega de coisa já que expressamente disse no artigo 827 1º que a verba honorária deve ser fixada pelo juiz ao despachar a inicial para a execução por expropriação Obviamente que serão devidos honorários em qualquer processo de execução ainda que ao tratar o procedimento do processo de execução por transformação e por desapossamento tenha deixado de mencionar tal mister Honorários advocatícios no reconhecimento do pedido renúncia e desistência da ação Depois de proposta a demanda pode acontecer de o autor dela desistir ou renunciar ao direito sobre o qual pediu a tutela jurisdicional No primeiro caso temse uma sentença processual artigo 485 VIII 4º e no segundo caso uma sentença de mérito artigo 487 III c Em ambos os casos a provocação da extinção do processo dáse por ato do autor da demanda e por isso responde pela causalidade em relação às despesas e às verbas de sucumbência Ainda que a desistência seja ato bilateral artigo 485 4º que dependa a anuência do réu é o autor que dá início à extinção do processo pela desistência No caso de reconhecimento jurídico do pedido seguese a regra da causalidade e como tal é aquele que reconhece que deve arcar com honorários e despesas processuais Mas neste caso o CPC traz um alento tratandose de crise jurídica de adimplemento se o réu reconhecer a procedência do pedido e simultaneamente cumprir integralmente a prestação reconhecida os honorários serão reduzidos pela 2339 metade Neste diapasão o artigo 90 4º segue disciplina análoga à do artigo 827 1º do CPC Por outro lado questão que emerge da regra citada é saber se a sanção premial em relação à redução dos honorários também se aplica nos casos de crise de situação jurídica e certeza jurídica onde não há obrigação ou adimplemento posterior a ser cumprido Pensamos que nestas hipóteses o reconhecimento do pedido deveria levar também ao benefício previsto referente à redução da verba honorária Embora seja repetitivo não é demasiado lembrar que se os atos processuais mencionados acima desistência renúncia reconhecimento jurídico do pedido forem parciais certamente que a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parcela reconhecida à qual se renunciou ou da qual se desistiu Por fim é de se dizer com fulcro ainda no artigo 90 do CPC que havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas estas serão divididas igualmente e se a transação ocorrer antes da sentença as partes ficarão dispensadas do pagamento das custas processuais remanescentes se houver Honorários contra a Fazenda Pública O fato de ser criada uma regra que impede que o Judiciário fixe honorários irrisórios contra a Fazenda Pública sob o argumento de que seria uma forma de proteger o Erário já pode ser considerado um avanço pelo Código de Processo Civil de 2015 artigo 85 3º e ss Por outro lado é inescondível que mais uma vez a Fazenda Pública é agraciada com uma regra processual diferenciada sob o argumento ou pretexto de que há aí uma prerrogativa justificável em razão do bem jurídico protegido Críticas à parte a verdade é que o legislador fixou a regra de que nas causas em que a Fazenda Pública for parte a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do 2º e os seguintes percentuais I mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 duzentos salários mínimos II mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 duzentos salários mínimos até 2000 dois mil salários mínimos III mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2000 dois mil salários mínimos até 20000 vinte mil salários mínimos IV mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20000 vinte mil salários mínimos até 100000 cem mil salários mínimos V mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100000 cem mil salários mínimos Segundo o legislador esses percentuais devem ser aplicados imediatamente quando a sentença for líquida ou não sendo líquida a sentença somente quando liquidado o julgado Nos casos em que não exista a condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido a condenação em honorários darseá sobre o valor atualizado da causa e será considerado o salário mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação 31 24 3 É de se dizer que se a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do 3º do artigo 85 então a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e naquilo que a exceder a faixa subsequente e assim sucessivamente Segundo o legislador os limites e critérios previstos nos 2º e 3º aplicamse independentemente do conteúdo da decisão inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito Por fim determina o legislador que não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório desde que não tenha sido impugnada O destino das multas Tratandose de multa imposta ao litigante de máfé portanto ao autor réu ou interveniente no processo artigos 80 e 81 do CPC o seu destino será o litigante contrário como determina o artigo 96 do CPC Tratandose de multa do contempt of court artigo 77 2º ela é destinada à Fazenda Pública tendo em vista o bem jurídico atingido ser a dignidade da justiça Em nosso sentir num e noutro caso é a dignidade da justiça o primeiro bem a ser atingido mas não é como entendeu o legislador Segundo o artigo 96 o valor das sanções impostas ao litigante de máfé reverterá em benefício da parte contrária e o valor das sanções impostas aos serventuários pertencerá ao Estado ou à União Nos termos do artigo 97 do CPC a União e os Estados podem criar fundos de modernização do Poder Judiciário aos quais serão revertidos os valores das sanções pecuniárias processuais destinadas à União e aos Estados e outras verbas previstas em lei Não é demais recordar que estas duas multas são sanções punitivas e não se confundem com a astreinte prevista no artigo 537 do CPC que é técnica processual executiva e cujo beneficiário é o credor exequente Recordese que o artigo 777 do CPC determina que a cobrança de multas ou de indenizações decorrentes de litigância de máfé ou de prática de ato atentatório à dignidade da justiça será promovida nos próprios autos do processo DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA O direito de acesso à justiça assistência judiciária gratuita e gratuidade da justiça Dados do IPEA do IBGE do Banco Mundial revelam que o Brasil tem melhorado bastante a sua posição do ranking dos países em relação ao nível de pobreza da sua população sendo a redução mais sentida nos índices de extrema pobreza A distribuição desigual de riqueza e de renda no país é responsável por absurdos contrastes gritantes entre miliardários de um lado e miseráveis do outro A nossa posição no ranking do índice de desenvolvimento humano no índice de corrupção de concentração de renda entre outros fatos socioeconômicos e políticos servem para explicar ditas distorções Esse quadro social caótico põe em relevo um dos temas pouco explorados pela doutrina mas extremamente sério e importante que é o da necessidadecusto da justiça no nosso país Somase a isso o fato de que numa sociedade com mais de 13 milhões de analfabetos e tantos outros milhões que nem sequer reconhecem os direitos fundamentais tornase fundamental que o país oferte não apenas a gratuidade da justiça àqueles que não possuem condições financeiras de suportar esse custo mas também que outorgue a assistência judiciária gratuita para os tantos milhões de brasileiros que desconhecem seus direitos A gratuidade da justiça e a assistência judiciária gratuita são fenômenos diversos embora muitas vezes confundidos ou misturados mas que normalmente recaem sobre os mesmos personagens o indivíduo que além de pobre é analfabeto de seus próprios direitos Devese entender por gratuidade da justiça ou justiça gratuita a gratuidade de todas as custas e despesas processuais para acesso à tutela jurisdicional em qualquer fase do processo Por sua vez a assistência judiciária compreende não apenas a orientação jurídica extraprocessual mas a defesa no processo daquele que não é assistido e não tem condições financeiras de pagar por isso Esse binômio é garantido pelo texto constitucional que trata como direito fundamental e nem poderia ser diferente a gratuidade da justiça e a assistência jurídica gratuita aos que dela necessitam Assim segundo o artigo 5º LXXIV o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos e são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e na forma da lei os atos necessários ao exercício da cidadania Ainda nos termos do artigo 134 da CF1988 temse que a Defensoria Pública é instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º desta Constituição Federal No âmbito infraconstitucional o amparo deste direito fundamental era amplamente tratado na Lei 10601950 que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados Com o advento do NCPC alguns artigos desta lei foram revogados por expressa dicção do artigo 1072 III os artigos 2º 3º 4º 6º 7º 11 12 e 17 o que significa dizer que nem toda lei está revogada e sua aplicação deve ser feita em harmonia com o NCPC Nos artigos 98 e ss do Código estão as regras de gratuidade da justiça Se de um lado o tema da assistência judiciária gratuita e da gratuidade da justiça há muito tempo é regulamentado no nosso país ainda que de forma insuficiente para fazer valer o direito constitucional de ação e pleno acesso à justiça outro assunto intimamente ligado à análise econômica da justiça pende de investigação e cuidados que é a privatização da justiça pelos litigantes habituais instituições financeiras bancos e poder público que são responsáveis por mais de 90 das mais de 100 milhões de causas no Brasil Essa ocupação da justiça aumenta muito o ônus da litigância mas em vez de ser suportado proporcionalmente àqueles que a congestionam são injustamente distribuídos para toda a população Essa equação deveria ser repensada e mais uma vez é a população pobre quem paga por isso 32 Justiça gratuita o que é gratuito e quem é o beneficiário Segundo o artigo 98 do CPC a pessoa natural ou jurídica7 brasileira ou estrangeira com insuficiência de recursos para pagar as custas as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça na forma da lei Portanto o legislador inclui neste rol de beneficiários também as pessoas jurídicas seguindo a orientação da Súmula 481 do STJ que prescreve que tem direito ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais Na verdade a gratuidade da justiça é apenas para estes sujeitos porque a rigor a atividade jurisdicional sempre tem um custo só que nestes casos é suportado pela sociedade em prol destas pessoas que se mostrem incapazes de arcar com os custos processuais e não podem ficar à margem do direito constitucional de acesso à justiça A gratuidade da justiça é personalíssima não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário salvo requerimento e deferimento expressos Exatamente por causa da pessoalidade do benefício nas hipóteses em que o beneficiário da gratuidade estiver assistido por advogado particular o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado do beneficiário estará sujeito a preparo salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade É preciso registrar que a referida gratuidade da justiça limitase a permitir que o cidadão necessitado possa praticar os atos processuais exercendo seus direitos em juízo sem que a sua condição financeira seja impeditiva ou limitadora do acesso pleno à justiça mormente se lembrarmos que em relação aos atos processuais o CPC prevê a regra de adiantamento das despesas com o processo Portanto tal aspecto não se confunde nem poderia se confundir com a possibilidade de que tal pessoa beneficiária venha a ser condenada e sobre ela seja imposta a responsabilidade pelas despesas processuais pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência e o dever de o beneficiário pagar ao final as multas processuais que lhe sejam impostas A ausência ou insuficiência patrimonial do beneficiário não afasta a sua responsabilidade pela sucumbência e é problema que será enfrentado em eventual tutela executiva contra si proposta A questão é que se toda responsabilidade executiva recai sobre o patrimônio de nada irá adiantar iniciar a execução fiscal ou o cumprimento de sentença se já se sabe que não terá patrimônio para pagar a quantia ao qual foi condenado Diante desse impasse e considerando com que a situação financeira do beneficiário condenado pela sucumbência pode alterar com o tempo então o legislador seguindo a orientação da jurisprudência determinou que vencido o beneficiário as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade extinguindose passado esse prazo tais obrigações do beneficiário A gratuidade da justiça compreende uma série de atos processuais e corretamente o legislador reconhece que o beneficiário se veja merecedor de apenas alguns atos ou na redução percentual das 33 despesas ou quiçá num direito de parcelamento sem qualquer redução ou isenção Enfim corretamente o legislador prevê que o benefício da gratuidade não deve ser tratado como oito ou oitenta até porque a situação econômica daqueles que dela necessitam não é exatamente a mesma Por isso prevê a possibilidade de reduzir percentualmente as despesas a serem adiantadas a possibilidade de pagamento parcelado como expressamente trata ao cuidar da prova pericial e a possibilidade inclusive que o benefício recaia apenas sobre alguns atos do processo Dentro dessa flexibilização o legislador estabelece o seguinte rol de despesas cujo adiantamento pode receber o benefício da gratuidade I as taxas ou as custas judiciais II os selos postais III as despesas com publicação na imprensa oficial dispensandose a publicação em outros meios IV a indenização devida à testemunha que quando empregada receberá do empregador salário integral como se em serviço estivesse V as despesas com a realização de exame de código genético DNA e de outros exames considerados essenciais VI os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira VII o custo com a elaboração de memória de cálculo quando exigida para instauração da execução VIII os depósitos previstos em lei para interposição de recurso para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório IX os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido8 Do requerimento e da impugnação à gratuidade da justiça Como visto anteriormente qualquer parte ou quem pretenda sêlo no processo que prove ausência de condição para arcar com os encargos financeiros do processo poderá postular o benefício da gratuidade daí por que tal pode ser formulado na petição inicial na contestação na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso Ademais como a situação financeira do necessitado pode não ser a mesma no início ou no curso do processo é possível que o benefício se faça necessário ou dispensável no curso da demanda Por isso se superveniente à primeira manifestação da parte na instância o pedido poderá ser formulado por petição simples nos autos do próprio processo e não suspenderá seu curso O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade devendo antes de indeferir o pedido determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos sendo presumida como verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural Uma vez requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo incumbindo ao relator neste caso apreciar o requerimento e se indeferilo fixar prazo para realização do recolhimento Uma vez deferido o pedido a parte contrária poderá oferecer impugnação no bojo da contestação na réplica nas contrarrazões de recurso ou nos casos de pedido superveniente ou formulado por 34 4 41 terceiro por meio de petição simples a ser apresentada no prazo de 15 dias nos autos do próprio processo sem suspensão de seu curso Da revogação do benefício O benefício poderá ser revogado a qualquer tempo no curso do processo desde que reste demonstrada a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão o que pode ser fruto de provocação da parte ou ato de ofício do juiz Em qualquer hipótese deve ser fundamentada a decisão que revoga o benefício Revogado o benefício a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará em caso de máfé até o décuplo de seu valor a título de multa que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa Assim contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento exceto quando a questão for resolvida na sentença contra a qual caberá apelação O legislador prevê um efeito suspensivo para o referido recurso em relação a esta questão da gratuidade indeferida ou revogada pois prescreve que o recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão preliminarmente ao julgamento do recurso Uma vez confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais no prazo de cinco dias sob pena de não conhecimento do recurso Com o trânsito em julgado da decisão que revoga a gratuidade a parte deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada inclusive as relativas ao recurso interposto se houver no prazo fixado pelo juiz sem prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei Caso não seja efetuado o recolhimento se o beneficiário for o autor o processo será extinto sem resolução de mérito e nos demais casos sendo réu ou terceiro interveniente não poderá ser deferida a realização de nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito DOS PROCURADORES Aspectos gerais Nos termos do artigo 133 da CF1988 o advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei A atividade do advogado é regulamentada pela Lei 89061994 que estabelece regras da atividade de advocacia os direitos do advogado a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil as regras sobre as sociedades de advogados e dos advogados empregados os honorários advocatícios os impedimentos e incompatibilidades do exercício da função de advogado a ética do advogado as infrações e sanções disciplinares a organização estrutura e os fins da OAB os processos e procedimentos disciplinares e éticos na própria OAB entre outras providências 42 Desta forma os artigos 103 e ss do CPC devem ser lidos e contextualizados com a lei nacional da atividade do advogado e foi isso que fez o legislador sacramentando inúmeros direitos já previstos no Estatuto da Advocacia bem como trazendo outros diretamente relacionados com o processo e o procedimento judicial tal como a contagem dos prazos apenas nos dias úteis que muito favorece o exercício da atividade dos advogados que não raramente se viam obrigados a trocar seus finais de semana debruçados em prazos fatais no início da semana seguinte Toda parte principal ou não principal será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil Em nosso sentir até mesmo o juiz ou o auxiliar de justiça que figure na condição de excepto legitimado passivo no incidente de suspeição ou impedimento deveria ser representado por advogado afinal de contas se acolhida a alegação tratandose de impedimento ou de manifesta suspeição o tribunal condenará o excepto juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal podendo ele recorrer da decisão Nada impede embora não se recomende que a parte postule em causa própria quando tiver habilitação legal para tanto Não basta ao advogado estar inscrito na ordem dos advogados atendendo os termos e condições previstos na Lei 89061994 pois é preciso que postule com procuração de seu cliente Ao advogado não será admitido a postular em juízo sem a respectiva procuração salvo temporariamente para evitar preclusão decadência ou prescrição ou para praticar ato considerado urgente Nestas hipóteses o advogado deverá independentemente de caução exibir a procuração no prazo de 15 dias prorrogável por igual período por despacho do juiz Se o ato processual não for ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos O instrumento procuratório Seguindo a orientação do artigo 5º 2º do Estatuto da Ordem dos Advogados o artigo 105 do CPC prescreve que a procuração geral para o foro outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte habilita o advogado a praticar todos os atos do processo exceto receber citação confessar reconhecer a procedência do pedido transigir desistir renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação receber dar quitação firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica que devem constar de cláusula específica Portanto os poderes especiais devem constar de cláusula específica podendo estar dentro do mesmo instrumento procuratório ou em um aditivo O instrumento procuratório pode ser assinado digitalmente na forma da lei e deve conter o nome do advogado seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo sugerindose inclusive o eletrônico se houver Se o outorgado integrar sociedade de advogados a procuração também deverá conter o nome dessa seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo O legislador presume que a procuração outorgada na fase de conhecimento seja eficaz para todas as fases do processo inclusive para o cumprimento de sentença Portanto havendo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento pode a procuração referirse por exemplo à fase cognitiva do processo caso em que o eventual cumprimento de sentença contra este sujeito representado apenas na fase cognitiva dependerá de sua intimação pessoal nos termos do artigo 513 do CPC Nas situações em que postular em causa própria incumbe ao advogado I declarar na petição inicial ou na contestação o endereço seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa para o recebimento de intimações caso em que se não for cumprida tal exigência o juiz ordenará que se supra a omissão no prazo de 5 cinco dias antes de determinar a citação do réu sob pena de indeferimento da petição II comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço caso em que se não for cumprida tal exigência serão consideradas válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos No exercício de sua atividade seguindo o que determina o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil determina o artigo 107 do CPC que o advogado tem direito a I examinar em cartório de fórum e secretaria de tribunal mesmo sem procuração autos de qualquer processo independentemente da fase de tramitação assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações salvo na hipótese de segredo de justiça nas quais apenas o advogado constituído terá acesso aos autos II requerer como procurador vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de 5 cinco dias III retirar os autos do cartório ou da secretaria pelo prazo legal sempre que neles lhe couber falar por determinação do juiz nos casos previstos em lei Ao receber os autos físicos na hipótese dos incisos II e III acima o advogado assinará carga em livro ou documento próprio responsabilizandose pela guarda dos mesmos Na hipótese de prazo comum por exemplo sucumbência recíproca das partes os procuradores poderão retirar os autos somente em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos Porém é lícito ao procurador retirar os autos para obtenção de cópias pelo prazo de duas a seis horas independentemente de ajuste e sem prejuízo da continuidade do prazo Mas não poderá usar este benefício para reter os autos indevidamente além do permitido Esse direito será extinto no mesmo processo se o procurador não devolver os autos tempestivamente salvo se o prazo for prorrogado pelo juiz Além destas regras relativas aos procuradores o CPC traz inúmeros outros dispositivos que tratam do exercício da advocacia e têm merecido destaque alguns pontos trazidos no NCPC que melhoraram bastante a referida atividade Assim a contagem dos prazos em dias úteis artigo 212 permitirá que os advogados tenham direito a separar os dias de trabalho dos dias de descanso pois a contagem em dias corridos obrigava o advogado a usar os finais de semana para cumprir prazos que expirassem no dia seguinte Outro aspecto de destaque é a vedação à compensação da verba honorária afinal de contas esta pertence ao advogado e não à parte artigo 85 14 Também a previsão de honorários e sua delimitação contra a Fazenda Pública impondo limites e percentuais que até então eram simplesmente ignorados e mal tratados pela jurisprudência artigo 85 3º a possibilidade de aumento dos honorários na instância recursal artigo 85 11 etc Criticável se mostra a sanção premial absurda estabelecida no artigo 523 1º e seu descompasso com a regra do artigo 827 1º do CPC a falta de previsão expressa de honorários no processo de execução das obrigações específicas e também no caso 5 51 de rejeição da impugnação do executado DA SUCESSÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES Sucessão das partes causa mortis e inter vivos Permite o CPC algumas exceções à perpetuatio legitimationis artigos 108 e ss e à perpetuatio libeli artigo 328 Uma dessas exceções em relação à legitimidade das partes é a figura da sucessão processual que nada tem que ver com a substituição processual No artigo 110 do CPC temse que havendo a morte do litigante e não sendo caso de direitos intransmissíveis artigo 485 IX do CPC e respeitadas as regras de suspensão do processo artigo 313 1º e 2º o resultado será que a transmissão dos direitos dos de cujus aos seus sucessores no plano material importará em assunção da legitimidade em favor de quem foi feita a sucessão no plano do direito material Enquanto não ocorrida a partilha assume a titularidade o espólio do de cujus seja no polo ativo ou passivo Prevista no artigo 109 do CPC a sucessão processual inter vivos resulta de cessão ou alienação da coisa bem objeto do litígio litigiosa existente a citação válida por um dos litigantes a um terceiro Quando o terceiro com a aquiescência do adversário do alienante ingressa em juízo para tutelar seu novo direito estarseá diante da sucessão processual num fenômeno que em nada se confunde com a substituição processual Pelo respeito à perpetuatio legitimationis e considerando que autor e réu tem direito à obtenção da tutela de mérito é legítima a exigência de aquiescência do adversário do alienante evitando que o mesmo seja prejudicado pela alteração ocorrida no direito material Assim consentida a troca e verificada a sucessão processual há o que se denomina de legitimação ordinária superveniente pois o titular da demanda é também o titular do suposto direito material por aquisição superveniente de ambas as condições processual e material A cessão ou alienação é condição prévia e preliminar à ocorrência da sucessão processual não havendo esta modalidade quando for caso de aquisição originária da propriedade Não aceito o ingresso pelo adversário do alienante certamente que o adquirente poderá na condição de titular do direito ingressar como assistente litisconsorcial pois desde que tenha ocorrido a alienação o alienante será uma parte processual oca não mais titular do direito material mas algumas vezes interessado reflexo jurídico no sucesso da demanda para evitar que a sentença desfavorável ao adquirente traga reflexos negativos na alienação ou cessão perpetrada Enfim permanecendo como parte no processo atuará como legitimado extraordinário ulterior É de se dizer que se não for aceita a troca também se mantém a responsabilidade patrimonial do alienante posto que para a contraparte é insubsistente a alteração do direito material Admitida a sucessão por se tratar de situação superveniente nasce para a contraparte o direito de arguir todas as matérias de defesa que também sejam supervenientes ao referido negócio especialmente defesas dilatórias processuais tais como suspeição e impedimento em relação ao novo litigante 1 2 52 O adquirente que sucede assume o processo no estado em que se encontra sendo beneficiado ou prejudicado pelo que já foi objeto de preclusão Pode ocorrer de ser aceito o ingresso mas não haver a saída do alienante nos casos de alienação parcial ou havendo matéria de defesa ação reconvencional que seja diretamente relacionada com o alienante Por isso a sucessão nem sempre ocorre com a substituição de uma parte pela outra Caso a sucessão processual se dê no polo ativo no curso de uma execução ou no cumprimento de sentença por expressa dicção legal do artigo 778 2º ela independe de consentimento do executado pela óbvia regra de que a tutela satisfativa tem por escopo a satisfação do direito exequendo e neste passo nenhum prejuízo terá o executado com a referida sucessão processual do exequente Sucessão dos procuradores A relação jurídica que une o advogado e seu cliente pode terminar antes mesmo de a relação jurídica processual ter fim Várias razões podem levar ao rompimento desta relação jurídica e o CPC expressamente trata destas situações em que no curso do feito ocorre a revogação ou renúncia do mandato pela parte ou pelo advogado respectivamente A parte que revogar o mandato outorgado a seu advogado constituirá no mesmo ato outro que assuma o patrocínio da causa Não sendo constituído novo procurador no prazo de 15 dias observarse á o disposto no artigo 76 que trata da irregularidade de representação Esta deverá ser suprida sob pena de se assumirem as consequências descritas no referido dispositivo e já comentadas alhures Por outro lado é perfeitamente possível que a qualquer tempo o advogado renuncie ao mandato provando na forma prevista no CPC que comunicou a renúncia ao mandante a fim de que este nomeie sucessor Ainda que tenha notificado regularmente o seu excliente prescreve o Código que durante os dez dias seguintes o advogado continuará a representar o mandante apenas naquilo que for necessário ou seja para lhe evitar que algum prejuízo ocorra com o mesmo No entanto caso a procuração tenha sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro então é dispensável a comunicação mencionada tampouco a manutenção da defesa nos dez dias seguintes como alude o artigo 112 1º e 2º do CPC DINAMARCO Cândido Rangel Instituições cit v 2 p 201202 Art 77 Além de outros previstos neste Código são deveres das partes de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo I expor os fatos em juízo conforme a verdade II não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento 3 4 5 6 7 8 III não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito IV cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza provisória ou final e não criar embaraços à sua efetivação V declinar no primeiro momento que lhes couber falar nos autos o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva VI não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso MOREIRA José Carlos Barbosa Responsabilidade civil por dano processual Revista de Processo n 10 p 16 Se o valor da causa for irrisório ou inestimável a multa poderá ser fixada em até 10 vezes o salário mínimo artigo 81 2º Superada a Súmula 453 do STJ que assim dizia os honorários sucumbenciais quando omitidos em decisão transitada em julgado não podem ser cobrados em execução ou em ação própria Apenas no cumprimento de sentença para realização de obrigação específica cujo procedimento e técnicas executivas são atípicos que poderiam justificar a imprevisibilidade de honorários já que inclusive a eventual impugnação do executado mostrase como uma oposição mais simples Súmula 481 do STJ faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais Nesta hipótese como o notário não é parte no processo a lei permite que havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade o notário ou registrador após praticar o ato pode requerer ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o 6º deste artigo caso em que o beneficiário será citado para em 15 quinze dias manifestarse sobre esse requerimento 1 2 21 22 Capítulo 03 DO LITISCONSÓRCIO LITISCONSÓRCIO CONCEITO E JUSTIFICAÇÃO SISTEMÁTICA O litisconsórcio como a etimologia prenuncia é o consórcio na lide é a presença de dois ou mais sujeitos nas condições de autores eou réus de uma mesma relação processual processo Tratase portanto da pluralidade de partes em ao menos um dos polos da relação jurídica processual Decorre do fato de que determinados acontecimentos da vida levados à apreciação jurisdicional envolvem mais de duas pessoas ou ainda de semelhanças presentes nas situações jurídicas de dois ou mais sujeitos Nestes casos justificase que o processo do ponto de vista subjetivo vá além do esquema mínimo um autor e um réu na busca por maior economia processual e harmonia de julgamentos ESPÉCIES DE LITISCONSÓRCIO Litisconsórcio ativo passivo e misto A classificação acima foi moldada sob o ponto de vista da posição da relação processual em que se forma ou seja o litisconsórcio pode ser ativo quando há pluralidade de autores passivo quando há pluralidade de réus ou misto recíproco simultâneo quando a pluralidade se verifica em ambos os polos Litisconsórcio necessário e facultativo Outra classificação esta adotada pelo Código de Processo Civil e portanto não meramente acadêmica divide o litisconsórcio em facultativo e necessário porque leva em consideração a obrigatoriedade de sua formação Assim o litisconsórcio pode ser necessário ou indispensável CPC artigo 114 quando a pluralidade de partes é essencial para a regularidade do processo e para que a decisão de mérito possa ser eficaz e facultativo que é aquele que pode se formar ou não a depender da escolha da parte autora A adjetivação do litisconsórcio em necessário ou facultativo já deixa clara a diferença entre um e outro No necessário é imperativa a presença dos litisconsortes já no facultativo como o nome mesmo já diz o litisconsórcio pode ou não ser formado É claro que a lide debatida em juízo e a pretensão veiculada na demanda são fatores decisivos para até mesmo se intuir a indispensabilidade ou a facultatividade litisconsorcial mas é importante ter em mente que muitas vezes o direito material pode não impor determinado modelo litisconsorcial mas mesmo assim por opção do legislador exigirse a formação do litisconsórcio necessário como no caso por exemplo da ação 23 24 popular Litisconsórcio simples e unitário É muito importante a classificação que separa o litisconsórcio em simples e unitário Tratase de classificação que leva em consideração o regime jurídico do resultado da demanda em relação aos litisconsortes caso em que o litisconsórcio pode ser unitário CPC artigo 116 quando a resolução do mérito houver de ser uniforme em relação a todos os litisconsortes e simples quando houver a possibilidade basta a possibilidade de prolação de decisões de mérito distintas para os litisconsortes Litisconsórcio inicial e ulterior Com relação ao momento de sua formação o litisconsórcio pode ser inicial quando a petição inicial já indica uma pluralidade de autores eou de réus ou ulterior incidental quando se forma após a propositura da demanda ou após a citação dos réus inicialmente apontados Vários são os motivos que podem levar à formação de litisconsórcio ulterior É o que ocorre por exemplo quando o juiz determina que se promova a citação dos litisconsortes passivos necessários na forma do artigo 115 do CPC Pode resultar ainda de algumas das modalidades de intervenção de terceiros como a denunciação da lide CPC artigos 125 a 129 o chamamento ao processo CPC artigos 130 a 132 e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica CPC artigos 133 a 137 Pode decorrer ademais da sucessão da parte falecida por seus herdeiros CPC artigo 313 ou ainda da alienação da coisa litigiosa a duas ou mais pessoas em casos nos quais a parte adversa consinta com a sucessão processual CPC artigo 109 1º Hipótese interessante inexistente no sistema do CPC1973 é aquela constante do artigo 339 2º do CPC2015 em que tendo o réu arguido a sua ilegitimidade passiva e apontado aquele que no seu entender seria o legitimado o autor em vez de optar pela substituição do réu requer a inclusão do sujeito indicado como litisconsorte passivo Uma questão que suscita certa polêmica diz respeito à possibilidade de ingresso voluntário de sujeito que poderia ter sido litisconsorte ativo facultativo quando da propositura da demanda mas não o foi por meio da chamada intervenção litisconsorcial voluntária ou ainda do chamado litisconsórcio ativo ulterior Em geral tanto a jurisprudência do STF MS 26860 Min Luiz Fux Tribunal Pleno julgado em 02042014 DJe de 23092014 quanto a do STJ AgRg no REsp 1022615RS Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 10032009 DJe de 24032009 se manifestam pela impossibilidade de ingresso do litisconsorte após a distribuição do processo sob pena de permitir que ele escolha o juízo em que tramitará sua demanda em ofensa à garantia do juiz natural CF1988 artigo 5º XXXVII Podese imaginar por exemplo hipótese em que tendo sido deferida liminar em situação análoga à sua o servidor público pretenda ingressar no processo para obter em sede de tutela antecipatória a mesma vantagem funcional concedida ao primitivo autor A nosso ver entretanto cabe fazer uma diferenciação nos casos em que o litisconsórcio seria unitário se deve permitir o ingresso posterior daquele que não ajuizou a demanda originariamente já que como se verá o direito discutido também 3 4 5 é de sua titularidade de modo que já seria ele alcançado pela sentença ADMISSIBILIDADE DO LITISCONSÓRCIO AS RELAÇÕES ENTRE OS LITISCONSORTES Para que dois ou mais sujeitos possam figurar como autores ou como réus em um determinado processo é necessário que exista alguma espécie de vínculo processual ou material entre as situações jurídicas em que estão envolvidos e que justifique em nome da economia processual e da harmonia dos julgamentos a formação do litisconsórcio Nesta linha o artigo 113 do CPC elenca as hipóteses taxativas em que pode haver o litisconsórcio LITISCONSÓRCIO POR COMUNHÃO DE DIREITOS OU DE DEVERES Admitese a formação de litisconsórcio na hipótese de comunhão dos sujeitos em relação a um mesmo direito ou dever CPC artigo 113 I Tratase de situações em que os litisconsortes são conjuntamente sujeitos ativos ou passivos de uma mesma relação jurídica de direito material Exemplo de litisconsórcio por comunhão de direitos é aquele formado por condôminos titulares da propriedade de um mesmo bem Quanto à comunhão de deveres é de se pensar no litisconsórcio formado por devedores solidários LITISCONSÓRCIO POR CONEXÃO DE CAUSAS Em relação a este dispositivo é preciso fazer uma observação preliminar É que deve se entender como possível o litisconsórcio tomando a hipótese de conexão de causas ainda que as causas não tenham sido ajuizadas ou seja admitese a formação do litisconsórcio inicial nas hipóteses em que se as demandas fossem propostas em separado seriam consideradas conexas em razão de seus elementos pedido causa de pedir e partes Assim não é preciso que primeiro se reconheça em juízo a conexão para em seguida admitir o litisconsórcio ulterior Pode ser formado o litisconsórcio quando houver presumidamente conexão entre as causas que envolvem cada um dos litisconsortes CPC artigo 113 II Devese lembrar neste ponto que a conexão é uma espécie de relação entre duas ou mais demandas que se verificam quando lhes é comum o pedido ou a causa de pedir CPC artigo 55 A existência de conexão pode provocar diversos efeitos processuais como a modificação da competência relativa e a reunião de processos para decisão conjunta CPC artigos 54 e 55 1º a permissão para que o réu maneje reconvenção em face do autor CPC artigo 343 e finalmente a formação de litisconsórcio facultativo Para que se possa verificar a conexão pela causa de pedir é necessário que as demandas decorram ainda que em parte de um mesmo fato não bastando portanto a identidade de fundamentos jurídicos É o que ocorre por exemplo com as situações de duas ou mais vítimas de um mesmo acidente automobilístico que por força do artigo 113 II podem se litisconsorciar para buscar num só processo as indenizações a que afirmam ter direito Já 6 7 a conexão pelos pedidos de duas ou mais demandas é aquela que se verifica quando é idêntico ainda que em parte o bem da vida nelas perseguido Tratase assim da identidade de pedidos mediatos não bastando para que se estabeleça a conexão a coincidência quanto à espécie de provimento judicial buscado nas demandas pedido imediato Exemplo de litisconsórcio por conexão de pedidos se dá em caso em que o proprietário de um imóvel propõe ações de despejos em face de dois inquilinos que ocupam cada qual uma parte do bem LITISCONSÓRCIO POR AFINIDADE A afinidade por fim é uma relação entre demandas de caráter mais tênue que a conexão Há afinidade por ponto comum de fato quando as causas de pedir das demandas ajuizadas pelos litisconsortes forem formadas por fatos distintos mas com alto grau de similitude de modo que as questões pontos controvertidos de fato e de direito que haverão de ser enfrentadas para os respectivos julgamentos sejam praticamente as mesmas com exceção de algumas particularidades presentes nas situações individuais de cada um dos sujeitos inciso III do artigo 113 É o que ocorre por exemplo no litisconsórcio formado em ação ajuizada por dois ou mais consumidores em face de um mesmo fornecedor em virtude de defeitos apresentados por produtos idênticos por eles adquiridos A afinidade por ponto comum de direito por sua vez verificase quando o fundamento jurídico das demandas em que figurem cada um dos litisconsortes seja o mesmo Podese imaginar por exemplo situação em que diversos servidores ajuízem demandas conjuntamente em face de um mesmo ente da Federação visando à concessão de idêntico benefício funcional Ou ainda a situação em que diversos autores pretendem a revisão de contratos firmados com uma mesma instituição financeira em virtude da presença de cláusulas abusivas idênticas caso em que se tem admitido o litisconsórcio ativo TJPR 18ª Câmara Cível AC 8987377Pato Branco Sérgio Roberto N Rolanski unânimejulgado em 05092012 É importante notar que ao contrário do que ocorre com a conexidade CPC artigo 54 a relação de afinidade muito mais tênue permite a formação de litisconsórcio CPC artigo 113 III mas não é causa suficiente para a modificação da competência não impondo ademais a reunião de demandas que porventura tenham sido ajuizadas separadamente neste sentido salientando esta distinção TJSP Presidente da Seção de Direito Público Órgão julgador Câmara Especial data do julgamento 03022014 Data de registro 06022014 LIMITAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO A opção pela formação do litisconsórcio nas hipóteses do artigo 113 do CPC via de regra é faculdade que pertence ao autor ou aos autores não sendo possível ao réu ou ao juiz recusar a pluralidade de partes Há situações entretanto em que o grande número de sujeitos seja no polo ativo ou no polo passivo da relação processual pode comprometer a rápida solução do litígio ou ainda dificultar o exercício do direito de defesa pelo réu ou a realização do cumprimento de sentença Neste caso em que é formado o chamado litisconsórcio multitudinário pode o juiz limitar a quantidade de colitigantes CPC artigo 113 1º São portanto razões relacionadas ao devido processo como a efetividade e a tempestividade da tutela e o contraditório que determinam a limitação judicial do litisconsórcio que em tese não traz prejuízo para os litisconsortes senão porque apenas diminui pelo desmembramento a dimensão quantitativa dos consorciados É importante deixar claro que a possibilidade de limitação do litisconsórcio apenas tem aplicação nos casos de litisconsórcio facultativo já que nas hipóteses de necessariedade é a própria lei quem impõe a pluralidade de partes STJ REsp 1213710RS Rel Min Mauro Campbell Marques Segunda Turma julgado em 16122010 DJe de 08022011 Vale dizer ainda que a limitação pode ocorrer a requerimento do réu ou de ofício como entende a jurisprudência do STJ AgRg no AgRg no REsp 1452805PR Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 03022015 DJe de 09022015 É de se imaginar por exemplo situação em que um vultoso número de servidores públicos pleiteie em litisconsórcio um mesmo benefício em face da Administração Pública neste caso ao contestar ainda que possa discutir as questões de direito pertinentes à solução da causa o réu dificilmente poderia analisar adequadamente as situações individuais de cada um dos requerentes a fim de aferir quais preenchem os requisitos legais necessários à concessão da vantagem Não há importante dizer um quantitativo máximo de litisconsortes abstratamente definido para lei É a situação concreta que se apresenta perante o juiz quem definirá se o número de litisconsortes no polo ativo ou passivo é capaz de comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença Mostrase equivocado portanto o entendimento jurisprudencial segundo o qual o litisconsórcio facultativo não pode ultrapassar o número de 10 autores TRF da 1ª Região AG 00767624320104010000DF Rel Des federal Francisco de Assis Betti Rel conv Juiz federal Cleberson José Rocha Segunda Turma eDJF1 de 21032014 p 53 A análise do artigo 113 1º do CPC2015 revela interessante inovação se comparada ao que consta do artigo 46 parágrafo único do CPC1973 que diz respeito à possibilidade de limitação do litisconsórcio na fase de liquidação de sentença ou de execução No sistema revogado a jurisprudência se estabeleceu no sentido de que a limitação apenas poderia ocorrer na etapa inicial da fase de conhecimento sob pena de preclusão STJ REsp 402447ES Rel Min Laurita Vaz Quinta Turma julgado em 04042006 DJ de 08052006 p 267 Já nos termos do que consta do artigo 113 1º do CPC2015 é perfeitamente possível a realização da limitação após o término da fase cognitiva quando se perceber que o grande número de litigantes pode dificultar o cumprimento de sentença É importante deixar claro que a aplicação do disposto no artigo 113 1º não pode levar simplesmente à extinção do processo em relação a alguns dos litisconsortes sob pena de limitar o seu acesso à justiça Na verdade uma vez que o juiz tenha identificado a necessidade de limitação do litisconsórcio deve desmembrar o polo ativo ou passivo em grupos menores dando azo à formação de outros processos Embora o desmembramento possa ser efetuado de ofício a realização do pedido por parte do réu interrompe o prazo para resposta ou para a manifestação pertinente que apenas recomeçará a correr 8 81 82 uma vez que sejam as partes intimadas da decisão do juiz a este respeito Vale dizer por fim que a decisão que rejeita o pedido de limitação do litisconsórcio é nos termos do artigo 1015 VIII do CPC recorrível de imediato pela via do agravo de instrumento Da mesma forma a decisão que de ofício ou a requerimento entende pela limitação é recorrível de imediato em virtude do disposto no artigo 1015 VII que prevê o cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versem sobre exclusão de litisconsorte já que o desmembramento equivale à retirada de alguns dos colitigantes daquela específica relação processual ainda que possam continuar na defesa de seus direitos em outro processo LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO Conceito Há o litisconsórcio necessário quando a pluralidade de partes for essencial para que o processo se desenvolva de forma regular e para que a decisão de mérito seja plenamente eficaz1 Nos casos em que se impõe a formação do litisconsórcio a legitimidade pertence conjuntamente a todos os sujeitos que devem integrar o contraditório de modo que a ausência de um deles impõe a extinção do processo sem resolução do mérito CPC artigo 485 VI É nítida no ponto a evolução do tratamento dado ao assunto pelo artigo 114 do CPC2015 se comparado ao artigo 47 do CPC1973 cuja redação sempre foi muito criticada pela doutrina por confundir o litisconsórcio necessário com o unitário espécies que decorrem de classificações que se baseiam em critérios distintos Já o artigo 114 do CPC2015 evidencia com maior clareza as duas situações em que é obrigatória a formação do litisconsórcio admitindo que o litisconsórcio necessário possa ser simples ou unitário Litisconsórcio necessário pela natureza da relação jurídica Nos termos do artigo 114 o litisconsórcio será necessário em decorrência da natureza da relação jurídica controvertida seja ela processual ou material caso em que a eficácia da sentença estaria na dependência da citação de todos os que devam figurar como partes Apesar de não explicitar qual seria a característica da relação jurídica deduzida em juízo que torna obrigatória a participação de todos os possíveis litisconsortes devese entender que o dispositivo se refere aos casos de litisconsórcio unitário Explicase quando houver uma situação de direito material ou processual que pelas características que serão analisadas no comentário ao artigo 116 torne unitário o litisconsórcio formado por dois ou mais sujeitos estes deverão obrigatoriamente participar do processo na qualidade de litisconsortes Podese dizer assim à primeira vista que o litisconsórcio unitário é também necessário Ainda que não se possa confundir o litisconsórcio unitário com o litisconsórcio necessário já que como dito decorrem de critérios classificatórios distintos a questão é que o legislador determinou a necessidade de formação do litisconsórcio nos casos de unitariedade Assim sempre que a relação jurídica a ser 83 84 discutida em juízo impuser uma solução idêntica para os litisconsortes unitários em regra todos os sujeitos afetados por esta solução devem em respeito ao contraditório integrar a relação processual Imagine por exemplo os embargos de terceiro ou a ação rescisória como admitir que nestas demandas os sujeitos da execução ou da causa onde foi prolatada a decisão rescindenda respectivamente não integrem a relação jurídica processual O mesmo se diga numa demanda que pretenda a anulação de um contrato caso em que os contratantes afetados pela decisão devem integrar a relação processual É importante frisar todavia que a regra só se aplica de modo invariável aos casos de litisconsórcio unitário passivo já que como se verá o litisconsórcio necessário no polo ativo da relação processual revestese de caráter excepcional Litisconsórcio necessário por disposição de lei Além dos casos de litisconsórcio necessário pela unitariedade quando a própria relação jurídica discutida impõe essa necessariedade há litisconsórcio necessário nas hipóteses em que a lei o determinar independentemente da natureza da relação jurídica submetida à apreciação judicial É o que ocorre por exemplo na ação de usucapião de imóvel caso em que exceto quando a demanda tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio devem ser citados obrigatoriamente todos os confinantes CPC artigo 246 3º Notese que neste caso não há obrigatoriedade de que a decisão de mérito seja uniforme para todos os litisconsortes já que a sentença poderá regular de modo distinto a situação de cada confinante em relação ao imóvel usucapiendo Situação análoga se verifica ainda na ação popular em que o artigo 6º da Lei 47171965 determina a citação como litisconsortes passivos de todos os possíveis envolvidos no ato investigado o que não resultará invariavelmente na prolação de decisões de mérito uniformes para todos os réus já que pode ser apurado que um ou alguns deles não tiveram verdadeiramente qualquer relação com a lesão Há situações entretanto em que a lei determina expressamente a formação de litisconsórcio necessário em caso em que a natureza da relação jurídica discutida impõe a uniformidade no julgamento do mérito É o que ocorre por exemplo com o litisconsórcio passivo formado entre os cônjuges em ação que verse sobre direito real imobiliário CPC artigo 73 1º I O litisconsórcio necessário ativo De inegável polêmica é a questão na doutrina e na jurisprudência que diz respeito à existência ou não de litisconsórcio necessário no polo ativo da relação processual O problema se coloca em virtude do fato de que por um lado ninguém pode ser compelido a ajuizar demanda contra sua própria vontade e por outro não se pode vedar o acesso à justiça dos sujeitos que efetivamente desejam deduzir pretensão em juízo ainda que outros possíveis litisconsortes não o queiram Diante dessas circunstâncias poderseia entender que simplesmente não existe litisconsórcio ativo necessário Há situações entretanto em que a lei expressamente determina a participação num dado processo de mais de um sujeito na qualidade de autor É o que ocorre por exemplo com a vedação 85 constante do artigo 26 da Lei 89061994 Estatuto da OAB de que o advogado substabelecido com reserva de poderes cobre honorários sem a intervenção do advogado substabelecente caso em que a jurisprudência do STJ já entendeu existir o litisconsórcio necessário ativo REsp 1068355PR Rel Min Marco Buzzi Quarta Turma julgado em 15102013 DJe de 06122013 Há que se mencionar ainda situações em que a despeito de a lei não obrigar expressamente a formação do litisconsórcio o que se pretende em juízo é a alteração mediante decisão constitutiva de situação jurídica que envolve mais de um sujeito caso em que é necessária a participação no processo de todos os envolvidos Exemplo de tal situação encontrada na recente jurisprudência do STJ é aquele em que apenas um dos mutuários que figuravam em contrato de financiamento ligado ao Sistema Financeiro de Habitação pretendia a sua revisão caso em que foi reconhecida a necessidade de que o outro mutuário também integrasse o processo REsp 1222822PR Rel Min Ricardo Villas BôasCueva Terceira Turma julgado em 23092014 DJe de 30092014 Vale frisar todavia que ao contrário do que ocorre no polo passivo nem todo o litisconsórcio ativo de caráter unitário será necessário já que há situações em que a própria lei permite que um dos titulares do direito busque sua proteção em juízo independentemente da participação dos outros como ocorre com a legitimação de cada um dos condôminos para reivindicar de terceiros a coisa comum CC artigo 1314 Nesta linha é que se vem proclamando acertadamente o caráter excepcional do litisconsórcio necessário ativo De toda sorte mesmo nas situações em que considera imprescindível a integração ao contraditório dos demais possíveis litisconsortes a jurisprudência do STJ tem deixado claro inclusive nos julgados acima mencionados que se deve determinar ao autor que possibilite o chamamento dos demais litisconsortes com a devida intimação a fim de tomarem ciência da existência da ação para querendo virem integrar o polo ativo da demanda REsp 1107977RS Rel Min Raul Araújo Quarta Turma julgado em 19112013 DJe de 04082014 Basta portanto para que se garanta a regularidade do processo que sejam os demais litisconsortes comunicados do ajuizamento da demanda para que se assim entenderem pertinente possam dela participar na qualidade de requerentes Vício da sentença prolatada sem a presença de litisconsorte necessário O CPC2015 regulou de forma detalhada em seu artigo 115 as consequências da prolação de sentença sem que do processo tenha participado algum litisconsorte necessário Para tanto devese diferenciar as hipóteses de litisconsórcio necessário unitário e simples Em caso de litisconsórcio necessário unitário ou seja aqueles em que pela natureza da relação jurídica a decisão de mérito deva ser uniforme para todos os litisconsortes CPC artigo 116 a sentença prolatada sem a presença de algum dos sujeitos que deveriam ter participado do contraditório é nula CPC artigo 115 I Nestes casos a decisão não produz qualquer efeito seja entre os sujeitos que atuaram no processo como partes seja em relação àqueles que deixaram de integrar a relação processual na qualidade de litisconsortes necessários Não há necessidade sequer de propositura de ação 86 9 rescisória para o reconhecimento do vício que pode ser suscitado por simples petição ou por meio de ação declaratória como já decidiu o STJ REsp 1105944SC Rel Min Mauro Campbell Marques Segunda Turma julgado em 14122010 DJe de 08022011 Já nas hipóteses de litisconsórcio necessário simples a decisão de mérito é ineficaz apenas em relação aos sujeitos que não participaram do processo CPC artigo 115 II Quer isso dizer que a sentença permanece válida produzindo seus regulares efeitos entre as partes mas não se projeta sobre aqueles que deveriam ter integrado a relação processual na condição de litisconsortes necessários Tratase assim de vício identificado como ineficácia relativa porque a decisão fica tolhida de apenas parte de seus efeitos ou ainda de inoponibilidade já que a sentença conquanto válida não pode ser oposta àqueles que não participaram do processo Nestes casos também não há necessidade de propositura de ação rescisória por parte do sujeito que deixou de integrar o contraditório podendo o vício ser arguido por simples petição ou por meio de ação declaratória Determinação de citação dos litisconsortes necessários Por se tratar de pressuposto processual a formação do litisconsórcio necessário é dever do juiz evitar que a sentença seja prolatada sem a presença de algum litisconsorte indispensável impedindo assim a ocorrência de qualquer dos vícios mencionados nos incisos do artigo 115 Dessa forma caso a demanda tenha sido proposta sem a presença de sujeito que deva obrigatoriamente atuar como parte no processo caberá ao juiz determinar ao autor que no prazo fixado requeira a citação dos demais litisconsortes sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito CPC artigo 115 parágrafo único A regra é válida tanto para os casos de litisconsórcio necessário no polo passivo quanto para as excepcionais hipóteses de litisconsórcio necessário ativo Neste último caso entretanto é de se lembrar que bastará para garantir a regularidade do processo que os demais sujeitos sejam cientificados da existência do processo para que caso queiram atuem no polo ativo Interessante notar sobre este último aspecto que no sistema do CPC2015 a citação não mais é definida como o ato por meio do qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender como constava do artigo 213 do CPC1973 mas o ato que se presta à convocação de um sujeito para integrar a relação processual artigo 238 conceito que se amolda à possibilidade de citação de alguém para atuar no polo ativo do processo É importante frisar ainda que não caberá ao juiz de ofício promover a citação dos litisconsortes devendo apenas determinar que o autor o faça sob a advertência de que se assim não proceder o processo será extinto LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO É unitário o litisconsórcio2 quando a decisão de mérito houver de ser invariavelmente uniforme em relação a todos os litisconsortes A ele se contrapõe o litisconsórcio simples comum que admite a prolação de julgamentos distintos em relação a cada um dos colitigantes Como explicita o artigo 116 do CPC é a natureza da relação jurídica tanto de conteúdo material ou processual submetida à apreciação jurisdicional que determinará as situações em que é unitário o litisconsórcio Ou seja é o direito processual ou substancial discutido em juízo que faz com que a decisão de mérito tenha de ser uniforme para todos os litisconsortes Nesta linha podese dizer que será unitário o litisconsórcio quando os sujeitos que dele participam discutirem uma única relação jurídica que seja entre eles incindível É portanto a indivisibilidade do direito discutido por todos os litisconsortes que faz com que a decisão de mérito tenha de ser uniforme entre eles Exemplo clássico de litisconsórcio unitário é aquele que se forma entre marido e mulher em ação de anulação de casamento em face deles ajuizada pelo Ministério Público Ou ainda em demanda reivindicatória movida conjuntamente por dois condôminos em face de quem injustamente possua a coisa Podese imaginar ainda ação de anulação de deliberação de sociedade anônima proposta por dois ou mais sócios conjuntamente Também quando o mérito da causa envolver situações de direito processual é possível a formação de litisconsórcio unitário como ocorre com a ação de anulação da arrematação movida em face dos sujeitos da execução dos embargos de terceiros ajuizada contra as partes do processo de onde adveio a constrição judicial que se busca afastar etc Por outro lado será simples o litisconsórcio sempre que os litisconsortes discutirem direitos ou relações jurídicas distintas É o que se passa por exemplo com processo movido por dois ou mais servidores públicos visando à obtenção de idêntico benefício funcional em que a sentença pode chegar à conclusão de que alguns deles preenchem os requisitos necessários à concessão da vantagem e outros não Ou ainda em ação indenizatória movida por diversas vítimas de um mesmo acidente automobilístico em que podem ser distintas as extensões ou espécies dos danos sofridos por cada uma delas O mesmo pode ser dito ademais em relação à ação de improbidade administrativa ajuizada em face de dois ou mais réus em que serão analisadas individualmente as sanções a serem aplicadas a cada um deles podendo ocorrer aliás que se chegue à conclusão de que alguns dos requeridos não tiveram participação nos atos investigados neste sentido STJ REsp 1504780ES Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 05052015 DJe de 11052015 Também será simples o litisconsórcio quando a despeito de ser única a relação jurídica de que participam todos os litisconsortes esta for entre eles divisível É o que ocorre com o litisconsórcio formado entre devedores solidários em que é possível se pensar na possibilidade de que em relação a um deles o pedido condenatório seja julgado improcedente em virtude de alguma exceção pessoal e quanto aos outros ser julgado procedente neste sentido STJ REsp 1366676RS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Terceira Turma julgado em 11022014 DJe de 24022014 O que se percebe assim é que em casos de litisconsórcio unitário o que se tem é apenas um pedido a ser julgado em relação a todos os litisconsortes o que impõe portanto que o julgamento para todos eles seja único Já no litisconsórcio simples a pluralidade de partes leva também à cumulação de pedidos justamente o que possibilita decisões distintas para cada um dos colitigantes É relevante notar ainda que para garantir a uniformidade na solução dada pela decisão de mérito ao direito material discutido o litisconsórcio unitário submetese a um regime processual diferenciado 10 11 quando comparado ao litisconsórcio simples como se pode ver do texto do artigo 117 do CPC que se analisará na sequência RELAÇÕES ENTRE LITISCONSORTES SIMPLES PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DOS LITISCONSORTES No que tange às relações que se estabelecem entre os litisconsortes e destes com a parte contrária é nítida a evolução do artigo 117 do CPC2015 se comparado ao artigo 48 do CPC1973 já que agora ficou explicitada a diferença de regime jurídico conforme se esteja diante de litisconsórcio simples ou unitário Em casos de litisconsórcio simples vige o princípio da autonomia dos litisconsortes segundo o qual em regra os colitigantes são considerados em relação ao adversário como partes distintas de modo que os atos e omissões de um não atingem os demais É o que ocorre por exemplo com os atos de disposição de direito praticados por um dos litisconsortes como o reconhecimento jurídico do pedido a transação ou a renúncia à pretensão CPC artigo 487 III que têm seus efeitos limitados àquele que efetivamente os praticou O mesmo pode ser dito ainda no que concerne ao recurso interposto por um dos litisconsortes simples que não aproveita aos demais já que o disposto no artigo 1005 caput do CPC aplicase apenas aos casos de litisconsórcio unitário neste sentido EDcl nos EDcl no REsp 519340SP Rel Min Marilza Maynard desembargadora convocada do TJSE Sexta Turma julgado em 10062014 DJe de 27062014 Excetuase entretanto a regra nos casos de litisconsórcio simples formado por devedores solidários situação em que os efeitos da interposição do recurso por um dos sujeitos alcançam os colitigantes que não tenham recorrido nos termos do artigo 1005 parágrafo único Outra exceção à regra pode se dar nas situações em que tendo ficado revel um dos litisconsortes simples outro apresentar contestação questionando fato que seja comum às demandas propostas em face de ambos Nestes casos a revelia não produz seu efeito material de fazer com que se considerem verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor CPC artigo 345 I Além disso é natural que as provas produzidas por um dos litisconsortes possam ser utilizadas em benefício ou prejuízo de outro tendo em vista o chamado princípio da aquisição da prova ou comunhão da prova segundo o qual uma vez que seja trazida aos autos a prova passa a ser do processo podendo ser livremente utilizada pelo juiz para formar o seu convencimento Aliás o CPC2015 é expresso no sentido de que o juiz é livre para apreciar a prova independentemente do sujeito que a tiver promovido artigo 371 RELAÇÕES ENTRE LITISCONSORTES UNITÁRIOS ATOS BENÉFICOS E PREJUDICIAIS Tal como foi dito para que se possa garantir a uniformidade da regulação dada pela decisão de mérito ao direito discutido em juízo a existência de litisconsórcio unitário impõe a adoção de um 12 1 regime processual especial no que tange às relações que se estabelecem entre os colitigantes e destes com a parte contrária Nestes casos não tem aplicação o princípio da autonomia dos litisconsortes sob pena de se inviabilizar a unitariedade Nesta linha os atos e as omissões de um litisconsorte atingirão os demais sempre que lhes for benéficos É o que ocorre com o recurso interposto por um dos litisconsortes unitários que produz seus efeitos em relação aos demais nos termos do artigo 1005 caput Da mesma forma a contestação apresentada por um dos litisconsortes unitários impedirá que a revelia de outro produza seus efeitos CPC artigo 345 I já que os fatos objeto da contestação interessam a ambos Por outro lado os atos ou omissões de um dos litisconsortes unitários não poderão prejudicar os demais Na verdade nestes casos os atos lesivos aos interesses dos litisconsortes conquanto válidos são ineficazes também em relação à parte que os praticou já que sendo unitário o litisconsórcio não se admite a produção de efeitos apenas quanto a alguns dos colitigantes Assim por exemplo os atos de disposição de direito como a renúncia a transação ou o reconhecimento do pedido praticados apenas por um ou alguns dos litisconsortes não produzem qualquer efeito a menos que confirmados pelos demais É de se ressalvar todavia uma vez mais a possibilidade de que a prova produzida por um dos litisconsortes possa beneficiar ou prejudicar os demais em virtude do princípio da aquisição da prova CPC artigo 371 AUTONOMIA DOS LITISCONSORTES PARA A PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS Independentemente da natureza do litisconsórcio todos os litisconsortes têm plena autonomia para a prática de atos processuais isoladamente Uma questão distinta é saber se estes atos produzirão ou não efeitos em relação aos demais o que entretanto é disciplinado pelo artigo 117 conforme se trate de litisconsórcio simples ou unitário Aliás é justamente pela possibilidade de que os litisconsortes pratiquem atos separadamente e das dificuldades práticas que podem decorrer da necessidade de que dois ou mais colitigantes tenham acesso simultâneo aos autos que o artigo 229 do CPC outorga prazo em dobro para as manifestações dos litisconsortes que tenham advogados diferentes de escritórios de advocacia distintos O benefício por óbvio não se aplica aos processos em autos eletrônicos em que inexiste tal dificuldade Na mesma linha de raciocínio todos os litisconsortes devem ser intimados dos atos processuais Art 114 O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando pela natureza da relação jurídica controvertida a eficácia 2 da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes Art 116 O litisconsórcio será unitário quando pela natureza da relação jurídica o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes 1 Capítulo 04 DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS APRESENTAÇÃO A própria expressão intervenção de terceiros define o fenômeno Todo sujeito que não faz parte de um processo é um terceiro em relação a ele e bem se sabe que numa sociedade globalizada e com enorme interatividade social é natural que as relações jurídicas tenham ramificações e conexões com diversas pessoas além daquelas que compõem o núcleo da relação jurídica ou seja é possível que relações jurídicas de pessoas estranhas a um conflito de interesse possam ser afetadas pelo que se decide nesta relação jurídica processual da qual ela não faça parte É justamente por isso por causa deste fenômeno que existem as modalidades de intervenções de terceiros A palavra intervenção inter venire pressupõe entrar vir para dentro de algo que já esteja em curso É claro que não é qualquer terceiro que pode intervir do contrário haveria uma enorme e injustificada intromissão de terceiros em relações jurídicas processuais alheias apenas aqueles terceiros que possuem interesse jurídico ou seja porque possuem uma conexão jurídica com o objeto do litígio debatido em processo do qual ele não faz parte é justificado seu ingresso Assim apenas razões jurídicas é que justificam o seu ingresso em juízo seja de forma espontânea ou provocada É curioso notar que o terceiro é terceiro até que ingresse em juízo pois a partir deste momento ou seja admitida a intervenção então será o terceiro uma parte principal ou não principal mas sempre um dos sujeitos interessados na demanda podendo inclusive ser condenado por litigância de máfé como expressamente determinam os artigos 80 e 81 do CPC O CPC dedicou o Título III do Livro III da Parte Geral para tratar das intervenções de terceiros incluindo no referido rol a assistência o chamamento ao processo a denunciação da lide o incidente de desconsideração da personalidade jurídica etc Estas são as modalidades de intervenção de terceiro que poderiam ser chamadas de típicas porque arroladas como tal no referido tópico do CPC Mas não se engane aquele que pensa que estas seriam as únicas modalidades de intervenção de terceiro descritas no próprio Código e que estão em local diverso sem que tenham sido identificadas como modalidades de intervenção de terceiro Esses tantos outros casos de intervenções de terceiro que não estão no Título III do Livro III da Parte Geral do CPC podem ser denominados de atípicos exatamente por esta razão Assim por exemplo a oposição artigo 682 que antes era tratada como intervenção de terceiro foi deslocada para as ações com procedimentos especiais assim como sob este rótulo manteve os embargos de terceiros artigo 674 A hipótese do artigo 189 2º do CPC que autoriza que o terceiro que demonstre interesse jurídico possa requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação No processo de execução portanto no 2 21 22 23 Livro II da Parte Especial são inúmeros os casos de incidentes ou processos incidentais que configuram modalidades de intervenção de terceiro que denominaremos de atípicas pelas razões comentadas alhures É o caso do incidente de fraude à execução no artigo 792 4º o exercício do direito de preferência à adjudicação pelo terceiro artigo 876 5º o exercício do direito de desistência da arrematação pelo arrematante nos termos do artigo 903 5º entre outros casos À medida que começarmos a estudar cada uma das modalidades típicas de intervenção de terceiros veremos que o interesse jurídico que motiva o ingresso desse terceiro é muito peculiar Essa peculiaridade decorre do fato de que o terceiro que ingressa tanto pode ser um dos titulares da relação debatida em juízo quanto pode ser que o terceiro possua uma relação jurídica subordinada ou dependente daquela que está sendo discutida ou simplesmente que a sua relação jurídica com o bem discutido em juízo seja excludente com aquela no qual ele o bem está inserido DA ASSISTÊNCIA Aspectos gerais A assistência é modalidade típica de intervenção de terceiro descrita nos artigos 119124 do CPC O instituto da assistência pode se manifestar sob dois distintos tipos assistência simples e assistência litisconsorcial Na assistência simples definida no artigo 119 do CPC temos como elemento caracterizador o fato de que o assistente intervém no processo para ajudar o assistido a fim de que a sentença lhe seja favorável Isso porque reflexamente a esfera jurídica do assistente será afetada com a sentença proferida no processo em que ele visa ingressar como interveniente Há pois uma relação jurídica entre o assistido e o assistente que reflexa e juridicamente será atingida pela sentença Mais adiante analisaremos a assistência litisconsorcial Interesse jurídico O artigo 119 menciona a necessidade de que exista um interesse jurídico para que seja legal e legítima a intervenção do assistente Não basta o simples interesse moral ou econômico ou seja não lhe está autorizado pedir o ingresso na lide se a sua esfera jurídica apenas de fato poderá ser atingida Neste caso não se trata do interesse processual necessidadeutilidade que forma a condição da ação mas sim de um interesse ligado ao direito substancial aferível como dissemos pela previsível afetação reflexa e jurídica na esfera do potencial assistente da sentença a ser proferida no processo no qual ele pretende intervir Procedimentos Seja no processo de conhecimento seja no processo de execução quando se tratar de embargos do devedor ou nos procedimentos especiais é admissível a assistência pelo que dispõe a regra prevista no 24 25 26 artigo 119 Diz ainda este artigo sobre o cabimento à assistência e nesses casos se aplica tanto a assistência simples quanto a assistência litisconsorcial em qualquer tempo ou grau de jurisdição é ela admissível ou seja desde que não transitada em julgado a sentença em tese é admissível a assistência tal como expresso no parágrafo único do artigo 119 A assistência e a preclusão Não seria admissível que para o assistente fosse dado um regime jurídico que nem mesmo as partes possuem no que diz respeito à preclusão Isto é o assistido assume o processo no estado em que se encontra não podendo praticar atos sobre os quais já incidiu o princípio da preclusão fenômeno impulsionador do processo sob pena de gerar insegurança jurídica ou ainda comprometer sua efetividade O ingresso do assistente O pedido de assistência simples ou litisconsorcial se faz por petição simples devendo o assistente demonstrar em suas razões o seu interesse jurídico em intervir É claro que desse pedido as partes autor e réu terão o direito de se manifestar no prazo de 15 dias mas se não houver impugnação de quaisquer delas e não se tratar de indeferimento liminar então o pedido será deferido Havendo impugnação de qualquer das partes formase um incidente processual sem a suspensão do processo principal que deverá ser decidido por decisão interlocutória artigo 120 que para o assistente terá força de sentença Função e poderes do assistente simples O assistente simples deve funcionar como auxiliar do assistido consoante a regra do artigo 121 do CPC Isso significa que só poderá auxiliálo ou seja não lhe é permitido praticar atos que prejudiquem ou que estejam em desconformidade com o desejo do assistido O interesse jurídico do assistente decorre da existência de uma relação jurídica que possui com o assistido esta relação jurídica é subordinada e dependente da relação jurídica discutida em juízo envolvendo o assistido e o seu adversário Exemplo clássico é o caso do sublocador assistente que pretende auxiliar o locador assistido na ação de despejo proposta pelo proprietário e possuidor indireto adversário do assistido A relação jurídica de sublocação é conexa e dependente da relação de locação discutida em juízo daí por que o sublocador pretende assistir o locatário Diz ainda o citado artigo que o assistente simples possui os mesmos poderes e sujeitarseá aos mesmos ônus processuais que o assistido Na verdade melhor seria que tivesse dito que sujeitarseá às mesmas situações jurídicas processuais O assistente é parte não principal com legitimação extraordinária subordinada porque atua em juízo para defender direito alheio em nome próprio posto que participa como mero auxiliar do assistido no processo Como todo legitimado extraordinário o 29 27 28 assistente não tem poderes de disposição do direito do assistido não podendo renunciar à pretensão ou reconhecer o pedido etc Assim quando se diz que o assistente simples pode recorrer pedir a produção de provas bem como exercitar outras faculdades processuais devese ter em conta que isso só será possível se tal atitude relativa ao processo se coadunar com a vontade tácita ou expressa do assistido Nada disso será possível se não existir a concordância do assistido A assistência e a substituição processual Determina a regra do artigo 121 parágrafo único do CPC que sendo revel ou de qualquer outro modo omisso o assistido o assistente será considerado seu substituto processual O dispositivo nada mais diz do que o óbvio pois o assistente é legitimado extraordinário porque defende direito alheio em seu próprio nome Mas tratase de legitimidade subordinada ou seja se a omissão do assistido é propositada intencional não pode o assistente impedir que o próprio titular do direito atue da forma como desejar Por outro lado não havendo conflito temse que caso o assistente do réu revel apresente contestação no correto prazo para resposta estarão elididos os efeitos da revelia Disposição de direitos do assistido Despiciendo ser mencionado o que determina o artigo 122 do CPC quando prevê que a assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido desista da ação renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos pelo simples fato de que a lide em juízo é do assistido e seu adversário sendo que o assistente simples apenas poderá atuar sem contrariar a sua vontade Ora se é vontade do assistido pactuar com o seu adversário não é lícito pela aplicação incisiva do artigo 122 que o assistente lhe sirva de obstáculo Assim terminado o processo ou melhor a relação jurídica processual existente entre o assistido e seu adversário por óbvio que deixa de existir a intervenção de terceiro por parte do assistente simples pois já não mais haverá um processo que lhe permita assistir A assistência litisconsorcial x intervenção litisconsorcial voluntária com ou sem ampliação do objeto Segundo o artigo 124 considerase litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido Ao contrário da assistência simples na litisconsorcial o objeto discutido em juízo também pertence ao assistente Apesar de estar sob o nomen iuris da assistência a assistência litisconsorcial muito se aproxima do regime de litisconsórcio facultativo unitário O fato de se aproximar não significa dizer que se trata da mesma coisa É que não se pode confundir a intervenção litisconsorcial voluntária1 com a assistência litisconsorcial Na primeira o terceiro que intervém poderia desde o início da formação da relação jurídica processual ser 210 211 212 demandante ou demandado dependendo é claro da posição que ocupasse na relação jurídica deduzida em juízo Já o assistente litisconsorcial seria aquela pessoa que por algum impedimento jurídico processual ou material não poderia estar ocupando desde o início o polo da relação jurídica processual tal como ocorre no caso dos herdeiros em relação ao espólio que venha a ser demandado Enquanto não realizada a partilha não poderiam ser demandados diretamente podendo no entanto intervir como assistentes litisconsorciais do espólio É o caso por exemplo da alienação de bem litigioso descrita no artigo 109 do CPC na qual o adquirente ou cessionário poderá intervir no processo como assistente litisconsorcial do alienante ou cedente Eficácia da sentença Embora a norma fale em influência da sentença artigo 124 o que ocorre na verdade é a verdadeira eficácia da coisa julgada contra terceiro exceção ao artigo 506 de que a coisa julgada só se opera entre as partes Ainda que não intervenha no processo a esfera jurídica daquele que poderia ter sido assistente litisconsorcial será diretamente atingida pela coisa julgada Isto decorre do fato de que a assistência litisconsorcial está submetida ao regime da unitariedade ou seja a mesma sorte no plano processual ou material Logo sendo assim deveria o legislador impor que todo caso de litisconsórcio unitário deveria ensejar também o litisconsórcio necessário Poderes do assistente litisconsorcial Como o conteúdo do debate no processo também pertence ao assistente litisconsorcial temos que os seus poderes são os mesmos de um litisconsorte ou seja pode agir com total independência e autonomia de modo que a sua atividade não está subordinada à do assistido Assim ainda que o assistido renuncie à pretensão ou transija pode o assistente litisconsorcial atuar de forma contrária a essas atitudes Só havendo anuência dos assistentes litisconsorcialais tem efeito a desistência da ação transação renúncia ao direito sobre que se funda a ação reconhecimento jurídico do pedido pois o direito que se discute no processo é de todos ao mesmo tempo Também o contrário se aplica ou seja tais atos se praticados somente pelo assistente litisconsorcial são desprovidos de eficácia já que mereciam a anuência dos demais litisconsortes Norma do artigo 123 do CPC A regra prevista no artigo 123 do CPC sobre a impossibilidade de o assistente discutir a justiça da decisão uma vez transitada em julgado a sentença diz respeito obviamente à assistência simples pelo simples fato de que se se tratar de assistência litisconsorcial a coisa julgada incide diretamente sobre a sua esfera jurídica e de modo unitário com relação àqueles que possuem os mesmos direitos no plano de direito material Assim se admitíssemos a possibilidade de que o assistente litisconsorcial rediscutisse a lide em outro processo estaríamos ofendendo o princípio da imutabilidade da coisa julgada 213 3 31 32 Em se tratando de assistência simples não há problema pois a regra da coisa julgada é que atinge as partes O assistente simples não foi parte e portanto não será alcançado pelos efeitos da decisão senão de modo reflexo Justiça da decisão e exceção a essa regra Ainda com relação à norma do artigo 123 do CPC temos que o referido dispositivo menciona o fato de o assistente não poder discutir a justiça da decisão A expressão que se coloca nada tem a ver com o fato de a sentença ter sido ou não favorável ao assistido Ou seja não é dessa justiça que se trata mas sim da impossibilidade de o assistente simples em processo ulterior discutir os fundamentos de fato e de direito da sentença É que sendo o assistente uma parte não principal e tendo atuado como legitimado extraordinário ele se submete ao comando da sentença exceto se em razão da subordinação da sua legitimidade não pôde exercer com plenitude o contraditório tal como determina o artigo 123 I e II ao dizer que pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença e que desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido por dolo ou culpa não se valeu DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE Generalidades A denunciação da lide é espécie de intervenção de terceiro provocada que possui natureza jurídica de ação condenatória eventual É eventual porque só será julgada se e somente se o responsável pela denunciação denunciante for vencido pelo mérito na ação principal Como se vê a denunciação da lide cria nova relação jurídica processual entre denunciante e denunciado com lide própria que se utiliza da base procedimental da ação principal A denunciação da lide acarreta um cúmulo objetivo e subjetivo no processo no qual ele se insere Justamente porque existe esse cúmulo objetivo originária se feita pelo denunciante autor ou superveniente se feita pelo réu é mister que exista compatibilidade do procedimento e da competência do juízo Sua utilização pelo denunciante não é obrigatória conforme se verifica no artigo 125 1º ao dizer que direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida deixar de ser promovida ou não for permitida2 Hipóteses de cabimento A denunciação da lide ação condenatória eventual tanto pode ser proposta pelo autor da ação principal como também pelo réu da ação principal Existem duas hipóteses de cabimento admitidas para a referida demanda a garantia da evicção e b direito regressivo de indenização 321 322 33 Garantia da evicção A primeira hipótese vem descrita no artigo 125 I que admite a propositura da ação de denunciação da lide ao alienante imediato no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam A evicção nada mais é do que a perda total ou parcial de um bem por sentença judicial e vem regulamentada nos artigos 447 e ss do CCB3 Enfim por exemplo imaginemos a hipótese de João que adquiriu um bem de Joaquim seja demandado por Pedro onde este reivindica para si o referido bem Ora neste caso João adquirentedenunciante promove a denunciação da lide contra Joaquim denunciadoalienante trazendo este terceiro para dentro do processo com a finalidade de ser ressarcido por ele caso ele denunciante venha perder o bem em juízo É interessante notar que o legislador vedou as denunciações sucessivas ou per saltum pois foi revogado o artigo 456 do CCB Segundo o artigo 125 2º do CPC admitese uma única denunciação sucessiva promovida pelo denunciado contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizálo não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma Direito de regresso Já a segunda hipótese está descrita no artigo 125 II e trata da denunciação da lide a ser proposta contra aquele sujeito que responderia regressivamente aos prejuízos suportados pelo denunciante São os casos de direito de regresso ou seja quando alguém denunciante em razão de ter que satisfazer o direito de outra pessoa contra esta pode exercer o direito de regresso denunciada para ser ressarcida do prejuízo que suportou É importante notar que por expressa dicção do artigo 787 do CCB o seguro de responsabilidade civil tão comum nos acidentes de trânsito não apenas pode ser demandado em direito de regresso pelo segurado que tenha sido diretamente demandado pelo terceiro prejudicado pelo sinistro mas responde também diretamente perante o sujeito prejudicado pelo sinistro pelas perdas e danos daí decorrentes ou seja não há necessidade de o segurado denunciar à lide a seguradora pois esta já poderá ser diretamente demandada pelo terceiro prejudicado pelo sinistro ou então chamada ao processo pelo segurado Portanto assim a situação de solidariedade entre réus por exemplo não autoriza a denunciação da lide já que existe meio próprio e idôneo para tal situação que é o chamamento ao processo Facultatividade da denunciação da lide A denunciação da lei é uma faculdade ou seja pode ser proposta pelo denunciante permitindo a antecipação da demanda condenatória incidental Caso não promova a denunciação da lide poderá promover a demanda de forma autônoma sem que isso represente qualquer perda de seu direito Durante algum tempo admitiuse como obrigatória a denunciação da lide apenas no caso de evicção 34 341 342 pela combinação do art 456 do CCB com o artigo 70 I do CPC revogado Com o novo CPC resta revogado o regime de obrigatoriedade pois não apenas a redação do artigo 125 I do CPC não mais fala em obrigatoriedade bem como o artigo 456 do CCB foi expressamente revogado pelo artigo 1072 II do NCPC Não há mais regime de obrigatoriedade para utilização da denunciação da lide no nosso ordenamento processual podendo ser a ação de regresso proposta de forma autônoma Legitimidade São legitimadas à propositura da ação de denunciação da lide as partes da ação principal autor e réu Assim dependendo de quem seja o denunciante autor ou réu caminhos distintos serão seguidos pelo procedimento Denunciação pelo autor Pode acontecer que A ao ajuizar ação reivindicatória contra B esteja em potencial risco de evicção e justamente por isso deverá simultaneamente ao ajuizamento da inicial sob pena de preclusão ajuizar ação de denunciação da lide em face do denunciado alienante Há no caso duas ações a principal e a eventual de denunciação da lide duas relações jurídicas processuais e uma base procedimental apenas O referido momento para o autor retirase da norma prevista no artigo 126 do CPC Ocorrida a denunciação o processo principal aguardará primeiro que se processe a citação do denunciado para que este possa caso queira na posição de litisconsorte do denunciante aditar a petição inicial artigo 127 Apesar de o CPC dizer que o denunciado é litisconsorte do denunciante artigo 127 e até lhe conferir a possibilidade de aditamento da peça inicial não é esse o papel que técnica e processualmente falando assume o denunciado É na verdade assistente simples do denunciante na ação principal porque a sentença que for procedente para este irá beneficiálo Além disso não possui relação jurídica contra o adversário do denunciante nem se podendo dizer que seria assistente litisconsorcial Ocorrido ou não o aditamento o processo principal voltará a seu curso normal quando então deverá ser feita a citação do réu para que responda à ação principal artigo 127 Denunciação feita pelo réu Segundo o artigo 126 do CPC é na contestação o momento para o réu da ação principal fazer a denunciação da lide Neste caso feita a citação pode o denunciado a contestar o pedido formulado pelo autor caso em que o processo prosseguirá tendo na ação principal em litisconsórcio denunciante e denunciado b se o denunciado for revel o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa eventualmente oferecida e absterse de recorrer restringindo sua atuação à ação regressiva c se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou aderindo a tal reconhecimento pedir apenas a procedência da ação de regresso 35 36 4 41 Sentença e título executivo judicial Na mesma sentença o juiz deverá julgar as duas lides já que se trata de decisão objetivamente complexa Primeiramente deverá resolver a lide principal entre o autor e o réu e o litisconsorte denunciado Tendo havido sentença favorável pelo mérito para o denunciante prejudicada então estará a ação de denunciação da lide já que não há o que ser indenizado em regresso Todavia julgada improcedente total ou em parte para o denunciante deverá ser julgada na mesma sentença a pretensão incidental condenatória proposta pelo denunciante em face do denunciado como alerta o artigo 129 do CPC4 O resultado da ação principal em nada influencia a ação secundária podendo o denunciante ser vencido em ambas ou vencido na principal e vencedor na secundária Como a denunciação da lide impõe a formação do litisconsórcio entre denunciante e denunciado então por expressa dicção do artigo 128 temse que se for procedente o pedido da ação principal pode o autor se for o caso requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado nos limites da condenação deste na ação regressiva Ademais a sentença proferida na denunciação da lide é de natureza condenatória podendo o denunciante requerer o seu cumprimento contra o denunciado Honorários advocatícios As verbas decorrentes da sucumbência são suportadas pelo vencido Assim vencido na ação principal o denunciante deve ao vencedor as verbas de sucumbência Se todavia for vencedor na ação de regresso sucumbente será o denunciado Todavia o denunciado terá direito às verbas de sucumbência não só quando vencedor na demanda secundária mas ainda quando a principal for extinta sem resolução de mérito poderá cobrálas do denunciante artigo 129 parágrafo único CHAMAMENTO AO PROCESSO Aspectos gerais O chamamento ao processo é modalidade de intervenção de terceiro típica onde o devedor réu na demanda chama convoca os demais devedores não demandados pelo autor para ampliar o polo passivo da demanda e assim permitir que todos possam responder em juízo pela dívida Os terceiros desta modalidade de intervenção são os devedores solidários que não tendo sido demandados diretamente pelo autor são convocados pelo réu por intermédio do chamamento ao processo O chamamento ao processo é técnica processual que a priori favorece o réu que foi demandado sozinho por uma dívida que é comum a outros devedores Tratase de mecanismo processual que impõe ao autor da demanda um litisconsórcio passivo que ele autor não pretendia que fosse instaurado justamente porque não propôs embora pudesse a ação condenatória contra todos os devedores 42 43 Disse no parágrafo anterior que a priori é para favorecer o réu porque indiretamente também favorece o autor da demanda na medida em que amplia o leque de devedores que respondem em juízo pela dívida e contra os quais o autor terá título executivo judicial permitindo ingressar posteriormente com cumprimento de sentença Assim é o chamamento ao processo uma modalidade de intervenção de terceiro provocada pelo réu originário da demanda mediante inserção do terceiro na relação jurídica processual já existente Legitimidade O chamamento ao processo se constitui em verdadeira faculdade do réu artigo 130 do CPC que acionado para pagar integralmente a dívida visa ampliar o polo passivo da demanda e submeter os demais codevedores ou devedor principal à condenação dos chamados na demanda contra ele proposta Na condição de terceiros que são chamados para integrar a lide temse I do afiançado na ação em que o fiador for réu II dos demais fiadores na ação proposta contra um ou alguns deles III dos demais devedores solidários quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum Ainda com relação à legitimidade lembramos que se amplia o litisconsórcio passivo na ação principal entre todos os devedores e por isso esta intervenção de terceiro é técnica que permite ao réu da demanda ampliar subjetivamente independentemente da vontade do autor o polo passivo da demanda Os terceiros se tornam parte na relação jurídica principal por isso os terceiros chamados litigam contra o credor autor da ação principal num caso excepcional onde o autor da demanda se submete a um litisconsórcio imposto pelo réu configurando exceção ao artigo 113 I que confere expressamente o direito de o autor facultativamente litigar contra um ou mais de um ou todos os devedores solidários Por não ser o autor responsável pela ampliação do polo passivo da demanda e tal condição sustentar ao longo do feito nas oportunidades que tiver para se manifestar como na réplica não poderá sofrer os ônus financeiros dessa ampliação imposta pelo réu caso a demanda seja rejeitada com ou sem julgamento de mérito contra os chamados para integrar a lide Assim por ser um litisconsórcio facultativo simples imposto ao autor no polo passivo pode acontecer de a sentença ser de improcedência ou de ilegitimidade em relação a algum dos corréus chamados pelo réu originário Não seria justo que o ônus financeiro desta derrota fosse imputado ao autor da demanda pois não foi este que demandou contra o réu vitorioso que foi chamado pelo réu originário para compor a lide Chamamento ao processo e solidariedade Admitir que o chamamento ao processo é espécie de intervenção de terceiros provocada por inserção do terceiro na relação jurídica processual já existente implica limitar o regime da solidariedade previsto nos artigos 264 e 275 do CC que assegura ser possível a cobrança da totalidade da dívida 44 45 contra apenas um dos codevedores Se o autor desejasse litigar contra todos os codevedores teria de plano proposto ação contra todos eles Haveria assim uma ação condenatória em que o polo passivo seria preenchido pelos réus que formariam um litisconsórcio facultativo simples por opção do autor O litisconsórcio seria simples e não unitário pelo fato de que poderia haver decisões distintas contra cada um dos coobrigados e seria simples porque existem tantas lides quantos forem os réus coobrigados situação pois diametralmente oposta quando existe pluralidade subjetiva mas apenas uma lide em jogo como no caso de reivindicatória de copropriedade com relação aos coproprietários Mas como se disse o instituto do chamamento ao processo existe a priori para favorecimento do réu e mostrase como técnica processual legítima porém limitadora do artigo 113 I do CPC O cúmulo subjetivo e objetivo superveniente imposto pelo réu tem por finalidade permitir que ao final todos os supostos devedores solidários sejam condenados na mesma sentença valendo a decisão como título executivo contra todos Assim o chamamento ao processo limita para o autor da demanda o instituto da solidariedade pois não permite que este possa cobrar a dívida total ou parcialmente de apenas um dos codevedores porque está obrigado a aceitar o chamamento ao processo pelo réu dos demais codevedores para que integrarem o mesmo polo da relação jurídica processual Procedimento O momento para ser ajuizada a ação condenatória de chamamento ao processo é o da contestação rectius resposta como lembra o artigo 131 do CPC que assim diz a citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 trinta dias sob pena de ficar sem efeito o chamamento O legislador fixou prazo para a efetivação do chamamento ao processo justamente para evitar que este litisconsórcio passivo imposto pelo réu ao qual se submete o autor seja um fator de comprometimento da tutela jurisdicional Ao que nos parece inclusive que não se admite o chamamento sucessivo ou seja o devedor que foi chamado para integrar a lide em sua contestação não poderá fazer um novo chamamento e por aí em diante No parágrafo único o legislador determinou que se o chamado residir em outra comarca seção ou subseção judiciárias ou em lugar incerto o prazo será de 2 dois meses Assim feita a citação os réus chamados têm prazo para oferecer resposta contra o autor da demanda Não feita a citação ficará sem efeito o chamamento seguindo o processo o seu rumo normal Já pela regra do artigo 132 do CPC está determinado que a sentença que julgar procedente a ação condenatória de chamamento ao processo valerá como título executivo em favor do réu chamante que tendo satisfeito a dívida por inteiro poderá exigila integralmente do devedor principal ou de cada um dos codevedores a sua quota na proporção que lhes tocar A sentença e o título executivo Sendo o chamamento ao processo uma ampliação facultativa provocada pelo réu no polo passivo 5 51 52 53 da ação ajuizada pelo autor então os chamados constarão como réus supervenientes na relação jurídica processual Desta forma estarão submetidos à condenação e contra eles poderá ser iniciado o cumprimento de sentença e não regressiva pelo próprio réu devedor que satisfizer a dívida do credor Tratase pois de subrogação legal Isso explica a redação do artigo 132 ao dizer que a sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida a fim de que possa exigila por inteiro do devedor principal ou de cada um dos codevedores a sua quota na proporção que lhes tocar INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Aspectos gerais A desconsideração da personalidade jurídica já estava prevista em diversas leis materiais como o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor o artigo 50 do Código Civil Brasileiro o artigo 4º da Lei de Crimes Ambientais Lei 96051998 entre outros diplomas substantivos Entretanto nada obstante esta importante técnica de proteção da responsabilidade patrimonial estar consolidada nos diplomas legislativos ainda se fazia necessária a sua regulamentação pela lei processual ou seja a forma como no processo se daria a desconsideração da personalidade jurídica Com a Lei 131052015 introduziuse no ordenamento jurídico processual a referida técnica de intervenção de terceiro provocada pela parte da demanda mediante a qual um terceiro passa a ocupar o polo passivo da demanda submetendo o seu patrimônio à futura expropriação para pagamento de quantia É importante observar que os artigos 133137 do CPC regulam apenas a técnica processual de desconsideração da personalidade jurídica inclusive a desconsideração inversa mas nele não estão contidos os requisitos materiais para que tal desconsideração aconteça5 Isso quer dizer que ao julgar o incidente devem estar presentes e provados os requisitos de direito material e que não são os mesmos nas leis substantivas6 que ensejam o ingresso do terceiro na lide e a ampliação da responsabilidade patrimonial sujeita à futura expropriação Legitimidade O artigo 133 caput do CPC prescreve que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo As partes neste incidente processual serão no polo ativo o autor7 ou o réu ou o Ministério Público quando lhe couber intervir no processo e no polo passivo o terceiro a ser atingido pela desconsideração Justificativa e momento 54 55 A justificativa deste incidente trazer um terceiro para submeter seu patrimônio à expropriação existe porque há risco de que o responsável pela dívida réu não possua patrimônio suficiente para arcar com a dívida pela qual ele responde Assim mediante a demonstração dos pressupostos materiais da desconsideração da personalidade jurídica ampliase a responsabilidade patrimonial sujeitando o então patrimônio do terceiro para que ele passe a ocupar a condição de sujeito passivo da demanda réu ou executado e assim o seu patrimônio também suporte a expropriação judicial Assim a própria ratio essendi do dispositivo leva a crer que o momento mais comum ou normal para que isso aconteça seja justamente quando esteja próxima a concretização da responsabilidade patrimonial do devedor ou seja quando esteja perto de se penhorar bens do patrimônio do devedor É claro que esta equação pode não se dar desta forma se desde o início da ação cognitiva ou quiçá da ação cautelar a parte demonstrar os requisitos que ensejam a desconsideração da personalidade jurídica que permitam desde logo ampliar o rol de sujeitos sobre os quais incida a responsabilidade patrimonial Não por acaso diz o artigo 134 que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial Procedimento O pedido de desconsideração da personalidade jurídica tanto pode ser formulado na própria propositura da demanda caso em que por óbvias razões não será instaurado um incidente apartado e tampouco será suspenso o processo para o fim de decidir o pedido Neste caso de o requerimento ser formulado no próprio ajuizamento da petição inicial não haveria tecnicamente falando uma intervenção de terceiro porque tal sujeito a ser atingido pela desconsideração será citado na demanda como litisconsorte eventual isto é será litisconsorte do réu cuja personalidade se pretende desconsiderar caso seja deferida a desconsideração Tratandose de requerido formulado por pedido autônomo no curso do processo aí sim haverá uma intervenção provocada para integrar um terceiro a uma relação jurídica processual já instaurada Nesta hipótese possivelmente a mais comum formarseá um incidente cognitivo que suspenderá a marcha do processo no qual ele incide justamente para que tal incidente seja decidido e assim ampliado o polo passivo da relação jurídica processual Uma vez instaurado o incidente cognitivo de desconsideração da personalidade jurídica então o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestarse e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 quinze dias artigo 135 de forma que uma vez concluída a instrução se necessária o incidente será resolvido por decisão interlocutória artigo 136 Se tiver ocorrido o incidente no âmbito dos tribunais então da decisão proferida pelo relator cabe o recurso de agravo interno e não o agravo de instrumento artigo 136 parágrafo único Fraude à execução e desconsideração da personalidade jurídica Segundo o artigo 137 do CPC acolhido o pedido de desconsideração a alienação ou a oneração 6 61 62 de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente Adiante no artigo 790 VII do CPC prescreve que sujeitase à execução os bens do responsável nos casos de desconsideração da personalidade jurídica E no artigo 792 3º prescreve o legislador que nos casos de desconsideração da personalidade jurídica a fraude à execução verificase a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar Como se observa nos dispositivos acima a fraude à execução é um íntimo instituto da desconsideração da personalidade jurídica mas com ela não se confunde Essa intimidade decorre do fato de que ambos servem à proteção da responsabilidade patrimonial ou seja a fraude à execução é técnica processual que se permite reconhecer a ineficácia do desfalque patrimonial intencional do devedor depois de iniciado o processo cognitivo condenatório ou executivo para assim evitar a sujeição do seu patrimônio Já a técnica da desconsideração da personalidade jurídica permite que se amplie o rol dos responsáveis patrimonialmente pelo inadimplemento do devedor E o que deve restar muito claro é que essa ampliação não se dá sempre pelo fato de que o devedor originário desfalca propositadamente o seu patrimônio manipulando a pessoa jurídica para este fim Basta ver a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica nas lides ambientais artigo 4º da Lei 96051998 cuja hipótese de cabimento é objetiva ou seja sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente Isso implica dizer que o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica não implica sempre em reconhecimento de fraude à execução como poderia fazer crer a leitura mais apressada do dispositivo AMICUS CURIAE Aspectos gerais Em uma sociedade plural e heterogênea onde há muito tempo não mais existe um inóspito abismo entre o interesse privado e o público podese identificar uma série de interesses ou direitos que são pertencentes a uma coletividade mais ou menos organizada e por vezes indeterminada ou indeterminável É neste contexto social que se insere o amicus curiae um terceiro enigmático8 e sua intervenção em juízo Tal ente pessoa física ou jurídica pode ingressar em juízo de forma provocada ou espontânea como se fosse um portador ideológico um portavoz um representante adequado desses interesses dispersos nesta sociedade plural que vivemos ou seja permitese que ingresse em um processo em curso em qualquer fase que se encontre com a finalidade de contribuir ou cooperar com o juízo trazendo elementos de natureza fática ou jurídica ou ambas justamente para que este sujeito imparcial acumule a maior quantidade e qualidade de conhecimento possível sobre o tema e assim permita proferir um decisão mais rente e justa acerca do referido tema para o qual o amicus curiae tem representatividade adequada O ingresso em juízo do amicus curiae 1 2 3 O legislador artigo 138 do CPC deixou claro que o amicus curiae é um personagem que pode encarnarse sobre uma pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada O que é importante é que tal ente tenha representatividade adequada de pessoas classes categorias ou grupos organizados ou não determináveis ou não insertos na sociedade e que possam ser afetados pela matéria ou pelo tema ou até mesmo pela dimensão social da lide debatida em juízo e que a partir desta representatividade adequada possa colaborar com o juízo no sentido de municiálo com informações de fato e de direito que sejam relevantes à sua cognição O amicus curiae tanto pode ingressar em lide pendente de forma espontânea ou provocada a requerimento da parte ou de ofício o que só demonstra o seu papel de colaborador com o juízo Segundo o artigo 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação Uma vez admitida a sua intervenção caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae Tais poderes encontram limites legais no próprio artigo 138 do CPC que deixa claro que a referida intervenção não implica alteração da competência tampouco permite a interposição de recursos ressalvados os embargos de declaração e o recurso contra a decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas A previsão da intervenção de terceiro pelo amicus curiae no Código de Processo Civil aprimorando esta forma de intervenção que já havia sido experimentada em diplomas legislativos esparsos artigo 7º 2º da Lei 98681999 artigo 14 7º da Lei 102592001 artigo 3º 2º da Lei 114172006 mostra o avanço do direito processual civil brasileiro e em especial no sentido de reconhecer a importância do dever de colaboração e do contraditório na formação de uma decisão justa e adequada ao direito objeto do litígio especialmente considerando as diversas e complexas situações jurídicas da nossa sociedade plural e heterogênea que são resolvidas pelo Poder Judiciário A intervenção litisconsorcial pode se dar com ou sem ampliação do objeto pedido devendo este último caso respeitar as regras de aditamento e alteração do pedido sob pena de ferir o princípio do juiz natural Não será permitida a denunciação da lide por exemplo quando o juízo para conhecer da denunciação da lide for incompetente absolutamente para tal mister Basta pensar no direito de regresso decorrente de prejuízos suportados pelo réu em ação trabalhista que só poderão ser objeto de regresso indenização em lide processada de forma autônoma na justiça comum Evicção é o nome dado ao fenômeno em que determinada pessoa perde evicto a coisa ou direito real para outrem evencente em virtude de decisão judicial de mérito transitada em julgado Em razão desse reconhecimento judicial o evencente tem o direito de evencer a coisa que não se encontrava sob sua posse ou domínio Exemplificando Marcelo adquirente compra imóvel de Eduardo alienante Tempos depois Marcelo é demandado por Cássio que reclama a propriedade da coisa ação reivindicatória Caso 4 5 6 7 8 Marcelo venha a perder a coisa para Cássio nesta ação por decisão judicial transitada em julgado podemos dizer que Cássio é o evencente e Marcelo é o evicto Art 129 Se o denunciante for vencido na ação principal o juiz passará ao julgamento da denunciação da lide Parágrafo único Se o denunciante for vencedor a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado É neste sentido a redação dos artigos 133 1º e 134 4º do CPC Observese que nas lides ambientais o requisito material para a desconsideração da personalidade jurídica são bem mais simples do que nas lides de consumo Por se tratar de incidente que pretende aumentar a sujeição patrimonial para futura expropriação judicial a tendência é que seja manejado pelo exequente ou àquele que venha a ser o futuro exequente no cumprimento de sentença Insuperável expressão que intitula a melhor monografia brasileira sobre o tema de BUENO Cassio Scarpinella Amicus curiae no processo civil brasileiro um terceiro enigmático 2ª ed São Paulo Saraiva 2008 1 11 Capítulo 05 DO JUIZ E DOS AUXILIARES DE JUSTIÇA DOS PODERES DOS DEVERES E DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ Origem alcance e limites dos poderes e deveres do juiz Entre os artigos 139 e 143 estão listados uma série de poderes deveres e responsabilidade do magistrado na condução do processo Seria pueril demais simplesmente listar um a um os preceitos contidos nestes dispositivos e sobre os mesmos tecer um comentário quase redundante ao que está descrito no dispositivo sobre o fim ao qual cada um se destina Entendemos que antes de adentrar nos ditames dos referidos dispositivos é preciso voltar um pouco e tentar compreender o que são estes poderes e deveres do magistrado com a correlata responsabilidade na condução do processo Os poderes e deveres do juiz estão intimamente ligados a dois fenômenos que se explicam a o poder jurídico é uma situação jurídica subjetiva fruto ou efeito de um fato jurídico que não traz um benefício para quem o exerce mas sim para aquele que a ele se sujeita b o Brasil é um Estado Democrático de Direito cujo poder soberano pertence ao povo por expressa dicção do artigo 1º da CF1988 O poder jurídico constitui uma situação jurídica subjetiva que nasce como todas as outras dos efeitos dos fatos jurídicos numa complexa dinâmica e sucessiva formação de posições jurídicas ativas e passivas envolvendo pessoas e bens decorrentes da incidência de fatos da vida às normas abstratas As relações jurídicas que nascem e morrem decorrentes dos fatos jurídicos não são estáticas e tampouco são estruturadas num modelo simples onde se identifique apenas um sujeito ativo e um sujeito passivo É claro que se pode identificar um núcleo predominante vg um credor e um devedor numa relação jurídica de crédito e débito mas a isso definitivamente não se resume Esse mesmo credor por exemplo não apenas tem um direito subjetivo de receber o seu crédito mas uma correspondente situação passiva de receber o seu crédito nos limites que ele possui O devedor além da obrigação de pagar tem um direito de se livrar da obrigação com o pagamento Nesse diapasão identificadas as situações jurídicas subjetivas como um complexo de posições jurídicas ativas ou passivas atribuíveis às pessoas decorrentes dos efeitos dos fatos jurídicos temse o poder jurídico como sendo uma dessas situações jurídicas subjetivas nascidas dos efeitos dos atos jurídicos assim como também o são os ônus o direito potestativo os deveres a sujeição o estado jurídico de uma pessoa etc1 Assim o poder jurídico e o direito potestativo se aninham e por isso mesmo muitos os confundem no tronco comum das situações jurídicas de potestade Esse poder de afetar a esfera jurídica alheia é comum entre essas duas situações jurídicas ativas que frisese estruturamse na noção de poder atribuído a um titular e sujeição àquele sobre o qual é exercido o poder Contudo há uma diferença substancial e funcional entre o poder jurídico e o direito potestativo na medida em que este último é exercido em prol e em benefício do seu titular ou seja o que motiva o fim a que se destina o direito potestativo é que ao exercêlo o seu titular espera obter uma nova situação jurídica por ele almejada ou seja existe e exercitase o direito potestativo em benefício do seu titular Por outro lado o poder jurídico tem na sua raiz uma potestade mas ao contrário do anterior ele é exercitado em função e em benefício daquele que a ele se sujeita Isso mesmo o poder jurídico só pode ser praticado ou realizado para atender a um interesse jurídico do sujeito que se sujeita ao referido poder numa umbilical e maravilhosa relação entre a ontologia e a finalidade ser e dever ser Isso quer dizer que o que legitima o poder jurídico não é a vontade ou o interesse do titular do poder mas sim o interesse jurídico daquele que se sujeita ao referido poder São exemplos de poderes jurídicos o pátrio poder exercido pelos pais em relação aos seus filhos e numa percepção ainda mais lata o poder delegado pelo povo ao Estado para que este o exerça em função e em benefício do interesse daquele que a ele se submete o próprio povo Eis o segundo fenômeno que está por detrás dos poderes deveres e responsabilidade do juiz O povo é titular do poder estatal o Estado existe pelo povo e para o povo e realiza as suas funções para o qual ele existe ou seja exerce o poder popular mediante as atividades jurisdicionais legislativas e executivas Pelo menos no plano abstrato e utópico já que há muito existe uma crise da democracia representativa no nosso país todos aqueles que exercem o poder estatal Executivo Legislativo e Judiciário o fazem na condição de mandatários do povo seja porque foram diretamente por ele eleitos seja porque ingressaram em cargos ou carreiras criados por lei e preenchidos de acordo com os ditames da lei esta criada pelos representantes do povo O poder que emana do povo é que nutre o Estado Judiciário Legislativo e Executivo e tendo em conta que o processo é o método estatal de sua atuação processo legislativo administrativo e jurisdicional é necessário que absolutamente todos todos os atos do Estado legislador juiz e administrador sejam pautados em um modelo democrático e transparente de sua atuação Este poder jurídico exercido pelo Estado juiz legislador e administrador não é como visto acima um direito potestativo mas um poder jurídico que a ele foi delegado pelo povo num processo democrático e que deve ser exercido em função dos interesses do próprio povo que a tal poder se sujeita Eis a chave para compreensão da atuação do magistrado no processo É ele o Estado pois um dos mandatários da soberania popular portanto que titulariza o poder jurídico que o povo lhe conferiu e que será exercido em função e para o interesse jurídico do mesmo povo O povo é o titular originário deste poder jurídico e ao mesmo tempo o súdito que a ele se sujeita Tal poder jurídico exercido pelo Estado pelos seus agentes e por intermédio do processo é vinculado à proteção do interesse jurídico daquele que a ele se sujeita que no fundo no fundo é o titular originário deste poder Disso se conclui primeiro que os poderes jurídicos do juiz não estarão jamais dissociados dos deveres jurídicos que a ele correspondam pois tal poder existe e é exercido em prol de um interesse 12 121 jurídico daquele que a ele se sujeita Portanto inato ao exercício deste poder é o dever funcional de atender ao fim a que se destina tal como demonstrado na equação anterior Outrossim seria pueril demais admitir que um poder soberano artigo 1º parágrafo único da CF1988 outorgado democraticamente ao Estado nas diversas atribuições que assume possa resumirse a uma lista enumerativa de um artigo tal como se fosse uma lista de compras de supermercado Óbvio que não ali nos artigos 139 e 140 do CPC estão poderes e deveres exemplificativos do poder jurídico descrito no artigo 1º da CF1988 Ora o norte interpretativo para saber o alcance e os limites dos poderes e deveres do juiz é descrito pelo texto constitucional que exige e impõe o respeito à democracia popular que no processo jurisdicional se concretiza pelo absoluto e irrestrito dever de obediência ao devido processo legal Este que por sua vez deve ser densificado em cada processo ou melhor em cada situação jurídica processual pelo respeito ao contraditório à isonomia inclusive pela imparcialidade à duração razoável ao dever de boafé e colaboração de todos os sujeitos à instrumentalidade à fundamentação dos atos de poder etc É daí que se extraem os poderes e deveres do juiz na condução do processo O rol do artigo 139 do CPC O rol enumerativo O rol do artigo 139 atua como um lembrete meramente enumerativo do poderdever de dirigir conduzir atuar realizar o processo segundo os ditames da democracia popular É o juiz o Estado atuando em nome do povo e para o povo numa democracia e o processo jurisdicional é justamente o método estatal de exercício desse papel Ao contrário do que pode sugerir a expressão incumbência contida no caput do artigo 139 é muito mais do que isso É uma razão de ser um mantra uma forma de ser e agir que não se dissocia do juiz como personagem estatal Também é tímido o dispositivo ao dizer que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código porque este Código recordese no seu artigo 1º determina que o processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil Este é o alcance e limite dos poderes e deveres jurídicos do juiz Mas como o juiz é humano que tem sentimentos ansiedades fraquezas virtudes cultura experiências e portanto um juiz não é igual ao outro tampouco julga ou pensa igual a outro juiz não é demais que o legislador tenha se ocupado de estabelecer um rol direcionador daquilo que se espera em um magistrado no processo apontando didaticamente os seus poderes e deveres bem como as suas responsabilidades e no capítulo seguinte no artigo seguinte as situações que subjetiva e objetivamente configuram uma mácula a sua imparcialidade na condução do processo Quando estudamos o poder jurisdicional vimos o que é necessário para alguém se titularizar na condição de magistrado e quais as garantias que lhes são atribuídas para ocupar o cargo tudo previsto na Constituição Federal como forma de se proteger justamente a democracia no e por intermédio do 122 processo jurisdicional Os incisos do artigo 139 O inciso I do artigo 139 determina que incumbe ao juiz assegurar às partes igualdade de tratamento Tratase de regra que reflete os ditames do artigo 7º do próprio CPC é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais aos meios de defesa aos ônus aos deveres e à aplicação de sanções processuais competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório bem como o artigo 5º caput da CF1988 A isonomia do magistrado não se vê afetada pelo seu ativismo na busca da tutela jurisdicional justa e adequada mormente quando também atua no sentido de promover a isonomia real mediante por exemplo a dilatação dos prazos a inverter a ordem processual da produção de provas produzir provas de ofício etc Enfim deve o magistrado tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais de acordo com os limites regentes do devido processo legal no CPC O inciso II do artigo 139 prescreve que incumbe ao juiz velar pela duração razoável do processo Reitera aqui o que já foi dito nos artigos 4º e 6º do CPC normas fundamentais e também no que prescreve o artigo 5º LXXVIII da CF1988 Velar é mais do que cuidar e duração razoável do processo é mais do que rápida solução do litígio como dizia o revogado artigo 125 I do CPC de 1973 A duração razoável do processo aí incluída a atividade satisfativa é um imperativo constitucional direito fundamental que constitui um dos núcleos duros da cláusula do devido processo legal Têmse como exemplos deste comportamento os artigos 367 e 461 entre tantos outros casos que promovem o dever contido neste inciso O inciso III prescreve que incumbe ao juiz prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias O dispositivo fala em prevenir e reprimir o contempt of court mas ao tratar de forma específica sobre o tema no artigo 77 o legislador foi tímido e cauteloso ao fixar apenas duas condutas artigo 77 IV e VI como ensejadoras de sanção de multa pelo desprezo à corte ainda que tenha dito que na primeira delas devese ter a prévia advertência do juízo e que a multa possa ser aplicada sem prejuízo de outras sanções processuais civis e penais Faltou dizer naquele dispositivo quais seriam estas outras sanções penais civis e processuais além das que foram listadas para os dois incisos Enquanto o artigo 77 trata de contempt of court praticado por qualquer sujeito do processo na linha dos artigos 4º e 6º do CPC o artigo 80 trata exclusivamente da litigância de máfé que se refere apenas às partes e intervenientes artigo 79 e de forma absolutamente incompreensível determina que a multa pela litigância de máfé destinase à parte e não ao Estado artigo 96 Ora o legislador deveria ter tratado a litigância de máfé sob a perspectiva do contempt of court e qualquer ato ímprobo indecoroso que ferisse a boafé objetiva deveria ser penalizado com multa pesadíssima porque o ofendido é sempre em primeiro lugar a própria justiça Enfim o artigo 139 III parece deslocado da realidade do próprio CPC em especial nos capítulos que trataram do tema Veja por exemplo o artigo 774 parágrafo único e o artigo 777 que tratam do contempt of court no âmbito da tutela executiva de onde se colhe um triste tratamento dado a um tema tão sério Por que a multa pelo desprezo à corte destinase ao exequente O inciso IV menciona que incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária O dispositivo trata de um poder geral de execução do magistrado permitindo que em qualquer tutela executiva processo de execução ou cumprimento de sentença possa usar da atipicidade de meios combinando técnicas processuais executivas atípicas e as aplicando em cada caso concreto com vistas à obtenção mais célere e pronta da tutela jurisdicional satisfativa O dispositivo traz um enorme poder ao magistrado porque não se limita a reproduzir a regra da atipicidade de meios e procedimentos executivos nas obrigações específicas que já estava consagrada no nosso ordenamento no artigo 461 5º do CPC revogado Na verdade permite expressamente que este poder geral de execução seja aplicado em qualquer tipo de execução e faz questão de dizer que se aplica inclusive nos casos de obrigação para pagamento de quantia Ao que nos parece o dispositivo não substitui nem exclui o itinerário executivo típico das expropriações judiciais mas acrescenta a possibilidade de nele serem impostos pelo juiz atos executivos coercitivos eou sub rogatórios para satisfação mais rápida do litígio Assim é possível por exemplo que determinada empresa devedora de quantia apresente em juízo não apenas bens sujeitos à expropriação mas também as parcelas de contratos que tem a receber ou que proíba de tomar novos empréstimos tudo com vistas à satisfação do crédito exequendo No inciso V estabelece o legislador ser incumbência do juiz promover a qualquer tempo a autocomposição preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais Este dispositivo sacramenta a previsão do artigo 3º 3º que expressamente preleciona que a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Isso significa que não apenas naqueles momentos tipicamente previstos no procedimento comum artigo 334 audiência de conciliação ou de mediação devem ser estimuladas ou tentadas outras formas de solução do conflito como a conciliação ou a mediação A possibilidade de obter uma solução mais célere e com paz social deve ser o norte do magistrado que deve estar atento a qualquer chance de pacificar o conflito mediante as técnicas de conciliação ou de mediação No inciso VI está a previsão de que incumbe ao juiz dilatar os prazos processuais que somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito Aqui não se trata apenas de buscar o caminho processual que seja mais adequado e se possível mais simples e curto à tutela do direito senão porque a dilatação e a ordem dos meios de prova estão diretamente relacionadas com a busca da igualdade processual e paridade de armas ou seja deve ser o jus vigilante no sentido de permitir que o contraditório seja efetivado de modo real ampliando prazos quando necessário e flexibilizando o procedimento para este fim Tratase de buscar efetivar o contraditório de modo pleno com a realização da isonomia real No inciso VII consta a incumbência do juiz em exercer sempre que necessário for o police power como diz a doutrina norteamericana Tratase de exercício do poder de polícia para proteger a justiça a ordem a obediência dos ritos e procedimentos Se necessário como forma de exercer o poder de polícia deve requisitar força policial além da segurança interna dos fóruns e tribunais Este poder que antes era previsto apenas na manutenção da ordem nas audiências passa a ser reconhecido como um poder de polícia de manutenção da ordem do respeito e obediência à justiça No inciso VIII o legislador menciona ser incumbência do juiz determinar a qualquer tempo o comparecimento pessoal das partes para inquirilas sobre os fatos da causa hipótese em que não incidirá a pena de confesso Aqui o legislador deixou explícita a sua intenção de que o interrogatório das partes pode e deve ser um aliado importante na oralidade e na formação da convicção do magistrado Olhando nos olhos das partes inquirindoas sobre fatos da causa o magistrado poderá desvendar situações dúvidas que se escondem nos escritos nas petições mas ficam à mostra no rosto das partes É uma oportunidade de fazer com que daí se alcance inclusive a conciliação Percebase que o ativismo judicial e a atuação de ofício do magistrado em relação à prova já estão previstos como poder do juiz no artigo 370 do CPC mas aqui o legislador foi cirúrgico mostrando a importância da oralidade do magistrado em relação às partes por intermédio do interrogatório das mesmas Frisese que nada impede que isso seja feito pelo relator da causa no âmbito dos tribunais ou seja nada impede que este poderdever do magistrado seja exercido em segundo grau de jurisdição No inciso IX diz o legislador que incumbe ao juiz determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais Neste dispositivo o legislador deixa claro que o juiz deve mirarse sempre na obtenção da tutela jurisdicional seja de ordem cognitiva ou satisfativa As tradicionais barreiras dos pressupostos processuais e condições da ação não devem ter mais importância do que o fim a que se destina o processo de forma que em respeito ao objeto do processo bem como para evitar desperdício de tempo e dinheiro o magistrado simplesmente não pode extinguir o feito sem tentar antes sanar os referidos vícios processuais dos pressupostos processuais e condições da ação Aliás é o que determina inclusive o artigo 488 ao dizer que desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485 É muito importante que o legislador não tenha colocado a instrumentalidade do processo como um programa meramente abstrato e utópico ou seja disse expressamente o legislador mais de uma vez que não deve o magistrado extinguir o feito sem julgamento de mérito sem antes tentar sanar o vício processual No inciso X o legislador determina que quando o juiz se deparar com diversas demandas individuais repetitivas deve oficiar o Ministério Público a Defensoria Pública e na medida do possível outros legitimados a que se referem o art 5º da Lei nº 7347 de 24 de julho de 1985 e o art 82 da Lei nº 8078 de 11 de setembro de 1990 para se for o caso promover a propositura da ação coletiva respectiva A medida tem por finalidade otimizar a justiça evitando desperdício de atividade jurisdicional e risco de decisões contraditórias 2 3 LACUNA E OBSCURIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO E O DEVER DE JULGAR Nem sempre o legislador conseguirá traduzir em moldura abstrata todas as situações da vida ou seja as normas abstratas não são molduras prontas e perfeitas que servirão para todos os tipos de fatos jurídicos da vida ensejadores de tutela Enfim seria verdadeira utopia imaginar um legislador perfeito que antevisse em moldura abstrata a tutela de bens e direitos O ordenamento jurídico certamente conterá lacunas que deverão ser colmatadas pelo magistrado conterá obscuridades e propositadamente deixará contidas na norma abstrata certas expressões que admitem uma interpretação móvel e adequada para cada caso concreto Por fim a interpretação judicial é inerente à sua função de julgar Quando o juiz interpreta ele se coloca entre o fato e a norma abstrata no sentido de compreender traduzir decifrar o fenômeno de incidência revelando a norma concreta produto da incidência Assim ante a existência de lacuna obscuridade e aparente antinomia no ordenamento jurídico o magistrado deve assim mesmo julgar a lide valendose dos princípios como norma jurídica aplicável ou encontrando uma interpretação adequada razoável e proporcional do ordenamento no sentido de colmatar a referida lacuna Apenas quando a lei permitir deve o juiz julgar com base na equidade ou seja usar o seu senso de justiça e igualdade como método de julgamento É o que permite por exemplo a fixação de honorários na hipótese do artigo 85 8º do CPC O DEVER DE DECIDIR NOS LIMITES DA LIDE O artigo 141 determina que juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes sendolhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte Neste dispositivo saltam aos olhos duas regras fundamentais do direito processual civil a primeira de que a imparcialidade se vê presente e respeitada pela inércia do magistrado em tomar conhecimento de questões que não foram trazidas ao debate e que dependem de iniciativa da parte para leválas em juízo Sobre estas questões não pode o juiz trazer à sua cognição de ofício porque são regidas por regras patrimoniais disponíveis e a lei não autoriza que as conheça de ofício A isenção do magistrado a sua imparcialidade se vê abalada quando extrapola em arvorarse sobre questões que não deveria ele de ofício conhecer A segunda regra diz respeito à violação do contraditório e do devido processo na medida em que não pode o magistrado se pronunciar nos limites da lide tal como foi proposto pelas partes pois é exatamente o que foi proposto pelas partes que constitui o objeto de debate sobre o qual houve discussão produziramse provas exerceuse o contraditório etc Assim não é permitido jamais introduzir no processo matéria ou questão de fato ou de direito que não se submeteu ao devido contraditório Não por acaso determina o artigo 10 ao dizer que o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Isso mostra clara a intenção do legislador de não admitir ou tolerar que o processo seja uma caixa de surpresa ou seja não é permitido o magistrado julgar sem que a matéria a ser julgada seja fruto do 4 contraditório das partes ainda que possa ser apreciada de ofício Este dispositivo combinado com o artigo 10 citado acima permite que se faça uma compreensão muito clara do fenômeno iura novit curia que tem sido usado para justificar a possibilidade de o magistrado a quem não desconhece o direito poder julgar com base em fundamento jurídico diverso daquele que foi trazido pelas partes De fato nada impede que ante o fato trazido pelas partes o magistrado o adéque à fattispecie adequada que teria sido incorretamente apontada pelas partes ou que nem sequer teria sido trazida A questão porém não é saber se pode o juiz ao proferir o julgamento valerse de fattispecie diversa do que aquela que foi indicada ou trazida pelas partes para aquele fato que foi debatido em juízo Não se duvida que o iura novit curia permita isso Todavia o que não se admite nem mesmo para questões de ordem pública trazidas pelo juiz de ofício é a violação do contraditório sobre o objeto de julgamento ou seja é possível que o juiz pratique o correto enquadramento do fato narrado e debatido pelas partes desde que sobre este enquadramento tenha havido oportunidade de pleno contraditório O que quer dizer que não é possível ao magistrado ao proferir sentença trazer o fundamento jurídico que lhe pareça adequado para o fato debatido em juízo sem que isso tenha sido objeto de contraditório prévio Por exemplo imagine a situação de as partes discutirem a incidência da responsabilidade civil com amplo debate sobre a culpa e na sentença o magistrado julgar a mesma lide com base na responsabilidade objetiva sob o fundamento não antes discutido de que seria lide sujeita ao CDC Ou por exemplo acolher a ação rescisória por fundamento diverso e não debatido em juízo daquele que foi motivo do pedido de rescisão Ou ainda condenar sujeito em improbidade usando o mesmo fato debatido em juízo mas encaixandoo em hipótese legal que não foi objeto de discussão Ora nestas hipóteses é permitido o iura novit curia mas o que não se aceita é a surpresa inimiga do contraditório e do devido processo legal PROCESSO SIMULADO E LITIGÂNCIA DE MÁFÉ O processo é um método estatal de pacificação de conflitos portanto um instrumento de natureza pública ofertado aos cidadãos para que os conflitos de interesses possam ser solucionados dando razão a quem possui por intermédio de uma decisão imperativa com aptidão para se eternizar no tempo em prol da segurança jurídica Acontece que numa sociedade tanto existem pessoas de bom como de mau caráter e neste último caso que têm a ousadia de usar o processo este método estatal como instrumento de simulação ou fraude para obter vantagens igualmente ilícitas Assim por exemplo imagine aquele terceiro que em conluio com o exequente ajuíza a ação de embargos de terceiro para livrar o bem penhorado valendose de um contrato de transmissão da propriedade do bem com data retroativa e que tenha sido forjado apenas para desfalcar o patrimônio do devedor Nestas hipóteses há o que se pode denominar de processo patológico no qual se evidenciam a simulação e a fraude como vícios praticados pelas partes para obter um resultado pelo processo que os beneficie eou prejudique terceiros 5 6 61 Em tais situações à primeira vista emerge a gravidade do ato de desprezo à corte praticado pelos litigantes que não só pode como deve ser conhecido e verificado de ofício pelo magistrado Segundo o artigo 142 convencendose pelas circunstâncias de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes aplicando de ofício as penalidades da litigância de máfé Neste caso a litigância de má fé deveria ter o mesmo regime do contempt of court e a multa processual imposta deveria ser destinada aos cofres públicos A sentença neste caso será sem julgamento do mérito pelo fundamento descrito no artigo 142 e ainda deve ser oficiado o Ministério Público para que tome as medidas judiciais penais eventualmente cabíveis em razão dos ilícitos cometidos RESPONSABILIDADE CIVIL DO JUIZ A responsabilidade civil pressupõe no mínimo o dano ou ato ilícito quando se trata de responsabilidade objetiva Todavia pode o legislador exigir além desses pressupostos que seja acrescido o elemento culpa negligência imperícia e imprudência do agente causador ou até mesmo o seu dolo Em relação ao magistrado o legislador processual foi claro que o juiz só responde civilmente de forma regressiva pelos prejuízos causados às partes quando a no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude b recusar omitir ou retardar sem justo motivo providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte sendo que neste último caso só serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de dez dias É assente na jurisprudência que os magistrados enquadramse na espécie agente público investidos para o exercício de atribuições constitucionais sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções com prerrogativas próprias e legislação especifica de forma que a eventual ação de responsabilidade civil deve ser manejada primeiro contra o ente estatal que é o ente responsável pelos supostos danos causados pela autoridade judicial no exercício de sua função que posteriormente poderá de forma regressiva manejar o ressarcimento contra o juiz nas hipóteses de dolo e culpa STF RE 228977SP julgado em 05032002 DJ de 12042002 A IMPARCIALIDADE DO JUIZ E DEMAIS SUJEITOS IMPARCIAIS Aspectos gerais É muitíssimo comum nos manuais de direito processual tendo em vista o princípio da isonomia e o princípio da impessoalidade dos atos dos poderes públicos a divisão clássica dos sujeitos e atores da relação jurídica processual em parciais interessados e imparciais desinteressados Os primeiros seriam aqueles que perseguem algum interesse direto ou não na demanda que será resolvida enquanto os segundos seriam aqueles que não guardam nenhum interesse nem direto nem indireto posto que indiferentes à solução posta ao caso levado ao Poder Judiciário Por certo que os juízes e os auxiliares da justiça devem figurar no segundo grupo para que os cânones da isonomia processual artigo 5º caput da CF1988 e da impessoalidade do agente público artigo 37 caput da CF1988 Estado Democrático de Direito sejam respeitados Justamente para impedir que sujeitos pessoas que deveriam ser imparciais sejam parciais na função pública que exercem e assim comprometam a justa solução dos conflitos é que o sistema jurídico seja sob o aspecto principiológico seja sob o aspecto principiológico seja o dogmático tem verdadeira repugnância e aversão às potenciais e concretas situações em que o exercício da função pública possa ser ou seja desvirtuado para indevidamente atender a interesses particulares O estreito liame quase simbiótico entre o princípio da imparcialidade e o Estado Democrático de Direito foi assim determinado pelo mestre uruguaio Eduardo Couture A idoneidade dos órgãos pressupõe a idoneidade dos agentes que desempenham ou que atuam no órgão Essa idoneidade exige antes de tudo a imparcialidade O juiz designado ex post facto o juiz impedido e o juiz suspeito não são juízes idôneos Uma garantia mínima de jurisdição consiste em poder afastar mediante recusa o juiz inidôneo Os cidadãos não têm um direito ao conhecimento prévio do juiz mas têm um direito adquirido à independência à autoridade e responsabilidade do juiz2 Afluente direto do princípio da legalidade o princípio da impessoalidade estabelece que o agente público deve na prática de seus atos obedecer ao fim estabelecido pela lei como tal Sendo assim é também reflexo do princípio da finalidade uma vez que o seu intento é manter a função pública exercida pelo agente público seja ele juiz perito administrador político etc observante dos interesses da coletividade na medida em que se lhe impõe no exercício da função pública o atendimento da finalidade legal e não pessoal de cada ato que visa praticar Nesse sentido podese dizer que o princípio da impessoalidade deve ser analisado especialmente sob o prisma da finalidade a ser alcançada pelo ato praticado na medida em que pretende coibir a utilização das prerrogativas conferidas ao agente público em benefício particular Assim é totalmente injusto ilegítimo repugnante antidemocrático e nulo o ato administrativo legislativo ou judiciário praticado pelo agente público que no exercício da função pública em prol da sociedade se valha dos poderes que lhe foram conferidos para satisfazer interesses próprios ou de pessoas determinadas uma vez que assim procedendo acaba por lesar seja direta ou indiretamente todo o restante da coletividade Justamente por isso em todos os níveis e poderes existem regras gerais e específicas que cuidam de impedir eou reprimir casos e situações em que os agentes públicos não cumpram o princípio da impessoalidade e da imparcialidade Assim diversos são os instrumentos oferecidos pelo sistema jurídico para atacar tal problema Apenas a título exemplificativo encontramse no direito penal os crimes contra a Administração Pública no âmbito cível as ações de improbidade administrativa a ação rescisória quando a sentença de mérito transitada em julgado tenha sido dada por juiz impedido no âmbito administrativo as penas disciplinares com perda do cargo ou função pública desde que precedidas do processo administrativo etc Na seara jurisdicional os remédios existentes para atacar situações jurídicas em que agentes públicos sujeitos imparciais desbordem da impessoalidade e da imparcialidade no uso de sua função pública e pratiquem atos em seu benefício ou de terceiros assim ofendendo a isonomia podem ser divididos em antes e depois da formação do trânsito em julgado Aqui o remédio é a ação rescisória ali a impugnação de impedimento ou suspeição defesa de impedimento ou suspeição Como se observou diferentes são os modos e mecanismos de o sistema controlar os atos praticados pelos agentes públicos tendo em mira os princípios da impessoalidade e da isonomia Reservandonos à seara jurisdicional civil esse controle da parcialidade do sujeito desinteressado do juiz e dos auxiliares da justiça é feito por intermédio de ação ou de exceção antes ou depois do trânsito em julgado com procedimento diverso de acordo com o vício da imparcialidade e tendo em vista a pessoa que o pratica se juiz ou seus auxiliares Se a relação jurídica processual já teve fim restará a via da ação rescisória podendose citar as hipóteses do artigo 966 II e VI do CPC Se a relação jurídica processual estiver em curso independentemente do grau jurisdicional em que se encontre o processo o caminho adequado será a defesa da imparcialidade Por isso o legislador fixa nos artigos 144 e 145 um rol de situações jurídicas que configuram mácula a imparcialidade do magistrado Imparcialidade esta que se apresenta como um dos pilares do Estado Democrático de Direito e assentase o edifício da dignidade da atividade jurisdicional Os róis são extensos e se bipartem em hipóteses de impedimento e de suspeição do magistrado seja ele de primeiro ou de segundo grau Conquanto fale em juiz obviamente que se aplica a qualquer magistrado Mais que isso no artigo 148 o legislador determina que se apliquem as hipóteses de suspeição e impedimento também aos demais sujeitos imparciais do processo os auxiliares de justiça artigo 1483 A rigor estas situações devem ser evitadas ou seja a intenção do legislador é que o juiz suspeito ou impedido simplesmente não atue no processo evitando desperdício de atividade jurisdicional e mais ainda que o resultado proferido possa estar maculado pela pecha de que foi proferido por um juiz que não era isento para julgar Nesse diapasão soanos como um absurdo a distinção entre os casos de impedimento e de suspeição ou seja não nos parece lógico que possa ser graduado o vício de suspeição ou de impedimento tratando este de forma mais rígida do que aquele afinal de contas se não for identificado o vício de suspeição ou impedimento apenas este último enseja a propositura da ação rescisória deixando claro o legislador que este é pior que aquele4 Em nosso sentir não há ou não deveria haver gradação da parcialidade do juízo ou seja se o juiz não é isento pouco importa se o vício é objetivo ou subjetivo se é caso que o legislador taxa como de impedimento ou de suspeição O que importa frisese é a falta de isenção ferimento da imparcialidade que é sempre grave o suficiente para justificar a revisão de qualquer julgado Assim discordamos frontalmente da opção do legislador ter tratado o impedimento como vício mais grave do que o de suspeição a partir da leitura do artigo 966 II do CPC Se com o processo em curso ambos têm um tratamento parelho isso não é o que se dá depois que o processo está findo o que frisese é um absurdo Ora aceitar que a coisa julgada material possa sanar o vício de suspeição e não o de impedimento é absolutamente inaceitável quando se exige como algo intrínseco à atividade jurisdicional a imparcialidade do juízo 62 Quando se leem o rol do artigo 144 e o rol do artigo 145 percebese que existe uma diferença entre um e outro no sentido de que no artigo 144 as hipóteses ali descritas são objetivas dispensando qualquer análise subjetiva ou seja são presumidas objetivamente pelo legislador como sendo ocasionadoras de impedimento do juiz Na verdade uma sentença proferida por um juiz impedido ou suspeito não significa que é injusta ou incorreta ou que tenha efetivamente sido parcial É possível realmente que um juiz inimigo mortal de uma das partes artigo 145 I profira uma sentença escorreita e absolutamente justa Mas não basta isso Para não deixar qualquer margem de dúvida o legislador simplesmente toma como suspeito ou impedido subjetiva ou objetivamente falando e portanto parcial e sem isenção o juiz que incorre nas hipóteses dos artigos 144 e 145 do CPC5 Como se disse acima o que é inaceitável é que o legislador tenha tratado a parcialidade da suspeição como mais branda do que a do impedimento na medida em que só em relação a este é que se justifica a propositura da ação rescisória artigo 966 II As hipóteses de impedimento Como já foi dito as hipóteses de impedimento descritas no artigo 144 são aferidas de forma objetiva e por isso mais fácil é a sua demonstração Assim objetivamente é impedido de atuar o magistrado que incorre em alguma das hipóteses ali descritas O vício causado pelo impedimento é de ordem pública posto que se permite o ajuizamento de ação rescisória com fulcro em qualquer hipótese do artigo 144 Isso quer dizer que a coisa julgada não fica imune ao ataque pelo vício de impedimento Parecenos óbvio que o vício de impedimento deve ser evitado e para tanto é que na primeira oportunidade da parte esta deve oferecer a exceção de impedimento que será de competência originária do tribunal mas por se tratar de vício de nulidade de ordem pública pode ser posteriormente alegada arcando a parte com as custas do retardamento Todos os atos decisórios praticados pelo juiz impedido devem ser anulados aproveitando o que for possível pelo novo julgador Logo quando a defesa dilatória exceção tem uma finalidade repressiva então a decisão que reconhece o impedimento impõe a anulação de todos os atos decisórios e não poderia ser diferente São casos de impedimento do juiz I em que interveio como mandatário da parte oficiou como perito funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha II de que conheceu em outro grau de jurisdição tendo proferido decisão III quando nele estiver postulando como defensor público advogado6 ou membro do Ministério Público seu cônjuge ou companheiro ou qualquer parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive só se verifica quando o defensor público o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz IV quando for parte no processo ele próprio seu cônjuge ou companheiro ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive V quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo VI quando for herdeiro presuntivo donatário ou empregador de qualquer das partes VII em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços VIII em que figure 63 64 como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório IX quando promover ação contra a parte ou seu advogado Para evitar que ardilosamente a parte provoque o impedimento do juiz por exemplo quando a parte que está perdendo o julgamento pretende constituir como advogado o filho de um dos membros julgadores da causa diz o artigo 144 2º que é vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz As hipóteses de suspeição Ao contrário do impedimento a suspeição não enseja vulnerabilidade da coisa julgada e por isso entendese que se não alegada em momento que a parte poderia fazêlo ela preclui Já externamos a nossa posição de que não há distinção ontológica entre as hipóteses de impedimento e suspeição e até é possível que as hipóteses que ensejam a suspeição tenham a marca mais forte da parcialidade do que as hipóteses de impedimento Mas isso não importa a grande verdade é que a distinção por critérios objetivos e subjetivos do impedimento e da suspeição respectivamente levou o legislador a estabelecer um regime jurídico diferenciado de ambos no processo São hipóteses de suspeição do juiz quando for 1 amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados quando 2 receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio 3 quando qualquer das partes for sua credora ou devedora de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes em linha reta até o terceiro grau inclusive 4 interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes Como de fato as hipóteses de suspeição não são de simples demonstração até porque por exemplo alguém pode se considerar inimigo de outra sem que exista esta reciprocidade de tratamento então admite o Código que o juiz possa declararse suspeito por motivo de foro íntimo sem necessidade de declarar suas razões Por outro lado o texto legal é claro ao trazer para a recusatio iudidicis os postulados das nulidades processuais de pas nullité sans grief não há nulidade sem prejuízo venire contra factum proprium vedação do comportamento contraditório nemo turpitudinem suam allegare potest ninguém se beneficiará da sua própria torpeza ou seja será ilegítima a alegação de suspeição quando I houver sido provocada por quem a alega II a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido Procedimento para arguir a recusatio iudicis A parte tem 15 dias para arguir alguma das hipóteses de impedimento ou suspeição O dia do início contase do conhecimento do fato7 pois bem se sabe que existem situações principalmente nos casos de suspeição em que os fatos são feitos às escondidas justamente para que a parte prejudicada deles não conheça Assim no prazo de 15 quinze dias a contar do conhecimento do fato a parte alegará o impedimento ou a suspeição em petição específica dirigida ao juiz do processo na qual indicará o fundamento da recusa podendo instruíla com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas A exceção será oferecida pela parte autor réu litisdenunciado assistente litisconsorcial chamado ao processo Ministério Público quando atua como fiscal da lei que nesse incidente denominase excipiente em petição escrita demonstrando os motivos da recusa do juiz arrolando as hipóteses de suspeição ou impedimento Tratase de incidente personalíssimo porque dirigido contra a pessoa do juiz Ainda que seja contra o magistrado porque a suspeição e o impedimento são características da sua pessoa e não do órgão a petição é dirigida ao próprio juiz que se está recusando devendo estar devidamente fundamentada e instruída com os documentos que sejam pertinentes além de constar do rol de testemunhas caso a prova testemunhal seja exigida pelo excipiente A pessoa do juiz é parte passiva excepto no incidente de impedimento ou suspeição Exatamente por isso não poderia julgála Sendo parte pensamos deverlheia ser exigida a capacidade postulatória porque não presta simplesmente informações mas se defende da acusatio do excipiente Obviamente que este não poderá indeferir a petição do referido incidente porque não poderia ele mesmo julgar a sua parcialidade Todavia quer o Código que seja ao juiz dirigida por economia processual permitindo a oportunidade ao magistrado de assumir a sua parcialidade e remeter o processo para o juiz que não seja suspeito ou impedido Assim caso isso ocorra inegavelmente haverá enorme economia processual Conquanto seja dirigida ao juiz da causa a competência para julgar o incidente processual instaurado por intermédio dessa defesa processual dilatória exceção de suspeição ou impedimento é do tribunal ao qual está hierarquicamente vinculado o juiz apontado como suspeito ou impedido Tratase de competência originária do tribunal mas como foi dito acima a petição é dirigida ao próprio juiz apontado como suspeito ou impedido por duas razões ou ele imediatamente reconhece o fato e remete os autos para o juiz insuspeito ou desimpedido ou ele apresenta na condição de excepto réu da exceção o seu contraditório e em seguida remete para o órgão superior competente Assim diz o artigo 146 1º que se se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal caso contrário determinará a autuação em apartado da petição e no prazo de 15 quinze dias apresentará suas razões acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas se houver ordenando a remessa do incidente ao tribunal Basta apresentar a exceção de suspeição ou impedimento para que o processo fique suspenso até que se decida se será mantida ou prorrogada a suspensão da causa Segundo o legislador uma vez distribuído no Tribunal o incidente o relator deverá declarar os seus efeitos sendo que se o incidente for recebido I sem efeito suspensivo o processo voltará a correr II com efeito suspensivo o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente Somente volta a correr o que estava suspenso e só permanece suspenso o que assim já estava Logo a simples interposição da exceção de suspeição ou de impedimento coloca o magistrado em xeque na condição de excepto e nenhum ato 65 deve ser praticado por ele até que o relator declare se mantém ou se revoga a suspensão Assim enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo a tutela de urgência será requerida ao substituto legal Caso o tribunal verifique que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente o tribunal rejeitálaá Se acolhida a alegação tratandose de impedimento ou de manifesta suspeição o tribunal condenará o juiz8 nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal podendo o juiz recorrer da decisão caso em que deverá fazêlo por intermédio de um advogado com capacidade postulatória Efeitos da decisão que julga o incidente de suspeição ou impedimento Uma vez reconhecida a possibilidade de se arguir a suspeição e o impedimento em qualquer grau de jurisdição dos sujeitos do processo que deveriam ser imparciais juiz e auxiliares de justiça a partir da data da ciência do fato gerador do impedimento ou suspeição o que parece regra lógica do Código de Processo Civil já que é imprevisível o momento em que poderá surgir o motivo do vício de parcialidade resta indagar qual a consequência sobre o processo quando for acolhida e reconhecida a existência do vício impugnado Para que possamos identificar os efeitos do reconhecimento da suspeição ou do impedimento do juiz ou dos auxiliares de justiça é necessário que saibamos identificar qual o objeto desse incidente processual E isso não é tarefa que exija maiores cuidados senão porque o que se pretende com dita impugnação é obter uma declaração do Poder Judiciário de que aquele juiz ou aquele auxiliar do juízo não poderia estar funcionando como sujeito imparcial porque algum motivo daqueles arrolados nos artigos 144 e 145 torna viciada a atuação dessa pessoa no deslinde do processo A finalidade primeira portanto é impedir que essa pessoa sujeito que deveria ser desinteressado possa praticar qualquer ato do processo para o qual estaria legitimado a atuar de forma isenta Enfim tratase de obter uma solução judicial que substitua a pessoa sobre a qual recai a pecha da parcialidade assim reconhecida pelo Poder Judiciário Entretanto é perfeitamente possível que esse reconhecimento da parcialidade só venha a ser feito em momento posterior à atuação do sujeito processual ou seja bem depois de ter praticado e até esgotado suas funções no processo Nesse caso já não se trata de evitar que realize suas funções mas de perquirir se as funções realizadas que estão contaminadas pela pecha da parcialidade causaram ou não prejuízo à justiça e à retidão da decisão Não se discute portanto o defeito ou vício dos atos praticados pelo sujeito imparcial reconhecido como parcial pelo Poder Judiciário mas sim se essa invalidade é por si só suficiente para sancionar de nulidade todos os atos subsequentes ou ainda com outras palavras se a mácula da pessoalidade e da parcialidade que acometeu ditos sujeitos foi capaz de contaminar os atos processuais subsequentes especialmente os decisórios Se não foi o que é difícil de acreditar então isso é ótimo porque o processo permanece íntegro e convalescido do vício Todavia se o processo foi contaminado outra solução não existe senão refazer todos os atos contaminados especialmente corrigindo a fonte de todos os males ou seja refazendo o primeiro ato nulo para que todos os que dele 66 7 71 dependam possam ser praticados dentro das regras do devido processo legal e da isonomia Impedimento e suspeição dos demais sujeitos imparciais do processo A imparcialidade é um requisito não apenas para a atuação do juiz mas de todo e qualquer sujeito imparcial do processo Por isso expressamente o artigo 148 determina que se aplicam os motivos de impedimento e de suspeição I ao membro do Ministério Público II aos auxiliares da justiça III aos demais sujeitos imparciais do processo Se por um lado os motivos dos artigos 144 e 145 se aplicam aos demais sujeitos imparciais do processo o mesmo não se diga em relação ao procedimento pois não sendo o juiz o excepto a competência para processar será do juiz da causa e não do tribunal não havendo que cogitar a necessidade de suspensão do processo salvo em situações excepcionais quando por exemplo o próprio perito que irá realizar o laudo seja excepto por suspeição ou impedimento Assim por petição a parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição de forma fundamentada e devidamente instruída na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos O juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão do processo ouvindo o arguido no prazo de 15 dias e facultando a produção de prova quando necessária Todas as vezes que for arguida no âmbito do tribunal é o regimento interno deste que regulamentará o seu processamento É de se lembrar que o procedimento de suspeição e impedimento de testemunha segue o rito previsto na produção da prova testemunhal artigo 457 1º cc o artigo 148 3º DOS AUXILIARES DE JUSTIÇA Aspectos gerais Para que o processo jurisdicional inicie desenvolvase e termine no tempo é necessário que sejam realizados diversos atos processuais sem os quais seria impossível ser prestada a tutela jurisdicional Tal como uma grande e complexa empresa não sobrevive sem os anônimos funcionários que nela trabalham assim ocorre com os auxiliares da justiça São sujeitos do processo cada um legitimado a uma função específica e são todos eles vinculados ao Estado Judiciário sendo este vínculo ora de caráter permanente ora eventual9 e têm por missão auxiliar a justiça Assim tais sujeitos também representam o Estado no exercício da tutela jurisdicional e por isso seus atos devem ser permeados de impessoalidade tanto que tais pessoas sujeitamse às hipóteses de impedimento e suspeição artigo 148 Além disso por serem representantes também do Estado seus atos submetemse ao regime jurídico dos atos do poder público e revestemse de fé pública A palavra auxílio é até diminuta pelo tamanho da importância e essencialidade desses sujeitos do processo Sem esse auxílio nenhum processo iniciaria desenvolveria ou chegaria ao seu fim O juiz e as partes sem os auxiliares de justiça não conseguiriam prestar e obter respectivamente a tutela jurisdicional Esses sujeitos do processo tão imparciais quanto o juiz deve ser é que dão o recheio a 72 tessitura da realização dos atos estatais no processo reservando ao magistrado o papel de personagem estatal principal de atuar proferindo pronunciamentos que apenas a ele estão reservados Assim são auxiliares da Justiça além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária o escrivão o chefe de secretaria o oficial de justiça o perito o depositário o administrador o intérprete o tradutor o mediador o conciliador judicial o partidor o distribuidor o contabilista e o regulador de avarias Não é demais lembrar que o auxiliar eventual pode ser escolhido pelas partes em típico caso de negócio jurídico processual assumido antes ou depois de iniciado o processo Portanto é perfeitamente típico que num contrato ou até no curso do processo as partes acordem quanto à escolha do perito do administrador ou do depositário caso tais auxiliares sejam necessários lembrando que para a validade desses negócios jurídicos ele precisa ser validado pelo juiz artigo 190 parágrafo único Do Escrivão do Chefe de Secretaria e do Oficial de Justiça Os três auxiliares listados acima fazem parte do quadro permanente da justiça pois atuam em todo e qualquer processo que seja submetido ao Poder Judiciário O Código estabelece para cada um deles a função e as penalidades em razão do descumprimento do papel ao qual se destinam delegando ainda à Lei de Organização judiciária o papel de estabelecer de forma minudente o papel que exercerão nos processos Determina o CPC as seguintes incumbências do escrivão ou do chefe de secretaria I redigir na forma legal os ofícios os mandados as cartas precatórias e os demais atos que pertençam ao seu ofício II efetivar as ordens judiciais realizar citações e intimações bem como praticar todos os demais atos que lhe forem atribuídos pelas normas de organização judiciária III comparecer às audiências ou não podendo fazêlo designar servidor para substituílo IV manter sob sua guarda e responsabilidade os autos não permitindo que saiam do cartório exceto a quando tenham de seguir à conclusão do juiz b com vista a procurador à Defensoria Pública ao Ministério Público ou à Fazenda Pública c quando devam ser remetidos ao contabilista ou ao partidor d quando forem remetidos a outro juízo em razão da modificação da competência V fornecer certidão de qualquer ato ou termo do processo independentemente de despacho observadas as disposições referentes ao segredo de justiça VI praticar de ofício os atos meramente ordinatórios No que se refere a esta última atribuição compete inicialmente ao juiz titular editar o ato a fim de regulamentar quais seriam os atos ordinatórios que poderiam ser praticados Não é demais relembrar que todo auxiliar de justiça se submete às hipóteses de suspeição ou impedimento e portanto se lhes aplica a regra do artigo 148 do CPC Por isso no impedimento do escrivão ou chefe de secretaria o juiz convocará substituto e não o havendo nomeará pessoa idônea para o ato É importante lembrar que o legislador processual estabeleceu como norma fundamental do direito processual civil brasileiro a regra preferencial da ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão e sendo atribuição do escrivão ou chefe da secretaria fazer concluso os autos do processo ao juiz é dele a incumbência de levar à conclusão preferencialmente em ordem cronológica 73 artigo 153 respeitando os ditames do artigo 12 do CPC inclusive com as ressalvas que ali estão contidas Assim o escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer à ordem preferencialmente cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais e a lista de processos recebidos deverá ser disponibilizada de forma permanente para consulta pública À semelhança do que determina o artigo 12 2º prescreve o artigo 153 2º que estão excluídos dessa ordem I os atos urgentes assim reconhecidos pelo juiz no pronunciamento judicial a ser efetivado II as preferências legais Portanto após a elaboração de lista própria respeitarseão a ordem preferencialmente cronológica de recebimento entre os atos urgentes e as preferências legais A parte que se considerar preterida na ordem preferencialmente cronológica poderá reclamar nos próprios autos ao juiz do processo que requisitará informações ao servidor a serem prestadas no prazo de 2 dois dias Constatada a preterição o juiz determinará o imediato cumprimento do ato e a instauração de processo administrativo disciplinar contra o servidor Em relação ao oficial de justiça prescreve o CPC que são suas as incumbências de I fazer pessoalmente citações prisões penhoras arrestos e demais diligências próprias do seu ofício sempre que possível na presença de 2 duas testemunhas certificando no mandado o ocorrido com menção ao lugar ao dia e à hora II executar as ordens do juiz a que estiver subordinado III entregar o mandado em cartório após seu cumprimento IV auxiliar o juiz na manutenção da ordem V efetuar avaliações quando for o caso VI certificar em mandado proposta de autocomposição apresentada por qualquer das partes na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber Destarte uma vez certificada a proposta de autocomposição prevista no item VI acima o juiz ordenará a intimação da parte contrária para se manifestar no prazo de 5 cinco dias sem prejuízo do andamento regular do processo entendendose o silêncio como recusa Esses três auxiliares de justiça o escrivão o chefe de secretaria e o oficial de justiça são responsáveis civil e regressivamente quando I sem justo motivo se recusarem a cumprir no prazo os atos impostos pela lei ou pelo juiz a que estão subordinados II praticarem ato nulo com dolo ou culpa Percebase que ao contrário do juiz tais auxiliares respondem regressivamente por dolo ou culpa enquanto que o juiz por dolo ou fraude Do perito Todas as vezes que o conhecimento de fato relevante para a causa depende de conhecimento técnico ou científico fazse necessária a realização da prova pericial Imagine a hipótese de uma demanda cuja controvérsia seja definir se o desabamento de uma área se deu por falha ou não de construção Em outro caso imagine a discussão sobre a ocorrência de erro médico Tais fatos dependem de expertise de um profissional especializado que poderá fornecer com segurança elementos de convicção sobre a controvérsia Assim o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico Para atuar como perito em um processo é preciso que tal pessoa seja nomeada pelo juiz que identificará o profissional dentre aqueles legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado Tal exigência traz transparência e segurança para os jurisdicionados Para formação do cadastro é preciso que se dê a maior publicidade possível por isso os tribunais devem realizar consulta pública por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação além de consulta direta a universidades a conselhos de classe ao Ministério Público à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados É claro que tais cadastros não ficarão imutáveis e engessados e devem por isso mesmo passar por reciclagem e atualizações Por isso os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro considerando a formação profissional a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados Será organizada lista de peritos na vara ou na secretaria com disponibilização dos documentos exigidos para habilitação à consulta de interessados para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo observadas a capacidade técnica e a área de conhecimento Mas poderia surgir uma indagação E naqueles locais onde não existirem ainda os referidos cadastros Bem embora não seja recomendável o CPC previu que na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia Por se tratarem de auxiliares de justiça ainda que eventuais os peritos devem ser imparciais tal como o juiz Aliás é inegável que sua atuação tem um papel importantíssimo e decisivo para o deslinde da causa já que dificilmente o magistrado irá contrariar a opinião do experto sobre o fato que depende de conhecimento técnico Assim para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição nos termos dos artigos 148 e 467 o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade Obviamente que uma vez nomeado o perito não é obrigado a aceitar o encargo podendo escusar se alegando motivo legítimo ou até de foro íntimo sem a necessidade de explicitar as sua razões A escusa será apresentada no prazo de 15 dias contado da intimação da suspeição ou do impedimento supervenientes sob pena de renúncia ao direito a alegála Mas uma vez que tenha aceitado o encargo deve cumprir o ofício no prazo que lhe designar o juiz empregando toda sua diligência No exercício de sua função o perito é sempre muito importante no deslinde e resultado da causa Uma perícia malfeita direcionada parcial pode ter consequências seriíssimas em relação ao resultado do pleito pois em tese a não ser os assistentes técnicos indicados pelas partes é o perito que possui conhecimento técnico sobre o assunto além de ser de confiança do juízo Assim o perito que por dolo ou culpa prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de dois a cinco anos independentemente das demais sanções previstas em lei devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis 74 75 Do Depositário e do Administrador Os auxiliares de justiça depositário e administrador atuam normalmente quando se está diante de atividades jurisdicionais executivas Como bem se sabe a penhora é ato processual instrumental da execução que se consubstancia na apreensão e depósito dos bens que se sujeitarão à responsabilidade patrimonial Bem se sabe que dependendo do bem penhorado ou da forma de expropriação adotada para satisfazer o crédito exequendo por exemplo a apropriação de frutos e rendimentos do bem penhorado será necessária a nomeação de administrador para exercer tal mister Assim como o perito o depositário e o administrador são auxiliares eventuais porque não fazem parte do quadro permanente dos servidores públicos do Poder Judiciário já que a sua participação no processo depende de circunstâncias de cada causa Assim ao depositário judicial e ao administrador são reservadas a função de guarda e a conservação administração de bens penhorados arrestados sequestrados ou arrecadados não dispondo a lei de outro modo artigo 159 No exercício desta função tais auxiliares receberão remuneração a ser fixada pelo juiz que por sua vez levará em conta a situação dos bens ao tempo do serviço e às dificuldades de sua execução Não se descarta dependendo da complexidade quantitativa ou qualitativa do trabalho que seja necessária a nomeação de um ou mais de um preposto por indicação do referido auxiliar o que sempre deverá ser requerido ao juiz e por ele deferido Em razão da importantíssima função que exerce tanto o depositário quanto o administrador responde pelos prejuízos que por dolo ou culpa causar à parte perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo E mais em se tratando de depositário infiel este responde civilmente pelos prejuízos causados sem prejuízo de sua responsabilidade penal e da imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça lembrando que pela incidência do Pacto de San José da Costa Rica não é cabível a sua prisão civil Do intérprete ou tradutor Não é comum a necessidade de nomeação de um tradutor ou intérprete pois os atos processuais são praticados em vernáculo por expressa exigência constitucional de que o Poder Público adote em todos os seus atos a língua portuguesa Mesmo assim pode ser necessária a participação no processo de um tradutor ou intérprete caso em que deverá o juiz nomeálo Assim isso acontecerá sempre que se fizer necessário para I traduzir documento redigido em língua estrangeira II verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional III realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das partes e testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais ou equivalente quando assim for solicitado Para que alguém possa ser auxiliar do juízo na condição de intérprete ou tradutor é mister que a esteja na livre administração de seus bens b não tenha sido arrolado como testemunha ou atue como perito no processo c não esteja inabilitado para o exercício da profissão por sentença penal condenatória enquanto durarem seus efeitos Registra o CPC que o intérprete ou tradutor oficial ou 76 não é obrigado a desempenhar seu ofício aplicandoselhe o disposto nos artigos 157 e 158 Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais Num país com aproximadamente 200 milhões de habitantes e 100 milhões de processos é absurda a média de um processo para cada duas pessoas Mais do que uma investigação sociológica do problema ou estancar as suas causas é preciso pensar e efetivar os métodos alternativos de solução de conflitos alternative dispute resolution que se apresentam como eficazes eficientes e acima de tudo trazem um caráter pedagógico importante àquele que deles se utilizam Por intermédio da mediação e da conciliação podemse identificar inúmeros benefícios tais como a diminuição da tensão entre os litigantes e a ansiedade para lidar com o problema levado em juízo a redução do custo financeiro a possibilidade de encontrar soluções adequadas para as situações postas em juízo construídas a partir do diálogo das próprias partes envolvidas o sentimento de satisfação a diminuição do tempo do processo a economia processual a liberdade de exposição de propostas permitindo que a parte seja ouvida em concreto a informalidade etc O CPC de 1973 era extremamente tímido em relação aos métodos alternativos de resolução de conflitos prevendo que o juiz deveria sempre promover a conciliação entre as partes artigo 125 II bem como prevendo a hipótese de conciliação na audiência preliminar artigo 331 nas ações de procedimento sumário artigo 275 incisos I e II e em audiência de instrução e julgamento Na verdade a cultura da conciliação desenvolveuse bastante nos procedimentos dos juizados especiais cíveis Lei 90991995 e deveria ser estendida para litígios do procedimento ordinário para os processos que tramitam em segundo grau mas existe uma cultura da litigiosidade tanto dos magistrados quanto dos advogados das partes Mas isso tem mudado e certamente um dos fatores é a insatisfação geral em relação à demora da prestação jurisdicional Um importante marco temporal foi a Resolução 125 de 29 de novembro de 2010 do Conselho Nacional de Justiça Esta Resolução dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário fixando a incumbência de oferecer mecanismos de soluções de controvérsias em especial os chamados meios consensuais como a mediação e a conciliação bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão Tal política foi um decisivo passo inevitável na busca de meios como a conciliação e a mediação destinados à solução dos conflitos seja judicial ou extrajudicialmente Basta uma simples leitura dos dispositivos da referida resolução para se ver que o que neles está descrito foi aproveitado e cumprido pelo CPC de 2015 que reservou inúmeros dispositivos para tratar dos métodos alternativos de soluções de conflitos fixando inclusive como norma fundamental de direito processual civil a regra no artigo 3º que trata justamente do acesso à justiça de que o Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos e que a conciliação a mediação e os outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Igualmente vemos no artigo 139 V ser dever do juiz promover a qualquer tempo a autocomposição preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais O artigo 334 12 determina que a pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte Por tudo isso não foi por acaso portanto que o legislador previu como auxiliar da justiça os mediadores e conciliadores e a eles destinou os artigos 165 a 175 que não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes que poderão ser regulamentadas por lei específica e por outro lado servem no que couber às câmaras privadas de conciliação e mediação E nestes dispositivos o legislador prescreve que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar orientar e estimular a autocomposição Recordese que ditas audiências fazem parte do procedimento comum e são realizadas antes de ser oferecida a contestação artigo 334 justamente para permitir que a solução consensual seja alcançada antes do fogo cruzado entre as partes A composição e a organização desses centros serão definidas pelo respectivo tribunal observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça que tem sido o grande desenvolvedor da política de mediação e conciliação no país como visto alhures Nos 2º e 3º do artigo 165 o legislador define o papel do conciliador e do mediador O primeiro atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes poderá sugerir soluções para o litígio sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem Já o segundo mediador atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes auxiliará os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito de modo que eles possam pelo restabelecimento da comunicação identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos A diferença de um e outro é sensível pois ao conciliador permitese sugerir soluções ao passo que o mediador atua no sentido de permitir o entrosamento e diálogo das partes Temse sugerido este último para as lides de família e aqueloutro para lides patrimoniais O legislador deixa claro que tanto a conciliação quanto a mediação são informadas pelos princípios da independência da imparcialidade da autonomia da vontade da confidencialidade da oralidade da informalidade e da decisão informada A exigência da confidencialidade estendese a todas as informações produzidas no curso do procedimento cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes Em razão desse dever de confidencialidade inerente ao papel que exerce o conciliador e o mediador assim como os membros de suas equipes não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação Atento à variabilidade de técnicas que envolve a mediação e a conciliação o legislador foi sábio ao afirmar que é admitida a aplicação de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição Igualmente merece todos os elogios ao legislador ao reconhecer que se é possível as partes conciliaremse extrajudicialmente porque regidas pela autonomia de sua vontade então no exercício da mediação e da conciliação os interessados estarão livres inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais O legislador deixou claro que as partes podem escolher de comum acordo o conciliador o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação sendo que tais sujeitos poderão ou não estar cadastrados no tribunal artigo 168 Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal observada a respectiva formação O que se espera com o desenvolvimento destas técnicas é que se efetive um cadastro nacional de conciliadores e mediadores e câmaras privadas e um cadastro no tribunal de justiça ou no tribunal regional federal onde se manterão o registro de todos os profissionais com experiência expertise e indicação da área profissional Para que possa ser inscrito e registrado nos referidos cadastros é necessário que os conciliadores e mediadores preencham o requisito da capacitação mínima por meio de curso realizado por entidade credenciada conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça De posse do referido certificado o conciliador ou o mediador poderá então requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Uma vez efetivado o registro que poderá ser precedido de concurso público o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista a ser observada na distribuição alternada e aleatória respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional Destarte do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação tais como o número de processos de que participou o sucesso ou insucesso da atividade a matéria sobre a qual versou a controvérsia bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes Os dados colhidos serão classificados sistematicamente pelo tribunal que os publicará ao menos anualmente para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação da mediação das câmaras privadas de conciliação e de mediação dos conciliadores e dos mediadores Embora não precisasse ser dito foi didático o legislador ao dizer que os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput se advogados estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções Pelo trabalho prestado como auxiliares do juízo desde que não sejam auxiliares de justiça permanentes devidamente concursados o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça Obviamente que nada impede que a mediação e a conciliação possam ser realizadas como trabalho voluntário observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal Como contrapartida de seu credenciamento nos tribunais as Câmaras Privadas deverão prestar gratuitamente os seus serviços aos processos audiências em que for deferida a gratuidade de justiça em percentual a ser fixado pelo referido tribunal no qual ela se credenciou Por se tratar de auxiliar de justiça é possível que ao conciliador ou o mediador seja imputada 1 2 3 hipótese de impedimento caso em que comunicará imediatamente de preferência por meio eletrônico e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos devendo este realizar nova distribuição Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento a atividade será interrompida lavrandose ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador No caso de impossibilidade temporária do exercício da função o conciliador ou mediador informará o fato ao centro preferencialmente por meio eletrônico para que durante o período em que perdurar a impossibilidade não haja novas distribuições O conciliador e o mediador ficam impedidos pelo prazo de um ano contado do término da última audiência em que atuaram de assessorar representar ou patrocinar qualquer das partes Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores mediante processo administrativo no âmbito do respectivo tribunal aquele que I agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do artigo 166 1º e 2º II atuar em procedimento de mediação ou conciliação apesar de impedido ou suspeito O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação se houver verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador poderá afastálo de suas atividades por até 180 cento e oitenta dias por decisão fundamentada informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo Como a intenção do legislador não se resume às soluções no âmbito judicial e já pensando que as técnicas de conciliação e mediação poderão servir como freio às lides que normalmente desembocam no Poder Judiciário determinou que a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo tais como I dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública II avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos por meio de conciliação no âmbito da Administração Pública III promover quando couber a celebração de termo de ajustamento de conduta Sobre o tema ver PERLINGIERI Pietro O direito civil na legalidade constitucional Rio de Janeiro Renovar 2008 BETTI Emilio Teoria geral do negócio jurídico Campinas Servanda 2008 ROUBIER Paul Droits subjectifs et situations juridiques Paris Dalloz 1963 Introdução ao estudo do processo civil p 42 Art 148 Aplicamse os motivos de impedimento e de suspeição I ao membro do Ministério Público II aos auxiliares da justiça III aos demais sujeitos imparciais do processo 4 5 6 7 8 9 Basta uma análise dos artigos 144 e 145 do CPC para se notar a fundamental diferença entre eles Nas hipóteses arroladas no primeiro o próprio artigo diz que é vedado ao juiz exercer suas funções no processo quando as situações arroladas nos incisos estiverem presentes Já o artigo 145 diz que há suspeição do juiz nas hipóteses que arrola Ora há sensível diferença nos vícios arrolados nos artigos 144 e 145 do CPC Enquanto aqueles possuem natureza objetiva ou existem ou não existem estes suspeição são subjetivos amigo ou inimigo interessado no julgamento podendo ou não importar no vício da ausência de imparcialidade A rigor ser amigo ou inimigo de uma das partes ou de seu advogado receber dádivas de uma das partes ser interessado em favor de uma das partes pode ser muito mais grave do que ser irmão da parte ou seu cônjuge ser patrono de uma das partes Em ambos os casos de suspeição ou impedimento há o nefasto e inaceitável vício da parcialidade e nenhuma coisa julgada deveria ser imune a quaisquer destes vícios Neste caso prescreve o artigo 144 3º que o impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista mesmo que não intervenha diretamente no processo Tendo a parte tomado ciência da ocorrência do fato que ocasionou o impedimento ou a suspeição do juiz na própria sentença por ele prolatada haverá o prazo para apelar e o prazo para excepcionar Caso seja oferecida exceção suspenso estará o prazo para oferecer a apelação não sendo lícito formular o impedimento ou a suspeição em preliminar de apelação já que a um só tempo se estaria ferindo a regra procedimental exigida pelo Código para o incidente e em muitos casos ferindo a competência funcional para apreciação do incidente de exceção de suspeição e impedimento que pode não coincidir com o mesmo órgão fracionário do tribunal que julga o recurso de apelação Aqui o juiz não atua como juiz mas como excepto réu que se submete ele mesmo e não o Estado se vencido no ônus financeiro do incidente Há auxiliares da justiça que fazem parte do corpo permanente do Poder Judiciário ocupando cargos públicos preenchidos por concurso público e que atuam em todo e qualquer processo São servidores públicos permanentes Já aqueloutros que são contratados esporádica e eventualmente para atuarem em processos são denominados de auxiliares de justiça eventuais e não fazem parte do quadro permanente da justiça Capítulo 06 DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público é instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis artigo 127 da CF1988 e artigo 176 do CPC Após o texto constitucional de 1998 restou sacramentada de uma vez por todas a sua ausência de vinculação funcional com qualquer dos poderes do Estado Portanto a etimologia do seu nome e a função histórica já exercida no passado anterior à CF1988 não traduzem qualquer vínculo com o Poder Executivo Antes o contrário o Ministério Público é sem dúvida o principal órgão de controle e fiscalização do patrimônio público e de forma absolutamente isenta tem atuado contra o Poder Público e seus agentes quando desbordem os seus deveres constitucionais É na Constituição Federal artigos 127 e ss que se encontra o regime jurídico fundamental do Ministério Público nele constando sua composição prerrogativas funções e deveres Conquanto seja uma instituição una e indivisível o Ministério Público está estruturado em Ministério Público da União regido pela LC 751993 e o Ministério Público dos Estados Lei 86251993 O Ministério Público da União compreende Ministério Público Federal MPF Ministério Público do Trabalho MPT Ministério Público Militar MPM e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios MPDFT de acordo com a estruturação judiciária brasileira Segundo o texto constitucional são funções institucionais do Ministério Público I promover privativamente a ação penal pública na forma da lei II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição promovendo as medidas necessárias à sua garantia III promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos IV promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados nos casos previstos nesta Constituição V defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas VI expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência requisitando informações e documentos para instruílos na forma da lei complementar respectiva VII exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior VIII requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais IX exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com sua finalidade sendolhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas O Ministério Público atua no Processual Civil na condição de parte ou de fiscal da ordem jurídica comumente apelidado de fiscal da lei ou custos legis A sua atuação como parte será para promover a tutela jurídica de acordo com as suas atribuições constitucionais já descritas acima Na condição de fiscal da ordem jurídica o Ministério Público será intimado para no prazo de 30 trinta dias intervir nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam I interesse público ou social II interesse de incapaz III litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana É de se registrar que a participação da Fazenda Pública no processo não implica necessariamente a necessidade de intervenção do Ministério Público pois é preciso que esteja configurado o interesse público primário que justifique a sua intervenção Não por acaso é que surgiu a Súmula 189 do STJ que diz é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais estando em conformidade à regra do artigo 129 IX da CF na qual consigna ser atribuição do MP exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com sua finalidade sendolhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidade pública Assim nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica o Ministério Público goza de prerrogativas processuais sempre justificadas pelo interesse público na proteção da ordem jurídica a saber I terá vista dos autos depois das partes sendo intimado de todos os atos do processo II poderá produzir provas requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer III gozará de prazo em dobro para manifestarse nos autos que terá início a partir de sua intimação pessoal nos termos do artigo 183 1º do CPC mas uma vez findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimento de parecer o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo Contudo não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para o Ministério Público Por se tratar de sujeito imparcial do processo o Ministério Público sujeitase às hipóteses dos artigos 144 e 145 do CPC e contra ele pode ser arguida a exceção prevista no artigo 148 Ademais o membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções Capítulo 07 DA ADVOCACIA PÚBLICA Ao lado do Ministério Público da Defensoria Pública e da Advocacia a Constituição Federal de 1988 definiu a Advocacia Pública como uma função essencial à justiça Título IV Capítulo IV Seção II da CF Nesta toada a Advocacia Pública não é apenas essencial à administração da justiça mas também uma instituição essencial para que o próprio Estado possa desenvolver suas atividades funções deveres Assim incumbe à Advocacia Pública na forma da lei defender e promover os interesses públicos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios por meio da representação judicial em todos os âmbitos federativos das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta Em relação à sua atuação no processo a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal E a intimação pessoal farseá por carga remessa ou meio eletrônico Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para o ente público Segundo o CPC o membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções Capítulo 08 DA DEFENSORIA PÚBLICA Segundo o artigo 5º LXXIV da CF1988 o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Como forma de efetivar este direito fundamental do cidadão a própria CF1988 criou no artigo 134 a Defensoria Pública como instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados A própria CF1988 estabeleceu como princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade a indivisibilidade e a independência funcional aplicandose também no que couber o disposto no artigo 93 e no inciso II do artigo 96 desta Constituição Federal No âmbito da sua atuação no processo civil a Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais tendo o início do prazo com a intimação pessoal do defensor público nos termos do artigo 183 1º A mesma regra se aplica aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública Porém a prerrogativa do prazo em dobro não se aplica quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para a Defensoria Pública Como a relação entre a Defensoria e a parte em prol de quem ela atua não é tão estreita quanto a de um advogado constituído fez bem o legislador ao estabelecer a regra de que a requerimento da Defensoria Pública o juiz determinará a intimação pessoal da parte patrocinada quando o ato processual depender de providência ou informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada Estabelece o CPC que o membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções Livro 04 Dos atos processuais 1 Capítulo 01 DA FORMA DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS PROCESSO E ATO PROCESSUAL A palavra processo não é exclusiva do campo jurídico e mesmo neste território verificase certa maleabilidade no uso deste vocábulo podendo ser identificadas pelo menos três acepções de seu uso 1 a noção puramente abstrata e geral de ciência processual 2 a ideia de método estatal e democrático de trabalho que corresponde ao conjunto de regras postas em moldura abstrata que constituem o caminho natural à solução dos conflitos e ainda 3 a noção concreta de caminho percorrido ou em percurso para designar uma realidade a lide em juízo No tocante à acepção de ciência o processo abrange uma área conceitual enorme porque abraça o estudo e a análise de todos os elementos que são recobertos pelos braços da ciência processual tais como jurisdição ação defesa provas coisa julgada etc Por outro lado quando se alude a processo para designar um método temse aqui um campo um pouco menor de abrangência mas não desvinculado dos institutos citados anteriormente É que o processo como método referese ao caminho que deve ser percorrido pelo jurisdicionado para ir ao encontro da tutela jurisdicional solicitada por intermédio da demanda Esse caminho é para frente porque caso contrário teríamos um retrocesso é ainda um caminho que deve seguir exatamente a trilha prevista pelo legislador sob pena de se cometer um excesso e assim desvirtuar as regras previstas Essa trilha é vista macroscopicamente como um encadear de atos interligados entre si onde o fim de um ato representa o início de outro tudo como se fosse uma cadeia com início e fim Visto microscopicamente cada ato processual que acontece na cadeia processual é o resultado de um encaixe de um fato jurídico processual a uma norma abstrata também processual de forma que dessa adequação surge o ato processual Como o processo é um caminhar complexo que envolve a participação de diversos sujeitos em pleno debate é certo que as normas processuais que se concretizam irão colocar os sujeitos do processo ao longo do caminho em situações jurídicas subjetivas ativas ou passivas em relação a cada ato ocorrido Vão também determinar a qual tipo de situação jurídica está vinculado o sujeito do processo se de ônus dever obrigação sujeição poder etc Assim será comum que durante essa caminhada os sujeitos do processo se vejam em posições jurídicas variadas ativas ou passivas Essas posições encerrarão no tocante a cada sujeito do processo uma relação de sujeição obrigação ônus poder dever etc enfim que será correspondente ao que a norma processual abstrata tiver previsto para a situação ocorrida Pelo que se vê portanto justamente porque se trata de um conjunto de relações jurídicas entre 2 sujeitos nas diversas posições jurídicas que assumem ao longo do processo é que se diz que o processo é em si uma relação jurídica una e indivisível inegavelmente complexa ritmada por um procedimento que caminha para frente pelo exercício contínuo do contraditório superando fases preclusão até chegar ao seu final É de se dizer ainda que as normas processuais que se sucedem ao longo do processo gerando para cada específico participante uma posição jurídica na cadeia processual são antes de qualquer coisa normas como outras quaisquer com a peculiaridade de que são normas processuais que só devem incidir sobre fatos processuais Todavia inegavelmente são normas processuais abstratas que incidem sobre fatos ou viceversa gerando situações jurídicas subjetivas1 Como toda norma abstrata possui uma indissociável carga ideológica axiológica é certo que as normas processuais serão influenciadas pelos valores queridos pelo legislador Esses valores se veem presentes nas normas por intermédio dos princípios previstos na Constituição Federal e que determinam a carga axiológica imperativa sobre determinada norma processual Tais princípios são o da isonomia o do respeito ao contraditório e à ampla defesa o da efetividade o da segurança etc Daqui para frente estaremos estudando o processo na acepção de método ou seja instrumento de que se vale a jurisdição para que os jurisdicionados possam ter acesso à tutela jurisdicional Aqui não é nem o processo como ciência nem o processo como uma realidade fenomenológica oriunda de cada caso concreto levado ao Poder Judiciário POTÊNCIA MOVIMENTO E ATO PROCESSUAL Uma vez dito que o processo é um encadear de atos processuais que se sucedem sob determinada forma influenciados sob determinados princípios criando situações jurídicas subjetivas ativas e passivas com vistas à obtenção da tutela jurisdicional ainda assim poderia ser questionado a partir de que momento um ato processual inicia e termina para se saber quando o seguinte começa e assim sucessivamente Para tanto enfim para decompor ainda mais o conceito de processo devemos compreender o que seja um ato processual para identificar com precisão o seu nascimento e o seu fim justamente para que se possa ter a exata noção desse elemento que é a base do processo aqui compreendido como método ou instrumento que liga o jurisdicionado às tutelas jurisdicionais finais Assim partindo da premissa estabelecida acima é preciso questionar em que momento o ato processual se consuma para assim se saber o início e o fim deste elo da cadeia processual Tentemos diminuir a angústia que também nos assola Todo ato processual tem um conteúdo uma forma ainda que livre o CPC adotou a forma livre artigo 188 que o corporifica e o exterioriza2 e tende a produzir efeitos que serão sempre regidos pela lei e pelas regras em que o ato foi formado Entendese constituído o ato processual quando a sua essência é cumprida O efeito é extrínseco e pode variar no tempo muito embora deva obediência às regras e normas que foram formadoras do ato que o produziu3 A forma quando não exigida pode até estar incompleta mas se a essência ainda não estiver completa há quase ato mas não um ato Há expectativa de direito e não direito adquirido O ato não está constituído nem pode se denominar imperfeito porque nem ato é ainda Para que se possa compreender a teoria do isolamento dos atos processuais e assim identificar em que momento incide a lei processual nova é mister que se saiba precisamente o que é e quando se forma um ato processual diferenciandoo do seu movimento Para tanto servimonos das lições aristotélicas acerca dos conceitos de potência ato forma e movimento para identificar quando um ato existe e quando pode existir ou seja quando um ato processual já existe e quando um ato processual pode existir É certo e já foi incansavelmente dito que o processo relação jurídica processual é uma sucessão de atos processuais interligados com previsão de início e fim Enquanto não proposta a demanda não existe o processo Enquanto não ocorrido o trânsito em julgado o processo não teve fim Assim há uma diferença lógica entre aquilo que é e aquilo que pode ser O que pode vir a ser ainda não ocorreu e portanto não possui forma nem essência e existe apenas no mundo das ideias Assim iniciada a demanda com a determinação da citação não se pode dizer que alguém é réu porque ainda não foi citado visto que a condição de réu se adquire com a citação artigo 238 do CPC Antes de a citação efetivamente se verificar ela não existe por óbvio e portanto não se pode falar nos seus efeitos em relação àquele que não foi citado ainda Portanto enquanto não realizada a citação ato processual de citar não terá surgido ainda a situação jurídica subjetiva que coloca alguém na condição de réu posição passiva de sujeição e ao mesmo tempo na posição jurídica de poder oferecer defesa ônus da defesa Partindose do que foi dito ou seja da diferença entre o ser atual o que já é e o ser potencial o que pode vir a ser temse que apenas o primeiro existe com forma e conteúdo O segundo é mera potência de ser Como diria Santo Tomás de Aquino actus est complementum et perfectio et finis potentia Portanto para que um ser em potência se torne um ser em ato é necessário o movimento Essa transformação se dá com o movimento seja no conteúdo seja na forma Resumindo a metamorfose de uma potência em ato dáse por meio do movimento Portanto enquanto o ser em potência está em movimento não adquiriu a condição de ser atual4 Tentando aproximar ditos conceitos do processo da relação jurídica processual podemos dizer que todo o processo é na verdade um conjunto de atos em potência e atuais ao mesmo tempo tendentes a um mesmo fim Assim o despacho que ordena a citação já existe como despacho mas é mera potência em relação à citação Para que alcance esse resultado será mister a realização de um movimento O mesmo se diga com relação à sentença que se torna pública é sentença e como tal produz todos os efeitos que lhe são inerentes gerando inclusive o direito ao recurso Entretanto o recurso é um ser em potência que pode ou não existir dependendo é claro de movimento voluntário do interessado Em outro exemplo pensese no julgamento de uma apelação interposta Marcada a data para julgamento sobrevém uma lei processual nova que preveja que contra julgamentos de apelação seriam cabíveis um novo recurso ordinário Temse aí o seguinte o ser atual em ato é a apelação interposta e que aguarda julgamento O ser em potência é o julgamento a ser proferido pelo tribunal que para esse sentido se movimenta Enquanto isso não ocorrer a lei nova poderá incidir sobre aquilo que ainda é potência porque de fato ainda não existe é imperfeito não tem 3 31 conteúdo nem forma Logo é possível a incidência da lei nova que prevê o novo recurso cabível contra julgamentos de apelação Assim o direito ao recurso por exemplo não se confunde com o procedimento recursal que nada mais é do que uma sucessão de atos processuais operacionalizadores daquele que nasce antes deste Sobrevindo alteração procedimental na lei recursal depois de surgido o direito ao recurso mas antes de iniciado o seu procedimento não existirá direito ao procedimento porque este não teve seu início e por isso não se geraram direitos adquiridos processuais O mesmo se passa por exemplo com a lei nova que não trata como título executivo determinado documento que assim era considerado na égide da lei velha A lei nova não altera a natureza do título executivo existente O título executivo antes existente era ato e não potência do ato ATOS PROCESSUAIS Noções preliminares Antes da análise do conteúdo previsto no artigo 188 e ss do CPC é mister a conceituação do que seja ato processual Para tanto devemos partir de um tronco único representado pelo fato jurídico Este pela sua generalidade apresentase como todo acontecimento relevante no mundo jurídico ou seja capaz de criar modificar ou extinguir direitos Assim jurídico é o fato que resulta da incidência da norma abstrata ao fato produzindo efeitos no mundo jurídico Nem todo fato jurídico é um fato processual senão apenas aqueles que praticados dentro ou fora do processo são resultantes do enquadramento em uma norma jurídica processual abstrata e por isso mesmo com aptidão para produzir efeitos no processo É o caso do documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas praticado fora e até mesmo antes de existir processo que se enquadra na hipótese do artigo 784 III do CPC Nesse diapasão do referido tronco único esgalhamse os fatos processuais e os atos processuais que possuem em comum a sua juridicização por uma norma processual e aptidão para produzir efeitos no processo Assim temos os fatos processuais que interferem juridicamente no processo independentemente da ação ou inação humana artigo 313 I do CPC e de outro lado os atos processuais que decorrem da ação ou inação humana seja porque frutos de uma bilateralidade negócios processuais artigo 190 seja porque frutos de uma manifestação unilateral atos processuais propriamente ditos artigo 188 que se subsumem à uma norma abstrata processual e têm aptidão para produzir os efeitos decorrentes desse fenômeno de enquadramento Apesar de a raiz lhes ser comum os fatos jurídicos os atos processuais distinguemse dos negócios processuais pela unilateralidade dos primeiros em relação aos segundos Negócio jurídico processual é fato jurídico de natureza processual É o caso da transação ocorrida no processo do foro de eleição artigo 63 do CPC a convenção sobre o ônus da prova a calendarização do procedimento artigo 191 a escolha do perito pelas partes É importante que se diga que o negócio jurídico só alcança o status de processual se sobre ele incidir uma norma processual seja porque tenha sido praticado no 32 processo ou para ele trazido Princípios regentes dos atos processuais A teoria dos atos processuais estabeleceu algumas regras principiológicas que foram deduzidas nos artigos 188 e ss do CPC e que decorrem obviamente da projeção do devido processo legal estampado na CF1988 e solidificado nas normas fundamentais processuais dos artigos 1º ao 12 do CPC5 Os princípios da liberdade das formas e da instrumentalidade do ato estão consagrados no artigo 188 ao dizer que os atos e os termos processuais independem de forma determinada salvo quando a lei expressamente a exigir e mesmo assim nestes casos considerarseão válidos os que realizados de outro modo lhe preencham a finalidade essencial É importante deixar claro que a legalidade das formas é subsidiária em relação à liberdade das formas Essa liberdade é concretizada mediante a flexibilização legal judicial ou pelas partes como se observa em diversos momentos do CPC As variações do procedimento previstas em lei a possibilidade de o juiz alterar a ordem probatória ou dilatar os prazos e a calendarização do processo pelas partes são pequenos exemplos entre tantos no Código de Processo Civil de 2015 dessa flexibilização legal judicial ou pelas partes A instrumentalidade do ato processual é consequência inerente da instrumentalidade do processo Sendo aquele ato a parcela unitária deste processo é claro que incide a concatenação a interdependência e a instrumentalidade dos atos processuais em relação ao fim ao qual se destina o processo Não é possível perder de vista a finalidade do processo ou seja qual a sua razão de ser para o que ele nasce se desenvolve e extingue O processo é método democrático de resolução de conflito e este é o fim a ser perseguido visto em sua unidade ou em conjunto Cada ato processual é uma célula do processo e portanto carrega em si a exigência de que deve ser um método estatal democrático de solução de conflitos O ato processual não pode nem deve ser visto de per si desligado ou desconectado do ato seguinte e seguinte ao seguinte até se pensar na solução e pacificação social Isso está consagrado de forma expressa no artigo 188 e ratificado pelo CPC quando trata das nulidades dos atos processuais ao dizer por exemplo no artigo 277 que quando a lei prescrever determinada forma o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade E repete a máxima no artigo 283 ao dizer que salvo se houver prejuízo para qualquer parte o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais A máxima de que o ato processual deve respeitar o princípio da soberania e por corolário lógico o acesso à justiça também esteve presente no artigo 192 ao dizer que em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa Pela análise deste artigo é regra que não admite exceções o uso do vernáculo que não deve se limitar aos atos processuais mas incide também sobre qualquer termo utilizado no processo É assim pela simples projeção do princípio da soberania de índole constitucional previsto no artigo 1º I da CF1988 combinado com o artigo 13 também da Carta Maior que determina ser a língua portuguesa o idioma oficial da República Federativa do Brasil Como a aplicação da jurisdição brasileira está afeta a regras de soberania então não há dúvida que a não utilização do vernáculo língua nacional importa em ofensa a tal princípio Bem por isso não se tem feito qualquer distinção no tocante ao sujeito do ato processual posto que o fato independe de quem praticou o ato ou a origem do termo utilizado no processo a regra é de que seja no idioma nacional Aliás nasce de tal exigência principiológica constitucional a própria existência do intérprete auxiliar da justiça que comentaremos mais adiante Por tudo que foi mencionado não se poderia esperar outra exigência do parágrafo único do artigo 192 do CPC que determina que o documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central ou firmada por tradutor juramentado6 O princípio da publicidade dos atos processuais também está consagrado no artigo 189 mas não é ali que está a raiz deste princípio O referido artigo apenas reproduz o princípio da publicidade descrito como direito fundamental do cidadão no artigo 5º LX da CF1988 em que se lê que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem Na verdade é importante deixar absolutamente claro que a publicidade do ato processual decorre do caráter democrático do processo como método estatal de solução de conflitos Tratase de permitir que a sociedade e as partes envolvidas possam controlar a função judiciária porque não é demais lembrar que todo poder emana do povo Com a publicidade e a fundamentação das decisões judiciais é possível ao Judiciário prestar contas do poder que lhe foi atribuído mas que a rigor pertence o povo A transparência dos atos do Estado também existe para o Estadojuiz servindo de garantia do indivíduo em relação ao correto exercício da atividade jurisdicional De certa forma não deixa de ser uma forma de se proteger a dignidade da pessoa Assim a publicidade do ato processual é a regra e a exceção é restritivamente interpretada nos casos previstos em lei e o CPC elenca no artigo 189 em compasso com o artigo 5º LX da CF1988 os seguintes processos que tramitam em segredo de justiça I em que o exija o interesse público ou social II que versem sobre casamento separação de corpos divórcio separação união estável filiação alimentos e guarda de crianças e adolescentes III em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade IV que versem sobre arbitragem inclusive sobre cumprimento de carta arbitral desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo Exatamente por isso como consequência dessas exceções prescreve o legislador que o direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores Porém o terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação Conquanto não esteja descrito de forma expressa neste tópico do CPC é preciso deixar claro que o princípio da boafé objetiva do qual decorrer o dever de colaboração aplicase a qualquer sujeito do processo e com muito maior intensidade às partes que convivem do início ao fim do processo Assim todos os atos devem ser praticados sob este prisma e não por acaso aplicamse as regras de 33 comportamento processual previstas nos artigos 77 e ss do CPC que são comandadas pelos artigos 4º ao 7º do Código Prática eletrônica de atos processuais Os atos processuais praticados sob a forma eletrônica mereceram destaque nos artigos 193 a 199 embora de forma alguma aí tenha se esgotado o tema Nestes dispositivos apenas estão previstas as regras gerais acerca do tema pois em diversas outras passagens e de forma específica o legislador cuidou de atos processuais realizados sob a forma eletrônica como por exemplo em diversas passagens que tratam da comunicação eletrônica dos atos processuais intimações cartas etc da distribuição dos processos da prova documental fruto de mensagens eletrônicas da gravação das provas orais pelo meio eletrônico da penhora eletrônica de ativos financeiros do edital do leilão para alienação de bens do executado etc A Lei 114192006 dispõe sobre a informatização do processo judicial e trata da informatização do processo judicial da comunicação eletrônica dos atos processuais e do processo eletrônico estabelecendo premissas que foram incorporadas aos artigos 193199 do CPC Em boa hora veio o regramento contido no artigo 193 do CPC tendo em vista as inovações e a cultura digital da sociedade A prática de atos cotidianos das pessoas pelo meio digital é uma realidade irreversível e é importante que o CPC tenha deixado claro que todos os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais de forma a permitir que sejam produzidos comunicados armazenados e validados por meio eletrônico na forma da lei artigo 193 inclusive no que for cabível os dispositivos artigos 193199 devem ser aplicados à prática de atos notariais e de registro Segundo o Código os sistemas de automação processual devem respeitar os princípios da publicidade e do acesso e participação das partes e seus procuradores inclusive nas audiências e sessões de julgamento observadas as garantias da disponibilidade da independência da plataforma computacional da acessibilidade e interoperabilidade dos sistemas serviços dados e informações que o Poder Judiciário administre no exercício de suas funções artigo 194 Há realmente a necessidade de o legislador deixar isso claro pois num país de dimensões continentais e com realidades sociais tão diferentes até em razão da sua geografia é necessário que esse cuidado deva estar previsto na lei Não por acaso restou claro no artigo 198 que as unidades do Poder Judiciário deverão manter gratuitamente à disposição dos interessados equipamentos necessários à prática de atos processuais e à consulta e ao acesso ao sistema e aos documentos dele constante e será admitida a prática de atos por meio não eletrônico no local onde não estiverem disponibilizados os equipamentos previstos no caput Nesta mesma toada prescreve o artigo 199 que as unidades do Poder Judiciário são responsáveis por assegurar às pessoas com deficiência acessibilidade aos seus sítios na rede mundial de computadores ao meio eletrônico de prática de atos judiciais à comunicação eletrônica dos atos processuais e à assinatura eletrônica Caberá ao Conselho Nacional de Justiça e supletivamente aos tribunais regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela compatibilidade dos sistemas 34 341 disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços tecnológicos e editando para esse fim os atos que forem necessários respeitadas as normas fundamentais do CPC Registrese que os tribunais têm o dever de divulgar as informações constantes de seu sistema de automação em página própria na rede mundial de computadores gozando a divulgação de presunção de veracidade e confiabilidade de forma que havendo algum problema técnico do sistema e de erro ou omissão do auxiliar da justiça responsável pelo registro dos andamentos poderá ser configurada a justa causa prevista no artigo 223 caput e 1º artigo 197 Classificação dos atos processuais O Código de Processo Civil brasileiro adotou a classificação dos atos processuais segundo o critério subjetivo separandoos como atos processuais das partes artigos 200 a 202 dos pronunciamentos do juiz artigos 203 a 205 e os atos do Escrivão ou do Chefe de Secretaria artigos 206 a 211 Assim os atos processuais podem se dividir em atos das partes e atos judiciais sendo que estes últimos se dividem ainda em atos de jurisdição e atos de auxílio à jurisdição Enquanto os atos jurisdicionais são praticados exclusivamente pelo magistrado os atos que auxiliam a jurisdição não jurisdicionais são praticados pelos auxiliares da justiça Atos das partes O ato processual é aquele que decorre da incidência de uma norma processual a um fato humano juridicizandoo sob a perspectiva do processo O processo recordese é um método estatal de resolução de conflitos marcado por uma relação jurídica processual em constante movimento progressiva complexa e que se for dissecada nela se verá uma série de atos processuais em sequência concatenados envolvendo sujeitos do processo que em razão de cada ato dessa sequência adquirem uma posição legitimante que lhes permite realizar o referido ato Assim cada ato processual possui um ou mais sujeitos adequados à sua realização e que assim que tal ato for produzido uma nova situação jurídica será formada dando ensejo a um novo ato a ser praticado pelo respectivo sujeito processual legítimo a realizálo E isso se passa do início até o final do processo e por isso que se exige que os princípios da cooperação ou coparticipação de todos os sujeitos do processo estejam sempre presentes ditados pela boafé objetiva Ora para cada situação jurídica que é complexa porque podem existir várias ao mesmo tempo a ser praticada há um sujeito ativo e um sujeito passivo sendo que cada um desses sujeitos ativos e passivos encontramse motivados por um direito dever sujeição ônus poder etc Isto é a complexa relação jurídica processual Assim basta imaginar de forma simples o ato de petição inicial protocolada O que a motiva é um poder de exigir uma solução estatal a um litígio por intermédio do processo Mas para exigir isso é necessário que sejam recolhidas as custas portanto um ato processual no qual o autor da ação colocase numa posição de ônus Mas assim que é protocolada a petição e recolhidas as custas esta deve ser registrada e distribuída Aí há um auxiliar da justiça que deverá cumprir este ato processual exercendo 3411 um dever Desse ato existirão tantos outros em sequência lógica e cronológica prevista no ordenamento jurídico processual que caminhará até o seu destino final que é a resolução do conflito Os atos processuais das partes podem ser informados por um ônus por um poder por uma sujeição por uma faculdade por um direito etc Isso irá depender de qual ato processual se trata nesta complexa e longa cadeia que se inicia com a petição inicial e termina com o fim do estado de pendência Como já foi dito uma vez praticado o ato processual este produz imediatamente a constituição a modificação e a extinção de direitos processuais fazendo surgir imediatamente uma nova situação jurídica processual a ser praticada pelo seu respectivo sujeito legitimado É expresso neste sentido o artigo 200 ao afirmar que os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição a modificação ou a extinção de direitos processuais Tal afirmação é a constatação de que o ato processual é a célula da relação jurídica processual e neste universo a realização de um ato processual é antecedente lógico do ato processual consequente O ato processual realizado é para todos os efeitos um ato jurídico que gerou um direito adquirido processual submetido por lógico aos requisitos jurídicos do plano da existência da validade e da eficácia que se submetem qualquer ato jurídico Registrese é justamente por isso que se torna tão importante o conhecimento do ato processual para que se possa compreender as regras de nulidades bem como a que trata da eficácia da lei processual no tempo como visto no primeiro tomo deste livro Como já dissemos anteriormente os atos processuais das partes podem ser unilaterais ou bilaterais sendo estes últimos denominados negócios processuais aos quais dedicaremos um tópico separado pela importância que assumem no Código de Processo Civil Prescreve o Código em estrito respeito à cooperação e boafé objetiva a regra de que é tomado como desprezo à corte e por isso vedado às partes e qualquer outro sujeito do processo usar os autos físicos do processo como local de rascunho fazer escritos etc enfim apor nos autos cotas marginais ou interlineares às quais o juiz mandará riscar impondo a quem as escrever multa correspondente à metade do salário mínimo Esta regra deveria estar descrita no capítulo destinado aos deveres de todos os sujeitos do processo e não apenas as partes tal como inserido no artigo 202 Ainda determina o artigo 201 que as partes poderão exigir recibo de petições arrazoados papéis e documentos que entregarem em cartório Negócios processuais Os negócios jurídicos processuais não são novidade no nosso ordenamento jurídico processual Figuras como a cláusula de eleição de foro a suspensão convencional do processo e a convenção sobre o ônus da prova há muito já existiam e poderiam ser praticadas pelas partes seja com processo em curso seja antes e até mesmo sem saber se haveria processo futuro Nada mais são do que atos bilaterais de vontade que se encaixam a determinadas normas processuais abstratas produzindo ou tendo aptidão para produzir efeitos No CPC de 1973 além de expressa previsão dos três exemplos citados acima ainda se tinha por exemplo de forma categórica a regra do artigo 181 que assim dizia podem as partes de comum acordo reduzir ou prorrogar o prazo dilatório a convenção porém só tem eficácia se requerida antes do vencimento do prazo se fundar em motivo legítimo sendo que o juiz fixará o dia do vencimento do prazo da prorrogação A questão da autonomia das partes sobre o direito material debatido em juízo permite que estas disponham desse direito material sobre o qual litigam seja para renunciálo seja para reconhecer a pretensão alheia seja para desistir episodicamente do processo7 Aliás podem inclusive decidir que não desejam o processo jurisdicional e pretendem submeter o conflito a um método alternativo de solução de conflitos arbitragem conciliação etc Tratandose de direito patrimonial e disponível essa autonomia da vontade não pode ser absolutamente negada ou excluída pelo fato de que o litígio teria sido transportado para dentro de uma relação jurídica processual Seja dentro ou fora do processo qualquer negócio jurídico deve obedecer a requisitos na ordem civil e por serem realizados ou trazidos para dentro do processo também se submetem aos requisitos de ordem processual Assim certamente que nenhuma cláusula de convenção sobre o ônus probatório poderá ser feita em desrespeito à boafé artigo 113 do CCB ou que represente uma violação do devido processo legal sob a perspectiva da isonomia real8 Não por acaso o artigo 373 3º do CPC diz que a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes salvo quando I recair sobre direito indisponível da parte II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito Conquanto não seja novo o tema dos atos jurídicos bilaterais das partes teve uma enorme efervescência com o advento do CPC de 2015 tendo em vista o fato de que tais mecanismos passaram a ser vistos sob uma mentalidade diversa daquela que se enxergava o processo no CPC de 1973 onde frisese já seria possível ainda que timidamente falar e fazer em negócio jurídico processual Essa nova mentalidade que coloca sobre a ribalta a autonomia das partes decorre da total insatisfação da população com a prestação jurisdicional dada pelo Estado ao cidadão É que ao mesmo tempo em que a sociedade quer entregar a sua lide ao Estado Poder Judiciário por outro lado ele enfrenta o problema da demora da prestação jurisdicional que acaba sendo uma negação da própria justiça Nessa toada sob esses matizes surge um enorme espaço para com base na boafé na cooperação na autonomia da vontade na liberdade e no respeito ao devido processo legal descortinar meios que permitam encurtar o caminho da tutela jurisdicional sem prescindir totalmente do método estatal de trabalho É neste ambiente de fertilidade estimulado inclusive pelo direito processual alienígena que se abre o horizonte dos atos bilaterais das partes para permitir que o processo que no final das contas existe para resolver conflitos possa ser adequado à realidade da vontade das próprias partes desde que respeitados os valores fundamentais do devido processo Enfim partese da premissa de que é impossível ao legislador prever abstratamente que o modelo procedimental a ser seguido é satisfatório para as partes que litigam e por isso mesmo poderiam as partes decidir abreviar o procedimento de modo a ter mais perto e com menos tempo a solução definitiva do litígio A inimaginável gama de negócios jurídicos processuais que poderia ser convencionada pelas partes atipicidade do negócio processual é permitida nos limites estabelecidos pela cláusula geral da negociação processual Há que se ter cuidado em relação à validação das cláusulas para que o encurtamento de um itinerário processual não represente o sacrifício do rito de outros processos ou seja vg ao convencionar sobre a ampliação do tempo da sustentação oral é possível que possa comprometer a pauta de trabalho do tribunal e assim prejudicar o andamento normal dos trabalhos restantes ou ainda por exemplo se inúmeras partes fixarem um calendário processual em processos que tramitam numa mesma vara cível certamente que poderá haver baralhamento do procedimento padrão dos serventuários em relação ao curso dos feitos etc Assim lege lata emerge do artigo 190 do CPC uma cláusula geral de negociação processual quando diz este dispositivo que versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustálo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo Está descrito de forma lógica e clara aquilo que em tese sempre foi possível fazer seguindo os requisitos normais do plano de existência validade e eficácia de qualquer ato negocial que no caso por pretender ser feito para ou no o processo a sua validação depende de que esteja de acordo com o devido processo legal segundo controle do juiz da causa tal como diz o parágrafo único ao dizer que de ofício ou a requerimento o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo recusandolhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade É claro que antes do controle da validade dessas convenções serem feitas pelo magistrado é preciso que primeiro sejam convencionadas pelas partes e eis aí no nosso entender o motivo pelo qual o excesso de euforia da doutrina em relação às expectativas do dispositivo9 infelizmente deve ser contido É que pela própria experiência em relação ao CPC revogado não nos parece que as partes sejam arrojadas no sentido de estabelecerem de forma consciente que poderão abrir mão de uma instância ou admitir apenas o cumprimento definitivo suprimir a possibilidade de oferecer recursos para os tribunais superiores etc Em nosso sentir antes de estas questões passarem pelo crivo do magistrado será necessário que sejam estabelecidas em convenções para que aí sim se possa pensar em aplicálas no processo Além da cláusula geral do artigo 19 destacamse outros dispositivos do CPC nos quais se enxerga o mesmo fenômeno artigo 139 VI artigo 191 artigo 444 etc Merece destaque portanto a possibilidade de calendarização do processo prevista no artigo 191 do CPC que assim diz de comum acordo o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais quando for o caso O calendário vincula as partes e o juiz e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais devidamente justificados Dispensase a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário Tratase de possibilidade de convenção processual tipificada pelo legislador deixando nítida a sua intenção de que as partes possam cooperar no sentido de encurtar o itinerário 342 processual evitando desperdício de tempo e dinheiro com intimações sem descurar da previsibilidade necessária para a segurança jurídica Será preciso compatibilizar o calendário com a rotina dos fóruns e com massivo e maciço trabalho dos serventuários de justiça que terão que estar atentos para tal fato Atos do juiz Um exercício mental simplório e imaginativo dos atos praticados por um juiz ao longo do processo permitirá identificar vários tipos de atos processuais segundo critérios ontológicos ou finalísticos É fora de dúvidas que o juiz profere decisões em um processo afinal de contas o que mais se espera é que o processo um dia termine e para terminar ele tem o dever de decidir Também é fora de dúvidas que o juiz pratica atos de impulso e movimentação do procedimento sem que esses atos tenham qualquer conteúdo cognitivo ou seja funcionam como se fosse quase um ato mecânico ou intuitivo de dar curso ao processo Contudo seria demais simplista imaginar que o magistrado atua apenas emitindo pronunciamentos decisórios e não decisórios Dentro do universo de atos praticados pelo magistrado ao longo do processo há os atos de coleta de prova os que são praticados pelo magistrado os atos de inspeção judicial os atos de administração e poder de polícia em audiências atos de requisição de força policial para realização de ordens os próprios atos coativos que determinam o cumprimento de uma decisão os atos integrativos de documentos assinatura do auto de arrematação e adjudicação etc Assim todos estes atos são não decisórios praticados pelo juiz e não são poucos e muitos deles não se encartam quiçá no conceito de pronunciamentos Curiosamente o CPC de 2015 passou ao largo disso tudo ao tratar do tema na Seção IV Capítulo I do Título I do Livro IV da parte geral O legislador de forma canhestra tratou do tema sob o rótulo de pronunciamentos do juiz evitando usar a expressão atos do juiz como fez nos artigos anteriores em relação aos atos da partes e como fez posteriormente nos dispositivos dedicados aos atos dos auxiliares de justiça Mesmo tentando não pecar como fazia o artigo 162 do CPC revogado que restringia os atos do juiz aos três pronunciamentos sentença decisão interlocutória e despacho ainda assim pecou o legislador porque poderia ter simplesmente enfrentado a questão e ao menos exemplificado os atos do juiz atos de poder de polícia atos de integração de documentos atos de coação atos probatórios etc ainda que se dedicasse os parágrafos como fez aos três pronunciamentos ali listados De plano podese dizer que ao tratar dos pronunciamentos do juiz o legislador excluiu uma série de atos que não são pronunciados pelo magistrado mas que são por ele praticados tais como os atos de coleta de prova oral em audiência Ora este ato não é um pronunciamento aliás como tantos outros atos processuais que ele pratica também não o são mas que nem por isso deixam de ser atos do juiz Por sua vez ao limitar a sua tratativa aos pronunciamentos do juiz intitulando a Seção IV do Capítulo I do Livro IV da Parte Geral o legislador pecou mais uma vez agora por ter restringido o vocábulo pronunciamentos ao conteúdo dos parágrafos do artigo 203 ou seja por fechar o horizonte dos pronunciamentos às sentenças decisões interlocutórias e despachos Isso porque pronunciar significa proferir exprimir anunciar manifestar e certamente que o juiz não se exprime no processo apenas por meio de sentenças decisões interlocutórias e despachos Já dissemos que os atos de integração documental são formas de o juiz pronunciarse sem que ali exista qualquer um dos atos narrados nos parágrafos do artigo 203 A rigor a própria expedição de ordens para cumprimento ou efetivação e uma decisão e a realização da indisponibilidade de ativos financeiros pela forma eletrônica artigo 854 etc não se constituem nem sentença nem decisão interlocutória nem despacho Isso porque não por acaso a ordem tem por premissa inúmeras vezes uma decisão previamente pronunciada o que só vem demonstrar que uma coisa é diferente da outra Sem dúvidas que tal provimento executivo é um pronunciamento sem que o seja contudo uma decisão interlocutória ou sentença Tratase de um pronunciamento coativo que efetiva uma norma jurídica concreta muitas vezes uma decisão judicial mas que com esta não se confunde Feitas estas considerações sobre o título da Secção IV dos pronunciamentos judiciais passemos à análise dos conceitos dos pronunciamentos listados nos respectivos parágrafos do artigo 203 O artigo 203 do CPC diz Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças decisões interlocutórias e despachos Portanto dentre os pronunciamentos do juiz temse que ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução artigo 203 1º A ressalva às disposições expressas dos procedimentos especiais foi certeiramente colocada pelo legislador porque neles existem inúmeras situações peculiares em que o conceito não se aplicaria como a consignação em pagamento a ação monitória a ação de prestação de contas etc O fundamento nos artigos 485 e 487 quer dizer que tanto o pronunciamento que extingue o processo com resolução do mérito definitiva quanto o que não resolve o mérito terminativas são sentenças Ao dizer que é o pronunciamento que põe fim à fase cognitiva o legislador acaba sendo impreciso na tentativa de ser cirúrgico em relação ao conceito pois nem todas as demandas levam em juízo crises de adimplemento e por isso mesmo só nestes casos é que há que se falar em fase cognitiva e fase de cumprimento ou satisfativa quando então serão proferidas sentenças para cada uma das fases Nas crises de situações jurídicas e de certeza jurídica a sentença é o pronunciamento que extingue o procedimento comum em primeiro grau de jurisdição e portanto não propriamente a fase cognitiva simplesmente porque não há fase executiva ou satisfativa ou de cumprimento de sentença posterior No trecho final do conceito o legislador também inclui a extinção da execução que de fato não se submete ao procedimento comum não se encaixa na dicotomia definitivaterminativa mas o processo de execução é extinto por sentença Faltou dizer já que pretendeu ser preciso que a fase de cumprimento de sentença também se extingue por sentença Concluindo temse que o legislador adotou o critério finalístico para conceituar sentença em consonância com o Título III da extinção Livro VI da formação suspensão e extinção do processo da Parte Geral Corretamente diz o 1º que é o pronunciamento que põe termo à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução Por isso não é o mérito da decisão ou a sua natureza ou o seu conteúdo nem a sua topografia que irão determinar se uma decisão é sentença ou interlocutória mas a sua finalidade Já o conceito de decisão interlocutória sabiamente foi definido por negação ou seja é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no conceito de sentença Pouco importa se o conteúdo é ou não é meritório Não sendo sentença e sendo uma decisão unipessoal em qualquer instância processual então se trata de decisão interlocutória que é o pronunciamento decisório mais comum no processo 2º Também com conteúdo decisório todavia proferido por decisão colegiada dos tribunais artigo 204 os acórdãos podem ou não dar azo à extinção do processo Há que se perceber que só configuram acórdãos os atos do colegiado não se submetendo a esta classificação os atos praticados no tribunal mas por atos singulares de um de seus membros como do relator do presidente do vicepresidente etc Neste caso o pronunciamento encartarseá na classificação do artigo 203 2º É curioso notar que a decisão unipessoal sentença ou interlocutória traz nela mesma no momento em que se torna pública o conteúdo do que foi decidido enquanto que o acórdão é lavrado após a decisão colegiada ter sido publicada em sessão Já os despachos podem ser mais facilmente distinguidos dos demais pronunciamentos do juiz pelo fato de que não apresentam conteúdo decisório e como o Código mesmo diz são os demais atos rectius pronunciamentos do juiz praticados de ofício ou a requerimento da parte a cujo respeito a lei não estabelece outra forma Assim desde que seja do juiz com a finalidade de dar andamento ao processo tratase de despacho A ausência de conteúdo decisório nos despachos retirase pela expressa dicção do artigo 1001 do CPC que determina serem os mesmos irrecorríveis Se causarem prejuízo às partes em virtude de erro do magistrado tais despachos não podem ser assim considerados mas nem por isso passam a ser recorríveis O objetivo do recurso é desafiar e corrigir o pronunciamento decisório equivocado que era para ser um simples despacho de impulso do processo Tratase de hipótese de incidente processual reclamado por petitio simplex quando se tratar de erro material do juiz ou por via do recurso caso o primeiro não seja eficiente Os atos meramente ordinatórios como a juntada e a vista obrigatória independem atos de impulso oficial do processo de despacho devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário Assim o pronunciamento aqui previsto é a revisão dos atos do serventuário de justiça se e somente se for requerida pelas partes artigo 203 4º O pronunciamento decorrente da revisão é que poderá assumir a natureza de despacho ou de decisão interlocutória caso em que poderá ser objeto de recurso Contudo ratificase o recurso é contra ato do juiz proferido na sua revisão e não do cartorário que é projeção lógica do princípio do impulso oficial Todos os despachos as decisões as sentenças e os acórdãos serão redigidos datados e assinados pelos juízes Nas hipóteses em que tais pronunciamentos forem proferidos oralmente o servidor os 343 documentará submetendoos aos juízes para revisão e assinatura que em todos os graus de jurisdição pode ser feita eletronicamente na forma da lei Os despachos as decisões interlocutórias o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos serão publicados no Diário de Justiça Eletrônico Atos do escrivão ou chefe da secretaria Intimamente relacionado com o princípio do impulso oficial destacase o papel dos auxiliares de justiça responsáveis direta ou indiretamente pelo andamento e colaboração com o processo para a justa entrega da tutela jurisdicional São auxiliares da justiça o escrivão o perito o intérprete o depositário o oficial de justiça etc Os artigos 206 e ss tratam de atos meramente administrativos de impulso oficial do escrivão ou chefe da secretaria ou seja aquele que movimenta diariamente os processos que ficam nos cartórios vinculados aos respectivos juízos Assim diz o artigo 206 que ao receber a petição inicial de processo o escrivão ou o chefe de secretaria a autuará mencionando o juízo a natureza do processo o número de seu registro os nomes das partes e a data de seu início e procederá do mesmo modo em relação aos volumes em formação A autuação é fenômeno que se refere a autos representação física do processo que deverá ter todas as suas folhas rubricadas e numeradas Permite o Código que à parte ao procurador ao membro do Ministério Público ao defensor público e aos auxiliares da justiça é facultado rubricar as folhas correspondentes aos atos em que intervierem Assim por exemplo pode o advogado da parte tomar ciência de uma intimação nos próprios autos apondo o ciente com assinatura e data respectiva Por ser importantíssimo para contagem de prazos e demarcarem as preclusões das situações jurídicas processuais os termos de juntada vista conclusão e outros semelhantes constarão de notas datadas e rubricadas pelo escrivão ou pelo chefe de secretaria Os atos e os termos do processo serão assinados pelas pessoas que neles intervierem todavia quando essas não puderem ou não quiserem firmálos o escrivão ou o chefe de secretaria certificará a ocorrência pois tais auxiliares possuem fé pública Na hipótese de processo total ou parcialmente documentado em autos eletrônicos os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável na forma da lei mediante registro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria bem como pelos advogados das partes Na hipótese do 1º do artigo 209 eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento de realização do ato sob pena de preclusão devendo o juiz decidir de plano e ordenar o registro no termo da alegação e da decisão Tratandose de atos processuais oralmente praticados é lícito o uso da taquigrafia da estenotipia ou de outro método idôneo em qualquer juízo ou tribunal com o fim de documentálos Para evitar que sejam preenchidos de máfé e possam baralhar o itinerário do processo não se admitem nos atos e termos processuais espaços em branco salvo os que forem inutilizados assim como 4 41 42 421 422 entrelinhas emendas ou rasuras exceto quando expressamente ressalvadas TEMPO LUGAR E PRAZO DOS ATOS PROCESSUAIS Generalidades O processo nasce para poder morrer nem poderia ser diferente Sua limitação no tempo e no espaço justificase pela sua nobre finalidade de instrumento da jurisdição Como já foi dito mal maior do que o processo é a sua demora e perenização no tempo O processo como indica a raiz do seu termo é um caminhar um deslocar inexorável cujo objetivo e alcance não são outros senão o ato que lhe põe fim a sentença definitiva Dessas palavras resulta a importância do fator tempo no processo já que é num sistema de esgotamento de prazos com o exercício de situações jurídicas subjetivas que o seu desiderato será alcançado a sua extinção com resolução de mérito Tempo O aspecto temporal dos atos processuais seguramente é uma daquelas matérias que se inserem no artigo 24 IX da CF1988 competência concorrente procedimentos em matéria processual que se submetem a um regime de norma geral da União artigo 24 1º da CF1988 podendo os Estados complementar as regras gerais de acordo com as suas especificidades ex clima tempo geografia etc Dias úteis Regra geral os atos processuais serão realizados nos dias úteis no período compreendido entre as 6 e as 20 horas artigo 212 do CPC Por dia útil entendemse os dias em que o expediente do fórum é normal Disso se conclui que o anormal funcionamento do fórum vg em determinada data comemorativa local em que o fórum não funcione integralmente não é dia útil Ainda determina o artigo 216 do CPC que além dos declarados em lei10 são feriados para efeito forense os sábados os domingos e os dias em que não haja expediente forense Férias forenses feriados e prática dos atos processuais A Emenda Constitucional 452004 mediante alteração do artigo 93 XII da CF1988 extinguiu as chamadas férias coletivas dos tribunais que ocorriam duas vezes por ano janeiro e julho Contudo isso não atinge os feriados forenses ou recessos nos quais os prazos ficam suspensos Assim a atividade jurisdicional será ininterrupta sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau trabalhando nos dias em que não houver expediente forense normal juízes em plantão permanente Assim por exemplo o artigo 62 I da Lei 50101966 que organiza a Justiça Federal de primeira instância determina o funcionamento dos tribunais exclusivamente em regime de plantão entre os 43 dias 20 de dezembro e 6 de janeiro Portanto especialmente após a reforma constitucional é importante que fique claro que alguns atos processuais procedimentos e ações poderão ser praticados mesmo nos recessos e feriados Aumentando o rol dos atos processuais que podem ser realizados em dias não úteis artigo 212 2º estão os incisos do artigo 214 Nestes apenas os atos urgentes serão realizados fora da data mencionada e não a ação na qual tais atos estariam inseridos Assim quando se abre a exceção no inciso II do artigo 214 para a tutela de urgência devese entender não apenas o requerimento e a concessão da liminar mas a sua completa efetivação Assim como no caso mencionado uma vez concedida a liminar o processo não terá mais curso durante o recesso ou feriado Já o artigo 215 do CPC cuida de excepcionar os procedimentos e processos que não se suspendem pela superveniência das férias São eles os procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conservação de direitos quando puderem ser prejudicados pelo adiamento artigo 215 I do CPC as ações de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor e curador artigo 215 II os processos que a lei determinar artigo 215 III vg despejo desapropriação renovatória de aluguel etc Situação que se nos afigura interessante é a do artigo 308 que trata da necessidade ou não de formulação do pedido principal quando o prazo fatal cai em dia que é feriado forense quando a tutela urgente cautelar tenha sido requerida em caráter antecedente O problema surge porque o prazo do artigo 308 do CPC é de natureza decadencial que não se sujeita à suspensão ou interrupção durante as férias Todavia a nosso ver não é justo que a parte seja prejudicada decaindo o seu direito se a ação principal não tem curso no feriado Neste caso excepcionalmente o prazo de 30 dias estará suspenso11 Horário Segundo o caput do artigo 212 do CPC os atos processuais podem ser realizados no período compreendido entre as 6 e as 20 horas de dia útil Contudo os atos iniciados antes serão concluídos após as 20 horas quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano Contudo é preciso fazer algumas distinções sobre os atos mencionados acima Primeiro há os atos de prática eletrônica e os atos que não são praticados desta forma Para os atos de prática eletrônica pouco importa o horário de funcionamento do fórum porque podem ocorrer em qualquer horário até as 24 vinte e quatro horas do último dia do prazo Registrese que em um país de dimensões continentais com mais de um fuso horário e por exemplo com variações estaduais em relação ao horário de verão é importante registrar que o horário vigente no juízo perante o qual o ato deve ser praticado é que será considerado para fins de atendimento do prazo Isso significa que se em tal juízo ainda não completaram as 24 horas do último dia do prazo ainda que em outros locais do país já tenha iniciado o dia seguinte ainda assim o ato será admitido Para os atos que não são praticados de forma eletrônica há que se distinguir aqueles que dependem daqueles que não dependem de protocolo 44 45 Os atos que dependem de protocolo só poderão ser praticados enquanto o protocolo forense estiver funcionando É importante ressaltar como dissemos acima que o seu funcionamento fica condicionado ao horário estabelecido pelas normas de organização judiciária de cada Estado desde que respeitado o limite de tempo das 6 às 20 horas estabelecido pela lei federal artigo 212 3º O que não se admite é que a lei de organização judiciária modifique os limites estabelecidos pela lei federal Contudo nada impede que limite para menor dentro do horário mencionado pelo caput o horário de funcionamento do expediente forense Já os atos processuais que não dependam do protocolo poderão ser realizados no horário a que alude o artigo 212 caput do CPC realçando a ressalva de que se iniciado antes das 20 horas poderão ser concluídos depois deste horário se o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano ao processo e às partes Lugar dos atos processuais Determina o artigo 217 que Os atos processuais realizarseão ordinariamente na sede do juízo ou excepcionalmente em outro lugar em razão de deferência de interesse da justiça da natureza do ato ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz Compreendem tais situações os atos de inspeção judicial o cumprimento de cartas precatórias rogatórias etc Prazos A finalidade do processo é servir de método estatal destinado à resolução dos conflitos Método este que caminha progressivamente com diálogo cooperação dos sujeitos contraditório e marcado por inúmeras situações jurídicas que se sucedem no tempo até o final que se espera com a resolução do conflito Exatamente por isso o prazo no direito processual civil assume enorme relevância e importância já que é através do seu esgotamento que o processo caminha em direção ao seu desiderato a resolução do conflito O prazo portanto grosseiramente falando é a mola propulsora do processo que através de um complexo sistema de preclusões de situações jurídicas impede que o processo marche para trás constituise na espinha dorsal do seu movimento adiante Se o prazo é tão importante assim para o processo é mister que se defina a data do seu início dies a quo e a data do seu termo dies ad quem Iniciado o prazo para as partes surge então o ônus da prática de atos no seu lapso temporal Praticado ou não praticado o ato processual seu dies ad quem chegará a seu fim Nestes termos prescreve o artigo 223 que decorrido o prazo extinguese o direito de praticar ou de emendar o ato processual independentemente de declaração judicial Tratase do fenômeno da preclusão que impulsiona o processo Contudo é claro que se o ato processual não pôde ser praticado por uma causa justa um motivo legítimo que precisa ser provado pela parte a ela é assegurada a possibilidade de praticálo no novo prazo que o juiz lhe assinar Portanto é preciso que a parte demonstre que houve ou haverá a justa causa entendida como o evento alheio à sua vontade e 1 2 3 451 452 que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário Classificação Dependendo do aspecto que se leve em consideração os prazos no processo civil podem assumir diversas classificações Quanto à origem da sua fixação artigo 218 a legais são os fixados pela própria lei como nos casos recursais prazos de contestação exceção etc b judiciais são os fixados pelo juiz como no caso da fixação da data da audiência ressalvada a hipótese do artigo 191 c convencionais são os acordados pelas partes artigo 190 Quanto à sua natureza a dilatórios resultam de norma de natureza dispositiva ou seja que autoriza às partes deles dispor dado que não é norma imperativa Também ao juiz é permitida a alteração do prazo artigo 139 VI e artigo 222 b peremptórios de natureza cogente derivam de normas imperativas de direito processual civil stricto sensu embora a regra sofra abrandamentos no artigo 191 e no artigo 222 Quanto ao sujeito a que se destinam a próprios são destinados às partes e portanto informados pelo fenômeno da preclusão Os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei Mas se a lei for omissa o juiz determinará os prazos em consideração à complexidade do ato No entanto se porventura a lei ou o juiz não determinar prazo as intimações somente obrigarão a comparecimento após decorridas 48 quarenta e oito horas No caso de inexistir preceito legal ou prazo determinado pelo juiz será de 5 cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte E será obviamente considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo artigo 218 Destarte os prazos próprios podem ser comuns ou particulares os primeiros quando o prazo for o mesmo para ambas as partes e os particulares quando o prazo for apenas para uma delas São exemplos respectivamente o prazo de recurso nos casos de sucumbência recíproca e o prazo de resposta para o réu b impróprios são os fixados na lei com destino aos juízes artigo 226 do CPC e serventuários da justiça artigo 228 Sobre eles não incide o fenômeno da preclusão mas seu descumprimento pode levar a sanções e apenamentos disciplinares Ato praticado fora do prazo impróprio é válido e eficaz Suspensão interrupção Pela regra contida no artigo 219 do CPC na contagem de prazos processuais em dias estabelecido por lei ou pelo juiz computarseão somente os dias úteis Suspender o prazo significa paralisar a sua contagem não se podendo praticar atos no período de suspensão Cessada a causa suspensiva recomeça a contar o prazo como se nunca tivesse ocorrido a suspensão ou seja retorna a contagem no estado em que parou Entretanto situação diferente ocorreria se o prazo fosse de interrupção Uma vez interrompido sua contagem se reiniciará quando 453 cessada a causa interruptiva sendo que o prazo é devolvido integralmente como se nunca tivesse iniciado Segundo o artigo 220 do CPC suspendese o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro inclusive Entretanto ressalvadas as férias individuais e os feriados instituídos por lei os juízes os membros do Ministério Público da Defensoria Pública e da Advocacia Pública e os auxiliares da Justiça exercerão suas atribuições durante o período previsto no caput Durante a suspensão do prazo não se realizarão audiências nem sessões de julgamento Também são causas suspensivas do curso do prazo processual obstáculo criado em detrimento da parte por exemplo a parte contrária não devolve os autos sendo prazo comum ou ocorrendo qualquer das hipóteses do artigo 313 devendo o prazo ser restituído por tempo igual ao que faltava para sua complementação Em boa hora o legislador acrescentou hipótese de suspensão dos prazos durante a execução de programa instituído pelo Poder Judiciário para promover a autocomposição incumbindo aos tribunais especificar com antecedência a duração dos trabalhos Esses programas têm sido prática comum no Poder Judiciário e diríamos ser essencial não apenas para resolver alternativamente os conflitos em curso mas também para contribuir com a criação de uma nova mentalidade em relação à utilização das técnicas de conciliação e mediação para evitar conflitos futuros artigo 221 Prazos da parte Como os prazos próprios encerram a ideia de ônus nada impede que as partes renunciem aos que lhes sejam particulares devendo arcar com os prejuízos daí decorrentes e desde que o façam de forma expressa artigo 225 do CPC Em se tratando de litisconsórcio à renúncia do prazo comentada acima aplicase a regra do artigo 117 do CPC que encerra o princípio da autonomia dos litisconsortes ou seja os atos e as omissões de um litisconsorte não beneficiam e não prejudicam os demais Exceção a esse princípio e portanto a essa regra é o regime unitário do litisconsórcio neste caso sendo litisconsórcio unitário o ato de renúncia do prazo é válido porém ineficaz Ainda em sede de prazo das partes não poderia deixar de ser comentado o benefício de prazo a que aludem os artigos 180 183 e 186 do CPC O benefício do prazo para o Ministério Público para a Defensoria Pública e para a Advocacia Pública não é inconstitucional pois se assenta justamente no princípio da isonomia real tratamento desigual aos desiguais na exata proporção das desigualdades Há ainda a regra do benefício do prazo aludido no artigo 229 em que se lê que os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores de escritórios de advocacia distintos terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações em qualquer juízo ou tribunal independentemente de requerimento Registre que o legislador menciona todas as suas manifestações e não apenas contestar ou recorrer A regra faz sentido se entendermos como disse o legislador se os réus tiverem diferentes procuradores de escritórios distintos pois do contrário não há razão para tal vantagem É que o legislador presume que havendo mais de um réu e com procuradores de escritórios distintos poderia 454 haver dificuldade de acesso e manuseio dos autos porque os prazos seriam comuns para ambos Assim havendo mais de um réu citado que não constitua a mesma banca de advocacia é certo que o prazo será em dobro Contudo cessa a contagem do prazo em dobro se havendo apenas dois réus é oferecida defesa por apenas um deles Decerto que esta dificuldade presumida pelo legislador só faz sentido se os autos fossem físicos e por isso com toda razão de forma expressa disse o artigo 229 2º que não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos Na contagem salvo disposição em contrário os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento Assim se dias do começo e do vencimento do prazo coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica serão prorrogados para o primeiro dia útil seguinte Considerase como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico e a contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação12 Não sendo caso de contagem do prazo por publicação adota o CPC a seguinte regra considerase dia do começo do prazo I a data de juntada aos autos do aviso de recebimento quando a citação ou a intimação for pelo correio II a data de juntada aos autos do mandado cumprido quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça III a data de ocorrência da citação ou da intimação quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria IV o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz quando a citação ou a intimação for por edital V o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê quando a citação ou a intimação for eletrônica VI a data de juntada do comunicado de que trata o artigo 232 ou não havendo esse a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta VII a data de publicação quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico VIII o dia da carga quando a intimação se der por meio da retirada dos autos em carga do cartório ou da secretaria Nas hipóteses em que houver mais de um réu o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI acima o que parecenos particularmente que poderia ter sido abolido pelo CPC Em nosso sentir a contestação deveria iniciar se da juntada do respectivo mandado do réu citado respeitado o prazo em dobro O CPC de 2015 perdeu oportunidade de tornar mais ágil o processo neste particular Em se tratando de intimação a regra é a de que havendo mais de um intimado o prazo para cada um é contado individualmente Por sua vez quando o ato tiver de ser praticado diretamente pela parte ou por quem de qualquer forma participe do processo sem a intermediação de representante judicial o dia do começo do prazo para cumprimento da determinação judicial corresponderá à data em que se der a comunicação Prazos para o juiz Diz o artigo 227 que em qualquer grau de jurisdição havendo motivo justificado pode o juiz 456 455 exceder por igual tempo os prazos a que está submetido Assim está explicitado que o prazo do juiz é impróprio e ainda que não profira a sentença em 30 dias as decisões interlocutórias em 10 e os despachos em 5 dias artigo 226 os seus pronunciamentos proferidos fora desses prazos são válidos e eficazes É interessante que estes prazos podem ser alterados pelo legislador assim como estabelecidas sanções pelo seu descumprimento como aliás consta na interessante regra do artigo 7º VI da Lei de Ação Popular Lei 47171965 ao mencionar que a sentença quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento deverá ser proferida dentro de 15 quinze dias do recebimento dos autos pelo juiz Parágrafo único O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção durante 2 dois anos e acarretará a perda para efeito de promoção por antiguidade de tantos dias quantos forem os do retardamento salvo motivo justo declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente O que deve ficar claro é que não havendo justificativa fundamentada do magistrado no tocante ao descumprimento dos aludidos prazos de despachos e decisões poderá qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público representar contra o juiz artigo 235 pelo descumprimento injustificado do prazo Tratandose de atos de comunicação por carta precatória rogatória ou de ordem a realização da citação ou da intimação será imediatamente informada por meio eletrônico pelo juiz deprecado ao juiz deprecante Prazos dos serventuários da justiça Diversos são os atos dos serventuários da justiça como se pode ver nos artigos 149 e ss do CPC Para evitar que a perenização do processo seja resultado da demora dos atos praticados pelos serventuários da justiça e ainda para fazer valer o princípio do impulso oficial também a prática dos atos de tais pessoas está sujeita aos prazos estabelecidos pelo CPC É o que diz o artigo 228 a despeito de tantos outros dispositivos que cuidam dos serventuários incumbirá ao serventuário remeter os autos conclusos no prazo de 1 um dia e executar os atos processuais no prazo de 5 cinco dias contado da data em que I houver concluído o ato processual anterior se lhe foi imposto pela lei II tiver ciência da ordem quando determinada pelo juiz 1º Ao receber os autos o serventuário certificará o dia e a hora em que teve ciência da ordem referida no inciso II 2º Nos processos em autos eletrônicos a juntada de petições ou de manifestações em geral ocorrerá de forma automática independentemente de ato de serventuário da justiça Assim cumprido o ato a destempo é válido e eficaz o que não impede que lhe sejam carreados apenamentos e sanções administrativas consoante o que determinarem as normas de organização judiciária por expressa disposição do artigo 233 do CPC Prazos dos procuradores públicos ou privados defensores públicos e membros do Ministério Público em relação à restituição dos autos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Todos aqueles que fazem carga dos autos devem atender à regra do artigo 234 do CPC que impõe o dever de restituir os autos no prazo do ato a ser praticado É lícito a qualquer interessado exigir os autos do advogado que exceder prazo legal Se intimado o advogado não devolver os autos no prazo de três dias perderá o direito à vista fora de cartório e incorrerá em multa correspondente à metade do saláriomínimo Verificada a falta o juiz comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil para procedimento disciplinar e imposição de multa Se a situação envolver membro do Ministério Público da Defensoria Pública ou da Advocacia Pública a multa se for o caso será aplicada ao agente público responsável pelo ato Verificada a falta o juiz comunicará o fato ao órgão competente responsável pela instauração de procedimento disciplinar contra o membro que atuou no feito Nesse sentido Dinamarco Atos e situações jurídicas intercalamse no processo segundo o objetivo programado que é a tutela jurisdicional a ser concedida pelo juiz mediante a emissão de um ato imperativo final no processo de conhecimento sentença de mérito no executivo entrega do bem Cada ato realizado cria uma nova situação jurídica ativa ou passiva que por sua vez autoriza ou induz a prática de um novo ato a realização do novo ato jurídico autorizado ou exigido dá vida a uma nova situação jurídica e assim desde o início do processo pela demanda inicial do autor até o seu fim mediante sentença que o juiz proferirá ou entrega do bem Tal é a dinâmica do processo em sua dupla feição de procedimento e relação jurídica processual Instituições cit v 2 p 27 A forma é a realidade que dá à matéria o ser e a operação a forma se distingue mas não se separa da matéria e por isso se diz que a forma dá o ser a cousa forma dat esse rei mas também se diz que a forma é a substancia em acto Manuel Carlos de Figueiredo Ferraz Apontamentos sobre a noção ontológica do processo p 9 Nesse sentido Chiovenda ao reconhecer que os efeitos dos atos ou fatos consumados sob o império da lei velha não podem ser regidos pela lei nova salvo disposição expressa em contrário Instituições cit v 1 p 102 O movimento é o acto de uma potencia a completarse actus imperfecgti o acto do ser em potencia enquanto este ser se acha ainda em potencia Entre a simples aptidão para o movimento pura potencia de um lado e de outro o acto completo que suppõe a aptidão satisfeita a potencia realizada há uma realidade intermediaria composta de acto e de potencia Essa realidade é o movimento é acto e sob este aspecto suppõe uma potencia em parte realizada mas ainda se acha em potencia porque o sujeito actualisado em parte permanece susceptivel de um acto ulterior é o acto de um sujeito em potencia actus perfecti Manuel Carlos de Figueiredo Ferraz Apontamentos cit p 33 Reza o artigo 192 do CPC Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa De igual forma é o que se verifica nos artigos 162164 ao tratar das funções do intérprete e tradutor A desistência da ação exemplo de convenção processual típica só produzirá efeitos depois de homologação judicial artigo 200 parágrafo único e atendidas as regras do artigo 485 VIII e 4º do CPC Em que hipóteses seria necessária a presença de um advogado para orientação da parte num negócio jurídico processual sob a perspectiva da isonomia real Colhese da doutrina os seguintes exemplos de negócio jurídico processual sem é claro fazer uma análise da validade de cada um deles mas apenas para ilustrar a euforia com que se tem escrito sobre o assunto acordo de impenhorabilidade que a nosso ver não supera as vedações dos artigos 789 e 832 do CPC litisconsórcio necessário por convenção das partes acordo de instância única ampliação ou diminuição de prazos acordo de superação da preclusão acordo de substituição de bem penhorado acordo de rateio de despesas processuais dispensa consensual de assistente técnico acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação acordo para proibir o cumprimento provisório acordo para dispensa de caução em execução provisória acordo para restringir o número de testemunhas acordo para autorizar intervenção de terceiro atípica acordo para decisão por equidade acordo reconhecer como lícita 10 11 12 uma prova acordo sobre a impossibilidade de haver ação rescisória acordo para escolher previamente o perito acordo para criar ampliar ou diminuir a sustentação oral dispensa de assistente técnico acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação etc Lei 90931995 Art 1º São feriados civis I os declarados em lei federal II a data magna do Estado fixada em lei estadual III os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município fixados em lei municipal Art 2º São feriados religiosos os dias de guarda declarados em lei municipal de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro neste incluída a Sexta Feira da Paixão Nesse sentido RSTJ 3462 APMP 350 José de Oliveira citado por Nery e Nery cit p 604 STF 310 Súmula Quando a intimação tiver lugar na sextafeira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia o prazo judicial terá início na segundafeira imediata salvo se não houver expediente caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir 1 Capítulo 02 DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS GENERALIDADES Exatamente porque o direito de ação é dirigido contra o Estado que exerce função substitutiva imparcial indelegável e por ser o processo um método estatal democrático de resolução de conflitos é que a este foi reservada a tarefa de responsável pela comunicação dos atos processuais que permitiram a integração e contraditório dos sujeitos processuais Não é possível falar em cooperação processual contraditório ampla defesa sem que os sujeitos do processo se comuniquem e sejam todos informados dos atos processuais O dinamismo do processo depende justamente dessa integração e da formação de situação jurídicas subjetivas entre os seus sujeitos numa complexa cadeia lógica progressiva e cronológica de atos processuais Essa comunicação se dá por intermédio da notificação intimação e citação e também pelas cartas de cooperação entre órgãos jurisdicionais O CPC estabeleceu a premissa de que os atos processuais de comunicação citação intimação notificação e cartas de cooperação são cumpridos mediante ordens judiciais artigo 236 e se realizam por meios mandados via postal via eletrônica etc Assim se o ato estiver fora dos limites da competência do juiz a sua comunicação se faz por meio das cartas Ocorre que nestes casos há a necessidade de cooperação de outro juízo daí por que requisita ele por via de carta o auxílio de outro órgão judicial Por isso as cartas são chamadas de rogatória precatória arbitral e de ordem artigo 237 do CPC Denominase de carta de ordem a emitida pelo tribunal expedida para juízo a ele vinculado se o ato houver de se realizar fora dos limites territoriais do local de sua sede A carta rogatória é expedida para que órgão jurisdicional estrangeiro pratique ato de cooperação jurídica internacional relativo a processo em curso perante órgão jurisdicional brasileiro A carta precatória para que órgão jurisdicional brasileiro pratique ou determine o cumprimento na área de sua competência territorial de ato relativo a pedido de cooperação judiciária formulado por órgão jurisdicional de competência territorial diversa A carta arbitral para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento na área de sua competência territorial de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral inclusive os que importem efetivação de tutela provisória Vale ressaltar que a regra da utilização das cartas precatórias sofre temperança pelo próprio CPC artigo 255 quando prevê que nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana o oficial de justiça poderá efetuar em qualquer delas citações intimações notificações penhoras e quaisquer outros atos Percebese pois que a excepcionalidade à regra comentada justificase pela própria economia processual 2 21 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS POR MEIO DE CARTAS Cartas cooperação e seus requisitos Como determinados atos1 precisam ser praticados fora dos lindes da competência de um determinado juízo este por meio das cartas requisita a cooperação de outro órgão do Poder Judiciário ou seja aquele que funcionalmente poderá cumprir o ato requisitado pelo juízo que expediu a carta Para que o conteúdo da carta de ordem arbitral precatória ou rogatória possa atingir seu desiderato é mister que possua os requisitos necessários2 Estes são os previstos no artigo 260 do CPC ou seja I a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato II o inteiro teor da petição do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado III a menção do ato processual que lhe constitui o objeto IV o encerramento com a assinatura do juiz Há que se lembrar que os requisitos essenciais previstos nos incisos do artigo 260 do CPC não elidem que o magistrado translade para a carta quaisquer outras peças bem como instruíla com mapa desenho ou gráfico sempre que esses documentos devam ser examinados na diligência pelas partes pelos peritos ou pelas testemunhas Já quanto ao conteúdo da regra prevista no 2º quando o objeto da carta for exame pericial sobre documento este será remetido em original ficando nos autos reprodução fotográfica Outro não poderia ser o entendimento pelo simples fato de que o exame pericial sobre documento só poderá alcançar o êxito que se espera se feito na peça original daí por que esta segue na carta Tratandose de carta arbitral esta atenderá no que couber aos requisitos a que se refere o caput do artigo 260 e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função Segundo o artigo 261 do CPC o juiz declarará em todas as cartas o prazo dentro do qual devem elas ser cumpridas atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência Isso significa que na determinação do prazo legal para cumprimento da carta deverá arbitrálo segundo o critério de facilidade das comunicações e a natureza da diligência Mas por que a regra do prazo Se é ato de cooperação de outro juízo seria justo determinarlhe prazo para cumprimento Ao que parece na verdade a regra do prazo das cartas estabelecido neste dispositivo do CPC vem coadunarse com as normas fundamentais de que o processo deve sempre atender a necessidade de que seja prestada a tutela em tempo razoável Além disso é de se dizer que pelo artigo 313 V b é possível que a carta sirva para que se realize determinado fato ou a produção de determinada prova constituir elemento essencial à prolação da sentença de mérito e desde que tal prova seja requerida antes do despacho inicial caso em que o processo será suspenso até que se verifiquem as realizações desses elementos Nesta hipótese o prazo de cumprimento da carta vem atender justamente à regra de suspensão do processo a ser decretada pelo juiz no caso e hipótese legal comentada sem perder de vista todavia que a referida suspensão não poderá exceder o prazo de um ano tal como determina o artigo 313 5º do CPC Ainda segundo o artigo 261 resta prescrito que as partes deverão ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta seguindo a regra do contraditório e 22 23 24 cooperação das partes Uma vez expedida a carta as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário ao qual compete a prática dos atos de comunicação A parte a quem interessar o cumprimento da diligência cooperará para que o prazo a que se refere o caput seja cumprido Caráter itinerante É característica da carta o seu caráter itinerante artigo 262 do CPC o que significa dizer que o caminho a ser percorrido pela carta é direcionado pelo ato processual que deve ser cumprido que na verdade é a própria razão de ser da existência da carta Bem por isso antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta a fim de que se pratique o ato Em respeito à cooperação e ao contraditório o eventual encaminhamento da carta a outro juízo será imediatamente comunicado ao órgão expedidor que intimará as partes Meio de transmissão das cartas Num mundo digital onde até mesmo revoluções são organizadas pelas redes sociais seria absolutamente discrepante da realidade se o legislador não previsse o meio eletrônico como a forma mais adequada para se transmitirem as cartas de cooperação O artigo 263 estabelece que as cartas deverão preferencialmente ser expedidas por meio eletrônico caso em que a assinatura do juiz deverá ser eletrônica na forma da lei No caso de carta de ordem e a carta precatória por meio eletrônico por telefone ou por telegrama conterão em resumo substancial os requisitos mencionados no artigo 260 especialmente no que se refere à aferição da autenticidade Caberá ao secretário do tribunal ao escrivão ou ao chefe de secretaria do juízo deprecante a transmissão por telefone da carta de ordem ou da carta precatória ao juízo em que houver de se cumprir o ato por intermédio do escrivão do primeiro ofício da primeira vara se houver na comarca mais de um ofício ou de uma vara observandose quanto aos requisitos o disposto no artigo 264 Assim o escrivão ou o chefe de secretaria no mesmo dia ou no dia útil imediato telefonará ou enviará mensagem eletrônica ao secretário do tribunal ao escrivão ou ao chefe de secretaria do juízo deprecante lendolhe os termos da carta e solicitandolhe que os confirme e uma vez confirmada o escrivão ou o chefe de secretaria submeterá a carta a despacho O artigo citado não se refere às cartas rogatórias pelo simples fato de que estas não estão relacionadas com simples regras de cooperação de competência mas sim de cooperação entre Estados o que envolve portanto aspectos de soberania e vêm tratadas nos artigos 36 e ss do CPC Do cumprimento das cartas de ordem e precatória O cumprimento das cartas de ordem e precatória não depende de requerimento Não se pode esquecer que são ordens emanadas de um juízo para outro em ato de cooperação judicial Por isso serão 25 3 31 praticados de ofício os atos requisitados por meio eletrônico e de telegrama devendo a parte depositar contudo na secretaria do tribunal ou no cartório do juízo deprecante a importância correspondente às despesas que serão feitas no juízo em que houver de praticarse o ato artigo 2663 Cartas rogatórias Como foi dito anteriormente porque abrangem ato de cooperação de outro país o auxílio direto e as cartas rogatórias devem respeitar a soberania dos Estados que estejam envolvidos no seu cumprimento Não por acaso o legislador tratou destes institutos nos artigos 26 e ss do CPC e por isso remetemos o leitor para o tópico dedicado à cooperação internacional CITAÇÃO Conceito A citação é o ato pelo qual são convocados o réu o executado4 ou o interessado para integrar a relação processual artigo 238 do CPC É portanto ato inicial5 de comunicação para a vocatio in iuditium E é regulada nos artigos 238 e ss do CPC A citação do réu ou do executado é ato fundamental do processo até porque o próprio conceito deste relação jurídica processual pressupõe a validade e a existência da citação ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido6 Bem por isso a citação pode ser encarada como verdadeiro pressuposto processual de existência da relação jurídica processual não obstante a letra do artigo 239 falar em validade do processo7 A inexistência do ato processual que convoca o réu compulsoriamente a integrar a relação jurídica processual é vício que compromete a existência do processo Já a citação inválida é aquela que existiu mas não atendeu a determinada forma exigida pela lei Neste caso temos citação inválida Vale dizer ainda que o CPC adotou o princípio da sanação dos vícios permitindo a retificação do ato viciado declarandoo nulo sem que ocorra a extinção do processo com o aproveitamento daqueles atos que não dependiam do ato processual viciado na sequência lógica e cronológica do processo Não se trata apenas de economia processual da duração razoável do processo mas também do direito da parte à primazia do julgamento do mérito Também a falta ou nulidade de citação é ato que pode ser sanado consoante determina o artigo 239 e parágrafos do CPC Assim o comparecimento espontâneo do réu não é citação mas suprelhe a falta O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução Nesta hipótese caso seja rejeitada a alegação de nulidade tratandose de processo de conhecimento o réu será considerado revel e se for de execução o feito terá seguimento8 Vale lembrar ao fim deste tópico que a citação em regra é feita ao réu ou ao executado Todavia é possível que outras pessoas sejam citadas como interessados ou até mesmo representantes do réu9 32 33 34 Lugar da citação O Código é claro ao informar que o réu deve ser citado no lugar em que se encontre artigo 243 dando inequívoco sinal de que a vocatio in iuditium é verdadeira ordem do magistrado Caso seja em outra comarca ou em outro país a citação será feita por carta precatória e rogatória respectivamente Entretanto tal regra sofre temperança quando diz que o militar em serviço ativo só será citado na sua unidade de serviço se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado Assim aqui há verdadeira ordem prioritária da citação Quem deve ser citado Como já dissemos a citação é o ato que chama o réu ou executado ou o interessado a juízo para integrar a relação jurídica processual Assim não só o réu pode ser citado Há hipóteses em que não é citado o réu nem o executado mas sim seu representante legal ou procurador legalmente autorizado como se observa na hipótese do artigo 242 1º ao dizer que na ausência do citando a citação será feita na pessoa de seu mandatário administrador preposto ou gerente quando a ação se originar de atos por eles praticados ou ainda na situação descrita no 2º que determina que o locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade onde estiver situado o imóvel procurador com poderes para receber citação será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis que será considerado habilitado para representar o locador em juízo Parecenos ainda que o dispositivo do artigo 238 do CPC guarda íntima relação com os artigos 719 e ss do CPC que tratam dos procedimentos de jurisdição voluntária Mesmo não existindo partes mas sim interessados o ato que os convoca em juízo é justamente a citação artigo 721 Assim temos citação de interessados tal como determina a regra do artigo 238 do CPC Dilação da citação em razão da circunstância Os artigos 244 e 245 do CPC cuidam de hipóteses em que a citação tem o seu momento de concretização dilatado no tempo Nas hipóteses dos incisos do artigo 244 a citação só ocorrerá para evitar o perecimento do direito Caso contrário não se tratando dessa excepcional hipótese há o prolongamento do momento da realização da citação nas hipóteses de alguém estar assistindo a culto religioso ao cônjuge ou a qualquer parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral em segundo grau no dia do falecimento e nos sete dias seguintes aos noivos nos três primeiros dias de bodas aos doentes enquanto grave o seu estado Já o artigo 245 do CPC arrola hipótese em que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebêla Nesta hipótese não possuindo representante legal ou curador que possa ser citado caberá ao oficial de justiça fazer constar do mandado tal situação para que possa o juiz designar a representação do incapaz não sem antes submetêlo a uma avaliação médica que poderá ser 35 36 dispensada se membro da família apresentar atestado demonstrando a incapacidade do citando Uma vez constatada a necessidade o juiz nomeará curador apenas para a referida causa que será citado na pessoa do réu incumbindolhe a defesa do representado Efeitos da citação Segundo o artigo 240 do CPC a citação válida traz efeitos de ordem processual e substancial Nada mais justo se considerarmos que a petição inicial está tanto relacionada com a instauração do processo como com o conteúdo do seu debate o mérito Por isso o Código elenca os efeitos processuais e materiais decorrentes da citação Os efeitos processuais são a litispendência para o réu a litigiosidade da coisa a estabilização da demanda etc Os materiais são a interrupção da prescrição e a constituição do devedor em mora Segundo o artigo 240 a A citação válida ainda quando ordenada por juízo incompetente induz litispendência torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor ressalvado o disposto nos arts 397 e 398 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil Dentre os efeitos materiais da citação válida o CPC destaca a mora do devedor e a interrupção da prescrição tal como descrito no 1º ao dizer que a interrupção da prescrição operada pelo despacho que ordena a citação ainda que proferido por juízo incompetente retroagirá à data de propositura da ação E em seguida o 4º ao mencionar que o efeito retroativo a que se refere o 1º aplicase à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei No tocante ao primeiro merece ser dito que a mora pode decorrer do simples vencimento da obrigação como determina o artigo 397 do CC caso em que ocorrerá antes da citação válida como também no momento em que esta se dá com a citação válida justamente para as hipóteses não enquadradas no dispositivo artigo 397 do CC No que diz respeito à prescrição o artigo 240 2º determina que incumbe ao autor adotar no prazo de 10 dez dias as providências necessárias para viabilizar a citação sob pena de não se aplicar o disposto no 1º A regra aí existe para não prejudicar a parte evitando que a prescrição ocorra no espaço de tempo que medeia o ajuizamento da ação e a realização da citação válida Todavia e se porventura a citação acontecer posteriormente ao prazo de 10 dias A resposta é dada pelo 3º ao dizer que a parte só não será prejudicada se o descumprimento do prazo for de responsabilidade exclusiva do serviço judiciário Modalidades de citação Consoante o artigo 246 do CPC a citação pode ser realizada pelo correio por oficial de justiça pelo chefe da secretaria ou escrivão se o citando comparecer em cartório por edital ou por meio eletrônico conforme regulado em lei própria Lei 11419200610 Com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos para efeito de recebimento de citações e intimações as quais serão efetuadas preferencialmente por esse meio 37 O disposto no 1º aplicase à União aos Estados ao Distrito Federal aos Municípios e às entidades da Administração indireta Na ação de usucapião de imóvel os confinantes serão citados pessoalmente exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio caso em que tal citação é dispensada Em boa hora o artigo 247 determinou que a citação pelo correio deve ser a regra geral o que é justificado pela maior economia processual Bem por isso o próprio artigo 222 do CPC que assevera que tal modalidade de citação constitui a regra geral excepciona as hipóteses que fogem a tal padrão São os casos I das ações de estado observado o disposto no artigo 695 3º II quando o citando for incapaz III quando o citando for pessoa de direito público IV quando o citando residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência V quando o autor justificadamente a requerer de outra forma A carta do escrivão ou do chefe da secretaria remeterá ao citando as cópias da petição inicial e do despacho do juiz expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o artigo 285 do CPC segunda parte comunicará ainda o prazo para resposta o juízo e o cartório com o respectivo endereço artigo 248 Pela expressa previsão dos parágrafos do artigo 248 não há dúvida que tal modalidade é citação real na medida em que o carteiro deverá exigir recibo ao fazer a entrega da carta Ainda sendo ré a pessoa jurídica será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração Deferida a citação pelo correio o escrivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz e comunicará o prazo para resposta o endereço do juízo e o respectivo cartório A carta será registrada para entrega ao citando exigindolhe o carteiro ao fazer a entrega que assine o recibo Sendo o citando pessoa jurídica será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou ainda a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências Da carta de citação no processo de conhecimento constarão os requisitos do artigo 250 Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência que entretanto poderá recusar o recebimento se declarar por escrito sob as penas da lei que o destinatário da correspondência está ausente A frustração da citação postal faz com que a parte busque a citação por oficial de justiça Tal frustração pode ocorrer por vários motivos sendo importante lembrar que como o carteiro não possui fé pública caso o citando se recuse a assinar o recibo o autor nada poderá fazer senão providenciar a citação por oficial de justiça cobrando do réu oportunamente as custas da citação postal frustrada artigo 249 Citação por oficial de justiça A citação por oficial de justiça é mais onerosa que a postal e leva mais tempo para ser efetivada Mas há casos em que é a única forma de se realizar a citação do réu É pois modalidade subsidiária de 38 realização da citação e será feita nas hipóteses previstas no Código ou em lei ou quando frustrada a citação pelo correio segundo preleciona o artigo 249 Como já dissemos anteriormente o Brasil adotou o princípio da mediação ou seja é o juiz que ordena a citação do réu mediante requerimento do autor em sua petição inicial Assim de posse do mandado de citação que contém uma ordem do juiz é que o oficial de justiça deverá cumprir tal diligência Para tanto o mandado deverá conter I os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências II a finalidade da citação com todas as especificações constantes da petição inicial bem como a menção do prazo para contestar sob pena de revelia ou para embargar a execução III a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem se houver IV se for o caso a intimação do citando para comparecer acompanhado de advogado ou de defensor público à audiência de conciliação ou de mediação com a menção do dia da hora e do lugar do comparecimento V a cópia da petição inicial do despacho ou da decisão que deferir tutela provisória VI a assinatura do escrivão ou do chefe de secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz Para cumprir a ordem de citação contida no mandado o oficial de justiça deve procurar o réu onde quer que ele se encontre não deixando de ao citálo ler o mandado e entregarlhe a contrafé portar por fé se recebeu ou recusou a contrafé obter a nota de ciente ou certificar que o réu não a apôs no mandado artigo 251 do CPC Caso o réu se recuse a dar ciência do ato citatório ainda assim estará realmente citado devendo o oficial de justiça registrar no mandado a referida recusa artigo 251 III do CPC Aqui reside importante distinção em relação à citação postal já que quando a recusa do citando ocorrer na citação por oficial de justiça porque este tem fé pública o réu terá sido validamente citado O mesmo raciocínio não se aplica quando a citação é postal justamente porque o carteiro não possui fé pública Ainda com referência à citação feita pelo oficial de justiça vale ressaltar que ele poderá promover a citação do réu cumprindo o mandado mesmo fora da sua área de atuação excepcionalmente nos casos de comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana por justificada economia processual evitandose a expedição de carta para cumprimento da citação ou intimação quando for o caso artigo 255 do CPC Citação com hora certa Muitas vezes o réu sabendo que será citado dificulta maliciosamente o trabalho do oficial de justiça seja se escondendo ou se esquivando de ser encontrado ou às vezes até se identificando como pessoa diversa Para estas hipóteses o Código lançou mão da citação presumida ficta por hora certa artigo 252 do CPC Para que ela ocorra é condição sine qua non que o oficial tenha procurado o réu no seu domicílio por pelo menos duas vezes sem ter conseguido localizálo Ainda somase a isso a suspeita da voluntária ocultação do citando11 Preenchidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva a que alude o artigo 252 do CPC deverá intimar qualquer pessoa da família ou subsidiariamente à falta delas qualquer vizinho de que no dia imediato voltará a fim de efetuar a citação na hora que designar 39 Assim no dia e hora designados o oficial de justiça independentemente de novo despacho comparecerá ao domicílio ou residência do citando a fim de realizar a diligência Se o citando não estiver presente o oficial de justiça procurará informarse das razões da ausência dando por feita a citação ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca artigo 253 1º Da certidão da ocorrência o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho conforme o caso declarandolhe o nome artigo 253 3º Feita a citação com hora certa o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu executado ou interessado no prazo de 10 dez dias contado da data da juntada do mandado aos autos carta telegrama ou correspondência eletrônica dandolhe de tudo ciência12 Citação por edital A outra modalidade de citação ficta que enseja a aplicação da regra do artigo 72 do CPC é a realizada por edital que só deve ser feita quando desconhecido ou incerto o citando quando ignorado incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar ou nas hipóteses em que a lei expressamente determinar13 Considerase inacessível para efeito de citação por edital o país que recusar o cumprimento de carta rogatória No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o citando a notícia de sua citação também será divulgada pelo rádio se na comarca houver emissora de radiodifusão O citando será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos É interessante esta regra no artigo 256 3º porque é possível que as concessionárias de água luz gás telefone etc possam ter endereço de cobrança do citando que o juízo não possua São requisitos da citação por edital artigo 257 do CPC I a afirmação do autor ou a certidão do oficial informando a presença das circunstâncias autorizadoras II a publicação do edital na rede mundial de computadores no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça que deve ser certificada nos autos III a determinação pelo juiz do prazo que variará entre 20 vinte e 60 sessenta dias fluindo da data da publicação única ou havendo mais de uma da primeira IV a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia Parágrafo único O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em jornal local de ampla circulação ou por outros meios considerando as peculiaridades da comarca da seção ou da subseção judiciárias Para evitar que a parte requeira a citação do réu por edital alegando ardilosamente os enunciados do artigo 256 I e II do CPC justamente para que o réu seja citado fictamente o próprio Código previu o apenamento de multa em decorrência dessa atitude multa esta que será revertida em favor do citando quando assevera que A parte que requerer a citação por edital alegando dolosamente a ocorrência das circunstâncias autorizadoras para sua realização incorrerá em multa de 5 cinco vezes o salário mínimo 4 41 42 INTIMAÇÕES Conceito e características Segundo o artigo 269 do CPC Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo Dentro do sistema de preclusões que permite ao processo caminhar em direção ao seu desiderato resolução do conflito a intimação possui importante função que é permitir que os sujeitos do processo tomem ciência dos atos processuais Ao contrário da citação que precisa ser requerida ao juiz a intimação é plenamente regida pelo princípio do impulso oficial vez que o juiz ordena a sua realização de ofício artigo 271 salvo disposição em contrário Modalidades das intimações As intimações são realizadas por via de publicação na imprensa oficial por oficial de justiça pelo escrivão ou por meio eletrônico sendo esta última a via preferencial prevista pelo artigo 270 do CPC e até mesmo por carga dos autos pelo advogado da parte Existe uma ordem de preferência em relação ao modo de se realizar a intimação Partese do meio mais eficiente do ponto de vista econômico e de tempo para o meio mais custoso sob o viés temporal e financeiro Assim o meio eletrônico é prioritário para o CPC Não sendo possível consideramse feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial artigo 272 Mas se for inviável a intimação por meio eletrônico e não houver na localidade publicação em órgão oficial incumbirá ao escrivão ou chefe de secretaria intimar de todos os atos do processo os advogados das partes I pessoalmente se tiverem domicílio na sede do juízo II por carta registrada com aviso de recebimento quando forem domiciliados fora do juízo Assim depois de todas as preferências estabelecidas diz o artigo 274 caput que não dispondo a lei de outro modo as intimações serão feitas às partes aos seus representantes legais aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou se presentes em cartório diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria Presumemse válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço Mas se nenhuma dessas formas for viável então restará a intimação por oficial de justiça Assim diz o artigo 275 que quando frustrada14 a realização por meio eletrônico ou pelo correio ela será feita pelo oficial de justiça de forma que a certidão de intimação deverá conter I a indicação do lugar e a descrição da pessoa intimada mencionando quando possível o número de seu documento de identidade e o órgão que o expediu II a declaração de entrega da contrafé III a nota de ciente ou a certidão de que o interessado não a apôs no mandado Assim esta é a ordem prevista pelo legislador a ser seguida em relação à intimação dos sujeitos do 43 44 processo dos atos e termos nele ocorridos Contudo se tudo isso não for viável resta ainda a possibilidade de ser feita a intimação por hora certa ou edital15 É possível ainda que a ciência do ato se dê por meio de carga dos autos que configura o que se denomina de ciência inequívoca A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados pela Advocacia Pública pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado ainda que pendente de publicação O advogado e a sociedade de advogados deverão requerer o respectivo credenciamento para a retirada de autos por preposto Conteúdo da intimação pelo órgão de publicação Não sendo possível por meio eletrônico consideramse feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial Sobre o conteúdo dessas intimações os advogados poderão requerer que na intimação a eles dirigida figure apenas o nome da sociedade a que pertençam desde que devidamente registrada na Ordem dos Advogados do Brasil É muito importante sob pena de nulidade do ato processual de intimação e os que dele dependam por causar violação ao contraditório e à ampla defesa que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil ou se assim requerido da sociedade de advogados É de se dizer que na grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas uma vez que tem sido muito comum empresas que prestam serviços de leitura de publicação e o fazem usando o nome dos advogados Enfim a grafia dos nomes dos advogados deve corresponder ao nome completo e ser a mesma que constar da procuração ou que estiver registrada na Ordem dos Advogados do Brasil Se porventura constar dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados o seu desatendimento implicará nulidade A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido Não sendo possível a prática imediata do ato diante da necessidade de acesso prévio aos autos a parte limitarseá a arguir a nulidade da intimação caso em que o prazo será contado da intimação da decisão que a reconheça O endereço para a intimação Depois de uma importante pesquisa publicada sobre os gargalos do processo constatouse dentre outros problemas que um grande fator de demora do processo é justamente o tempo que este fica em cartório para proceder às intimações dos termos e atos processuais Assim faz todo sentido que o legislador tenha privilegiado o meio eletrônico pois atualmente é bastante comum o uso de endereços virtuais para práticas de atos de comércio jurídico etc Não faz sentido nos dias de hoje que o ato de intimar alguém seja um problema pois para postular em juízo é preciso estar representada por um 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 advogado e como tal este advogado deve fornecer o endereço na procuração juntada aos autos Relembrese a regra dos artigos 105 e 106 do CPC bem como do artigo 77 V que impõe ser dever de todos os sujeitos do processo declinar no primeiro momento que lhes couber falar nos autos o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva Exatamente por isso parecenos absolutamente importante a regra do artigo 274 de que se presumem válidas as intimações nos endereços informados nos autos ou seja não dispondo a lei de outro modo as intimações serão feitas às partes aos seus representantes legais aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou se presentes em cartório diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria Presumemse válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço Com as cartas é possível o cumprimento de citações intimações colheita de provas penhora realização de perícia etc Art 267 O juiz recusará cumprimento a carta precatória ou arbitral devolvendoa com decisão motivada quando I a carta não estiver revestida dos requisitos legais II faltar ao juiz competência em razão da matéria ou da hierarquia III o juiz tiver dúvida acerca de sua autenticidade Parágrafo único No caso de incompetência em razão da matéria ou da hierarquia o juiz deprecado conforme o ato a ser praticado poderá remeter a carta ao juiz ou ao tribunal competente O pagamento das custas das cartas segue a regra geral prevista no artigo 82 1º do CPC ou seja a parte adiantará o pagamento de cada ato processual que requeira O processo de execução iniciase por intermédio da propositura da demanda executiva onde o executado será citado Antes do diploma processual de 1939 a citação podia ser intercorrente porque destinada a comunicar alguns atos específicos do processo ou então geral destinada a formar o íntegro litispendente Apenas esta finalidade é que persistiu para a citação Deriva da história portanto a justificativa para a redundância da expressão citação inicial No caso de indeferimento da petição inicial ou da improcedência liminar do pedido o processo não se triangulariza e por isso não há a citação do réu artigos 330 e 332 do CPC O próprio artigo 525 1º I já demonstra que falta de citação não é a mesma coisa que citação inválida Não se dá a citação no cumprimento de sentença pois é apenas uma fase do procedimento comum Vide artigos 87 88 artigo 242 2º artigo 382 1º etc A Lei 114192006 trouxe uma importantíssima inovação ao direito processual numa tentativa de tornar mais célere e efetivo o processo Tratase da informatização do processo e dos atos nele praticados Milita em desfavor da aplicabilidade e da operatividade dessa informatização a abissal diferença entre as unidades da Federação no tocante ao acesso aos meios eletrônicos da era digital Em tempos de acesso à justiça é imprescindível que o mecanismo proposto seja realmente acessível a todos e não traduza apenas a realidade de algumas unidades da Federação De qualquer forma críticas à parte não são poucas essa lei permitiu a informatização de todos os processos judiciais civis inclusive juizados especiais penais e trabalhistas e em especial a transmissão das peças processuais e a comunicação de atos citação intimação etc artigo 1º e seu 1º até mesmo quando a 11 12 13 14 15 Fazenda Pública for litigante 6º do artigo 5º artigo 6º e artigo 9º Nos termos do artigo 9º da lei temse No processo eletrônico todas as citações intimações e notificações inclusive da Fazenda Pública serão feitas por meio eletrônico na forma desta Lei Entretanto ressalvam os 1º e 2º 1º As citações intimações notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais 2º Quando por motivo técnico for inviável o uso do meio eletrônico para a realização de citação intimação ou notificação esses atos processuais poderão ser praticados segundo as regras ordinárias digitalizandose o documento físico que deverá ser posteriormente destruído Pensamos que em respeito à segurança jurídica e ao estágio atual heterogêneo do País em relação ao acesso ao meio digital só será possível sua utilização segura e com respeito à ampla defesa e ao contraditório se as partes envolvidas estiverem cadastradas nos sistemas dos tribunais já que a criação de um diário eletrônico artigo 4º com a publicação de atos processuais não trará ainda a segurança jurídica necessária à conservação dos institutos fundamentais do contraditório e da ampla defesa Antes mesmo de integrar a relação jurídica processual o citando já dá indícios de um comportamento processual inadequado que ofende a boafé e a probidade processual em ferimento claro aos princípios insculpidos no artigo da cooperação e boafé subjetiva A citação por hora certa e a citação por edital são denominadas de fictas ou presumidas Quando ocorrer ausência de contestação daquele que foi citado do modo presumido ou seja a revelia justamente porque se tratou de citação ficta é que incide a regra do artigo 72 II do CPC o juiz dará curador especial ao revel citado por edital ou com hora certa O próprio CPC determina a publicação de editais artigo 259 I na ação de usucapião de imóvel II na ação de recuperação ou substituição de título ao portador III em qualquer ação em que seja necessária por determinação legal a provocação para participação no processo de interessados incertos ou desconhecidos Se já existem elementos de prova suficientes para demonstrar que nenhuma das outras formas de intimação serão frutíferas não há porque esperar deve a parte interessada requerer ao juiz que seja feita por oficial de justiça O devedor é intimado para cumprir a sentença nos termos do artigo 513 do CPC que prevê até mesmo a intimação pessoal do devedor 1 2 Capítulo 03 DAS NULIDADES PROCESSUAIS ASPECTOS GERAIS Após a Constituição Federal de 1988 iniciouse um movimento na doutrina brasileira cujo foco principal era e continua sendo uma aproximação cada vez maior do processo civil àquilo que se tem denominado devido processo constitucional Passouse a estudar o direito processual civil a partir do seu resultado resgatando a sua função de instrumento do direito material sem com isso reduzilo a mero apêndice do direito material Tratase pois de um amadurecimento em torno do papel do processo num Estado Democrático Esse movimento teve e tem tido o grande mérito de revisitar todos os institutos processuais fundamentais agora sob a perspectiva e a influência do Estado social em detrimento do Estado liberal Assim houve uma sensível releitura de vários institutos dentre eles a ação as provas a coisa julgada os métodos alternativos de solução de conflitos o papel dos sujeitos do processo a execução etc e por assim dizer de quase todo o direito processual civil Tal movimento tem logrado êxito inclusive no âmbito legislativo pois nas recentes reformas do processo civil são marcantes os traços da celeridade e da efetividade da tutela jurisdicional a ser prestada Dentro dessa órbita é de se destacar que um dos temas que foi e tem sido alvo desta revisitação conceitual é o das nulidades processuais para usar a mesma expressão que intitula o Título III do Livro VI da Parte Geral do CPC Isso porque é justamente neste terreno das invalidades dos atos processuais que é mais fácil visualizar e realmente realizar a função instrumental do processo DEFEITO DO ATO PROCESSUAL E SANÇÃO CORRESPONDENTE O ordenamento jurídico é formado por inúmeras normas abstratas que outorgam direitos obrigações deveres poderes faculdades às pessoas normas de conduta ou de comportamento além das normas de sua própria estrutura ou organização1 Ante a existência das normas abstratas temse o fenômeno de juridicização do fato à norma tendo por efeito situações jurídicas dele decorrentes Assim fato jurídico nada mais é do que todo acontecimento capaz de criar modificar conservar ou extinguir situações jurídicas Esse mesmo fenômeno de juridicização de um fato a uma norma se dá no ordenamento jurídico processual onde o universo das normas processuais abstratas preveem a forma o conteúdo o que quando o sujeito etc e o efeito do ato processual abstratamente considerado À medida que o processo caminha do início para o seu fim mediante uma sucessão de fatos jurídicos processuais que se sucedem no tempo criando situações jurídicas processuais sucessivas e interligadas há também o fenômeno de juridicização do fato jurídico processual em cada norma jurídica abstrata gerando portanto situações jurídicas Tomando como exemplo o ato processual de contestação abstratamente previsto no artigo 335 diz O réu poderá oferecer contestação por petição no prazo de 15 quinze dias cujo termo inicial será a data Ora temse aí uma norma jurídica processual abstrata que trata do ato jurídico processual de contestar Nela e nos dispositivos que se seguem ao artigo 335 estão previstos quem pode contestar quando pode contestar e até o que pode ser contestado Uma vez que o réu pratique em concreto o referido ato automaticamente daí resultam efeitos jurídicos que por sua vez são responsáveis pela incidência de um novo ato processual a ser praticado E é assim que se passa com o processo O tempo todo em sequência o processo caminha ao seu fim com a prática de atos processuais pelos sujeitos do processo numa série de relações jurídicas dinâmicas e em constante contraditório Tirase daí que o legislador estabelece uma forma um conteúdo e um efeito para cada ato processual a ser praticado segundo a hipótese de incidência fattispecie prevista no ordenamento jurídico processual Cada ato processual como os atos jurídicos em geral deve enquadrarse ao tipo descrito em abstrato pelo legislador É claro que o legislador assim o faz para que exista uma segurança uma previsibilidade e com a expectativa de que tais atos possam ser praticados de acordo com o modelo por ele idealizado e posto em moldura abstrata E em tese os atos jurídicos processuais ou não são praticados com o intuito de atenderem a este tipo descrito pelo legislador Entretanto nem sempre o fenômeno de encaixe é perfeito Disso resulta que todas as vezes que o fenômeno de juridicização acontece e alguma falha ocorre neste enquadramento do fato à norma abstrata diz então que o ato jurídico possui um defeito O defeito pode estar na forma como ela se apresenta no conteúdo daquilo que nela se apresenta ou no efeito que dela se espera Todas as vezes que esse fenômeno de encaixe da norma ao fato não se der de modo perfeito há por obvio um ato imperfeito Portanto as expressões defeito vício falha ou incorreção do ato jurídico que também serve para o ato processual são absolutamente pertinentes para designar uma desconformidade ou uma invalidade no fenômeno de incidência do fato à norma abstrata Então a invalidade é termo que aqui designa propriamente o defeito a imperfeição a inanidade a ilegalidade do ato jurídico É claro que essa imperfeição pode ser resultante de uma situação muito séria grave porque atrelada a um elemento constitutivo ou formativo do ato jurídico como por exemplo um contrato firmado para obtenção de um objeto ilícito ou no caso dos atos processuais vg uma perícia praticada por quem não foi escolhido perito pelo juízo uma sentença dada por um escrivão como também pode se dar em algo absolutamente simples como por exemplo uma procuração juntada que informe o sobrenome de casada da outorgante que já está divorciada Portanto a gravidade do defeito da imperfeição da invalidade da incorreção do ato jurídico pode se dar por motivo extremo de gravidade máxima ou por uma mínima irregularidade quase imperceptível A dosimetria do quão grave ou simples é o vício do ato processual é determinada pelo 3 ordenamento jurídico processual É ele que classifica a gravidade do vício de acordo com a importância dos valores em jogo ou seja é o próprio ordenamento jurídico que prevê como se deve reagir a uma determinada imperfeição do ato processual Enfim determina o legislador em quais situações a imperfeição defeito ilegalidade invalidade falha deve ser sancionada com a pecha da nulidade processual Isso mesmo quando o legislador usa a expressão nulidades processuais quer ele designar não propriamente qual o tipo de defeito do ato processual mas sim e em quais casos o ato defeituoso será tomado como uma nulidade processual Portanto quando se estuda a nulidade processual devese ter em mente antes de qualquer coisa a ideia de vício do ato processual ou seja que ele tenha sido praticado com defeito fruto dessa imperfeição da subsunção do fato ocorrido com o tipo para ele previsto Os graus de imperfeição são variados e veremos adiante mas o que é preciso restar claro é que o defeito do ato processual quando praticado de maneira diversa daquela que foi prevista na norma abstrata não se confunde com a sanção prevista pelo legislador nulidade processual para alguns tipos de defeitos processuais Resta saber se tal defeito vício será de tal ordem que implicará e em que condições isso ocorrerá a aplicação da sanção pena de nulidade REAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PROCESSUAL CONTRA O ATO DEFEITUOSO E PRINCÍPIOS REGENTES DA SANÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL A reação do ordenamento jurídico diante do defeito do ato jurídico não se dá de modo uniforme pois diversos são os princípios informativos de cada ramo do Direito Assim a imperfeição de um processo legislativo gerando uma inconstitucionalidade material ou formal terá uma reação do ordenamento jurídico de acordo com os princípios regentes do direito constitucional Um defeito num processo licitatório receberá do Direito Administrativo a reação adequada aos princípios regentes do Direito Administrativo O mesmo se passa com o direito civil com o direito eleitoral etc Não há no nosso ordenamento jurídico uma teoria geral das nulidades que diga qual o tipo de defeito classificandoo como gravíssimo grave médio simples e fixando a sanção adequada para cada um deles Nem mesmo a terminologia utilizada na norma constitucional na administrativa na processual na civil na eleitoral é a mesma para designar os tipos de defeitos dos atos jurídicos e ainda que o fosse as categorias de defeitos poderiam não coincidir simplesmente porque os princípios regentes de cada uma dessas ciências são diferentes e como tal a sanção a ser aplicada também pode ser diversa É claro que sob uma perspectiva ontológica do Direito podese observar um ato jurídico realizado e ainda que o próprio legislador não diga de forma expressa a ele atribuir um vício tão grave mas tão grave que o denomine de ato juridicamente inexistente ou então um vício de menor gravidade que seja denominado de ato juridicamente nulo ou ainda um não tão grave ainda que seja denominado de ato juridicamente anulável ou simplesmente de ato jurídico fruto de uma simples irregularidade Não importa sinceramente qual o nome que se atribua ao defeito do ato ainda que frisese seja possível construir sob a perspectiva ontológica uma teoria geral das invalidades partindo de uma premissa que seja o defeito na própria existência jurídica2 e os defeitos que pressuponham o ato que existe no plano jurídico O que realmente importa é como o ordenamento reage ante ao defeito de um ato jurídico seja ele muito ou pouco grave e para saber tal aspecto é preciso identificar os princípios regentes do ordenamento jurídico que previram em modelo abstrato o referido ato praticado de modo imperfeito Um importante ponto de partida para identificar os tipos de defeitos dos atos jurídicos processuais não é tentar identificar o ato imperfeito pela gravidade do seu vício mas sim pela possibilidade que o ordenamento dá para o seu convalescimento ou seja o ordenamento jurídico processual considera que existem defeitos processuais tão graves que não podem ser sanados e não convalescem de forma alguma e outros que se submetem a um regime jurídico de convalescimento Mas nem sempre será simples ou exata esta operação de identificação dos defeitos que são sanáveis e os insanáveis porque nesse exercício entra em jogo o princípio do devido processo legal que se concretiza por inúmeros subprincípios que se completam e se limitam de forma a permitir que se encontre uma solução justa sempre lembrando que o processo é um método de trabalho estatal democrático que tem por finalidade resolver o conflito Assim antes de analisarmos como se apresenta o regime jurídico das nulidades processuais no CPC é condição sine qua non que saibamos qual deverá ser o norte de sua interpretação ou seja como se apresentam e se projetam os princípios processuais específicos que devem ser invocados para a correta identificação da solução a ser aplicada para um ato processual com defeito Princípio da responsabilidade na causação do defeito processual a nulidade não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa3 Ora não se poderia admitir que sendo a parte responsável pela causação da nulidade pudesse ela se aproveitar de tal condição Assim não fosse teríamos clara ofensa ao princípio da igualdade de tratamento das partes e não se poderia admitir que alguém pudesse se aproveitar e se beneficiar da própria torpeza Princípio da concatenação e princípio do aproveitamento dos atos processuais significa que anulado o ato reputamse sem efeito todos os subsequentes que dele dependam4 Assim se se trata de um vício de nulidade vg perícia realizada por perito que se corrompeu em favor de uma das partes terseá como nula a perícia mas não os atos processuais de inspeção judicial depoimento pessoal das partes etc Mas se a sentença eventualmente prolatada teve por fundamento a prova pericial ela também será nula Princípio da instrumentalidade das formas a finalidade do processo é instrumental ou seja resolver o conflito levado em juízo Exatamente por isso o processo não pode se constituir ele mesmo num óbice a esse desiderato a ponto de se confundir formalismo com formalidade Por isso esse princípio regulador do sistema de nulidades do processo civil exige que para a decretação da sanção de nulidade é preciso que quando a lei prescrever determinada forma o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade artigo 277 E a máxima se repete no artigo 283 do CPC O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais Assim ao adotar o princípio da instrumentalidade das formas o CPC deixou claro que o processo não pode perder de vista a sua razão de ser qual seja resolver o conflito de forma democrática Se houve algum ato imperfeito mas houve o devido processo legal e o fim foi alcançado isso é o bastante e não será reconhecida sanção de nulidade para a imperfeição ocorrida Princípio do prejuízo o princípio do prejuízo se consubstancia na máxima de que não se pode aproveitar o ato se causar prejuízo à outra parte artigos 282 1º e 283 parágrafo único do CPC Todavia tal princípio sofre mitigação quando se aplica a regra do 2º do artigo 282 do CPC Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta Por isso se nos afigura viável a hipótese em que mesmo que o Ministério Público não tenha sido intimado para intervir no feito em que era obrigatória a sua intervenção numa ação civil pública para tutela ambiental a parte que seria beneficiada pela intervenção do Ministério Público como fiscal da lei a sociedade obteve sentença de mérito favorável Em nosso sentir o reconhecimento da ausência de prejuízo para admitir como válido determinado ato processual deformado deve ser feito com a máxima cautela para não se ferirem direitos e garantias fundamentais das partes e a própria segurança jurídica ínsita ao procedimento processual Assim há casos em que o prejuízo é in re ipsa e seu afastamento não admite qualquer flexibilização Assim por exemplo não é porque se ofereceu uma contestação robusta após a alegação de nulidade de citação que se entenderá como suprido esse defeito sem devolução do prazo à parte salvo se a sentença tiver sido de improcedência Concluindo é importante deixar claro que o ordenamento jurídico processual tem como premissa fundamental e eixo norteador o postulado da instrumentalidade do processo regido pelo devido processo legal Esses são os postulados que devem servir de norte para a correta aplicação do regime jurídico das imperfeições dos atos processuais Só se decreta a nulidade processual depois de reconhecido o defeito do ato se lhe forem aplicados os subprincípios mencionados acima que servem de guia para verificação do devido processo legal É a partir da noção da instrumentalidade do processo da segurança jurídica da duração razoável da economia processual do prejuízo causado às garantias fundamentais do processo5 que se deve compreender as regras de nulidade descritas nos artigos 276 a 283 do CPC Assim a noção de contaminação do ato defeituoso aos demais subsequentes a análise do prejuízo não há nulidade sem prejuízo a verificação da convalidação o exame da torpeza etc só podem ser feitos após a constatação de o ato viciado ter alcançado a sua finalidade Assim reconhecida a existência de vício do ato processual temse como ponto de partida para a aplicação de qualquer sanção de nulidade ou de convalidação do ato a análise objetiva da finalidade essencial ou seja se o ato alcançou ou não o desiderato para o qual ele existe É importante destacar que o exame da finalidade essencial do ato viciado bem como de todas as regras atinentes ao tema causação prejuízo convalidação etc deve ser feito sob uma perspectiva unitária e integral do processo ou seja não se deve enxergar o vício do ato processual apenas sob o 4 efeito imediato e sequencial do ato mas também em relação ao ato final do processo sempre que isso for possível justamente porque a perspectiva do prejuízo deve existir levandose em consideração a tutela jurisdicional prestada seja ela cognitiva ou satisfativa Diante desse quadro de imprecisão provocada de cláusulas abertas do Código de Processo Civil em relação ao tema pensamos que em matéria de nulidades processuais devese adotar um sistema que consiga equilibrar a segurança jurídica com a efetividade do processo ambos informados pelo devido processo legal No particular sem dúvida o binômio resultadoprejuízo é essencial para encontrar este ponto de equilíbrio porém ambos os aspectos devem ser vistos sob um prisma concreto e objetivo DEFEITO DO ATO PROCESSUAL SOB A PERSPECTIVA DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL EM MOVIMENTO Se tomarmos de análise o direito processual e o processo em sua unidade concebido como uma relação jurídica processual complexa em constante contraditório que tem início pelo exercício do direito de ação podese dizer que há defeitos processuais que comprometem o seu desenvolvimento válido e regular para usar a expressão do artigo 485 IV6 No plano puramente ontológico podese afirmar que não há relação jurídica processual quando estão ausentes as condições da ação que dão início ao processo e os pressupostos processuais de existência da relação jurídica processual Por sua vez há relação jurídica inválida quando ausentes os pressupostos processuais de validade e desenvolvimento regular do processo É claro que nem todos os atos processuais comprometem a estrutura da relação jurídica processual mas ainda assim contaminam a finalidade do processo pois sacrificam a entrega da tutela jurisdicional justa Assim podese dizer que a ordem jurídica processual reage aos defeitos dos atos processuais tipificando os vícios e permitindo a sua sanação ou extirpação de acordo com o momento e o grau de importância do ato viciado dentro da unidade da relação jurídica processual em movimento Para tanto existem várias classificações doutrinárias que são dadas aos defeitos dos atos processuais sendo bastante comum a que se lhes atribui o nome de inexistentes nulos anuláveis e meras irregularidades Em nosso sentir a classificação é válida mas melhor é aquela que separam os defeitos em defeitos que podem ser sanados daqueles que não podem ser sanados O regime jurídico da sanção de nulidade processual para os defeitos processuais deve ser feito sob duas perspectivas a primeira enquanto o processo ainda está em curso endoprocessual e a segunda quando o processo já tiver findo pósprocessual Assim enquanto o processo estiver em curso depois de aplicado os princípios mencionados acima é preciso saber se o defeito do ato jurídico processual é regido pelo princípio inquisitivo ordem pública ou dispositivo submetese à preclusão Os defeitos graves submetemse ao regime inquisitivo são de ordem pública deles o juiz conhece de ofício e não se submetem ao regime da preclusão Os defeitos processuais que não são graves se submetem ao regime do princípio dispositivo só podem ser alegados e 41 412 411 arguidos pelas partes em momento específico sob pena de preclusão É o que determina o artigo 278 do CPC ao dizer que a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos sob pena de preclusão Parágrafo único Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento Regime jurídico para sanção de nulidade processual quando o processo estiver em curso endoprocessual Defeitos na forma do ato processual A rigor aprioristicamente quando o defeito processual está apenas na forma do ato processual normalmente o legislador só comina a penalidade de nulidade se as partes interessadas arguilas no prazo e forma corretos sob pena de preclusão Não arguida no prazo ou por forma não prevista em lei o defeito convalesce deixando de apresentar qualquer traço de imperfeição no processo Exemplo é a incompetência relativa não arguida na contestação pelo réu convalescerá deixando pois o juiz de ser relativamente incompetente Portanto cabe à parte interessada se manifestar a seu respeito O mesmo se diga em relação ao foro de eleição à contradita da testemunha etc Concluise ainda por óbvio que não existe regime jurídico para este tipo de defeito processual se o processo estiver findo com decisão de mérito transitada em julgado extraprocessual já que ela somente é atacável enquanto o processo estiver em curso Contudo é possível que o legislador considere determinado defeito de forma do ato processual como grave e submetao à cominação de pena de nulidade nulidades na hipótese do artigo 279 é determinado que o Ministério Público seja intimado nos feitos em que deva intervir e caso não seja intimado o juiz artigo 279 parágrafo único deverá anular o feito a partir do momento em que o órgão deveria ter sido intimado Assim percebese que o defeito de forma do ato processual é sancionado com a pena de nulidade prevista em Por isso intraprocessualmente assume o regime jurídico de norma de ordem pública regida pelo princípio inquisitivo sendo dever do juiz conhecêla de ofício Não se sujeita a preclusão nem se exige quando arguida pela parte que a arguição seja feita em forma específica sendo bastante uma petição simples É o que se dá também no vício de intimação descrito no artigo 272 2º ao dizer que sob pena de nulidade é indispensável que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados com o respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil ou se assim requerido da sociedade de advogados Defeitos nos elementos formativos e estruturais conteúdo de ato processual essencial ao desenvolvimento válido e regular do processo Na linha do que vem sendo exposto temse como grave o defeito do ato processual quando a imperfeição recai sobre atos do processo que estejam atrelados ao papel estrutural da relação jurídica 42 processual ou seja sem os quais não é possível que ele se instaure ou se desenvolva de forma válida e regular até o seu objetivo final que é a resolução do conflito Nestas situações tais vícios precisam ser extirpados para que o processo prossiga Assim por exemplo colhese do artigo 485 uma série requisitos que devem estar presentes para que a relação jurídica processual possa chegar ao seu final Exemplos são as condições da ação e os denominados pressupostos processuais São exemplos destas categorias os pressupostos processuais e as condições da ação Como constituem questão de ordem pública não estão sujeitos a prazo preclusivo e são regidos pelo princípio inquisitivo daí dever o juiz conhecêlos de ofício e poderem as partes em qualquer tempo ou grau de jurisdição arguilos É o que se retira dos artigos 485 3º do CPC Constituem defeitos processuais graves o não preenchimento dos vícios de formação da relação jurídica processual a ausência de condição da ação inclusive os impedimentos processuais como a existência de coisa julgada a duplicidade de litispendência e a perempção a ausência de decisum na sentença Regime jurídico para sanção de nulidade processual depois de findo o processo pósprocessual depois de findo o processo com resolução de mérito7 Uma vez transitada em julgado a decisão de mérito que contenha algum dos defeitos processuais para os quais o legislador comina a sanção de nulidade processual o remédio cabível será a ação rescisória prevista no artigo 966 do CPC Isso porque por mais que o processo tenha terminado com julgamento de mérito e sobre este tenha recaído o manto da coisa julgada ainda assim o defeito do ato processual era tão grave que persiste a mácula e como tal pode ser objeto de ação rescisória Como a referida ação está sujeita a prazo decadencial de dois anos para ser exercitada prazo este para proteção da segurança jurídica e estabilidade das relações se não for ajuizada a ação no citado biênio artigo 975 do CPC a parte interessada perderá o direito à rescisão e a decisão maculada com o vício de nulidade não mais poderá ser atacada Contudo há casos em que a gravidade do defeito processual é tão grande mas tão grande que não há prazo para arguilo ou seja o legislador admite que existem defeitos processuais que ficam perenes e haveria uma insegurança jurídica se fossem sanados pelo fenômeno temporal Então para estes casos exsurge a querela nulittatis insanabilis remédio de origem romana servível para atacar vícios insanáveis Costumase associar este remédio aos defeitos processuais que ocasionariam uma inexistência da relação jurídica processual e por consequência a sentença nele proferida e exatamente por isso o remédio declaratório não se submeteria a prazo algum Já dissemos anteriormente mas não é demais repetir que quando se diz que a sentença ou acórdão é marcada por um grave defeito processual que perpetua mesmo depois de ter transitado em julgado permitindo que seja rescindida ou simplesmente atacada pela querela nullitatis não se está dizendo em hipótese alguma que tal sentença não esteja apta a produzir efeitos Bem pelo contrário a nulidade só será decretada se e quando for acolhida eventual ação rescisória ou declaratória de inexistência de relação jurídica que seja ajuizada com tal desiderato Uma vez alcançada a preclusão máxima ou seja sendo a decisão de mérito não mais impugnável no processo então teremos o trânsito 1 2 3 4 5 6 7 8 em julgado Assim é o legislador que define quais vícios se submeterão ao regime jurídico da rescindibilidade ou da declaratividade sendo certo que estes últimos por serem insanáveis com o tempo devem ser bem mais graves do que aqueles descritos no artigo 966 do CPC Como dito isso não impede que a decisão que transitou em julgado maculada com tal vício produza seus efeitos normalmente até que seja desconstituída ou declarada inexistente numa eventual propositura de ação rescisória ou de ação declaratória de inexistência de relação jurídica respectivamente8 BOBBIO Norberto Teoria do Ordenamento Jurídico 9ª ed Brasília Universidade de Brasília 1997 HART Herbert L A O Conceito de Direito Lisboa Fundação Calouste Gulbenkian 1986 BARROSO Luís Roberto Interpretação e Aplicação da Constituição Fundamentos de uma Dogmática Transformadora 5ª ed São Paulo Saraiva 2003 Frisese novamente que é óbvio e desnecessário dizer que tratamos aqui do plano jurídico e não meramente fático pois não há como se falar por exemplo em sentença inexistente se nada existe nos autos O defeito precisa existir faticamente estar presente para se lhe atribuir um significado jurídico Assim por exemplo será sentença inexistente o documento intitulado sentença contido nos autos mas que tenha sido feito e assinado por um escrivão Para que seja um defeito algo precisa ser feito Se nada existe do ponto de vista fático se nenhum fato jurídico imperfeito ocorreu involuntário ou voluntário ação ou omissão nem há que se falar em ato e menos ainda em sanção nulidade processual Art 276 Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa Art 281 Anulado o ato consideramse de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam todavia a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes Caso a descoberta do defeito se dê em momento processual anterior à entrega da tutela jurisdicional a verificação objetiva do prejuízo sofrido pela parte em favor de quem a decretação de nulidade aproveitaria fica comprometida pois não há ainda tutela jurisdicional entregue Nessas hipóteses pensamos é um risco à segurança jurídica fazer uma análise subjetiva do prejuízo tal como ocorreria por exemplo no caso de citação inválida quando o réu apresenta contestação para alegar o defeito de citação mas por eventualidade contradita todos os fatos e fundamentos trazidos pelo autor Verdadeiramente só não se declarará a nulidade deste ato e dos subsequentes se a sentença de mérito tiver sido dada em favor do réu pois antes disso o prejuízo à defesa é in re ipsa e qualquer tentativa subjetiva de afastar a sua ocorrência por exemplo alegando que a defesa é robusta e bem feita traz uma enorme insegurança jurídica ao sistema e ferimento lógico ao contraditório e ampla defesa Sem isolar o plano fático do jurídico tornase impossível compreender as nulidades processuais pois todos os atos viciados omissivos ou comissivos pululam nos autos representação documental do processo Obviamente que o vício ali comentado referese ao plano jurídico pois do contrário seria inexistente a sentença que extingue o processo por ausência de pressuposto processual Cândido Rangel Dinamarco Fundamentos do processo civil moderno passim bem coloca o problema dessa questão O sistema de nulidades existe no direito para evitar que o ato inválido produza efeitos programados A ineficácia que é a não produção desses efeitos pode resultar necessariamente da falta de validade Daí existirem os remédios jurídicos para atacar atos inválidos contudo eficazes posto que produziram efeitos ainda que apenas no mundo fático O direito não pode fugir a tal problema devendo decretá los como tal Fazse a colocação de findo o processo com resolução de mérito pelo simples motivo de que se assim não fosse apenas haveria a coisa julgada formal de modo que nada impediria que a ação fosse reproposta não precisando ser atacado qualquer vício do processo já findo com a ressalva do artigo 486 1º Não se deve supor que a sentença portadora de qualquer dos vícios enumerados no art 485 porque rescindível deixe de revestirse da autoridade da coisa julgada Bem ao contrário é até pressuposto da rescisão o fato de ela terse revestido de tal Enquanto não rescindida apesar de defeituosa a sentença tem a força que normalmente produziria se nenhum vício contivesse Decorrido in albis o prazo do art 495 do CPC ela se torna imune a qualquer ataque e prevalece em caráter definitivo José Carlos Barbosa Moreira Comentários cit 1 Capítulo 04 DA DISTRIBUIÇÃO DO REGISTRO E DO VALOR DA CAUSA DA DISTRIBUIÇÃO E DO REGISTRO Um dos requisitos do modelo constitucional de processo é que este método seja transparente e seguro A publicidade e a transparência dos atos processuais são essenciais para que se possa estabelecer uma confiança legítima da sociedade no modelo de atuação do Estado Não há instrumentalidade que se sustente não há tutela justa que se possa alcançar em um modelo processual que não goza de transparência e segurança de quem dele precisa É dever do Estado praticar todos os seus atos segundo critérios de impessoalidade moralidade legalidade etc e um dos meios de isso restar claro na sua atividade é a transparência previsibilidade e segurança de seus atos Como instrumento de resolução de conflitos é preciso que o processo tenha uma ordem lógica cronológica sequencial que permita aos sujeitos entender como quando e porque devem atuar A organização dos atos processuais em cadeia é essencial para que se alcance a justiça na resolução do conflito Não é demais lembrar que o legislador fixou como norma fundamental do direito processual civil a regra artigo 12 de que os juízes e os tribunais deverão atender preferencialmente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão1 Pelo princípio da transparência dos atos estatais a lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores2 Eis aí a base teórica de sustentação dos atos de registro e distribuição descritos no artigo 284 do CPC que tem além disso importância capital na ocorrência de fenômenos processuais como a formação do processo e a prevenção do juízo Assim todos os processos estão sujeitos a registro devendo ser distribuídos onde houver mais de um juiz Se apenas for um juiz na Comarca sendo ele responsável por todos os tipos de conflitos então será a ele atribuída a causa não havendo portanto que se falar em distribuir pois nada há a ser partilhado ou repartido A distribuição tanto pode se dar pela forma mecânica como eletrônica mas é importante que seja sempre alternada e aleatória obedecendose rigorosa igualdade Isso é importante porque se a distribuição for dirigida haverá ofensa ao juiz natural com escolha do juízo competente quando houver competência concorrente entre mais de um juízo A igualdade impõe a alternância para que os juízos contenham entre si um número igualitário para exercício da função judicante de forma que a lista de distribuição deverá ser publicada no Diário de Justiça A distribuição por dependência é uma distribuição dirigida a determinado juízo porque prevento 2 para processar a julgar as causas de qualquer natureza I quando se relacionarem por conexão ou continência com outra já ajuizada II quando tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito for reiterado o pedido ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda III quando houver ajuizamento de ações nos termos do artigo 55 3º ao juízo prevento Havendo intervenção de terceiro reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo o juiz de ofício mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor A dependência é o termo que serve para designar a relação que existe entre a causa a ser distribuída e aquela que já se encontra distribuída para algum juízo Normalmente os tribunais também estabelecem regras de distribuição por dependência ao relator e respectiva Câmara que se encontra preventa em razão de algum recurso ou ação incidental à causa que tenha sido interposta ou ajuizada no respectivo tribunal A distribuição por dependência está diretamente relacionada com a economia processual com a eficiência dos trabalhos da jurisdição e com a intenção de evitar decisões contraditórias envolvendo causas conexas ou relacionadas O inciso II aludido acima está diretamente relacionado com a vedação de violação do juiz natural Mesmo que a ação já tenha sido extinta permanece viva a prevenção se for reiterado o pedido ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda Isso porque era prática comum e nefasta quando vários autores que poderiam estar em litisconsórcio protocolavam diversas demandas com o fito de escolher o juízo Assim que isso acontecia com a alternância da distribuição mantinhase a ação no escolhido e desistiase das demais pedindo posteriormente a intervenção litisconsorcial voluntária Isso não é possível com a regra contida no inciso II do artigo 286 II do CPC A distribuição é ato de administração processual estatal de suma importância para o processo e havendo qualquer erro pode ser de ofício corrigido Exatamente por isso pode ser fiscalizada pela parte por seu procurador pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública O juiz de ofício ou a requerimento do interessado corrigirá o erro ou compensará a falta de distribuição Em razão do ônus financeiro de o requerente adiantar as despesas do processo3 será cancelada a distribuição do feito se a parte intimada na pessoa de seu advogado não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso em 15 quinze dias Assim que for protocolada a petição inicial ganhará um número e depois será registrada por ato do escrivão abrindo os autos respectivos e numerandoos A petição inicial deve vir acompanhada de procuração que conterá os endereços do advogado eletrônico e não eletrônico Dispensase a juntada da procuração I no caso previsto no artigo 104 II se a parte estiver representada pela Defensoria Pública III se a representação decorrer diretamente de norma prevista na Constituição Federal ou em lei DO VALOR DA CAUSA É dever do autor ao propor a demanda ação ou reconvenção atribuir valor certo a toda causa ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível Isso porque o valor da causa serve de parâmetro para o legislador fixar multas despesas sucumbência etc Segundo o Código o valor da 1 2 3 4 causa será I na ação de cobrança de dívida a soma monetariamente corrigida do principal dos juros de mora vencidos e de outras penalidades se houver até a data de propositura da ação II na ação que tiver por objeto a existência a validade o cumprimento a modificação a resolução a resilição ou a rescisão de ato jurídico o valor do ato ou o de sua parte controvertida III na ação de alimentos a soma de 12 doze prestações mensais pedidas pelo autor IV na ação de divisão de demarcação e de reivindicação o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido V na ação indenizatória inclusive a fundada em dano moral o valor pretendido VI na ação em que há cumulação de pedidos a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles VII na ação em que os pedidos são alternativos o de maior valor VIII na ação em que houver pedido subsidiário o valor do pedido principal Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas considerarseá o valor de umas e outras O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 um ano e se por tempo inferior será igual à soma das prestações Caso o valor da causa seja aposto errado pelo autor da ação ou reconvenção caberá ao juiz corrigir de ofício e por arbitramento adequálo Isso se dará sempre que o valor da causa atribuído pelo autor não corresponder ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes Sendo lícito ao juiz é certo que também poderá impugnar o valor da causa o réu da ação ou reconvenção em preliminar da contestação Não o fazendo a arguição recluirá e o juiz decidirá a respeito impondo se for o caso a complementação das custas4 Excluemse desta regra as I as sentenças proferidas em audiência homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido II o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos III o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas IV as decisões proferidas com base nos artigos 485 e 932 V o julgamento de embargos de declaração VI o julgamento de agravo interno VII as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça VIII os processos criminais nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal IX a causa que exija urgência no julgamento assim reconhecida por decisão fundamentada Após elaboração de lista própria respeitarseá a ordem preferencialmente cronológica das conclusões entre as preferências legais Após a inclusão do processo na lista mencionada o requerimento formulado pela parte não altera a ordem preferencialmente cronológica para a decisão exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência Decidido o referido requerimento formulado o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no 1º do artigo 12 ou conforme o caso no 3º o processo que I tiver sua sentença ou acórdão anulado salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução II se enquadrar na hipótese do artigo 1040 inciso II Art 82 1º Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica Precluirá para a parte mas não para o magistrado que poderá após a contestação identificar o equívoco e adequar o valor à realidade da causa exigindo que sejam complementadas as custas ao patamar por ele fixado Livro 05 Da tutela provisória 1 Capítulo 01 DISPOSIÇÕES GERAIS DA TUTELA PROVISÓRIA TEMPO E PROCESSO É cediço que toda tutela para ser entregue demanda tempo Necessariamente consomese tempo para debelar crises jurídicas e obter a tutela esperada Nem sempre embora comumente o tempo é associado a uma busca de maior certeza na entrega dos resultados Considerando que a certeza absoluta é uma utopia é certo então que nem se tivéssemos todo o tempo do mundo isso seria suficiente para alcançar a verdade absoluta e muito menos a verdade processual Contudo se por um lado todo o tempo do mundo não é capaz de proporcionar o alcance de uma certeza absoluta por outro lado basta um mínimo de tempo para que uma crise jurídica já existente se torne bem maior É que a vida das pessoas não é paralisada quando elas levam uma crise jurídica para ser pacificada pelo Poder Judiciário E é justamente porque a atividade jurisdicional se exerce e se desenvolve durante um dado lapso temporal que a cada minuto a cada hora a cada dia a cada mês e a cada ano que passam mais longe e fora da realidade original fica a tutela jurisdicional Há casos em que o tempo utilizado para a obtenção da certeza processual com a tutela final é tão grande que o próprio titular do direito terá sucumbido morrido e por isso não poderá mais gozar o bem que lhe foi entregue tardiamente Há outros casos em que o jurisdicionado que buscou o Poder Judiciário apenas observa o perecimento do direito que buscou tutelar sem que nada possa fazer o que acontece por exemplo quando um concurso público se realiza enquanto no processo se discute sua validade ou uma obra se constrói enquanto num processo se discute seu embargo e por aí se sucedem os incontáveis exemplos da vida das pessoas Há ainda casos em que mesmo sendo titular de um direito evidente a parte só pode obter o bem da vida ao final de um longo litígio suportando ele todo o ônus do tempo do processo tempo esse que se apresenta como uma ceifa às suas expectativas tal como a pessoa que não recebe o que lhe devem e por isso contrai dívidas deixa de adquirir bens ao seu deleite não pode investir em si e na família gerando as piores e mais nefastas angústias aos jurisdicionados que são vítimas dos danos marginais causados pelo tempo do processo Percebase que aqui nestes exemplos não existe uma situação de urgência que justifique uma intervenção pontual do Poder Judiciário mas mesmo assim existe um direito evidente que só pode ser revelado e satisfeito depois de percorrido todo o itinerário processual O tempo é amigo da estabilidade da situação lamentada ou seja quanto mais o processo demora para dar e efetivar o resultado pretendido tanto mais tempo permanecerá de pé a situação injusta causando danos ao longo do seu curso São os tais danos marginais derivados da demora na entrega da 2 tutela jurisdicional Como se já não bastassem esses danos há que lembrar ainda das situações imprevisíveis urgentes que ocorrem no tempo e que são capazes de tornar inútil a tutela reclamada Por serem imprevisíveis podese dizer com base na estatística que quanto mais tempo o processo consome mais chances esses eventos têm de ocorrer Diante disso tudo podese dizer que o sistema jurídico não poderia ficar infenso à avassaladora realidade temporal que causa um mal terrível aos litigantes De fato o sistema jurídico não ficou infenso a tal situação e para isso criou a tutela jurisdicional diferenciada contra os efeitos deletérios do tempo no processo ou em palavras mais adequadas as técnicas processuais que permitem obter a tutela jurisdicional de forma mais célere cuja função básica é corrigir ou prevenir determinadas situações em que o próprio processo ou o direito por ele tutelado1 estejam ameaçados de serem engolidos pela ferrugem temporal É justamente para proteger o jurisdicionado destas situações em que o tempo é aniquilador do direito do jurisdicionado que o legislador criou e continua criando uma serie de técnicas processuais que servem como antídoto deste problema A técnica processual matriz que aninha as tutela de urgência e a tutela da evidência sob o rótulo de tutelas provisórias é a técnica do adiantamento da tutela É desta técnica que decorrem consequências lógicas pela sua adoção tais como como a sumarização da cognição b técnica de inversão do momento do contraditório c técnica da efetivação imediata dos provimentos antecipados AINDA O TEMPO EFETIVIDADE SEGURANÇA E TÉCNICA PROCESSUAL O processo é o método de atuação estatal seja para exercer a função jurisdicional legislativa ou administrativa Aqui nos interessa apenas o método jurisdicional embora exista um processo administrativo e também um legislativo Visto como instrumento de realização do direito material o processo judicial constitui uma inconfundível ferramenta técnica com alto teor axiológico da qual devem se servir aqueles que o manuseiam e dele necessitam proporcionando a um só tempo segurança e efetividade a quem dele necessita Numa rasa leitura do CPC vemos que apesar de os fenômenos segurança e efetividade estarem no âmago de toda norma processual tais postulados foram agraciados de forma especial com técnicas processuais diferenciadas exatamente para atender a situações de especial proteção do direito material debatido em juízo como por exemplo maior efetividade da tutela de alimentos e maior segurança nas técnicas que envolvem a Fazenda Pública Não é demais lembrar que a CF1988 fez expressa adoção da segurança jurídica o que se vê claramente em dispositivos que protegem a coisa julgada artigo 5º XXXVI da CF1988 que asseguram o contraditório e a ampla defesa da proibição da prova obtida por meio ilícito de que ninguém será privado da sua liberdade e de seus bens até que se esgote o devido processo o que significa portanto o direito constitucional a uma cognição exauriente entre outros postulados fundamentais Mas por outro lado em pé de igualdade e também com assento constitucional artigo A B 1 2 5º XXXV e não menos importante se mostra a preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional a ser prestada por intermédio do processo ao dizer que todos têm o direito de acesso ao Poder Judiciário contra lesões ou ameaças aos seus direitos É um direito fundamental de todos obter uma resposta jurisdicional justa e apta a debelar a crise mediante uma tutela cognitiva e também satisfativa tal como explicitam os artigos 4º e 6º do CPC Mas como compatibilizar a segurança e a efetividade se ambos reclamam o consumo do tempo do processo em proporções inversas No caso dos postulados segurança e efetividade o que se vê é que o clima de tensão entre eles reside justamente no fator tempo É que enquanto a segurança jurídica requer um aumento do tempo a efetividade requer o seu encurtamento Não por acaso muitas vezes haverá um choque seriíssimo entre esses postulados no caso concreto e de acordo com as regras jurídicas existentes é que a solução será dada Certamente predominará um dos dois aspectos e na melhor proporção possível devese buscar uma solução que atenda ao postulado objetivado pelo interesse público no sentido justo de fazer justiça sem sacrificar completamente o postulado que foi preterido É certo que a solução para esse clima de tensão causado pelo tempo entre direitos fundamentais como no caso citado pode ser encontrada sob duas formas É previamente intuído pelo legislador que exatamente por isso regula abstratamente situações jurídicas em que dá ênfase a um dos postulados que estarão em provável conflito Entrega a solução deste problema ao órgão judicial criando uma regra abstrata com um conceito vago conceito jurídico indeterminado que permita ao juiz sopesar no caso concreto e ante os fatos que lhe são postos qual o valor jurídico que deverá ser tutelado naquela situação e naquele momento Enfim permite ao juiz preencher o conteúdo da norma abstrata e no caso concreto dar rendimento ou à tutela da segurança ou à tutela da efetividade Assim como se vê o problema de entrega da tutela jurisdicional justa não é setorizado e é pertinente a vários fatores relacionados com a ordem econômica social política cultural e administrativa de uma nação Neste sentido muitos têm sido os movimentos e métodos na busca da entrega efetiva da tutela jurisdicional Enfim é preciso neutralizar os efeitos deletérios que o tempo causa à prestação da tutela por via do processo Frisese que por ser o processo um método de trabalho democrático em constante contraditório e cooperação daqueles que dele participam leva tempo para ser concluído E esse tempo é necessário para que ele o processo possa ser um instrumento justo devido processo legal Logo não há processo jurisdicional instantâneo Entre o seu início e o seu fim há um trilho a ser percorrido Contudo ainda que fosse mínimo é possível que este tempo normal ou razoável do processo possa Comprometer o próprio direito que ele visa tutelar quando no seu curso ocorrerem situações de urgência que causam dano irreparável Ser injustamente suportado pelo litigante que se apresenta dentro do processo como o A B 3 provável merecedor da proteção jurisdicional É justamente para proteger o jurisdicionado destas duas situações acima que o legislador excogitou uma serie de técnicas processuais que servem como antídotos contra os efeitos deletérios do tempo Neste tópico cuidaremos apenas das tutelas provisórias do artigo 294 do CPC que mesclam uma serie de ferramentas processuais com o fim de obter a proteção do jurisdicionado contra os efeito maléficos do tempo no processo seja pela distribuição equitativa do ônus temporal tutela da evidência seja para evitar que as situações de urgência afetem negativamente o próprio processo cautelar ou o direito nele contido antecipatória do direito Do artigo 294 ao artigo 311 o legislador tratou da tutela provisória que está dividida em duas espécies tutela de urgência cautelar ou antecipada e tutela da evidência O TEMPO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE Equivocase aquele que restringe a relação do tempo com a efetividade processual na linha como foi demonstrado acima Há também uma íntima relação entre o problema do tempo do processo e o princípio fundamental da igualdade Os princípios da igualdade e da efetividade estão presentes em todas as técnicas do Código de Processo Civil pois nenhuma regra processual pode ou deve ser lida sem que passe antes pela lente constitucional aliás carta onde se aninham os princípios da segurança e da efetividade E nem precisaria que tais princípios estivessem estampados tal como estão no capítulo primeiro da parte geral do CPC como didaticamente fez questão de colocar o legislador O princípio da igualdade também deve ser levado em consideração quando se está diante dos problemas causados pelo tempo no processo porque Existe a necessidade de distribuir equitativamente o ônus do tempo do processo entre os litigantes de acordo com a situação jurídica de vantagem ou desvantagem que possam ter no processo É preciso que o processo efetive a igualdade com paridade de armas aos litigantes no sentido de que oferte ao jurisdicionado as técnicas processuais adequadas à tutela do direito material inclusive levando em consideração a questão dos efeitos prejudiciais do tempo Assim as perguntas que devem ser feitas são as seguintes por que o autor deve suportar o ônus do tempo do processo para obter a satisfação do seu direito Há meios de distribuir esse ônus temporal Por que devem existir técnicas processuais que protejam os direitos contra as situações de urgência As tutelas provisórias da evidência e da urgência são meios de se concretizar não apenas a efetividade como direito fundamental mas também devem ser vistas sob o prisma do direito fundamental à igualdade no sentido de que o direito processual deve excogitar todas as técnicas 1 processuais que deem aos jurisdicionados a igualdade de armas no âmbito do processo permitindo assim a tutela justa e efetiva Afetando de forma precípua o processo ou o direito nele contido sempre haverá um prejuízo à tutela dos direitos Se já não cabe mais a distinção entre urgente cautelar e urgente satisfativa era melhor que o novo CPC nem que por razões procedimentais mantivesse a diferença entre um e outro caso de tutela de urgência 1 Capítulo 02 A TUTELA PROVISÓRIA INTROITO A palavra tutela proteção tanto pode ser utilizada sob o prisma processual quanto material A primeira para designar o conjunto de técnicas processuais disponíveis ao jurisdicionado para que este possa reclamar ao Estado proteção de seu direito A segunda para designar a proteção obtida propriamente dita ou seja o resultado almejado e previsto no plano do direito material a ser revelado ou satisfeito pela jurisdição A expressão tutela provisória ligase ao prisma processual ou seja referese à modalidade de técnica processual diferenciada disponível ao jurisdicionado para que em determinadas situações e sob determinadas condições possa obter a tutela material de forma diferenciada da técnica comum As crises jurídicas de adimplemento situação e certeza jurídica são debeladas com a obtenção do resultado previsto no ordenamento jurídico material Todas as técnicas processuais são ferramentas instrumentos para se obter este resultado que é fruto da atividade legislativa numa democracia representativa O processo e a jurisdição devem proporcionar ao jurisdicionado a possibilidade de obter a proteção de seus direitos debelando as crises jurídicas em tempo razoável A tutela provisória constitui uma dessas tantas ferramentas que o direito processual oferta aos jurisdicionados para que estes possam realizar o direito fundamental à obtenção de uma tutela justa e efetiva evitando que o tempo do processo seja um fato de corrosão dos direitos E esta tutela provisória prevista no artigo 294 e ss do CPC conjuga uma série de subtécnicas processuais que mescladas tornam possível a tutela do direito evitando que o tempo seja um fator que comprometa a utilidade ou a eficácia do direito reclamado em juízo O legislador atribuiu o nome de provisória a esta técnica processual pois entendeu que a provisoriedade do provimento que concede a tutela seria a característica comum que tipificaria as espécies de tutela provisória tutela de evidência e tutela de urgência permitindo que ficassem agregadas sob o mesmo título Não nos parece que a provisoriedade seja a palavra que tenha sido a melhor escolha porque o que une todas as figuras do artigo 294 é realmente a técnica processual de adiantamento da tutela Apenas para exemplificar existem no CPC várias técnicas processuais que privilegiam a evidência do direito e que não estão no artigo 294 e ss Como por exemplo a improcedência prima facie o julgamento parcial do mérito a tutela monitoria etc Destarte regra geral tanto as tutelas de urgência quanto as tutelas da evidência aqui vistas como espécies de tutelas provisórias do artigo 294 do CPC valemse da técnica de antecipação do provimento para serem efetivadas 2 Dessa forma nem mesmo poderiam usar a urgência como critério caracterizador de todas as técnicas descritas no capítulo V e talvez nem precisasse colocar todas sob o mesmo capítulo pois na tutela de evidência a urgência é fator irrelevante Da mesma forma a evidência do direito postulado seria imprestável para as tutelas de urgência Assim acolheuse a provisoriedade do provimento como critério agregador das tutelas de urgência e da evidência o que ao nosso ver é um desacerto pois a provisoriedade é consequência da cognição sumária empregada na técnica de adiantamento da tutela A provisoriedade referese àquilo que será substituído por algo definitivo ou contrario sensu sendo o que não se torna definitivo Segundo o CPC estaria aí um tronco comum das técnicas dos artigos 294 e ss do CPC1 Insistese em dizer que o legislador agregou sob o manto da provisoriedade as tutelas de urgência e evidência do artigo 294 do CPC portanto uma característica que nada tem a ver com a ontologia de cada uma delas e tampouco com o fim a que se destinam mas sim com a instabilidade ou precariedade do provimento judicial que as concede não se podendo afirmar que esta escolha se deu porque em ambas as tutelas haveria a cognição sumária limitada vertical para a concessão da medida pois bem se sabe por exemplo que inúmeras situações de urgência podem ser debeladas em momento processual em que já exista cognição exauriente tutela antecipada na sentença Não se duvida de que as figuras do artigos 294 a 311 são tutelas diferenciadas que se valem ambas da técnica de adiantamento da tutela e que desse aspecto decorrem diversas consequências na estrutura da tutela cognição sumária provisoriedade do provimento imediatidade da efetivação mas tomar a parte pelo todo é um erro que pode custar caro à correta interpretação do fenômeno pois a provisoriedade não é caracter exclusivo das provisórias dos artigos 294 e ss veja por exemplo a técnica monitória e tampouco a urgência ou a evidência são prestadas exclusivamente por meio da técnica dos artigos 294 e ss veja por exemplo a possibilidade de concessão de urgência satisfativa na sentença TÉCNICAS PROCESSUAIS DESTINADAS A NEUTRALIZAR OS EFEITOS DELETÉRIOS DO TEMPO NO PROCESSO O desgaste causado pelo tempo no processo pode levar a duas situações indesejáveis A primeira é que naturalmente quanto mais tempo demora um processo maior a possibilidade de ocorrerem situações urgentes concretas e iminentes que tanto podem afetar o direito material discutido em juízo quanto a própria técnica processual utilizada para revelar ou atuar a norma concreta A segunda é que esse desgaste processual causado pela demora na entrega da tutela jurisdicional gera prejuízos tanto ao Poder Judiciário quanto aos sujeitos da demanda Àquele porque perde sua credibilidade e além disso desperdiça atividade jurisdicional economia processual e a estes porque sofrem danos marginais decorrentes dessa demora tais como a perda de oportunidades a frustração de expectativas legítimas etc Enfim quem nunca ouviu dizer que o melhor esconderijo do devedor sempre foi o processo Ou ainda imaginese o sujeito que mesmo tendo um direito evidente não obtém o crédito dele decorrente em tempo hábil para usufruílo para si e sua família Quantas expectativas alimentadas e frustradas 23 21 22 É justamente para neutralizar esses dois tipos de problemas indesejáveis causados pelo tempo no processo que o legislador lança mão de técnicas processuais diferenciadas são assim chamadas porque são diferenciadas em relação ao modelo ou método padrão fixado pelo próprio legislador Veremos neste tópico as técnicas ou subtécnicas diferenciadas que se aninham sob o título de tutela provisória dos artigos 294 e ss do CPC Frisese que estas técnicas não são exclusivas da tutela provisória e o legislador pode usálas como aliás usou em outras situações que justificaram ao seu sentir proteção jurisdicional diferenciada para atender aos apelos do direito material Técnica da sumarização do procedimento Esta técnica tem por escopo apenas o encurtamento do procedimento com vistas a lhe imprimir maior celeridade reduzindo prazos adotando com maior frequência o princípio da oralidade permitindo a flexibilização do procedimento pelo juiz admitindo que as partes negociem prazos atos processuais e inclusive o calendário processual data dos atos processuais etc mas sempre preservando a integridade das garantias dos litigantes São diversos os exemplos dessas técnicas no Código e fora dele Técnica do adiantamento do provimento Para afastar os efeitos deletérios do tempo no processo tornase fundamental que se antecipe ao jurisdicionado o provimento que só seria dado ao final de um tempo normal ou padrão para a obtenção da tutela jurisdicional Seja para afastar o problema do dano irreparável causado pela situação de urgência seja para evitar a injustiça ao titular de um direito evidente suporte de modo indevido o ônus do tempo do processo sem poder gozar do bem da vida e que o legislador excogita a técnica do adiantamento da tutela Contudo esse adiantamento da tutela traz uma série de consequências sobre a estrutura do processo no qual tais provimentos são concedidos Essas alterações são consequências naturais da opção do legislador em privilegiar a efetividade da tutela jurisdicional mediante a técnica do adiantamento da tutela Tais consequências aqui no artigo 294 são decorrência lógica desta opção do legislador mas poderão constituirse como técnicas autônomas para outras situações processuais que mereçam especial proteção do legislador Assim por exemplo a cognição sumária nem sempre estará vinculada a um provimento antecipado como nos casos do artigo 294 embora se possa afirmar que neste tipo de provimento ela sempre estará presente A técnica da inversão do contraditório nem sempre será consequência do provimento antecipado já que poderá ser usada por exemplo no procedimento para execução de títulos extrajudiciais etc A sumarização da cognição como consequência natural do adiantamento do provimento 1 2 A cognição é uma palavra transitiva que pressupõe uma relação existente entre um sujeito cognoscente e um determinado objeto cognoscível Dependendo do grau de intensidade em relação à verticalidade ou de amplitude horizontal a cognição pode assumir diferentes denominações A cognição admite basicamente dois planos de conhecimento jurisdicionais A cognição horizontal indelevelmente enraizada na extensão desse relacionamento entre cognoscente e cognoscível dividindose em plena e parcial A cognição vertical intimamente ligada à profundidade e à intensidade do relacionamento entre o juiz cognoscente e o objeto litigioso cognoscível Esta bipartese em exauriente e sumária No tocante à cognição vertical exauriente podemos dizer que é a espécie em que o magistrado não sofre qualquer tipo de limitação no tocante à intensidade e à verticalidade de seu conhecimento verticalidade ou seja terá o magistrado a possibilidade de se aprofundar sobre o objeto cognitivo seja porque o material probatório não será limitado seja porque a lei não restringe a sua investigação a um limite de profundidade Isso quer dizer que os fatos afirmados na causa poderão ser conhecidos apreciados valorados e investigados num procedimento padrão procedimental que privilegie o amplo contraditório a paridade de amar o ativismo judicial de forma que o magistrado e as partes não terão qualquer limite de profundidade em relação ao material cognitivo da causa Já na cognição vertical sumária ocorre um conhecimento cujo grau de profundidade é menor em relação àquele Na verdade a sua verticalidade se coloca de forma contida É a cognição própria dos juízos de probabilidade Está intimamente ligada às técnicas processuais antecipatórias do provimento com vistas à neutralizar os efeitos nocivos do tempo contra a efetividade processual Entretanto é preciso ter cautela ao tratar do tema É que quando se diz que a cognição é verticalmente sumária devese identificar onde reside dita sumariedade no juízo de valor cognitivo ou no objeto do conhecimento Enfim é preciso verificar se o adjetivo é qualificador do juízo de valor do cognoscente ou se se refere ao objeto do conhecimento cognoscível Pensamos que a sumariedade nasce de uma limitação do objeto do conhecimento ou seja da extensão diminuída ou da profundidade limitada Não pensamos ser lícito ou correto imaginar que a sumariedade se dê por vontade do magistrado diante de um objeto amplo Não definitivamente não é o que ocorre É justamente porque o material que constitui o objeto do conhecimento se encontra incompleto que a cognição é sumária Nesse diapasão até se poderia dizer que o juiz exerce cognição plena e total num universo limitado E esse limite pode se dar não apenas porque os fatos apresentados estão expostos numa superfície argumentativa mas também porque podem tais fatos ainda que completos e profundamente expostos não estarem acompanhados de elementos de prova que os sustentem ou seja provas que serão produzidas em outro momento processual posterior ao adiantamento da tutela Podese dizer que num plano teórico podem existir níveis ou graus diferentes de sumariedade ou seja pode o legislador fixar degraus diversos na profundidade da cognição para a concessão dos provimentos antecipados Por exemplo considerando que os fatos constitutivos podem ser provados de forma direta ou indireta prova direta e prova indireta é possível que a sumarização da cognição que antecede a concessão do provimento antecipado possa a não exigir qualquer modalidade de prova sobre os fatos trazidos bastando a coerência da argumentação e a relevante fundamentação b exigir a prova préconstituída documental ou testemunhal com justificação prévia do fato indireto que serve de prova do fato constitutivo c exigir prova préconstitutiva direta do próprio fato jurídico que dá origem à pretensão d exigir que o próprio fato e não apenas os elementos de sua prova como nas alíneas anteriores objeto da cognição sumária seja apresentado de forma superficial É preciso ter em mente que o fato objeto da cognição do magistrado para a concessão do provimento antecipado é o mesmo tanto para o juízo d probabilidade quanto para o juízo de certeza processual O problema portanto tanto pode estar no grau de superficialidade que tal fato é exposto bem como do material probatório disponível para que o juiz profira o adiantamento do provimento Estabelecidas as premissas conceituais da cognição sumária para o adiantamento da tutela retornemos às tutelas provisórias do artigo 294 do CPC Como foi dito um dos pontos de agregação entre as tutelas provisórias do artigo 294 do CPC urgência e da evidência é justamente a sumariedade da cognição judicial para a concessão das referidas tutelas por intermédio das técnicas de antecipação do provimento Certamente razões lógicas justificam a adoção desta modalidade de cognição judicial É que como dito sendo medidas voltadas para neutralizar os efeitos deletérios do tempo no processo não se pode exigir que essas técnicas se efetivem no tempo padrão ou normal em que seria dada a tutela sob pena de se tornarem inúteis e padecerem dos mesmos problemas que pretendem imunizar É aí que a cognição sumária se agrega à técnica da antecipação do provimento permitindo que o jurisdicionado tenha acesso à tutela antes do momento normal Por isso devem ser concedidas e concretizadas de forma antecipadas em relação àquilo que seria o tempo normal o que por sua vez implica que os elementos cognitivos necessários à sua concessão devem ser bem menos contundentes cognição sumária que aqueles justificadores da tutela não influenciada diretamente pelo fator tempo É de se dizer que de uma forma ou de outra é de se notar que esse convencimento sumarizado será muitíssimo influenciado pelas técnicas relativas à prova tais como as presunções e ficções legais previstas no plano do direito material e principalmente as presunções hominis advindas das máximas de experiência comum Pode ser dito que o convencimento advindo da cognição é alcançado por um plexo de técnicas que substituem a certeza por uma probabilidade Essa probabilidade depende muito por mais vinculada que seja a lei da sensibilidade do magistrado porque é ele que se vê diante da necessidade de dar uma solução aos casos concretos que lhe são apresentados Assim é preciso que fique bem claro que a técnica sumarização da cognição é característica marcante da técnica de adiantamento do provimento judicial mas a ela não se prende e tampouco se vincula às situações de urgência Assim é possível adiantar provimentos judiciais mediante cortes na cognição do juiz sem que isso tenha por fim a proteção contra uma situação urgente tal como acontece 24 nas tutelas da evidência dos incisos do artigo 311 do CPC Todavia em qualquer caso sendo ou não a urgência o motivo tais técnicas sempre estarão atreladas à especial proteção da efetividade do processo Tanto a tutela de urgência quanto a da evidência dos artigos 294 e ss do CPC adotam a técnica do adiantamento da tutela porém por obviedade com sumarização da cognição vertical em diferentes degraus em obediência ao fenômeno da urgência e ao da evidência A provisoriedade do provimento antecipado como consequência natural da cognição sumária A maior profundidade e extensão da cognição do magistrado sobre o direito discutido em juízo mais o aproximam de um julgamento seguro firme e com maior certeza de que proferiu uma decisão capaz de receber o manto da coisa julgada Quando as relações jurídicas processuais são decididas mediante um juízo de valor praticado pelo juiz ao longo do desenvolvimento do processo fruto de um acúmulo de informações de todos os partícipes do processo é certo que o magistrado estará pelo menos em tese convencido pelos debates e instrução probatória realizada e por isso mesmo apto para exprimir o seu sentimento a sentença Esse pronunciamento fruto da reflexão do contraditório e da cooperação de todos os atores processuais confere ao juiz a segurança para emitir a solução que lhe pareça justa legal e legítima Uma vez convencido deixa para o último momento o seu pronunciamento que será em tese identificado como uma decisão refletora de um equilíbrio segurança certeza e tranquuilidade de que estará dando a decisão correta porque teria sido exauriente toda cognição exercida ao longo do processo Os fatos e as provas respectivas estarão esmiuçadas debatidas e investigadas Tal decisão não por acaso estará apta a receber o selo da imutabilidade da coisa julgada Por outro lado parece claro e evidente que todas as vezes que o juízo de valor do magistrado é antecipado do seu momento normal é sinal de que nem todo caminho de colheita de informações e nem todo tempo idôneo para a formação do seu juízo de valor foram esgotados e por consequuência a sua decisão a ser emitida será fruto de um juízo abreviado sumarizado e limitado de forma que não estará idônea a obter a marca da definitividade justamente porque oriunda de um juízo provável e por isso instável Assim há uma relação simbiótica entre a sumariedade cognitiva e o pronunciamento judicial que daí deriva Ora se é sumária a cognição o provimento judicial haurido desta cognição deve ser logicamente provisório Segundo o legislador processual a tutela provisória do artigo 294 do CPC é prestada para afastar os efeitos nocivos do tempo no processo por intermédio da conjugação das técnicas do provimento antecipado com a cognição sumária que por sua vez culminam com a provisoriedade deste provimento A cognição sumária tem como característica a sumariedade de uma cognição porque o objeto do conhecimento é limitado em extensão alcance e profundidade verticalidade Portanto as regras da sumariedade e da provisoriedade do provimento antecipado são reconhecidas pelo magistrado que sabe que a sua decisão não é marcada por segurança e menos ainda pela definitividade Aliás saber que o sistema jurídico reconhece que da sumariedade da cognição 25 advém uma decisão interinal provável e portanto apta a ser revista porque provisória faz com que o magistrado tenha uma merecida tranquilidade para decidir sem medo de que o eventual erro no juízo provável possa ser irreversível Ratificando pois há uma relação de antecedenteconsequente entre o adiantamento da tutela a cognição sumária juízo provável e a provisoriedade do provimento A revogabilidade e a modificabilidade como consequência natural da provisoriedade A revogabilidade e a modificabilidade do provimento que foi adiantado é ínsita à sua condição de provimento antecipatório provisório feito com base em juízo provável em razão da sumarização da cognição judicial Por se tratar de provimento que antecipa um resultado final ou seus efeitos com vistas a neutralizar o risco de dano ao processo ou ao direito material do requerente parecenos então que a revogabilidade é um efeito imediato dos provimentos provisórios Assim rebus sic stantibus se cessados os requisitos que ensejaram a concessão do adiantamento da tutela não há por que manter a referida medida Todavia enquanto isso não acontecer a medida provisória conservará a sua eficácia até que novos fatos novas provas ou a provocação do interessado levem o juiz a revogar no todo ou em parte a medida Segundo o artigo 296 a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo mas pode a qualquer tempo ser revogada ou modificada e segundo o parágrafo único deste mesmo artigo salvo decisão judicial em contrário a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo Nada mais lógico que seja assim Primeiro é preciso recordar que a tutela provisória dos artigos 294 e ss fundamentase numa situação jurídica de urgência ou de evidência sendo que no primeiro caso dividese em cautelar ou antecipatória Também se faz necessário lembrar que a tutela provisória é prestada mediante uma combinação de técnicas processuais dentre as quais se tem a técnica da antecipação do provimento judicial com base numa cognição incompleta nascendo daí o seu caráter de tutela provisória e portanto de que se trata de uma decisão judicial inapta a receber o manto da coisa julgada quando comparada com o padrão de decisão judicial que esteja apta a receber a referida autoridade Por aí se compreende a regra descrita no artigo 296 do CPC ou seja a tutela provisória pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo justamente porque desculpenos a redundância é uma tutela provisória Surgindo fatos novos ou novas provas que alterem a cognição incompleta do magistrado uma nova decisão inclusive no âmbito recursal poderá ser dada para modificar ou revogar a tutela provisória concedida Isso quer dizer por outro lado que se a situação de urgência ou de evidência permanecer inalterada então a tutela provisória conservará a sua eficácia e permanecerá estabilizada produzindo seus efeitos Disse o artigo 296 que a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo mas pode a qualquer tempo ser revogada ou modificada É preciso explicar que se se tratar de tutela incidental urgente antecipada ou da evidência que vier a ser confirmada no provimento jurisdicional 26 final é obvio que a eficácia da tutela provisória será substituída pela eficácia da tutela definitiva que receberá o selo da coisa julgada Contudo se proferida a tutela provisória urgente em caráter antecedente ao processo e naquele procedimento se tornar estabilizada artigo 304 ela conservará a sua eficácia mesmo depois de extinto o procedimento no qual ela foi requerida antecipadamente podendo a parte interessada demandar a outra com o intuito de rever reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput do artigo 304 desde que o faça no período de dois anos contados da extinção da tutela urgente estabilizada em procedimento antecedente artigo 304 5º Nesta hipótese depois de dois anos de estabilizada a tutela provisória ainda que tenha sido fruto de cognição sumária por absoluta conveniência e segurança jurídica o legislador a ela atribuiu o mesmo efeito da coisa julgada não podendo mais ser proposta a demanda do artigo 304 2º do CPC admitindo contudo que se submeta ao prazo e ao regime da ação rescisória desde que presentes os requisitos dos artigos 966 e ss do Código Técnicas de variação do contraditório prévio contraditório invertido ou eventual e contraditório diferido O contraditório está no âmago do conceito de processo Está de tal forma misturado ao conceito de processo que se tem dito que este é o método de exercício da jurisdição que se concretiza pelo contraditório em procedimento Num processo cooperativo e dialógico o contraditório é o eixo de movimentação do processo Não é demais dizer que o princípio do contraditório é ínsito ao Estado Democrático de Direito e deve refletir em todos os atos do processo mediante o trinômio informação reação possível possibilidade de cooperar e influenciar na formação do convencimento Desta forma é regra típica e padrão que a formação do convencimento do magistrado ocorra após o contraditório prévio das partes e do próprio juiz todos num exercício de cooperação processual Entretanto isso não quer dizer que o contraditório deva ser sempre prévio à decisão pois razões especiais de proteção do jurisdicionado contra os efeitos deletérios do tempo e a busca de efetividade da tutela jurisdicional permitem que o legislador possa sempre em situações excepcionais desenvolver técnicas processuais nas quais o exercício do contraditório não seja prévio à formação do seu convencimento sob pena de que se assim não fosse haveria comprometimento do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional Nesse diapasão existem duas outras formas de exercício do contraditório que são usadas em situações onde se tem por objetivo concretizar a efetividade da tutela jurisdicional o contraditório diferido e o eventual A técnica processual denominada de contraditório eventual a despeito da impropriedade técnica do nome que lhe foi dada é como se disse utilizada no direito processual em situações de especial privilégio à efetividade do processo Por intermédio desta técnica processual o legislador transfere o momento do contraditório para um outro momento processual em outro processo ou incidente cognitivo que depende de provocação da parte interessada É chamado de eventual porque o legislador 27 28 ao transferir o momento do contraditório submete o seu exercício ao ônus impugnativo daquele em desfavor de quem pesa o título exequível justamente para que a referida decisão possa se tornar estável pela inércia isto é caso não seja desafiada por oposição daquele que teria o ônus de impugnála O legislador utilizou esta técnica processual na ação monitória quando o decreto monitório não é impugnado formase um título executivo judicial também na criação dos títulos executivos extrajudiciais nos quais o contraditório do devedor é eventual e posterior à formação do título exequível e em algumas hipóteses de tutela provisória antecipada ao admitir a estabilização da decisão provisória caso não seja impugnada pela parte mediante o recurso cabível artigo 304 caso em que só poderá impugnar mediante ação autônoma artigo 304 2º Há ainda a técnica do contraditório diferido que se dá por exemplo nas situações de tutelas provisórias de urgência nas quais o magistrado usa a técnica do adiantamento da tutela com postergação do contraditório para depois da prolação da decisão judicial Aliás tal excepcionalidade foi expressamente prevista no artigo 9º do CPC ao dizer que Art 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida Parágrafo unico O disposto no caput não se aplica I à tutela provisória de urgência II às hipóteses de tutela da evidência previstas no art 311 incisos II e III III à decisão prevista no art 701 Técnica do julgamento imediato com base na evidência do direito O legislador também desenvolveu a engenhosa técnica processual de privilegiar a entrega provisória do bem da vida àquele que postula em juízo um direito evidente ou contrario sensu impõe àquele que tem contra si um direito evidente independentemente de qualquer fato urgente o ônus de suportar a demora do processo pois não seria justo com o jurisdicionado que desde cedo seja portador de um direito evidente mas só consiga obter a satisfação do seu direito no fim do itinerário processual A improcedência liminar do pedido o julgamento imediato da lide em razão dos efeitos da revelia o julgamento imediato da parte incontroversa as hipóteses de tutela provisória da evidência são todos exemplos da técnica do julgamento imediato do direito evidente Não por acaso o legislador usa a expressão tutela da evidência ao invés de usar de evidência Nesta hipótese do artigo 311 o legislador concede a própria tutela sem qualquer relação de funcionalidade que tipifica o fenômeno de urgência nada há que justifique o provimento antecipado senão a própria evidência do direito postulado A efetivação imediata do provimento antecipado Intimamente ligada à técnica do provimento antecipado está a técnica que estabelece um regime jurídico diferenciado de exequibilidade para este pronunciamento judicial Tratase de algo imanente aos provimentos antecipados previstos no artigo 294 e ss embora aí não se restrinja Tal técnica não se situa no plano meramente teórico Pelo contrário a efetivação célere da 29 tutela provisória é também algo inerente às técnicas de antecipação porque de nada adiantaria uma técnica preocupada com antecipação de um resultado mormente que corre contra o tempo se no momento em que fosse efetivada existissem obstáculos de um itinerário executivo típico e inflexível que impedissem a sua plena e pronta realização Exatamente por isso os provimentos desta natureza têm execução imediata com atipicidade de meios e procedimentos de efetivação tal como determina o artigo 297 combinado com o artigo 139 IV do CPC É de se dizer que as surpresas e as peculiaridades do mundo real não são tão simples como o mundo teórico imagina que sejam e os fenômenos referentes à efetividade do processo contra os efeitos maléficos do tempo urgência e evidência também não escolhem sobre qual tipo de crise devem incidir e menos ainda em relação a quais tipos de crise de adimplemento se irão incidir sobre direitos reais ou pessoais Ademais quanto a esses últimos há situações em que o direito pessoal em conflito enseja mais de um tipo de solução em grau sucessivo ou seja obrigação de fazer cominada com entrega de coisa entrega de coisa que se efetiva com obrigação de fazer entrega de coisa que se transforma em expropriação etc Todas essas nuanças devem ser observadas pelos mecanismos instrumentais de efetivação da solução de direito material Nas hipóteses de tutela provisória urgente devese relembrar que os fenômenos de urgência não escolhem hora dia ou local para ocorrerem Portanto incidem sobre qualquer tipo de crise jurídica certeza situação jurídica e adimplemento e mais ainda sobre crises que já tenham sido levadas ou não ao crivo do Judiciário É um erro pensar que a tutela de urgência se relaciona apenas embora isso frequentemente ocorra a provimentos provisórios pois é perfeitamente possível que apenas no momento da prolação de uma sentença ou acórdão ou até mesmo no cumprimento de sentença ou processo de execução incida o fenômeno da urgência e assim também ela deverá receber as técnicas de efetivação aqui tratadas Nesses casos havendo urgência o regime executivo deve ser o mesmo ou seja tomase emprestada a regra do artigo 297 do CPC combinada com o artigo 139 IV nos quais estão embutidas a atipicidade de meios e procedimento executivo Responsabilidade processual pela execução imediata injusta A decisão provisória que é fruto da técnica de adiantamento da tutela precisa ser imediatamente efetivada e nesse diapasão o sistema processual oferta a atipicidade de meios e procedimento para que a parte possa realizar o mais breve possível o direito pretendido Contudo aí sempre haverá um risco inerente aos provimentos frutos de uma cognição não exauriente Ora se da concessão e efetivação da tutela provisória resultar prejuízo para a parte contrária esta terá o direito de obter indenização do requerente Exatamente por isso excepcionalmente prescreve o artigo 300 1º que para a concessão da tutela de urgência o juiz pode conforme o caso exigir caução real ou fidejussória idonea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecêla 210 211 Frisese que esta contracautela pode e deve ser vista pelo juiz tanto sob os olhos do requerido quanto do requerente da medida Assim pode o magistrado exigir excepcionalmente a contracautela respeitados os limites previstos no dispositivo Por outro lado também pode o requerente pleitear a medida de urgência ele mesmo oferecendo se tiver condições para tal a referida caução como forma de diminuir a tensão e o risco de prejuízo de uma decisão fruto de juízo provável Conquanto o artigo 302 refirase aos prejuízos causados à parte pela efetivação da tutela provisória de urgência a responsabilidade daí decorrente não se limita às tutelas de urgência simplesmente porque este problema está atrelado ao cumprimento provisório de um título executivo instável2 como nos casos de decisões que sejam fruto da técnica de adiantamento da tutela fundada em cognição não exauriente que foi adotada tanto nas tutelas provisórias urgentes quanto na tutela provisória de evidência O referido artigo 302 prevê a incidência da responsabilidade objetiva dano nexo de causalidade Tratase de regra que fixa a responsabilidade processual objetiva em relação aos danos causados pela execução indevida da tutela ou seus efeitos que foi fruto da técnica de sumarização Há dois aspectos fundamentais que não podem ser olvidados é preciso que a tutela provisória não seja confirmada pelo provimento exauriente final e que da sua execução tenham resultado danos ou prejuízos à parte que a ela se submeteu Verificados esses dois aspectos o primeiro pela simples observação objetiva e o segundo pela comprovação da existência de prejuízos procederseá ao ressarcimento nos próprios autos sempre que isso for possível Vejase que não há propriamente uma liquidação pois terseá de alegar e provar os danos sofridos3 Apenas a antijuridicidade pode ser verificada pelo descompasso entre a medida antecipada evidente ou urgente e o provimento final exauriente A necessidade de fundamentação da decisão que concede revoga ou modifica a tutela provisória É normalmente interlocutória a decisão que concede a tutela provisória posto que deriva da técnica de antecipação que assegura ou permite a satisfação antecipada de um direito que só seria reconhecido ao final da demanda Por ter natureza de decisão deve sempre ser fundamentada por expressa determinação do artigo 93 IX da CF1988 que acabou sendo repetido no artigo 11 do CPC que tem a seguinte redação todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade De forma absolutamente didática deixou claro o legislador o que tem sabor de obviedade ou seja qualquer decisão seja a que nega ou a que concede a que revoga ou a que modifica a tutela provisória deve ser fundamentada de forma clara e precisa Tal mister é essencial num Estado Democrático de Direito no qual é dever do Poder Judiciário expor de forma fundamentada as razões de suas decisões Competência 212 213 Nos termos do artigo 299 do CPC a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e quando antecedente ao juízo competente para conhecer do pedido principal A regra não poderia ser mais clara pois se se tratar de pedido incidental no curso do processo então o pedido de tutela provisória deverá ser dirigido ao próprio juízo da causa mas se for requerida em procedimento antecedente isto é antes de ser proposta a demanda principal então deverá ser requerida no respectivo juízo onde se pretenderá discutir ou satisfazer o referido direito Tratandose de demanda de competência originária eou derivada no âmbito dos tribunais prevalece a regra de que ela será requerida ao órgão jurisdicional como competência para a apreciação definitiva do mérito da demanda ou do recurso Legitimidade Aprioristicamente podese afirmar que é a parte que detém legitimidade para requerer a tutela provisória Na maior parte dos casos a parte autora é que terá esta legitimidade como se observa na tutela provisória da evidência4 Assim em reconvenção e em ações dúplices actio contraria o réuautor poderá requerer a tutela provisória Os litisconsortes por serem partes podem pleitear tutela provisória Neste mesmo sentido os assistentes litisconsorciais porque se equiparam a litisconsortes Também pode o assistente na condição de parte não principal e desde que em benefício do assistido o que requer a sua anuência expressa ou tácita Se maiores dúvidas não surgem da legitimidade da parte que ocupa o polo ativo o mesmo não se diga daquele que ocupa o polo passivo No tocante à tutela provisória cautelar não há dúvida de que o réu tem o direito de obter a pretensão cautelar quando requeira por exemplo a exibição de documento que possa lhe servir de prova no processo exibiçãomeio e não exibiçãofim No caso de tutela provisória de urgência antecipada o réu só poderá nesta condição pleitear os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial quando na condição de réu pretender que lhe sejam concedidos os efeitos da tutela declaratória da improcedência que é aquilo que almeja no processo de conhecimento Por outro lado no caso de tutela provisória da evidência o legislador deu todos os indicativos nos incisos do artigo 311 de que esta tutela da evidência referese ao direito do autor da demanda inclusive a partir de um comportamento desidioso do próprio réu5 Localização e alcance A tutela provisória está inserta no Livro V da Parte Geral do CPC o que significa dizer que junto com os demais institutos que recheiam a parte geral do Código tais como as normas processuais civis a jurisdição a competência os atos e prazos processuais etc projetamse para todo e qualquer tipo de tutela ou procedimento descrito na Parte Especial Portanto a tutela provisória poderá ser reclamada no processo de conhecimento e no cumprimento de sentença nos procedimentos especiais no processo de execução e nos processos e procedimentos de competência dos tribunais sejam eles incidentes recursos ou ações Assim a sua 1 2 3 4 5 localização no CPC é estratégica para que tenha alcance sobre todos os tipos de procedimentos e tutela previstos no CPC E mais por ser o CPC norma fundamental de direito processual civil por expressa determinação do artigo 13 as regras de tutela provisória também se aplicam a todo e qualquer procedimento especial extravagante ao CPC obviamente que sem contrariar as regras da própria legislação especial Observese que o termo provisório não se confunde nem se reduz ao que seja temporário pois o que é temporário pode nunca ser substituído por algo definitivo Portanto esta é a regra do cumprimento provisório da sentença no artigo 520 I e II do CPC O ilícito processual decisão interinal não confirmada ao final não ocasiona necessariamente o dano à parte que suportou a medida Quando é evidente que o autor não possui o direito que postula prevê o CPC a tutela da evidência inversa que o artigo 332 do CPC trata de improcedência liminar do pedido As genuínas tutelas de urgência cautelares poderiam ser concedidas pois se a finalidade é conservar o instrumento para a utilidade do provimento final nada mais lógico que estas tutelas interessem ao Estado que tem o dever de entregar a tutela jurisdicional justa e efetiva em tempo razoável 1 Capítulo 03 ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA EVIDÊNCIA E URGÊNCIA INTRODUÇÃO No artigo 294 do CPC o legislador colocou sob o tronco comum da tutela provisória as tutelas de urgência e da evidência Expressamente disse que a tutela provisória pode fundamentarse em urgência ou evidência Ambas têm como tronco ontológico único a função de evitar que o tempo do processo seja um fator de injustiça na prestação da tutela jurisdicional Por isso ambas pretendem corrigir o problema do fator tempo neutralizando o processo contra as situações de urgência que tanto podem afetar o próprio processo quanto o direito material nele contido tutela de urgência cautelar ou antecipada ou então redistribuindo o ônus do tempo de duração do processo segundo critérios de evidência do direito pleiteado em juízo tutela da evidência A tutela provisória de urgência é funcional em relação à tutela final e serve para imunizar os efeitos deletérios que o tempo causa ao processo instrumento ou ao seu conteúdo direito material e por isso constitui um arcabouço de técnicas processuais que devem ser prontas e rápidas sob pena de se tornarem inúteis Essas formas de tutela são realizadas por intermédio das medidas cautelares e das antecipações de tutela de mérito tal como denomina o CPC O signo comum entre ambas é sempre a urgência e o seu traço diferenciador que teria sido desnecessário manter ante a intenção simplificadora do Código é o do objeto que será precipuamente protegido dos desgastes provocados pelo fenômeno temporal Já a tutela da evidência também atua em prol da efetividade e serve para proporcionar ao jurisdicionado a efetivação da tutela pretendida desde o momento em que seu direito mostre ser evidente no curso do processo evitando que tenha que suportar o ônus da demora do processo para receber no final a tutela jurisdicional Mas nela nada há de funcional ou seja antecipase o resultado por ele mesmo e sem nenhuma razão extra de ordem jurídicosocial iminente urgência Existem diversas técnicas processuais de tutela da evidência tais como a execução de títulos executivos extrajudiciais o cumprimento provisório da sentença a improcedência liminar do pedido o julgamento antecipado da lide pelos efeitos da revelia o julgamento parcial da parte incontroversa da demanda a antecipação do provimento por intermédio da tutela provisória etc Aqui vista como espécie de tutela provisória do artigo 294 do CPC a tutela da evidência segue a disciplina comum desta modalidade de técnica processual Mas frisese ledo engano imaginar que apenas nos artigos 294 e ss está a técnica processual de tutela do direito evidente Aqui se tem apenas a técnica da tutela da evidência sob a 2 21 modalidade de tutela provisória Assim em razão dos riscos de dano causados pelo tempo ambas as modalidades urgência e evidência dos artigos 294 e ss do CPC podem ser encartadas no tronco comum das tutelas diferenciadas e merecem aplausos o legislador A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Aspectos gerais Falar em tutela jurisdicional urgente não significa a rigor que haja uma solução material tutela diferente da tutela jurisdicional não urgente Sob o ponto de vista do resultado dado pelo Judiciário a uma crise jurídica tutela jurisdicional em sentido material entre a tutela dada de modo lépido e a que é dada de modo ordinário não há diferença pois a revelação da norma concreta é a mesma O discrímen entre uma solução e outra não está normalmente na solução material prevista no plano substancial mas sim nos meios e instrumentos que irão impor dita solução Enfim tutela urgente significa urgência na prestação da tutela e portanto o aspecto da urgência não tem o condão de alterar a substância da solução prevista no plano material O que existe é que em situações específicas atípicas e invulgares o jurisdicionado se vê aflito em razão de um perigo iminente que poderá comprometer de modo precípuo ou o próprio direito reclamado ou então o meio instrumental de impor dita solução Nesses casos o sistema jurídicoprocessual oferta aos jurisdicionados diferentes tipos de técnicas processuais que devem ser adotados de forma adequada para neutralizar o dano que a situação de urgência poderá causar ao processo ou ao direito material Assim estas técnicas de tutela tanto podem prestarse à finalidade cautelar ou satisfativa do direito ou seja tanto servem para a função de conservar e assegurar o instrumento apto a impor o direito quanto servem igualmente para a antecipar ao jurisdicionado os próprios efeitos da tutela final do bem da vida perseguido Seja para a função cautelar seja para a satisfativa seu móvel é a urgência e isso nada tem a ver com a solução material prevista no ordenamento para aquela situação jurídica reclamada Se for uma pretensão à cautela a solução será uma medida processual assecuratória conservativa independentemente do nome que possa se lhe atribuir Se por outro lado se trata de pretensão que vise resolver uma crise no direito material a solução será aquela prevista no ordenamento material direito substancial O verdadeiro quid da tutela provisória urgente portanto não é a tutela em si mesma senão o fato urgente que compromete a tutela jurisdicional e que precisa ser neutralizado por mecanismos que ou antecipem a satisfação do direito ou protejam o próprio instrumento Esses mecanismos especiais e diferenciados recaem sobre o processo alterações nas regras de cognição e no conteúdo do debate sobre o procedimento na forma com que se desenvolve essa relação jurídica e sobre os provimentos na natureza na força na intensidade que comandarão a imposição da solução requerida 22 Assim a urgência do provimento diz respeito à obtenção mais rápida lépida e portanto urgente de uma solução satisfativa ou conservativa Portanto se o fenômeno está vinculado à obtenção mais célere do resultado é porque a efetividade da medida urgente é fenômeno que se liga aos mecanismos instrumentais de obtenção dos resultados Assim o que deverá ser profundamente influenciado adequado diferenciado e moldado pela urgência são os instrumentos processuais processo procedimento e provimento destinados a inibir o dano que a situação urgente pode causar A semelhança e a dessemelhança entre os tipos de tutela urgente que visam conservar ou antecipar os efeitos do direito material são mais do que simples ou meras proposições teóricas Já ficou claro que em razão do risco de dano causado pelo tempo ambas as modalidades podem ser encartadas no tronco comum da urgência Assim seguindo a trilha aberta pelo legislador sistematizamse no tronco da urgência tutelas provisórias de urgência as tutelas satisfativas e conservativas do direito prevenção do processo e prevenção do direito material estabelecendo dentro do possível e ressalvadas algumas peculiaridades aqui e alhures um regime jurídico único para elas que afinal são irmãs em relação à necessidade de se evitarem prejuízos resultantes dos efeitos deletérios do tempo no processo O fenômeno da urgência A obviedade do comentário beira o ridículo pois tutela urgente designa toda e qualquer modalidade de tutela cujo móvel qualificador é a urgência Assim seja a tutela conservativa seja a satisfativa quando são movidas pelo fenômeno da urgência possuem um laço de parentesco tal que não permite que sejam tratadas de forma diferente tais as semelhanças que existem entre elas As situações de urgência não escolhem nem hora nem local para ocorrerem O que se sabe é que precisam ser rapidamente debeladas sob pena de o risco que surge iminente deixar de ser abstrato e passar a ser concreto tornando inútil e sem razão de ser uma proteção tardia As situações de urgência são marcadas pela presença de um fato que causa risco de dano ou ao instrumento processo ou ao bem da vida a ser tutelado Aqui o dano ou o risco é direto ao bem juridicamente protegido ali indireto porque o risco incide sobre o instrumento que o protege Para esses casos de risco de dano ao bem da vida ou ao instrumento que o protege o legislador prevê as tutelas de urgência que em razão de sua própria razão de ser devem ser marcadas por técnicas processuais de sumarização do procedimento sumarização da cognição adiantamento da tutela e efetivação imediata do provimento judicial As tutelas de urgência podem ser segundo o objeto a ser tutelado bipartidas em tutelas de urgência satisfativas preventivas do direito material e tutelas de urgência assecuratórias preventivas do próprio processo As primeiras visam obter a proteção do próprio bem da vida e quando são concedidas trazem satisfação ao demandante As segundas visam à proteção do instrumento e das técnicas de tutela ao processo e por isso apenas conservam a integridade do processo sem trazer qualquer satisfação incremento do patrimônio ao demandante Todavia num ou noutro caso as tutelas inibem o problema da urgência o risco de prejuízo ao processo ou ao direito material nele 23 231 contido e por isso devem ser tratadas sob um mesmo regime jurídico1 Outrossim é importante salientar que a situação de urgência surge normalmente fora do processo e recai sobre uma situação de fato que como tal deve ser demonstrada provada ainda que num juízo de probabilidade quando se requer a proteção jurisdicional conservativa ou satisfativa Claro que a própria situação de urgência coloca o reclamante muitas vezes numa posição fragilizada e hipossuficiente em relação à prova da urgência e por isso o magistrado deve reconhecer que a cognição sumária decorrente do adiantamento da tutela implica aceitar que nem os fatos nem as eventuais provas desses fatos são inicialmente apresentados de modo completo Isso tudo para evitar o risco de que a referida tutela prestada seja inútil porque a prova da urgência não foi satisfatória no momento em que foi reclamada A fungibilidade e a temporariedade das tutelas de urgência prestadas mediante antecipação do provimento judicial As tutelas de urgência prestadas mediante o adiantamento do provimento judicial com corte portanto na atividade cognitiva do magistrado submetemse ao regime jurídico comum da modificabilidade e da revogabilidade como aliás toda e qualquer tutela provisória inclusive a de evidência Entretanto tratandose de tutelas provisórias de urgência o legislador estabelece no artigo 300 que tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado util do processo Estes são fundamentos para a obtenção da medida de urgência A pretensão à conservação do processo ou à antecipação dos efeitos da tutela de mérito dependem da demonstração da presença dos referidos requisitos probabilidade do direito e a situação de urgência que comprometa o fim util do processo ou o perigo de dano Do primeiro nasce a provisoriedade e do segundo a temporariedade A provisoriedade é característica comum a toda e qualquer tutela prestada mediante a técnica processual do adiantamento da tutela jurisdicional pois está relacionada à antecipação de um provimento com base na probabilidade do direito referido Exatamente porque tal característica é inerente à técnica processual do adiantamento da tutela ela foi tratada anteriormente quando cuidamos deste tema Já em relação à situação de urgência existe a característica da temporariedade que por se relacionar apenas com as situações de urgência iremos tratar neste tópico Temporariedade Dizse ser temporária a medida urgente porque sua eficácia fica condicionada à seguinte premissa que não cesse a situação de risco ou seja que subsista a situação de urgência que ensejou a concessão da medida pois se por algum motivo acabar o perigo da situação de risco que motivou a medida ela poderá deverá ser revogada2 Daí por que se fala no caráter temporário da medida no sentido de que está ela vinculada ao fator tempo que ensejou a sua concessão e também ao suposto direito que enseja a sua concessão A temporariedade não se confunde com a provisoriedade Esta vinculase à cognição sumária utilizada para concessão da medida que se antecipa e aquela prendese à situação de urgência Isso quer dizer que nem toda tutela provisória submetese ao regime da temporariedade porque apenas as provisórias urgentes é que estão vinculadas à proteção jurisdicional contra uma situação de risco À tutela da evidência do artigo 311 não se aplica à temporariedade porque ela não se submete à urgência A cessação da situação de risco serve de fundamento para que a parte possa requerer a sua revogação o que pode se dar no curso do processo onde foi concedida ou até mesmo de forma autônoma quando o processo na qual a medida for concedida tiver findo A cessação da situação de risco pode ser presumida pelo legislador mediante a criação de presunções legais que se ocorridas poderão ser conhecidas de ofício pelo magistrado de forma que a revogação da medida não dependerá de provocação do interessado É o que acontece com as tutelas provisórias urgentes de natureza cautelar antecedente tal como previsto no artigo 309 do CPC Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente se I o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal II não for efetivada dentro de 30 trinta dias III o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito Parágrafo uńico Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar é vedado à parte renovar o pedido salvo sob novo fundamento Assim se por ventura o requerente da tutela cautelar antecipada obteve a medida requerida mas por desídia não promoveu a sua efetivação no prazo de 30 dias presumese que não havia a situação de risco reclamada e nesse caso cessará a eficácia da medida cautelar Em outro caso prevê o legislador que se cabia ao requerente aditar a petição inicial a partir do momento da efetivação da medida e não o fez também aí se entende que cessará a eficácia da medida solicitada3 Claro que esse dispositivo não se aplica quando a tutela de urgência cautelar é obtida no curso da própria demanda principal bem como naqueles casos em que é inviável o aditamento após a efetivação da medida cautelar obtida em medida urgente cautelar requerida de forma antecipada tal como se dá na medida de indisponibilização de bens referente a uma execução cuja obrigação vence muito depois do prazo previsto no artigo 303 I do CPC Contudo o inciso III do artigo 309 citado acima não decorre da cessação do fenômeno de urgência e portanto da temporariedade da medida cautelar mas sim da provisoriedade de qualquer provimento antecipado seja ele cautelar ou satisfativo ou até mesmo de evidência muito embora esteja inserido no tópico da tutela cautelar urgente Na verdade o problema é anterior à cessação da eficácia qual seja referese à existência do direito invocado para a concessão do provimento antecipado Enfim é preciso ficar claro que qualquer medida dada em caráter antecipado cessará a sua eficácia quando o direito provável que fundamenta o adiantamento da tutela cautelar ou satisfativa alegado pelo requerente da medida não seja reconhecido ao final sendo julgada a lide em seu desfavor Isso porque se não há o direito plausível 232 não há como subsistir a tutela contra a situação de urgência ainda que de fato esta urgência exista Não existe um direito material ou substancial à proteção da urgência que esteja desvinculado do direito material que se pretenda tutelar Fungibilidade A fungibilidade é a possibilidade de substituição de uma coisa por outra de mesma espécie qualidade quantidade e valor É preciso deixar claro que legislador adotou a atipicidade da medida urgente cautelar de forma que basta que esteja presente a pretensão à conservação e os fundamentos da urgência para que qualquer medida cautelar possa ser identificada como adequada a este fim Assim é a franca possibilidade de fungibilidade entre as tutelas urgentes cautelares pois a pretensão à cautela é uma só ou seja o que interessa é que se encontre a melhor medida assecuratória para obter a conservação com a menor gravosidade possível Este é portanto o limite da fungibilidade ou seja poderá haver a fungibilidade entre uma e outra sendo necessário que a medida cautelar substituta seja menos gravosa e tão eficiente quanto a medida substituída artigo 301 do CPC4 Obviamente que num modelo democrático de processo a troca de uma medida por outra é permitida até mesmo de ofício mas é necessário que seja precedida de contraditório em atendimento aos princípios da boafé e da cooperação processual Tratandose de medidas urgentes antecipatórias tornase difícil imaginar pelo menos em tese a necessidade de sua substituição justamente porque o seu papel não é conservativo ou assecuratório mas sim satisfativo Nas medidas urgentes antecipatórias pretendese a antecipação dos efeitos do direito postulado de forma que a eventual mudança deveria ser feita segundo os ditames do princípio dispositivo e desde que atendidas as exigências de dos artigos 329 do CPC referentes ao aditamento e alteração do pedido Considerando que a tutela cautelar ou a antecipada satisfativa possuem os mesmos fundamentos para a sua concessão e que vivem sob o mesmo rótulo da urgência e considerando que a distinção entre ambas está nos fins a que se destinam é inegável que o discrimen entre uma e outra não esteja sempre de modo tão evidente podendo existir situações nas quais seja difícil identificar se a hipótese é ou não cautelar ou antecipada É claro que se deve admitir a fungibilidade entre ambas pois foi justamente em razão dessa similitude que ambas estão sob o mesmo Título V da Parte Geral do CPC tutelas provisórias Se forem requeridas em caráter incidental nenhuma dificuldade procedimental ocorrerá porque são regidas pela atipicidade procedimental Basta uma simples petição avulsa no bojo dos autos nos quais se discute a tutela principal Porém se requeridas em caráter antecipado aí sim poderá haver alguma dificuldade para compatibilizar o procedimento porque há regras diversas para um e outro caso Também aqui não deve haver óbice pois bastará o magistrado receber a medida requerida atribuindolhe a natureza e procedimento a ser adotado se na hipótese do artigo 303 ou do 3055 Enfim o que não se pode admitir 24 é que diante de uma situação de urgência e com os fundamentos preenchidos fique a parte privada de obter a tutela porque não identificou adequadamente a sua natureza ao requerêla A probabilidade do direito nas tutelas de urgência mediante adiantamento do provimento jurisdicional A tutela de urgência pode ser requerida de forma autônoma ou incidental resguardadas as diferenças procedimentais entre uma e outra Assim seja na forma de ação seja na forma de mero incidente avulso nos autos nos dois casos será necessário formular uma pretensão ao juiz e que este pedido esteja calcado em fundamentos essenciais que justifiquem a concessão da pretensão requerida a plausibilidade do direito e a demonstração da situação de urgência que atenta contra o fim útil ao processo ou de perigo de dano ao direito da parte artigo 297 Por opção do legislador não existe mais diferença entre os graus de sumariedade entre a obtenção da medida urgente cautelar da satisfativa exigindose para ambas os mesmos requisitos de probabilidade do direito alegado e demonstração da situação de urgência Entretanto embora todas as tutelas provisórias urgência e evidência do artigo 294 do CPC sejam feitas com base num juízo de cognição sumária porque concedidas por intermédio da técnica de adiantamento do provimento judicial podese constatar que existe diferença entre os graus de sumariedade juízo de probabilidade utilizados para convencimento do magistrado quando o confronto é entre as tutelas provisórias de evidência e urgência e isso não se dá apenas por uma razão semântica Na tutela provisória da evidência o grau de probabilidade do direito alegado é maior do que nas tutelas provisórias de urgência não apenas porque na maior parte das suas hipóteses de cabimento o adiantamento do provimento é posterior ao contraditório mas também porque para a configuração da evidência o legislador fez questão de exigir situação jurídica de maior robustez como por exemplo se observa nos incisos do artigo 311 do CPC Junto com a demonstração da situação de urgência a plausibilidade do direito alegado constitui o fundamento dos provimentos cautelares ou satisfativos antecipados Assim como a plausibilidade do direito o perigo da demora deve ser objeto de demonstração pelo requerente Claro que por se tratar de juízo de cognição sumária também não se poderá exigir mais do que a probabilidade da existência do perigo da demora para a obtenção do provimento urgente na técnica de adiantamento da tutela com limitação da cognição É óbvio que se é limitada a cognição pelo material e dos fatos trazidos ao magistrado isso implicará igualmente uma limitação de convencimento também no que toca à demonstração do perigo da demora Todavia presentes os referidos fundamentos outra não será a solução senão a concessão do provimento cautelar ou satisfativo devendo ser fundamentado pelo magistrado com as razões de seu convencimento sendo impertinente e insuficiente a simples afirmação na sua decisão de que estavam presentes os requisitos e que por isso concedeu a medida É preciso apontar quais foram os elementos de convencimento enfim o porquê do seu convencimento sob pena de nulidade da decisão A simples frase de que estão presentes ou ausentes os fundamentos para 251 1 2 25 acolhimento ou rejeição da medida urgente é absolutamente insuficiente para atender ao artigo 93 IX da CF1988 Especialmente por se tratar de conceitos vagos com muito maior razão devem ser explicitados os motivos pelos quais os requisitos estão ausentes ou presentes Não sendo assim a decisão é irremediavelmente nula Estabilidade da medida de urgência Segurança jurídica estabilidade provisória e temporária e provimentos provisórios urgentes A eficácia negativa da coisa julgada resulta da necessidade de imprimir segurança jurídica e estabilidade às lides respectivamente já dirimidas pelo Poder Judiciário ou que estejam em curso impedindo que se demande sobre a mesma situação já julgada ou que esteja com julgamento em curso Contudo embora seja inapropriado falar num primeiro momento em coisa julgada nos provimentos judiciais marcados pela cognição sumária por outro lado há uma inescondível necessidade de imprimir segurança jurídica e estabilidade a toda e qualquer decisão judicial aí incluindo os provimentos urgentes que já tenham sido tutelados ou estejam em curso perante o Poder Judiciário Assim sempre que as situações de urgência cautelares ou satisfativas forem prestadas mediante a técnica do adiantamento da tutela terão sido fruto de uma cognição sumária sobre o direito material invocado probabilidade do direito e por isso mesmo tratamse de provimentos provisórios que proporcionam uma estabilidade provisória porque pelo menos em tese não teriam aptidão para alcançar a coisa julgada material Todavia conquanto tais provimentos não sejam marcados pelo selo da definitividade não se lhes pode negar alguma estabilidade evidentemente dentro dos limites cognitivos com que foram concedidos Assim não será possível reacender e rediscutir a análise do provimento adiantado urgente ainda que provisório desde que com fulcro na mesma cognição com base nas mesmas provas e fatos que ensejaram a concessão da medida sob pena de se criar uma insegurança jurídica indesejável para o sistema Também não escapa da estabilidade fruto do instituto da preclusão no processo a análise da situação urgente periculum in mora que traz risco iminente para o direito material ou para o próprio processo Assim uma vez apreciada e decidida deve ela ficar acobertada pela estabilidade podendo no entanto ser revogada ou modificada desde que existam novas situações de fato ou de direito que permitam sua modificação ou revogação Valem para este caso estabilidade das situações urgentes as mesmas considerações do parágrafo anterior Na tutela urgente tem como causa de pedir A probabilidade do direito material a ser protegido e A situação de urgência que coloca em risco o fim útil do processo ou o direito material pretendido 252 Desta forma podese dizer que em relação ao direito provável a sumariedade da cognição é que impõe a provisória estabilidade do que foi decidido Já em relação ao periculum in mora é a cessação da situação de urgência que impõe a temporariedade da estabilidade É por isso que se diz que o provimento urgente deve estabilizarse rebus sic stantibus ou seja enquanto permanecer sem alterações os fundamentos que justificaram a concessão da tutela urgente pelo provimento antecipado Assim a estabilidade provisória referese à provisoriedade decorrente de uma decisão proferida com base em cognição sumária sobre o direito material pretendido Já a estabilidade temporária refere se à temporariedade tempo de duração de uma situação de urgência Percebase que a estabilidade do provimento urgente submetese a um regime de provisoriedade e temporariedade que se relacionam com os fundamentos necessários à sua concessão respectivamente à probabilidade do direito e o periculum in mora Por isso se a lide principal for posteriormente julgada em desfavor daquele que obteve a tutela urgente é certo que como num dominó o provimento urgente também cairá simplesmente porque não há tutela urgente que se sustente sem o amparo ainda que provável de um direito material Eis aí a estabilidade provisória Por outro lado se a qualquer momento cessar a situação de urgência cessará a estabilidade do provimento simplesmente porque não haverá mais a razão urgente que justificou a sua concessão Eis aí a estabilidade temporária Como a estabilidade provisória decorre da cognição sumária realizada sobre o direito material em tese jamais deveria ser possível que tal estabilidade pudesse passar da condição de provisória à definitiva pois a definitividade é o selo marcante da coisa julgada material No entanto permitiu o legislador tal como se verá adiante que nos casos de tutela urgente satisfativa antecipada requerida em caráter antecipado seja possível que tal estabilidade provisória do provimento antecipado seja apto a receber uma estabilidade definitiva típica do fenômeno da coisa julgada material A estabilidade da tutela urgente cautelar e antecipada nos artigos 304 e 309 do CPC O tema da estabilidade da tutela cautelar e da tutela satisfativa não passou despercebido pelo legislador que tratou do tema respectivamente nos artigos 309 parágrafo único e 304 do CPC Mas é claro que há diferenças na estabilidade de cada uma destas medidas simplesmente porque há uma importante distinção entre elas na tutela cautelar a pretensão é a segurança e na tutela antecipada a pretensão é a satisfação A estabilização neste caso tem consequências mais sérias do que a estabilização da tutela cautelar Há duas formas de se estudar a estabilização das medidas de urgência cautelar e antecipada Primeiro quando as medidas são requeridas de forma incidental à demanda ajuizada Segundo quando são requeridas de forma antecipada à demanda que será palco para atuar ou revelar a norma jurídica concreta A segunda requer maiores cuidados do que a primeira em razão das dificuldades que apresenta Em se tratando de requerimento incidental da medida urgente como dito acima a situação não oferece maiores dificuldades simplesmente porque a medida urgente segue sem riscos a cognição da demanda na qual ela foi requerida de forma que permanecerá eficaz e estável se e somente se permanecer de pé a situação de urgência e obviamente se o pedido principal for reconhecido em favor do requerente A dificuldade emerge quando se trata de requerimento em caráter antecipado de tutela urgente cautelar ou antecipada ou tutela antecipada do artigo 309 do CPC Portanto é preciso que fique bem claro que na existência de uma aguda situação de risco o legislador entendeu e reconheceu que é muito difícil para a parte lidar com a necessidade de obter um estancamento da situação de urgência tendo que contratar um advogado e ainda por cima promover uma demanda em que todos os argumentos e fundamentos estejam expostos de forma profunda e completa e robustecidos à saciedade com todos os tipos de prova para atestar o alegado Exatamente por isso permite que a petição inicial a ser proposta contenha apenas a exposição sumária do direito instruída com as provas que naquele momento foi possível ele juntar Uma vez proposta esta demanda tudo o que o autor deseja é que o magistrado analise e conceda o provimento antecipado por ele requerido dada a aflição que o acomete pela situação de urgência Assim logo após a concessão da tutela provisória antecipada previu o legislador um onus perfeito para o autor e outro para o réu O autor deve aditar a petição inicial nos 15 dias seguintes à obtenção da tutela antecipada pois relembrese esta exordial presumese ter sido feita às pressas com uma breve exposição do direito e também do relato do perigo de risco e dano Mas o que acontece se o autor da demanda não aditar a petição inicial simplesmente quedandose inerte neste prazo A solução prevista foi clara no sentido de que o processo será extinto sem julgamento de mérito pois se presumiu que tal inércia revelaria uma falta de interesse superveniente Já para o réu além de ter sido intimado e citado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do artigo 334 ele terá o ônus perfeito de impugnar a tutela antecipada mediante recurso de agravo de instrumento sob pena de que se não o fizer o processo será extinto gerando uma estabilização da tutela antecipada Isso quer dizer que a interposição do agravo do instrumento pelo réu impede a extinção imediata do processo ou seja a tutela antecipada concedida em favor do autor naquele processo sumariamente iniciado possui uma natureza secundum eventum litis ou seja se o réu impugnála por recurso será uma decisão interlocutória e o processo segue o seu rumo normal ao passo que se não for atacada por recurso terá sido uma sentença pois o efeito imediato desta inércia é a extinção do processo inclusive com o seu trânsito em julgado Enfim tratase de uma extinção do processo que estabiliza uma decisão sumária de mérito Destarte algumas questões surgem desta situação de extinção do processo pela inércia recursal do réu A primeira delas é a seguinte o processo está extinto com trânsito em julgado ou por outro lado desta extinção poderia haver recurso de apelação O legislador expressamente respondeu a questão ao dizer que a forma pela qual réu poderá oporse à tutela antecipada estabilizada é através de ação autônoma ao dizer que qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput artigo 304 2º Isso significa dizer que a inação recursal do réu implica não apenas extinção do processo como enuncia o artigo 304 1º mas também a cessação do estado de pendência da demanda trânsito em julgado A segunda indagação é saber se esta estabilidade seria consequência de uma coisa julgada formal ou material Em outras palavras a estabilidade da coisa julgada poderia ser impugnada dentro do mesmo processo Seria uma coisa julgada formal fruto de uma preclusão máxima Projetaria também para fora do processo O legislador também respondeu esta indagação ao dizer que qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput Isso significa que a estabilização é reflexo de uma coisa julgada formal já que a decisão estabilizada é inimpugnável dentro do processo em que foi proferida E mais a frente no parágrafo 5º do mesmo artigo 304 o legislador afirmou que o direito de rever reformar ou invalidar a tutela antecipada previsto no 2º deste artigo extinguese após 2 dois anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo nos termos do 1º Numa leitura contrario sensu deste dispositivo é perfeitamente possível afirmar que depois desses dois anos a estabilização fica imutável ou seja ainda que tenha dito que não faz coisa julgada material como expressamente diz o parágrafo 6º a verdade é que este dispositivo imprime sobre a tutela estabilizada um efeito idêntico ao da coisa julgada material o que não é novidade para o legislador que por razões de segurança jurídica fez o mesmo com a decisão processual que extingue o processo pela perempção ou nas hipóteses de extinção pelo acolhimento de litispendência ou coisa julgada A técnica processual da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecipado adotada pelo legislador é inegavelmente bastante engenhosa a começar pelo fato de ter escolhido a impugnação recursal como ato processual que impede a estabilização É verdade que o legislador poderia à semelhança da ação monitória ter adotado a defesa na demanda como ato processual impeditivo da estabilização da tutela antecipada mas optou pela inércia do requerido na primeira oportunidade que teria para impugnar a tutela antecipada requerida em caráter antecipado Em decorrência da opção do legislador algumas situações inusitadas podem acontecer como por exemplo o réu ter impugnado a decisão antecipada mediante o recurso de agravo que posteriormente venha a ser inadmitido A pergunta é basta impugnar para impedir a estabilização Ou é necessário que o recurso seja admitido Não menos intrigante e curiosa é a situação de nem o réu impugnar a tutela antecipada concedida e nem o autor aditar a petição inicial Ora as duas inações importam em extinção do processo sendo a primeira por parte do réu e a segunda por ato do autor Em tempo é de se questionar as situações em que a tutela antecipada seja estabilizada e passarem se dois anos sem que ninguém ajuíze a demanda de revisão dela Nestas hipóteses caberá ação rescisória contra a decisão estabilizada se presentes fundamentos desta demanda Teria havido um processo sumário satisfativo cuja decisão antecipada restou estabilizada dentro e fora do processo 26 Uma situação igualmente interessante ocorre quando não é concedida a tutela antecipada Caso se entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 cinco dias sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito Por que a dupla pena Sendo extinto o processo ipso fato terá sido indeferida a tutela Destarte sendo a tutela da evidência uma espécie de antecipação de tutela sem a necessidade de urgência a pergunta que não encontra resposta é porque não existe esta possibilidade de estabilização da tutela de evidência antecipada especialmente se considerarmos que é evidente o direito antecipado Enfim são inúmeras as dúvidas a serem enfrentadas e resolvidas pela jurisprudência Em se tratando de tutela provisória urgente cautelar requerida de forma antecedente processo cautelar autônomo a conservação da eficácia da medida cautelar obtida ficará condicionada não apenas à manutenção da situação de urgência temporariedade mas também ao reconhecimento do direito em favor de quem foi dada a tutela Assim por exemplo se o processo cautelar antecipado foi julgado em favor do requerente e ainda estiver de pé a situação de urgência por exemplo uma indisponibilidade do bem ela permanecerá eficaz até se julgue a lide principal em favor do titular do direito referido na tutela cautelar Tutela de urgência cautelar e a tutela de urgência antecipatória Reconhecido o fato de que a antecipação do provimento judicial é uma técnica processual inserida no grupo das técnicas de sumarização da cognição que por sua vez implementam o postulado da efetividade e visto ainda que a antecipação do provimento judicial é mecanismo que também é utilizado para debelar situações de urgência passase então à distinção ainda importante para o Código de Processo Civil entre as técnicas de antecipação do provimento com função cautelar e as com função satisfativa A distinção ainda é importante porque segundo o Código há requisitos para a concessão da tutela antecipada que não se exige para a tutela cautelar irreversibilidade dos efeitos da medida também importante porque existe um procedimento específico para uma e outra medida quando requeridas de forma antecipada à lide principal A antecipação da tutela com função cautelar caracterizase pelo fato de que seu papel precípuo é impedir que o próprio processo seja atingido por uma situação de urgência ou risco de dano iminente ou seja que os efeitos deletérios do tempo no processo comprometam ou sacrifiquem a utilidade da própria técnica processual tal como ocorre no caso das provas que seriam dissipadas caso se aguardasse a fase instrutória para serem colhidas vestígios que se dissipam testemunha que poderá falecer etc Nesses casos a função é conservativa ou assecuratória apenas sem proporcionar ao suposto titular do direito o uso gozo ou fruição da tutela que espera ver reconhecida ao final Enfim há sempre a referibilidade a um direito a ser acautelado o que não acontece na tutela antecipada pois o que se antecipa é o próprio direito ou seus efeitos Por outro lado a função satisfativa da técnica de adiantamento do provimento judicial mediante 27 28 sumarização da cognição ocorre quando para evitar que o tempo deteriore um direito reclamado em juízo temse que aquilo que é antecipado é o próprio bem da vida ou efeitos materiais dele permitindo que o jurisdicionado usufrua uma situação que só teria ao final caso fosse vitorioso É o que ocorre quando se retira o nome do demandante da lista de proteção ao crédito na ação em que pede o reconhecimento da inexistência da dívida Na cautelar como já foi dito por Pontes de Miranda assegurase para executar enquanto na função satisfativa executase para assegurar Justamente porque o fim precípuo da antecipação cautelar é assecuratório ou conservativo já que não permite a fruição da situação tutelanda o risco de prejuízos em face de quem foi concedida a medida é bem menor Se na teoria pode ser simples a distinção na prática as situações de cautelaridade e satisfatividade podem não ser tão evidentes assim e por isso o legislador fez questão de que fossem sempre interpretadas de forma mais próxima possível inclusive porque são espécies de um mesmo gênero Momento de concessão da tutela urgente A concessão da tutela de urgência antecipada ou cautelar pode ser feita desde o ajuizamento da petição inicial quando a relação processual for ainda linear autorjuiz portanto liminarmente ou após justificação prévia artigo 300 2º Tratandose de tutela provisória obtida mediante a técnica do adiantamento da tutela com base em cognição não exauriente ela pode ser concedida a qualquer momento ou seja antes de proferida a sentença ou antes de julgado o recurso Todavia quando a situação de urgência impuser a necessidade de tutela provisória antecipada ou cautelar antes mesmo de ser reclamada a tutela principal então a medida provisória urgente poderá ser requerida de forma antecipada por intermédio de uma petição inicial sumária que seja apenas suficiente para se obter a tutela urgente caso em que depois de deferida a medida deverá o seu requerente aditar a petição inicial robustecendoa com os documentos os argumentos e os fundamentos necessários à obtenção da tutela principal respeitados os prazos dos artigos 303 1º I 15 dias para a tutela antecipada e artigo 308 caput 30 dias para a tutela cautelar sob pena de extinção do processo Assim para a medida urgente antecipada o legislador estabeleceu um procedimento descrito nos artigos 305310 e para a medida urgente cautelar antecipada um procedimento descrito no artigos 303305 Trataremos cada um em separado nos dois tópicos seguintes A tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente Segundo o artigo 303 do CPC nas situações em que a urgência for contemporânea à propositura da ação a petição inicial pode limitarse ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final com a exposição da lide do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo Assim por intermédio do ajuizamento de uma petição inicial o requerente da tutela antecipada dará início à propositura de uma ação cujo deslinde pode ser variado dependendo dos fatos processuais posteriores ao provimento que concede ou rejeita o pedido de tutela antecipada Vejamos Caso seja concedida a tutela antecipada liminarmente ou após a justificação prévia ou ainda após a emenda da petição inicial então o autor da demanda deverá aditar a petição inicial nos mesmos autos com a complementação de sua argumentação a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final em 15 quinze dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar nos termos do artigo 303 I do CPC Se o autor não realizar o aditamento a solução é extinção do processo sem resolução do mérito artigo 303 2º É claro que pode o autor não realizar em concreto nenhum aditamento se entender que a petição inicial está completa e que não há nenhum documento novo a ser juntado todavia será preciso que confirme ou ratifique no prazo de 15 dias o pedido de tutela final sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito como já dito anteriormente Certamente que com a extinção a sentença do artigo 485 será incompatível com a tutela antes deferida que cessará imediatamente os seus efeitos Esse aditamento da petição inicial tem por finalidade proporcionar ao autor o aprofundamento da exposição do direito que tinha sido feita de forma sumária carreando as provas documentais adequadas que no momento e em razão da urgência o autor não teve condições de fazer ao propor a demanda Seria como dizer que a petição inicial ajuizada seria um processo sumário satisfativo que após a apreciação da liminar pode o autor encorpálo para que fique apto à cognição exauriente e assim receba uma tutela final Por sua vez não sendo extinto o processo nos termos do artigo 303 2º então o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do artigo 334 e se nela não for obtida a autocomposição o prazo para contestação será contado na forma do artigo 335 É curioso notar que o legislador criou neste procedimento a figura da estabilização da tutela antecipada que nada mais é do a técnica excepcional do contraditório eventual Na verdade diz o legislador no artigo 304 que a tutela antecipada concedida nos termos do artigo 303 tornase estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso Ora o primeiro aspecto desta regra é a de que a concessão da tutela antecipada do mérito em favor do autor transfere o ônus do processo para o réu a ponto de que se este não oferecer um recurso contra a referida decisão então considerase estabilizada a tutela e extinto o processo É a estabilização típica da coisa julgada formal preclusão máxima no processo Observese que o legislador não vinculou a estabilização da tutela ao oferecimento da contestação mas sim ao recurso cabível contra a referida decisão simplesmente porque é o recurso de agravo o primeiro momento que o réu teria para falar nos autos tendo em vista a concessão da medida Se o réu não interpuser o recurso de agravo de instrumento para desafiar a tutela antecipada é certo que haverá a estabilização desta última com a extinção do processo pela preclusão máxima Percebese que o ônus de impedir preclusão recursal passa a ter enorme importância na medida em que ela não apenas coloca em discussão no âmbito do tribunal o suposto erro ou acerto do julgador ao conceder a tutela antecipada antecipada mas também e principalmente impede a extinção do 29 processo devolvendo ao beneficiário da tutela o ônus de aditar ou ratificar a petição inicial também sob pena de extinção do processo só que em seu desfavor Entretanto esta estabilização da tutela antecipada causada pela inércia recursal não impede que qualquer das partes possa demandar a outra no mesmo juízo em que foi concedida a tutela antecipada estabilizada com o intuito de rever reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput pois frisese é estabilização típica da coisa julgada formal Isso significa dizer que a tutela antecipada estabilizada conservará seus efeitos enquanto não revista reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação proposta para este fim Da forma como colocou o legislador a tutela antecipada estabilizada deixa de ser um título executivo judicial instável que se submete às regras de um cumprimento provisório e passa a ser estável no sentido de que se submete ao regime de cumprimento definitivo sem ter no entanto o selo da coisa julgada material A estabilidade do título só pode ser questionada por intermédio de ação própria a ser proposta pelo requerido no prazo de dois anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo sob pena de não poder mais rever reformar ou invalidar a tutela antecipada prevista no 2º deste artigo e extinguese após 2 dois anos Muito embora o título executivo tutela antecipada estável deixe de ser um título provisório e passe a ser definitivo isso não significa que seja ele acobertado pela autoridade da coisa julgada material pois de fato se a demanda foi extinta antes de se ter exercido a cognição exauriente e tão somente por causa da inércia recursal da parte então nada mais justo que esta decisão estabilizada possa ser revista reformada ou invalidada em ação própria no prazo de dois anos da extinção do processo Por outro lado se já tiver sido ultrapassado este prazo de dois anos então podese afirmar que o legislador atribuiu a esta estabilidade a mesma que tipifica a coisa julgada material tal como o fez por exemplo nas hipóteses de perempção Não se tem coisa julgada mas se tem a mesma situação jurídica de imutabilidade que a tipifica Nesta hipótese terseá que admitir que um processo sumário satisfativo teve aptidão para eternizar uma decisão de mérito provisória que primeiro foi estabilizada pela preclusão máxima e depois pela coisa julgada material ou fenômeno que lhes faça as vezes e por isso mesmo poderá ser atacada pela ação rescisória desde que as hipóteses desta demanda estejam presentes A tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente A tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente será postulada por intermédio do ajuizamento de uma petição inicial que vise a obtenção de uma tutela cautelar desde já indicando a lide e seu fundamento com a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo Ao apreciar o pedido cautelar com ou sem justificação prévia poderá conceder ou rejeitar a medida requerida devendo ser o réu citado para no prazo de 5 cinco dias contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir 3 31 Dependendo do comportamento do réu o legislador admite as seguintes situações a caso o réu seja revel incidirseá os efeitos da revelia hipótese em que o juiz decidirá dentro de 5 cinco dias b caso seja contestado o pedido no prazo legal observarseá o procedimento comum Por outro lado caso seja efetivada não simplesmente concedida a tutela cautelar a parte deve efetuar o aditamento do pedido principal da lide referida da demanda cautelar no prazo de 30 trinta dias caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar não dependendo do adiantamento de novas custas processuais Honestamente poderia o legislador ter mantido a sistemática do Código anterior em relação à autonomia do processo cautelar antecedente ao invés de ter permitido que o pedido principal seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar Aliás admite o legislador que até mesmo a causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal Uma vez apresentado o pedido principal as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do artigo 334 por seus advogados ou pessoalmente sem necessidade de nova citação do réu Não havendo autocomposição o prazo para contestação será contado na forma do artigo 335 É preciso lembrar que como a eficácia da medida cautelar é marcada pelos fenômenos da temporariedade e da provisoriedade ela cessará sua eficácia quando uma ou duas situações forem afetadas No primeiro caso quando não mais existir a situação de urgência e no segundo caso quando o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito As situações dos incisos I e II do artigo 309 são presumidas pelo Código como perda do interesse na medida cautelar quando o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal ou quando não for efetivada dentro de 30 trinta dias Em prol da estabilidade da tutela cautelar julgada lide cautelar diz o CPC que se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar é vedado à parte renovar o pedido salvo sob novo fundamento Por outro lado como a lide cautelar não se confunde com a lide principal parecenos lógico que indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal nem influi no julgamento desse salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA TUTELA ANTECIPADA Aspectos gerais A expressão tutela provisória urgente antecipada não foi das mais felizes Inicialmente seria importante reservar algumas palavras para identificar o conceito de tutela antecipada Isoladamente tutela reflete significado de proteção e quando associada ao processo a tutela jurisdicional se presta a designar o resultado da atividade jurisdicional assim considerados os efeitos substanciais jurídicos e práticos que o provimento final projeta ou produz sobre a relação material em favor do vencedor Nessa medida é inegável que a locução tutela jurisdicional designa o resultado final do exercício da jurisdição estabelecido em favor de quem tem razão e assim exclusivamente isto é em favor de quem está respaldado no plano material do ordenamento Entretanto quando se antepõe a palavra antecipada à expressão tutela jurisdicional significa dizer que essa proteção processual e material se dará antes portanto em momento anterior àquele em que normalmente dita tutela seria concedida Com isso queremos dizer que antecipar a tutela está relacionado com técnica processual de dar antes aquilo que só seria dado no final do processo Isso porque em sentido genérico antecipar a tutela jurisdicional significa dar proteção judicial antes do momento em que o resultado final seria concedido ou seja tratase de técnica processual que tanto pode referirse à finalidade cautelar quanto à satisfativa Melhor seria se o legislador tivesse distinguido as espécies de tutela de urgência como cautelares e não cautelares ou então não cautelares e antecipatória do mérito ou cautelares e satisfativas enfim desde que não desse o nome da própria técnica de adiantamento da tutela que a rigor serve tanto para as tutelas provisórias de urgência quanto de evidência Ademais considerando os diversos tipos de tutela jurisdicional cautelar executória declaratória constitutiva etc é certo dizer que a antecipação da tutela jurisdicional pode estar relacionada com diversos tipos de provimentos jurisdicionais existentes Por isso não se mostra correto utilizar a expressão antecipada para refletir a ideia de que o mérito ou seus efeitos foram antecipados A natureza jurídica da tutela antecipatória é de provimento judicial com eficácia imediata Isso porque permite a um só tempo não apenas a entrega antecipada e provisória do próprio mérito ou de seus efeitos como também a efetivação imediata dessa tutela Justamente porque é dada com base na urgência e na busca da efetividade é mister que exista sempre que possível a imediata satisfação do efeito fático de mérito antecipado Exatamente por isso por via da tutela antecipada dos efeitos de mérito o juiz emite um provimento que deverá ser imediatamente cumprido pelo réu ou em contrapartida se não for cumprido por ele seja feito às suas expensas É importante ser dito que os fundamentos para a obtenção da tutela antecipada urgente são os mesmos da tutela cautelar urgente e não por acaso o legislador adotando os mesmos requisitos facilitou a fungibilidade entre ambas as modalidades de tutela de urgência artigo 305 parágrafo único Contudo há um requisito para a concessão da tutela antecipada urgente que não é exigido para a obtenção da tutela cautelar urgente Obviamente que este plus devese ao fato de que na tutela cautelar pretendese apenas a conservação e asseguração sem outorga do bem da vida ao requerente Este requisito é o da irreversibilidade da medida tal como vem descrito no artigo 300 3º Com relação ao 3º do artigo 300 que alude à hipótese de não concessão da tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade causada pela medida concedida não obstante o provimento ser reversível sempre porque de decisão interlocutória se trata parecenos que o legislador quis se referir à irreversibilidade fática porque juridicamente todo provimento provisório é reversível Ainda 33 32 assim não deve ser negada a concessão da medida mesmo que o requerente não preste caução idônea não só porque tal exigência poderia ser afronta ao princípio do acesso efetivo à justiça mas também porque no caso concreto o juiz na análise do pedido de tutela antecipada deverá analisar a irreversibilidade dos dois lados se o prejuízo da não concessão for maior ou menos suportável para o requerente do que para o requerido no caso de não concessão não poderá vacilar em conceder a medida desde que estejam presentes seus pressupostos Por isso a irreversibilidade prevista no artigo 300 3º não pode ser óbice à concessão da tutela antecipada sob pena de tornar letra morta o dispositivo em tela em situações que exigem a concessão Nas hipóteses em que se mostrarem irreversíveis os efeitos da tutela concedida devese fazer uma análise da irreversibilidade sob a ótica de quem pede e de quem a suporta para assim segundo proporcionalidade deferir ou não a medida Concluindo sem sombra de dúvida a finalidade da obtenção da tutela antecipada é a realização no mundo dos fatos de efeitos que adviriam com a própria tutela concedida ao final Portanto sua finalidade é justamente de antecipar provisoriamente a execução dos efeitos do provimento que seria concedido ao final Execução aqui deve ser entendida em sentido amplo compreendendo não só a ideia de execução forçada mas também inclusive os casos de execução imprópria dos provimentos declaratórios e constitutivos Portanto melhor que tomássemos a palavra execução no sentido de eficácia Tutela antecipada de urgência e julgamento antecipado total ou parcial da lide Sabemos que o processo só termina por sentença Assim quando há o julgamento antecipado da lide total ou parcial previsto nos artigos 355 e 356 do CPC o que ocorre é nada mais nada menos que o próprio julgamento do litígio total ou parcialmente de forma definitiva com intuito de extinguilo Já com relação à tutela antecipada temos que se trata de uma decisão interlocutória que não tem por finalidade extinguir o processo embora isso possa acontecer em razão da não interposição do recurso cabível contra a referida medida posto que se trata apenas de técnica de adiantamento total ou parcial dos efeitos do mérito Por isso enquanto no julgamento antecipado da lide há sentença definitiva sujeita à formação da coisa julgada material e portanto apelável na decisão que antecipa a tutela de mérito ou seus efeitos há uma decisão interlocutória provisória e portanto impugnável pelo agravo de instrumento Apenas excepcionalmente a tutela provisória poderá ser estabilizada não só em relação ao processo em que foi concedida mas também para fora dele depois de dois anos de estabilizada sem que se seja rediscutida Tutela antecipada de urgência e tutela antecipada de evidência espécies do gênero antecipação da tutela de mérito Como já dissemos anteriormente não nos parece que tenha sido feliz o legislador na tentativa de sistematização feita nos artigos 294 e ss nos quais colocou sob o tronco da tutelas provisórias as tutelas 34 urgentes cautelar e antecipada e as da evidência Não nos parece que a provisoriedade seja uma característica ontológica senão uma consequência comum que justifique o abrigo das duas modalidades de tutela sob o rótulo repitase de tutelas provisórias Por sua vez também foi objeto de nossa crítica a escolha do nome tutela antecipada como signo para designar uma das modalidades de tutela de urgência afinal de contas definiu a espécie cautelar pelo fim a que se destina e deveria ter feito o mesmo com a outra modalidade de tutela urgente ou seja seria de bom alvitre e coerente que a nominasse de tutela antecipada de mérito ou simplesmente tutela antecipada não cautelar ou ainda tutela antecipada satisfativa Da forma como fez simplesmente tomou a parte pelo todo ou seja atribuiu a técnica da tutela antecipada que é comum à toda e qualquer modalidade de adiantamento do provimento com base em cognição não exauriente para dizer que é um dos tipos deste adiantamento A rigor a técnica do adiantamento da tutela ou da tutela antecipada está presente em diversas situações em que o legislador levando em considerando o fenômeno tempo do processo e com base numa cognição não exauriente permite a antecipação do provimento final seja ele cautelar ou não cautelar urgente ou não urgente Nesse diapasão é de se dizer que a tutela provisória da evidência do artigo 311 do CPC nada mais é do que uma das modalidades de adiantamento da tutela jurisdicional final com base em cognição não exauriente cuja finalidade é satisfativa e sem o móvel da urgência É portanto uma tutela antecipada dos efeitos do pedido satisfativa mas que não leva em consideração o fenômeno da urgência mas sim o justo equacionamento do ônus do tempo do processo Há portanto entre a tutela antecipada urgente e a tutela antecipada da evidência um importante elo de contato além do fato de que ambas se servem da técnica do adiantamento da tutela com base em cognição não exauriente ambas tem um fim satisfativo isto é ofertam ao jurisdicionado o gozo imediato dos efeitos da tutela final pretendida O objeto da antecipação da tutela de mérito A tutela de urgência pode ser requerida antes ou no curso da demanda ajuizada em qualquer tipo de processo e qualquer tipo de procedimento seja ele cognitivo ou executivo As situações de urgência não escolhem nem hora e nem local para acontecerem de forma que o processo civil deve estar adequadamente aparelhado para servir ao jurisdicionado de forma pronta e efetiva se e quando surgir a situação de urgência causadora de risco de prejuízo ao processo ou ao direito material Na tutela urgente cautelar o que se pretende obter é uma proteção jurisdicional conservativa ou assecuratória que impeça que a situação de urgência torne inútil e infrutífero o processo principal em que se pretende revelar ou atuar a norma jurídica concreta No artigo 301 do CPC o legislador arrola exemplificativamente uma série de medidas que podem ser tomadas para se obter a tutela assecutarória Segundo o legislador a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idonea para asseguração do direito Como a tutela cautelar não antecipa o próprio direito ou os seus efeitos então não há pelo menos no plano teórico maiores dificuldades para se admitir o que pode ser provisoriamente concedido a título de tutela cautelar Basta que exista uma pretensão e uma correspondente tutela à conservação ou à segurança ou a conservação de uma situação jurídica ameaçada Todavia quando estamos diante de uma tutela provisória antecipada na qual o que se antecipa é exatamente o bem da vida ou os seus efeitos práticos permitindo que o requerente possa usufruir e satisfazerse com o que foi antecipado ou seja não há uma simples conservação ou asseguração então o terreno passa a ficar mais arenoso na medida em que se coloca em questão se existem limites jurídicos do que efetivamente pode ser antecipado a título de tutela antecipada urgente Como já foi dito em parágrafo acima a tutela provisória de urgência cautelar ou satisfativa pode ser requerida e concedida em qualquer modalidade de processo ou procedimento inclusive antes mesmo de iniciado o pedido de tutela jurisdicional final As crises jurídicas de certeza e de situação jurídica são debeladas no processo de conhecimento por intermédio de provimentos judiciais declaratórios e constitutivos Já as crises de adimplementos necessitam quando o devedor não cumpre espontaneamente a norma jurídica concreta título judicial ou extrajudicial da tutela jurisdicional executiva Considerando que as crises de certeza de situação jurídica e de adimplemento se debelam mediante provimentos declaratórios constitutivos e executivos a pergunta que paira no ar é a seguinte admitindo hipoteticamente a urgência tais provimentos podem ser antecipados Numa ação declaratória em que se pretende obter a declaração de falsidade de um documento podese obter provisoriamente a declaração de falsidade Numa ação de anulação de casamento podese obter a anulação provisória pela tutela antecipada Numa ação em que se pretenda obter o pagamento de uma quantia podese obter a antecipação da expropriação por tutela antecipada Nos exemplos dados no parágrafo anterior há uma coincidência entre o pedido final e a tutela a ser adiantada pela antecipação da tutela de mérito Nos três exemplos citados temos dificuldade em admitir que o próprio pedido possa ser antecipado pois como admitir uma declaração provisória de certeza Como aceitar uma antecipação da anulação do casamento gerando uma instabilidade nas situações jurídicas dela decorrentes Como admitir que alguém seja expropriação por uma decisão interlocutória provisória Do ponto de vista jurídicoformal para a concessão da antecipação da tutela de mérito é mister que se conjuguem três situações distintas sendo duas positivas e uma negativa a que exista uma situação de urgência b que exista uma probabilidade do direito alegado c que não exista perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão Do ponto de vista jurídicoformal não existe nenhum óbice para que provimentos declaratórios constitutivos ou executivos possam ser antecipados porque sempre poderão ser reversíveis já que são decisões provisórias sujeitas a serem substituídas por uma definitiva Já do ponto de vista concreto dos efeitos práticos que a referida decisão pode causar todos os três provimentos podem ser ensejadores de situações irreversíveis pois basta imaginar as consequências práticas de se declarar provisoriamente um documento falso ou verdadeiro ou de se ter provisoriamente anulado um casamento ou ainda de se ter expropriado dinheiro da conta do requerido com base num provimento antecipado provisório É possível que em todas três situações exista a tal irreversibilidade dos efeitos da decisão É lógico que o tal requisito negativo referese aos efeitos práticos porque toda decisão provisória pelo menos no plano teórico formal é reversível Culturalmente temos maior aceitabilidade em admitir a antecipação do próprio mérito pretendido quando se trata de antecipar a execução de obrigações ou deveres de fazer e não fazer ou de tutelas de entrega de coisa que não seja soma em dinheiro A razão disso é que apenas na tutela para pagamento de quantia há execução por expropriação já que nas demais falase em execução por transformação ou desapossamento Não é por acaso que o legislador admite com tranquilidade a possibilidade de antecipação da tutela específica inclusive com atipicidade de meios e de procedimento tal como descreve nos artigos 536 a 538 do CPC Nesses casos o que se antecipa é a própria tutela final De outra banda quando estamos diante de uma antecipação de tutela para pagamento de quantia que envolve expropriação de bens do patrimônio do executado o legislador admite mas impõe limites como aqueles descritos no artigo 520 do CPC muito embora admita a utilização do artigo 139 IV para tal desiderato Enfim com maior ou menor dificuldade admitese a antecipação da tutela executiva final seja no processo que revela a norma jurídica concreta e com maior razão no processo que atua a norma jurídica concreta Contudo a dificuldade de se antecipar a tutela da própria pretensão constitutiva ou declaratória permanece porque culturalmente não admitimos que as situações jurídicas constitutivas ou declaratórias possam ser uma eficácia provisória em razão dos riscos de irreversibilidade e instabilidade que tais provimentos possam causar às relações sociais delas dependentes Exatamente por isso construiuse a argumentação jurídica de que até mesmo nas ações constitutivas positivas ou negativas bem como nas declaratórias positivas ou negativas a tutela de urgência antecipatória de mérito se mostra viável na medida em que o que será antecipado não será o mérito stricto sensu isto é o próprio provimento constitutivo ou declaratório efeito jurídico do pedido mas sim seus efeitos práticos que estejam intimamente relacionados com a situação de urgência a ser debelada Assim por exemplo numa ação declaratória de inexistência de título não poderá ser antecipada a certeza da inexistência ou existência da obrigação representada pelo título executivo que se constitui no próprio pedido da ação declaratória posto que seria causador de uma enorme instabilidade das situações jurídicas derivadas dessa antecipação argumentase que na cognição sumária não se mostraria coerente ou lógica a obtenção antecipada de uma certeza provável O mesmo se diga quanto à impossibilidade de se antecipar o efeito jurídico constitutivo positivo ou negativo reclamado nas ações constitutivas como por exemplo numa ação para anular um concurso público Todavia isso não elide a possibilidade de obtenção por via de antecipação de tutela dos efeitos práticos ou concretos da tutela pretendida Assim naquela ação declaratória citada acima poderia se obter a sustação do título protestado por meio da decisão mandamental O mesmo raciocínio se aplica às ações de natureza constitutiva quando o que se permite antecipar é a possibilidade de o autor participar do certame 4 enquanto não anulado o concurso Na verdade o que se antecipa é a eficácia social efeitos práticos no mundo prático e concreto de uma situação específica que esteja em risco pela urgência mas não se antecipa a eficácia jurídica do próprio provimento constitutivo ou declaratório que só virá ao final A TUTELA DA EVIDÊNCIA A tutela da evidência fundamentase no binômio constitucional efetividade e isonomia Tratase de técnica processual que atua também contra os efeitos nefastos do tempo no processo ainda que sem estar vinculado a uma situação de urgência Explicase É cediço que todo processo por mais célere que pretenda ser precisa de tempo para nascer se desenvolver e morrer É o que se denomina de tempo fisiológico Assim durante esse período pelo menos em tese o autor busca a modificação da sua situação jurídica uma vez que espera que a tutela jurisdicional seja concedida a seu favor Já o réu durante esse período resiste à pretensão do autor pretendendo que quando o processo chegar ao seu fim sua situação jurídica seja exatamente a mesma que tinha quando o processo foi iniciado Logo se a modificação da situação jurídica só se operar quando houver o fim do processo certamente que o tempo fisiológico do processo terá sido suportado pelo autor e em especial injustamente se no final a tutela jurisdicional lhe for concedida É com essa visão de isonomia na distribuição do tempo no processo que deve ser encarada compreendida e aplicada a tutela provisória da evidência A pergunta que não permite calar é a seguinte por que o autor deve suportar o ônus do tempo do processo sem ter acesso ao bem da vida se já possui um direito evidente Por que não transferir esse ônus do tempo processual para o réu As hipóteses de cabimento do artigo 311 do CPC demonstram exatamente esta preocupação do legislador Aqui é mais um exemplo de técnica processual diferenciada que tem por escopo a proteção do direito evidente Ao combinar a técnica da cognição incompleta fulcrada num direito evidente com o adiantamento da tutela o legislador processual permite que o autor tenha acesso antecipado ao resultado final transferindo para o réu o ônus do tempo processual Segundo o artigo 311 do CPC a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo quando I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte II as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante III se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado sob cominação de multa IV a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável Parágrafo único Nas hipóteses dos incisos II e III o juiz poderá decidir liminarmente Do texto legal acima extraise que a tutela provisória da evidência é uma espécie de tutela antecipada sem urgência Muito embora esteja atrelada e vinculada à necessidade de evitar os efeitos deletérios do tempo processual não tem como móvel a urgência mas sim a necessidade de evitar que o tempo do processo fisiológico razoável ou patológico irrazoável seja suportado por aquele que se apresenta como titular de um direito evidente Observese que por ser modalidade de tutela provisória em todos os casos o legislador cuida da técnica de adiantamento da tutela jurisdicional com base na cognição incompleta Na primeira hipótese descrita no inciso I do artigo 311 ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte pensamos que não pode ser concedida a tutela antecipada da evidência liminarmente antes de ouvir o réu já que o pressuposto da sua concessão é justamente o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório Portanto não seria possível a concessão da medida in limine litis tal qual adverte contrario sensu o parágrafo único do dispositivo É exemplo de manifesto propósito protelatório do réu a contestação inconsistente feita única e exclusivamente com o fim de protelar o feito Vale gizar ainda que o fato de se ter antecipado a tutela com base neste dispositivo mostrase absolutamente coerente que o magistrado imponha ao réu as sanções pela litigância de máfé nos termos do artigo 77 II e III Ao contrário da hipótese descrita no inciso I do artigo 311 o inciso II prevê situação jurídica em que a tutela da evidência pode ser concedida liminarmente Segundo o dispositivo é preciso que as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante Isso quer dizer que é preciso que estejam conjugados dois aspectos para que se conceda a tutela evidente em favor do autor que as suas alegações de fato melhor seria fundamentos não apenas possam como sugere o dispositivo mas que estejam comprovadas documentalmente e além disso que o fundamento da demanda seja amparado por tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante É curioso notar que um dos casos de improcedência liminar do pedido gerando a extinção imediata do processo sem nem mesmo proceder a citação do réu para integrar a lide ocorre quando artigo 332 nas causas que dispensem a fase instrutória o juiz independentemente da citação do réu julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar I enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça II acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência IV enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local A situação descrita no inciso II do artigo 311 não permitiria sem contraditório obviamente a procedência liminar do pedido mas há uma correção de lógica inversa entre o artigo 311 II quando a evidência do direito mostrese em favor do autor e o artigo 332 quando a evidência do direito mostre se em favor do réu que nem precisará integrar a lide pois a improcedência liminar já lhe favorece O inciso III do artigo 311 prevê que será concedida a tutela provisória da evidência sempre que se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado sob cominação de multa O dispositivo foi criado para atender uma situação muito comum no cotidiano forense na qual o grande 1 2 3 beneficiário são as instituições financeiras que se utilizam de ações de busca e apreensão do bem normalmente veículo em poder do devedor inadimplente em contratos de alienação fiduciária Percebase que também nesta hipótese o legislador admite a concessão liminar da tutela de urgência por expressa dicção do seu parágrafo único Já a hipótese do inciso IV do artigo 311 parecenos ser aquela em que a tutela da evidência do direito mostrase mais aberta ou seja permite seja concedida a tutela da evidência sempre que a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável É importante observar que é necessário que exista prova documental sobre os fatos constitutivos ou seja prova direta sobre os fatos que constituem o direito do autor da demanda e que além disso após a análise da defesa do réu mostrese evidente que a razão se encontra com o autor Nestas hipóteses pouco tempo haverá para que se conceda o adiantamento da tutela provisória da evidência porque esta é uma das hipóteses do artigo 355 I em que a lide encontrase em condições de imediato julgamento Destarte se o fundamento da demanda é fundado em fatos que se assentam em prova documental trazida pelo autor e se após a contestação verificase que o réu não opôs prova capaz de gerar dúvida razoável então ultrapassadas as providências preliminares artigo 347 tal como o eventual direito de réplica ao autor artigo 351 então a solução não será atender ao requerimento de tutela provisória da evidência mas sim a prolação do julgamento antecipado da lide em favor do autor Certamente que não será tarefa fácil ao magistrado evidenciar a inexistência de dúvida razoável para concessão da tutela da evidência Tratase de conceito jurídico indeterminado a ser preenchido diante das circunstâncias do caso concreto ou seja deve ser enfrentado pelo magistrado devendo manifestar o porquê pontualmente de a oposição não gerar dúvida razoável sobre o direito evidente do autor O legislador não fez mas poderia ter feito uma distinção que levasse em conta a natureza patrimonial ou extrapatrimonial vida saúde educação etc do direito colocado em risco pela situação de urgência Imagine por exemplo que a parte venha a falecer antes da urgente cirurgia a que deveria se submeter que o certame licitatório seja totalmente anulado etc Art 303 Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação a petição inicial pode limitarse ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final com a exposição da lide do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo I o autor deverá aditar a petição inicial com a complementação de sua argumentação a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final em 15 quinze dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do 1º deste artigo o processo será extinto sem resolução do mérito 4 5 Art 301 A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito Art 305 Parágrafo único Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada o juiz observará o disposto no art 303 Livro 06 Da formação suspensão e extinção do processo Capítulo 01 ASPECTOS GERAIS DA FORMAÇÃO DO PROCESSO O processo é um método democrático estatal de resolução de conflitos método este que corporifica por uma relação jurídica base formada entre autor juiz e réu e em torno da qual são formadas inúmeras relações jurídicas envolvendo todos os sujeitos do processo num complexo dinâmico progressivo encadear de atos que se sucedem no tempo até alcançar o seu objetivo final que é a resolução do conflito deduzido em juízo Essas múltiplas relações condensadas no processo se manifestam e se exteriorizam pelo constante procedimento em contraditório O processo cognitivo ou executivo se inicia por provocação da parte mediante o ajuizamento de uma petição inicial No cumprimento de sentença fase executiva da lide de adimplemento o juiz dá início de ofício à fase satisfativa exceto quando se trata de obrigação para pagamento de quantia que se faz necessária nova provocação do credor artigo 513 1º Perdeu oportunidade o legislador de tratar do tema de modo mais próximo da realidade das pessoas e de forma menos paternalista Nem nas condenações para pagamento de quantia deveria ser exigido ao credor requerer o início da fase satisfativa pois se o processo é sincrético um só processo com fase cognitiva e executiva certo é que bastaria a primeira provocação na petição inicial para que o magistrado estivesse provocado para seguir na fase de cumprimento de sentença O marco delimitador do início do processo é a propositura da ação que para o autor tem um momento e para o réu outro Para o autor a propositura da ação é considerada pelo protocolo da petição inicial1 Nos termos do artigo 59 do CPC o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo Tratase de momento da maior relevância no processo já que ainda que a relação jurídica seja linear autorjuiz é neste momento que se permite aplicar o fenômeno da perpetuação da jurisdição previsto no artigo 43 do CPC2 Também serve de critério para a formação da conexão e da continência na medida em que fixa a competência do juiz prevento artigo 58 e ainda permite que desde então o processo já produza efeitos na esfera jurídica do futuro réu quando requerido e acolhido o pedido de liminar inaudita altera pars Também é possível que ocorra o indeferimento da petição inicial artigo 330 e até mesmo a improcedência liminar do pedido artigo 332 Para o autor da demanda tem início o estado de pendência do processo Portanto são vários dentre outros os fenômenos importantes para a propositura da petição inicial 1 2 Art 312 Considerase proposta a ação quando a petição inicial for protocolada todavia a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art 240 depois que for validamente citado Determinase a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta Capítulo 02 ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA Já disse o artigo 312 do CPC que a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no artigo 240 depois que o mesmo for validamente citado Tal exigência é feita porque enquanto não integralizada a relação jurídica processual pelo futuro réu o processo apenas se iniciou sem ainda ter sido completado Ora se é assim não há óbice a que o autor modifique o seu pedido ou a causa de pedir já que não há ofensa ao princípio da inalterabilidade da demanda justamente porque esta ainda não se completou não se formou o objeto litigioso a que alude o artigo 219 do CPC Como já foi visto pode até mesmo o autor desistir da ação sem o consentimento do réu pela expressa permissão do artigo 485 4º do CPC Assim nos termos do artigo 329 do CPC o autor poderá até a citação aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir independentemente de consentimento do réu Entretanto em respeito ao direito do réu à tutela de mérito depois de ter sido citado mas até o saneamento do processo poderá o autor aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir desde que isso seja feito com consentimento do réu assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 quinze dias facultado o requerimento de prova suplementar Aplicase esta regra à reconvenção e à respectiva causa de pedir Assim será ato unilateral do autor até a citação depois negócio processual envolvendo as partes entre a citação do réu e o saneamento do processo mas depois deste momento em respeito à estabilidade da demanda e à segurança jurídica de forma alguma poderá ser alterado o pedido ou a causa de pedir Assim uma vez ocorrida a válida triangularização da relação jurídica processual é defeso ao autor a modificação do pedido ou da causa de pedir devendose manter as mesmas partes no processo salvo as substituições permitidas por lei como nos casos de sucessão inter vivos artigo 108 ou causa mortis ou ainda como no caso da correção da ilegitimidade prevista no artigo 339 do CPC Uma situação que se nos afigura interessante ocorre quando existe o litisconsórcio passivo necessário Pela interpretação do artigo 115 parágrafo único do CPC combinado com o artigo 329 do mesmo diploma podemos concluir que enquanto não citados todos os réus necessários a modificação do pedido ou da causa de pedir se mostra possível ainda que sem o consentimento daqueles réus já citados Todavia ocorrida tal situação em respeito ao princípio da bilateralidade da audiência devem os réus já citados o ser novamente para que possam tomar ciência do teor do novo pedido ou causa de pedir 1 Capítulo 03 O ESTADO DE PENDÊNCIA LITISPENDÊNCIA CONCEITO E GENERALIDADES A palavra litispendência foi usada pelo CPC com pouquíssimo rigor técnico É que se compararmos o artigo 337 3º com o artigo 240 caput veremos que a mesma palavra litispendência possui mais de um sentido ou melhor serve para representar mais de um fenômeno1 A rigor litispendência nada mais é do que a pendência de uma lide observação que se faz pela simples decomposição do vocábulo que lhe empresta o significado Portanto o termo referese ao estado de pendência de uma demanda demanda esta que é identificada pelas partes pedido e causa de pedir Ora se assim é então litispendência corresponde exatamente à situação jurídica de pendência de uma demanda ou como bem coloca Chiovenda consiste exatamente nessa pendência de aspirações e expectativas e dura enquanto uma parte a serviço de suas próprias aspirações pode pretender um pronunciamento da autoridade judiciária2 Dessa forma verificase que a litispendência ou estado de pendência corresponde à situação jurídica de pendência de uma demanda que nasce com a relação jurídica processual e morre junto com ela Entretanto não se pode confundir processo com litispendência não obstante a coincidência temporal que une os institutos Isso porque o processo é uma relação jurídica de direito público complexa progressiva una e que caminha mediante um procedimento em contraditório onde os sujeitos dos processos se veem em posições jurídicas ativas ou passivas que são informadas por ônus deveres poderes obrigações sujeições etc Já o estado de pendência é uma situação jurídica de pendência da demanda Ao contrário do processo que se exterioriza e caminha por intermédio de um procedimento à litispendência isso pouco interessa ou seja o estado de pendência da demanda não se influencia pelas vicissitudes do procedimento exceto quando seja para iniciar ou terminar a relação jurídica processual A eventual suspensão do processo em nada altera o estado de pendência da demanda e mais ainda os efeitos criados por esse estado tais como a litigiosidade da coisa a interrupção da prescrição etc também não são influenciados pela eventual crise de suspensão do processo Pelo que se depreende da leitura dos artigos 313 e 240 do CPC verificase que este estado de pendência da lide tem momento de nascimento diverso para autor e réu respectivamente E isso não poderia ser diferente já que a relação jurídica processual nasce com o ajuizamento da petição inicial e se completa com a citação válida Como bem diz o artigo 312 temse que em relação ao autor todos os efeitos mencionados no 2 3 artigo 240 nascem com a propositura da demanda mas em relação ao réu tais efeitos dependem da sua citação válida Portanto o estado de pendência da demanda para o autor nasce por razões lógicas em momento diverso do estabelecido para o réu Conforme havíamos dito esse estado de pendência da demanda não deve ser confundido com o fenômeno indicado no artigo 337 3º não obstante a mesma terminologia adotada pelo CPC É que o que pretende o artigo 337 3º é caracterizar o fenômeno da duplicidade de litispendências estado de pendências ou seja o fenômeno que pode ser identificado como repetição da demanda em curso Ora por aí se vê que estar em estado de pendência não pode ser a mesma coisa que repetir esse estado de pendência A rigor o artigo 337 3º cuida de fenômeno que seria corretamente denominado de duplicidade de litispendências como foi dito alhures NATUREZA E RAZÕES DO INSTITUTO O estado de pendência da lide é uma situação jurídica logicamente necessária e preliminar à obtenção da tutela jurisdicional Corresponde ao tempo e ao estado de espera da solução do litígio que foi iniciada com a formação da relação jurídica processual e só termina quando esta também acabar O estado de pendência da demanda nasce com o processo e assim permanece pendente até que ele o processo tenha fim daí por que possui com ele íntima relação Ao se dizer que uma lide se encontra pendente é sinal de que o primeiro passo foi dado na longa escalada até a obtenção da paz social que vem com a resolução do conflito A lide pendente é a lide ainda não julgada porém aguardando sêlo Tratase de instituto processual com inominável finalidade pública posto que como foi dito constitui o primeiro passo na busca da tutela jurisdicional e representa claramente o exercício da função substitutiva pelo Estado que então caminha na formulação ou efetivação da norma jurídica concreta A existência do estado de pendência de uma determinada lide é por si só motivo que exclui a possibilidade de o jurisdicionado repetir a demanda em juízo por absoluta falta de interesse processual porque fere a economia processual e também porque constitui risco à formação de decisões contraditórias acerca da mesma lide Por todos estes motivos é que se diz que a situação de pendência de uma demanda diz respeito ao interesse público A CITAÇÃO INDUZ OU PRODUZ A LITISPENDÊNCIA O artigo 240 do CPC fala textualmente que a citação válida induz litispendência dando a ideia de que tal ato de comunicação do réu artigo 213 seria apenas um indutor e não produtor do estado de pendência Entretanto não é assim que se passa já que a citação válida produz estado de pendência para o réu A justificativa para o equívoco é histórica e decorre do fato de que o legislador manteve a terminologia de legislação processual pretérita artigo 166 II do CPC de 1939 onde a citação era ato que se completava com a acusação em audiência daí por que se falava em induzir a formação da litispendência 4 5 TEMPO DE DURAÇÃO DO ESTADO DE PENDÊNCIA LITISPENDÊNCIA A litispendência nasce com a formação do processo e morre com o seu fim Entretanto é cediço que por razões lógicas o processo se inicia como uma relação jurídica linear autorjuiz e posteriormente quase sempre com a citação válida forma uma relação triangular autorjuizréu Sendo assim é possível dizer que para o autor o estado de pendência já nasce com a propositura de demanda e tal conclusão pode ser extraída do texto do artigo 312 do CPC quando diz que todavia a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art 240 depois que for validamente citado A expressão todavia quanto ao réu vem demonstrar a intenção do legislador de submeter o autor desde a propositura a todos os efeitos mencionados no artigo 312 relativos à litispendência Tal situação implica dizer que não poderá o autor repetir em juízo a mesma demanda mesmo enquanto a relação estiver linear Embora seja difícil de ser reconhecida de ofício pelo juiz caso exista essa possibilidade deve o magistrado extinguir a demanda repetida pelo autor ainda que ambas estejam em sua forma linear O motivo da extinção é a duplicidade de litispendências o que acarreta a carência da ação por falta de interesse processual artigo 485 V Em relação ao réu o estado de pendência surge quando este assume a condição de réu ou seja quando for validamente citado nos termos do artigo 240 Sendo o estado de pendência em relação ao réu no momento da citação válida o que importa é o conhecimento da demanda a sua ciência motivo pelo qual não se aplica ao caso a juntada do mandado citatório posto que a regra do artigo 231 se refere apenas à contagem de prazo para exercício do ônus processual de responder à demanda Se para autor e réu existem diferenças quanto ao momento de início do estado de pendência o que é explicado pela óbvia razão de que a relação jurídica processual se inicia em momentos distintos para ambos o mesmo não se passa quando estamos diante do término da litispendência que acontece quando há o fim da relação jurídica processual Neste momento do trânsito em julgado o processo deixa a condição de mutável e passa a ficar imutável em decorrência da preclusão máxima adquirindo a qualidade da coisa julgada formal É neste momento portanto do trânsito em julgado que se dá o fim do estado de pendência da demanda LITISPENDÊNCIA E PENDÊNCIA DA PRETENSÃO MATERIAL Por expressa determinação legal dos artigos 337 2º e 103 do CPC verificase que o nosso sistema processual adotou como forma de personalizar uma demanda critérios precipuamente processuais identificados pelos elementos partes pedido e causa de pedir3 Isso quer dizer que para fins do presente estudo para se verificar se está presente o fenômeno da duplicidade de lides pendentes é mister que exista uma comparação com correlata identidade entre os três elementos citados Assim é possível que uma mesma pretensão material possa ser veiculada sob diferentes formas de tutela e mesmo assim não haverá o fenômeno da duplicidade de lidependentes É o que ocorre por exemplo quando são concomitantes uma demanda de execução fiscal e outra declaratória de inexistência do referido débito ação de oposição e embargos de terceiro etc Por outro 6 7 lado existirá duplicidade de litispendência quando apenas o procedimento for diverso por exemplo quando existir ação popular concomitante a uma ação civil pública em que ambas pretendam anular ato administrativo lesivo ao patrimônio público4 Outra situação interessante em que se vê presente o fenômeno de duplicidade de litispendências ocorre de forma inusitada quando o réu de alguma demanda declaratória pretenda obter uma declaração contrária à pretendida pelo autor da outra demanda como por exemplo em casos em que o autor ajuíza uma ação declaratória de falsidade documental e o réu pede em ação autônoma a declaração de autenticidade desse mesmo documento Nesses casos verificase que o réu da primeira demanda apenas por ocupar a posição passiva poderá obter o mesmo resultado que teria na demanda autônoma que propôs ou seja a improcedência do pedido do autor da primeira demanda corresponde ao mesmo resultado de procedência da segunda demanda que é simplesmente a validade do referido documento Há na hipótese uma duplicidade de litispendência entre a primeira e a segunda demanda levandose em consideração que a pretensão do réu à rejeição do pedido autoral é correspondente à sua pretensão na condição de autor da demanda que ajuizou de forma autônoma A COISA JULGADA E A LITISPENDÊNCIA NEM SEMPRE EXISTE A PRECONIZADA SIMETRIA ENTRE OS INSTITUTOS Conquanto a litispendência e a coisa julgada sejam figuras muito próximas res in iuditium deducta e res iudicata nem sempre existe uma perfeita simetria entre os institutos de forma que não será lícito afirmar que a litispendência é a coisa julgada que ainda não ocorreu como acaba por sugerir o artigo 337 3º do CPC Essa ausência de simetria justificase precipuamente pelo fato de que enquanto a coisa julgada é um instituto profundamente preso ao direito material constitucional a litispendência é inversamente atrelada ao direito processual Em razão dessa diferença embrionária é que se permite apontar algumas dessemelhanças entre os institutos Com efeito embora atípico é cediço que mesmo aquele que não tenha sido parte no processo seja atingido pela coisa julgada mas nem por isso se poderá dizer que terá sofrido os efeitos processuais da litispendência pois não foi parte da demanda Outro aspecto pode ser analisado com o seguinte exemplo uma ação para declarar a inexistência da dívida e concomitantemente uma ação em curso para declarar a nulidade da fiança enquanto em trâmite não há duplicidade de litispendências mas uma vez julgada procedente a declaratória faz coisa julgada sobre a relação acessória Aqui também há assimetria entre os institutos de forma que os efeitos subjetivos e objetivos da coisa julgada podem não coincidir com os efeitos homônimos da litispendência Ademais é de se dizer ainda que o momento de formação da coisa julgada poderá não coincidir com o momento final do estado de pendência tal como ocorre nos casos em que o juízo de admissibilidade dos recursos é negativo A OBJEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA Tema dos mais interessantes diz respeito à arguição da duplicidade de litispendências Por se tratar 8 9 de matéria de ordem pública a duplicidade de litispendências poderá deverá ser conhecida de ofício pelo juiz muito embora isso na prática não seja provável que aconteça sendo mais comum o conhecimento do fenômeno por manifestação do réu tendo em vista o excesso de trabalho do magistrado a dificuldade de identificação das demandas e ainda a possibilidade de que a demanda repetida seja distribuída para outro juízo competente que tinha competência concorrente O momento típico para a provocação pelo réu é a alegação em preliminar de contestação como matéria de defesa processual peremptória que deve anteceder lógica e cronologicamente as questões de mérito Entretanto como se trata de matéria de ordem pública sobre a qual não se opera o fenômeno preclusivo poderá o réu alegála em qualquer tempo ou grau de jurisdição ordinária devendo o juiz levar em consideração a referida arguição Todavia para evitar que o réu possa se beneficiar da duplicidade de estado de pendências e até estimulálo a alegar a matéria no tempo típico em preliminar de contestação o legislador previu a regra do artigo 485 3º segunda parte A DUPLICIDADE DE LITISPENDÊNCIAS É PRESSUPOSTO PROCESSUAL NEGATIVO OU CONDIÇÃO DA AÇÃO A maior parte da prestigiosa doutrina brasileira defende a tese de que o fenômeno da duplicidade de litispendências constitui pressuposto processual de negativo da relação jurídica processual também conhecido ainda como impedimento processual ou pressuposto processual extrínseco justamente porque se trata de situação jurídica que se encontra fora da relação jurídica processual e que não pode estar presente para que ela possa se desenvolver regular e validamente Por outro lado corrente minoritária encarta esse mesmo fenômeno como sendo um requisito negativo do interesse processual de agir na medida em que estando em curso uma demanda não haveria necessidade em repetir a demanda ajuizada5 Pensamos que a corrente minoritária é que está com a razão pois consideramos que a duplicidade de litispendências é fenômeno que se liga ao impedimento da formação da relação jurídica processual ainda que só depois no curso do processo iniciado é que venha a ser apreciada Sendo requisito negativo para exercício da ação portanto atrelado ao interesse de agir a duplicidade de litispendências situase do ponto de vista estático e jurídico num plano anterior ao processo e tal como as demais condições da ação embora antecedentes à relação jurídica processual depende dela para ser verificada O ESTADO DE PENDÊNCIA E OS RECURSOS Normalmente a doutrina aponta a existência de dois efeitos decorrentes da interposição dos recursos o devolutivo e o suspensivo A rigor parecenos que o efeito suspensivo não é algo ínsito ao recurso para que lhe seja atribuída a condição de efeito seu Parecenos em verdade que se trata de vontade política do legislador de estabelecer a regra de que em determinadas situações alguns provimentos judiciais só produzirão efeitos caso os recursos típicos que poderiam desafiálos não sejam interpostos Enfim não é o recurso que é dotado de efeito suspensivo porque ele apenas prolonga um 10 estado de ineficácia já existente Quanto ao efeito devolutivo este sim é clara manifestação da vontade do recorrente de ver a matéria reexaminada nos termos permitidos pelo legislador e podese dizer que ele é realmente um efeito do recurso na medida em que é por causa da sua interposição que o órgão ad quem se vê compelido tem o dever a julgar nos termos e limites do que lhe foi devolvido Feitas essas considerações podese vislumbrar que o efeito devolutivo gera efeitos e consequências na cognição a ser exercida pelo órgão ad quem pois delimita a matéria recursal Mas não é só Normalmente esquecido existe outro efeito do efeito devolutivo e que não atua sobre a cognição do magistrado mas sobre o procedimento do processo É de se dizer que o exercício do ônus recursal que desafia decisões que têm aptidão para pôr fim ao processo também traz outra consequência só que de ordem procedimental como dito antes É a manutenção ou o prolongamento do estado de pendência da demanda já que se não tivesse sido interposto o recurso certamente que estaria extinto o processo e como tal ipso facto estaria findo o estado de pendência Quando a doutrina diz que o recurso obsta ou adia a formação da coisa julgada devese em verdade compreender que tal efeito na verdade é efeito do efeito devolutivo e quer significar tecnicamente a manutenção do estado de pendência da demanda Entretanto não se pode confundir esse efeito do efeito devolutivo com um outro que é impedir a preclusão da matéria recorrida É que se evita a preclusão de qualquer matéria decidida pela interposição do recurso adequado mas isso não significa dizer que todo recurso interposto prolonga o estado de pendência da demanda Isso porque o recurso de agravo de instrumento por exemplo desafiador das interlocutórias cria apenas ramificações ou esgalhamentos do tronco que constitui o processo e por isso não tem o condão de prolongar o estado de pendência da demanda mas por outro lado evita a preclusão da matéria decidida e recorrida Entretanto os recursos de apelação desafiadores das sentenças têm por efeito do efeito devolutivo além de evitar a preclusão a manutenção ou o prolongamento do estado de pendência da demanda COMPETÊNCIA PARA APRECIAR A OBJEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA Pensemos no seguinte exemplo João propõe demanda possessória contra José e tão logo este seja citado repete a demanda que está em curso À primeira vista parece algo simples de se resolver já que bastaria José réu arguir em preliminar de contestação da demanda repetida a objeção de duplicidade de litispendência e pronto o juiz a extinguiria com base no artigo 485 V do CPC Entretanto algumas dificuldades podem dar tempero ao presente problema Com efeito O juízo da segunda pode não ser o mesmo da primeira pois poderia haver competência concorrente e nesse caso irá o juiz da demanda que foi repetida se manifestar sobre os elementos da lide julgada por outro juiz Ainda e se o juízo da primeira demanda for absolutamente incompetente ainda assim terá sido formado o estado de pendência Nesse caso pode o magistrado da segunda reconhecer a incompetência absoluta do primeiro para afastar a alegação de duplo estado de pendência Bem se vê que a questão da competência para apreciar e julgar a objeção de duplicidade de litispendências não é tarefa fácil ainda mais se a demanda repetida tiver sido distribuída para o mesmo 11 juízo Do contrário se a demanda originária e o seu clone estiverem em juízos diversos a situação apresenta alguma dificuldade Não obstante se trate da repetição da demanda que cria uma repetição de estado de pendência a verdade é que as demandas iguais e contemporâneas poderão estar sendo processadas em juízos diversos e nesses casos o juízo que receber a arguição da duplicidade de litispendências é que irá analisar se a primeira demanda está ou não sendo repetida Enfim apenas comparará os elementos da demanda originária sobre a qual não exerce competência com os elementos da demanda supostamente repetida sobre a qual exerce a competência Nessa situação caso o magistrado acolha a alegação estará reconhecendo a identidade e aplicará a regra do artigo 485 V deixando livre o caminho para a primeira demanda ser julgada pelo juízo competente o prevento Assim vg se o juízo da Vara X é prevento para a demanda que foi repetida na vara Y não poderá extinguir a mesma demanda repetida na vara Y Contudo poderá o juízo da Vara Y não prevento extinguir a demanda repetida no seu juízo após analisar que o juízo prevento é o da Vara X como aliás já enuncia o artigo 57 do CPC ao tratar da litispendência parcial que incorretamente denominou de continência que é fenômeno diverso Contudo é de se notar que se a demanda originária estiver sendo processada por juízo absolutamente incompetente então é sinal de que a demanda repetida é que deverá prosseguir tendo em vista que em razão da incompetência absoluta apenas os efeitos materiais da citação é que prevalecerão Assim por haver a incompetência absoluta não terá havido prevenção nem perpetuação da competência e também não terá iniciado o estado de pendência Por esses motivos é que a demanda repetida deve prosseguir Se bem observado o presente problema verificase que não há estado de pendência iniciado pela primeira demanda e mais ainda que o magistrado da segunda demanda poderá excepcionalmente reconhecer a incompetência absoluta do juízo da primeira demanda e assim considerarse prevento rejeitando pois a alegação de duplicidade de litispendência Certamente que se o primeiro juízo também se considerar competente existirá conflito positivo de competência pois ambos se consideram preventos para a demanda que teria sido repetida MOMENTO E PROVAS NA OBJEÇÃO DE DUPLICIDADE DE LITISPENDÊNCIAS Não obstante tratarse de matéria de ordem pública de conhecimento oficial pelo juiz é o réu quem normalmente alega a objeção de duplicidade de litispendência e reconhecendo isso o CPC identifica a preliminar de contestação como sendo o momento ótimo e adequado para fazêlo artigos 485 3º e 337 VI do CPC Entretanto por não ser atingida pelo fenômeno preclusivo a duplicidade de litispendência poderá ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdição ordinária Portanto se a parte arguir após a contestação artigo 342 III deverá o juiz oportunizar ao adversário a chance do contraditório Tudo é realizado nos próprios autos e na própria relação jurídica processual Quanto às provas deduzidas nas razões ou contrarrazões da objeção o magistrado não se limita ao material probatório trazido pela parte que objetou podendo buscar ex officio os esclarecimentos que 13 12 entender necessários para julgar a exceção pois afinal de contas tratase de questão de ordem pública e por isso mesmo regida pela atividade inquisitorial do magistrado Assim quando conhecida de ofício pelo juiz tratase de pronunciamento decisório sentença da qual cabe apelação Se for caso de litispendência parcial será decisão interlocutória agravável Se for arguida pelo réu pode sêlo na preliminar de contestação Nesse caso deve o juiz dar o direito ao autor de replicar 15 dias para contestar a alegação artigo 351 O CPC faz restrição dizendo que só poderia ser aplicada a produção de prova documental Por se tratar de matéria de direito é de fácil compreensão Todavia quando arguível posteriormente à contestação é de se permitir o direito de se manifestar em 15 dias por analogia com o artigo 351 também facultando a produção de prova documental Caso exista prova documental nova deve ser ouvido o adversário segundo o artigo 435 do CPC CRITÉRIOS PARA ELIMINAR A DUPLICIDADE DE LITISPENDÊNCIAS Identificada a existência de duplicidade de litispendências restará saber qual das duas demandas deverá seguir adiante Os critérios para eliminar tal problema são opção política do legislador que poderá lançar mão de diversos mecanismos como pode ser observado pela análise da experiência estrangeira Há países que levam em consideração o primeiro ato do processo outros que consideram o estágio processual mais avançado ou ainda o que chegou primeiro ao momento da audiência outros a citação etc Aqui no nosso País o critério adotado é o da prevenção ou seja o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento artigo 59 o juízo ou ainda a reunião das ações propostas em separado farseá no juízo prevento onde serão decididas simultaneamente artigo 58 Nada impede antes recomendase que o juízo que não está prevento extinga a demanda que foi indevidamente repetida em seu juízo o que pode ser verificado por cópia juntada pelas partes ou até mesmo comunicação de ofício do juízo prevento Segundo pensamos de lege ferenda seria interessante que o critério eliminador por razões de economia processual considerasse a demanda que estivesse em estágio processual mais avançado como por exemplo a primeira que tivesse alcançado o estágio processual da audiência de conciliação ou mediação artigo 334 independentemente de ter ou não sido proposta depois da que é idêntica SOLUÇÃO PARA O ACOLHIMENTO DA OBJEÇÃO DE DUPLICIDADE DE LITISPENDÊNCIAS No nosso ordenamento uma vez acolhida a objeção de que trata o artigo 337 VI a solução é a incidência do artigo 485 V do CPC Portanto salvo os casos de litispendência parcial tem natureza de sentença o provimento que acolhe a referida objeção Entretanto mais uma vez de lege ferenda em vez de ser trancada e arquivada a demanda extinta por duplicidade de litispendências pensamos que por razões de economia processual seria bem mais interessante que uma vez extinta por sentença as demandas fossem apensadas até mesmo para que o magistrado pudesse fazer uso de provas e 14 elementos eventualmente existentes e inéditos da demanda repetida Em sistemas regidos pelo princípio inquisitivo tal como o processo penal e algumas lides civis indisponíveis seria bastante louvável a iniciativa conforme ocorre no processo penal italiano Outra solução não adotada no Brasil nem o arquivamento aqui adotado no artigo 485 V nem a extinção com o apensamento é a reunião das demandas litispendentes tal como ocorre em países como a Bélgica em que a competência para apreciar o incidente é de órgão do tribunal Se aqui no Brasil a solução para a duplicidade de litispendência é a extinção da demanda repetida com o seu arquivamento o que se aplica integralmente para as lides individuais o mesmo não se diga em relação às lides coletivas como nos casos de litispendência entre demanda popular e demanda civil pública que tenham mesmas partes6 pedido e causa de pedir Nesses casos em razão da representatividade adequada in abstracto adotada pelo nosso País para as lides coletivas e tendo em vista a necessidade de ampliar o número de portas de acesso à justiça especialmente nos conflitos de massa seria ofensa aos referidos princípios que houvesse a eliminação de uma das demandas Pensamos que por aplicação analógica do artigo 5º 3º da Lei 47171965 Lei da Ação Popular deve em tais casos ser declarada a duplicidade de litispendência reunindose em vez de extinguir ditas demandas para que sejam necessariamente julgadas simultaneamente LITISPENDÊNCIA E AÇÃO RESCISÓRIA Tanto o caput do artigo 966 quanto a redação do artigo 975 utilizam a expressão trânsito em julgado para designar o momento inicial e final de cabimento da ação rescisória entendida como a demanda de que se serve o jurisdicionado para atacar a sentença de mérito transitada em julgado que esteja padecendo de algum dos vícios enumerados nos incisos do artigo 966 do CPC Assim só serve para atacar decisão de mérito transitada em julgado e desde que seja proposta no prazo de dois anos contados do trânsito em julgado Ora vimos que transitar em julgado é expressão que está ligada ao fim do estado de litispendência ou seja referese ao momento em que o processo alcança uma situação jurídica de imutabilidade que o impede de transitar Logo a ação rescisória deve ser proposta sempre a partir deste momento e nunca da formação da coisa julgada já que nem sempre esses dois fenômenos ocorrem no mesmo momento Só que os dispositivos citados são claríssimos e não comportam dúvida de forma que vg caso um recurso venha a ser inadmitido anos depois de interposto contra acórdão que julgou o mérito certamente que a coisa julgada material se formou em momento diverso do trânsito em julgado mas isso pouco importa para o ajuizamento da demanda rescisória que por expressa determinação legal só terá início com o fim do estado de pendência da demanda que corresponde ao mesmo momento do fim do processo ou seja com o trânsito em julgado7 1 2 3 4 5 6 7 Nesse sentido ver CHIOVENDA Giuseppe Instituições cit v 2 p 338 ainda ALVIM Arruda Direito processual civil v 1 e 2 Instituições cit v 1 n 17 p 56 e ss Aqui apenas a causa petendi e não a excipiendi muito embora se reconheça que tais causas trazidas pelo réu é que delimitam o alcance das questões de mérito Identificar a duplicidade de litispendência não significa dizer que o efeito dessa identificação será a extinção da demanda repetida Fator decisivo é a política processual a ser adotada Não se pode dar à duplicidade de litispendência de demandas coletivas o mesmo tratamento destinado às lides individuais O mesmo raciocínio se aplicaria para o caso de ser ajuizada demanda já pacificada pela coisa julgada A diferença seria apenas o procedimento e a identificação do legitimado autônomo Segundo a Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial 11 1 12 Capítulo 04 DA SUSPENSÃO DO PROCESSO GENERALIDADES A suspensão do processo1 é a paralisação temporária e determinada salvo no caso de força maior do seu andamento Este acontecimento previsto no artigo 313 do CPC pode decorrer de fatores voluntários ou involuntários ao processo Passemos à análise de cada um deles Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes de seu representante legal ou de seu procurador Ocorrida a morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes de seu representante legal ou de seu procurador o juiz suspenderá o processo procedendose a habilitação nos autos do processo principal na instância em que estiver nos termos do artigo 689 do CPC Se contudo não tiver sido ajuizada ação de habilitação ao tomar conhecimento da morte o juiz determinará a suspensão do processo e dependendo de quem tenha sido o óbito tomará a seguinte atitude a se for falecido o réu ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio de quem for o sucessor ou se for o caso dos herdeiros no prazo que designar de no mínimo 2 dois e no máximo 6 seis meses b se for falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio pois do contrário deveria extinguir o feito artigo 485 IX determinará a intimação de seu espólio de quem for o sucessor ou se for o caso dos herdeiros pelos meios de divulgação que reputar mais adequados para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito c no caso de morte do procurador de qualquer das partes ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário no prazo de 15 quinze dias ao final do qual extinguirá o processo sem resolução de mérito se o autor não nomear novo mandatário ou ordenará o prosseguimento do processo à revelia do réu se falecido o procurador deste Convenção das partes Independentemente da vontade do magistrado as partes poderão suspender o processo fazendo tal requerimento em petição escrita Se a suspensão for requerida depois de iniciado algum ato processual só se iniciará a partir da tomada de ciência do ato que está sendo realizado São exigências para a hipótese do artigo 313 II do CPC que ainda não tenha sido iniciada a audiência de instrução e julgamento que a suspensão deve durar no máximo 6 seis meses artigo 313 4º e que seja feita 13 uma única vez Temse neste exemplo um negócio jurídico processual No artigo 922 do CPC temse outro caso de convenção processual para suspensão do processo de execução porém com uma finalidade específica Segundo o dispositivo convindo às partes o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo exequente para que o executado cumpra voluntariamente a obrigação Uma vez findo o prazo sem cumprimento da obrigação o processo retomará o seu curso Pela arguição de impedimento ou de suspeição artigo 313 III As arguições de impedimento e de suspeição podem ser oferecidas em qualquer tempo ou grau de jurisdição cabendo à parte oferecer fazêlo no prazo de 15 quinze dias a contar do conhecimento do fato que ocasionou o impedimento ou a suspeição Para o réu tal momento ocorre regra geral com a abertura do prazo para resposta citação válida Para o autor regra geral com a propositura da ação seja através do despacho ou da distribuição Como impedimento e suspeição relacionamse com a figura do agente e não do juízo é bem possível que tais vícios ocorram no curso do processo em virtude da remoção e promoção de magistrados Também pode se dar em segundo grau de jurisdição A suspeição e o impedimento do juiz possuem regimes jurídicos diversos pois a primeira preclui para a parte que não a alegar e a segunda pode ser arguida a qualquer tempo e inclusive poderá ser objeto de ação rescisória artigo 966 II do CPC Assim seja em primeiro ou em segundo grau de jurisdição a arguição do impedimento ou da suspeição suspende o processo ainda que tenha oferecido ao juiz da causa para que ele processe o incidente Ao ser oferecido ao juiz da causa uma de duas reconhece a parcialidade e remete os autos para seu substituto legal ou então não reconhece exerce seu contraditório com fatos e provas e remete para o tribunal para que seja distribuída ao relator Ao ser distribuída ao relator este pode manter o estado de suspensão do feito ou então revogar o efeito suspensivo caso em que nesta hipótese o processo voltará a correr mesmo com um juízo arguido como suspeito ou impedido É o que diz o artigo 146 ao dizer no que interessa que distribuído o incidente o relator deverá declarar os seus efeitos sendo que se o incidente for recebido I sem efeito suspensivo o processo voltará a correr II com efeito suspensivo o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo a tutela de urgência será requerida ao substituto legal Tal suspensão em primeiro grau de jurisdição perdura até que o incidente seja julgado no âmbito do próprio tribunal bastando a primeira decisão colegiada do Tribunal de improcedência do incidente para que a causa eventualmente ainda suspensa retome o seus curso normal O CPC silenciou mas entendemos que a suspensão só se aplica quando a hipótese de suspeição ou impedimento é contra o juiz da causa ou seja nas hipóteses em que a referida arguição recai sobre outros sujeitos imparciais artigo 148 não há razão para que seja suspenso o processo muito embora isso possa vir a acontecer pois basta imaginar a arguição de impedimento do perito nomeado para fazer o laudo pericial Neste caso de bom alvitre por economia de tempo e dinheiro que este ato não seja praticado até que o juiz da causa e não o tribunal julgue o referido incidente que tem a parte como 14 15 excipiente e o perito como excepto Pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas artigo 313 IV Numa sociedade massificada além dos interesses essencialmente coletivos difusos e coletivos existem outros que têm uma natureza individual mas dadas as circunstâncias de como nascem e a dimensão de pessoas que atingem são denominados de individuais homogêneos Estes interesses são os que permitem que ocorra o fenômeno de lide individual de massa ou seja milhares de ações individuais para tutela de seus respectivos titulares muito embora todos eles se voltem contra um mesmo réu Isso ocorre porque numa sociedade de massa um mesmo ato ilícito de uma empresa pode causar um estrago a milhares de pessoas Assim um remédio com defeito de fabricação um alimento contaminado uma publicidade que causa prejuízo a milhares de consumidores um vírus de computador que emana de um mesmo provedor etc Assim diz o artigo 976 que é cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver simultaneamente I efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito II risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica Nada obstante para estes casos o legislador já tivesse as ações coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos ele criou mais uma técnica técnica individual de repercussão coletiva na qual a partir das milhares ações que estejam em curso é possível pinçar em uma delas a tese jurídica comum a todas suspender o andamento de todas as ações2 e assim decidir a questão de fato ou de direito no tribunal para que a tese decidida seja emprestada a todas as ações que estavam suspensas Esta é a hipótese do inciso IV do artigo 313 do CPC É de se dizer que cessa a suspensão a que se refere o inciso I do artigo 982 se não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente Contudo se for interposto o recurso excepcional estes serão dotados excepcionalmente de efeito suspensivo presumindose a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida artigo 982 1º Suspensão por prejudicialidade artigo 313 V a e b e artigo 315 A questão prejudicial é todo ponto controvertido de fato ou de direito que influencie na decisão de outra questão Aqui neste dispositivo o legislador toma como referência uma sentença de mérito ou seja a questão prejudicial é aquela que antecede o julgamento de mérito mas a sua resolução irá influenciar no julgamento da sentença de mérito As questões prejudiciais podem ser internas ou externas Há questão prejudicial interna quando a questão prejudicial é submetida a julgamento pelo mesmo juiz da causa principal não possuindo procedimento autônomo Neste caso haverá uma decisão objetivamente complexa Entretanto será questão prejudicial externa quando se constituir em objeto de julgamento de outro processo pendente Apenas esta e não aquela possui o condão de suspender o processo salvo quando a lei expressamente determinar o contrário pela óbvia razão de 16 que a questão prejudicial interna é decidida por via de uma decisão objetivamente complexa quando constitua ação incidental no processo3 O referido dispositivo cuida primeiramente artigo 313 V a das situações em que a sentença de mérito dependa do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente Tratase irremediavelmente de questão prejudicial externa ao processo que possui o condão de suspendêlo Na letra do dispositivo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente Não há dúvida de que o campo de atuação da norma que se comenta é restrito já que se há relação de prejudicialidade em muitos casos pelo pedido mediato ou imediato ou pela causa de pedir próxima ou remota deverá ocorrer a reunião das causas pela conexão Todavia subsiste com efeito a norma pelo simples fato de que há situações em que a reunião por conexão é impossível ainda que a causa de pedir ou o pedido sejam os mesmos como vg quando seja caso de incompetência absoluta um processo esteja em primeiro e o outro em segundo grau de jurisdição etc Assim ratificando deverá haver a suspensão do processo quando a questão prejudicial for externa a ele e for concomitantemente impossível proceder à conexão de causas É o que ocorre quando correm concomitantemente a ação de inventário no juízo de órfãos e sucessões e em outro juízo a ação de investigação de paternidade do eventual filho que deverá integrar a partilha perante o juízo de família Também faz parte deste grupo a hipótese descrita de forma isolada no artigo 315 do CPC no qual o legislador disse que se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 três meses contado da intimação do ato de suspensão cessará o efeito desse incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia Proposta a ação penal o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 um ano ao final do qual aplicarseá o disposto na parte final do 1º Embora conexas as ações não podem ser reunidas pelo fato de ambos os juízos possuírem competências absolutas portanto improrrogáveis Entretanto a conexidade entre as ações pode ser de tal monta que se torne imprescindível a suspensão do processo ocorrendo o fenômeno previsto neste artigo que a doutrina denomina suspensão prejudicial4 Será igualmente suspenso o processo quando a sentença de mérito tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova requisitada a outro juízo Isso ocorre por exemplo quando determinada prova pericial ou testemunhal essencial ao deslinde a causa deva ser colhida em outro juízo e enquanto não colhida a prova pelo juízo deprecado de outra comarca o processo do juízo deprecante estará suspenso aguardando o resultado da prova Força maior artigo 313 VI Sobre a força maior disse De Plácido e Silva Assim se diz em relação ao poder ou à razão mais forte decorrente da irresistibilidade do fato que por sua influência veio impedir a realização de outro 1 2 3 4 17 2 ou modificar o cumprimento de obrigação a que estava sujeito5 Assim todo acontecimento natural que seja alheio e irresistível à vontade humana opera a suspensão do processo É o caso por exemplo de enchente no fórum judiciário Cessa a suspensão com o fim da força maior Portanto por ser alheio às possibilidades humanas não há prazo definido de suspensão Demais casos artigo 313 VII Apenas a título exemplificativo temos a suspensão do processo de execução no artigo 921 com várias hipóteses de cabimento tais como quando o executado não possuir bens penhoráveis se a alienação dos bens penhorados não se realizar por falta de licitantes e o exequente em 15 quinze dias não requerer a adjudicação nem indicar outros bens penhoráveis quando concedido o parcelamento de que trata o artigo 916 etc SITUAÇÕES DE URGÊNCIA E ESTADO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO Uma vez suspenso o processo ele não fica totalmente imune à realização de atos processuais Exatamente por isso o artigo 314 disse que durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual podendo o juiz todavia determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição A ressalva no dispositivo existe porque nesses casos em que o excepto juiz está sub judice nem mesmo esses atos urgentes ele pode praticar já que o artigo 146 3º sabiamente determina que enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo a tutela de urgência será requerida ao substituto legal Não se confunde a suspensão do processo com a suspensão do curso do prazo Art 982 Admitido o incidente o relator I suspenderá os processos pendentes individuais ou coletivos que tramitam no Estado ou na região conforme o caso Por ordem do artigo 313 4º o prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 um ano nas hipóteses do inciso V quando então o processo deverá retomar o seu curso normal Em relação à suspensão prejudicial nos casos de competência absoluta dispõe o STJ no Informativo 0363 que Diante disso vêse que a competência firmada no art 109 I da CF1988 é absoluta não prorrogável por conexão Assim mostrase firme neste Superior Tribunal a jurisprudência de que se numa das causas ditas conexas não há algum ente federal elencado no citado artigo não se pode prorrogar a competência da Justiça Federal visto que incompetente para julgar ação entre particulares Porém não há como deixar de assinalar que existe prejudicialidade entre ambas as demandas se a execução for tida por nula a ação de imissão de posse estará prejudicada daí haveria a necessidade de incidir a regra contida no art 265 IV a do CPC quanto à suspensão do processo Com esse 5 entendimento a Turma declarou competente o juízo de Direito Precedentes citados AgRg no CC 35129SC DJ 2432003 CC 67038 SP DJ 1632007 e AgRg no CC 43922RS DJ 1392004 CC 94051GO Rel Min Fernando Gonçalves julgado em 1382008 Op cit vol 2 p 314 Capítulo 05 DA EXTINÇÃO DO PROCESSO O último Livro VI da Parte Especial foi dedicado à formação suspensão e extinção do processo tendo o seu Título III dedicado os artigos 316 e 317 à extinção do processo O tema da extinção do processo recebeu tratamento e regime jurídico minudente do legislador no artigo 203 1º quando tratou do conceito de sentença bem como nos artigos 485 e 487 quando identificou as hipóteses processuais e meritórias de extinção do processo Nestes dois dispositivos artigos 316 e 317 o legislador apenas enunciou que artigo 316 a extinção do processo darseá por sentença e que artigo 317 antes de proferir decisão sem resolução de mérito o juiz deverá conceder à parte oportunidade para se possível corrigir o vício O primeiro aspecto é o de que todo processo termina por sentença lembrando que sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos artigos 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais artigo 203 1º Disso resulta que 1 todo processo termina por sentença processo de execução processo de cognição 2 nos processos sincréticos compostos por duas fases distintas cognitiva e executiva esta denominada de cumprimento de sentença a sentença é o pronunciamento judicial que põe fim a cada uma de suas fases a cognitiva e de cumprimento de sentença Portanto nestas hipóteses num mesmo processo sincrético haverá duas sentenças sendo uma para cada fase distinta Como dito pelo artigo 203 1º as hipóteses do artigo 485 cuidam das situações jurídicas que tipificam a sentença terminativa ou seja sem resolução do mérito enquanto que as descritas nos incisos do artigo 487 tratam de sentença definitiva com resolução do mérito No artigo 924 do CPC que trata da sentença no processo de execução também se encontram hipóteses de extinção por sentença com e sem aptidão para fazer coisa julgada material O segundo aspecto que precisa ser dito em relação aos dois dispositivos mencionados neste tópico artigos 316 e 317 do CPC referese ao fato de que o legislador expressamente consagrou a norma fundamental do artigo 4º do CPC que foi projetada em vários dispositivos do Código de que as partes têm o direito de obter a solução integral do mérito ou como tem sido apelidada de princípio da primazia do julgamento do mérito É meridiana a clareza do artigo 317 ao prescrever que antes de proferir decisão sem resolução de mérito o juiz deverá conceder à parte oportunidade para se possível corrigir o vício Pode soar como obviedade mas a verdade é que existe um direito fundamental das partes de obter a tutela de mérito e que a sentença terminativa seja apenas a última saída ou seja desde que não seja possível de forma alguma corrigir o vício Nem para as partes nem para o Judiciário a sentença terminativa é encarada como uma solução eficaz pois além do desperdício de atividade jurisdicional do tempo perdido ainda deixa vivo no seio social Parte Especial Livro I Do processo de conhecimento 1 2 Título I Do procedimento comum Capítulo 01 DA PETIÇÃO INICIAL GENERALIDADES Para que um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida possa assumir o conceito de lide é mister que a pretensão seja levada ao conhecimento do Poder Judiciário Em decorrência do princípio dispositivo nemo iudex ex officio art 2º do CPC não se poderia admitir que o Poder Judiciário saísse de sua inércia inicial pacificando litígios antes ter sido provocado Para que o Poder Judiciário possa ser provocado concorrem duas atitudes do jurisdicionado o exercício do direito poder constitucional de ação art 5º XXXV da CF1988 e a utilização do processo como método da jurisdição para a entrega da tutela jurisdicional1 Assim com o intuito de levar o conflito de interesses ao conhecimento do órgão jurisdicional e ao mesmo tempo instaurar a relação jurídica processual o autor deverá exercer tal manifestação por via da petição inicial A petição inicial é portanto o meio formal ou instrumento que permite ao autor cristalizar sua pretensão formulando o seu pedido ao Poder Judiciário2 É pois um só instrumento que agrega o início de dois aspectos distintos o exercício do direito de ação cristalizado por intermédio da demanda e o início da relação jurídica processual Exatamente porque abarca cumulativamente el ejercicio del derecho de acción y la interposición de la pretensión a petição inicial deve conter não somente os pressupostos processuais relativos ao autor como também a presença das condições da ação e seus elementos identificadores REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL Como foi dito pela própria importância que possui de ato instaurador do processo e da demanda a petição inicial deverá conter as condições da ação os pressupostos processuais do autor e ainda todos os elementos que permitam distinguir a demanda proposta de outras que possam vir a ser instauradas Não obstante tais exigências sejam natural e logicamente decorrentes da finalidade que possui ainda assim o CPC no art 319 apontou os requisitos da petição inicial Tratase pois de elementos imprescindíveis cuja presença não pode ser dispensada 22 21 23 Juiz ou tribunal a que é dirigida art 319 I A ratio essendi dessa norma dessumese do fato de que a demanda não é dirigida contra o réu mas sim contra o Estado já que é este que possui a função substitutiva de aplicar a lei ao caso concreto Assim a demanda é voltada contra o Estado e em face do réu Contra este apenas é formulada a pretensão contida na demanda Caberá pois ao autor da demanda na petição inicial indicar qual é o órgão jurisdicional que possui a medida da jurisdição competência para julgar a situação jurídica levada ao Poder Judiciário Tratase de indicar o órgão judiciário e não a pessoa física do juiz daí por que corretamente o art 319 I fala em indicar o juízo a que é dirigida Os nomes os prenomes o estado civil a existência de união estável a profissão o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica o endereço eletrônico o domicílio e a residência do autor e do réu art 319 II A nominação de autores e réus da relação jurídica processual é condição sine qua non para que a coisa julgada possa encontrar seus limites subjetivos Só quem faz parte do processo na condição de autor e réu é que poderá ser atingido pela coisa julgada Além disso é mister a qualificação das pessoas para que no intercâmbio processual todas as partes da demanda possam ser cientificadas da marcha processual respeitando os princípios do devido processo legal Sob o ponto de vista mencionado a identificação das partes constituise num dos requisitos para identificar a demanda proposta Já sob a análise das condições da ação poderá o magistrado inferir se está presente o requisito da legitimidade para agir Caso não disponha dessas informações previstas no inciso II poderá o autor na petição inicial requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção Ressalta o Código que a petição inicial será indeferida pelo não atendimento ao disposto nesse inciso se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça Os fatos e fundamentos jurídicos do pedido art 319 III Ao que tudo indica o dispositivo em tela revelou a opção de política legislativa adotada pelo nosso Código no tocante à necessidade de indicação dos fatos e fundamentos jurídicos que embasam o pedido formulado pelo autor Filiouse pois à teoria da substanciação34 Contrária à tese abraçada pelo nosso CPC está a teoria da individualização que exige apenas a presença do suporte jurídico ensejador da demanda Em outros termos pela teoria da substanciação o legislador determina que os fatos narrados na petição inicial estejam em plano primário pois é dali que se extrairão os possíveis fundamentos da sentença A simples indicação da categoria jurídica não é suficiente para o legislador brasileiro Mais que isso é comum verificar que a indicação e a demonstração inadequadas do suporte jurídico e não simplesmente do fundamento legal não impedem que o magistrado faça a correta correlação e aplique o fato à norma Todavia nesse caso pensamos que a indicação e a demonstração 24 incorretas do suporte jurídico fundamentação jurídica certamente não impedem o magistrado de julgar com base em fundamento jurídico diverso do que foi apontado e desenvolvido pelo demandante mas não poderá ele fazer tal julgamento sem antes permitir o exercício do contraditório ao demandado para evitar a surpresa processual5Aliás o legislador foi claro a esse respeito ao dizer que nem mesmo a questão de ordem pública pode ser decidida sem que se oportunize o contraditório prévio art 106 Assim quando o autor indica os fundamentos fáticos e jurídicos está na verdade expondo as razões do seu pedido ou seja as justificativas que resguardam o seu direito à tutela jurisdicional favorável A esses dois elementos denominamos causa de pedir próxima fatos e remota fundamentos jurídicos A indicação da causa de pedir é importantíssima pois além de constituirse num dos elementos da ação é imprescindível para a verificação do princípio da inalterabilidade da demanda art 329 do CPC É a causa de pedir que com o pedido delimita o objeto de cognição do processo salvo se o réu cumular pedido ou oferecer exceção substancial A causa de pedir é o fato e a norma jurídica que nele se encaixa e por isso mesmo está diretamente relacionado com a pretensão veiculada É de se dizer que com a nova metodologia do CPC de valorização dos precedentes judiciais art 332 I a IV art 489 1º arts 926 e 927 art 988 etc é mister que o autor da demanda ao preparar a sua petição inicial preocupese em verificar se existe ou não precedentes acerca do pleito que pretende formular seja para nele se fundamentar seja para dele distinguir ou demonstrar a superação O direito jurisprudencial constitui fundamentação jurídica que não pode ser olvidada pelo autor da inicial sob pena de ser surpreendido com julgamento de mérito de improcedência liminar nos termos do art 332 do CPC Por fim é necessário distinguir fundamento jurídico de fundamento legal Este é apenas a indicação correta do dispositivo previsto na norma Aquele que é o exigido na norma em comentário é a correta indicação do substrato jurídico do fundamento de direito que constitui a razão do pedido Por isso se a parte fundamentar juridicamente correto o seu pedido porém por qualquer motivo indicar o dispositivo legal errado obviamente ue o pressuposto do art 319 III terá sido preenchido Aplicase no caso a máxima de que o juiz não desconhece o direito iura novit curia Pedido art 319 IV O pedido é o objeto litigioso7 É o mérito a lide a pretensão vivificada no processo É o pedido que fixa os lindes da atuação jurisdicional daí por que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta sendolhe defeso conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte art 141 do CPC Ora a coisa julgada material só se opera nos limites da lide e das questões decididas arts 505 507 e 508 do CPC não podendo o magistrado julgar fora ou acima ou deixar de julgar o que foi pedido pelo autor art 492 do CPC O pedido formulado pelo autor é direcionado ao Estado sob dois aspectos primeiro para que o Estado dê um provimento jurisdicional favorável condenação execução cautelar declaração constituição e segundo para que o Estado atenda à proteção do bem jurídico ameaçado ou lesionado 25 26 O primeiro se denomina pedido imediato e liga o autor com o provimento jurisdicional o segundo pedido mediato e liga o autor com o próprio bem jurídico pretendido o Direito material Por via do pedido em conjunto com as partes indicadas e a causa de pedir é possível a identificação da ação Valor da causa art 319 V Toda causa deverá ter um valor certo ainda que não tenha conteúdo econômico aferível de imediato art 291 Diz ainda o art 292 que o valor da causa constará sempre da petição inicial repetindo portanto a exigência do art 319 V do CPC A necessidade da presença do valor da causa decorre do fato de que pode servir como critério para fixação da competência interna art 638 como critério para aplicação de sanções processuais art 77 2º as custas judiciais nas leis estaduais de organização judiciária etc9 Meios de prova art 319 VI O dispositivo não exige que o autor desde já requeira as medidas probatórias mas apenas determina que deve indicar os meios de prova com que pretende provar o alegado Na verdade tratase de complementação lógica dos fatos que embasam o direito arrolado na peça inicial Assim não basta alegar os fatos mas também proválos ao longo do processo Os meios de prova que o autor pretende utilizar para provar os referidos fatos é que devem ser arrolados na exordial Esclarecerá portanto se quer produzir prova testemunhal pericial etc Claro que os meios de prova pretendidos pelo autor devem estar dentro dos legal e moralmente legítimos ainda que não especificados no CPC tal como determina o art 369 do referido diploma A indicação das provas pelo autor na inicial se apresenta como um ônus na petição inicial mas a rigor o autor só terá condições de saber quais fatos serão controvertidos depois da contestação e precisamente quais as provas que serão necessárias para tanto Por isso não vemos como absurdo ou violação da preclusão o autor apresentar em momento posterior quais os fatos se houver contestação e os que já estiverem controvertidos e quais os meios de prova com que pretende provar o seu direito Ademais nada impede que o réu requeira a produção da prova pelo meio que o autor não requereu na inicial mas agora pretende utilizar ou ainda que o juiz com base no princípio do livre convencimento motivado e busca da verdade real arts 370 do CPC decida subsidiariamente e ex officio pela produção de determinada prova não reclamada nem pelo autor nem pelo réu Isso ocorre pelo simples fato de que com relação à teoria geral da prova no processo civil vigora o princípio da comunhão da prova ou seja a prova uma vez produzida está comprometida apenas com a entrega da justiça e nunca filiada àquele que requereu a sua produção Assim vg o autor pode requerer determinada prova e ser condenado justamente pelas conclusões da sua produção Ainda segundo o art 320 do CPC a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda Isso significa que uma ação de divórcio por exemplo não 27 28 pode ser proposta sem que se tenha colocado na petição inicial a certidão de casamento já que este se afigura como documento indispensável à propositura da ação Exatamente por isso nesses casos em que se exige a petição inicial aparelhada com documento necessário para a propositura da demanda diz a doutrina que a ausência de tal documento implica a ausência de interesse processual não podendo ser admitida a ação porque não atendida uma de suas condições específicas A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação art 319 VII O legislador estabeleceu a como regra do procedimento comum a realização da audiência de conciliação e mediação de forma que se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido o juiz a designará com antecedência mínima de trinta dias devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência Caso o autor eou o réu entendam que será absolutamente desnecessária a referida audiência deverão manifestar por escrito o referido desinteresse O autor deverá indicar na petição inicial seu desinteresse na autocomposição e o réu deverá fazêlo por petição apresentada com dez dias de antecedência contados da data da audiência Assim é na petição inicial que o autor deverá manifestar desinteresse na autocomposição pois se não o fizer e a audiência de conciliação for designada eventual ausência será considerada ato atentatório à justiça cuja sanção será a aplicação de multa de até 2 da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa revertida em favor da União art 334 Requerimento liminar art 300 Como vimos anteriormente a tutela provisória de urgência cautelar ou antecipatória podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental ao pedido principal Na hipótese de tutela de urgência antecipada antecedente nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação a petição inicial pode limitarse ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final com a exposição da lide do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo Uma vez concedida a medida o autor deverá aditar a petição inicial nos mesmos autos sem incidência de novas custas processuais com a complementação de sua argumentação a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final em quinze dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar sob pena de se não o fizer o processo ser extinto sem resolução do mérito Por outro lado caso o órgão judicial entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada então determinará a emenda da petição inicial em até cinco dias sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito Em se tratando de tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente como prevê o art 308 uma vez efetivada a tutela cautelar o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar não dependendo do adiantamento de novas custas processuais sob pena de cessação da 3 4 eficácia da medida cautelar10 Tratandose de tutela de urgência cautelar ou antecipada requerida em caráter incidental pode o autor fazêlo em tópico constante da sua petição inicial ou posteriormente à sua apresentação em peça autônoma sendo a sua concessão condicionada à demonstração dos requisitos previstos nos arts 300 e ss do CPC ESTRUTURA FORMAL DA PETIÇÃO INICIAL Pela análise dos sete incisos que compõem o art 319 do CPC comentados no tópico anterior deduzse claramente que o legislador recomendou que a formação da petição inicial seja feita de maneira estruturada Para isso sob o ponto de vista acadêmico podemos dizer que a petição inicial se divide em a introdução b narração c petitório e d complementares A introdução englobaria o art 104 e os incs I e II do art 319 do CPC lembrando que muitas vezes o tratamento dado ao órgão jurisdicional endereçado deve ser específico e em linguagem forense egrégio tribunal colenda câmara etc A narração agrega o inc III do art 319 somandose ao presente os casos em que se pleiteia a antecipação da tutela e nessa hipótese é mister que se demonstre o cabimento da medida antecipatória motivos justificadores para a concessão da liminar A narração tem de ser clara e precisa pois é ela que fixa os lindes de atuação do Poder Judiciário Delimita pois a lide Ainda entre a narração e o pedido deve haver uma conclusão lógica sob pena de indeferimento da petição inicial O petitório guarda íntima relação com a narração sendo lógica e cronologicamente posterior àquela É o momento em que o autor indica o que espera do Poder Judiciário em face do réu Invoca pois o pedido imediato e mediato Nos casos dos arts 300 e ss depois da exposição do fato e do direito requer o pedido de antecipação de tutela Nesse caso deve ser feito concorrentemente ao pedido principal Sem pedido expresso o juiz não pode entregar a tutela jurisdicional porque na verdade não foi provocado Nos dados complementares situamse os incs V VI e VII do art 319 e o art 320 do CPC além do parágrafo único do art 321 do mesmo Diploma São os meios de prova o valor da causa o requerimento de citação do réu o rol de documentos necessários à propositura da demanda É de se mencionar ainda que a petição inicial deve ser feita na forma escrita art 166 do CPC com o uso do vernáculo art 192 do CPC em língua nacional sendo permitido juntar aos autos documento escrito em língua estrangeira somente quando acompanhado de versão em vernáculo firmado por tradutor juramentado art 192 parágrafo único EFEITOS DA PETIÇÃO INICIAL AJUIZADA Há países em que vigora o sistema da imediação da citação ou seja a parte entrega a petição inicial diretamente ao oficial de justiça para que este promova a vocatio in judicium chamamento para integrar a relação jurídica processual Noutros países entre os quais se insere o Brasil prevalece o 41 42 sistema da mediação da citação ou seja o vocatio in judicium é precedido da imploratio officci judicis a petição inicial é apresentada ao juízo para que este dê um despacho ordenando a citação da parte contrária Só depois desse pronunciamento do magistrado é que o oficial de justiça cumprirá o mandado citatório Assim apesar de a integração ou complementação da relação jurídica processual triangularização só ocorrer com a citação válida a instauração ou início da relação jurídica processual relação linear autorjuiz bem como a propositura da ação nascem com o pronunciamento do juiz de despachar a petição inicial ou seja o ajuizamento da petição inicial Por trazer no seu bojo a propositura da demanda exercício do direito de ação bem como a formação da relação jurídica processual utilização do instrumento que é o processo a petição inicial ajuizada causa efeitos importantes relativos à ação e ao processo além de alguns efeitos materiais mesmo antes de ser realizada a citação do réu Estes efeitos são processuais relativos ao exercício do direito de ação e materiais11 Efeitos processuais Com o ajuizamento da petição inicial ocorrido o despacho que ordena a citação do réu alguns efeitos de ordem processual podem ser invocados O primeiro deles na verdade é de ordem procedimental na medida em que a partir daí o processo se desenvolverá por impulso oficial ou seja a movimentação do processo passa a seguir um rito específico desde a prática de tal ato Outro efeito de ordem processual diz respeito à perpetuatio jurisdictionis ou seja a estabilização da competência Segundo o art 59 O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo Isso significa que a competência está estabilizada naquele juízo só podendo ser desestabilizada caso alteração superveniente da competência seja causada em razão da matéria da função ou até mesmo relacionada com a supressão do órgão judiciário As modificações de fato e de direito não alteram a competência estabilizada Também nesse momento é possível que o autor pleiteie pedido liminar sem ouvir a futura parte contrária Nesse caso o despacho de citação não será mero procedimento ordinatório mas revestirseá de conteúdo decisório porque tal pronunciamento causa gravame às partes seja por conceder ou não conceder a medida pleiteada Todavia é importante ver que isso pode ocorrer também nesse importante momento Outro efeito processual importante diz respeito à impossibilidade de litisconsórcio facultativo ulterior intervenção litisconsorcial voluntária com a ampliação do objeto ou seja depois de ajuizada a petição inicial em respeito ao princípio do juiz natural é vedada a intervenção litisconsorcial voluntária com a ampliação do objeto As hipóteses de formação ulterior de litisconsórcio resumemse àqueles que o próprio legislador excepcionalmente prevê Efeitos relativos ao direito de ação O direito de ação é exercitado pelo autor por meio da provocação que faz ao Poder Judiciário 43 44 Entretanto é condição sine qua non que para o exercício desse direito constitucional o autor vença as condições da ação A verificação da existência das condições da ação legitimidade para agir e interesse desenvolvese num processo denominado juízo de admissibilidade da ação feito pelo magistrado desde o ajuizamento da petição inicial até o momento em que ele exerce o juízo de mérito Na medida em que o juiz julga o mérito é sinal de que o juízo de admissibilidade foi vencido e está superado12 O exame das condições da ação e dos pressupostos processuais da relação jurídica processual que são objeto do juízo de admissibilidade iniciase portanto no primeiro contato do juiz com a causa e vai até o julgamento de seu mérito Como são questões de ordem pública sobre as quais não se opera o fenômeno preclusivo o juiz poderá mesmo que tenha dado juízo de admissibilidade positivo voltar atrás na sua decisão seja porque a reconsiderou seja porque houve perda superveniente dos requisitos de admissibilidade Para o magistrado essa possibilidade só se esgota quando entrega o seu ofício jurisdicional isto é prolata a sentença de mérito só sendo lícito ao tribunal conhecer da admissibilidade daquelas questões caso a decisão não tenha transitado em julgado ou seja tenha sido interposto recurso da decisão Nessa hipótese ainda que o recurso não tenha impugnado expressamente as condições da ação e os pressupostos processuais o tribunal poderá deles conhecer pelo simples fato de que tais questões de ordem pública são movidas pelo princípio inquisitivo atuação inquisitorial do magistrado e por isso dotadas de efeito translativo Efeitos materiais O art 240 do CPC diz que a citação válida interrompe a prescrição e o art 220 diz que no tocante à decadência ele deve ser aplicado por expressa dicção do 4º do art 240 Em razão do 1º que determina a retroação da interrupção da prescrição e da decadência à propositura da ação e não da citação válida do réu isso implica dizer que o próprio Direito material está relacionado com o ajuizamento da petição inicial ou seja como a prescrição e a decadência são matérias de mérito art 487 II do CPC apesar de condicionadas à citação válida a interrupção da prescrição e da decadência retroagem à data da propositura da demanda Esta considerase proposta quando a petição inicial for protocolada todavia a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art 240 depois que for validamente citado art 312 do CPC Conteúdo do despacho inicial Como sabemos entre os pronunciamentos do juiz art 203 do CPC temos os despachos e as decisões que se dividem em interlocutórias sentenças e acórdãos Assim o primeiro contato do juiz com a causa tem a típica porém não exclusiva função de ordenar a citação do réu Quando essa é a finalidade dissemos que a natureza desse pronunciamento é de despacho da petição inicial art 239 do CPC Genericamente falando13 portanto tal pronunciamento possui natureza jurídica de despacho 5 art 203 3º ou seja pronunciamento de mero impulso do feito e que não causa gravame às partes por isso irrecorrível art 1001 do CPC e cuja finalidade é ordenar a vocatio in judicium Em alguns procedimentos especiais como no caso do processo de execução para pagamento de quantia certa contra devedor solvente junto com a ordem de citação segue a ordem de pagamento da quantia executada em três dias art 827 do CPC O mesmo se diga no tocante à ação de consignação em pagamento art 542 II junto com a ordem de citação do réu segue a ordem para levantar o depósito ou oferecer contestação Assim nessas hipóteses o despacho inicial do magistrado possui conteúdo mais amplo do que o normal porque reclama não apenas a ordem de citação do réu mas outros ônus além do oferecimento da resposta14 Como mencionamos todavia o pronunciamento do magistrado pode não ser positivo de ordenar a citação do réu Nessa hipótese dissemos que o pronunciamento foi negativo e sua natureza não é de despacho mas de verdadeira decisão de conteúdo processual ou meritório Como bem diz o art 321 do CPC se a petição inicial não estiver em termos ou seja com o preenchimento de todos os requisitos que a norma processual exige o pronunciamento do magistrado que o põe em contato com a petição inicial não será de simples vocatio in judicium isto é de ordenar a citação do réu Será na verdade um pronunciamento com natureza decisória porque indefere a petição inicial do autor INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL O pronunciamento do magistrado que rejeita a petição inicial não é um simples despacho porque causa gravame à parte e portanto pode ser atacado por via do recurso de apelação tal qual determina o art 331 do CPC15 Tratase de verdadeira sentença Antes todavia de tomar a medida extrema de extinção do processo caso seja possível o acertamento da petição inicial pelo autor em respeito ao princípio da economia processual e sanação dos vícios o juiz deverá determinar que o autor conserte ou emende a petição inicial no prazo de dez dias sanando os defeitos e irregularidades que impediram o despacho de vocatio judicium do réu É o que determina o art 321 do CPC ao dizer que o juiz ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito determinará que o autor no prazo de quinze dias a emende ou a complete indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado16 Se não houver a sua regularização no prazo assinalado então deve ser indeferida a petição inicial Não sendo possível o acertamento da inicial porque o vício era demasiadamente grave vg ausência de pedido ou então porque o autor não cumpriu a referida diligência ou a cumpriu erroneamente o juiz indeferirá a petição inicial e tal pronunciamento é verdadeira decisão final de indeferimento da petição inicial Como no caso tem a finalidade de extinção do feito o recurso cabível será a apelação art 724 Como tivemos oportunidade de comentar anteriormente o juiz pratica desde o ajuizamento da petição inicial atividade saneadora verificando se estão presentes os requisitos necessários ao julgamento do mérito Essa atividade denominase de juízo de admissibilidade e por uma razão lógica e cronológica é anterior à resolução do mérito Assim quando recebe a petição inicial e ordena a citação é inegável que o juiz exerceu juízo de admissibilidade da petição inicial Todavia foi ele positivo tanto que ordenou a citação Para o réu não há interesse em recorrer desse pronunciamento porque haverá a oportunidade da contestação que é momento mais vantajoso sob o ponto de vista processual e econômico para argumentar sobre a admissibilidade da petição inicial Ainda vale dizer que como o conteúdo das matérias que compõem o juízo de admissibilidade é de ordem pública nada impede que o magistrado volte atrás em sua decisão enquanto não tiver proferido a sentença de mérito porque sobre tais matérias não incide a preclusão Assim o conteúdo do juízo de admissibilidade sobre a petição inicial para verificar se se pode ou não ordenar a citação do réu ocorrerá sob os seguintes aspectos regularidade formal da petição inicial e preenchimento dos pressupostos processuais do autor e das condições da ação Isso se explica pelo fato de que como dissemos a petição inicial é ato formal daí a necessidade da sua regularidade que envolve a um só tempo a propositura da demanda e a instauração da relação jurídica processual Assim o indeferimento da petição inicial será sempre por problemas relacionados com esses aspectos processuais Quando se tratar de apreciação imediata do próprio mérito então já será hipótese de improcedência liminar do pedido tal como descrita no art 332 do CPC e que veremos em tópico separado Fazendo uma análise do art 330 do CPC que cuida dos casos de indeferimento da petição inicial temos que isso ocorrerá quando a petição inicial I for inepta II a parte for manifestamente ilegítima III o autor carecer de interesse processual IV não forem atendidas as prescrições dos arts 10617 e 321 Como se pode observar todas essas hipóteses cingemse aos vícios formais da petição O legislador define que a petição inicial é inepta quando I lhe faltar pedido ou causa de pedir II o pedido for indeterminado ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico III da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão IV contiver pedidos incompatíveis entre si Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo de financiamento ou de alienação de bens o autor terá de sob pena de inépcia discriminar na petição inicial entre as obrigações contratuais aquelas que pretende controverter além de quantificar o valor incontroverso do débito Consoante a extensão do indeferimento da petição inicial ele pode ser total ou parcial Será parcial quando tendo o autor cumulado vários pedidos o indeferimento se relacionar apenas a alguns deles será total quando a extensão do indeferimento for irrestrita No tocante ao conteúdo da matéria indeferida na petição inicial ele é sempre processual art 485 I do CPC pois do contrário a hipótese é de improcedência liminar do pedido tratada no artigo 332 do CPC 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Creditase a Eduardo Couture a sistematização do enfoque constitucional do direito de ação que o inclui no gênero do direito de petição Diz o autor Nuestra afirmación consiste substancialmente en vincular la actio civil al género de los derechos de petición Y esta vinculación no pudo lograrse sino después que la doctrina tal como ha ocurrido en los últimos años hubo avanzado tanto en el estudio de sus investigaciones acerca de la acción La tesis en su primer planteo general pudo hacerse en el terreno del derecho constitucional En el terreno del proceso civil solo podía desenvolverse a partir de las últimas adquisiciones en este orden de estudios Estudios del Derecho procesal civil v 1 p 40 Sob o ponto de vista do exercício do direito de ação o ajuizamento da petição inicial corresponde à propositura da demanda entendida esta como sendo o ato inicial que desencadeia e determina o âmbito da atuação jurisdicional Sobre a teoria da substanciação ver James Goldschmidt Derecho procesal civil cit p 323 324 Ainda Adolf Schönke Derecho procesal civil p 166 Pela teoria da substanciação exigese a indicação dos fatos e da fundamentação jurídica correspondente entendida esta última como a demonstração do encaixe do fato à norma donde resulta a demonstração do fato constitutivo do direito pleiteado Basta imaginar a seguinte hipótese o autor veicula pedido de rescisão da sentença de mérito transitada em julgado com base em determinado fundamento do art 485 e o réu exerce o contraditório afastando a tese do autor e na hora de proferir a sentença o magistrado acolhe o pedido com base em fundamento diverso que não foi objeto de discussão no processo apenas porque identificou na demanda que o fato narrado e discutido se referia a outro dispositivo do mesmo artigo Há de lembrar que não se discutem no processo apenas questões de fato mas também questões de direito motivo pelo qual não se poderia usurpar do demandado o direito de participar e assim contraditar o outro fundamento que acabou sendo acolhido pelo juiz Art 10 O juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Quanto ao objeto do processo mérito três correntes fundamentais podem ser arroladas no conceito de mérito no processo civil a colocam a lide como objeto do processo b colocam as questões de fundo da demanda como o objeto do processo c sustentam que o objeto do processo seria formado por elementos externos carreados ao processo por intermédio da demanda Dentro desta última corrente citada destacase a de Karl Heinz Schwab para quem o objeto do processo que denomina objeto litigioso é a pretensão processual qual seja aquilo que o pedido feito ao poder jurisdicional representa O pedido formulado nada mais é do que a cristalização da exigência de obtenção da tutela jurisdicional Essa pretensão é que constitui o objeto do processo Essa pretensão é veiculada por intermédio da demanda e identificada no pedido mediato e imediato deduzido em juízo Sobre o tema ver Cândido Rangel Dinamarco Conceito de mérito no processo civil Fundamentos do processo civil moderno cit p 166 ainda Karl Heinz Schwab El objecto litigioso cit Art 63 As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo o foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações Nesse sentido ver Calmon de Passos Comentários ao CPC 8 ed v 3 p 162 Vale o registro do Enunciado da Súmula 482 do STJ A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar Sobre tais efeitos assim se posiciona Leo Rosenberg A apresentação da demanda tem por consequência por sua vez uma série de efeitos em parte processuais e em parte de Direito material Tratado cit v 1 97 p 119 Ao comentar o juízo de admissibilidade recursal não escapou de Flávio Cheim Jorge a observação de que sendo o recurso um prolongamento do direito de ação e defesa não há como deixar de reconhecer a correlação existente entre as condições da ação e os requisitos de admissibilidade dos recursos Na verdade tudo se passa como se se transportassem para a fase recursal as condições exigidas para o ajuizamento da ação A analogia e o paralelismo existentes são absolutamente verdadeiros apesar de se saber que na ação os requisitos são verificados em relação a fatos exteriores e anteriores ao processo e nos recursos os requisitos de admissibilidade são aferidos no próprio processo já existente Tal constatação de modo algum impede a analogia referida Apelação cível cit p 5556 No mesmo sentido ver Leo Rosenberg Tratado cit v 2 p 359 Adolf Schönke Derecho procesal civil cit p 300 Marcelo Abelha Rodrigues Elementos cit cap 10 passim Genericamente falando porque de certa forma não pode ser que pelo menos em tese o juiz ao determinar a citação do réu já teria efetuado um controle da regularidade formal do processo e da admissibilidade da ação Nesse sentido José Carlos Barbosa Moreira quando diz O deferimento do pedido de citação do réu pressupõe com efeito que o órgão judicial haja apreciado e resolvido no 14 15 16 17 sentido afirmativo todas as questões acima enumeradas conquanto não se deva entender que fiquem elas logo preclusas O novo processo civil brasileiro cit p 23 Nesse sentido ver Arruda Alvim Manual cit 4 ed v 2 p 223 Art 331 Indeferida a petição inicial o autor poderá apelar facultado ao juiz no prazo de cinco dias retratarse A regra do juízo de retratação pelo próprio prolator da decisão não se resume a essa hipótese do artigo 331 O legislador foi expresso no art 485 extinção do processo sem resolução do mérito interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo o juiz terá cinco dias para retratarse Interessante notar que o legislador exige que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou completado em atendimento ao princípio da cooperação dos sujeitos do processo contido no art 6º que assim diz todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva Art 106 Quando postular em causa própria incumbe ao advogado I declarar na petição inicial ou na contestação o endereço seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa para o recebimento de intimações II comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço 1º Se o advogado descumprir o disposto no inciso I o juiz ordenará que se supra a omissão no prazo de cinco dias antes de determinar a citação do réu sob pena de indeferimento da petição 2º Se o advogado infringir o previsto no inciso II serão consideradas válidas as intimações enviadas por carta registrada ou meio eletrônico ao endereço constante dos autos 1 2 3 Capítulo 02 DO PEDIDO PETIÇÃO INICIAL PEDIDO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS A petição inicial é uma das peças mais importantes do processo pois é ela que o inicia Prova disso é que se fala em aptidão e inaptidão deferimento ou indeferimento da referida peça processual Nesse caso verificado o não cumprimento da hipótese do art 331 do CPC o processo ali mesmo se extingue sem resolução de mérito A petição inicial traz em si não só o pedido da demanda mas outros aspectos que devem estar assentes na referida peça tais como valor da causa causa de pedir próxima e remota órgão jurisdicional que deverá ser competente para julgar a lide etc Não obstante podemos dizer sem sombra de dúvida que um dos elementos mais importantes que deve se fazer presente na referida peça se é que poderíamos fazer uma gradação de valores é exatamente o pedido Vejase que não é à toa que existe até mesmo uma congruência semântica entre o nome petição inicial e pedido Aliás podese dizer que uma petição sem pedido não poderia sequer se utilizar da prerrogativa do art 321 do CPC já que nesse caso nada haveria para ser consertado pelo autor Merece ainda ser dito que dentro dos requisitos de admissibilidade para o exame do mérito existem os pressupostos processuais e as condições da ação Dentre os pressupostos processuais destaca se a sua bipartição entre pressupostos de constituição e desenvolvimento da relação jurídica processual O requisito do pedido é essencial para a constituição da relação jurídica processual e o pedido apto para o desenvolvimento válido e regular dessa mesma relação processual PEDIDO IMEDIATO E PEDIDO MEDIATO Não se trata de dois pedidos diferentes ou individualizáveis Quando mencionamos que no processo deve existir um pedido e que este seja apto é porque já está implícito que essa existência ou completude deve dizer respeito a seu aspecto tanto mediato quanto imediato Assim o pedido pode ser analisado em dois planos distintos o pedido mediato e o pedido imediato O pedido imediato põe a parte em contato direto com o Direito processual e o mediato com o Direito substancial Em outras palavras o pedido mediato ou genérico referese ao tipo de provimento jurisdicional que se pede ao poder jurisdicional ou seja se declaratório condenatório constitutivo ou executivo já o pedido imediato consiste no próprio bem jurídico pretendido PEDIDO E LIDE 4 5 O vocábulo lide vem de litígio demanda contenda conflito Existem dois tipos de interesses um primário e outro secundário O interesse primário é o que está relacionado com o Direito material Direito substancial Todavia há casos em que o exercício dos nossos direitos se vê ameaçado ou lesado por outrem A partir daí nasce um interesse secundário de natureza processual Este se revela no processo civil penal trabalhista etc o método estatal de resolução de conflitos e surgirá com a finalidade inexorável de fazer que possamos exercitar plenamente o direito agredido ou ameaçado que se reflete no interesse primário Assim a busca do interesse primário de natureza material será sempre a finalidade do interesse secundário de natureza processual É nesse interesse secundário que estará concentrada a lide Enfim a lide é um conflito de interesses derivado da impossibilidade de exercício pleno de um interesse primário O papel da atividade jurisdicional é justamente o de pacificar essas lides realizar o Direito Segundo Carnelutti lide é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita Isso parece até óbvio pois se há conflito é porque há uma resistência bilateral que acaba por gerar um conflito Esse foi o conceito que perdurou por muito tempo na doutrina da teoria geral do processo Todavia o surgimento da doutrina liebmaniana acabou por desmistificar tal conceito e o aprimorou tecnicamente tornandoo mais correto sob o ponto de vista científico Lide é então o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita deduzida em juízo A inclusão da expressão deduzida em juízo significa que só o pedido delimita a lide e portanto será levado à apreciação do Judiciário isto é receberá a tutela jurisdicional PEDIDO E IDENTIFICAÇÃO DE AÇÕES É cediço que os elementos identificadores de uma demanda são as partes o pedido e a causa de pedir A identificação de uma ação demanda é muito importante para a aferição dos pressupostos processuais de validade negativos duplicidade de litispendência e coisa julgada para a aferição da conexão e da continência e ainda para a aferição do litisconsórcio facultativo No primeiro caso o pedido se mostra como um dos elementos que identificam uma ação e só haverá ações iguais se os demais elementos que a identificam também forem correspondentes No segundo caso vale lembrar que para que haja a reunião dos processos por conexão basta que ou a causa de pedir ou os pedidos sejam os mesmos mostrandose aí a importância isolada de um pedido num processo quando se trata de aferir se há ou não conexão Com relação à continência é mister que o pedido de uma ação englobe o da outra ou seja que o pedido de uma ação seja o conteúdo do qual o da outra seja continente Já com relação ao litisconsórcio facultativo o art113 II do CPC restou claro quando disse que não sendo caso de litisconsórcio necessário este poderá ser formado quando o objeto da causa o pedido seja o mesmo em duas ações distintas porém conexas PEDIDO E SENTENÇA ARTS 1411 E 4922 A sentença é por natureza o ato que visa a entrega da tutela jurisdicional Ora por exemplo se o 6 7 autor vai a juízo pleitear uma indenização por prejuízo sofrido resultante de um ato ilícito praticado pelo réu é na sentença de mérito que o juiz decide com base no conteúdo do art 487 tendo por consequência a extinção do processo ou da fase procedimental cognitiva consoante determina o art 203 1º do CPC Só que a sentença do juiz possui limites ou seja se é ato jurisdicional típico seu limite é estabelecido pelo próprio pedido posto que vg não pode o juiz conceder x y se o pedido é apenas x ou seja o autor não pode ser beneficiado na sentença pela reparação de um dano ao seu automóvel e de um dano sofrido pessoalmente no mesmo acidente se apenas deduziu em juízo uma indenização pelo dano ao seu automóvel Isso quer dizer que o limite da sentença é o pedido ou seja uma sentença não pode julgar menos do que foi pedido infra petita nem mais do que foi pedido ultra petita tampouco dizer coisa diversa do que foi pedido extra petita PEDIDO PELO RÉU Sempre que pensamos no pedido logo lembramos acertadamente que este deve estar na petição inicial e mais ainda deve ser apto a sustentar com outros requisitos a validade da relação jurídica processual Portanto parece ser inexorável a ideia de que o pedido de uma ação está vinculado ao autor Essa ideia está correta mas devemos ter alguns cuidados ao analisar essa afirmação com base em alguns institutos de Direito processual civil Assim se passa com o instituto da actio contraria e da actio duplex do Direito romano que deu origem à nossa reconvenção art 343 do CPC3 Nesses casos a lei processual permite que o juiz conheça do pedido feito pelo réu quando este seja deduzido em forma de ação ainda que feito formalmente dentro da própria peça de contestação Isso significa que existirão duas relações jurídicas processuais numa mesma base procedimental e por isso se diz que nesses casos o autor é réu e o réu é autor ao mesmo tempo Sendo assim nessas hipóteses podemos dizer promiscuamente que o réu pode deduzir o pedido e o juiz deles conhecer sem que se fira a norma do art 141 do CPC O réu na condição de réu resiste ao pedido autoral defendendose ou obstando a tutela a ser prestada ao autor Claro que o julgamento de improcedência do pedido é uma forma de prestar a tutela jurisdicional a favor do réu pois a ele beneficia a declaração de inexistência do direito declarada na improcedência Há porém diferença entre tutela jurisdicional prestada em favor do réu e pedido formulado pelo réu Naquela condição ele se defende réu pretende impedir que a tutela seja dada em favor do autor e sempre que isso acontece mantémse a situação jurídica existente que lhe é favorável Na condição de réu reconvinte é ele um autor que espera obter a tutela jurisdicional reclamada art 343 REQUISITOS DO PEDIDO O pedido apto se constitui como requisito de validade do processo ou seja pressuposto processual de validade da relação jurídica processual Mas quando um pedido é apto Um pedido para ser apto precisa ser entre outras coisas ao mesmo tempo certo determinável e concludente arts 322 330 1º II III e IV do CPC Um pedido será certo quando for feito de modo expresso não se admitindo o pedido implícito Tanto que o artigo 319 IV determina ser requisito da inicial que o pedido seja apresentado com as suas especificações Dizse que um pedido é determinado quando seus limites são bem definidos Assim a certeza e a determinação dizem respeito tanto ao pedido mediato quanto ao pedido imediato Ao se dizer que quando o CPC menciona no artigo 322 1º que se compreendem no principal os juros legais a correção monetária e as verbas de sucumbência inclusive os honorários advocatícios não se quer dizer que estará admitindo o legislador o pedido implícito pois a rigor a própria lei já os presume Igualmente ao se dizer no 2º do art 322 que a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boafé também não se está admitindo que sejam feitos pedidos implícitos mas simplesmente que o pedido e suas identificações não se identificam de forma simplória pela parte final da petição inicial em que normalmente estão os requerimentos do autor mas de uma interpretação global da petição do contexto dos fatos e fundamentos jurídicos da argumentação enfim segundo os critérios estabelecidos pelo artigo 8º do CPC e demais normas processuais civis É simplesmente incabível sustentar que o magistrado deva ler o pedido de forma absolutamente pueril e vinculandose apenas ao que está escrito na parte final da petição inicial Com relação à concludência do pedido há que trazer à lembrança a norma prevista no art 330 1º III do CPC que determina dever haver uma relação de completude e concludência entre a exposição da causa de pedir próxima e remota e aquilo que se pretende pedir O não cumprimento desse requisito acarreta o indeferimento da petição inicial conforme manda a norma comentada Mencionamos que o pedido deve ser certo e determinável pois há situações previstas no próprio art 324 I II e III do CPC em que a lei permite que o pedido não seja de plano determinado mas seja enfim determinável Por isso embora o caput do artigo 324 diga que o pedido na ação ou na reconvenção deve ser determinado os incisos admitem que seja pelos menos determinável naquelas situações em que ele admite que seja apresentado na petição inicial um pedido genérico a saber I nas ações universais se o autor não puder individuar os bens demandados II quando não for possível determinar desde logo as consequências do ato ou do fato III quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu No primeiro caso das ações universais têmse como exemplo as ações de petição de herança nas quais não se conhece a individualização da herança e se acaba por pedir parte dela que ainda não foi individualizada No segundo inciso vg quando o autor se encontra hospitalizado em decorrência de acidente de automóvel causado pelo réu e em decorrência do longo tempo que terá de ficar internado não se conhece ainda o quantum que lhe será devido No terceiro inciso vg quando por exemplo o réu deva prestar contas para que lhe seja cobrada determinada quantia pelo autor Pela correlação do pedido com a sentença então o vulgar é que pedidos certos e determinados ensejem sentenças correspondentes Se o pedido for genérico regra geral a sentença será ilíquida Se for ilíquida é mister que se promova o incidente de liquidação de sentença para apuração tão somente do 8 quantum debeatur o quanto se deve pois o dever de indenizar an debeatur já foi determinado na sentença DA CUMULAÇÃO DE PEDIDOS O autor poderá formular contra o réu mais de um pedido caso em que estará praticando a cumulação de pedidos figura estimulada pelo Código pois representa economia processual e evita possíveis e eventuais decisões contraditórias caso os pedidos fossem objeto de demandas autônomas Emprestase pois um mesmo procedimento para realizar a referida cumulação e por isso mesmo existem certos requisitos para o referido cúmulo4 O instituto da cumulação de pedidos admite dupla classificação 1 cumulação propriamente dita e 2 cumulação ficta Naquela efetivamente há mais de um pedido julgado Nesta apenas um é apreciado A 1 cumulação propriamente dita admite duas modalidades diferentes a simples em que os pedidos são autônomos entre si e o acolhimento ou rejeição de um pedido não interfere no outro vg o autor formula pedido de danos morais e materiais e a eventual vg pedido de rescisão contratual cumulado com perdas e danos em que o acolhimento do segundo pedido depende da procedência do primeiro Verifiquese que neste caso é possível que mais de um pedido seja concedido o primeiro e o segundo e este só será julgado pelo mérito se o primeiro for acolhido rescisão perdas e danos Essa figura difere do pedido sucessivo do artigo 326 que veremos adiante em que apenas um pedido pode ser concedido havendo uma ordem sucessiva de preferência do autor Já a hipótese de 2 cumulação ficta é assim chamada porque embora o autor faça mais de um pedido na petição inicial apenas um deles será concedido ou seja formulase mais de um pedido mas em caso de procedência apenas um deles será concedido É o que se dá na hipótese de i cumulação alternativa e ii também na subsidiária Ocorre o pedido alternativo quando o réu puder cumprir a obrigação de mais de uma forma de acordo com a natureza da obrigação56 Essa hipótese de alternatividade é diversa da prevista no parágrafo único do art 326 No caput do artigo 325 a escolha do pedido cabe ao réu pela lei ou pelo contrato enquanto cabe ao juiz a escolha da alternatividade prevista no parágrafo único do artigo 326 Em ambos os casos apenas um dos pedidos será julgado pelo mérito Já na cumulação subsidiária consoante o art 326 do CPC é lícito ao autor formular mais de um pedido em ordem subsidiária a fim de que o juiz conheça do posterior quando não acolher o anterior estabelecendo uma prioridade no caso de procedência ou seja pretende que seja acolhido o pedido principal mas não sendo possível o acolhimento deste que seja concedido o subsidiário Não há a faculdade alternatividade de escolha em relação a qual pedido será atendido já que o primeiro pedido tem a preferência do autor Outra significativa distinção com relação ao pedido alternativo é que enquanto aquele só diz respeito ao pedido mediato a alternatividade o pedido sucessivo tanto pode dizer respeito ao pedido imediato tutela jurisdicional quanto ao pedido mediato o bem da vida Direito material No caso de acatamento do primeiro pedido fica prejudicado o conhecimento do outro seguinte 9 10 11 REQUISITOS FORMAIS PARA A CUMULAÇÃO OBJETIVA Para que ocorra essa cumulação objetiva é necessário que sejam preenchidos alguns requisitos previstos no ordenamento art 327 I os pedidos sejam compatíveis entre si II seja competente para conhecer deles o mesmo juízo III seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento Em relação à adequação procedimental quando para cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum A clareza da redação do artigo 327 2º é mais que didática ou seja mesmo que se adote o procedimento comum de forma alguma serão dispensadas as técnicas processuais diferenciadas existentes nos procedimentos especiais Tratase de privilegiar a efetividade do processo e não simplesmente valorizar a forma procedimental por ela mesma Nas hipóteses em que a cumulação de pedidos se dá por intermédio de cumulação provocada pelo réu ação reconvencional ação de denunciação da lide etc também se deverão atender às regras do art 327 do CPC ou seja só se poderá realizar a cumulação em processo em curso se e somente se os requisitos do referido artigo forem atendidos Por isso não será possível por exemplo o réu que tenha sido demandado na justiça estadual denunciar à lide o ente federal por falta de competência absoluta já que o juízo estadual que processa a causa não tem competência para processar e julgar causas federais PEDIDO COMINATÓRIO E A MULTA CIVIL CONTRATUAL Não se confunde o pedido de pagamento da multa contratual devida pelo descumprimento do contrato com o pedido cominatório eventualmente formulado pelo autor em sua petição que na verdade é técnica processual pedido imediato para pressionar o réu a cumprir a obrigação A multa civil requerida é pedido mediato bem da vida integrante do Direito material e normalmente é cumulada com o pedido de rescisão do contrato sendo este o principal e a multa o acessório O preceito cominatório de multa processual pode ser requerido pela parte ou deferido de ofício pelo juiz como se verifica no artigo 139 IV do CPC para efetivação das decisões judiciais em qualquer tipo de obrigação Tratase de técnica processual que tem por finalidade privilegiar a obtenção da tutela jurisdicional e por isso mesmo permite que o autor agregue ao pedido de cumprimento da futura decisão a técnica coercitiva cominatória de multa para o caso de não cumprimento espontâneo do provimento judicial Ainda que o autor não tenha formulado o pedido é perfeitamente possível que o magistrado de ofício imponha a técnica de execução indireta PEDIDO DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS Existem determinadas situações que a doutrina designou prestações de trato sucessivo nas quais 12 13 o dever obrigacional do devedor se repete periodicamente enquanto durar o respectivo contrato É o que acontece por exemplo na relação locatícia com pagamento de alugueres Nesse caso o aluguel é pago mês a mês periodicamente enquanto durar o contrato de locação Assim admitindo que o locatário deixe de pagar determinada parcela e em decorrência disso o autor resolva cobrálo em juízo o pedido do autor no caso será um pedido de prestações periódicas em que irá requerer a condenação pelas prestações vincendas ou seja aquelas que forem periodicamente descumpridas O artigo 323 determina que na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas essas serão consideradas incluídas no pedido independentemente de declaração expressa do autor e serão incluídas na condenação enquanto durar a obrigação se o devedor no curso do processo deixar de pagálas ou de consignálas Com isso o dispositivo evita que várias ações de cobrança sejam propostas visando o mesmo fim e oriundas da mesma causa de pedir e também aqui não é correto afirmar que existe pedido implícito porque os de trato sucessivo e vincendos já estão previstos pelo legislador Obviamente enquanto não vencidas as prestações mensais elas não poderão ser cobradas PEDIDO DE PRESTAÇÃO INDIVISÍVEL ART 328 Quando se tratar de litisconsórcio facultativo unitário com base no art 113 I ou seja quando haja comunhão de direitos de vários credores e apenas um deles propuser ação para cobrar a dívida toda porque oriunda de prestação indivisível aquele que não participou da relação jurídica processual receberá a sua parte do crédito deduzidas proporcionalmente as despesas de custas e taxas processuais com que o autor teve de arcar É o que determina o artigo 328 do CPC ao dizer que na obrigação indivisível com pluralidade de credores aquele que não participou do processo receberá sua parte deduzidas as despesas na proporção de seu crédito Nesse diapasão o CPC nada mais faz do que dar o regramento processual ao que já preveem os artigos 257 e ss do CC que cuidam do regime jurídico das obrigações divisíveis e indivisíveis ESTABILIZAÇÃO DO PEDIDO Como a relação jurídica processual só se triangulariza com a citação válida do réu art 240 antes disso o que há é uma relação bilateral entre autor e juiz O processo se inicia mas não está ainda completo Por isso até a citação o autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir independentemente de consentimento do réu o que significa dizer que depois da citação só poderá fazer o aditamento e a alteração do pedido e da causa de pedir com o consentimento do réu até o saneamento do processo sempre assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias facultado o requerimento de prova suplementar O limite temporal até o saneamento ainda que contenha o consentimento do réu decorre da própria necessidade de estabilizar definitivamente a demanda trazendo a necessária segurança jurídica à cognição do juiz pois depois do saneamento ou é caso de julgamento imediato da lide ou de produção de provas sobre as questões de fato já delimitadas no processo 1 2 3 4 5 6 Art 141 O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes sendolhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte Art 492 É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado Parágrafo único A decisão deve ser certa ainda que resolva relação jurídica condicional Art 343 Na contestação é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa A cumulação pode ser objetiva eou subjetiva No primeiro caso cumulase o pedido eou a causa de pedir No segundo caso tratase de litisconsórcio ativo passivo ou misto Art 325 O pedido será alternativo quando pela natureza da obrigação o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo Parágrafo único Quando pela lei ou pelo contrato a escolha couber ao devedor o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo Art 18 do CDC Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente da embalagem rotulagem ou mensagem publicitária respeitadas as variações decorrentes de sua natureza podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas 1 Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias pode o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha I a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso II a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada sem prejuízo de eventuais perdas e danos III o abatimento proporcional do preço 2 1 Capítulo 03 DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO ASPECTOS GERAIS O Código de Processo Civil valorizou muito as técnicas dos precedentes judiciais para o fortalecimento da unidade do ordenamento jurídico da segurança da isonomia e celeridade dos feitos Esse aspecto somado ao reconhecimento do direito das partes de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa fez que as técnicas processuais de tutela do direito evidente ganhassem enorme relevo no CPC A técnica de adiantamento da tutela art 311 para a proteção do direito que se mostra evidente o julgamento antecipado total ou parcial da lide o levantamento da quantia depositada no cumprimento provisório da sentença na hipótese do art 521 III e art 537 3º bem como a técnica da improcedência liminar do pedido são exemplos concretos dessa valorização Apenas para recordar o direito evidente é aquele que se apresenta no processo como suficiente para o convencimento do julgador sendo absolutamente desnecessária a dilação probatória posterior seja porque já está instruído com prova documental irrefutável seja porque esteja patenteado em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos ou em entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência ou em enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local Assim como diante de um direito evidente do autor o legislador processual privilegiou as técnicas de adiantamento da tutela e de julgamento imediato da lide também o fez quando ao inverso mostra se evidente a ausência de direito do autor sendo prima facie improcedente o seu pedido Por isso é possível que logo no limiar do processo portanto antes mesmo de citar o réu o legislador verifique que aquele pedido formulado pelo autor é evidentemente improcedente tal como determinam as regras do artigo 332 do CPC HIPÓTESES DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO E PROCESSAMENTO NOS TRIBUNAIS Existem demandas em que não há a necessidade de o processo ingressar na fase instrutória seja porque o que nela se discute são apenas questões de direito seja porque a produção de provas se limita à prova documental juntada na fase postulatória inicial contestação e réplica Assim nas causas que dispensem a fase instrutória seja por ser matéria exclusivamente de direito seja porque a prova documental trazida pelo autor é suficiente para rechaçar a sua pretensão o juiz independentemente da citação do réu julgará liminarmente improcedente o pedido sempre que este contrariar I enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça II acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência IV enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local Mesmo contudo que não contrariem esses precedentes também será possível julgar improcedente o pedido do autor se já há elementos nos autos que permitam desde então verificar a ocorrência de decadência ou de prescrição Assim antes mesmo da triangularização do processo mostrandose evidente a improcedência da pretensão autoral nessas hipóteses o CPC autoriza que se profira sentença de mérito contra o autor Caso este interponha a apelação aquele que foi indicado como réu na petição inicial julgada improcedente será intimado do trânsito em julgado da sentença nos termos do art 241 do CPC Por outro lado caso seja interposta a apelação o juiz poderá retratarse em cinco dias Nesse caso uma de duas se houver retratação poderá determinar o prosseguimento do processo com a citação do réu se não houver retratação determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões no prazo de quinze dias Merece registro a curiosa situação descrita nesse dispositivo em que o réu é citado para responder ao recurso art 331 1º e intimado para contestar a demanda art 331 2º Admitida a possibilidade de que o tribunal dê provimento à apelação do autor a questão que se coloca é saber se poderá o referido órgão valendose do artigo 1013 do CPC julgar diretamente o pedido Não nos parece que isso seja possível porque os incisos do artigo 332 não estão no rol do artigo 1013 com exceção da prescrição e da decadência pela expressa dicção do seu 4º Dessa forma se for dado provimento à apelação do autor com retorno dos autos ao juízo a quo para prosseguimento do feito permitindo que avance o julgamento apenas para a análise da prescrição ou da decadência 1 2 21 Capítulo 04 DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO ASPECTOS GERAIS As audiências no procedimento comum podem ser classificadas em típicas e atípicas São típicas aquelas previstas pelo legislador conciliação ou mediação art 334 de saneamento art 357 3º e de instrução e julgamento arts 358 e ss Todas estas estão previstas tipicamente no procedimento comum embora seja sempre possível que se realizem audiências atípicas com o intuito de promover a autocomposição das partes art 139 V do CPC Os 2º e 3º do artigo 3º norma fundamental do Direito processual civil deixaram muito claro que o Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos de tal forma que a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial O reconhecido sucesso das audiências de conciliação nos diversos juizados especiais do país somado à necessidade sociológica e jurisdicional de se incentivarem as técnicas alternativas à jurisdição de solução de conflitos fizeram que o legislador processual do CPC de 2015 trouxesse uma importante inovação para o procedimento comum a inserção da audiência de conciliação ou de mediação bem no limiar do processo antes mesmo de o réu contestar a demanda para aqueles casos em que o litígio admite composição A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO Requisitos A audiência de conciliação ou de mediação está prevista no itinerário do procedimento comum tal como determina o artigo 334 do CPC O legislador a estabeleceu como regra típica do procedimento sempre que o litígio admitir autocomposição sempre que o procedimento não tiver sido abreviado pelo indeferimento da petição inicial ou pela improcedência liminar do pedido do autor Se contudo o processo versar sobre direitos que admitam autocomposição art 334 4º II é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustálo às especificidades da causa e convencionar sobre seus ônus poderes faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo art 190 e ainda estabelecer de comum acordo com o juiz a fixação do calendário para a prática dos atos processuais art 191 então parecenos claro que se as partes assim 3 decidirem poderão dispensar a realização dessa audiência Para o autor deverá manifestar por escrito o seu desinteresse na realização da referida audiência no corpo da sua petição inicial como alude o artigo 319 VII cc artigo 334 5º já que se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de trinta dias devendo ser citado o réu com pelo menos vinte dias de antecedência Para o réu a manifestação de seu eventual desinteresse na realização da audiência deve ser feita por petição apresentada com dez dias de antecedência contados da data da audiência É claro que se houver litisconsórcio dado o princípio da autonomia dos litisconsortes o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos eles Assim partindo da premissa de que as partes devem cooperar na solução do litígio e que devem agir com lealdade e boafé entende o Código que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é um ato de desprezo à jurisdição pois não só tranca inutilmente uma pauta de audiências como ocupa o tempo de um mediador ou conciliador inutilmente e por isso mesmo é considerado atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até 2 da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa revertida em favor da União ou do estado PROCEDIMENTO O procedimento da audiência deve ser sem formalidades desnecessárias no sentido de permitir que as partes se sintam à vontade e efetivamente convidadas a resolver o conflito Para essa audiência o réu será citado enquanto o autor será intimado na pessoa de seu advogado O papel do conciliador ou mediador é importantíssimo e quanto mais experiente mais terá condições de encontrar os caminhos que permitam às partes compor o conflito Por isso nas comarcas onde houver o mediador e o conciliador este atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação observando o disposto no Código bem como as disposições da lei de organização judiciária de cada estado As técnicas de mediação e conciliação podem recomendar que determinado litígio seja realizado em mais de uma sessão pois muitas vezes os ânimos ainda estão acirrados na primeira audiência e por isso é necessário que num primeiro momento as partes possam apenas expor suas mazelas e angústias uma para a outra e aí sim na próxima que poderá ser seguida de outras passar às proposições para uma composição amistosa Por isso nada impede que ocorra mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação No entanto o legislador determina que o espaço entre uma sessão e outra não exceda a dois meses da data de realização da primeira sessão desde que necessárias à composição das partes É o mediador ou conciliador que perceberá a necessidade da nova sessão daí por que a experiência e sensibilidade são cruciais no exercício dessa função É preciso registrar que foi absolutamente desnecessária a regra do Código contida no 12 do artigo 334 de que a pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte pois o tempo de cada uma delas irá depender de uma série de fatores cultura das partes importância do litígio nas suas vidas grau de insatisfação um com o outro etc que fogem a uma previsão abstrata tão fria como aquela feita pelo legislador É claro que com o desenvolvimento dos meios eletrônicos e da tecnologia é possível reunir pessoas virtualmente de forma que todas consigam ver e ouvir umas às outras e por isso mesmo admite o CPC que a audiência de conciliação ou de mediação pode realizarse por meio eletrônico nos termos da lei Por já existir lide posta em juízo é um direito fundamental das partes que estejam acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos até porque precisam ser orientadas sobre as soluções e caminhos jurídicos que poderão assumir numa eventual composição Importante dizer que tendo em vista a concreta possibilidade de que nessa audiência possa ser realizada a composição nada impede que a parte pessoa física ou jurídica constitua representante por meio de procuração específica com poderes para negociar e transigir o que muito facilita a própria realização da audiência evitando que sejam redesignadas datas pela impossibilidade de comparecimento justificado das partes Tal possibilidade permite ainda que determinada parte constrangida de ver ou encontrar a outra sintase mais à vontade enviando um representante que possa negociar a solução do litígio Caso seja obtida a autocomposição será reduzida a termo e homologada por sentença 1 2 Capítulo 05 DA CONTESTAÇÃO GENERALIDADES Sobre a petição inicial dissemos que tal ato guardava duplo colorido a prima porque era o mecanismo de iniciação da relação jurídica processual a duo porque se tratava de cristalizar o exercício do direito de ação Mutatis mutandis sobre a contestação podemos fazer análise semelhante Ocorre que sob o ponto de vista do réu a contestação se apresenta como exercício do direito constitucional de defesa do réu e ainda sob o aspecto formal é o instrumento processual de defesa típico do réu É justamente a contestação que faz a resistência do réu ao pedido do autor Isso de modo nenhum significa dizer que a improcedência da pretensão do autor esteja condicionada à existência de contestação já que sabemos ao autor compete o ônus de provar suas alegações mesmo que o réu não as contradite Se isso não ocorrer obviamente haverá a improcedência do pedido Na verdade a contestação tem o condão de tentar buscar a prevalência da situação atual ou seja o statu quo ante Quando o autor pleiteia a proteção a um bem jurídico ameaçado ou lesado o desejo do réu que está contestando é repelir tal pretensão dizendo que inexiste situação jurídica que enseje a tutela jurisdicional procedente para o autor1 Não é outro o motivo pelo qual a sentença de improcedência do pedido é sempre declaratória ex tunc porque nada mais faz do que dizer que não existia aquela situação jurídica que serviu de fundamento à pretensão do autor ou ainda de outro lado declaratória positiva porque declara existente uma situação jurídica para a qual o autor pretendia a declaração de inexistente LITÍGIO QUESTÕES E RÉPLICA Não é a contestação que torna litigiosa a coisa já que o conceito de litispendência pressupõe um estágio anterior caracterizado pela citação válida Assim lide pendente não é a mesma coisa que lide pendente controvertida Se lide é sinônimo de mérito e pedido este só será controvertido quando o réu o repudia por via da contestação Esta é pois o ato processual de defesa típico que torna controvertidas as alegações do autor Assim toda vez que os fatos constitutivos do direito do autor forem contestados estaremos diante das questões2 Tais questões são denominadas quaestio facti se recaem apenas sobre os fundamentos de fato do pedido do autor São as outrora denominadas quaestio iuris se recaem sobre os fundamentos jurídicos do pedido do autor ou seja sobre a incidência do fato à norma sobre a interpretação da norma e sobre os efeitos decorrentes do enquadramento 3 Há situações todavia em que a defesa não nega os fatos articulados pelo autor e mesmo assim o réu oferece contestação Tratase da defesa indireta de mérito Nesta o réu aduz fatos modificativos extintivos ou impeditivos do direito do autor São as denominadas exceções exceção em sentido lato substanciais3 Ora quando o réu alega tais fatos é porque reconhece os arrolados pelo autor mas outros se lhes opõe de índole impeditiva modificativa ou extintiva É lógico que só pode haver a extinção a modificação ou o impedimento do que efetivamente exista ou tenha existido pelo menos Nesses casos há questão nova posta entre o autor e o réu que exigirá o direito de réplica ou seja a audiência do autor sobre os fatos novos alegados pelo réu art 350 do CPC45 Nessa hipótese porque aparece na relação processual uma questão nova os princípios do audiatur et alteram pars que informam o sistema contraditório obrigam a que se provoque esse pronunciamento do autor6 É exatamente a isso que alude o art 351 do CPC CONTEÚDO PRAZO E FORMA DA CONTESTAÇÃO A contestação é um ato processual como qualquer outro devendo atender às formas e solenidades exigidas pela lei Assim ela deve ser oferecida em petição escrita endereçada ao juízo da causa tal como estatui a regra do art 335 do CPC O prazo da contestação é de quinze dias e tem início I da audiência de conciliação ou de mediação ou da última sessão de conciliação quando qualquer parte não comparecer ou comparecendo não houver autocomposição II do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu quando ocorrer a hipótese do art 334 4º inciso I III prevista no art 231 de acordo com o modo como foi feita a citação nos demais casos No caso de litisconsórcio passivo ocorrendo a hipótese do art 334 6º o termo inicial previsto no inciso II será para cada um dos réus a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência Quando ocorrer a hipótese do art 334 4º inciso II havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência Pela sua análise à semelhança da petição inicial para o autor pensamos que sempre que possível mutatis mutandis deve a contestação atender aos requisitos dos arts 319 e 320 do CPC Apenas para fazer um rápido paralelo a contestação deve ser endereçada ao juízo ou tribunal competente que é o juízo da causa art 335 cc o art 319 I do CPC deve mencionar ainda a parte que contesta e em face de quem ela contesta7 deve deduzir as razões de fato e de direito com que visa impugnar a pretensão do autor caso resista às razões de fato deve indicar as provas com que pretende provar o alegado além de dever a contestação estar acompanhada dos documentos em que o réu funda a sua defesa Enfim como se vê é possível estabelecer um paralelo entre a petição inicial para o autor e a contestação para o réu Ainda rege a contestação o princípio da eventualidade e da concentração da causa ou seja a contestação é o evento que foi colocado à disposição do réu naquele dado momento para atacar todas as alegações de fato ou de direito aduzidas pelo autor Na realidade é verdadeiro ônus do réu que 4 arcará com as consequências do seu exercício ou não É exatamente por isso que tanto o art 3368 quanto o arts 341 e 342 aludem ao fato de que a contestação é a oportunidade que o réu possui para arguir toda a matéria de defesa expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor Destarte percebese a importância do princípio da eventualidade pela redação do art 336 do CPC quando assevera que se o réu não se manifestar sobre todos os fatos narrados na petição inicial estes serão fatos incontroversos e portanto presumidos verdadeiros estando dispensado o autor de proválos Se tais fatos forem decisivos para o julgamento do litígio porque não impugnados admitem o julgamento antecipado da lide art 355 e 356 do CPC Destarte a equação é simples existe questão controvertida se houve impugnação A contestação é o momento da impugnação exceto nas hipóteses dos incisos do art 3429 do CPC10 Não contestados os fatos constitutivos do direito do autor tais fatos se tornam incontroversos e não precisam sequer ser provados O Código é claro ao determinar que o ônus de o réu contestar segue o critério da defesa fundamentada e específica de que não só deve o réu expor as razões de fato e de direito que visam impugnar a pretensão do autor como ainda pelo que determinam os arts 336 e 341 caput cabe a ele se manifestar sobre todos os fatos narrados na petição inicial Assim pensamos não é possível em um processo cooperativo e com exigência da boafé que o réu simplesmente faça uma contestação pífia por negação geral Se nada há a dizer que fique em silêncio no processo Não serão presumidas como verdadeiras as alegações constantes da petição inicial que não tenham sido impugnadas pelo réu se I não for admissível a seu respeito a confissão II a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato III estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto Ademais por expressa dicção do Código por razões óbvias atinentes à falta de relacionamento que pode existir entre o defensor público o advogado dativo e o curador especial em relação ao réu que o legislador os livra do ônus da defesa específica art 341 parágrafo único Assim se estiver fora das ressalvas contidas no artigo 341 do CPC a contestação por negação geral implica ausência de contestação aplicandoselhe o apenamento dos efeitos da revelia PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO Já tivemos oportunidade de comentar que a defesa pode ser processual ou de mérito Falamos ainda que tanto a defesa processual quanto a defesa de mérito podem ser feitas por exceção ou objeção Assim a contestação serve não só à defesa de mérito já que também prestante à defesa processual Realça o exposto o art 337 do CPC quando diz que antes de contraditar o mérito caberá ao réu alegar de modo preliminar aspectos de defesa processual dilatória e peremptória relativas eou absolutas São denominadas preliminares porque quando arguidas em contestação passam a ser questões prévias preliminares ao julgamento de mérito ou seja não pode o juiz esgotar o ofício jurisdicional sem antes se pronunciar sobre elas As matérias do art 337 podem ser classificadas em defesa processual peremptória absoluta ou relativa e defesa processual dilatória que se acolhidas apenas dilatam o procedimento Serão peremptórias aquelas que se acolhidas levam à extinção do processo Serão relativas se antes de extinguir admitirse a sanação do vício Por sua vez as peremptórias se forem acolhidas levam à imediata extinção do feito São exemplos de defesa peremptória absoluta a perempção a litispendência a coisa julgada a convenção de arbitragem a ausência de legitimidade ou de interesse processual São exemplos de defesa peremptória relativa a incapacidade de parte defeito de representação ou falta de autorização a inépcia da petição inicial a falta de caução ou de outra prestação a inexistência ou nulidade da citação São exemplos de defesa processual dilatória a incompetência absoluta e relativa a existência de conexão a incorreção do valor da causa Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa todas as demais hipóteses arroladas nos incisos do artigo 337 o juiz conhecerá de ofício as matérias enumeradas neste artigo Assim se o réu não alegar a existência de convenção de arbitragem em sua contestação tal ato implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral Como dito anteriormente o réu tem legitimidade processual para alegar sua ilegitimidade ad causam ou seja por ter sido citado no processo pode arguir sua ilegitimidade ad causam em preliminar de contestação Para tanto o Código estabeleceu um regime jurídico especial em relação a essa defesa processual peremptória absoluta Segundo o legislador alegando o réu ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado o juiz facultará ao autor em quinze dias a alteração da petição inicial para substituição do réu Realizada a substituição o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído que serão fixados entre 3 e 5 do valor da causa ou sendo este irrisório nos termos do art 85 8º Em relação a esse aspecto ilegitimidade passiva ad causam alegada em sede de preliminar de contestação o legislador foi além ao impor um dever de cooperação ao réu todas as vezes em que apresentar tal defesa Segundo o Código em regra de duvidosa aplicabilidade prática quando o réu alegar sua ilegitimidade a ele incumbirá indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação A questão que se nos afigura interessante em relação ao artigo 339 do CPC é saber como deve ser interpretada a expressão sempre que tiver conhecimento que é extremamente genérica e carente de objetividade jurídica Se o réu cumprir esse mister e o autor aceitar a indicação então procederá no prazo de quinze dias à alteração da petição inicial para a substituição do réu observandose ainda o parágrafo único do art 338 Também é possível ao autor em vez de substituir o réu pelo sujeito que foi por ele nomeado pode no prazo de quinze dias optar por alterar a petição inicial para incluir o tal terceiro como litisconsorte passivo do réu Não se trata de chamamento do terceiro pelo réu que não tem o condão de alterar ou ampliar o polo passivo pois cabe ao autor decidir se aceita ou não a referida nomeação como deixa claro o dispositivo O que se verifica no artigo 338 do CPC é uma forma mais simples e objetiva da revogada 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 nomeação à autoria constante nos artigos 62 e ss do CPC de 1973 Nesse sentido ver Monacciani cit p 361 e ss Também há questão quando existe ponto duvidoso embora não controvertido de fato e de direito Conforme informa Chiovenda é por influência do Direito francês que utilizamos a expressão exceções substanciais Instituições cit v 1 p 334 Ver ainda sobre o tema Ovídio Batista da Silva Curso de Direito processual civil p 319 Art 350 Se o réu alegar fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor este será ouvido no prazo de quinze dias permitindolhe o juiz a produção de prova A replicatio também está prevista no CPC nos casos em que o réu se utilize de defesa processual criando as questões processuais Art 351 Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art 337 o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de quinze dias permitindolhe a produção de prova José Frederico Marques Instituições cit v 3 p 126 Principalmente quando é caso de litisconsórcio passivo em que são necessárias precisão e clareza de dados de quem está contestando Art 336 Incumbe ao réu alegar na contestação toda a matéria de defesa expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir Art 342 Depois da contestação só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando I relativas a direito ou a fato superveniente II competir ao juiz conhecer delas de ofício III por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição A superveniência supõe que algo aconteça que diminua modifique ou estenda o direito sobre o objeto da ação Pensese em aluguéis furtos danos acidentes Se o fato foi anterior e dele não teve conhecimento o réu vindo a conhecêlo não o faz superveniente O art 303 I não incide O que se pode invocar é o art 517 onde se permite que as questões de fato não levantadas no juízo inferior sejam suscitadas na apelação se a parte deixar de provar que deixou de fazêlo por motivo de força maior Enquanto o art 303 II é atinente à função ex officio o art 303 III teve de aludir às regras jurídicas que permitem às partes formular alegações durante todo o processo e em qualquer grau de jurisdição Pensese na ocorrência de alguma prescrição no impedimento na incompetência ou na suspeição do juiz art 305 Pontes de Miranda Comentários ao CPC p 142143 1 2 Capítulo 06 DA RECONVENÇÃO GENERALIDADES Desconhecido no período das legis actiones o instituto da reconvenção só assumiu seus contornos definidos ao tempo da cognitio extra ordinem do Direito romano O instituto da Wiederklage 33 da ZPO alemão e o da domande riconvenzionale art 36 do CPC italiano tiveram como fonte inspiradora o Direito canônico que lhes emprestou o atual nome reconventio A reconvenção é modalidade de resposta que não se caracteriza como defesa mas sim como uma ação proposta contra o autor no mesmo feito em que é demandado1 Na reconvenção portanto o réu não resiste à pretensão do autor mas opõelhe uma Exatamente por isso a reconvenção foi vulgarmente denominada contraataque do réu contra o autor no mesmo processo em que foi demandado Porque se trata do exercício do direito de ação a reconvenção não se sujeita aos ônus da defesa sendo uma faculdade do réu ajuizála ou não no prazo de defesa não existindo prejuízo caso resolva ajuizar ação pela via autônoma Quando o réu formula pedido reconvencional está em verdade acrescentando uma lide num processo já iniciado razão por que se trata de cumulação de pedidos num só processo Como a ação reconvencional é ação cognitiva qualquer tipo de pedido que puder ser formulado em ação de conhecimento poderá sêlo pela via reconvencional não importando que não seja exatamente o contrário do que foi pleiteado pelo autor da ação Isso significa dizer que o autor pode pleitear as perdas e danos de uma cláusula contratual descumprida enquanto o réu pode reconvir pleiteando a rescisão do referido contrato No sistema revogado distinguiase a ação dúplice da reconvenção porque na primeira formulavase pedido contraposto na própria contestação enquanto a reconvenção se fazia por petição autônoma e qualquer pedido conexo com a ação ou com o fundamento da defesa por ele mesmo interposta poderia ser formulado pelo réureconvinte Atualmente no CPC de 2015 mesclaramse ambos os institutos sob o nome de reconvenção permitiuse ao réu na contestação propor reconvenção para manifestar pretensão própria conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa art 343 caput REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE A reconvenção como toda e qualquer ação ajuizada tem de superar os requisitos processuais para que se dê a solução de mérito Além dos requisitos normais de toda e qualquer demanda pela sua 21 22 23 especialidade à reconvenção acrescentamse outros requisitos a seguir analisados Interesse processual Ao réu falecerá interesse processual em reconvir por total ausência de utilidade ou necessidade toda vez que por via de sua resistência defesa que é meio mais barato e mais útil puder obter o mesmo resultado que obteria pela via reconvencional Assim não possui interesse o réureconvinte que veicula a pretensão reconvencional quando o provimento a ser obtido se alcança pelo exercício da sua defesa por exemplo numa ação declaratória de existência de relação jurídica o réu pretende declarar a inexistência dessa mesma relação jurídica Legitimidade Desde que na reconvenção estejam presentes o réu e o autor em polos opostos é possível que um terceiro forme um litisconsórcio ativo ou passivo com o réu reconvinte eou autor reconvindo respectivamente Isso implica dizer que a reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro ou que a reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro 3º e 4º do art 343 do CPC O curador à lide nomeado para defender o réu revel citado fictamente não possui legitimidade para ajuizar reconvenção em nome do réu pelo simples fato de que a sua função é de produzir a defesa do réu não lhe tendo sido outorgada a prerrogativa de ajuizar ação em nome deste Ainda com relação à legitimidade na reconvenção o art 343 5º determina que se o autor for substituto processual o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor também na qualidade de substituto processual Nada mais diz o referido parágrafo sobre se o réu eou autor da ação principal são legitimados extraordinários substitutos processuais só poderão figurar na reconvenção como legitimados passivos e ativos respectivamente caso conservem a qualidade da legitimidade que possuíam na ação principal Por isso o réu legitimado ordinário só pode ajuizar ação postulando direito que afirma ter contra o substituído desde que para tal ação subsista a legitimação extraordinária do substituto autor reconvindo havendo substituição processual passiva o réu substituto só pode reconvir por suposto direito do substituído contra o autor aqui sob a condição análoga de que a sua legitimação extraordinária o habilite à postulação2 Conexão Segundo o art 343 do CPC a reconvenção deve ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa Isso significa que entre a demanda reconvencional e a ação principal deve ocorrer a conexão por um ponto comum do pedido ou da causa de pedir da ação principal art 55 do CPC ou ainda com o fundamento da defesa oferecida pelo réu na ação principal contestação 24 3 4 Destarte por exemplo quando autor ação principal e réu reconvenção pleiteiam rescisão do contrato por fundamentos diversos estamos diante da hipótese de conexão por um ponto comum no pedido Mas quando autor ação principal e réu reconvenção pleiteiam com base no mesmo contrato pedido de perdas e danos e pedido de rescisão respectivamente estamos diante de conexão por ponto comum na causa de pedir Ou ainda quando o réu contesta alegando nulidade de contrato cujo cumprimento é exigido poderá o réu ajuizar reconvenção para obter perdas e danos resultantes da nulidade existente Nessa hipótese conexão pelo fundamento da defesa devem ser oferecidas contestação e reconvenção caso contrário o réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação 6º do art 343 Competência O juízo da causa é também o competente para a reconvenção consoante determina o art 61 do CPC e pela logicidade de que a pretensão é exercida na própria contestação Tratase de competência funcional absoluta Caso o juízo seja absolutamente incompetente para a reconvenção vg em razão da matéria esta deverá ser ajuizada em demanda autônoma no juízo que seja absolutamente competente Na verdade ainda que o Código tenha colocado no art 327 os requisitos para haver a cumulação de pedidos pelo autor pensamos que aquelas regras se aplicam quando a cumulação de pedidos é feita pelo autor e pelo réu num mesmo processo como no caso da ação reconvencional Assim só pode haver cumulação de pedidos quando o juízo seja absolutamente competente para julgar todos eles No caso da reconvenção como o pedido formulado é posterior à propositura da demanda principal na fase de resposta do réu só será endereçado para o juízo da causa cumulado com o pedido do autor caso esse juízo não seja absolutamente incompetente para a ação reconvencional PROCEDIMENTO EM QUE É ADMITIDA Pelas mesmas razões expostas anteriormente no tocante ao art 327 do CPC só pode haver o cúmulo do pedido reconvencional com o pedido formulado na ação principal caso o procedimento seja compatível Assim não se admitiria pedido reconvencional em processo de execução não só pela referida incompatibilidade procedimental dos dois tipos de processo mas também porque a natureza deles não se coaduna com a índole cognitiva exigida pela reconvenção PROCEDIMENTO DA RECONVENÇÃO Admitida no rito comum a reconvenção é ação autônoma à ação principal ajuizada no bojo da contestação dirigida ao juiz da causa A grande justificativa da existência da reconvenção é a economia processual de modo que nada impediria que o réu caso preferisse ajuizasse a demanda em processo autônomo separado da causa principal3 Todavia nessa hipótese não mais seria uma reconvenção mas sim uma ação de cognição como outra qualquer Assim o exercício do direito de ação reconvencional não está subordinado ao oferecimento de defesa do réu salvo na hipótese em que a reconvenção é conexa com o fundamento da defesa O prazo comum da reconvenção e da contestação decorre do fato de que que aquela é exercida no bojo desta caso pretenda se defender e contraatacar reconvir Como foi dito quando ajuizada a reconvenção em razão da existência de conexão com o fundamento da defesa art 343 caput do CPC in fine parecenos óbvio que o exercício do direito de ação reconvencional fica condicionado à existência da contestação simultaneamente interposta dada a umbilical relação de dependência da reconvenção com a contestação Se o réu pode contestar eou reconvir quando as questões forem conexas com as da causa principal pelo pedido ou causa de pedir desta ou ainda pelo fundamento da contestação caso haja revelia na ação principal não pode a reconvenção suprir a ausência de contestação não se podendo alegar naquela o que deveria ter sido especificadamente impugnado pela peça de contestação Mutatis mutandis não se admite que o autor acrescente pedido não formulado na petição inicial por via de reconvenção da reconvenção As hipóteses de aditamento do pedido são previstas no art 329 do CPC Ajuizada a reconvenção esta pode ser indeferida de plano Não sanado o vício que causou o indeferimento no prazo assinado pelo juiz deverá a reconvenção ser extinta sem resolução do mérito art 485 I do CPC4 Tratase de decisão interlocutória porque resolve questão incidente no processo que continua a existir com a lide principal Estando em termos o pedido inicial ofertado na contestação o juiz ordenará a intimação do autor reconvindo na pessoa do seu advogado para que exerça o ônus de contestar a reconvenção art 343 do CPC Assim repetindo a lição do CPC revogado o atual art 343 determina a desnecessidade da citação ou intimação pessoal do reconvindo Isso nos parece ocorrer pela própria economia que justifica a utilização da reconvenção vez que o autor já está no processo bastando a intimação do seu procurador para que exerça o ônus de contestar a reconvenção Não obstante tratarse de intimação do advogado do autor reconvindo pensamos ter plena eficácia material na hipótese o art 240 do CPC ou seja a intimação do advogado do autor reconvindo deve interromper a prescrição e constituir em mora o devedor tornando litigiosa a coisa Ante a ciência da existência da reconvenção o autor reconvindo pode tomar três atitudes reconhecer o pedido permanecer inerte ou contestar a reconvenção O reconhecimento jurídico do pedido reconvencional implica o julgamento antecipado desta lide permanecendo em curso o processo principal Se a reconvenção contiver pedido contrário ao formulado pelo autor da ação principal o reconhecimento jurídico do pedido reconvencional implicará por certo também a extinção do processo principal já que terá havido renúncia à pretensão Caso não exista a referida prejudicialidade a decisão que julgar o reconhecimento jurídico do pedido sem extinguir o processo principal que seguirá o seu curso normal será interlocutória de mérito Caso o autor reconvindo não conteste a reconvenção será considerado revel ausência de contestação Todavia pela necessidade de conexão entre a causa principal e a reconvenção não 1 2 3 4 5 6 7 pensamos que a revelia implicará a eficácia dos seus efeitos5 pelo menos com relação àqueles fatos de que no processo não resulta a evidência contrária6 Pode o autor reconvindo entretanto responder interpondo a contestação mas não será possível propor reconvenção da reconvenção7 mesmo sendo em tese possível já não mais se coadunaria com a própria ratio essendi do instituto que é a economia Segundo João Monteiro a reconvenção é ação do réu contra o autor proposta no mesmo feito em que está sendo demandado cit 291 p 343 José Carlos Barbosa Moreira O novo processo civil brasileiro cit p 53 Poderia até mesmo depois de ajuizar a ação em separado e não pela via reconvencional requerer enquanto não prolatada a sentença de mérito a reunião das ações por conexão Acolhidas de plano a prescrição ou a decadência arts 332 1º e 487 II haverá extinção da ação reconvencional por meio de decisão interlocutória de mérito Tanto na hipótese colocada no texto quanto aqui o recurso cabível é o agravo de instrumento Para esta hipótese deve admitirse a aplicação do princípio da fungibilidade recursal ou seja ser recebida a apelação interposta contra a decisão que extingue a reconvenção antes que a ação principal seja extinta Parecenos ainda que a apelação será oferecida no prazo de quinze dias sob pena de se negar a própria fungibilidade recursal Para um estudo mais completo do tema ver com precisão corriqueira Flávio Cheim Jorge Apelação cível cit p 209 e ss Como não existe citação do reconvindo não há que se falar em revelia deste em virtude da falta de contestação Ocorrerá isto sim descumprimento de ônus sobre a impugnação específica das quaestiones facti Nem de outro modo seria possível estenderse ante os laços de conexão que existem entre as duas ações a conventio e a reconventio Devem ser aplicadas nesse caso as regras do art 302 do CPC José Frederico Marques Instituições cit v 3 p 124 Arruda Alvim Manual cit p 298 Na ação monitória art 702 6º o legislador expressamente veda a reconvenção da reconvenção o que poderia em tese levar à interpretação de que tal prática seja vedada apenas nos procedimentos especiais 1 Capítulo 07 DA REVELIA PERFIL HISTÓRICO Como já tivemos oportunidade de comentar em tópicos anteriores a primeira fase do Direito romano foi marcada pela figura da litiscontestatio1 o que significava que a existência da lide pressupunha não só a presença mas também a existência de defesa do réu na relação jurídica processual Exatamente por isso enquanto presente a figura da litiscontestatio não havia o instituto da revelia pela incompatibilidade lógica entre os dois institutos Como foi dito porém a litiscontestatio não exigia apenas a presença do réu mas também a sua atuação e caso isso não ocorresse poderia o autor requerer a sua imissão na posse do bem litigioso2 Com o passar dos tempos no período formulario do Direito romano a manu militari emprego da força para trazer o réu para o processo foi substituída pelo pagamento da multa pecuniária3 Já nessa fase promoviase a denuntiatio ao réu por até três vezes4 e caso permanecesse contumax contra ele era prolatada a sentença5 Na fase da cognitio extra ordinem conquanto presente a figura da denuntiatio o magistrado não mais dava a sentença em nome da contumácia vez que o autor deveria provar a sua pretensão No Direito comum e no Direito canônico6 houve a distinção entre o verus contumax e o fictus contumax além do contumax in respondendo que deu origem hoje ao ônus da impugnação específica já comentado no capítulo referente à contestação Nas Ordenações do Reino Direito lusobrasileiro conquanto já existisse a figura da contumácia ficta e presumida não se aplicava a ficta confessio Assim caso o réu não comparecesse por si mesmo ou por seu procurador o processo teria continuidade à sua revelia7 Nas Ordenações Afonsinas tínhamos que se o revel fosse o autor havia extinção do processo sem julgamento do mérito mas ele só poderia ajuizar nova ação caso comprovasse o pagamento das custas da ação em que foi revel Se a revelia era do réu deveria então haver a distinção entre ação real e ação pessoal a primeira autorizava a imissão na posse definitiva pelo demandante a segunda fazia que o autor provasse suas alegações e obtida a condenação do réu revel que executasse bens do patrimônio do devedor Nas Ordenações Manoelinas o tratamento dado à contumácia revelia do autor não foi alterado Título XIII do Livro III ou seja se ocorresse antes de o réu ter recebido o libelo petição inicial implicava a extinção do processo sem julgamento do mérito com condenação do autor revel às custas e no efeito da perempção caso houvesse a repetição do fato por três vezes Situação interessante passou a ocorrer se já tivesse o réu recebido o libelo Nessa hipótese o processo prosseguia mesmo à revelia do 2 autor8 julgando o magistrado a favor de quem tivesse razão9 salvo na hipótese de haver necessidade de diligência a ser feita pelo autor caso em que se aplicaria a solução da primeira hipótese Já a contumácia do réu revelia do réu Livro III Título XIV não mais implicava a imissão na posse dos seus bens em favor do demandado e desde então o réu poderia comparecer até antes da sentença tomando o feito no ponto em que se achasse As Ordenações Filipinas mantiveram os mesmos princípios existentes nas Ordenações Manoelinas com poucas alterações de ordem jurídica destacandose por exemplo na contumácia do autor a possibilidade de recorrer por agravo de petição ou de instrumento contra a sentença que decretasse a absolvição da instância Alterações substanciais no instituto da contumácia do autor e do réu só ocorreram com o advento do CPC de 1939 já que tanto o Reg 737 que regulou os processos comerciais quanto o Reg 763 de 1890 que extinguiu a aplicação das Ordenações Filipinas mandando aplicar o Reg 737 às demais causas não comerciais limitaramse a aplicar o que já existia desde as Ordenações Manoelinas Mesmo o Decreto 848 de 11111890 que organizou a Justiça Federal enquanto os estados passaram a ter autonomia legislativa sobre Direito processual civil pela Constituição Federal de 1891 nada mais fez do que repetir nos arts 114 e 115 o mesmo teor do disposto nos arts 57 e 58 do Reg 737 salvo pequenas alterações No CPC1939 o primeiro aspecto foi que o legislador conceituou revelia sem considerála mais sinônimo de contumácia Assim ocorreu no art 34 quando disse que considerarseá revel o citado que não apresentar defesa no prazo legal contra ele correndo os demais prazos independentemente de intimação ou notificação Também estava presente o fenômeno da revelia por exemplo nos arts 38 80 1º b e 90 Já a contumácia do autor estava prevista por exemplo nos arts 201 IV 204 etc CONTUMÁCIA E REVELIA Durante muito tempo contumácia e revelia foram sinônimos vez que indicavam o mesmo fenômeno de não comparecimento da parte ao chamado judicial como pôde ser visto nos tópicos anteriores Assim não é por acaso que tanto a contumácia quanto a revelia possuem etimologicamente significados muito próximos e traduzem uma realidade longínqua em que tal atitude era uma ofensa à autoridade judiciária Revel procede do latim rebellis palavra relacionada com rebellare rebelar rebellis é a pessoa rebelde Já a palavra contumax que também vem do latim significa orgulhoso altivo desdenhoso insolente aquele que pratica contumélia que é injúria10 Não obstante posicionamentos doutrinários diversos11 de forma tímida e inicial com o advento do CPC1939 e posteriormente às claras e sem espaço para dúvidas com o CPC1973 o legislador optou entretanto por conceituar revelia e como sabemos embora qualquer classificação enseje segurança jurídica também cria um espaço conceitual negativo na medida em que exclui situações que não se encaixam nos requisitos do conceito Foi assim com o conceito de contumácia em relação ao de revelia Revelia para o CPC nada mais é do que ausência de contestação pelo réu art 34412 Assim é 3 nítido e fora de dúvidas que revelia não é mais a mesma coisa que não comparecimento da parte Nem se trata de comparecer ou não já que relacionada com o exercício ou não de uma das modalidades de defesa contestação Portanto pode o réu comparecer e não oferecer contestação Nesse caso ainda assim será revel porque inserto no fato gerador previsto no art 344 do CPC Já a contumácia pensamos conservou seu conceito ou seja o não comparecimento da parte a um chamado judicial Assim tanto autor quanto réu podem ser contumazes mas só o réu pode ser revel já que só este pode ser citado para contestar a ação Quando a resposta do réu tiver de ser exercitada em audiência como ocorre nos juizados especiais art 30 da Lei 9099 ainda assim contumácia e revelia são institutos distintos Ora se o réu não comparece a um só tempo é contumaz e revel Todavia pode o réu comparecer e não oferecer contestação Nessa hipótese será revel mas não será contumaz NATUREZA JURÍDICA DA REVELIA Diversas foram as teorias13 para decifrar a natureza jurídica da contumácia e da revelia A primeira teoria foi a penal que entendia que a contumácia ou revelia nessa época eram sinônimos se consubstanciava em verdadeira rebelião ao poder do juiz ou seja um desacato à autoridade judiciária competente na medida em que não atendia a uma ordem judicial Era pois um ato ilícito praticado pelo insolente ou rebelde Os significados dos nomes revelia e contumácia são oriundos dessa teoria que dava a tais institutos a natureza jurídica de ato ilícito Claro que tal teoria só teve sentido enquanto o processo possuía o seu caráter privatístico em que eram necessárias a presença do réu e da sua contestação para que existisse relação jurídica processual Logo quando se trocou a litiscontestatio pela litispendência o processo sem a presença do réu não mais fazia sentido entender como ato ilícito pois nem a contumácia nem a revelia poderiam impedir a entrega da tutela jurisdicional A teoria da renúncia acentuava primeiramente que a contumácia ou revelia implicava a renúncia do direito que se devia fazer valer em juízo e posteriormente que a renúncia era apenas do Direito processual O raciocínio se inculcava na ideia de que assim como o autor podia deixar de ajuizar a ação poderia o réu absterse de se defender Tal doutrina foi muito criticada porque se tivesse havido renúncia não poderia o contumaz retornar ao feito revogando a sua declaração de vontade Revivendo lampejos da primeira teoria Adolf Wach14 foi muito criticado porque considerou necessária a discussão sobre o litígio para a sua correta solução exigindo pois a presença das partes no processo Para ele existia um dever de defesa e não um simples ônus e caso fosse inadimplido o referido dever haveria a ficta confessio A teoria da autodeterminação defendida por Rispoli foi a grande fonte de inspiração para a teoria atual que é a da inatividade Guiseppe Chiovenda Para o primeiro ninguém pode ser obrigado a atuar em juízo podendo cada um se autodeterminar no processo Se o réu autodetermina a sua vontade de não se defender essa é uma posição que deve ser respeitada e que resulta da sua faculdade para agir A teoria de Guiseppe Chiovenda15 abeberouse na teoria da autodeterminação retirandolhe o 4 41 42 aspecto subjetivo ou seja a contumácia seria simplesmente o elemento objetivo do não comparecimento independentemente da vontade do indivíduo de ser ou não ser contumaz16 Tal teoria também absorve a ideia de que é consequência objetiva de uma inatividade lícita da parte17 que na verdade não só não prejudica o processo mas pelo contrário o abrevia pela ausência de defesa EFEITOS DA REVELIA Tomando por inafastável a ideia de que revelia é ausência de contestação diversas são as consequências processuais dessa espécie de contumácia Curso dos prazos sem intimação do revel Segundo o art 346 do CPC os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial Poderá ele entretanto intervir no processo18 em qualquer fase recebendoo no estado em que se encontrar Aliás registrese que o próprio CPC admite no artigo 349 que ao réu revel será lícita a produção de provas contrapostas às alegações do autor desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção Logo nem mesmo da sentença o revel será pessoalmente intimado Isso vem significar que a eficácia da revelia é ex nunc nascendo no momento em que o indivíduo deixa de contestar tempestivamente Nesse ponto pensamos existem algumas exceções ou seja deve o revel ser intimado caso o autor pretenda desistir da ação ou alterar o pedido ou causa de pedir art 329 do CPC quando o juiz pretenda extinguir o feito pelas hipóteses do art 485 II e III art 485 1º pelo simples fato de que essas regras são especiais em relação à regra genérica do art 346 do CPC Efeito da revelia sobre a prova presunção ou ficção O efeito da revelia sobre a prova consiste no fato de que se o réu não contestar os fatos alegados pelo autor esses serão tomados como verdadeiros sendo dispensada a produção de prova sobre eles É claro o art 344 do CPC quando determina que se o réu não contestar a ação será considerado revel e presumirseão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor Assim apenas os fatos e não o direito é que são tomados como verdadeiros num típico caso de ficta confessio desses referidos fatos Portanto a revelia não implica necessariamente sentença de procedência porque o juiz não se exime de conhecer o direito e os fatos tidos como verdadeiros podem não levar à consequência jurídica pleiteada pelo autor ou ainda pode o juiz mandar produzir as provas que entender necessárias ao julgamento da lide numa clara aplicação do art 370 do CPC ainda que exista a revelia bastando que o magistrado não esteja convencido da veracidade dos fatos presumidos como verdadeiros Nesse sentido é claro o CPC ao afirmar no artigo 348 que se o réu não contestar a ação o juiz verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art 344 ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir se ainda não as tiver indicado Conquanto seja corrente a utilização da presunção para designar o fenômeno que ocorre no art 344 do CPC a verdade é que o que se tem ali é apenas técnica legislativa processual de ficção que em muito difere do fenômeno presuntivo É curial que se faça a distinção nem sempre bemfeita ou percebida entre a ficção jurídica e a praesumptio iuris Se ambas têm em comum o fato de que derivam da lei isso não nos permite colocálas numa vala comum Ontologicamente são mais que diferentes senão porque divergentes enquanto na ficção jurídica se tem como verdade algo que não é verdadeiro na presunção temse por verdade o que ainda não é certo mas é verossímil Aquela não é verdade mas a lei diz que é Esta é quase verdade mas a lei a considera verdade19 Tal distinção é muitíssimo importante para se compreender que a regra do art 344 cc o art 355 II não pode ser absoluta e o juiz não deve estar adstrito ao seu cumprimento justamente porque a revelia não pode criar direitos e especialmente porque o art 344 cuida de técnica de ficção jurídica e não propriamente de presunção afinal de contas nenhum fato se torna verdadeiro só porque se ofereceu ou não se ofereceu uma contestação no décimo sexto dia mas simplesmente porque do conjunto probatório contido nos autos existe uma presunção de verdade em favor do autor Os fatos em si não se tornam verdadeiros do dia 15 para o dia 16 do prazo de resposta expirado Assim a regra geral de que se os fatos não são contestados são tomados como verdadeiros deve ser entendida cum grano salis e apenas quando do conjunto de elementos dos autos resultar a presunção em favor do autor é que o processo dispensará uma fase instrutória se disso estiver convencido o juiz Nessa hipótese a consequência será o julgamento antecipado da lide art 355 II do CPC20 A regra do art 344 do CPC inspirada no modelo tedesco21 dele se afastou em muitos aspectos que se interpretados ao pé da letra causariam graves injustiças ao réu A técnica combinatória pretendida pelo legislador brasileiro do art 344 com o art 355 II foi criada com o intento de abreviar o procedimento e facilitar a atividade jurisdicional Todavia em tempos de reconhecimento da finalidade instrumental e publicística do processo não seria lógico admitir que a verdadeira presunção do juiz não pudesse ser contrária à ficção legal que é fria e neutra Assim pode o juiz discordar da presunção legal da revelia que é uma ficção jurídica para auxiliar o julgamento e não lhe criar embaraços já que se as provas existem para servir ao convencimento do juiz e permitir uma tutela justa não se poderia admitir que fossem criadas para atrapalhálo O processo não pode criar direitos mas declarar os já existentes É por isso que o artigo 348 deve sempre ser sopesado pelo magistrado quando diz que se o réu não contestar a ação o juiz verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art 344 ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir se ainda não as tiver indicado Segundo o art 345 do CPC mesmo que ocorra a revelia ausência de contestação os efeitos mencionados no art 344 admitemse como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor não incidirão se I havendo pluralidade de réus algum deles contestar a ação2223 II o litígio versar sobre direitos indisponíveis III a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere 43 44 indispensável à prova do ato IV as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos como aliás determina expressamente o artigo 348 Ainda que fora do rol de exceções do art 345 do CPC não deve incidir nos efeitos da revelia a ausência de contestação na ação rescisória porque o réu tem a seu favor a presunção de certeza da coisa julgada Mutatis mutandis o mesmo raciocínio se aplica quando se trata de ausência de contestação nos embargos do executado já que o exequente tem a seu favor a autoridade do título Já na reconvenção são possíveis a revelia e seus efeitos desde que não exista incompatibilidade lógica entre os fatos narrados na inicial pelo autor da ação principal e os fatos narrados na petição inicial reconvencional que não foi objeto de contestação Efeito da revelia mesmo sem revelia Efeitos da revelia não são a mesma coisa que revelia Esta é ausência de contestação que regra geral leva ao efeito de reputaremse verdadeiros os fatos alegados pelo autor ficta confessio Há hipóteses em que mesmo havendo contestação ainda assim podem ocorrer os efeitos da ficta confessio Isso se passa pelo fato de que nosso Código adotou a regra do ônus da defesa especificada ou seja o réu tem o ônus de impugnar todos os fatos narrados pelo autor sob pena de se reputarem verdadeiros os não impugnados Essa presunção de veracidade só não ocorrerá segundo o art 341 do CPC se sobre eles não se admitir a confissão se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto Portanto se o réu não se encartar nas hipóteses do art 341 I II III e parágrafo único e respectivamente não contestar todos os fatos articulados pelo autor da inicial ou ainda fizer defesa fluida ou seja contestação por negação geral sofrerá o efeito a que alude o caput do referido artigo presumemse verdadeiros os fatos não impugnados Efeito da revelia no processo de execução Não há revelia no processo de execução autônomo títulos extrajudiciais É que o processo de execução é de desfecho único tendendo a servir à satisfação do crédito do autor Logo não há falar em contestação no processo de execução motivo pelo qual não há revelia nesse tipo de processo e menos ainda efeitos de revelia Não há presunção de veracidade no processo de execução para o caso de inércia do executado tal como ocorre no art 344 do CPC para o processo de conhecimento senão porque a regra é de que o título executivo já traz a liquidez e a certeza da obrigação Não se manifestando o executado a consequência será a expropriação de bens a imissão na posse etc Poderseia falar em efeitos da contumácia do executado no processo de execução o que dependerá de cada tipo de execução previsto no Código Há contudo a Súmula 196 do STJ Ao executado que citado por edital ou por hora certa permanecer revel será nomeado curador especial 5 com legitimidade para apresentação de embargos No presente caso a súmula trata a revelia como inércia inatividade o que seria portanto contumácia aplicandoselhe a mesma disciplina do art 72 II do CPC Como os embargos são ação desconstituição do título e declaração de inexistência da obrigação e defesa suspeição e incompetência do juiz e juízo entendese que o réu tenha o direito de se defender contra o processo executivo mas fora do processo executivo A atribuição de legitimidade para ajuizar ação fere a regra do art 17 do CPC A revelia é fenômeno típico do processo de conhecimento porque se trata de ausência de contestação Por outro lado é possível falar em revelia nos embargos do executado todavia não incidirão os efeitos da revelia quanto à prova tendo em vista que de outro lado o embargado tem a seu favor a presunção de veracidade do título Portanto continua o executado a ter de provar as suas alegações BENEFÍCIOS PARA O REVEL Como o CPC adotou a teoria da inatividade no tocante à revelia não fez distinção entre o revel voluntário e involuntário Exatamente por isso cuidou de amenizar o desequilíbrio na lide daquele que se encontra na condição de revel muitas vezes independentemente da sua vontade São benefícios para o revel Prerrogativa de alegar falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento se a ação lhe correu à revelia art 525 1º I Tratase do único caso em que é possível atacar o processo de cognição que deu origem ao título que então se executa Só pode ser feito nos casos em que ou não houve citação ou se houve foi inválida de modo que em ambas as situações o processo tenha corrido à revelia do réu2425 Ainda que no processo de conhecimento tenha havido nulidades absolutas não podem ser arguidas por via de embargos pois sobre elas já pesa a autoridade da coisa julgada só sendo possível a utilização da ação rescisória para cassar a parte dispositiva da sentença definitiva que tem sobre si a imutabilidade e autoridade da coisa julgada Quando se trata de cumprimento provisório da sentença arts 520 e ss do CPC em que ainda não houve o trânsito em julgado da sentença surge a indagação sobre se seria possível por via dos embargos alegar nulidades absolutas relativamente ao processo de conhecimento Sobre o tema preleciona Barbosa Moreira26 Em se tratando de título judicial pressupõese feita essa demonstração no prévio processo de conhecimento Ainda porém que a declaração contida na sentença não haja adquirido plena estabilidade por pender de julgamento algum recurso execução provisória será descabida a reabertura mediante embargos da discussão sobre a matéria de mérito ou estranha a ele cujo exame se tenha ou pudesse ter realizado no processo de cognição Não é necessário que o órgão judicial haja de fato apreciado a questão basta para tornála preclusa a possibilidade de que ele a houvesse apreciado de ofício ou por iniciativa de parte Curador especial para o réu revel citado fictamente segundo o art 72 II do CPC o juiz dará curador especial ao réu revel citado com hora certa ou por edital Ocorre que nessas hipóteses 1 2 3 4 5 estamos diante de modalidade de citação ficta ou presumida Para o revel não ser prejudicado porque não teve ciência real da existência da demanda o CPC amenizou não só a revelia já que o obriga a nomear curador especial como ainda protegeuo contra os efeitos da revelia admitindo a contestação por negação geral feita pelo advogado dativo curador especial e órgão do Ministério Público art 341 parágrafo único27 Retorno ao processo pelo revel a condição de revel cessa tão logo a parte retorne à prática de atos processuais art 346 parágrafo único Por isso a eficácia é ex nunc e perdura até que o revel intervenha no processo em qualquer fase recebendoo no estado em que se encontrar Como foi visto a revelia não importa em renúncia do Direito processual ou material senão apenas na inatividade de um ato processual que é o não oferecimento de contestação Tal inatividade produz consequências processuais entre elas a de correrem os prazos independentemente de intimação a partir da publicação de cada ato decisório Esse efeito termina contudo caso o revel intervenha no processo Essa intervenção pode ocorrer desde que exista lide pendente em qualquer fase em que se encontre seja no primeiro ou no segundo grau de jurisdição Entretanto pelo princípio da preclusão apesar de esse efeito cessar no momento em que o revel intervenha no feito não poderá ele praticar atos processuais cujo momento já precluiu art 349 A litiscontestatio obrigava à presença dos litigantes e assim o autor poderia exigir à força a presença do réu em juízo a não ser que este apresentasse um garantidor vindex Assim somente após a recusa do convite de comparecimento é que se autorizava a manus injectio O período das legis actiones compreendia duas fases distintas in iure e in iudicium Se o réu não pudesse comparecer in iure porque não se encontrava no lugar em que foi intentada a ação denominavase então absens Se por outro lado não comparecia porque se ocultava fraudulentamente à citação denominavase latitans Se o réu comparecesse à primeira fase e o procedimento tivesse de prosseguir adiante na fase in iudicium o réu deveria comparecer na outra audiência designada assumindo o compromisso da sua presença stipulatio Se não comparecesse na referida audiência denominavase vadimonium a menos que indicasse um garantidor da dívida vindex Em todas as três hipóteses o réu era considerado indefensus e contra si era dada a sentença permitindo a imissão na posse do bem pleiteado em juízo Na verdade a atividade privada do autor para obrigar o réu a comparecer é substituída pela autoridade do magistrado que comina pena de multa até a imissão da posse em favor do demandante O chamamento do réu ao processo deixou de ser feito pelo autor e passou a ser feito pelo magistrado por meio da denuntiatio forma oral ou litterae aviso escrito ou edictum édito O desrespeito ao chamamento era não somente ao autor mas também e principalmente à autoridade pública Não cumprido o chamamento denominavase contumax insolente Aqui já se admitia a existência de um juízo solitário sem a presença do réu eremodicium Ao contrário das consequências aludidas retro para o indefensus como não mais se exigia a presença física do réu denominavase contumax aquele que não comparecia perante o magistrado depois de ter sido intimado por três vezes ou uma vez pela citação peremptória ordenada pela autoridade competente A sentença contra o autor contumax era de absolvição da instância ou seja sem julgar o mérito Para o réu a sentença era de mérito favorável ao autor Nesse sentido Sergio Costa Contumacia civile Nuovo digesto italiano v 4 p 182 e ss 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 No Direito canônico a contumácia implicava pecado punido com excomunhão Sergio Costa Contumacia civile cit Ordenações Afonsinas Livro III Título XVII 1 Se o citado parecer perante o juiz e o que o citou não parecer ao termo se o outra vez citar esse Reo nom lhe respondera até que lhe pague as custas e se na segunda citação o autor não parecer per sy nem por outrem e o citar a terceira vez nunqua jaa mais será theudo o Reo de lhe responder sobre aquello porque jaa foi citado duas vezes e o autor sempre foi revel como dito he O autor ou seu procurador poderia retomar a causa até a sentença assumindo o feito no estado em que se encontrasse Também era facultado ao réu pedir a absolvição da instância extinção do processo se não desejasse o seu julgamento Citado por Saraiva Novíssimo dicionário latinoportuguês Existe corrente doutrinária que entende como sinônimos revelia e contumácia Calmon de Passos Da revelia do demandado p 14 Gabriel José de Rezende Filho cit v 2 p 124 Lopes da Costa Direito cit v 3 p 59 Rogério Lauria Tucci Da contumácia no processo civil brasileiro p 123 que entende a revelia como efeito da contumácia José Frederico Marques Instituições cit v 2 p 389 Moacyr Amaral Santos Primeiras linhas cit e como nós entende que a revelia é a contumácia quanto à contestação ou seja a revelia é espécie de contumácia Pontes de Miranda Comentários ao CPC cit t IV p 193 Nery e Nery cit p 600 Pode parecer redundância ausência de contestação pelo réu mas há revelia apenas quando o réu não contesta já que sendo o réu revel citado fictamente art 72 II do CPC terá direito à nomeação de curador especial que poderá oferecer contestação genérica art 341 parágrafo único do CPC para o revel Assim embora tenha havido contestação esta terá sido feita pelo curador especial não elidindo a existência da revelia que é a ausência de contestação pelo réu Para um estudo mais aprofundado ver Rogério Lauria Tucci Da contumácia cit p 107 e ss Calmon de Passos Da revelia cit p 40 e ss Sergio Costa Contumacia civile cit p 770 e ss Präklusion und Kontumaz Zeitschrift für das privatund offentliche Recht der Gegenwart 1880 VII p 147 Instituições cit v 3 p 206 Não interessa inclusive para o ordenamento jurídico pátrio se a parte é contumaz porque assim desejou ou porque não foi devidamente intimada para o ato a que deveria comparecer Não há falar em renúncia já que o revel pode retornar ao feito recebendo o processo no estado em que se encontra A rigor é condenável a expressão intervir no processo já que o revel é réu e nunca deixou de sêlo pelo fato de ter ocorrido a revelia A expressão intervir no processo foi utilizada pelo Código mas não deve ser interpretada nem mesmo associada às hipóteses de intervenção de terceiros simplesmente porque o réu revel é parte O que ocorre no caso da revelia é apenas o retorno do réu à atuação participativa no processo no qual ele nunca deixou de estar na condição de legitimado passivo Exemplos de ficção jurídica têmse no art 400 do CPC no art 344 do CPC no art 17 do CDC no art 508 do CPC etc É o que também ocorre regra geral nos procedimentos especiais como na ação de prestação de contas na ação de depósito na ação de anulação de título ao portador etc nos quais para alguns doutrinadores existiria reconhecimento jurídico tácito do pedido e portanto nesses casos vinculativo do juiz O legislador brasileiro cometeu grave equívoco ao transpor os arts 33º e ss da ZPO alemã para o CPC1973 e reproduzilos no CPC de 2015 Isso porque a revelia contumácia no sistema alemão pode ser do autor e do réu e não ocorrida a presença na audiência oral dois caminhos podem ser colocados analisandose aqui apenas a questão quanto ao réu a o autor pede a sentença contumacial que é desprovida de análise do conjunto dos fatos e é proferida contra o réu Essa sentença é de cognição sumária e de eficácia provisória Mesmo com a coisa julgada pode ser atacada por um remédio que rediscute todo o mérito e até mesmo a produção de provas b o autor pede o julgamento conforme o estado dos autos podendo ter sentença pró e contra de acordo com o que o juiz entender pelos fatos narrados pelo autor Nesse caso só poderia ser atacada pelo recurso ordinário previsto Mas nenhum desses caminhos seguiu o legislador brasileiro que foi avisado pela Comissão Revisora do CPC1973 mas ainda assim deixou o texto da forma como se encontra Isso porque fugindo da regra tedesca impôs a ficção confissão ficta no caso de revelia e adotou o julgamento antecipado da lide com nítido favorecimento do autor mas não deu ao réu a contrapartida que lá na Alemanha se tem com o processo contumacial salvo na hipótese em que permite que possa o réu intervir a qualquer momento tornase até imprópria a regra em primeiro grau porque é certo que a eventual intervenção só ocorrerá depois da sentença se ainda houver tempo para isso Para fazer sentido seria melhor que fosse reparado o art 344 nos moldes como dito alhures Por exemplo quando o denunciado contesta a ação principal em que o denunciante é revel Com relação ao art 345 I conquanto tenha o dispositivo plena aplicação quando o litisconsórcio passivo for unitário sofre reparos 24 25 26 27 quando o litisconsórcio formado for simples Isso porque como no primeiro só há uma lide os fatos contestados por um dos litisconsortes aproveitam ao revel obrigatoriamente já que quanto às quaestio facti recairá sobre o autor o ônus da prova Todavia diante do litisconsórcio simples em que há cúmulo de lides que admitem decisões distintas para os litisconsortes só se aplica o art 345 I quando o litisconsórcio passivo for formado pela existência de conexão entre os fatos que fundamentam o direito pleiteado contra os litisconsortes ou seja a contrario sensu se a conexão que permite o litisconsórcio passivo simples é vg apenas por causa do objeto e os fatos forem distintos a regra do art 345 I não tem plena aplicação O dispositivo legal citado não fala em efeitos da revelia mas sim se o processo correu à revelia dando ensanchas ao entendimento de que embora tenha sido revel mas tenha retornado ao processo não poderia fazer uso dessa prerrogativa Parecenos que as exigências do art 525 1º I devem ser interpretadas concomitantemente ou seja a que tenha havido citação inválida ou inexistente e que além disso não só tenha ocorrido revelia ausência de contestação pelo réu mas que essa falta de participação do réu tenha sido presente ao longo de todo o processo de conhecimento Se houve o seu retorno aos autos uma de duas ou alegou a regra do art 239 e do CPC ou então não terá direito à utilização do dispositivo do art 525 1º I do CPC porque o processo não teria corrido à revelia Situação interessante pode ocorrer na execução fundada em sentença penal condenatória considerando que tal processo tenha corrido à revelia do demandado nesse caso poderia o juiz cível acolher tal alegação em oposição do executado Lembrese de que o comparecimento espontâneo do réu supre a citação e não se poderia nesse caso falar em revelia José Carlos Barbosa Moreira O novo processo civil brasileiro cit p 357358 A contestação feita pelo curador especial não afasta a existência da revelia senão porque pressupõe sua ocorrência Ser revel é condição específica do réu que não contesta Não é porque o curador contestou que terá acabado o estado de revel do réu 1 2 3 4 Capítulo 08 RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO O reconhecimento jurídico do pedido é uma das atitudes que o réu pode tomar no processo e principalmente quando citado para comparecer a audiência de mediação e conciliação independentemente da vontade do autor É ato dispositivo do próprio direito no qual se funda a ação Tratase de instituto originado da confessio in iure do Direito romano em que o réu confessando o pedido impedia a instauração do processo e desde que admitida pelo pretor valia como título executivo1 Não se confunde nem pode se confundir com a confessio in iudicio também oriunda do Direito romano que era a confissão sobre algumns fatos no decorrer do litígio Para evitar maiores confusões nosso legislador acabou por denominar a confissão do pedido de reconhecimento jurídico do pedido para distinguilo da confissão que é meio de prova a ser praticado pelo autor ou pelo réu O reconhecimento jurídico do pedido pode ter por conteúdo toda a pretensão ou apenas parte dela mas o reconhecimento parcial só é admissível sobre parte do pedido que seja independente de modo a poder ser objeto de uma sentença de reconhecimento em separado prosseguindose na ação a respeito do restante do pedido2 Ainda que tenha havido reconhecimento jurídico do pedido é possível que a sentença não homologue simplesmente o reconhecimento quando o Direito não admitir tal indisponibilidade quando for provocado por coerção fraude simulação etc até porque o magistrado também não estará eximido de apreciar as condições da ação e os pressupostos processuais3 4 Nesse sentido Scialoja Procedura civile romana p 154 Moacyr Lobo da Costa cit p 6 A confessio in iure do processo romano clássico que produzia a autocondenação do confitente e a subsequente execução do confessado subsistiu no sistema processual brasileiro com efeito específico de valer como condenação do réu mediante sentença de preceito até o advento do Código de Processo Civil de 1939 que a aboliu Moacyr Lobo da Costa cit p 7879 grifos nossos No mesmo sentido Giuseppe Chiovenda Instituições cit v 2 p 316 1 2 3 Capítulo 09 DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES CONCEITO Dentro da Parte Especial do Livro II o CPC reservou o Capítulo IX do art 347 ao art 353 às providências preliminares que como o nome mesmo diz correspondem às atitudes a serem tomadas pelo juiz com vistas a completar o contraditório e expurgar as nulidades falhas ou irregularidades5 no desenvolvimento do procedimento comum As providências preliminares revelam a preocupação do legislador com a sanação de defeitos processuais nesse momento do processo e com flexibilização do procedimento na medida em que pretende respectivamente deixar o processo limpo de defeitos para que adentre a fase instrutória sem vícios e ao mesmo tempo permitir que o processo adote uma das variações procedimentais de acordo com a situação jurídica decorrente da resposta do réu Assim diversas variantes são previstas no procedimento comum num típico exemplo de flexibilização legal do procedimento EVENTUALIDADE Basta uma rápida leitura do art 347 do CPC para notar que as providências preliminares não fixam um único padrão procedimental para todo e qualquer processo Bem pelo contrário ali estão previstas variações procedimentais e a adoção de diferentes medidas tomadas de acordo com a atitude do réu diante da demanda contra si proposta Assim findo o prazo da resposta o escrivão fará conclusos os autos ao juiz que dependendo da atitude do réu adotará ou não as providências preliminares caso em que na primeira hipótese deverá tomar as atitudes previstas nos arts 347 e ss do CPC Uma vez cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo observando o que dispõe o Capítulo X art 353 O RÉU NÃO OFERECE CONTESTAÇÃO A primeira hipótese das providências preliminares é descrita na Seção 1 do capítulo IX e cuida da não incidência dos efeitos da revelia Assim ocorrida a revelia ausência de contestação a regra geral é que se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo autor art 344 o que ocasiona normalmente um salto procedimental que permite o julgamento antecipado da lide art 355 II Todavia há hipóteses em que mesmo tendo ocorrido a revelia será ela desprovida de efeitos tal qual nos casos do art 345 e incisos do CPC Destarte no caso de revelia duas consequências decorrem desse fenômeno a b 4 41 42 43 a revelia é com efeito confissão ficta não há providência preliminar a ser cumprida saltando se diretamente para o julgamento antecipado da lide art 355 II do CPC a menos que o réu se faça representar nos autos após a revelia mas a tempo de requerer que a produção de provas contrapostas às alegações do autor art 349 a revelia é sem efeito incidindo pois a providência prevista no art 348 do CPC Se o réu não contestar a ação o juiz verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art 344 ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir se ainda não as tiver indicado O RÉU OFERECE CONTESTAÇÃO Como já tivemos oportunidade de comentar o conteúdo da contestação pode ser processual ou de mérito O conteúdo processual da contestação ocorre quando o réu deduz em preliminar de contestação algumas das matérias enunciadas no art 337 do CPC O conteúdo é meritório quando o réu resiste de modo direto contestando os fatos e fundamentos jurídicos que embasam o pedido do autor ou indireto alega fato extintivo modificativo ou impeditivo do direito do autor Assim dependendo do tipo de defesa aduzido pelo réu é que se adotará essa ou aquela providência preliminar Vejamos os tópicos seguintes Contestação com conteúdo processual art 337 Nesse caso tendo alegado algumas das matérias do art 337 do CPC o juiz mandará ouvir o autor no prazo de quinze dias permitindolhe a produção de prova documental art 351 Esse contraditório concedido ao autor denominase réplica Verificando o juiz a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis mandará suprilas fixando à parte prazo nunca superior a trinta dias art 352 do CPC Contestação com defesa de mérito indireta exceção substancial Quando o réu reconhece o fato constitutivo do direito afirmado pelo autor com a finalidade de outro lhe opor de natureza extintiva impeditiva ou modificativa faz que nasça para o autor o direito ao contraditório ou seja a possibilidade de manifestarse acerca daquele fato novo contra si alegado Tratase mais uma vez da réplica tal qual enuncia o art 350 Se o réu alegar fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor este será ouvido no prazo de quinze dias permitindolhe o juiz a produção de prova Tratase da possibilidade de o autor oferecer réplica contraditório aos fatos novos trazidos pelo autor É óbvio que a produção da prova mencionada nesse dispositivo deve se referir tão somente ao fato novo alegado pelo réu Contestação sobre o fundamento do pedido do autor 5 44 5 6 Nas hipóteses em que o réu contesta a existência ou a inexistência do fundamento do pedido do autor isto é contesta a existência ou inexistência da relação jurídica que sustenta o pedido formulado pelo demandante exemplo contesta a existência do contrato numa ação de cobrança pela inexecução do contrato surge uma questão prejudicial cuja solução influencia no julgamento de outra questão da existência ou inexistência da relação contratual depende o julgamento do pedido de cobrança Ademais é óbvio que para julgar a lide pedido de cobrança o juiz deverá enfrentar e resolver em um antecedente lógico a questão prejudicial que nesse caso recai sobre o próprio mérito Por isso é denominada questão prejudicial de mérito que segundo o art 503 1º e 2º submetese ao regime da coisa julgada material Contestação que apenas nega os fatos e o mérito do direito do autor Nesse caso não ocorrida nenhuma das hipóteses anteriores ou seja tendo o réu apenas negado os fatos e o direito alegado pelo autor não haverá a fase das providências preliminares devendo o juiz uma vez conclusos os autos ingressar diretamente na fase de julgamento conforme o estado do processo PRAZO PARA AS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES O Código estabelece o prazo legal de quinze dias para o oferecimento das réplicas do autor nos casos dos arts 350 e 351 do CPC O prazo é um só caso o réu conteste usando fundamento do artigo 337 ou exceções substanciais INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Nas causas em que o Ministério Público deva funcionar como fiscal da ordem jurídica pelo imperativo do art 178 este terá vista dos autos depois das partes sendo intimado de todos os atos do processo o que significa dizer que esse é um momento adequado até porque poderá produzir provas requerer as medidas processuais pertinentes etc Portanto depois da postulação do autor e do réu deve ser aberta vista dos autos para o Parquet nos casos e hipóteses legais sob pena de nulidade processual nos termos do que dispõe o artigo 279 do CPC José Frederico Marques Manual cit v 2 p 196 Em igual sentido Ada Pellegrini Grinover Julgamento conforme o estado do processo in Direito processual civil cit p 27 Verificase aqui que essas providências necessárias para sanear o processo de vícios supríveis fazem parte de uma fase processual saneadora preparatória do despacho saneador propriamente dito No mesmo sentido José Rogério Cruz e Tucci Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento in Saneamento do processo p 4950 1 2 Capítulo 10 DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO GENERALIDADES Superada a fase procedimental das providências preliminares seja porque cumpridas seja porque não houve necessidade de nenhuma providência o juiz deve proferir julgamento conforme o estado do processo Assim dentro do Capítulo V que cuida do julgamento conforme o estado do processo inevitavelmente posterior às providências preliminares o Código elenca dois possíveis caminhos a serem adotados pelo juiz extinguir o processo ou dar continuidade ao seu procedimento em direção à fase instrutória Se o caminho a ser seguido for o da extinção será com ou sem resolução do mérito conforme a hipótese Se todavia o caminho for o de dar continuidade ao feito deverá realizar o saneamento do processo EXTINÇÃO DO PROCESSO No final da fase postulatória é possível que prematuramente e de forma invulgar o juiz prolate decisão terminativa ou definitiva do processo segundo as hipóteses dos arts 354 355 e 356 do CPC Assim mesmo que não tenha havido instrução no processo os artigos 354 355 e 356 admitem que o processo seja extinto nas hipóteses que arrolam justamente para maior celeridade e simplicidade do procedimento Assim o julgamento conforme o estado do processo será de extinção do processo sem resolução do mérito quando incidir alguma hipótese do artigo 485 do CPC por exemplo um defeito de regularização de representação do autor que não tenha sido sanado nas providências preliminares determinadas pelo juiz Por outro lado será de extinção com resolução do mérito se incidir alguma das hipóteses do artigo 487 do CPC Em qualquer dessas hipóteses a decisão a que se refere o caput do artigo 354 terminativa ou definitiva pode dizer respeito a apenas parcela do processo caso em que será uma decisão interlocutória com conteúdo de sentença por isso impugnável por agravo de instrumento É o caso por exemplo de reconhecimento de ilegitimidade de apenas um dos litisconsortes decisão terminativa ou do acolhimento da decadência de um dos pedidos formulados pelo autor decisão definitiva Nesse particular vale dizer que o Código prevê duas hipóteses especiais de resolução do mérito dedicando a elas os artigos 355 e 356 respectivamente o julgamento antecipado da lide e o julgamento antecipado parcial da lide que veremos de forma específica a seguir 3 31 32 JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Conceito O julgamento antecipado da lide recebe esse nome porque primeiro já há julgamento de mérito eis que o juiz aprecia a lide e decide por sentença definitiva possuindo todas as características normais de uma sentença desse tipo do artigo 487 I do CPC O vocábulo antecipado vem apenas dizer que a sentença está sendo antecipada do seu momento normal ou seja antecipase a fase decisória justamente porque não há necessidade de realização da fase instrutória Motivos do julgamento antecipado da lide O julgamento antecipado da lide configura hipótese excepcional de decisão de mérito já que a regra geral é que a decisão seja prolatada em momento posterior à fase instrutória produção de provas pois que é após a prova que o juiz firmará o seu convencimento acerca do direito reclamado Entretanto duas situações por razões lógicas permitem que o juiz prescinda da fase instrutória proferindo o julgamento antecipado da lide porque exauriu a sua cognição1 em virtude de um convencimento anterior ao momento em que normalmente ocorre O legislador admite no art 355 que o juiz julgue antecipadamente o pedido proferindo sentença com resolução de mérito quando I não houver necessidade de produção de outras provas II o réu for revel ocorrer o efeito previsto no art 344 e não houver requerimento de prova na forma do art 349 A primeira hipótese de cabimento para o julgamento antecipado da lide ocorre quando não houver necessidade de produção de outras provas dando a entender que na causa já tenha sido produzida a prova documental Olvidou o legislador a possibilidade de a matéria em discussão ser apenas de direito ou seja o réu conteste apenas a interpretação da norma jurídica invocada pelo autor concordando quanto ao fato ocorrido Assim quando a questão de mérito for unicamente de direito ou quando não houver necessidade de produzir outras provas além da que já foi produzida caberá o julgamento antecipado da lide do artigo 355 I do CPC Nesse caso ocorrerá o julgamento antecipado da lide porque os pontos controvertidos e duvidosos que envolvem a questão de mérito não dependem da comprovação dos fatos seja porque são exclusivamente de direito seja porque não necessitam de outras provas dispensando a fase instrutória É o que ocorre por exemplo numa ação que pretende declarar a nulidade de uma cláusula abusiva de Direito do consumidor sendo suficiente a prova documental juntada na petição inicial e na contestação Nesse caso de desnecessidade de prova em audiência o juiz proferirá julgamento antecipado da lide A segunda hipótese de julgamento antecipado da lide ocorre quando tenha acontecido o fenômeno da revelia acompanhada de seu efeito principal confissão ficta e depois da revelia não tenha o réu comparecido para requerer determinada prova se o réu for revel ocorrer o efeito previsto no art 4 344 e não houver requerimento de prova na forma do art 349 Nesse caso a confissão ficta presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor dispensa a produção de provas em audiência motivo pelo qual o juiz poderá proferir julgamento antecipado da lide Assim mais importante do que a revelia o que permite o julgamento antecipado da lide na hipótese do art 355 II do CPC é primeiro a ocorrência dos efeitos da revelia e segundo que depois da revelia o réu não tenha comparecido para requerer a produção de determinada prova Parecenos contudo que deve ficar claro quanto ao julgamento antecipado da lide que a sua ocorrência é atípica e está relacionada com a desnecessidade de realização da fase instrutória pelo simples fato de que o magistrado já está convencido acerca da lide O julgamento antecipado da lide pode ser total ou parcial ou seja pode ser que apenas parte do litígio levado a juízo adquira as condições para o julgamento antecipado cumulação de pedidos autônomos ou pedido decomponível não controvertido Justamente porque tal hipótese exige cuidados em relação ao procedimento já que a resolução de parte do mérito será por decisão interlocutória o legislador decidiu dar tratamento especial ao tema Destarte que fique claro que o julgamento antecipado parcial do mérito exige que os requisitos do artigo 355 estejam presentes como determina didaticamente o artigo 356 II e que além disso tratese de situação de um ou mais pedidos formulados ou parcela deles mostrarse incontroverso Nada impede que a decisão interlocutória de julgamento antecipado parcial do mérito reconheça a existência de obrigação líquida ou ilíquida caso em que a parte poderá liquidar ou executar desde logo a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito independentemente de caução ainda que haja recurso contra essa interposto Se porventura a decisão que julgou parcialmente o mérito transitar em julgado não for desafiada pelo recurso de agravo de instrumento então será caso de cumprimento definitivo da sentença como alude inclusive o caput do artigo 523 do CPC Para facilitação dos trabalhos e organização do procedimento permite o Código que a liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares a requerimento da parte ou a critério do juiz 4º art 356 SANEAMENTO DO PROCESSO Como dissemos o julgamento conforme o estado do processo comporta dois caminhos para o juiz a extinção do processo ou o seu saneamento para deixálo pronto para a fase instrutória Caso não tenha sido extinto enfim inocorrendo as hipóteses dos arts 354 355 e 356 do CPC o processo seguirá seu curso normal para que o juiz profira decisão interlocutória de saneamento e de organização do processo Esse é um momento crucial para a fase instrutória pois é aqui que se delimitarão as questões de fato sobre as quais recairá a prova sobre como ficará distribuído o encargo probatório e as questões de direito que se apresentam como importantes para resolução do conflito O artigo 357 do CPC foi claro ao estabelecer o objeto da decisão de saneamento e organização do processo I resolver as eventuais questões processuais pendentes II delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória especificando os meios de prova admitidos III definir a distribuição do ônus da prova observado o art 373 IV delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito V designar se necessário audiência de instrução e julgamento O primeiro aspecto a ser resolvido na decisão de saneamento é julgar as questões processuais pendentes que eventualmente não tenham sido resolvidas nem nas providências preliminares nem no julgamento conforme o estado do processo É preciso que o processo se apresente sem defeitos antes de adentrar a fase de produção de provas e sabiamente o legislador prevê este item de forma anterior aos demais O segundo aspecto referese à fixação das questões de fato sobre os quais deverá recair a prova bem como o correspondente meio de prova a ser utilizado Percebase que o legislador mencionou que apenas os pontos controvertidos é que poderão ser fixados pelo juiz já que tudo aquilo que for incontroverso independe de prova É nessa hora que o magistrado terá como dimensionar a complexidade da causa na medida em que deve delimitar os fatos controvertidos que sejam realmente relacionados com a causa petendi ou excipiendi Aliás registrese que o próprio Código reconhece a importância desse ato processual para a justa solução do conflito e didaticamente abre a possibilidade se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito de o magistrado identificar a referida dificuldade e designar uma audiência para obter em cooperação com as partes a definição das questões de fato e meios de prova bem como delimitar as questões de direito relevantes para a causa Eis aí mais uma vez a presença firme do princípio da cooperação que nessa hipótese não apenas permite um diálogo das partes com o juiz que será bastante útil em relação à instrução e julgamento da causa mas também porque dessa forma permite que as próprias partes exercendo a oralidade legitimem o objeto e o meio de prova a ser feito diminuindo sensivelmente a tensão entre si em relação ao que será provado Nessa hipótese de audiência de cooperação para o saneamento as partes devem levar desde já o respectivo rol de testemunhas para a futura audiência de instrução e julgamento art 450 do CPC É importante deixar claro que nessa audiência de cooperação não haverá prova a ser produzida posto que a finalidade do comparecimento é fazer as partes esclarecerem as matérias de fato objeto da controvérsia e que contribuam igualmente na fixação das questões de direito relevantes O que fez o legislador é já ter antecipado o dever de apresentação do rol de testemunhas caso a parte pretenda o deferimento de tal prova uma vez que na audiência de cooperação pode acontecer a definição sobre o objeto da prova e os respectivos meios a serem produzidos Insistese na importância desse momento processual pois além de o legislador prever a possibilidade de uma audiência para cooperação das partes ainda admite de forma expressa que as partes podem apresentar ao juiz para homologação delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV a qual se homologada vincula as partes e o juiz Tal possibilidade descrita no artigo 357 3º vem reforçar a importância de as partes efetivamente participarem dos objetivos previstos nos incisos I e II do artigo 357 O terceiro objeto da decisão saneadora é definir a distribuição do ônus da prova observado o art 373 ou seja deve o magistrado definir se i segue a regra clássica dos incisos I e II do artigo 373 ii aplica a regra de distribuição diversa ope judicis prevista no 1º ou por vontade das partes 3º Percebase que o legislador adotou claramente a regra de procedimento de distribuição do encargo probatório justamente para evitar a surpresa processual e para ter a oportunidade de proferir uma decisão futura mais próxima possível da verdade O quarto objeto é delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito o que é muito salutar e importante Recordese que questões de direito não são apenas aquelas que se referem à interpretação da norma abstrata a ser aplicável mas também todas atinentes ao fenômeno de incidência do fato à norma bem como aos efeitos desse enquadramento Não é demais lembrar que o artigo 503 do CPC determina que a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida e também a resolução de questão prejudicial decidida expressa e incidentemente no processo desde que I dessa resolução depender o julgamento do mérito II a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo não se aplicando no caso de revelia III o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvêla como questão principal Por esse dispositivo se pode perceber a importância de identificar precisamente a questão de direito para submetêla ao debate permitindo um amplo contraditório Mas não é só A precisa identificação da questão de direito facilitará a eventual arguição do incidente de demandas repetitivas a interposição de recursos especial e extraordinário etc O quinto objeto é designar se necessário audiência de instrução e julgamento Depois de identificados os pontos sobre os quais recairão as provas o normal é que o juiz fixe audiência de instrução e julgamento para que nela sejam produzidas as provas orais caso venham a ser requeridas e deferidas e por que não dizer tentar mais uma vez promover uma conciliação entre as partes Contudo há casos como o da prova pericial por exemplo que pode não ser necessária a realização da audiência a não ser que o perito seja convocado a esclarecer alguns pontos do laudo em audiência ou ainda quando a prova seja requerida em outro juízo mediante a expedição de carta ou mediante a exibição de documento que esteja em poder de terceiro Enfim há inúmeros casos em que a realização de audiência é dispensada muito embora seja realizada a fase instrutória Se se fizer necessária a realização da audiência de instrução e julgamento e esta for designada por exemplo pelo deferimento da produção de prova testemunhal o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas2 O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a dez sendo três no máximo para a prova de cada fato O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados evitando o excesso de testemunhas arroladas que não tem nada a contribuir com os fatos controvertidos objeto da prova Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial o juiz deve observar o disposto no art 465 e se possível estabelecer desde logo calendário para sua realização Uma vez realizado o saneamento com ou sem a realização da audiência de cooperação das partes estas têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes no prazo comum de cinco dias findo o qual a decisão se torna preclusa Como se vê o legislador permitiu de forma muito inteligente o direito 1 2 de esclarecimento sobre a decisão de saneamento tudo para evitar que a decisão interlocutória de saneamento seja objeto de impugnação recursal ou seja previu o artigo 357 1º o direito das partes de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes na decisão saneadora dizendo que apenas após esse prazo é que ela se torna preclusa Isso não quer dizer que não possa ser objeto de impugnação pela via do recurso de agravo de instrumento pois é bem possível que mesmo após o pedido de esclarecimento ainda assim a parte não fique resignada com a manifestação do juiz Colocamos entre aspas a expressão porque a rigor pensamos que no julgamento antecipado da lide pela hipótese do art 355 II efeitos da revelia em que o juiz aplica a regra do art 344 do CPC ele na verdade está adotando a perigosíssima regra da formação do seu convencimento pela técnica da ficção Em outros ordenamentos como na Alemanha a sentença desse tipo é contumacial que em regra não tem aptidão para formar coisa julgada material em virtude da sumariedade material da cognição É importante destacar que se a decisão de saneamento for precedida da audiência de cooperação prevista no artigo 357 3º é nessa audiência que deve ser apresentado o rol da prova testemunhal a ser deferida tal como aludem os arts 450 e 451 do CPC 1 Capítulo 11 DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO GENERALIDADES Assim ao se falar no instituto da audiência é inexorável a associação da ideia de alguns princípios que lhes são basilares Exemplo disso é o princípio da oralidade umbilicalmente ligado ao princípio constitucional do pleno acesso à justiça o da publicidade dos atos processuais também constitucionalmente previsto que rege o instituto da audiência o contraditório e ampla defesa bilateralidade da audiência a lealdade processual quando prevê que as partes devem se tratar com respeito cabendo ao magistrado o dever de conduzir a audiência entre outros Dessa forma é com inteiro acerto que Moacyr Amaral Santos1 elenca os seguintes princípios como informadores da audiência traduzidos no procedimento oral ou seja tratase da incidência imediata do princípio da oralidade que por sua vez se esgalha em vários subprincípios Consiste a oralidade num conjunto de subprincípios que interagem entre si com o objetivo de fazer que seja colhida oralmente a prova e julgada a causa pelo juiz que a colheu São seus subprincípios i princípio da concentração da causa a audiência é via de regra o ponto de concentração da causa ou seja para onde culmina o que foi produzido na fase postulatória de saneamento instrutória e em algumas hipóteses havendo até mesmo a decisão da lide Por isso a audiência é una e contínua qual seja para preservar a aproximação maior dos atos probatórios no processo Tal princípio está previsto no artigo 365 do CPC2 ii princípio do contato com a prova esse princípio é muito importante porque é por meio dele que se permitem notar por exemplo certos trejeitos expressões rubores titubeios que só podem ser identificados na prova oral e que são tão importantes na contextualização do material probatório O fato de o legislador permitir que as partes façam as perguntas diretamente à testemunha art 459 começando pela que a arrolou atende ao princípio da cooperação mas deve ficar atento o juiz para evitar ou reprimir perguntas capciosas olhares intimidativos etc de forma que o juiz não admitirá de forma alguma esse tipo de comportamento tampouco perguntas que puderem induzir a resposta e não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida iii princípio da identidade física do juiz consiste no dever que tem o magistrado que concluiu a audiência de instrução e julgamento de proferir a sentença de mérito no processo civil O magistrado que iniciou a audiência e a suspendeu para que continue em outra oportunidade fica desobrigado de julgar a lide A regra do artigo 366 estipula que encerrado o debate ou oferecidas as razões finais o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de trinta dias iv princípio da irrecorribilidade das interlocutórias justamente para privilegiar a oralidade do processo foi que o legislador estabeleceu o rol taxativo de cabimento do recurso de agravo na forma de instrumento art 1015 e nele não consta a 2 possibilidade de interposição do referido recurso contra atos decisórios proferidos em audiência O CPC de 2015 optou por suprimir a hipótese de cabimento de recurso de agravo retido como forma de evitar a preclusão das decisões nos casos em que não são cabíveis o agravo de instrumento ao permitir no artigo 1009 1º que as questões resolvidas na fase de conhecimento se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação eventualmente interposta contra a decisão final ou nas contrarrazões E se as questões referidas no 1º forem suscitadas em contrarrazões o recorrente será intimado para em quinze dias manifestarse a respeito delas As regras previstas nos artigos 358 e ss do CPC relativas à audiência de instrução e julgamento no procedimento comum são exatamente por esse motivo aplicáveis no que couber de modo subsidiário a todas as demais audiências que se realizarem no processo Assim a regra da publicidade da audiência pública art 368 a regra do poder de polícia pelo juiz para controlar a ordem e respeito dos trabalhos art 360 a incidência do princípio da oralidade e seus subprincípios como já mencionado etc O PODER DE POLÍCIA DO JUIZ NA DIREÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO O poder de polícia entendese como inerente à autoridade pública no exercício de suas funções Muito se discute a respeito da essência do poder de polícia Apesar de não possuir outros efeitos que não sejam os acadêmicos pois o adotar um ou outro conceito não retira o modus operandi de atuação desse poder tampouco o seu resultado prático ainda assim trouxemos à baila a querela doutrinária Há no nosso Direito administrativo duas correntes básicas Uma que entende que a atuação do poder de polícia é essencialmente negativa no sentido de que se pretende por meio dela evitar um ilícito e outra que afirma que a essência desse poder pode assumir feições negativas ou positivas dependendo do ângulo pelo qual se deseja enfocála Ainda que o CPC tenha expressamente fincado como norma fundamental do CPC que as partes devem agir com boafé e cooperando no sentido de alcançar em tempo razoável a tutela justa e efetiva e ainda que tenha estabelecido no artigo 77 uma série de comportamentos que demonstram a necessidade de que todos os sujeitos tenham uma ética processual ainda assim o legislador não deixou de prever o poder de polícia do juiz na condução dos trabalhos em audiência Seja de modo repressivo seja preventivo determina o artigo 360 e art 139 VII que o juiz exerce o poder de polícia incumbindolhe I manter a ordem e o decoro na audiência II ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente III requisitar quando necessário força policial IV tratar com urbanidade as partes os advogados os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo V registrar em ata com exatidão todos os requerimentos apresentados em audiência Deve o magistrado tomar todas as medidas e cautelas aconselháveis para o bom e solene andamento dos trabalhos da audiência não só relativamente às pessoas que de qualquer modo participam do processo partes advogados peritos 3 4 assistentes técnicos testemunhas etc como também em relação a pessoas estranhas ao processo e que proponham assistir o desenvolvimento dos atos da audiência de ordinário pública Já a previsão do inciso V está relacionada com o dever de transparência do ato processual com o efetivo contraditório e com a ampla defesa Nesse caso esee dever não se relaciona com o poder de polícia mas com o dever legal de o magistrado registrar tudo exatamente tudo como foi descrito e colocado na audiência de instrução e julgamento Às vezes um detalhe um fato ocorrido pode servir para formar uma convicção sobre os atos e fatos da causa A CONCILIAÇÃO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Não foi por acaso que o legislador colocou no artigo 3º 3º a regra de que a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Ainda que já tenha sido tentada e não obtida a conciliação em momentos anteriores do Código como na audiência de mediação e conciliação do art 334 é dever do magistrado provocar primeiramente a tentativa de conciliação da audiência de instrução pois é possível que depois de tanto tempo e com os ânimos arrefecidos ou com as teses jurídicas expostas por ambas as partes sintamse estas encorajadas a nesse momento realizar a conciliação Por isso não apenas para cumprir o mister do artigo 3º mas para seguir o que determina o artigo 139 a regra do artigo 359 deve ser atendida como se realmente fosse possível alcançar a autocomposição DA ORDEM DOS TRABALHOS DE PRODUÇÃO DAS PROVAS O artigo 361 estabelece a ordem dos trabalhos na audiência de instrução Tal previsão se dá com o intuito de evitar o tumultuamento dos atos em audiência de instrução e julgamento Tratase de princípio informativo do processo verdadeiro axioma de cunho lógico destinado a fazer que da ordem das provas se evite a prejudicialidade de uma prova que deveria ser produzida antes tenha sido produzida depois Há que se destacar que nada obsta que o juiz de ofício altere a ordem de produção dos meios de prova adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito como expressamente determina o inciso VI do artigo 139 do CPC Basta apenas e tão somente que a inversão da ordem se justifique pela economia processual já que é dever do juiz velar pela rápida solução do litígio Segundo o legislador as provas orais serão produzidas em audiência ouvindose nesta ordem preferencialmente I o perito e os assistentes técnicos que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art 477 caso não respondidos anteriormente por escrito II o autor e em seguida o réu que prestarão depoimentos pessoais III as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu que serão inquiridas Enquanto depuserem o perito os assistentes técnicos as partes e as testemunhas não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear sem licença do juiz 5 6 DA ALTERAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA É possível que ocorram incidentes no processo que motivem a antecipação ou o adiamento da audiência Num ou noutro caso o juiz de ofício ou a requerimento da parte determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação art 363 No caso de adiamento da audiência é enorme o prejuízo em relação ao tempo do processo porque normalmente os juízos enfrentam pautas abarrotadas com prazo muito longínquo para designar nova data Mesmo assim é possível que a audiência venha a ser adiada I por convenção das partes II se não puder comparecer por motivo justificado qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar III por atraso injustificado de seu início em tempo superior a trinta minutos do horário marcado Muito embora o Código determine que o impedimento ao comparecimento deva ser comprovado até a abertura da audiência caso em que se não o for o juiz procederá à instrução é certo que existem situações inusitadas como acidente envolvendo a parte que torne impossível chegar no local ou até mesmo informar a ausência A expressão motivo justificado deve ser tomada como um conceito jurídico indeterminado que caso a caso o magistrado deve preencher com a sua máxima de experiência devendo pois motivar a sua decisão Em linhas gerais o artigo 363 prevê as hipóteses de adiamento e aplicamse às partes ao perito aos assistentes técnicos e às testemunhas as observações que expusemos com referência aos advogados no concernente ao sentido da expressão motivo justificado De qualquer forma o legislador parte da premissa de que se a parte ausente não compareceu e não apresentou justificativa deve o magistrado prosseguir com os trabalhos e pode até mesmo dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência aplicandose a mesma regra ao Ministério Público Ainda que tenha um motivo justo aquele que der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas ALEGAÇÕES FINAIS Finda a produção de prova seguemse na mesma audiência os debates orais ato destinado às partes para sustentação oral das razões que lhes assistam em matéria de fato e de direito que foram objeto da prova Há aqui a prevalência do procedimento oral daí por que o artigo 364 menciona que o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu bem como ao membro do Ministério Público se for o caso de sua intervenção sucessivamente pelo prazo de vinte minutos para cada um tal prazo pode ser prorrogado por dez minutos a critério do juiz Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente o prazo que formará com o da prorrogação um só todo dividirseá entre os do mesmo grupo se não convencionarem de modo diverso Nas hipóteses em que a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito o que já pode até ter provocado a realização de uma audiência de saneamento art 357 3º o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas que serão apresentadas pelo autor e pelo réu bem como pelo 7 8 9 Ministério Público se for o caso de sua intervenção em prazos sucessivos de quinze dias assegurada vista dos autos UNIDADE DA AUDIÊNCIA A regra ideal prevista pelo legislador é a de que as audiências em geral sejam unas e contínuas podendo ser excepcional e justificadamente cindidas na ausência de perito ou de testemunha desde que haja concordância das partes como determina o artigo 365 caput em homenagem ao contraditório e à cooperação processual A cisão da audiência importa em quebra dos trabalhos e da oralidade o que é sempre um prejuízo para a formação da convicção do magistrado sem mencionar a questão da demora da prestação jurisdicional ou ainda os transtornos e prejuízos materiais e extrapatrimoniais àqueles que comparecem como testemunhas peritos e outros ao prestar esse serviço público Exatamente por isso para evitar o maior prejuízo possível o legislador determina que diante da impossibilidade de realização da instrução do debate e do julgamento no mesmo dia o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível em pauta preferencial PRAZO PARA SENTENCIAR Consoante o princípio da oralidade e de concentração dos atos processuais o magistrado pode ao proferir sentença na audiência de instrução e julgamento aproximar num só momento audiência a fase instrutória e a fase decisória do processo Isso é possível tão logo seja encerrado o debate ou oferecidas as razões finais Todavia não é o que ocorre na prática em que o magistrado não só não profere a decisão no término da audiência como também não profere a sentença no prazo de trinta dias como determina o art 366 ao estabelecer esse prazo impróprio A REDUÇÃO DA AUDIÊNCIA A TERMO Tudo o que ocorrer na audiência deve ser retratado e registrado no termo de audiência que é encargo do servidor público fazer sob o ditado do juiz Nele devem constar em resumo o ocorrido na audiência bem como por extenso os despachos as decisões e a sentença se proferida no ato Nas hipóteses em que o termo não for registrado em meio eletrônico o juiz rubricarlheá as folhas que serão encadernadas em volume próprio Tal documento termo de audiência será assinado pelo juiz advogados o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria dispensadas as partes exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes Competirá ao escrivão ou chefe de secretaria trasladar para os autos cópia autêntica do termo de audiência e no caso de autos eletrônicos observarseá o disposto no Código em legislação específica e nas normas internas dos tribunais Nada impede que a audiência possa ser integralmente gravada em imagem e em áudio em meio digital ou analógico desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores observada a 1 2 legislação específica Tal gravação também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes independentemente de autorização judicial Cf Comentários ao código de processo civil p 261 ainda ver no mesmo sentido Humberto Theodoro Júnior Curso de Direito processual civil p 29 também Alfredo Buzaid Exposição de motivos do Código de Processo Civil nº 13 Art 365 A audiência é una e contínua podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha desde que haja concordância das partes Parágrafo único Diante da impossibilidade de realização da instrução do debate e do julgamento no mesmo dia o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível em pauta preferencial 1 11 Capítulo 12 TEORIA GERAL DA PROVA DO ESTADO LIBERAL PARA O ESTADO SOCIAL OS REFLEXOS NA DIREÇÃO DO PROCESSO NOVAS PERSPECTIVAS SOBRE A PROVA Estado Direito linguagem e poder O Estado é uma ficção jurídica Essa frase em si vêse incrustada em diversos manuais e compêndios de Direito público especialmente nos clássicos cadernos de Direito constitucional e administrativo e talvez pela abundante presença nos livros não lhe dedicamos a medida exata de reflexão aprofundamento e percepção dos desdobramentos que apresenta Não pretendemos esmiuçá la mas apenas examinar algumas reflexões de ordem conclusiva que servirão de premissa ao nosso trabalho Dizer que o Estado é uma ficção jurídica significa reconhecer na filosofia natural que é algo que não existe na natureza Não é algo que surge ou nasce nas ciências naturais Não é fenômeno que se equipara por exemplo ao aquecimento ou à dilatação de um corpo nem mesmo à umidade de um objeto ou ainda a um fato natural no mundo fenomênico Enfim o Estado é uma criação humana não é animal vegetal ou mineral Nasce do homem e para o homem Regra geral o caráter de ficção que se lhe empresta dá bem a ideia de que é algo inventado Enfim é fictício não é verdadeiro ou pelo menos não é explicado segundo regras científicas que lhe permitam atribuir um senso real O Estado é pois coisa inventada pelo homem como bem diz Alessandro Gropalli emérito professor da Universidade de Milão ao comentar sobre o tema tendo em vista a legislação italiana Às vezes os sistemas jurídicos para corresponderem melhor às necessidades da vida valemse de artifícios técnicos como quando recorrem 1 às chamadas ficções legais fictiones iuris pelas quais se considera existente aquilo que na realidade não existe ou como inexistente o que existe na realidade por exemplo no Direito civil a representação Código Civil art 467 faz subentrar os descendentes legítimos no lugar e no grau do seu ascendente em todos os casos em que este não pode ou não quer aceitar a herança ou o legado e no Direito penal os navios e os aviões são considerados território do Estado onde quer que se encontrem art 4 2 às presunções praesumptiones pelas quais se determina que seja considerado absolutamente certo sem possibilidade de prova em contrário ou certo até que o interessado faça a prova do contrário aquilo que efetivamente não é certo mas apenas mais ou menos provável como consequência que se pode tirar de um facto conhecido Código Civil art 2727 como exemplo de presunção absoluta iuris et de iure pode citarse a responsabilidade dos patrões e comitentes Código Civil art 2049 e como exemplo de presunção relativa iuristantum a responsabilidade dos pais Código Civil art 20481 Mas que importância tem isso É que sendo uma instituição humana criada e destinada aos homens é certo que a sua formação desenvolvimento atuação direção etc serão inexoravelmente respingados por um colorido ideológico subjetivo e até egoístico Ora se o Estado é formado por homens para os homens e dirigido pelos homens com a finalidade abstrata de permitir o convívio e a harmonia social é então inegável que o conceito de harmonia e a política diretiva do Estado serão sempre contaminados pelos homens que detêm ainda que provisoriamente o controle de direção do Estado O Direito é criado sob a influência e determinação daqueles que estabelecem o modo de ser do Estado O Direito nada mais é do que a linha divisória a trincheira entre o proibido e o permitido segundo os ditames daqueles que governam o Estado Quanto maior a participação e legitimação democrática mais justo tende a ser esse Direito Considerando que a gestão e a direção do Estado se fazem por homens que são içados à condição de supostos representantes dos interesses da maioria por processos políticos vários é possível senão comum que existam vícios nesse processo de escolha de modo que aqueles que teriam sido erigidos à condição de representantes da maioria acabam por não refletir na prática os anseios da maioria que os elegeu Como o poder para gerir os fins do Estado é ou seria entregue a representantes da sociedade para a qual o Estado existe é importantíssimo que o processo de escolha seja o mais limpo claro verdadeiro e coerente para evitar vícios de escolha que podem levar a injustiças e manipulações indesejáveis Essa escolha deve ser extremamente cautelosa devendo se valer do máximo de critérios que sirvam de obstáculos e dificultem a eleição de um pseudorrepresentante da sociedade Nesse caso a ficção Estado terá sido criada para um fim diverso do planejado Os cuidados portanto deverão recair sobre quem faz a escolha os meios para se fazer a escolha a quem se escolhe Qualquer desvio em alguns desses aspectos poderia ser fatal e irreversível O modelo final a ser alcançado é a paz social Haveria pois a certeza de que esse processo foi idôneo se ela a harmonia estiver presente Destarte delimitar o conceito de paz social é tarefa difícil e comporta variações que serão justamente definidoras do tipo ou modelo de Estado implantado e gerido Não é aqui o momento nem o espaço para discorrer sobre isso mas é certo que esses modelos estatais são influenciados por diversos fatores tais como o econômico o social o histórico etc Aproximando o tema e o Poder Judiciário um dos poderes pelos quais se manifesta o Estado é certo que a escolha dos representantes o meio pelo qual se escolhe quem é escolhido e até o modelo de gestão estatal são elementos de capital importância para compreender e assim formular um raciocínio crítico acerca do modo de atuar ou pelo menos do modo como se esperaria que o Estado atuasse sob um prisma jurídico Como se verá o estudo e acima de tudo a compreensão da mudança do Estado inerte para o Estado participativo e democrático revelamse imprescindíveis ao tema da prova especialmente sob o ponto de vista dos direitos fundamentais processuais e materiais que impulsionam a participação e 12 legitimação do Estado como ficção jurídica criada para alcançar a paz social Perspectivas sobre a prova Tendo sido demonstrado que o Estado social reclama uma verdadeira participação do Estado representado pelo juiz na solução dos conflitos formulação e atuação da norma concreta com o fito de buscar a paz social e assim dar o direito a quem tem razão tornase imperioso que a mudança de paradigma deslocamento do eixo metodológico da ação para a jurisdição seja também acompanhada de mudanças comportamentais daqueles que formam o conteúdo mínimo do processo Assim devem os sujeitos parciais e imparciais ter pelo menos em tese um interesse convergente ainda que abstrato de buscar a paz social É o que o Código insistentemente tratou de cooperação e boafé processual Esse interesse deve ser tal que imponha a adoção por todos os sujeitos do processo de um comportamento ético no manuseio dos instrumentos processuais e quanto aos sujeitos denominados imparciais mais do que o mencionado comportamento ético devese esperar de forma muito mais evidente e transparente um comportamento de lealdade e probidade Mas também e isso é muito importante devese buscar incessantemente a referida paz social mediante a utilização democrática dos instrumentos processuais Essa busca faz que o magistrado tenha um papel atuante na relação jurídica processual A antiga postura tímida comedida e distante que era a exigência típica dos postulados de um Estado liberal que se contentava com a igualdade formal passa a dar lugar a um comportamento ativo envolvente e participativo do juiz que atua como um aglutinador de diálogos que provoca e ouve os demais sujeitos tomando decisões sempre pautadas em critérios de razoabilidade que atendam as máximas de justiça consagradas nos direitos fundamentais É com o Estado participativo garantidor dos direitos fundamentais que se impõe a igualdade real como meio justo e legítimo para se alcançar a paz social Nesse diapasão é lógico que a mera disposição dos instrumentos processuais não é sinônimo de garantia de igualdade senão porque o acesso efetivo e completo a esses instrumentos às vezes depende de uma série de fatores para uns obstáculos para outros atalhos econômicos sociais culturais históricos psicológicos etc que acabam sendo decisivos na busca e na entrega da ordem jurídica justa Não por acaso o legislador determina no artigo 7º que é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais aos meios de defesa aos ônus aos deveres e à aplicação de sanções processuais competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório A prova portanto é um desses instrumentos decisivos no alcance da paz social Ora se a coisa julgada é fenômeno político de estabilidade e segurança jurídica fruto de uma verdade jurídica que muitas vezes não corresponde à realidade dos fatos e às vezes por isso se diz que é fenômeno criador de direitos não se pode negar que a prova no processo tem a força capital qual seja a de permitir que se alcance com a convicção que dela resulta um fenômeno que legitima a estabilização de uma decisão justa em relação ao fato de se dar razão a quem realmente a possui De fato não é a coisa julgada que traz a paz social Além do escopo político que pode existir é certo que a coisa julgada só será legítima no sentido de alcançar o escopo social do processo se for assentada em elementos de convicção que sejam os mais próximos da realidade histórica conflituosa levada ao Estadojuiz Quando isso ocorre há por assim dizer um reconhecimento da sociedade e dos próprios litigantes independentemente de serem vencidos ou vencedores porque sabem à evidência das provas que se fez justiça Destarte deve ficar claro que a busca desse resultado de justiça trazido com as provas só é possível se o Estado permite aos litigantes igualdade de armas e de chances no manuseio dos instrumentos processuais especialmente os probatórios O direito fundamental à prova é íntimo à democracia participativa no processo Como é sabido não basta que as partes lutem com as armas de que disponham sob a fiscalização de um juiz preocupado exclusivamente em prevenir ou reprimir as eventuais infrações das regras da disputa Decididamente o juiz deve assumir um papel ativo no processo Ao juiz cabe fomentar a participação efetiva dos interessados no curso inteiro do procedimento Somente assim poderá ser reduzida quiçá suprimida a desigualdade entre as partes Os poderes do juiz portanto integram e disciplinam o princípio do contraditório no sentido da promoção da igualdade entre os interessados No tocante às iniciativas do juiz em tema de prova delas os interessados deverão ser informados e delas poderão participar efetivamente Os poderes instrutórios do juiz incorporamse e coordenam o princípio do contraditório no sentido da mitigação da desigualdade entre as partes Portanto somente pela via do princípio do contraditório pode a iniciativa do juiz em matéria de prova contribuir para a obtenção da igualdade entre as partes no processo civil2 Mais que isso exigese do juiz uma atuação voltada à busca da justiça dotandoo de ilimitados poderes instrutórios pautados na ética que lhe permitam ser um caçador da verdade3 Deve o juiz entender que a sua atuação no mundo das provas não é ofensiva à imparcialidade Dar razão a quem tem razão é seu dever e é com esse pensamento que deve nortear a sua atuação Tradicionalmente nos termos da concepção liberal de processo o princípio dispositivo determinava a vinculação do juiz não só às alegações das partes mas ainda às provas por elas apresentadas encontrando expressão na máxima que remonta aos glosadores judex debet judicare secundum allegata et probata apartibus A rigor não poderia o juiz decidir senão com base nas alegações das partes tampouco assumir provas de ofício sob pena de comprometer a sua imparcialidade requisito essencial para o correto exercício da função jurisdicional No entanto em sua versão moderna nos termos da concepção social de processo o princípio dispositivo suporta uma remodelagem Em particular podese entrever o abrandamento ou até a abolição do aforismo secundum probata partium judicare debet São portanto atribuídos poderes de iniciativa probatória do juiz Nessa perspectiva constitui dever específico do juiz assegurar o regular leal e rápido desenvolvimento do processo assumindo ex officio as provas nos limites do material fático aportado à causa A direção formal do processo formelle Prozessleitung não é assim mais coisa das partes Sache der Parteien mas do juiz Modo ritmo e impulso do processo subtraemse à disponibilidade das partes Tornamse as partes colaboradoras do juiz em particular na investigação da verdade verdade que cumpre acrescentar adquire no processo a feição de verossimilhança aparência ou até ilusão de verdade4 Dar razão a quem tem razão é algo que o juiz deve fazer independentemente de ter tido mais ou menos participação na instrução do processo No fim dará uma sentença sentire sentimento e terá portanto de ter elementos suficientes para prestar o dever estatal no qual foi investido Por outro lado a exigência do Estado social de dar à sociedade a ordem jurídica justa exige que o juiz dê um provimento final razão a quem possui com um máximo de rendimento ou seja tenha tido poderes para ir em busca da verdade não só a partir do que foi angariado da participação dos litigantes ou do efetivo contraditório mas especialmente a partir de uma conduta independente imparcial pautada numa visão perspectiva de que precisa buscar a paz social advinda de uma ordem jurídica justa Esta por sua vez é fruto da convicção obtida pelas provas que por diversas razões jurídicas ou não não lhe são levadas pelos litigantes5 Ora se os litigantes enxergam a prova como algo que possa atestar o suposto direito que alegam possuir sob uma visão retrospectiva portanto para o juiz a regra é diferente posto que a visão é diversa já que enxerga ou deveria enxergar a prova como peçachave para legitimar a resolução de conflitos de forma a alcançar a paz social permitindo que se estabilize a decisão sob o manto político da coisa julgada Tratase de uma visão perspectiva lá há nítida influência privatista aqui há visão publicista Aquela cede terreno a esta na medida em que também para os litigantes opositores há o senso comum de busca da paz social É essa visão publicista da prova que nos permite dizer que a prova serve ao processo à verdade para o convencimento do juiz e com vistas à entrega de uma decisão justa A guisa de conclusão a prova é um dos elementos mais importantes no processo porque é a partir dela que se chega a uma solução mais próxima da verdade e portanto do conceito de justiça Mas a prova é cara custosa depende às vezes de certas condições técnicas que os litigantes não manejam com igualdade A prova é ao mesmo tempo um caminho para provar a afirmação e o elemento que a justiça deve buscar para dar uma solução justa Por isso tanta dificuldade acerca do princípio dominador da prova se inquisitivo ou dispositivo A posição a que chegamos é a de que a prova deve ser sempre regida pelo princípio inquisitivo devidamente motivado e da cooperação de todos os sujeitos do processo e até de terceiros que dele não participem6 Tratase de política máxima a ser implementada num Estado Democrático de Direito que deve reconhecer a fragilidade dos litigantes e dos seus representantes e tratar a prova como algo que a todos beneficia porque em última análise todos querem e clamam por uma solução justa Devese deixar de ver a prova como algo privado fruto de atividade particular senão porque é a própria prova justa que legitima a imutabilidade das decisões Nessa concepção o Estadojuiz deve tomar as rédeas do processo no tocante à busca da verdade e promover a cooperação e diálogo com as partes no sentido de encontrar os caminhos probatórios que permitam descobrir a verdade 13 14 141 A instrumentalidade do processo Antes de adentrar o tema cumpre esclarecer relevante ponto sobre a finalidade do processo em seu aspecto instrumental de método democrático de solução dos litígios Sem dúvida o caráter instrumental do processo é que permite a pacificação das lides apresentadas ao Poder Judiciário Realmente é a característica da instrumentalidade do processo que possibilita a aplicação de regra primordial qual seja a de conferir às partes efetivamente aquilo a que elas têm direito Sempre que possível o Poder Judiciário deve conferir o que foi pleiteado a quem tem o direito de receber a tutela jurisdicional E somente tornase possível falar em justiça se o próprio Estado legislador criar meios idôneos para exercício do devido processo legal e o próprio Poder Judiciário cuidar de que sejam efetivamente disponibilizados e exercitados pelos sujeitos do processo sempre destinados a tal fim O processo visto como método ou instrumento de obtenção pelo cidadão e de entrega pelo Estado da tutela jurisdicional possui três escopos jurídico político e social Esses escopos podem ser representados pela concessão de razão a quem a possui pelo entendimento dessa razão por parte dos litigantes na medida em que respeitem as decisões e a estrutura do poder de onde emana a decisão e também pelo aspecto social dessa tutela proteção isto é que possa ser efetivo no mundo fenomênico permitindo que seu titular usufrua integralmente daquilo que a Justiça lhe reconheceu por intermédio da norma jurídica concreta Enfim o processo não pode representar um peso um problema em que após o seu término a parte que saiu vitoriosa tenha menos do que teria caso o processo não tivesse sido necessário como meio de resolução de conflitos que foram levados ao Poder Judiciário ou não tenha obtido a satisfação do seu direito ou ainda que isso só tenha acontecido em tempo irrazoável O ônus da prova regras de distribuição O ônus da prova como regra de procedimento e de julgamento As regras processuais sobre o ônus probatório têm dupla função no processo civil pois tanto se refere a uma regra de procedimento destinado às partes como também a uma regra de julgamento destinada ao juiz É uma regra de procedimento porque ao conhecer antes da fase instrutória a quem incumbe o ônus da prova sobre os fatos controvertidos da causa as partes podem desenvolver a sua atuação de forma a se desincumbir desse encargo Mas também é uma regra de julgamento porque serve para que o juiz no momento de julgar e somente nos casos em que a prova tiver sido insuficiente para o seu convencimento usar a regra de distribuição do encargo para proferir uma sentença em desfavor daquela parte a cujo fato controvertido a prova foi insuficiente non liquet Segundo Rosenberg7 as regras sobre o ônus da prova comportam análise sob dois prismas um objetivo e outro subjetivo O ônus objetivo tem o significado de que o juiz jamais se exime de julgar seja aprioristicamente apreciando as provas produzidas nos autos seja aplicando as regras do ônus probandi diante da incerteza dos fatos O ônus objetivo está previsto no art 371 do CPC No que se 142 refere ao ônus subjetivo este é respondido pela seguinte indagação quem deve e o que deve ser provado Enfim ligase ao encargo probatório de cada uma das partes em relação aos fatos da causa Creditase a Micheli a descoberta da ratio essendi das regras sobre a distribuição do ônus da prova Ponderava o citado jurista acertadamente que as regras do ônus da prova são para o juiz regras práticas de julgamento ou seja para a resolução da demanda ante a falta ou insuficiência de provas Ratificando temos que no final da demanda se as provas adquiridas no processo independentemente de quem as tenha requerido ou produzido foram insuficientes causando um non liquet a solução então do julgamento porque o juiz não se exime de julgar deverá recair na verificação de qual das partes possuía o ônus da prova sobre o fato não provado e que dele não se desincumbiu Se era o autor a solução será a improcedência se o réu a procedência do pedido Como bem disse Buzaid repetindo o que foi dito supra o problema do ônus da prova deve ser visto sob duas vertentes Uma voltada para os litigantes indagandose qual deles deve suportar o risco da prova frustrada é o aspecto subjetivo e outra voltada para o magistrado a quem deve dar uma regra de julgamento é o aspecto objetivo O primeiro opera geralmente na ordem privada o segundo porém é um princípio de Direito público intimamente vinculado à função jurisdicional O primeiro constitui uma sanção à inércia ou à atividade infrutuosa da parte o segundo ao contrário é um imperativo da ordem jurídica que não permite que o juiz se abstenha de julgar a pretexto de serem incertos os fatos porque não provados cumpridamente8 Distribuição do ônus da prova no sistema brasileiro A distribuição do ônus da prova que tem reflexo sobre o prisma subjetivo e objetivo é instituto processual que admite seja fixado pela lei pelas partes e pelo juiz Como é a lei que fixa a regra geral de distribuição do encargo probatório incisos I e II do artigo 373 então a distribuição por convenção das partes ou por decisão judicial são consideradas como técnicas de distribuição diversa do ônus probatório afinal de contas nem partes e nem o juiz atuariam para estabelecer algo que já está previsto pelo legislador A regra geral clássica é a prevista pelo legislador no artigo 373 do CPC e segue a máxima onus probandi est qui dixit a obrigação de provar é daquele que afirma ou seja I ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito II ao réu quanto à existência de fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor Os fatos constitutivos como o nome mesmo já diz são aqueles que correspondem à consequência jurídica pretendida pela parte Em outras palavras são aqueles que tendo ocorrido no mundo fenomênico se encaixam perfeitamente à hipótese material abstrata prevista na lei Assim fato constitutivo do autor são os fatos por ele alegados que por se subsumirem nas hipóteses abstratas da lei são capazes de gerar a consequência jurídica pretendida pela parte A dúvida ou a insuficiência de provas quanto ao fato constitutivo do direito do autor implicará a improcedência do pedido Já os fatos extintivos modificativos e extintivos correspondem às hipóteses em que o réu reconhecendo a existência do fato constitutivo do direito do autor outro lhe opõe de índole modificativa extintiva ou impeditiva Nessas situações nada mais há de ser provado pelo autor já que seus fatos são incontroversos pelo 1 2 143 reconhecimento do réu Todavia nascerá para este o dever de provar os fatos que alegou por via das exceções substanciais Estes fatos e não aqueles é que agora são controvertidos Como bem disse Humberto Theodoro Jr9 através das exceções materiais a controvérsia se desloca para o fato trazido pela resposta do réu A este pois tocará o ônus de provar10 Como foi dito também as partes podem convencionar sobre as regras de distribuição do ônus da prova por intermédio de convenção sobre o ônus da prova negócio jurídico processual celebrada antes ou durante o processo divergindo se assim desejarem das regras clássicas fixadas pelo legislador nos incisos I e II do artigo 373 do CPC Para tanto de acordo com o 2º do artigo 373 do CPC essa distribuição diversa por convenção das partes tem limites pois não pode I recair sobre direito indisponível da parte II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito E ainda é possível que a regra de distribuição do ônus da prova diversa da que foi fixada pelo legislador seja fixada pelo juiz por decisão fundamentada e em momento processual que permita à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído que o que se dará Atendendo aos requisitos específicos previstos em legislação extravagante como no Código de Defesa do Consumidor art 6º VIII e também Em qualquer causa em que pelas suas peculiaridades i mostrarse impossível ou excessivamente difícil cumprir o encargo como foi previsto pela lei nos incisos I e II do art 373 ii mostrarse mais fácil a obtenção da prova do fato contrário ou seja ao réu seja mais fácil a prova contrária do fato constitutivo do direito do autor ou ao autor à contraprova das exceções materiais alegadas pelo réu Estabelece o Código que de forma alguma poderá o juiz distribuir o ônus de maneira diversa se dessa decisão resultar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil Assim como dito seja pela distribuição legal do ônus da prova seja pela distribuição diversa pelas partes ou pelo juiz a regra que for estabelecida vinculase tanto às partes em relação ao ônus de se desincumbir dos fatos que lhes cabe provar bem como ao juiz em relação a eventual utilização das regras de distribuição do ônus da prova pelo non liquet o que não está claro O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor Segundo o art 6º VIII do Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 é direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor no processo civil quando a critério do juiz for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência Primeiramente merece ser comentado que a inversão do ônus da prova é regra que se coaduna com o princípio da isonomia real de índole constitucional Ainda aplicase a quaisquer direitos do consumidor assim entendidos os coletivos lato sensu e os individuais puros já que o dispositivo não fez 144 qualquer restrição não cabendo ao intérprete fazêla Tratase como já vimos de regra de procedimento para as partes se desincumbirem do encargo probatório e de julgamento para o juiz que deve ser aplicada havendo o non liquet falta ou insuficiência de provas A norma em tela é exceção à regra de que ao autor cabe provar o fato constitutivo do seu direito art 373 1º do CPC já que poderá o juiz no saneamento inverter o ônus da prova em favor do consumidor Se presentes os requisitos legais haverá então a inversão em favor do consumidor Enquanto a regra de distribuição do ônus da prova nos incisos I e II do artigo 373 do CPC é ope legis a distribuição diversa do ônus da prova pelo juiz é ope judicis como previsto no artigo 373 1º do CPC e artigo 6º VIII do CDC ou seja nesse caso a distribuição diversa do ônus da prova se dá por obra do juiz na existência dos requisitos para que ela ocorra Os requisitos da hipossuficiência e da verossimilhança das alegações do consumidor não precisam ser concorrentes para que seja possível a inversão do ônus da prova já que a norma bem os separou pela conjunção alternativa ou de modo que é bastante a presença de apenas um deles para que ocorra a inversão do ônus da prova Acreditamos ainda que pela regra do art 4º do CDC o consumidor já inicia o processo como hipossuficiente técnica social e economicamente cabendo ao fornecedor a prova da não incidência da presunção relativa de que o consumidor é hipossuficiente É por via das máximas de experiência que o juiz verifica a existência dos requisitos para que ocorra a inversão do ônus da prova Há ainda o art 38 do CDC que determina que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina Nesse caso não há distribuição diversa do ônus probatório porque aqui foi o próprio legislador que estabeleceu independentemente de qualquer peculiaridade de cada caso concreto que o ônus de provar é sempre do fornecedor Sendo assim tratase de regra estática de ônus da prova ope legis ao contrário da estabelecida no art 6 VIII do CDC que por sua vez é regra dinâmica ope judicis ou seja decorre do juízo do magistrado Por que a distribuição dinâmica ope judicis da prova não é a regra Como se observa no artigo 373 do CPC o legislador processual estabeleceu o que se pode denominar regra geral e regra diversa de distribuição do ônus probatório deixando claro que os incisos I e II devem ser utilizados em qualquer causa se não incidir a hipótese especial de distribuição por convenção das partes ou ope judicis 1º do artigo 373 Em nosso sentir o legislador poderia ter avançado sobre o tema e simplesmente não ter previsto nenhuma regra estática sobre a distribuição do encargo probatório como o fez nos incisos I e II do artigo 373 do CPC determinando que a distribuição do encargo probatório fosse dinâmica ou seja o juiz determinasse no saneamento do processo em cada caso concreto o que a cada parte caberia provar se apenas subsidiariamente no seu silêncio é que deveria ser aplicada a regra dos incisos do artigo 373 do CPC A rigor portanto a regra especial do artigo 373 1º seria prioritária em relação aos incisos I e II pois segundo o artigo 7º do CPC é assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais aos meios de defesa aos ônus aos deveres e à aplicação de sanções processuais competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório Assim reconhecida a validade da eventual convenção processual sobre ônus da prova em que é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustálo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus poderes faculdades e deveres processuais antes ou durante o processo nos termos do artigo a regra sobre a distribuição do ônus da prova deveria ser a de que em cada caso concreto o magistrado deveria definir no saneamento e de modo fundamentado para qual parte caberia o ônus de provar os fatos controvertidos da causa Essa distribuição dinâmica atenderia de forma perfeita o artigo 7º do CPC e por corolário o devido processo legal Pensamos que fixar como regra geral do Direito processual civil os incisos do artigo 373 do CPC é um passo atrás em relação ao devido processo legal Essa regra da distribuição estática do ônus da prova está em nosso sentir inadequada à nova postura e pelo novo comportamento do Estadojuiz diante da prova estabelecido pelo devido processo legal O critério de distribuição do ônus probatório deveria regra geral ser aferido pelo juiz sob a perspectiva do contraditório da igualdade e levando em consideração em cada caso concreto obstáculos dos mais variados tipos econômicos técnicos científicos sociais jurídicos que acabam por impedir ou quiçá obstaculizar a produção da prova Como se disse se é certo que a tônica de discussão no direito processual é voltada à tutela jurisdicional justa e adequada enfim deve o processo ser um método democrático de resolução de conflitos não é menos certo que também a prova e seus princípios reitores devem passar por um franco alinhamento com essa perspectiva dos direitos fundamentais processuais A prova portanto e suas questões imanentes devem ser informadas por regras publicistas de um Estado social que por sua vez deixa órfão o modelo individual privatista do Estado anterior Portanto enxergar a prova a partir de um critério predominantemente privatista visto como instrumento particular e relativo ao direito alegado ou suposto de modo que seria algo tão dispositivo quanto o direito cuja existência ela demonstra já não é ou não deveria ser mais cabível ou sustentável no ordenamento jurídico atual A prova deve ser vista sim como algo intrínseco necessário e indisponível à ordem jurídica justa Há estreita e diríamos umbilical ligação entre a prova e a resolução do conflito de forma justa e adequada como instrumento de pacificação social Se a paz social se legitima por uma decisão justa tornandose hábil a ser imobilizada pela coisa julgada é certo também que a prova é o elemento ou instrumento idôneo para que tal legitimidade social realmente se dê com justiça Considerando a premissa de que uma decisão final justa depende de prova e portanto de uma verdade mais próxima da realidade é consequência inexorável que o instituto da prova sobretudo no processo democrático seja guiado por um ideário não privatista justamente para que seja alcançado um resultado coincidente ou mais próximo do Direito visto sob uma concepção de justo Em resumo no Brasil conforme o art 373 caput e incisos I e II do CPC subsiste infelizmente a regra de que o ônus é de quem alega Assim o autor tem o ônus sobre a prova dos fatos constitutivos de seu direito e o réu o ônus de provar os fatos modificativos extintivos ou impeditivos do direito do 145 autor Isso quer dizer conforme mencionamos que temos um sistema de distribuição estática do ônus da prova e a exceção é a distribuição dinâmica art 373 1º Como dito sustentamos de lege ferenda que o 1º do artigo 373 do CPC devesse ser a regra e a exceção o que está previsto no caput e incisos do referido dispositivo tudo em homenagem à igualdade razoabilidade contraditório e ampla defesa como determina de modo expresso o artigo 7º do CPC Isso implica admitir que toda causa apresenta peculiaridades em relação à prova dos fatos controvertidos e apenas quando isso não acontecer é que se deveria usar a regra clássica Percebase aqui a compreensão diversa do dispositivo com prevalência da regra judicial sobre a legal da dinâmica sobre a estática partese da premissa de que cada caso em concreto apresenta peculiaridades em relação à prova dos fatos constitutivos modificativos extintivos ou impeditivos e apenas quando não apresentar é que o magistrado poderia permitir a incidência da regra legal de distribuição do ônus probatório A perspectiva do ônus objetivo da prova regra de julgamento e a coisa julgada Como foi dito o ônus da prova deve ser distribuído caso a caso observando as peculiaridades do caso concreto para aquele que estiver em condições de se desincumbir dele aplicandose o que a doutrina denomina ônus dinâmico da prova consagrado no CPC no 1º do artigo 737 como saída excepcional do magistrado Ressaltese que fora essa teoria que inspirou a distribuição inversa do ônus da prova ope judicis em que o juiz conforme as circunstâncias do caso concreto pode redistribuir o onus probandi Temse portanto com essa teoria a mudança da concepção privatista adotada em nosso Código Processual Civil para uma concepção publicista relacionada ao processo civil constitucional Desse modo o juiz deve distribuir o ônus da prova durante o processo no momento do saneamento em que fixará os pontos controvertidos sobre os quais recairá a prova para permitir que a parte que recebeu o ônus possa ter a oportunidade de se desincumbir dele Verificase portanto que essa mudança de concepção privatista para publicista faz que a prova ou os meios de prova deixem de ser utilizados como mecanismos de obstaculização do direito na medida em que verificando a fraqueza do seu adversário a parte acaba adotando a postura inerte de sonegação hipossuficiência de informações para aguardar a seu favor a regra fria do art 373 I e II do CPC para os casos de non liquet Sob a perspectiva objetiva a prova não é regida por ônus porque diretamente relacionada com o dever de julgar do magistrado Por isso qualquer regra processual que assim a considere é no mínimo ilegítima Exatamente por isso deveria ser completamente banida do sistema a vergonhosa regra de julgamento diante do non liquet ou pelo menos as consequências de sua utilização A existência da distribuição do ônus da prova deveria estar limitada às situações procedimentais do encargo para as partes ou do custo da produção da prova especialmente quando fosse fruto de atividade investigatória do juiz A adoção do ônus da prova como regra de julgamento é nesse passo o reconhecimento de um caráter privado da prova que penaliza aquele que não se desincumbiu do seu ônus Não há o 146 menor compromisso com a verdade justiça e com a ordem jurídica justa Essa solução vista como última saída para o juiz é na verdade uma troca de incertezas ou seja na falta da certeza o juiz esquece tudo que viu que ouviu que sentiu ao longo da produção de provas para buscar a solução ainda menos certa e com a certeza mais fria do que a dúvida que antes possuía Reconhecendo que o julgamento pelas regras de distribuição do ônus da prova no caso de non liquet é um grave exemplo de descomprometimento com a ordem jurídica justa a melhor solução seria a de não permitir que sobre decisões desse tipo recaísse a autoridade da coisa julgada Deverseia portanto relativizar a coisa julgada abrindo a hipótese de rediscussão do que teria sido discutido com base no ônus objetivo da prova non liquet É o que se faz na Lei da Ação Popular Lei 47171965 art 18 na Lei da Ação Civil Pública Lei 73471985 art 16 e no Código de Defesa do Consumidor Lei 80781990 art 103 I e II Nesse diapasão vale dizer que as técnicas de distribuição diversa do ônus da prova não corrigem o problema do ônus objetivo da prova sendo a nosso sentir o que poderíamos chamar de negação da negação porque dão à prova a mesma conotação punitiva e vinculada ao Direito material privatista e o que é pior sob o jargão da isonomia real Ora ninguém pode dar razão a quem não a possua sob o argumento da isonomia real É repugnante tal prática A distribuição diversa do ônus da prova atende ao devido processo legal sob a perspectiva procedimental do encargo probatório para as partes Contudo sob o ponto de vista do ônus objetivo não discrepa em nada do que já foi dito neste tópico Para os casos de non liquet a técnica de distribuição diversa do ônus da prova como regra de julgamento é a nosso ver uma hedionda manipulação do processo utilizado de modo inidôneo para corrigir uma isonomia meramente formal desigualdade real11 Julgase com a mesmíssima incerteza com a diferença de usar uma regra diversa de distribuição que pode ser motivada por critérios vários como a hipossuficiência da parte etc Na verdade acreditamos que a visão publicista da prova propõe uma superação das regras e técnicas processuais de julgamento quando se está diante de um non liquet É que sendo franqueada ao juiz uma liberdade na investigação da prova exigindo participação num processo investigativo essa proximidade e maior envolvimento decerto diminuirão sensivelmente os casos de incerteza As presunções e ficções como técnicas que substituem distribuição do encargo probatório no processo Também merecem comentário os efeitos processuais sobre a prova das regras jurídicomateriais que criam as presunções É que as presunções como o nome já diz indicam ideias prévias acerca de um fato que se pretende descobrir Melhor explicando a presunção é o raciocínio que se faz acerca de uma situação a partir do conhecimento de uma outra situação que lhe é conexa Trocando em miúdos em relação à prova seria a convicção adquirida pelo juiz sobre um fato a partir de elementos provados ou presumidos de outro fato conexo ao primeiro Na verdade é falaciosa a ideia de que as presunções são meios de prova como se a sua existência fosse destinada ao processo Não é assim que se passa12 As presunções são estabelecidas regra geral pelo Direito material e tendo em vista a finalidade de regular situações da vida que pelas regras normais de experiência ocorrem da forma que o legislador presume Por exemplo de acordo com o art 37 da CF1988 a Administração Pública só pode atuar sob a égide e em estrito cumprimento da legalidade motivo pelo qual os atos praticados pelos agentes públicos nessa função são dotados da presunção de legalidade Essa presunção é que legitima a autoexecutoriedade e exigibilidade dos atos administrativos cabendo ao administrado provar via processo administrativo ou judicial que o ato presumido como legal não corresponde à presunção estabelecida pelo legislador Outro exemplo é o que estabelece a regra de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença pela Constituição Federal presumese o estado de inocência devendo ser provado o estado de culpa Como se vê essas presunções foram estabelecidas em lei porque o legislador tomando como parâmetro as situações da vida comum e atendendo a anseios políticos sociais culturais históricos anteviu circunstâncias que só deixam de existir se forem contrapostas e se for demonstrado que em casos específicos elas não se aplicam Assim as presunções partem da ideia de proximidade do fato presumido com a verdade fazendo ver que determinada situação da vida é presumida em virtude de uma normalidade de casos enumerados pelo legislador A situação presumida pode ter essa condição porque o legislador atendeu à sua ocorrência mas também é possível que a presunção não seja prevista pelo legislador que outorga a possibilidade de o juiz em casos concretos presumir certas situações da vida que independam de um conhecimento técnico art 375 do CPC No primeiro caso têmse as presunções legais e no segundo as presunções judiciais É da primeira que cuidamos nesta sede Estabelecida uma presunção legal tal como o estado de inocência existe sob tal aspecto uma posição de vantagem estabelecida pelo legislador de forma que por disposição de lei é desnecessária vg a prova do estado de inocência dependendo a condenação da contraprova que fulmine a presunção legal estabelecida em favor do cidadão Não há aqui como querem e dizem muitos nenhuma técnica de distribuição inversa de ônus apenas porque a situação presumida está provada pelo legislador cabendo à parte contra a qual é estabelecida a presunção contraprovar a inocorrência da presunção preestabelecida pelo legislador Na inversão provase a inocorrência do fato constitutivo do adversário porque não se pôde por insuficiência técnica econômica cultural etc provar o referido fato Já na presunção não se provou o fato constitutivo porque a presunção legal é que dispensou a prova Há sensível diferença entre os casos porque a presunção legal é amiga da verdade enquanto a técnica de inversão nos moldes que preconiza a maior parte da doutrina regra de julgamento é amiga da incerteza e da dúvida13 Também não se confundem as presunções com as ficções ainda que estas sejam criadas em prol de situações de Direito material Enquanto a presunção é amiga da verdade a ficção nasce de algo ficto fictício que se sabe ser mentira É o que acontece por exemplo com o consulado brasileiro na Argentina É território brasileiro apenas em respeito à ficção jurídica porque de fato estaríamos em terras platenses O mesmo se passa com a união estável que se equipara ao casamento por determinação constitucional art 226 da CF1988 15 A diferença substancial nessa análise é que a ficção jurídica constitui técnica legislativa que deve ser evitada especialmente sob o ponto de vista do processo que repitase deve ser informado por um ideário jurispublicista Assim quando o Código de Processo Civil diz que se presumem verdadeiros os fatos alegados e não contestados art 344 temse aí um grave e hediondo exemplo a não ser seguido e que na prática não é recebido à risca pelos juízes art 355 II graças à percepção do que no Novo CPC vem expressamente descrito no artigo 345 IV Isso porque a ficção parte de uma mentira ou melhor do desconhecimento da verdade que repitase constitui um dos ideários da ordem jurídica justa Assim questionase será que os fatos alegados e não contestados se tornaram verdadeiros no décimo sexto dia de inércia do réu que sabese lá se foi mesmo inerte A pena de revelia é como diz o nome uma punição ao rebelde Essa punição legitima o Estado a criar direitos ou a dar razão a quem não a tenha Qual o comprometimento da sanção do art 344 com o julgamento antecipado justo Será que a fonte inspiradora desse dispositivo foi traduzida corretamente Honestamente a ficção jurídica nesse caso é abominável e também em tantos outros casos no próprio CPC Qual a relação com a prova É que o CPC baralhou o conceito de ficção com o de presunção e fez que em casos tais em razão da pseudopresunção a prova do fato pseudotraduzido fosse dispensada art 355 II Ora a solução mais justa até em deferência ao sistema alemão de que importamos mal a regra da revelia é que o julgamento antecipado da lide com fulcro no art 355 II do CPC não tivesse o condão de formar coisa julgada material pela óbvia razão de que o convencimento do juiz não teve nem cheiro nem cor da verdade justiça mas simplesmente se baseou numa ficção mentira Poderes instrutórios Diante de tudo quanto foi exposto verificase que os assuntos relacionados à prova devem necessariamente passar por uma observação e pelo crivo da democracia do processo como método estatal de resolução de conflitos Sem a prova não há como formular a norma concreta justa Se às vezes com a prova é difícil o que dizer sem ela Exatamente por isso é que o Estado e nesse passo seus representantes e demais sujeitos do processo devem se juntar e cooperar na investigação da verdade pois os fins dessa atitude beneficiam todos os litigantes que esperam pelo escopo social político e jurídico do processo Isso não quer dizer que o juiz aja como um desvairado e faminto caçador de provas esquecendose da atividade das partes mas por outro lado não deve fazer da investigação probatória um assunto privatista14 A iniciativa probatória deve ser compartida entre juiz e as partes ou seja todos esses atores devem cooperar no sentido de investigar os fatos para deles extrair a verdade que legitimará uma solução justa Não vemos limitações à investigação do juiz nem pensamos que exista diferença substancial entre averiguar e verificar como se fosse possível ao juiz apenas a verificação O jogo de palavras bem demonstra o resquício privatista de que o juiz só poderia investigar fatos da causa e mesmo se tivesse ciência de circunstâncias conexas não trazidas pelas partes não poderia delas fazer uso Ora o trabalho investigativo repitase não é a favor de A ou B mas em prol da justiça e é assim que deve ser visto É inconcebível que nos dias de hoje o juiz deva se esquecer de conhecer uma 2 situação para ele duvidosa e com chances de ser elucidada se tal ou qual fato não foi trazido pela parte Não se trata de ser testemunha seria impedido o juiz nesse caso mas de buscar o conhecimento de algo sobre o que julga ser possível convencerse Sair da inércia não representa perder o juízo ou melhor a imparcialidade senão pelo contrário evitar que a sua omissão seja esta sim parcial É nesse sentido que devem ser lidos e aplicados os artigos 370 e 371 do CPC PROVA CONCEITO E CARACTERÍSTICAS A palavra prova vem do latim probatio oriunda do verbo probare cujo sentido está relacionado com examinar persuadir demonstrar Por isso podemos antever dois prismas conceituais em que pode recair a noção de prova objetivo como sendo os elementos que permitem o juiz chegar ao conhecimento da verdade e subjetivo como sendo a própria convicção do juiz perante as provas produzidas no processo Assim há inegável imbricação entre o conceito objetivo e o subjetivo de prova já que este se forma a partir da produção das provas no seu sentido objetivo15 Ao se deduzir uma demanda em juízo a parte deve trazer ao Poder Judiciário o suporte jurídico e fático que embasa o seu direito O fundamento de fato de toda pretensão que se deduz em juízo é condição sine qua non para o exercício do direito de ação de forma que a procedência de um direito fica condicionada à subsunção do fato à norma jurídica como se vê na simplória técnica de interpretação dedutiva que se realiza na sentença a premissa maior seria o direito a premissa menor seria o fato e da subsunção encaixe deste naquele seria dada a conclusão Podese perceber que é com a prova dos fatos alegados que o juiz chegará à conclusão sobre a verdade deles Essa convicção e busca da verdade é que permitirão a justa solução do litígio Toda prova possui um objeto sobre o qual recairá a prova thema probandum Também tem uma finalidade que é a formação da convicção de alguém no caso da prova judiciária o juiz Como corolário lógico toda prova tem um destinatário que no nosso caso é o processo Existem também os meios de prova que nada mais são do que os elementos ou instrumentos idôneos e aptos à formação da convicção do magistrado Falase em procedimento probatório com relação aos métodos momento e princípios em que a prova deverá ser desenvolvida O objeto da prova é aquilo sobre o que recairá a prova É o que se pretende provar Exatamente por isso é que se diz regra geral que o que se pretende provar ou o que pode ser objeto de prova são as afirmações de fatos16 na medida em que não haveria sentido pensar em prova do direito pela regra de que o juiz não se exime de conhecêlo já que esse conhecimento é condição elementar para o exercício de sua função como magistrado iura novit curia Assim provamse as afirmações de fatos e não o direito sobre o qual recairão os fatos Diz o art 376 entretanto que a parte que alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o juiz determinar seguindo nesse particular o artigo 337 do CPC1973 que por sua vez seguiu a trilha do antigo artigo 212 do CPC193917 Tratase de exceção à regra de que o objeto da prova apenas recairia sobre as afirmações de fatos A necessidade de provar o direito a ser aplicado segundo já ponderava Gabriel de Rezende Filho é justíssima já que quanto às leis estaduais e municipais presumemse conhecidas apenas no estado ou no município para os quais foram feitas Devem ser provadas apenas quando não se refiram ao estado ou município onde o juiz exerce as suas funções18 Retornando às afirmações de fatos objeto precípuo da prova deve ser questionado se todos os fatos são objeto de prova ou se a lei delimitou o espectro Pela análise do art 374 do CPC temos que não dependem de prova os fatos I notórios II afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária III admitidos no processo como incontroversos IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade Com isso percebese que dentro do universo fático nem todos precisam ser provados como claramente estabeleceu o citado dispositivo do CPC O fato notório19 art 374 I é o de conhecimento pleno indiscutível cujo conhecimento público pelo grupo social em que ele ocorreu é desnecessário porque clarividente Como diria Calamandrei os fatos notórios são aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de determinada esfera social no tempo em que ocorre a decisão Assim apenas são objeto de prova as afirmações de fatos que são controvertidos ou seja aqueles em que exista a quaestio facti exatamente como prescreve o art 357 II ao dizer que o juiz delimitará as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória Portanto também não fazem parte do thema probandum os fatos incontroversos assim entendidos aqueles que foram aceitos ou tácita ou expressamente pela parte contrária salvo aqueles que não admitem confissão efeitos da revelia etc cujas exceções estão previstas nos arts 341 345 etc do CPC Há ainda os fatos em favor do quais por política legislativa o legislador determinou que milite a presunção de existência e veracidade Se a presunção é relativa juris tantum não precisam ser provadas nem a sua existência nem a sua veracidade mas admitem a prova em contrário Todavia se possuem a presunção absoluta juris et de jure não admitem sequer prova em contrário No final deste tópico abrimos espaço para os denominados fatos negativos que durante muito tempo e por influência do Direito romano eram dispensados de prova sob alegação de que quem deveria proválos era quem os afirmava e não quem os negava Logo a negativa da parte excluía dela o ônus de proválos Todavia esse não é hodiernamente o alvitre com relação aos fatos negativos já que prevalece a regra de que se a negativa resulta de uma afirmação que se pretende obter por via de uma declaração negativa impõese à parte que nega o ônus de proválos20 Nesse ponto é clara a lição de Chiovenda Toda afirmação é ao mesmo tempo uma negação quando se atribui a uma coisa um predicado negamse todos os predicados contrários ou diversos dessa coisa Em caso de predicados contrários isso é evidentíssimo quem diz móvel diz não imóvel quem diz escravo diz não livre quem diz maior diz não menor Em nenhum desses casos haveria como saber quem afirma e quem nega quem deve provar e quem não21 Com isso queremos dizer que a prova do fato negativo não escapa da regra legal estabelecida pelo Código de Processo Civil no tocante ao ônus subjetivo do autor de provar os fatos constitutivos do seu direito e do réu de provar os fatos extintivos impeditivos ou modificativos do direito do autor Se o autor alega por exemplo que pede o despejo por falta de pagamento porque 3 4 seus pais não possuem imóvel residencial próprio para morar art 47 III da Lei 82451991 terá o encargo de provar tal fato constitutivo com a demonstração por exemplo dos alugueres pagos anteriores do local em que seus pais viviam da sua declaração de renda etc Não é porque se trata de uma afirmação negativa que não pode ela ser provada Por ser fato constitutivo do autor caberá a ele proválo mesmo que na contestação o réu negue a afirmação do fato constitutivo do direito do autor para dizer que os pais possuem imóvel residencial próprio Não há nesse caso um fato extintivo ou impeditivo ou modificativo senão uma negação da afirmação do autor Como a afirmação do autor foi com base numa negativa a sua negação pelo réu se deu com uma afirmativa Nesse caso isso não tem o condão de mudar a natureza constitutiva do direito do autor que continua tendo o ônus de provála FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA Como já foi dito a finalidade da prova é o convencimento do juiz que atua no processo Não existe um outro sentido senão o teleológico para a prova porque dentro da finalidade do próprio processo a prova não existe de per si ou seja não possui um fim em si mesma Ninguém produz a prova ou pretende produzila para uma finalidade meramente filosófica ou moral como diria Vicente Greco Filho22 A finalidade da prova e a sua utilização está estampada na própria necessidade de obtenção de um resultado meritório favorável que se dá com a formação do convencimento do órgão julgador Assim quando se diz que o destinatário da prova é o processo com a finalidade de convencimento do juiz é porque o juiz está limitado ao processo ou àquilo que foi pelo processo adquirido Não tem o magistrado a permissão de julgar com base em demonstração extraautos Portanto a prova é produzida para que adquirida pelo processo sirva de convencimento ao magistrado Assim ratificando não é lícito ao magistrado decidir com base em convencimento extraído fora dos autos se nestes o fato for controvertido ou se nos autos não existir a prova do referido fato Claramente determina o artigo art 371 que o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento Há que se perceber ainda que não há necessidade de que o convencimento do destinatário da prova o juiz seja pautado na verdade absoluta posto que seria exigência utópica que as provas e o resultado da sua produção retratassem a verdade absoluta dos fatos ocorridos e então levados em juízo Segundo Liebman23 por maior que seja o escrúpulo na procura da verdade dos fatos e fiel o material probatório que esteja à disposição o juiz chegará sempre a um resultado relativo que é fruto da normal operação de convencimento Como disse o brilhante jurista estamos diante do terreno da convicção subjetiva e da certeza psicológica não da certeza lógica motivo pelo qual o convencimento é fruto de um juízo de probabilidade por mais alta que seja a verossimilhança para o magistrado24 MEIOS DE PROVA Entendemse por meios de prova as fontes probantes ou seja é tudo aquilo que seja fonte para o juiz extrair a verdade dos fatos São eles pois que são levados ao processo para revelar ao juiz a verdade acerca dos fatos alegados pelas partes Dado o conceito de meios de prova restaria a pergunta quais as espécies de meios de prova O Código previu todos eles Realmente não escapou ao Código de Processo Civil a disciplina dos meios de prova Entretanto arrolouos de modo enumerativo no artigo 369 ao dizer que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz Isso implica dizer que todos os meios de prova mesmo aqueles que não foram expressamente disciplinados provas atípicas devem ser moral legalmente legítimos Entendemse por atípicas ou não específicas as provas que embora possam ser utilizadas porque morais e legítimas não estão reguladas e tipificadas no CPC25 As provas atípicas como as atípicas devem ser lícitas sob pena de ferirem o devido processo legal Por isso pensamos que a tipicidade está ligada apenas ao fato de se ter ou não uma previsão no CPC do procedimento probatório de forma que a atipicidade da prova não está ligada ao meio de prova nem à fonte nem mesmo à percepção ou aquisição da prova pelo juiz É de se lembrar que a ordem dos meios de prova art 361 pode ser alterada pelo juiz art 139 IV adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito e ao mesmo tempo velando pela solução do conflito Como neste tópico estamos apenas cuidando da teoria geral da prova deixaremos para analisar os meios de prova típicos depoimento pessoal prova testemunhal prova pericial etc quando cuidarmos do estudo da relação jurídica processual e do procedimento comum A exigência da legalidade e da moralidade da prova encontra respaldo no próprio texto constitucional já que o art 5º LVI é claro ao dizer que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos Assim seguindo a classificação de José Celso de Mello Filho26 a ilicitude pode ser formal ou material Será material quando a prova derivar de um ato contrário ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório invasão domiciliar violação de sigilo epistolar quebra de sigilo profissional constrangimento físico ou moral na obtenção de confissões ou depoimentos de testemunhas etc Há ilicitude formal quando a prova decorre da forma ilegítima pela qual é produzida muito embora a sua origem seja lícita A ilicitude material diz respeito ao momento formativo da prova a ilicitude formal ao momento introdutório da mesma Temos portanto que o reconhecimento de pessoas e coisas a reconstituição dos fatos etc são meios de prova que conquanto não estejam disciplinados no Código de Processo Civil devem ser admitidos no processo desde que conservem o caráter da licitude moralidade legalidade e respeitem o contraditório e a ampla defesa Ainda com relação à prova emprestada ela foi expressamente reconhecida no artigo 372 do CPC ao dizer que o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo atribuindolhe o valor que considerar adequado observado o contraditório Dessa forma deve ser compreendida como aquela que é retirada de outro processo trasladada só será válida como documento em outro processo 5 51 511 512 513 se a parte contra a qual será utilizada também foi parte no processo de origem e se houve o devido contraditório27 Consideramse emprestadas apenas as provas casuais formadas no curso do processo já que as préconstituídas por exemplo uma escritura pública conservam o seu valor probatório independentemente do número de processos em que se produzam ou da natureza dele PROCEDIMENTO PROBATÓRIO Postulados regentes Neste tópico procuraremos identificar ainda que brevemente os princípios relativos à prova sejam de índole imediatamente constitucional ou processual que incidem diretamente sobre o procedimento probatório Princípio da ampla defesa Previsto no art 5º LV da CF1988 esse princípio lança seus tentáculos também sobre o procedimento probatório na medida em que a ampla defesa a que se refere deve ser efetiva e irrestrita dela fazendo parte o que poderíamos chamar de direito à prova A contrario sensu também se inclui por óbvio o direito à contraprova corolário ainda do princípio do contraditório Esse princípio constitucional se vê projetado em diversos momentos do CPC em relação à prova tal como descrito nos arts 7º 139 etc Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente Prevista no art 5º LVI da CF1988 tal princípio se aplica a qualquer tipo de processo seja ele judicial ou extrajudicial Como não houve definição no texto constitucional do conceito de prova ilícita a doutrina tem se digladiado para firmar o seu significado com grande contribuição da jurisprudência Nesse ponto vale a observação de que a origem ilícita da prova contamina a sua validade haverá situações em que a importância do bem jurídico envolvido no processo a ser alcançado com a obtenção irregular da prova levará os tribunais a aceitála28 Tal raciocínio deriva da aplicação do princípio da proporcionalidade que em razão da colisão de direitos fundamentais em alguns casos entende possível excepcionalmente essa aplicação É passível com base nesse raciocínio a utilização da prova ilícita ante a ponderação da imprescindibilidade da proporcionalidade e até para beneficiar o réu como defendem alguns penalistas Observamse ainda os casos de descoberta inevitável nos quais se admite a prova ilícita quando essa seria descoberta de qualquer forma Princípio dispositivo Segundo o art 370 caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas 514 necessárias ao julgamento do mérito bem como indeferirá em decisão fundamentada as diligências inúteis ou meramente protelatórias Ante a democratização do processo e o dever de todos os sujeitos do processo cooperarem entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva faz todo sentido e é legítima a iniciativa probatória do juiz especialmente quando estiverem presentes razões de ordem pública e igualitária como por exemplo quando esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível ações de Estado ou quando o julgador em face das provas produzidas se encontre em estado de perplexidade ou ainda quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes29 Assim continua o juiz não podendo conhecer de matéria a respeito da qual a lei exige a iniciativa da parte Ademais o poder instrutório a que alude o art 370 do CPC deve ser exercido de forma a garantir a igualdade de tratamento das partes e o respeito ao princípio do contraditório como determina o artigo 7º do CPC Assim valorando a instrumentalidade do processo deve sempre o juiz buscar a verdade dos fatos a ele trazidos de modo que a utilização das regras de distribuição do ônus da prova para os casos de non liquet deve ser uma última saída30 do juiz Isso significa que uma vez trazidos os fatos para o processo não há limites para a atividade verificadora da verdade pelo juiz O limite existe é claro para os fatos que não foram trazidos ao processo31 Já nas causas relativas à administração pública de interesses privados jurisdição voluntária porque regida pelo princípio inquisitório o juiz possui amplos e plenos poderes de investigação podendo determinar a realização de provas ainda que contra a vontade dos interessados Princípio da oralidade Festejado pelo art 361 do CPC que preleciona que as provas devem ser realizadas na audiência de instrução e julgamento para que seja dado um alcance maior à oralidade original de modo a permitir rapidez e aproximação do juiz com a prova o princípio em tela é formado por numerosos subprincípios que lhe dão a tônica tais como o da concentração o da irrecorribilidade em separado das interlocutórias o do contato com a prova o da identidade física do juiz etc O contato direto com a prova significa dizer que é o juiz regra geral pessoal direta e imediatamente quem colhe a prova junto às partes e testemunhas e recebe os esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos Em outras palavras significa dizer que não há obstáculo entre o juiz e a prova sendo ele quem toma contato diretamente com ela Há abrandamento desse princípio quando a prova tiver de ser feita em território ou circunscrição judiciária diversa do foro da causa É o que a doutrina denomina prova de fora da terra ou simplesmente prova fora Será feita por precatória ou rogatória conforme seja produzida no território nacional ou no estrangeiro Ocorre a prova fora quando por razões de impossibilidade prática vg saúde da testemunha dificuldade de transporte etc ou por economia se justifique a colheita da prova por outro juízo32 No que se refere à identidade física do juiz significa que o juiz que concluiu a audiência de instrução e julgamento deve ser aquele que proferirá a sentença de mérito permitindo que aquele que teve contato com a prova produzida em audiência tenha melhores condições de formar o seu 515 516 convencimento para julgamento do conflito A redução a termo do ocorrido em audiência não traz o mesmo efeito do juiz que colhe a prova Existem trejeitos titubeios rubores expressões que não são documentados permitindo ao magistrado formar uma conclusão daí a importância desse princípio insculpido no artigo 366 do CPC Princípio da comunhão ou aquisição da prova Também denominado princípio da comunhão da prova ou aquisição processual é impropriamente do ônus objetivo e significa que uma vez produzida a prova esta fica incorporada e adquirida pelo seu destinatário o processo Com isso independentemente da parte que a requereu ou a produziu a prova adquirida pelo processo poderá servir de fundamento à convicção do magistrado para julgar a lide Em outras palavras significa dizer que por tal princípio o juiz pode julgar em desfavor daquele que requereu e produziu a prova como deixa claro a redação do artigo 371 ao dizer que o juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento Princípio do livre convencimento motivado do juiz Segundo os ditames do artigo 371 o Direito processual civil brasileiro adotou o princípio do livre convencimento motivado do juiz também denominado persuasão racional em detrimento dos sistemas da livre apreciação ou da convicção íntima33 e da prova legal34 Pelo sistema adotado no Direito processual civil brasileiro não há uma prévaloração da prova nem um peso de valor de modo que o juiz está livre para valorar a prova dentro do conjunto probatório na busca do seu convencimento acerca da lide proposta Todavia do mesmo modo que a lei permite a liberdade na valoração restringea aos elementos constantes dos autos ainda que não alegados pelas partes Tratase da aplicação da máxima o que não está nos autos não está no mundo cristalizada no princípio da verdade formal Isso significa dizer que a valoração das provas pelo magistrado é livre dentro do continente processual Assim deve decidir com base no que está presente nos autos Mais ainda o livre convencimento motivado implica a necessidade de fundamentação da decisão como assevera o art 93 IX da CF1988 tantas vezes repetido nas normas fundamentais de forma expressa ou tácita Justificase tal exigência não só para que sejam demonstradas as razões do convencimento do magistrado mas também para permitir o exercício pleno do direito de recorrer da decisão em atendimento ao princípio da dialética recursal Conquanto o CPC tenha adotado a regra do livre convencimento motivado há a previsão da prova legal em diversos dispositivos do Código A prova legal se impõe como limitação ao sistema do livre convencimento motivado porque nesses casos o fato só pode ser provado pelo modo que a lei estabelecer Assim só por meio de certidão de registro civil se prova o estado da pessoa não sendo lícito ao juiz porque se trata de prova legal considerar provado tal fato por outro meio de prova por mais 6 especial que seja PRESUNÇÕES INDÍCIOS E MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA Já estudamos o conceito de fato constitutivo do autor e fato extintivo modificativo e impeditivo do réu quando verificamos a regra de distribuição do ônus da prova Esse fato principal é para o autor ou para o réu aquele que se comprovado traz as consequências jurídicas pretendidas Daí as partes desenvolverem enorme esforço no sentido de demonstrar a sua existência É esse pois o caminho direto para convencer o juiz acerca das alegações das partes Pode suceder entretanto que esse caminho direto de convencimento do juiz prova direta do fato principal não seja possível por razões práticas tendo as partes o ônus de provar os fatos indiretos e circunstanciais que se relacionam com o principal Assim quando se prova o fato circunstancial com vistas a firmar uma possível convicção acerca do fato principal temos o que a doutrina denomina indício35 Portanto indício é toda circunstância de fato da qual se extrai a convicção do fato principal Os indícios podem ser extremamente importantes quando se verifica a impossibilidade de comprovação direta do fato principal e em alguns casos como diz Erich Dohring bien manejada la prueba indiciaria permite perfectamente contar con un resultado en el cual pueda descansarse36 É inegável que a convicção obtida com a prova indiciária não é nem poderia ser a mesma daquela que se obtém quando da demonstração da existência do fato principal Há por assim dizer um degrau entre a prova do fato indiciário e a convicção acerca do fato principal Esse degrau é preenchido pelo órgão judicante pela convicção que forma diante da análise do conjunto probatório Às vezes muito contribui para que o magistrado suba este degrau chegando à conclusão acerca do fato principal o que vulgarmente se denomina presunção judicial que na verdade são as máximas de experiência37 que se dividem em regras de experiência técnica e regras de experiência comum38 As regras de experiência técnica como o nome mesmo já diz não são angariadas de um conhecimento comum mas sim do conhecimento específico de alguma ciência arte ofício etc São regras que só existem excepcionalmente já que pressupõem um conhecimento científico do magistrado naquela área técnica que envolve os fatos sobre os quais recairão as provas a serem produzidas Por ser excepcional é que para apurar fatos de percepção técnica o magistrado deve solicitar ainda que sem o pedido da parte art 370 para um melhor entendimento a colaboração do perito como se dessume pela rasa leitura do art 375 do CPC 39 Há no texto do artigo portanto uma preferência pelas máximas de experiência técnica em detrimento das máximas de experiência comum do juiz Vale dizer que as máximas de experiência só podem ser utilizadas com referência aos fatos e provas constantes dos autos em respeito ao art 131 do CPC1973 Ademais uma vez adotadas as máximas de experiência o juiz não se exime de fundamentar a sentença alegando que se utilizou dessa técnica e em função de têlo feito Tratase de aplicar o princípio da fundamentação das decisões judiciais Nesse caso tornase até uma exigência maior ainda para evitar que as máximas de experiência do juiz sejam usadas como forma de arbítrio 7 8 Já as regras de experiência comum são aquelas que se desenvolvem e se adquirem pela aglutinação do senso comum da observação daquilo que ordinariamente acontece Enfim faz parte da cultura normal do juiz que sejam livremente aplicadas no conjunto probatório independentemente de sua prova Assim as regras de experiência comum não são objeto de prova mas fazem parte da persuasão racional do juiz na formação do seu livre convencimento motivado De outra parte é possível que na ligação entre a prova do fato indiciário e a convicção acerca do fato principal a própria lei coloque uma situação favorável com relação a uma das partes de modo que o juiz não pode dela se eximir São as presunções legais Assim provado o fato indiciário ou não principal chegase à convicção acerca do fato principal por via das presunções legais Longe de ser um meio de prova a presunção legal é uma forma de raciocínio do juiz determinada pela lei que permite concluir pela existência do fato relevante a partir da comprovação do fato circunstancial As presunções legais classificamse em absolutas e relativas Será absoluta juris et de jure a presunção quando a lei ao reconhecer determinada situação não admite a sua prova em contrário Será relativa juris tantum quando admitir a prova em contrário da situação presumidamente tida como verdadeira CLASSIFICAÇÃO DA PROVA Adotamos a classificação proposta por Moacyr Amaral Santos40 que leva em consideração três aspectos ou critérios sujeito objeto e forma41 Quanto ao sujeito a prova será real ou pessoal Pessoal quando a atestação ou afirmação do fato provém de uma pessoa como no caso da testemunha que relata o acidente Real quando a referida atestação se dá por uma coisa como no caso dos instrumentos deixados no local do crime Quanto ao objeto a prova pode ser direta ou indireta Prova direta é aquela que tem por objeto o próprio fato ou se refere ao próprio fato probando como no caso da escritura pública do contrato Indireta é aquela que não tem por objeto o fato probando mas outros fatos a ele ligados e por raciocínio chegase ao fato principal como no caso dos indícios Quanto à forma a prova pode ser testemunhal documental e material Prova testemunhal é aquela que resulta da afirmação pessoal oral como no caso do depoimento de parte de testemunha e do juramento Prova documental ou literal é toda afirmação escrita que possa demonstrar a existência do fato probando como no caso das escrituras gráficos plantas projetos fotografias etc Prova material é a que resulta de qualquer materialidade do fato probando ou seja é uma atestação que provém de uma coisa como no caso dos instrumentos do crime dos exames periciais etc DEVER DE COLABORAÇÃO COM A JUSTIÇA Os artigos 5º e 6º estabelecem que todo aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé e que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para 9 que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva Em seguida o artigo 77 prescreve que são deveres de todos os sujeitos que participam do processo expor os fatos em juízo conforme a verdade e não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito Nessa toada e especialmente com relação à prova que é peça fundamental na busca da tutela jurisdicional justa esse dever de colaboração e cooperação com a justiça não se resume às partes ou sujeitos do processo Por isso determina em tom imperativo o artigo 378 que ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade e no artigo 380 que incumbe leiase deve ao terceiro em relação a qualquer causa I informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento II exibir coisa ou documento que esteja em seu poder Se esse dever jurídico não for cumprido poderá o juiz determinar além da imposição de multa outras medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias A atitude exigida pelo legislador no art 380 do CPC segue a indiscutível diretriz positiva e negativa Esta de que nenhuma pessoa pode ser óbice à busca da tutela jurisdicional justa e a outra de que todos devem cooperar para tal desiderato atuando com base na ética na moral e na verdade Assim preservado o direito de não produzir prova contra si própria incumbe à parte I comparecer em juízo respondendo ao que lhe for interrogado II colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária III praticar o ato que lhe for determinado MOMENTOS DA PROVA O procedimento probatório possui três momentos decisivos com relação à prova proposição deferimento e produção da prova pelo juiz A proposição da prova compete regra geral às partes sujeitos interessados do processo Para o autor são indicadas na petição inicial arts 319 VI do CPC Para o réu a proposição se dá na contestação art 336 do CPC A prova poderá ser adquirida pelo processo por proposição ex officio do magistrado vg art 370 Uma vez proposta a prova isso não significa que ela será produzida sendo mister que seja antes deferida admitida pelo juiz o que no procedimento ordinário ocorre no despacho saneador quando então o juiz fixará os pontos controvertidos sobre os quais recairá a prova a ser produzida art 357 II do CPC Se requerida depois do saneamento em situações em que a lei o permite o momento de admissão se dará quando o juiz deliberar sobre o requerimento Só depois de admitidas é que as provas são produzidas com exceção da prova documental que uma vez deferida se incorpora de imediato ao processo Assim as provas periciais farseão no prazo em que o juiz assinar devendo ser sempre antes da audiência de instrução e julgamento já que é nela que os peritos prestarão informações e esclarecerão dúvidas sobre seus laudos Já o depoimento das partes ou das testemunhas produzirseá na própria audiência Ainda no tocante ao momento da prova pode ocorrer de ela ter sido colhida em momento anterior ao normal quando vg existia risco de dissipação dos vestígios de morte de uma testemunha ocular do fato ou necessidade de realização de perícia em fatos de natureza transitória etc Tratase da ação cautelar ad perpetuam rei memoriam ou ação de asseguração de provas O procedimento probatório é formado por três fases distintas e conhecidas a proposição da prova sua admissão pelo juiz e finalmente a produção da prova No caso das provas feitas em processo cautelar elas podem ou não ser recebidas pelo juiz da ação principal podem ou não servir como prova logo não são produzidas como sói dizer o dispositivo Admite o legislador algumas situações excepcionais em relação ao momento probatório tal como fez no artigo 349 em que assevera que ao réu revel será lícita a produção de provas contrapostas às alegações do autor desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção Também prevê a possibilidade de ser designada a audiência de justificação prévia para prova de determinados fatos como acontece na tutela de urgência art 300 2º e nas ações possessórias art 562 Há ainda entretanto no CPC uma seção destinada à produção antecipada de provas nos artigos 381 e ss que agrega duas situações distintas 1 uma relacionada com a efetiva produção de uma prova que esteja sob o risco de dissipação que tanto pode ser requerida como medida cautelar incidental no processo em curso ou requerida de forma antecedente nos termos dos artigos 300 e 305 do CPC atendidos os requisitos dos artigos 381 e ss e 2 outra relacionada com a pretensão à obtenção de elementos de prova sem risco de dissipação que poderão ou não servir de base à propositura de uma futura demanda ou seja referese apenas à coleta de material probatório sobre determinados fatos de forma que no final do procedimento servirá para formar convicção acerca da propositura de uma ação autônoma ou quiçá permitir uma autocomposição Houve sensível ampliação do alcance da ação de produção antecipada de prova funcionando a medida sem o requisito do risco de dissipação Nestes termos determina o artigo 381 que será cabível a produção antecipada de prova quando I haja fundado receio de que venha a tornarse impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação o que pode ser feito mediante requerimento cautelar antecedente ou incidental seguindo o artigo 305 do CPC Nestas hipóteses poderão ser antecipadas a produção de prova oral e a pericial II a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito III o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação Os dois últimos casos não são necessariamente regidos pela urgência e se justificam pela propositura de uma ação autônoma não contenciosa para coleta de fatos e provas que não necessariamente já tenham vínculo com alguma demanda em curso ou a ser proposta Enfim permite que por meio da cognição desses fatos e provas a parte possa fazer um juízo de valor e tomar decisões sobre como deve agir em relação à possibilidade ou não de ajuizar uma ação ou ainda quem sabe de fazer uma composição Para essas hipóteses são cabíveis as ações de justificação igualmente não contenciosas quando se pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento que exporá em petição circunstanciada a sua intenção A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde ela deva ser produzida 1 2 3 4 5 ou do foro de domicílio do réu e quando requerida como medida antecipada não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União de entidade autárquica ou de empresa pública federal se na localidade não houver vara federal Na petição incidental ou de forma autônoma o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair Tratandose de mera justificação para comprovar a existência de algum fato ou relação jurídica isso deve restar claro no requerimento Em seguida o juiz determinará de ofício ou a requerimento da parte a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado salvo se inexistente caráter contencioso Por não ter caráter contencioso e em tese a asseguração de prova poder ser utilizada por qualquer interessado o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato nem sobre as respectivas consequências jurídicas Aliás os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento desde que relacionada ao mesmo fato salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora Tendo em vista o caráter contencioso nesse procedimento não se admitirão defesa ou recurso salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário aplicandose ao arrolamento de bens as mesmas regras e procedimento descritos nos artigos 381 e ss quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão Uma vez assegurada a prova os autos permanecerão em cartório durante um mês para extração de cópias e certidões pelos interessados No final desse prazo os autos serão entregues ao promovente da medida Alessandro Groppali Introdução ao estudo do Direito p 194 No mesmo sentido Carlos Alberto Álvaro de Oliveira Até a presunção iuris et de iure não afasta conclusão dessa ordem pois dispensa a prova a respeito do que se presume O mesmo se passa com a ficção pois essa não existe como prova nem é prova Devese ter bem presente que os conceitos de presunção legal e de ficção jurídica não passam de expedientes de técnica legislativa dizendo respeito ao tema da prova e não à sua estimação Prova cível p 48 Sérgio Luís Wetzel de Mattos Iniciativa probatória do juiz e princípio do contraditório no processo civil in Prova cível p 134 Observando que a verdade real é inatingível havendo com o processo o exercício das partes de mostrar por meio de argumentações serem verossímeis as suas alegações Sobre a importância da argumentação do direito com enfoque para o Direito processual de resultados ver o trabalho ímpar de Samuel Meira Brasil Júnior Justiça Direito e processo a argumentação e o direito processual de resultados justos São Paulo Atlas 2008 Idem p 124 Ao juiz da causa no exercício do poder de direção do processo é facultado o emprego dos poderes instrutórios atribuídos pelo art 130 do CPC O juiz não é mero espectador no processo devendo ocupar posição ativa para determinar inclusive de ofício a produção das provas que entender necessárias à busca da verdade dos fatos principalmente se ao final da instrução do processo persistirem dúvidas quanto ao direito controvertido como ocorreu na espécie TRF1 AC 200036000053348 DJ 18092009 Esta parece ser a orientação mais consentânea com a ideia de publicização do processo Se de fato o juiz não pode substituir o trabalho das partes em 6 7 8 9 10 11 12 13 14 relação a busca da prova por outro lado deve entender que o processo enseja uma relação de contraditório cooperativo entre os sujeitos interessados e desinteressados que deles participam pois em relação à busca da verdade o objetivo de todos deve ser comum Art 378 Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade Art 380 Incumbe ao terceiro em relação a qualquer causa I informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento II exibir coisa ou documento que esteja em seu poder Parágrafo único Poderá o juiz em caso de descumprimento determinar além da imposição de multa outras medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias Leo Rosenberg La carga de la prueba p 1516 Alfredo Buzaid Estudos cit p 66 Curso cit v 1 p 424 No tocante ao ônus da prova do réu Informativo n 0397 do STJ O Min Relator atevese à questão do ônus da prova da insuficiência orçamentária Nos termos do art 333 do CPC cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito inciso I e ao réu invocar circunstância capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato aduzido pelo demandante inciso II Contudo se porventura o réu apresenta defesa indireta na qual se sustenta fato impeditivo do direito da parte autora a regra invertese pois ao aduzir fato impeditivo o réu implicitamente admite como verídica a afirmação básica da petição inicial que posteriormente veio a sofrer as consequências do evento superveniente levantado em contestação Por conseguinte as alegações trazidas pelo autor tornamse incontroversas dispensando por isso a respectiva prova art 334 II do CPC Em se tratando de causa impeditiva do direito do autor concernente à oferta de vagas para crianças com até 3 anos e 11 meses em creches mantidas pela municipalidade incumbe ao recorrente provar a suposta insuficiência orçamentária para tal finalidade nos termos do art 333 II do CPC Precedentes citados do STF AgRg no RE 384201SP DJe 03082007 do STJ REsp 575280SP DJ 25102004 e REsp 510598SP DJ 13022008 REsp 474361SP Rel Min Herman Benjamin j em 04062009 A distribuição diversa do ônus da prova deve ocorrer para facilitar sua produção por quem detém melhores condições diante da possibilidade de o réu produzir menos penosamente eventual prova desconstitutiva do direito do autor Essa nova postura constitucional do processo em relação ao direito probatório parece ser um caminho sem volta No mesmo sentido STJ no Informativo n 0412 A Turma proveu em parte o recurso entendendo que no mérito quanto às exceções à regra geral acerca da inversão do ônus da prova art 333 do CPC em se tratando de relações consumeristas o art 6º VIII do CDC não tem aplicação ope legis mas ope iudicis a saber cabe ao juiz redistribuir a carga probatória conforme o caso concreto pois não basta que a relação seja regida pelo CDC é indispensável a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência Questionouse se essa inversão realizada pelo Tribunal a quo efetivamente facilitou a elucidação dos fatos narrados pela consumidora ou se pela impossibilidade de sua comprovação somente cabível por presunção como no caso significou a automática procedência do pedido Entretanto dada a controvertida gravidez da autora por ineficiência do uso das chamadas pílulas de farinha como anticoncepcional sem o princípio ativo não é possível a pretendida inversão do ônus da prova mormente em apelação já que abrange somente os fatos narrados na inicial sem o nexo de causalidade entre os fatos e o dano sofrido Daí descabe atribuir à recorrente por presunção e sem a devida comprovação a responsabilidade por toda gravidez das usuárias de seus medicamentos ainda que eficazes sendo inafastável a improcedência do pedido Precedentes citados REsp 716386SP DJe 15092008 REsp 707451SP DJ 11122006 REsp 883612ES DJe 21092009 AgRg no REsp 1095663RJ DJe 17082009 e REsp 881651BA DJ 21052007 REsp 720930RS Rel Min Luis Felipe Salomão j em 20102009 grifo nosso Compartilhando esse entendimento Fredie Didier ao colocar que A presunção não é meio de prova nem fonte desta Tratase de atividade do juiz ao examinar as provas ou do legislador ao criar regras jurídicas a ser aplicadas presunções legais sempre ou quase sempre conforme o caso Exatamente por não se tratar de meio de prova não é admissível venha a lei a regularlhe a aplicabilidade pois sendo um mecanismo de inteligência do magistrado tornase supérflua a regra de lei que autorize ou proíba o juiz de pensar Curso de Direito processual civil v 2 4 ed Salvador Juspodivm 2009 p 57 Não se pode deixar de evidenciar que tal juízo de verossimilhança é o resultado da atividade do juiz que mentalmente por meio de suas experiências chega a uma conclusão em relação à verdade dos fatos Registrese que as máximas de experiência não podem jamais substituir ou prescindir a prova técnica exigível para a hipótese Enfim trocando em miúdos não pode a máxima de experiência do juiz afastar a realização de uma prova pericial sobre um fato que depende de percepção técnica O modelo adotado no Brasil é o inquisitorial system Moreira José Carlos Barbosa Correntes e contracorrentes no processo civil contemporâneo Temas de Direito processual nona série São Paulo Saraiva 2007 p 5657 ou sistema inquisitivo em que o juiz possui amplos poderes para conduzir a atividade probatória na direção do processo 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 Nesse sentido ver Moacyr Amaral Santos Comentários ao Código de Processo Civil v 3 p 4 Concordamos com a doutrina minoritária de que o objeto da prova são as afirmações de fatos controvertidos Concordamos com Santiago Sentis Melendo La prueba p 12 para quem os fatos não se provam os fatos existem O que se provam são as afirmações que poderão referirse a fatos No mesmo sentido Carnelutti Sistema di Diritto cit v 1 p 674 Entre nós ver Ovídio Baptista da Silva Curso de processo civil v 1 p 343 Se o objeto da prova fossem os fatos não haveria como provar os fatos negativos porque estes nunca ocorreram Provase a afirmação de fato de que os eles não ocorreram Num país de dimensões continentais como o Brasil fruto da mais completa miscigenação racial com seus números de atividades e grupos culturais seria exigência demasiada que o juiz conhecesse também do Direito costumeiro Assim extremamente positiva a colocação do artigo para a hipótese Curso de Direito processual civil v 2 p 212 Notório é um conceito que comporta relativismo devendo ser analisado com cautelas normais como já apontara a doutrina processualista É notório o conhecimento entre os pescadores de determinada época para pescaria de determinado peixe mas pode não ser para o juiz da causa Entretanto nem sempre o conceito de notoriedade traz a dificuldade citada já que notório é o dia do descobrimento do Brasil de que Vitória ES é uma cidade portuária etc Nesse sentido Nery e Nery cit 3a ed p 615 ainda Buzaid Cada parte haverá de ter o ônus de provar o fato que afirmou O ônus da prova RDPC v IV n 23 p 20 Instituições cit v 2 p 505 Direito processual civil cit p 176 Manual cit v 2 p 68 O que se pretende significar é que conquanto o escopo do juiz haja de ser a descoberta da verdade este fim não é absoluto no sentido vg de que se um processo tiver tido a sua prova mal avaliada deixe a decisão nele proferida de subsistir pois a má apreciação da prova não enseja cabimento ou não é fundamento para ação rescisória Se este é o entendimento que prevalece quer isto dizer que a ordem jurídica convive e alberga decisões menos exatas não desejáveis mas toleráveis quanto à apreciação da prova ou seja quanto à verdade inexata verdade apurada Desta forma se uma apreciação inexata é sempre corrigível ao nível de recursos ordinários não o é no entanto em face de eventual propositura de ação rescisória como ainda é inadmissível recurso extraordinário ou especial por esse fundamento e para correção de má apreciação de prova Por isso é que se pode dizer que para subsistir uma determinada decisão suficiente é a verossimilhança não se colocando a verdade como absolutamente essencial exceção feita quanto à ação rescisória às graves hipóteses dos incisos VI e IX do art 485 Arruda Alvim Curso de direito processual civil v 2 p 396397 A reconstituição dos fatos é ao menos parcialmente atípica pois é mencionada no artigo 483 do CPC mas não consta no Diploma processual a sua regulamentação Apud Nelson Nery Jr Princípios do processo civil cit p 146 Segundo Jeremias Bentham com acerto quando se menciona o contraditório tratase do contraditório efetivo e realizado e não da mera possibilidade de têlo exercido levandose em consideração ainda o fato de que no processo de origem pela sua própria natureza o rigor do contraditório sobre a prova é menor do que aquele no qual a prova será inserida É o que ocorre por exemplo quando se pretende tomar emprestada prova extraída de processo de jurisdição voluntária em que o juiz atua de modo oficioso Tratado de las pruebas judiciales v 2 p 6 No mesmo sentido ver Ovídio Baptista da Silva Curso de processo civil v 1 p 360 Eduardo Talamini Prova emprestada no processo civil e penal RePro 9397 Assim diz a jurisprudência que não vale a prova emprestada quando colhida sem caráter contraditório CF 5º LV neste sentido e sem a participação daquele contra quem deve operar como é o caso de prova colhida em inquérito policial RJTJESP 99201 RePro 43289 Vicente Greco Filho Tutela cit p 112 STJ rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira RT 729155 A expressão última saída foi utilizada por José Roberto dos Santos Bedaque em excelente trabalho sobre os poderes instrutórios do juiz Arremata o jurista Não há dúvida que a atividade instrutória por parte do juiz pode diminuir os casos em que seja necessário recorrer às normas de distribuição dos riscos pela obscuridade dos fatos Ou seja se além das partes também o juiz desenvolve esforços para obtenção da prova maior a possibilidade de esclarecimento dos fatos o que diminui na mesma proporção a necessidade de se apelar para a distribuição dos encargos do art 333 Na verdade aumenta a probabilidade de um julgamento correto conforme a vontade do legislador As regras sobre o ônus da prova constituem a última saída para o juiz que não pode deixar de decidir São necessárias mas devem ser tratadas como exceção pois o que se pretende com a atividade jurisdicional é que os 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 provimentos dela emanados retratem a realidade não meras ficções Essa é a única relação que se pode dizer existente entre o poder instrutório e o ônus da prova Poderes instrutórios do juiz p 88 Santiago Sentís Melendo faz a distinção entre averiguação e verificação demonstrando que os limites à atividade do juiz em respeito ao princípio dispositivo residiriam na averiguação da prova Segundo afirma Frente al concepto de la prueba como averiguación nos aparece el de la prueba como verificación Se averigua lo desconocido pero se verifica lo conocido y afirmado No son solamente distintas las palabras sino también los fenómenos Así el abogado debe haber averiguado para que el juez verifique cit p 51 Em igual sentido ver José Carlos Barbosa Moreira O juiz e a prova RePro 35181 Conforme expusemos anteriormente ao juiz deveria ser dado o poder irrestrito não subsidiário de investigar a verdade sobre as questões surgidas em juízo pois a motivação maior da prova no processo é a busca de uma verdade real e assim a formulação de normas jurídicas concretas calcadas em decisões justas Dar razão a quem tem razão com ampla liberdade de investigação não significa ferir a isonomia e a imparcialidade mas é dever da própria jurisdição estatal Art 377 A carta precatória a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art 313 inciso V alínea b quando tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento a prova neles solicitada for imprescindível Por esse sistema o juiz tem ampla liberdade de decisão Ainda que com a convicção presa à verdade dos fatos o seu convencimento se dá por critérios de valoração íntima independentemente de constar ou não nos autos e ainda sem a necessidade de sua fundamentação Tal sistema foi adotado pelo Tribunal do Júri cuja convicção não comporta critérios nem fundamentação explicitada O sistema da prova legal é exatamente antagônico ao anterior e caracterizase por uma escala de valoração da prova que vincula a atuação do juiz Como cada prova tem seu valor e seu peso o convencimento do juiz seria delimitado pelos valores que cada modalidade de prova possuísse Foi reação natural contra o sistema anterior que permitia ao magistrado utilizarse do arbítrio Sobre a dedução do juiz na colheita da prova indireta ver Carnelutti La prueba civil cit p 62 Erich Dohring La prueba p 314 máximas de experiência são tanto as regras da experiência e cultura gerais como as regras de uma perícia ou erudição especiais nas artes ciência ofício ou profissão comércio e tráfico também os costumes do tráfico os usos do comércio etc em parte se extraem da observação do modo de viver e obrar das pessoas em parte são o resultado da investigação científica ou de uma atividade profissional ou artística Servem para a apreciação jurídica subsunção dos fatos particularmente quando a aplicação do direito depende de juízos de valor e portanto representam elementos essenciais da mesma norma jurídica aplicável da premissa maior jurídica no silogismo do juízo judicial ou servem para a comprovação de fatos em particular na apreciação da prova para examinar o valor probatório do meio de prova e para concluir dos fatos não controvertidos ou provados a verdade de outros fatos discutidos e formam assim a premissa maior do silogismo judicial em relação à estimação das afirmações sobre os fatos Leo Rosenberg Tratado cit v 2 p 21 Sobre o tema ver Carnelutti La prueba civil cit p 6667 Andrea Proto Pisani indica inúmeros exemplos de máximas de experiência comum médica e técnica Lezioni cit p 444445 Permitir que o juiz decida em alguns casos subsidiariamente utilizandose das regras de experiência não o autoriza a deixar de fundamentar o como chegou à referida operação lógica devendo ficar clara na sentença ou na decisão a demonstração de que se utilizou da regra de experiência que nos parece subsidiária e de que modo essa utilização foi feita Art 375 O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica ressalvado quanto a estas o exame pericial Comentários cit v 3 p 287 Proposta depois já com a influência de Jeremias Bentham surgiu a classificação das provas em casuais ou préconstituídas estas são as preparadas antes da propositura da ação com a finalidade de servir de prova em futura ou eventual demanda aquelas surgem no curso da demanda e por isso não foram desenvolvidas com a finalidade de vir a servir de prova 1 Capítulo 13 MEIOS DE PROVA TÍPICOS CONCEITO Os meios de prova correspondem a um desses tantos temas bifrontes em que a presença do Direito material e processual são bastante acentuadas e aqui no âmbito processual é estudado por que são justamente os fatos controvertidos alegados pelas partes que serão objeto da prova no processo assim tais fatos precisam ser levados ao Poder Judiciário por meios de provas ou seja instrumentos que levarão ao conhecimento do juiz e das partes as fontes de provas que servirão para comprovar as alegações de fato controvertidas no processo Isso quer dizer que meio de prova e fonte de prova são figuras distintas As fontes de provas são as pessoas pessoais e coisas reais de onde provém a prova Já os meios de prova são os instrumentos pelos quais as fontes de prova são transportadas para o processo Nem toda fonte de prova é levada para o processo mas necessariamente todo meio de prova deve ter uma prova para ser transportada Com essas duas figuras não se confundem os meios de obtenção da prova que referemse a certos métodos e procedimentos legalmente previstos processuais ou extraprocessuais cuja finalidade é justamente identificar e obter a prova de determinados atos ou fatos jurídicos para que posteriormente possam ser levados ao processo pelos meios de prova Assim por exemplo determinada transferência bancária fraudulenta é a fonte de prova que pode ser obtida por meio de procedimento de quebra de sigilo bancário de dada pessoa e que será levada ao processo por meio de prova documental A quebra de sigilo telefônico é um exemplo de meio de obtenção de prova que será levada ao processo por meio de prova documental mediante degravação do áudio gravado em sigilo No sistema probatório brasileiro os meios de prova são tipicamente previstos pelo legislador que expressamente não exclui a possibilidade de que existam outros meios atípicos exigindo apenas que sejam moralmente legítimos Entendese como moralmente legítimo o meio de prova que não seja obtida por meio ilícito Nesse passo determina a Constituição Federal da República art 5 LVI atribuindolhe a condição de cláusula pétrea e garantia fundamental que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos Isso quer dizer que ilícito é o meio de prova que pretender transportar para o processo uma prova obtida por um meio ilícito violador do ordenamento jurídico Ao dizer que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos o legislador constitucional não só faz a distinção de método de obtenção de prova com o meio de prova e com a prova em si mesmo considerada como ainda deixa claro e evidente que o método ilícito de obtenção da prova contamina o meio de prova a tal ponto que inadmite a sua utilização no processo seja ele de qualquer 2 natureza Não se admite que um método democrático de atuação do Estado possa valerse de uma prova obtida por meio ilícito A inadmissão corresponde ao momento probatório em que o juiz aceita a prova no processo para que ela seja produzida ou seja a prova nem se produz e no caso da prova documental a sua juntada deve ser extraída dos autos como também é absolutamente nula qualquer decisão que tenha se pautado direta ou indiretamente em prova que nem deveria ter sido admitida no processo Observese que ao falar em inadmissão da prova obtida por meio ilícito o legislador constitucional deixa claro que se refere à obtenção da prova que ainda não adentrou o processo e por isso mesmo afasta das hipóteses em que a ilicitude se refere apenas à produção da prova já admitida nos autos Aqui a ilicitude pode ser procedimental ou material legal ou constitucional e pode até mesmo invocarse a teoria da proporcionalidade para tentar salvála Naquela o vício é sempre constitucional violador de cláusula pétrea inadmissível porque sempre fere de morte as garantias fundamentais do cidadão Existem na doutrina diversas teorias que pretendem abrandar a proibição da admissibilidade prova obtida por meio ilícito como a teoria da fonte independente da descoberta inevitável do fato da proporcionalidade da prova sendo o campo penal o mais rico no desenvolvimento do tema Em suma pretendem ou quebrar o suposto nexo causal entre a prova maculada e as subsequentes ou então invocar o princípio da proporcionalidade para que este sirva ao sopesamento a ser feito entre o fato revelado pela prova ilícita e o ilícito cometido para a revelação do fato O legislador processual brasileiro identifica os meios típicos de prova arrolandoos a maioria deles nos artigos 384 a 484 a saber a ata notarial o depoimento pessoal a exibição de documentos ou coisa a prova documental a confissão a prova testemunhal a inspeção judicial a prova pericial e fora desse rol a prova emprestada no artigo 372 muito embora seja esta uma espécie de prova documental como também o é a ata notarial que teve um tratamento autônomo no Código ATA NOTARIAL O artigo 384 do CPC estabelece que a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados a requerimento do interessado mediante ata lavrada por tabelião Prescreve ainda o legislador que os dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial Desse referido texto legal extraemse alguns aspectos importantes O primeiro deles o de que a ata notarial é espécie de prova documental de documento público porque lavrado por pessoa com fé pública O segundo aspecto é o de que o tabelião com a legitimidade que lhe conferem os artigos 6º e ss da Lei 89351994 documenta com fé pública em ata notarial ou seja com a força probante dos documentos públicos a existência e o modo de existir de algum fato Isso quer dizer que ele tão somente documenta o fato com autenticidade o que é diferente por exemplo de uma escritura pública que é instrumento do ato ou seja uma prova da própria substância da declaração de vontade ou negócio jurídico Isso fica mais claro num exemplo quando diante do notário uma pessoa decide testemunhar 3 31 sobre determinado fato Nesse caso a ata notarial irá revelar com fidelidade quem esteve no cartório que horas esteve com quem esteve e o que pediu que fosse documentado em ata notarial Contudo saber se é ou não é verdadeiro o testemunho é coisa diversa Daí por que o legislador foi correto e bem curto ao dizer que a ata notarial é documento público que atesta com fidelidade e autenticidade um fato ou seu modo de existir Nesse exemplo há a documentação de um testemunho mas não serve de qualquer prova de veracidade se o testemunhado narrado é ou não verdadeiro O terceiro aspecto é que depende de requerimento do interessado ou seja o tabelião não produz uma ata notarial sem que seja provocado para tanto e é necessário que o fato a ser documentado ou seu modo de existir seja identificado pelo interessado O tabelião lavrará a ata notarial de forma absolutamente impessoal relatando apenas e tão somente o fato ocorrido na sua presença O quarto aspecto importante é que o legislador já sugeriu o que pode ser representado em ata notarial o que nos parece muito relevante pois em nosso sentir essa modalidade de prova tem enorme importância para documentar fatos efêmeros que são tão comuns nesse mundo tecnológico e virtual que vive a sociedade ou seja quer nos parecer que a ata notarial não pretende e nem poderia substituir um depoimento em juízo de uma testemunha ou um depoimento pessoal ou confissão até porque não se tem aí uma produção antecipada de provas Contudo como foi dito a grande vantagem desse novel meio de prova reside naquelas situações em que se não forem colhidos rapidamente os fatos se dissipam e o indivíduo perde a oportunidade de documentálos Imagine por exemplo uma série de fotos íntimas de uma pessoa que são postadas em página da internet e que a qualquer momento podem ser por ela retiradas tornando diabólica a prova de que naqueles dias e naquelas horas as páginas exibiam as fotos íntimas Ora nesse caso é possível que a parte interessada possa requerer ao tabelião que documente em ata notarial que no dia tal na hora tal usando o computador do próprio cartório foi possível identificar na página da internet tal do IP tal imagens e sons que poderão ser transportados para a própria ata notarial Nessa hipótese a ata notarial é importantíssima não porque serve para documentar um fato narrado ou apresentado pelo interessado senão porque o próprio tabelião documenta do seu computador o fato e modo de ser desse fato que consta no sítio eletrônico indicado pelo interessado em obter a documentação A ata notarial tem bastante utilidade no direito eleitoral mormente em campanhas eleitorais acirradas em que o uso do meio virtual é comum e os ânimos políticos exacerbados acabam por fazer que pessoas cometam ilícitos injustificáveis DEPOIMENTO PESSOAL Conceito e generalidades O depoimento pessoal é meio de prova que pode ser conceituada como ato processual destinado ao interrogatório das partes em juízo Não foi feliz a expressão depoimento pessoal seja porque não existe depoimento que não seja emanado de uma pessoa seja porque o depoimento pessoal é apenas das partes 32 Tratase de instituto comum no Direito alienígena de origem romanogermânica com a mesma denominação no Direito lusitano com o nomen iuris de interrogatório no Direito italiano e alemão e absolvição de posições no Direito espanhol etc O depoimento pessoal difere do interrogatório das partes porque é meio de prova que visa provocar a confissão da parte adversária Já o interrogatório das partes é medida que visa ao esclarecimento das partes na causa como aliás menciona o artigo 139 VIII ao dizer que incumbe ao juiz na direção do processo determinar a qualquer tempo o comparecimento pessoal das partes para inquirilas sobre os fatos da causa hipótese em que não incidirá a pena de confesso Interrogatório Segundo o art 139 VIII o magistrado pode determinar a qualquer tempo o comparecimento pessoal das partes para inquirilas sobre os fatos da causa hipótese em que não incidirá a pena de confesso Tratase do interrogatório das partes que assume o caráter de prova complementar Pelo que se depreende do texto o interrogatório das partes que já foi utilizado como meio para se obter a confissão das partes recebeu disciplina mais destacada no CPC1973 e no atual CPC2015 conquanto mantido o baralhamento com o depoimento pessoal propriamente dito É característica do interrogatório que ele só pode ser ordenado pelo juiz em qualquer fase do processo com a finalidade de esclarecer fatos da causa permitindo a existência de mais de um interrogatório e principalmente sem que a recusa ou não comparecimento implique confissão da parte convocada à inquirição podendo lhe ser aplicada contudo dentro da casuística a sanção processual por desprezo à dignidade da justiça arts 77 379 e ss Assim porque não destinado à obtenção da confissão das partes1 não é necessário que do mandado de intimação conste o aviso de que trata o art 385 1º Destarte como não se destina à obtenção da confissão o interrogatório pode ser prestado pelo incapaz situação que seria impraticável no depoimento pessoal Se o interrogatório da parte foi determinado de ofício com a advertência de confissão é porque se trata de depoimento pessoal da parte deferido de ofício pelo magistrado Do que for respondido ao juiz no interrogatório deverá ser lavrado um termo permitindo que fique registrado nos autos seu teor Embora não seja possível a uma parte assistir ao interrogatório da outra art 385 2º pensamos ser viável que os advogados possam nela estar presentes para sem interferência fiscalizar a atividade do juiz no sentido de evitar que saia ele eventualmente de sua imparcialidade2 Diante da falta de precisão técnica do art 385 poderia se imaginar que requerido de ofício o interrogatório de uma das partes à outra faleceria o interesse em requerer o depoimento pessoal da que foi intimada para o interrogatório Pensamos que ainda que o dispositivo tenha sido mal redigido parecenos claro que à parte subsistiria o interesse de requerer tal depoimento ou ao menos a inclusão da advertência de confesso mesmo diante da prévia intimação para o interrogatório requerido de ofício pelo juiz pelo simples fato de que só do depoimento pessoal e não do interrogatório poderá advir a consequência da confissão nos casos arrolados pelos parágrafos do dispositivo Não fosse assim não 33 34 haveria distinção entre o regime jurídico do interrogatório e o do depoimento pessoal no tocante à possibilidade de ser aplicado o apenamento da confissão ficta Depoimento pessoal propriamente dito Tratase de modalidade de prova em que uma das partes requer ao juízo o depoimento pessoal da outra parte a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento sem prejuízo do poder do juiz de ordenálo de ofício3 É mister que se diga que o apenamento da confissão ficta a que aludem o art 385 e seus parágrafos só poderá ser aplicado caso esse aviso conste do mandado de intimação que deverá ser pessoal em respeito ao princípio do devido processo legal Como se trata de mecanismo que visa obter a confissão da parte por óbvio que aqueles não capazes para confessar não poderão prestar depoimento pessoal como no caso dos absoluta e relativamente incapazes Por ser ato pessoal não se admite seja feito por procuradores Aliás isso se justifica até pelo critério lógico pois é a parte que mais bem conhece os fatos por ela ou contra ela alegados Exatamente por isso a delegação do depoimento pessoal a terceiro é algo que não deve ser aceito A regra da vedação absoluta de que procurador com poderes para confessar não poderia prestar depoimento pessoal deve todavia ser temperada com vistas à obtenção de maior operatividade para o instituto Isso porque no caso de pessoas jurídicas de grande porte é possível que o representante legal designado pelo estatuto da firma não seja na realidade concreta aquele que efetivamente tem a ciência perfeita dos fatos principais ou circunstanciais da causa Nessas hipóteses parecenos que seria possível a utilização do depoimento pessoal por dita pessoa Longe de contrariar isso daria operatividade ao instituto Confissão ficta Conquanto a finalidade do depoimento pessoal seja a obtenção da confissão da parte quando da realização do referido meio de prova é possível que a pena de confesso também seja obtida quando a parte intimada a depor e devidamente advertida da pena de confissão se recuse a fazêlo ou não compareça a juízo Denominase confissão ficta ou presumida a que foi obtida pela falta ou recusa de depor da parte intimada a prestar o depoimento pessoal Segundo o art 385 1º se a parte pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso não comparecer ou comparecendo se recusar a depor o juiz aplicarlheá a pena Em nosso sentir a parte que compare para depor mas se presta a realizar um depoimento cheio de evasivas esquivas subterfúgios desculpas ardilosas ou um depoimento chulo evasivo pueril descomprometido é fato tão grave quanto a recusa de prestar depoimento Aliás não foi por acaso que o artigo 386 disse que quando a parte sem motivo justificado deixar 35 36 de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas o juiz apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova declarará na sentença se houve recusa de depor É claro que tal atitude do depoente é tão grave e insultante quanto o não comparecimento ou a recusa para depor Comparecer e recusarse a depor é tão grave quanto depor usando de evasivas ou esquivas sobre o que lhe for perguntado e isso certamente deverá ser contextualizado com o conjunto probatório Parecenos claro que a confissão obtida nessas condições e até denominada de ficta ou presumida não poderia ter valor probatório superior ao do conjunto probatório quando este lhe seja contrário4 Não há nem uma supervalorização da confissão presumida nem uma desvalorização do livre convencimento motivado do juiz em prol de uma presunção relativa a respeito dos fatos da causa Continua a valer todo o conjunto probatório Ratificando a pena de confesso com a presunção de verdade dos fatos contra a parte alegados ocorrerá se de outro modo não se mostrar o conjunto probatório sob pena de que não sendo assim se estaria criando uma situação que além de não aclarar a verdade dos fatos que é o fim primeiro das provas para o convencimento do juiz estará pelo contrário confundindoo diante de tudo aquilo que já tenha sido colhido e faça parte do material probatório Não há segundo pensamos como colocar na vala comum o resultado da confissão obtida voluntariamente e a confissão ficta São realidades distintas e como tal devem ser tratadas Também devese dizer que se o justo impedimento for arguido após ocorrida a omissão ou o não comparecimento da parte a confissão ficta deixará de existir Não há destarte a pena de confesso quando a lide versar sobre direitos indisponíveis bem como nas demais hipóteses do artigo 388 do CPC Contato do juiz com o depoimento Tanto no interrogatório quanto no depoimento pessoal propriamente dito deve haver absoluto respeito ao princípio do contato do juiz com a prova Ainda que o depoimento pessoal não venha a alcançar o seu desiderato precípuo confissão é claro que por causa da imediatidade com o juiz este poderá angariar importantes dados acerca dos fatos alegados pelo depoente O contato entre o juiz e o interrogado ou depoente é muito importante Algumas vezes é nas filigranas dos depoimentos e esclarecimentos que se encontra o caminho da justiça Ainda o procedimento oral o contato com as partes faz descobrir os esconderijos as chicanas que o procedimento escrito permite que existam Além disso aproxima o juiz da causa abandonando a postura distante Encurta a distância aproximandoo da solução mais afeta à realidade das partes Logo no contato com as partes o juiz tem importante mecanismo da busca da verdade para a formação da sua convicção A forma como a parte será interrogada é a mesma prevista para a inquirição de testemunhas não se admitindo por expressa determinação do art 385 2º que quem ainda não depôs possa assistir ao interrogatório do outro A realização do depoimento 4 41 42 Tendo comparecido o depoente a este não é dada a possibilidade de levar o depoimento por escrito justamente para que não se macule a espontaneidade que a situação exige A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados não podendo servirse de escritos anteriormente preparados permitindolhe o juiz todavia a consulta a notas breves desde que objetivem completar esclarecimentos especialmente quando a complexidade da causa fazer jus à sua utilização Como dito caso as perguntas sejam respondidas com evasivas ou deixem de ser respondidas sem justo motivo o juiz apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova declarará na sentença se houve recusa em depor Caso isso ocorra haveria pensamos a mesma consequência da pena de confissão ficta com as ressalvas que foram feitas sobre o tema Como o objeto das provas são os pontos controvertidos fixados pelo juiz no saneamento art 357 2º do CPC estes é que constituirão o objeto das perguntas do juiz Segundo o art 388 do CPC a parte não é obrigada a depor sobre fatos I criminosos ou torpes que lhe forem imputados II a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo III acerca dos quais não possa responder sem desonra própria de seu cônjuge de seu companheiro ou de parente em grau sucessível IV que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III Contudo tais hipóteses não se aplicam às ações de Estado e de família justamente por causa dos interesses indisponíveis que estão em conflito CONFISSÃO Conceito Também conhecida como a rainha das provas5 a confissão ocorre quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário art 389 Como já salientara Carnelutti6 a confissão constituise num testemunho qualificado seja porque provém da própria parte aspecto subjetivo seja porque envolve fatos contrários ao interesse do confitente aspecto objetivo Classificação A confissão pode ser judicial ou extrajudicial Será judicial quando realizada em juízo e extrajudicial quando feita fora dele art 389 Tratandose de confissão judicial admitese que seja real ou presumida também denominada expressa ou tácita A confissão expressa ou real é formulada efetivamente pela parte ou procurador com poderes especiais para tanto Já a confissão presumida é aquela que resulta da revelia art 344 do ônus da defesa especificada art 341 parágrafo único do não comparecimento ou da recusa de depor da utilização de evasivas nas respostas do depoimento ou da recusa de exibir documento ou coisa por determinação do juiz art 385 Ainda a confissão judicial art 389 do CPC pode ser espontânea ou provocada art 390 feita a qualquer tempo pela parte ou seu mandatário com poderes expressos devendo ser reduzida a termo 43 44 nos autos Provocada é a confissão obtida no decurso do depoimento pessoal conforme comentado no capítulo relativo a esse tema7 A confissão judicial também é classificada em simples e complexa quando respectivamente recaia sobre um ou mais de um fato Já a confissão extrajudicial art 394 por sua vez quando feita pela parte ou por quem a represente tem a mesma eficácia probatória da judicial A confissão extrajudicial quando feita oralmente só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal8 Há ainda a confissão qualificada admitida apenas para o réu que está diretamente relacionada com as exceções materiais que este pode oferecer ou seja quando o réu alega fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor na verdade reconhece fatos que lhe são prejudiciais mas que são pressupostos para a alegação dos fatos que impedem modificam ou extinguem o fato constitutivo do direito do autor Por isso mesmo constitui exceção à indivisibilidade da confissão tal como descreve o artigo 395 ao dizer que a confissão é em regra indivisível não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitála no tópico que a beneficiar e rejeitála no que lhe for desfavorável porém cindirseá quando o confitente a ela aduzir fatos novos capazes de constituir fundamento de defesa de Direito material ou de reconvenção Confitente A confissão é ato da parte porque envolve fato constitutivo autor impeditivo modificativo e extintivo réu de direito A confissão espontânea pode ser feita por mandatário da parte com poderes expressos para tal desiderato e somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado art 392 2º Somente pode confessar quem tem capacidade para tanto art 392 1º de modo que os incapazes não podem confessar nem os seus representantes já que não se admite que estes pratiquem atos contrários aos interesses do representado ou assistido A lembrança do art 391 parágrafo único veda a confissão solitária de um dos cônjuges ou companheiro nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens Tal ressalva foi providencial vez que nessas ações a integração da capacidade só ocorre com a outorga de consentimento Assim nessas ações a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro Com relação aos litisconsortes aplicase a regra do princípio da autonomia insculpida no art 117 do CPC de modo que a confissão judicial faz prova contra o confitente não prejudicando todavia os litisconsortes Objeto O objeto da confissão não são apenas os fatos alegados em juízo pela parte contrária mas todos aqueles que lhe são desfavoráveis ainda que não tenham sido alegados pela parte contrária até porque 45 46 como visto pode ser extrajudicial Nada impede até que a confissão seja feita perante um tabelião e documentada em ata notarial Confissão não se confunde com reconhecimento jurídico do pedido A primeira é meio de prova realizada por qualquer das partes autor e réu e tem como objeto os fatos desfavoráveis ao confitente Já o reconhecimento jurídico do pedido cujo objeto é o reconhecimento da pretensão do autor é ato que só o réu pode praticar e verdadeira causa vinculadora da extinção do processo com resolução do mérito9 Ainda com relação ao objeto da confissão temos que em se tratando de fatos versando sobre direitos indisponíveis art 392 não é admitida a confissão de modo que ainda que ela ocorra tais fatos não se tornam incontroversos exigindose que sejam provados em juízo art 392 Efeitos da confissão Como salienta o art 389 a confissão faz prova contra o confitente Logo atinge a pessoa que confessou seus herdeiros e sucessores Ainda que tenha sido vulgarmente conhecida como a rainha das provas a confissão é mais uma prova no conjunto probatório que formará a convicção do magistrado Sobre o fato confessado pela parte não mais haverá falar em fato controvertido ficando portanto dispensado de ser provado art 374 II Percebese que a confissão pode ser simples ou complexa de modo que confessar um ou alguns fatos não é sinônimo de ser vencido na causa A parte pode confessar e mesmo assim sair vencedora da demanda Exatamente por isso se diz que a confissão integrará o conjunto probatório liberando a produção da prova apenas em relação ao fato confessado Destarte apesar de a lei ter silenciado a respeito não pensamos que a confissão ficta deva ter as mesmas consequências da confissão real Conforme salientamos em tópicos anteriores o silêncio da parte como no caso da revelia não pode ter o mesmo significado da confissão expressa e efetiva sobre a verdade de um ou mais de um fato A confissão ficta a nosso ver gera apenas por ficção uma situação de relativa vantagem em desfavor de quem milita a ficção jurídica ou seja acerca dos fatos que dela são objeto devendo ser comparada com todo o conjunto probatório da demanda10 Revogação da confissão Como já foi bem salientado pela doutrina italiana11 a confissão é formada por três elementos básicos o objetivo fatos confessáveis o subjetivo aquele que pode confessar e o volitivo intenção vontade do confitente O denominado animus confitendi que integra o elemento anímico da confissão mostrase presente na sistemática brasileira por meio do art 393 do CPC que alude à possibilidade de anulação da confissão se decorreu de erro de fato12 ou de coação13 A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e é transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura Assim se a confissão foi impulsionada por tais vícios e o processo em que ela foi realizada ainda se 5 51 52 encontra em curso a regra é a da utilização da ação anulatória arts 966 4º e 393 do CPC14 No caso ajuizada a ação anulatória entendemos que por expressa incidência do art 313 V a deverá o processo principal ser suspenso até que a ação prejudicial seja julgada respeitado o prazo fatal do citado art 313 4º EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA Conceito No procedimento probatório relativo à exibição de documentos em juízo o primeiro aspecto que deve ser objeto de interrogação é o documento que se pretende seja apresentado se encontra na posse de quem Dependendo da resposta a tal indagação soluções distintas serão dadas Ora se o documento estiver na posse do próprio interessado basta que ele requeira a sua juntada no tempo correto como soem dizer os arts 434 e ss do CPC Ainda se estiver em alguma repartição pública poderá ser objeto de requisição nos moldes do que preceitua o art 438 do CPC A questão pode entretanto ser ainda mais complexa se o documento ou coisa estiver na posse de terceiro ou do adversário daquele que tem interesse em produzilo no processo Para responder a essa pergunta o sistema processual pátrio colocou à disposição do interessado o pedido de exibição de documento ou coisa que poderá ser feito por via de ação ou como incidente processual ficando na dependência do momento da finalidade e de contra quem é requerida a exibição Natureza jurídica Além dos deveres enumerados no art 77 ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade competindo à parte praticar o ato que lhe for determinado pelo juiz art 379 III e compete ao terceiro em relação a qualquer pleito exibir coisa ou documento que esteja em seu poder art 380 II tudo isso sob pena de o juiz determinar além da imposição de multa outras medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias Diante desses imperativos poderá o juiz de ofício na aplicação do art 370 do CPC exigir a exibição de documento ou coisa que se ache em poder da parte ou de terceiro Porém o exercício de ofício do juiz se faz mediante aplicação dos imperativos do referido artigo não podendo o magistrado como já se disse substituir a atividade das partes retirando delas os ônus que o processo lhes impõe mas exigindo a colaboração de todos os atores do processo Diante do exposto o pedido de exibição de documento ou coisa pode ter natureza de ação ou de mero incidente no processo Será ação toda vez que constitua o mérito de uma ação principal de cunho satisfativo sem a finalidade de servir a outro processo de modo que exibida a coisa esgotase o interesse material do autor Basta imaginar hipótese em que uma parte deseja ter consigo as fotos que lhe pertencem e 53 54 ficaram em poder de terceiro após o fim de um relacionamento amoroso Nada há a ser feito depois senão porque satisfeita a sua pretensão Será ação ainda porém de cunho conservativo quando for ajuizada para a parte apenas ter ciência completa dos dados e documentos sem saber se irá propor uma ação futura ou quiçá para com os referidos documentos realizar uma autocomposição Poderá até ser medida cautelar requerida de modo antecedente quando o fim seja robustecer ou fundamentar o pedido principal a ser aditado posteriormente arts 304 e ss Quando se tratar de medida incidental no processo em curso com finalidade probatória o Código cuida com distinção já que se a exibição for requerida contra a parte adversária estaremos diante de um mero incidente processual relativo ao procedimento probatório e pertinente à relação processual em trâmite Mas se for o caso de requerer a exibição de documento contra terceiro o Código dá ao pedido de exibição estrutura de verdadeira ação incidente o terceiro é citado art 401 o juiz profere decisão em certos casos mediante audiência art 40215 porque o requerido é terceiro estranho à relação processual pendente de modo que se forma uma nova relação processual entre o requerente parte no processo já existente e o terceiro que está na posse do documento Limites à exibição de documento ou coisa Ainda que a ratio essendi da exibição de documento ou coisa seja a ordem pública no sentido de que a verdade e a justiça devem ser buscadas no processo art 378 existem certos limites do Direito à exibição de documento ou coisa determinados pelo próprio Código porque na verdade tais restrições constituem direito daquele que os retém em sua posse Esse direito de recusa de exibição de documento ou coisa em juízo poderá ser exercitado pela parte ou pelo terceiro quando I concernente a negócios da própria vida da família II sua apresentação puder violar dever de honra III sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau ou lhes representar perigo de ação penal IV sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito por estado ou profissão devam guardar segredo V subsistirem outros motivos graves que segundo o prudente arbítrio do juiz justifiquem a recusa da exibição VI houver disposição legal que justifique a recusa da exibição Se os referidos motivos disserem respeito a apenas uma parcela do documento a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório para dela ser extraída cópia reprográfica de tudo sendo lavrado auto circunstanciado Entre as hipóteses retromencionadas e previstas no artigo 404 o Código dispôs no inc V que outros casos graves poderão ensejar a recusa de exibição em juízo do documento ou coisa pela parte ou por terceiro tratase nesse inciso de conceito jurídico indeterminado que deverá ser preenchido pelo juiz segundo seu prudente arbítrio Exibição pela parte adversária 55 O direito à exibição de documento ou coisa se assenta na premissa de que as partes têm o direito de provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito art 369 Limites previstos no Código contra a efetivação desse direito e em relação a esse meio de prova são aqueles elencados no art 404 do CPC como vimos no tópico anterior As hipóteses que podem ensejar o pedido de exibição são as mais variadas possíveis desde a finalidade de provar o fato principal da demanda um recibo de pagamento em ação de cobrança até de provar um fato secundário ou circunstancial É importante não perder de vista o largo alcance do pedido de exibição no tocante aos fatos que podem ser provados diretos ou indiretos para que na análise do art 404 do CPC não façamos confusão entre a não admissão da recusa alegada pelo requerido nas hipóteses arroladas pelo art 404 e o direito que a parte tem de obter a exibição de documento ou coisa art 399 O dispositivo art 399 diz que o juiz não admitirá a recusa I se o requerido tiver obrigação legal de exibir II se o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa no processo com o intuito de constituir prova III se o documento por seu conteúdo for comum às partes O legislador apenas colocou expressamente que nessas hipóteses o juiz não poderá negar o pedido de exibição do documento pelo interessado Isso não quer dizer que fora dessas hipóteses não assista à parte interessada o direito de pleitear e conseguir decisão favorável à exibição de documento ou coisa quando por exemplo pleiteie exibição de documento para provar fato secundário da demanda que não se encaixe nas hipóteses do art 399 Ao tratar da obrigação legal de exibir o art 399 I está relacionado não só com o Direito processual de formação da prova mas também com o Direito de índole material que assiste à parte de que tal documento seja exibido No tocante ao art 399 II se o requerido aludiu ao documento ou à coisa no processo com o intuito de constituir prova temos uma hipótese de índole puramente processual no sentido de que se o documento foi mencionado como fonte de prova não pode a parte subtrairse à exibição Caso contrário a defesa da outra parte poderia sofrer graves prejuízos16 Na hipótese do art 399 III em que não se admitirá a recusa quando o documento for comum às partes não se trata de exibir o documento por causa do direito à propriedade mas sim porque seu conteúdo ou seja os fatos nele representados referese a ambas as partes Tal comunhão prevalece sobre a detenção do documento pelo requerido para evitar que se deixe de conhecer do fato por causa da referida posse Procedimento O pedido de exibição será feito na própria petição inicial na contestação ou em petição posterior que conterá I a individuação tão completa quanto possível do documento ou da coisa II a finalidade da prova indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa III as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária Admitido o pedido exibitório o requerido será intimado na pessoa do seu advogado e dará sua a b c 56 resposta nos cinco dias seguintes à sua intimação art 398 do CPC A resposta pode se consubstanciar em contestação ao requerimento inércia ou exibição do documento ou coisa Se ocorrer essa última encerrase o incidente devendo o vencido arcar com as custas do incidente caso seja vencido na demanda art 82 1º Caso o requerido permaneça inerte não apresentando resposta o juiz aplicará a regra do art 400 do CPC admitindo como verdadeiros os fatos que por meio do documento ou coisa a parte pretendia provar Daí como se vê a necessidade de completa individuação e especificação dos fatos que seriam provados com o documento ou coisa que o autor deveria indicar na sua petição como sói dizer o art 397 do CPC Se o requerido responder poderá ou negar a existência do documento ou coisa quando então o juiz permitirá que o requerente prove por qualquer meio que a declaração não corresponde à verdade ou negar a obrigação de exibilo decidindo pela improcedência do pedido caso o requerido apresente os motivos do art 404 ou decidir procedente o pedido de exibição ou coisa por entender que a recusa é ilegítima arts 399 e 400 I e II Sendo necessário o juiz pode adotar medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias para que o documento seja exibido Exibição pelo terceiro Como já foi dito o Código deu ao pedido de exibição de documento ou coisa em poder de terceiro a natureza de ação ação essa que tem sua origem na ad exhibendum do Direito romano Há uma nova relação jurídica processual com partes e lide distintas daquela em curso Será um processo com seus próprios autos mas apenso aos autos principais porque ambos guardam inegável relação de conexidade Como se trata de autos próprios e paralelos a decisão que indefere o pedido de exibição é sentença apelável Ainda a decisão que julga procedente ou improcedente o pedido é decisão interlocutória que só não é uma sentença porque a demanda incidental utilizase da mesma base procedimental da ação principal O processo começa por petição inicial que conterá os requisitos do art 397 O terceiro será citado para responder num prazo de quinze dias art 401 Poderá tomar as seguintes atitudes reconhecer o pedido extinguindose o processo incidental com resolução do mérito o terceiro não exibe o documento ou coisa no decêndio previsto aplicandoselhe a pena de confissão art 344 e por conseguinte o julgamento antecipado da lide art 355 II de forma que se houver a recusa do terceiro o juiz imporlheá ordem para que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado no prazo de cinco dias impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver art 403 Se o terceiro descumprir a ordem o juiz expedirá mandado de apreensão requisitando se necessário força policial sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência pagamento de multa e outras medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão parágrafo único o terceiro ao responder no prazo previsto nega que o documento ou coisa esteja em sua d 6 61 posse então devese realizar a audiência e o juiz proferirá sentença o terceiro responde que não possui o dever de exibir o documento caso em que em audiência especial serão produzidas as provas depoimento pessoal testemunhal etc Reconhecendo a inexistência da obrigação de exibir o juiz julgará improcedente o pedido aplicandose o art 82 1º se todavia a recusa for ilegítima vg porque o conteúdo do documento era comum às partes parte e terceiro o juiz julgará procedente o pedido aplicando o art 403 do CPC Em todos os casos em que o juiz julgar procedente o pedido se o vencido descumprir a ordem o juiz expedirá mandado de apreensão requisitando se necessário força policial tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência art 330 do CP Como se vê as consequências da procedência do incidente de exibição contra a parte e da actio ad exhibendum contra o terceiro são distintas e nem poderia ser de outra maneira já que de nada adiantaria a aplicação do art 400 caput contra o terceiro pois que o documento que está em sua posse visa servir à lide da qual ele não faz parte Por isso a razão da decisão mandamental a que alude o art 403 do CPC toda vez que a ação de exibição ajuizada contra o terceiro for julgada procedente PROVA DOCUMENTAL Conceito e generalidades O documento é algo que está apegado à alma do brasileiro Não há um cidadão sequer que nunca tenha reclamado da exagerada necessidade de se ter documento para tudo neste país Para onde vamos o que temos e até nossa identificação se faz por via de documento Já tivemos até um Ministério da Desburocratização entre cujas finalidades estava a de diminuir a necessidade de documentos em repartições públicas para simplificar o cotidiano do brasileiro Por influência imediata da cultura latina o documento possui ainda hoje em tempos virtuais a enorme fama de que constitui prova melhor que as demais No processo civil assume natureza de capital importância como se vê no próprio art 443 em que o Código diz que não se prova por testemunha o fato já provado documentalmente Para conceituar a prova documental não podemos perder de vista o próprio papel da prova demonstrar a existência de fatos controvertidos da causa Partindo da premissa teleológica da prova não temos outra alternativa senão dizer que documento da palavra latina documentum do verbo doceo que significa ensinar mostrar indicar é na definição de Carnelutti17 qualquer coisa que represente um fato Assim de antemão devemos nos despir do corriqueiro e apequenado conceito de tratar documento como sinônimo de prova literal de papel escrito Conquanto um pedaço de papel escrito seja documento constitui ele uma visão estrita do instituto Num sentido lato seu alcance é agigantado para englobar toda coisa que possa registrar um fato Assim um filme fotográfico um pen drive um computador e até mesmo um pedaço de madeira com inscrições etc também fazem parte do conceito 62 621 amplo de documento Dizse ainda que o documento é comumente uma prova histórica e sempre uma prova real comumente histórica porque quase sempre é formado antes do processo no qual será utilizado sempre real porque todo documento é uma coisa Destarte também é muito comum na literatura da praxe forense utilizarmos a palavra documento como sinônimo de instrumento18 Mais uma vez repetimos dáse um conceito bem apequenado ao que seja documento Ora instrumento como o nome mesmo já diz serve a alguma coisa Assim instrumento é a espécie de documento préconstituído para a prova de um negócio jurídico19 Documento e seus elementos constitutivos Imaginemos um documento como a escritura pública de compra e venda de um imóvel por exemplo Sabemos que alguém redigiu a escritura para as partes assinarem no final Sabemos ainda que a escritura pública tem um conteúdo que é o ato jurídico ali contido contrato bilateral de compra e venda Ainda sabemos que esse contrato se vivifica se cristaliza e é demonstrado para o mundo exterior por via do próprio documento escrito Por tudo isso não é difícil perceber que toda prova documental possui uma autoria possui um conteúdo e possui um meio Autoria A autoria vimos determina a paternidade20 do documento Autor é o criador do documento Mas como visto no exemplo anterior quando estamos diante de um documento público não há coincidência entre o autor material do documento tabelião e o autor jurídico do documento sendo este o responsável pelas declarações que o documento contém Portanto a autoria material em sentido lato e a autoria jurídica em sentido estrito podem ou não recair sobre a mesma pessoa Se recaem sobre a mesma pessoa dissemos que o documento é autógrafo Todavia se o autor do documento é terceiro em relação ao fato documentado é então heterógrafo Como se viu o documento público é sempre heterógrafo Problema ligado à autoria do documento é a sua subscrição A assinatura do documento é a verdadeira comprovação de que sua autoria jurídica pode ser creditada a certa pessoa Não bastasse isso a assinatura ou subscrição do documento lhe garante a certeza de que a pessoa que o subscreveu concorda com o seu conteúdo Assim os documentos podem ser anônimos ou não na dependência de terem ou não assinatura Outra faceta desse elemento constitutivo do documento a autoria é a questão de saber se o documento é ou não autêntico A autenticidade do documento referese à certeza de que o documento realmente é da pessoa que o assina Assim dizemos autêntico um documento quando coincidem na mesma pessoa a autoria aparente e a verdadeira autoria Portanto a assinatura ou subscrição apenas nos fornece a autoria aparente do documento de modo que quando se diz que o documento é autêntico é porque aquela autoria aparente é verdadeira Assim todos os documentos públicos 622 623 63 631 possuem autenticidade Quanto aos documentos privados ao terem contestada sua autenticidade deverá esta ser comprovada para depois o documento ser autenticado caso essa condição se verifique após a prova Destarte não se confundem autenticidade e veracidade do documento Enquanto o primeiro se refere à integridade formal e material sentido físico do documento o segundo se refere ao seu conteúdo Nada impede que o documento seja ao mesmo tempo autêntico porque há coincidência entre o autor aparente e o real e não veraz sucumbindo de falsidade ideológica conteúdo ou vice versa quando então a falsidade será material Meio Como já se comentou a própria origem da palavra documento significa demonstração Ora se o documento é algo que visa demonstrar um fato ou ato que no nosso caso servirá como prova judiciária é porque esse demonstrar se faz por uma via por um instrumento que é o próprio elemento físico a coisa na qual estará impresso o fato documentado Assim a representação do fato documentado poderá tomar corpo por meio de um papel escrito de uma pedra de uma tela de uma fotografia de uma fita magnética etc Entretanto é muito interessante que se perceba que a via demonstrativa o meio de demonstração do fato documentado pode ser direto ou indireto Denomina se meio direto quando a relação entre o fato documentado e a sua representação na coisa é imediata como no caso das fotografias impressões fonográficas e filmagem cinematográfica De outro lado é meio indireto quando a representação do fato documentado na coisa passa pela mente ou pela ideia do sujeito Conteúdo O conteúdo do documento é aquilo que ele almeja demonstrar Desse conteúdo podemos extrair que existe o fato representativo e o fato representado O fato representativo21 é permanente porque se constitui no documento em si mesmo considerado o instrumento público de compra e venda Já o fato representado é histórico porque se refere àquilo que se cristalizou no documento negócio jurídico Classificação Diversas são as classificações dos documentos como já pôde ser evidenciado Ainda que já desenvolvidos no texto retro arrolaremos aqui alguns critérios que julgamos oportunos Quanto ao autor Quanto à autoria admitemse quatro classificações a b c d 632 633 634 64 641 público ou privado quando o autor material do documento o faz no exercício de função pública ou na qualidade de particular autógrafo ou heterógrafo quando o autor do documento é o próprio autor ou outra pessoa assinado ou não assinado consoante o documento seja ou não assinado pelo seu autor autêntico ou inautêntico quando o documento possui ou não a eficácia da autenticidade coincidência entre a autoria aparente e a autoria real Quanto ao meio O documento pode ser direto ou indireto conforme o fato representado seja ou não seja transmitido diretamente pelo documento Quanto à finalidade O documento pode ser préconstituído ou casual conforme tenha sido elaborado com a finalidade ou sem a finalidade de servir de futura prova do fato representado Quanto à forma O documento pode ser original ou cópia quando o fato documentado é representado pelo documento na sua forma genuína ou por sua cópia São modalidades de cópia o traslado22 o traslado do traslado a públicaforma o registro público a cópia reprográfica autenticada etc Eficácia probatória do documento público O intrínseco e o extrínseco Como foi salientado por Chiovenda23 nos documentos públicos há que distinguir o intrínseco do extrínseco ou seja o conteúdo e a forma Aliás parecenos que essa foi a intenção do legislador quando asseverou no art 405 do CPC que o documento público faz prova não só da sua formação mas também dos fatos que o escrivão o chefe de secretaria o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença Em outras palavras isso significa dizer que por gozar de fé pública o documento faz prova plena dos seus elementos extrínsecos elementos de sua formação e com relação aos elementos intrínsecos desde que contenham afirmações de convenções e de fatos consumados na presença do tabelião ou de outro oficial público que o recebeu24 Tomemos por exemplo um boletim de acidente de trânsito a data o local o nome e a qualificação das pessoas envolvidas determinam o extrínseco que goza de presunção25 de verdade porque elaborado pelo policial militar Todavia o intrínseco ou seja aquilo que constitui a verdade dos fatos as declarações narratórias e testemunhais não podem nem poderiam ter a presunção absoluta de verdade porque caso contrário estaríamos concedendo fé pública às 642 643 644 declarações de particulares Ratifica o exposto Moacyr Amaral Santos acerca da incidência do princípio de que o documento público faz prova suficiente não somente entre as partes mas também em relação a terceiros quanto à existência do ato ou fato jurídico e aos fatos certificados pelo oficial público26 de que aquele princípio deverá ser entendido conforme as afirmações provenham do oficial ou das partes27 Cópias dos documentos públicos Ainda que o documento público não seja original nem por isso perdem a eficácia de fé pública art 425 I as certidões textuais de qualquer peça dos autos do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas II os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas III as reproduções dos documentos públicos desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais IV as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado sob sua responsabilidade pessoal se não lhes for impugnada a autenticidade V os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados desde que atestado pelo seu emitente sob as penas da lei que as informações conferem com o que consta na origem VI as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares pelo Ministério Público e seus auxiliares pela Defensoria Pública e seus auxiliares pelas procuradorias pelas repartições públicas em geral e por advogados ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração Instrumento público da substância do ato A prova legal constituise em verdadeira limitação ao princípio do livre convencimento motivado do juiz já que o magistrado não pode prescindir dela substituindoa por outra prova por mais especial que seja Isso quer significar que o legislador prescreveu que em determinadas situações o documento público rectius instrumento constitui a única prova admitida do ato ou fato por ele representado É o que ocorre com os pactos antenupciais adoções etc É pois exatamente isso que assevera o art 406 do CPC quando diz que quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato nenhuma outra prova por mais especial que seja pode suprirlhe a falta Aliás é daí que resulta a regra do artigo 345 III do CPC Documento público com eficácia de documento particular Para que o documento público tenha a comentada eficácia fornecida pela fé pública é mister que esteja revestido de todas as suas formalidades legais Assim se o documento foi formado por oficial público que não possuía competência para fazêlo ou se não foram cumpridas as formalidades legais exigidas terá apenas a mesma eficácia probatória do documento particular se somente subscrito pelas partes Portanto se se tratar de ato que só pode ser provado por instrumento público art 406 do CPC 65 e se este foi feito sem as formalidades legais teremos que ainda que o documento seja subscrito pelas partes não possuirá eficácia probatória do documento público no caso de a hipótese só admitir como prova o próprio instrumento público Eficácia probatória do documento particular Façamos um exercício de imaginação e admitamos que duas pessoas resolvam fazer um compromisso de compra e venda por instrumento particular Esse instrumento que documenta o ato jurídico formando prova préconstituída como de praxe contém declarações de vontade das partes envolvidas que no nosso caso foram de firmar um contrato Logo tais declarações escritas e assinadas ou simplesmente assinadas presumemse verdadeiras em relação aos signatários art 408 Endossa o exposto o art 412 do CPC quando depois de excepcionar as hipóteses em que o documento tenha emanado de erro dolo ou coação diz que o documento particular de cuja autenticidade se não duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída Destarte faznos lembrar o art 412 parágrafo único que nos documentos particulares prevalece a regra da indivisibilidade ou seja desde que admitido expressa ou tacitamente o documento particular é indivisível sendo vedado à parte que pretende utilizarse dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse salvo se provar que estes não ocorreram Diante de uma declaração de ciência entretanto o mesmo raciocínio não pode ser feito e para isso o Código fez a previsão do parágrafo único do art 408 que diz de determinado fato o documento particular prova a ciência mas não o fato em si incumbindo o ônus de proválo ao interessado em sua veracidade Seria o caso por exemplo de existir no contrato de compra e venda de um relógio uma declaração do vendedor de que o objeto da compra e venda já foi usado por uma pessoa famosa Ora é claro que não se trata de uma declaração de vontade mas de ciência de um fato de modo que o que é provado com o documento particular é a declaração mas não o fato declarado Assim vg se o comprador suspeitar que tal declaração de fato é inverídica caberá a ele o ônus de proválo Na ata notarial espécie de documento público usado para documentar um fato ou seu modo de existir essa situação acontece com frequência pois o tabelião atesta a narrativa de um depoimento mas de forma alguma atesta a veracidade do conteúdo que foi narrado Ainda com relação aos aspectos gerais da força probante dos documentos particulares preceitua o art 428 do CPC que cessa a sua fé quando I for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade II assinado em branco for impugnado seu conteúdo por preenchimento abusivo Darseá abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formálo ou completálo por si ou por meio de outrem violando o pacto feito com o signatário Nessa situação incumbe o ônus da prova quando I se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo à parte que a arguir II se tratar de impugnação da autenticidade à parte que produziu o documento Analisando os documentos particulares escritos pela parte mas por ela não assinados tais como bilhetes e pequenas anotações nos quais se incluem os registros domésticos e as cartas art 415 do 66 CPC temos que farão prova contra quem os escreveu quando I enunciam o recebimento de um crédito II contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor III expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova28 Incluise no rol desse tópico documento escrito pela parte mas por ela não assinado a nota escrita pelo credor em qualquer parte do documento representativo de obrigação que faz prova em benefício do devedor art 416 caput do CPC Aliás essa regra se aplica tanto para o documento que o credor conservar em seu poder como para aquele que se achar em poder do devedor ou de terceiros art 416 parágrafo único Já entre os documentos particulares insertos na categoria daqueles que envolvem uma declaração nem escrita nem assinada pela parte temos os livros empresariais que segundo o art 417 do CPC provam contra o seu autor mas provam também a favor do seu autor no litígio entre empresários art 418 A presunção prevista no art 417 fine admite prova em contrário que consiste na demonstração pelo empresário de que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos Como os livros comerciais e os documentos de arquivo podem servir de prova para ambas as partes pode ocorrer ao juiz a requerimento da parte a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo I na liquidação de sociedade II na sucessão por morte de sócio III quando e como determinar a lei A exibição parcial dos livros e dos documentos poderá ser determinada de ofício pelo magistrado extraindose deles a suma que interessar ao litígio bem como reproduções autenticadas Ainda faz parte dos documentos particulares não assinados e não escritos a escrituração contábil Segundo o art 419 do CPC na apreciação dos livros empresariais prevalece a regra da indivisibilidade da escrituração ou seja a escrituração contábil é indivisível e se dos fatos que resultam dos lançamentos uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários ambos serão considerados em conjunto como unidade Data dos documentos particulares Situação muito comum é o problema que surge com relação à data de assinatura dos documentos e instrumentos particulares Imaginemos por exemplo uma discussão a respeito da data de determinado instrumento particular realizado por alguém que recentemente adquiriu capacidade civil ou ainda uma impugnação de data que se verificada implicaria caducidade do direito etc Assim prevendo eventuais dúvidas e discussões a respeito da data nos documentos e instrumentos particulares o Código determinou no art 409 que a data do documento particular quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes provarseá por todos os meios de direito Mas em relação a terceiros considerarseá datado o documento particular I no dia em que foi registrado II desde a morte de algum dos signatários III a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários IV da sua apresentação em repartição pública ou em juízo V do ato ou do fato que estabeleça de modo certo a anterioridade da formação do documento Com relação aos documentos particulares assim entendidos como aqueles para cuja formação não 67 68 houve interferência de oficial público no exercício de sua função o Código procurou traçar regras levando em consideração que tais documentos se classificam em a declarações escritas e assinadas pelo próprio declarante b escritas por terceiro e assinadas pelo declarante c escritas pela parte mas não subscritas e d nem escritas nem assinadas pela parte Autoria e autenticidade dos documentos particulares Reputase autor do documento particular por óbvio quem o fez e quem o assinou art 410 I e no caso dos documentos heterógrafos aquele que o assinou art 410 II Destarte ainda é autor do documento particular aquele que mandando compôlo não o firmou porque conforme a experiência comum não se costuma assinar como livros comerciais e assentos domésticos art 410 III A autenticidade coincidência na mesma pessoa da autoria real e aparente dos documentos particulares é presumida quando I o tabelião reconhecer a firma do signatário II a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação inclusive eletrônico nos termos da lei III não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento Cessa todavia a eficácia da admissão expressa ou tácita se o documento I for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade II assinado em branco for impugnado seu conteúdo por preenchimento abusivo Darseá abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formálo ou completálo por si ou por meio de outrem violando o pacto feito com o signatário Havendo vício de consentimento na formação do documento aplicase a regra do artigo 966 4º do CPC A cessação da fé do documento público se aplica aos documentos particulares por expressa dicção do artigo 427 caput Consoante o art 430 do CPC a falsidade deve ser suscitada na contestação na réplica ou no prazo de quinze dias contados a partir da intimação da juntada do documento aos autos Cópia e reproduções de documento particular Em se tratando de qualquer reprodução mecânica como a fotográfica a cinematográfica a fonográfica a mensagem eletrônica impressa ou de outra espécie há aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas se sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem devendo se impugnadas ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou não sendo possível realizada perícia Se porventura se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista será exigido um exemplar original do periódico caso impugnada a veracidade pela outra parte art 422 Poderá haver reprodução fotográfica ou obtida por qualquer outro método de repetição de documento particular Nessa hipótese a reprodução valerá como certidão sempre que o escrivão portar por fé a sua conformidade com o original art 423 A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original cabendo ao escrivão 69 610 6101 intimadas as partes proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original29 Documentos com borrão entrelinha emenda ou cancelamento sem a ressalva adequada Preceitua o art 426 do CPC que o juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer o documento quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha emenda borrão ou cancelamento É mister portanto que qualquer um dos defeitos mencionados recaia sobre ponto substancial do documento de modo que o que atingir aspecto secundário dele não fará cessar sua fé Ainda se houver ressalva antes do fecho e da assinatura do ponto substancial do documento permanecerá intacta a fé do documento Outro aspecto que deve ser mencionado é que o dispositivo não condena a validade do documento apenas dizendo que o juiz apreciará livremente a fé que ele deva merecer ou seja não está limitada a eficácia natural do documento diante da existência de tais vícios Isso significa dizer que ainda poderá ser usado como meio de prova mesmo que com o significado de uma prova comum Aspecto importante para que o juiz dê a valoração merecida aos documentos nessas condições é o fato de se descobrir em que momento ocorreu o vício no ponto substancial se antes ou depois de assinados pelas partes Isso com certeza exigirá trabalho de perícia especializada Caso o vício seja anterior à assinatura parecenos que o valor probante do documento não deverá ser prejudicado ou diminuído Ao contrário se permanecer a dúvida ou for verificado que ocorreu depois de assinado há de se aplicar integralmente o preceito desse dispositivo O ônus de provar compete a quem produziu essa prova nos autos Em respeito ao princípio dispositivo a presunção de veracidade e de autenticidade para que seja aplicada a norma desse dispositivo com a consequente aferição pericial sobre se o vício no ponto substancial é posterior ou anterior à assinatura das partes parecenos mister que o documento seja objeto de impugnação pela parte interessada Se isso não ocorrer o vício não será levado em consideração Falsidade documental Falsidade significa qualquer alteração da verdade Será falsidade material quando incida sobre elemento extrínseco do documento ou seja a sua forma Recebe o nome de falsidade ideológica aquela que ocorre no elemento intrínseco do documento ou seja na declaração de vontade que forma o conteúdo do documento Exemplo daquela é o documento em branco abusivamente preenchido Exemplo da falsidade ideológica é a declaração de vontade do documento viciada por dolo Remédios contra a falsidade documental 6102 6103 A falsidade documental pode ser causada por vício de natureza ideológica ou material como vimos no tópico anterior Se o vício estiver no conteúdo na declaração de vontade emitida com vício de consentimento tratarseá de ato jurídico anulável Os atos jurídicos anuláveis requerem portanto sua desconstituição por ação anulatória do artigo 966 4º do CPC Se o vício estiver na forma no extrínseco do documento ou seja referese à autenticidade ou falsidade material do documento o Código facultou à parte interessada a utilização da ação declaratória proposta autonomamente art 19 II do CPC e por via da arguição de falsidade arts 430 e ss3031 A ação declarativa de falsidade documental quanto à autenticidade ou falsidade material pela via autônoma ou pela via incidental arguição de falsidade constitui verdadeira exceção ao objeto das ações declaratórias Isso porque é caso invulgar em que visa declarar a existência ou inexistência de fato já que sabemos tal remédio serve vulgarmente para a declaração de existência ou inexistência de relações jurídicas32 Momento da arguição incidental da falsidade O incidente da falsidade poderá ser proposto em qualquer tempo ou grau de jurisdição com relação a documentos tanto públicos quanto particulares incumbindo à parte contra quem foi produzido o documento suscitálo contestação na réplica ou no prazo de quinze dias contados a partir da intimação da juntada do documento aos autos Uma vez arguida a falsidade será resolvida como questão incidental salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal nos termos do inciso II do art 19 Não sendo arguido o incidente de falsidade de documento particular no prazo mencionado será presumido como verdadeiro Como o incidente em tela se presta apenas para a falsidade material temos que a regra preclusiva comentada não se aplica aos casos de falsidade ideológica que venha a ser decretada a fortiori Com relação ao documento público se não impugnado nos mencionados prazos do art 430 teremos que será ratificada a presunção juris tantum de autenticidade que lhe é inerente Procedimento No prazo do artigo 430 a parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado Depois de ouvida a outra parte no prazo de quinze dias será realizado o exame pericial Oferecida a resposta o juiz ordenará o exame pericial que se mostra como prova necessária e indispensável nos casos de falsidade material arguida por via desse incidente o que em hipótese nenhuma exclui que sejam utilizados de todos os meios de prova admitidos em Direito Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirálo A declaração sobre a falsidade do documento quando suscitada como questão principal constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada 611 612 Obrigatoriedade da declaração de falsidade Da maneira como é colocada pelo Código até poderia se pensar numa primeira leitura dos seus artigos que o uso da arguição da falsidade por via de ação declaratória autônoma art 19 II seria obrigatório quando se pretendesse levantar suspeita sobre a falsidade documental material Não é assim que deve ser A declaração de falsidade autônoma constitui exercício do direito de ação que não pode ser uma imposição da lei Nada impede portanto que seja arguida como defesa ou como incidente em que a questão da falsidade seja acobertada pela coisa julgada material Com isso queremos dizer com base no art 430 do CPC que é possível que a parte argua a falsidade documental como matéria de defesa que será decidida incidenter tantum ou como incidente que tenha seu mérito julgado e acobertado pela coisa julgada material nos termos do artigo 503 1º Poderá ainda ser objeto de ação declaratória do artigo 19 II do CPC33 Produção da prova documental Ao tratarmos do depoimento pessoal por exemplo restaram bem nítidos os momentos de postulação admissão e produção da prova já que vislumbrados distintamente Todavia quando se fala em prova documental o mesmo raciocínio tornase impossível pelo simples fato de que a apresentação e a produção dessa modalidade de prova cingemse a um mesmo momento qual seja o da juntada dos documentos aos autos Compete ao autor instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação e ao réu à contestação com a finalidade de provarlhes as alegações Uma vez juntados ao processo já terá havido a produção da prova documental A falta de documento indispensável na petição inicial acarreta o seu indeferimento Todavia tal consequência só ocorrerá depois que o juiz abrir prazo ao autor para que este complete a peça inicial A oportunidade para o réu impugnar a prova documental produzida pelo autor na petição inicial é a da contestação Para o autor quando na contestação o réu tenha produzido a prova será dada pelas providências preliminares que deverão ser tomadas pelo juiz antes do julgamento conforme o estado do processo Seria possível juntar documentos fora dos momentos da propositura e da contestação da ação A resposta é positiva pela determinação do próprio art 435 ao dizer que é lícito às partes em qualquer tempo juntar aos autos documentos novos quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapôlos aos que foram produzidos nos autos Ademais admitese também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação bem como dos que se tornaram conhecidos acessíveis ou disponíveis após esses atos cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntálos anteriormente e incumbindo ao juiz em qualquer caso avaliar a conduta da parte de acordo com o art 5º E os documentos não indispensáveis àquele fim ou seja aqueles que não representam pressuposto do exercício do direito de ação mas que são necessários para provar os fatos articulados na inicial 613 614 7 71 poderiam ser juntados a posteriori Parecenos que a resposta também é positiva nessa hipótese já que do contrário o rigor da vedação seria o oposto do consignado no próprio art 321 do CPC Em qualquer hipótese entretanto cabe ao réu manifestarse na contestação sobre os documentos anexados à inicial e o autor manifestarseá na réplica sobre os documentos anexados à contestação e sempre que porventura houver a juntada de documento após esse momento o juiz ouvirá a seu respeito a outra parte que disporá do prazo de quinze dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art 43634 Nada impede ao magistrado a requerimento da parte dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação Requisição de documentos Existem algumas hipóteses em que a parte não consegue juntar os documentos necessários à propositura da ação ou outros documentos que sejam necessários à comprovação de suas alegações porque eles se encontram retidos em repartições públicas Não obstante o direito de acesso às informações art 5º XXXIV b da CF1988 e a existência do habeas data regulou o Código no seu art 438 o poder do juiz quando provocado de requisitar às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição I as certidões necessárias à prova das alegações das partes II os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União os estados o Distrito Federal os municípios ou entidades da Administração Indireta Uma vez recebidos os autos o juiz mandará extrair no prazo máximo e improrrogável de um mês certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar e das que forem indicadas pelas partes e em seguida devolverá os autos à repartição de origem Ainda determina o artigo 438 2º que as repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico conforme disposto em lei certificando pelo mesmo meio que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento digitalizado Documentos eletrônicos Os documentos eletrônicos são documentos em sua forma virtual de forma que sua utilização no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade na forma da lei Caberá ao juiz apreciar o valor probante do documento eletrônico não convertido assegurado às partes o acesso a seu teor Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica PROVA TESTEMUNHAL Conceito e generalidades A expressão prova testemunhal referese à modalidade de prova obtida por um testemunho 72 721 Testis do latim é palavra cujo significado quer dizer aquele que está ou assiste como terceiro Espectador35 Deve restar claro portanto que a prova testemunhal provém de terceiro desinteressado na causa em que irá servir Logo a testemunha não é sujeito do processo e também não é auxiliar da justiça Assim como qualquer terceiro deve obedecer ao preceito previsto no art 380 do CPC incumbe ao terceiro em relação a qualquer causa I informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento II exibir coisa ou documento que esteja em seu poder Dependendo do contato que as testemunhas tiveram com o fato sobre o qual irão depor podem ser presenciais expectadoras do fato de referência souberam do fato por meio de terceiros e referidas cuja existência foi constatada no depoimento de outra testemunha Admissibilidade da prova testemunhal Segundo o art 442 do CPC a prova testemunhal será sempre admissível ressalvados os casos determinados na lei Se prestarmos atenção em tais ressalvas poderemos didaticamente dividilas em limitações subjetivas e objetivas Limitações subjetivas Subjetivas são as limitações à prova testemunhal de ordem pessoal relacionadas pois com a pessoa que irá testemunhar Assim não podem depor como testemunhas os incapazes os impedidos e os suspeitos art 447 do CPC São incapazes 1º I o interdito por enfermidade ou deficiência mental II o que acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções III o que tiver menos de 16 anos IV o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhe faltam São impedidos 2º I o cônjuge o companheiro o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito II o que é parte na causa III o que intervém em nome de uma parte como o tutor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes São suspeitos 3º I o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo II o que tiver interesse no litígio Conquanto seja limitada a admissibilidade de tais testemunhas à exceção dos casos de incapacidade para testemunhar o próprio Código permite que sendo estritamente necessário o juiz admita o depoimento das testemunhas menores impedidas ou suspeitas mas seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer 722 73 74 75 751 Limitações objetivas As limitações objetivas à prova testemunhal relacionamse ao fato sobre o qual recairá o testemunho Assim será indeferida a prova testemunhal se os fatos já foram provados por documento ou por confissão da parte ou ainda se tais fatos são daqueles que só admitem prova pericial ou documental ou até mesmo por óbvio no caso de julgamento antecipado da lide art 355 do CPC Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia moral ou materialmente obter a prova escrita da obrigação em casos como o de parentesco de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação Por exemplo se um corretor de imóveis é contratado verbalmente para vender determinado imóvel e em poucos dias consegue fazêlo mas o comprador do imóvel se recusa a fazer o pagamento da importância combinada o corretor poderá se utilizar na ação de cobrança proposta contra o inadimplente da prova exclusivamente testemunhal ainda que o valor do contrato seja superior ao limite legal para provar o fato da inexecução da obrigação36 Também não haverá a limitação da prova testemunhal nos contratos simulados a divergência entre a vontade real e a vontade declarada e nos contratos em geral os vícios de consentimento Da escusa de depor Apenas excepcionalmente a testemunha pode se escusar de depor já que a regra geral é o dever de colaboração com a justiça art 390 do CPC Essas exceções referemse I a fatos que lhe acarretem grave dano bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou colateral até o terceiro grau II a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo art 448 Do local da realização da prova testemunhal As testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo salvo disposição em contrário Quando a parte ou a testemunha por enfermidade ou por outro motivo relevante estiver impossibilitada de comparecer mas não de prestar depoimento o juiz designará conforme as circunstâncias dia hora e lugar para inquirila Produção da prova testemunhal O que quer dizer a produção da prova testemunhal Ao se referir à produção da prova testemunhal o legislador reconhece a existência de que a prova passa por três momentos distintos no processo a postulação a admissão e a produção Nessa seção o 752 753 754 legislador trata apenas da produção da prova testemunhal como aliás também o fez o CPC1973 A postulação e a admissão da prova estão insertas em seus momentos adequados ou seja na fase postulatória petição inicial e contestação e na fase saneadora Contudo mesmo a produção da prova testemunhal passa por duas fases distintas preparatória da produção e da produção propriamente dita Nas diversas regras contidas nessa seção podemos perceber que existem dispositivos que se referem à preparação da inquirição da testemunha como no caso da notificação da testemunha para comparecer em audiência a sua qualificação etc e outros que se referem à inquirição propriamente dita conteúdo das perguntas ordem da inquirição etc A produção da prova testemunhal no procedimento comum A produção da prova testemunhal pode acontecer não apenas no procedimento comum em que a regra ora em comento encontrase inserta Há tanto no NCPC quanto no CPC 1973 um enorme número de situações inclusive em incidentes processuais como se verifica por exemplo no procedimento de impedimento e suspeição dos sujeitos imparciais do processo em que se faz necessária a produção de prova testemunhal Assim em qualquer processo ou incidente processual uma vez admitida a prova testemunhal essas regras dos arts 450 e ss é que servirão de norte para regência do procedimento probatório Também as regras aqui contidas têm aplicação subsidiária na produção da prova no procedimento sumário Testemunho sobre atos do processo e produção de prova testemunhal É importante não fazer confusão entre a produção da prova testemunhal com a utilização de testemunhas para atestar a realização de algum ato processual Assim por exemplo quando o NCPC determina no artigo 846 1º que dois oficiais de justiça cumprirão o mandado arrombando cômodos e móveis em que se presuma estarem os bens e lavrarão de tudo auto circunstanciado que será assinado por duas testemunhas presentes à diligência o que se tem aí é o testemunho sobre atos do processo mas não produção de prova testemunhal referente ao objeto do processo ou de incidente processual A prova testemunhal precisa ser admitida para ser produzida Só pode ser produzida a prova testemunhal que tiver sido admitida na etapa de organização e saneamento do processo artigo 357 4º do NCPC O NCPC tal como o CPC1973 no momento do saneamento do feito abre uma série de portas e caminhos que permitem a abreviação do procedimento tornandose desnecessária a realização de provas orais em audiência de instrução e julgamento Assim apenas no caso de não verificadas as hipóteses de julgamento conforme o estado do processo é que o procedimento prosseguirá com a realização de provas em audiência de instrução e julgamento É na admissão da prova que se identificam os fatos que serão objeto de prova e qual tipo de prova a será produzida O caminho processual da realização das provas em audiência faz que o procedimento 755 756 757 comum assuma sua forma mais demorada motivo pelo qual o controle na organização e saneamento do feito deve ser feito de forma muito rigorosa evitando produção de provas inúteis e protelatórias Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça Não ocorrência de violação do devido processo legal Provas colhidas no processo suficientes para a decisão proferida no tribunal local cópia integral do processo administrativo 3 No processo civil tributário a prova documental e pericial são a regra a testemunhal a exceção 4 A prova testemunhal não é um fim em si mesma Se a prova documental ou pericial basta à formação do convencimento do juiz a oitiva de testemunhas mais ainda anos após os fatos passa a ser um exagero de caráter protelatório e por isso mesmo repreensível 5 Na apuração da verdade real dos fatos o juiz não pode se olvidar da primazia da celeridade processual que não é incompatível com o due process of law A verdadeira tutela jurisdicional é aquela prestada em tempo razoável art 5º LXXVIII CF regra de ouro que vale tanto para o autor como para o réu REsp 714710MG Rel Ministro Herman Benjamin 2ª Turma j em 06032007 DJ 07022008 p 1 As etapas da produção da prova testemunhal Apenas para fins didáticos é possível fixar duas etapas distintas em relação à produção da prova testemunhal tomando como referência o ato de prestar o testemunho em audiência Assim é perfeitamente válido separar duas fases da produção da prova testemunhal que embora sejam distintas entre si são inseparáveis uma da outra fase dos atos preparatórios e fase dos atos de produção propriamente dita Em termos mais simples nessa seção objeto de análise da produção da prova testemunhal podemse acomodar as regras processuais referentes a um momento preparatório e um outro de produção propriamente dita ainda que todos estejam sob o rótulo de produção da prova testemunhal São exemplos de atos preparatórios aqueles referentes ao comparecimento da testemunha em audiência à sua qualificação etc ao passo que a tomada de depoimento perante o juiz seria o ato de produção propriamente dito O rol de testemunhas e o momento de sua apresentação O rol de testemunhas é a lista de pessoas indicadas pelo autor ou réu que irão prestar depoimentos em audiência de instrução e julgamento sobre os fatos controvertidos da causa Como existe a possibilidade de a parte impugnar esta ou aquela testemunha indicada pela outra parte impingindo sobre ela a pecha de desconfiança em razão de parentesco amizade subordinação etc esse rol não é apresentado no dia da audiência sob pena de essa impugnação contradita se tornar absolutamente impossível de ser realizada na prática É preciso que ambas as partes disponham de tempo para conhecer e eventualmente prepararse para em audiência de instrução e julgamento proceder a referida impugnação Eis aí o motivo para que o rol seja apresentado em momento anterior à referida audiência de instrução e julgamento Apresentação do rol é ato de produção ou admissão da prova 758 759 A apresentação do rol de testemunhas apresentase como ato processual que finaliza a prova admitida e por isso mesmo por razões lógicas e cronológicas ele é praticado antes da audiência de instrução e julgamento Segundo o art 357 do Novo CPC é no saneamento do feito caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal que o magistrado fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas Assim o Novo CPC com acerto fixou no saneamento art 357 e não na produção da prova testemunhal como o fez o CPC de 1973 art 407 a regra de fixação do prazo para a apresentação do rol de testemunhas Como visto a apresentação do rol de testemunhas pelas partes deve se dar antes da audiência de instrução e julgamento e por isso nada mais lógico que tal mister fosse feito tão logo a prova testemunhal fosse deferida pelo magistrado ao sanear o feito preparandoo para a fase instrutória Registrese ainda que a expressão depositar o rol em cartório constante no artigo 407 caput do CPC 1973 foi corretamente substituída pela apresentação do rol de testemunhas Bem se sabe que não se deposita o rol em cartório porque a sua apresentação é feita por petição protocolada em juízo e endereçada ao juiz da causa Prazo para a apresentação do rol e preclusão Houve alteração em relação a regra do prazo para a apresentação do rol de testemunhas Pelo CPC1973 o rol será apresentado até dez dias antes da audiência enquanto pelo NCPC a regra é a de que o juiz fixará prazo comum não superior a quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas Alterouse tanto o termo a quo quanto o termo ad quem desse prazo Pelo NCPC o prazo é comum e será fixado pelo juiz no próprio saneamento do feito não podendo ser superior mas podendo ser inferior a quinze dias Tratase de prazo preclusivo que se não atendido pela parte interessada perderá o direito que nesse prazo poderia ser exercido A regra do artigo seguinte listando em que hipóteses se admite a substituição da testemunha ratifica a natureza preclusiva do prazo para apresentação do rol testemunhal Nesse sentido é firme a posição do Superior Tribunal de Justiça de que é preclusivo o prazo fixado pelo juiz para a apresentação em cartório do rol de testemunhas artigo 407 do CPC de modo que deve ser indeferida a oitiva das testemunhas indicadas fora do prazo estipulado pelo juízo de primeiro grau sob pena de tratamento desigual entre as partes AgRg no AREsp 43477PR Rel Ministro Ricardo Villas Boas Cueva 3ª Turma j em 05122013 DJe 14022014 O número de testemunhas No tocante à fixação do número de testemunhas acertadamente a matéria saiu da produção da prova testemunhal como se encontrava no artigo 407 do CPC1973 e passou para o momento de saneamento e organização do feito como se observa no artigo 357 6º e 7º O conteúdo da regra mantevese praticamente o mesmo melhorando a técnica redacional A rigor portanto dez é o limite máximo de testemunhas arroladas sendo três no máximo para a prova de cada fato Com melhor 7511 7510 7512 redação disse o NCPC no artigo 357 7º que o juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em consideração a complexidade da causa e os fatos individualmente considerados Ainda parecenos possível que o juiz depois de ter ouvido algumas testemunhas e diante do seu convencimento trazido pelo conjunto probatório dispense as demais sem que isso represente qualquer cerceamento de defesa AgRg no AREsp 431298RS Rel Ministro Sidnei Beneti 3ª Turma j em 11022014 DJe 13032014 Recordese que o juiz deve sempre zelar pela rápida solução do litígio arts 4º e 8º do NCPC e dispensar as provas que entender desnecessárias art 370 do NCPC Conteúdo do rol de testemunhas O art 450 do NCPC determina que o rol de testemunhas conterá sempre que possível o nome a profissão o estado civil a idade o número do cadastro de pessoa física e do registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho Em relação ao artigo 407 houve algumas alterações da redação A primeira delas é de técnica redacional O NCPC usou a expressão sempre que possível em detrimento da expressão precisandolhes contida no art 407 justamente porque nem sempre é possível fornecer ou precisar todos os dados das testemunhas que serão ouvidas em audiência de instrução e julgamento A expressão sempre que possível é muito mais adequada à realidade pois não raramente à parte falece condições para precisar dados qualificadores das testemunhas por ele indicadas A segunda alteração diz respeito ao fornecimento de dados da qualificação da testemunha Agora no novo dispositivo o legislador menciona o cadastro de pessoa física e o registro de identidade como informações da testemunha a ser prestada pois bem se sabe que a partir desse elemento CPF é possível ao Judiciário encontrar o endereço e localização da pessoa graças ao sistema integrado de informações do Poder Público A partir do CPF e do RG também é possível evitar erros e confusões com homônimos Todos esses elementos que qualificam a testemunha são deveras importantes para permitir que também o litigante contrário possa prepararse para impugnar o seu depoimento em audiência de instrução e julgamento O conteúdo do rol de testemunhas e a inserção dessa regra na seção referente à produção da prova testemunhal Deveria o conteúdo do artigo 450 do NCPC estar inserido nos 6º e 7º do artigo 357 Afinal i se o deferimento da prova testemunhal para provar fatos determinados ii a fixação do número de testemunhas admitidas iii a data de apresentação do laudo constam como consequência lógica da admissão da referida prova então faz todo sentido que a exigência da qualificação das testemunhas elencadas no rol apresentado também fosse regra constante dos 6º e 7º do artigo 357 do NCPC Enfim na apresentação do rol de testemunhas a parte não realiza ato de produção de prova testemunhal senão porque finaliza a etapa da proposição com admissão da referida prova Deferimento da prova testemunhal e não realização de audiência 7513 7514 7515 Uma vez deferida a prova testemunhal e mesmo após apresentado o rol pelas partes é possível ao magistrado não colher o depoimento nem realizar a audiência para esse fim caso exsurjam situações de fato ou de direito novas e que levem à alteração do seu convencimento devendo tal decisão ser fundamentada Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça Não viola o princípio da comunhão das provas a decisão do juízo que após deferir a oitiva de testemunhas no processo não realiza a audiência para esse fim por ter atingido seu convencimento acerca do direito mediante a análise do laudo pericial REsp 1318243GO Rel Ministra Nancy Andrighi 3ª Turma j em 28082012 DJe 18102012 No mesmo sentido AgRg no REsp 1212492MG Rel Ministra Maria Isabel Gallotti 4ª Turma j em 22042014 DJe 02052014 A ordem de produção das provas em audiência Havendo mais de uma prova a ser produzida em audiência pericial depoimento das partes testemunhal etc estabelece o Código uma ordem de preferência de produção das provas O CPC1973 já previa essa ordem preferencial no art 452 e o NCPC repetiu a preferência nos arts 361 e 456 Nessa ordem a prova testemunhal é posterior aos esclarecimentos do perito e do assistente técnico e ao depoimento das partes A razão da ordem preferencial é lógica e atende a necessidade de duração razoável e eficiência do processo já que dependendo dos esclarecimentos periciais ou da obtenção de confissão no depoimento das partes a prova testemunhal poderá ser dispensada Substituição da testemunha Durante o período que medeia o rol de testemunhas já apresentado e a realização da audiência é possível que uma testemunha venha a falecer ou ficar enferma ou perder a capacidade ou até mesmo não ser mais encontrada em sua residência ou local de trabalho Nessas hipóteses não poderia ser a parte prejudicada justamente porque não deu azo a tais situações Por isso depois de apresentado o rol admitese a substituição da testemunha em caso de seu falecimento de não ter condições de depor por enfermidade ou de não ter sido encontrada em sua residência ou local de trabalho É claro que antes de o rol ter sido apresentado poderão ser substituídas as testemunhas inclusive fora das hipóteses arroladas pelo NCPC pois não se consumou a preclusão do ato Hipóteses de substituição O legislador fixou hipóteses que justificariam a substituição da testemunha indicada no rol já apresentado demonstrando portanto que a apresentação do rol é ato processual que se submete ao regime preclusivo O NCPC manteve as mesmas hipóteses de substituição fazendo mínima alteração na redação antes existente As hipóteses ali descritas são a nosso ver taxativas porque toda testemunha tem um dever de colaboração com a justiça e ainda que seja indicada por esta ou aquela parte seu depoimento servirá para formação da convicção do juiz seja ela em favor ou desfavor da parte que a arrolou em virtude do princípio da comunhão da prova Assim ou a testemunha faleceu e não poderá 7516 7517 mais depor ou está enferma e impossibilitada e incapaz de prestar depoimento ou então não foi encontrada e nesses casos então será permitida a substituição pela parte que a indicou Substituição de testemunha e não comparecimento na audiência Não enseja a substituição da testemunha o seu não comparecimento embora regulamente intimada na audiência de instrução e julgamento Vários são os motivos que poderão levar a testemunha regulamente intimada a não comparecer inclusive motivos imprevisíveis e fortuitos acidente greve falecimento de parente enfermidade etc Se o juiz entender como necessária sua oitiva e não acontecendo as hipóteses em que se torna impossível colher o depoimento da testemunha descritas nesse dispositivo poderá se insistir na coleta do seu depoimento podendo até mesmo ser conduzida ao juízo de forma coercitiva O requerimento de substituição da testemunha O CPC1973 e o NCPC silenciaram sobre a forma como deve se dar o pedido de substituição da testemunha mas este deve ser feito por requerimento simples pela parte que a arrolou endereçado ao juiz da causa caso tenha conhecimento de alguma das hipóteses ali descritas falecimento enfermidade mudança de endereço para local desconhecido Em respeito ao contraditório deve o juiz abrir vista dos autos para que a parte contrária se manifeste sobre a solicitação feita No caso de falecimento devidamente constatado com a certidão de óbito ou algo que lhes faça as vezes não haverá outra solução senão deferir a substituição Já nas duas outras hipóteses é preciso verificar se a enfermidade torna impossível a coleta do depoimento por tempo indeterminado ou se por outro lado a enfermidade é passageira e poderá em tempo razoável obter o referido depoimento caso em que será indeferido o pedido de substituição Igualmente na hipótese de mudança do local do trabalho ou do endereço residencial é possível que seja indeferido o pedido de substituição da testemunha se com auxílio do juízo e dos mecanismos de identificação como a Integração das Informações de Segurança Pública Justiça e Fiscalização Infoseg possa a testemunha ser encontrada no seu novo endereço Poderseia sustentar que bastaria a comprovação objetiva das três situações para que à parte fosse deferido o direito de substituir a testemunha por outra já que ao juiz sempre restará a possibilidade de ouvir as testemunhas que entender necessárias ainda que delas a parte tenha substituído ou desistido Contudo desde que o rol de testemunhas foi apresentado nos autos essa prova serve ao processo e por isso se lhe aplica o regime restritivo fixado pelo legislador Evitase dessa forma a manipulação da prova pela parte Sobre o pedido de substituição o juiz proferirá decisão interlocutória que como de praxe deve ser fundamentada Em caso positivo de deferimento desde já deverá fixar novo prazo não superior a quinze dias segundo os 4º e 5º do art 357 do NCPC e também compatível com a data da audiência evitando que esta seja desmarcada 7518 7519 7520 7521 Enfermidade que permite a substituição da testemunha e enfermidade que não impede de prestar depoimento A hipótese tratada nesse dispositivo que permite a substituição da testemunha referese às enfermidades que tornam o depoimento impraticável pela testemunha enferma Isso porque sendo caso de enfermidade que apenas impede a testemunha de comparecer à audiência de instrução e julgamento prevê o NCPC no art 449 parágrafo único que quando a parte ou a testemunha por enfermidade ou por outro motivo relevante estiver impossibilitada de comparecer mas não de prestar depoimento o juiz designará conforme as circunstâncias dia hora e lugar para inquirila Desistência e substituição da testemunha Absolutamente distintas são as figuras de substituição da testemunha e desistência da testemunha No primeiro caso haverá uma testemunha substituída e outra substituta mantendose o mesmo número de testemunhas indicado pela parte No segundo caso acontece a desistência da testemunha portanto nenhuma outra será colocada no lugar daquela que a parte desistiu Contudo em razão da natureza pública que a prova assume quando entra no processo tanto em um como no outro caso poderá o magistrado insistir no depoimento da testemunha substituída desde que isso seja possível de fato ou que dela tenha desistido a parte se entender que o testemunho é imprescindível para o deslinde da causa e formação da sua convicção Nesse caso será seu depoimento prestado na condição de testemunho do juízo Inexistência de preclusão pro judicato O fato de não ter sido arrolada testemunha ou arrolada depois do prazo permitido ou que dela tenha desistido a parte não impede que ela possa seja ouvida pelo juiz por expressa aplicação do art 370 do NCPC que corresponde ao art 130 do CPC1973 Não há preclusão pro judicato para o juiz em matéria de prova posto que como expressamente dizem os artigos 370 e 371 do NCPC a prova serve ao convencimento do juiz na busca da verdade dos fatos No Superior Tribunal de Justiça II A iniciativa probatória do magistrado em busca da verdade real com realização de provas de ofício não se sujeita à preclusão temporal porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça REsp 345436SP Rel Ministra Nancy Andrighi DJU 13052002 AgRg no Ag 1282939SP Rel Ministro Aldir Passarinho Junior 4ª Turma j em 09112010 DJe 23112010 Intimação da testemunha para comparecer em audiência A única alteração na redação do dispositivo acima foi a supressão da expressão não foi encontrada pelo oficial de justiça mantendose simplesmente não sendo encontrada Essa supressão devese ao fato de que pela novel regra fixada no artigo 455 do CPC cabe regra geral ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha que arrolou do local do dia e do horário da audiência designada 7522 7523 7524 7525 dispensandose a intimação do juízo e deve fazêlo por intermédio de carta registrada art 455 1º NCPC Como veremos adiante há hipóteses e situações em que a referida intimação deve ser judicial mas tratase de exceção à nova regra estabelecida O juiz arrolado como testemunha Em geral ninguém escolhe ser ou não ser testemunha de determinado fato Por isso é perfeitamente possível conquanto improvável que o próprio juiz da causa seja arrolado como testemunha Nessa hipótese o Código determinou regras específicas que devem ser seguidas Se o juiz foi arrolado como testemunha das duas uma ou o juiz nada sabe sobre os fatos e por isso manda excluir o seu nome prosseguindo no feito normalmente ou o juiz conhece fatos que podem influenciar na decisão e nesse caso deverá declararse impedido já que não poderá ser testemunha do fato e ao mesmo tempo ser juiz da causa Sendo o juiz o destinatário do testemunho não pode ele ser o destinatário de suas próprias declarações Portanto lógico é o seu impedimento Na última hipótese se o juiz realmente aceitar a condição de testemunha será defeso à parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento Temse aí nesta última hipótese uma situação de impedimento que já consta no rol do art 134 II do CPC1973 e art 144 I do NCPC O juiz como testemunha e impedimento reconhecido previamente A situação narrada no dispositivo dá a entender que apenas depois de aceita a condição de testemunha arrolada pela parte é que o juiz deve declararse impedido A rigor nos parece que desde o momento em que o magistrado tenha testemunhado um fato que seja decisivo para o deslinde da causa ainda que não seja arrolado como tal testemunha já deveria ele declararse suspeito pois em nosso sentir ele não possui isenção necessária para exercer o seu ofício como magistrado No entanto a norma prescreve que a hipótese de impedimento supratratada só acontece de forma objetiva se e quando o magistrado é arrolado como testemunha e aceita essa condição ou seja se porventura o juiz foi testemunha ocular do fato objeto do litígio mas não foi arrolado como testemunha não haveria nenhum óbice a que prosseguisse no feito na condição de órgão julgador sendo sempre possível que venha declararse suspeito a qualquer tempo O juiz que tiver deposto como testemunha também estará impedido Ora se arrolado como testemunha e aceito o referido encargo o juiz está impedido com muito maior razão estará se já tiver prestado depoimento como testemunha nos autos O impedimento é lógico e deriva da regra do art 144 I do CPC O local da produção da prova testemunhal A produção da prova testemunhal é feita regra geral na audiência de instrução e julgamento 7526 7527 perante o juiz da causa A redação do art 453 do NCPC é quase idêntica à do artigo 410 do CPC1973 a não ser pelo fato de que incluiu corretamente a palavra julgamento para designar a audiência de instrução e julgamento como local e momento adequado para realização da prova testemunhal Registrese que o caput do art 449 do NCPC reitera que salvo disposição especial em contrário as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo ratificando a regra do dispositivo que ora se comenta Exceções à regra Não é necessário muito esforço para saber que nem sempre a prova testemunhal será colhida na audiência de instrução e julgamento perante o juiz da causa e exatamente por isso o legislador fixa as situações jurídicas que constituem exceção a essa regra A primeira exceção tratada no artigo 453 do NCPC está no inciso I para os casos em que a testemunha presta o depoimento antecipadamente Nesse caso o depoimento antecipado será prestado antes de iniciada a fase instrutória do processo As regras processuais atinentes à produção antecipada de prova estão descritas no art 381 do CPC A segunda exceção referese aos casos em que a testemunha é inquirida por carta deprecada a outro juízo que será responsável por fazer a coleta do testemunho Exceções à regra contidas em outros dispositivos do Código Além dessas duas hipóteses narradas tratadas como exceções à regra de que o depoimento da testemunha será prestado na audiência de instrução e julgamento perante o juiz da causa há outros casos previstos no Código em que igualmente a regra geral não é seguida É o que se dá por exemplo com a hipótese contida no art 449 parágrafo único do CPC que determina que quando a parte ou a testemunha por enfermidade ou por outro motivo relevante estiver impossibilitada de comparecer mas não de prestar depoimento o juiz designará conforme as circunstâncias dia hora e lugar para inquirila Curiosamente essa exceção consta na redação do art 410 III do CPC1973 mas não foi mantida no dispositivo correspondente do NCPC art 451 Seria melhor que tivesse sido mantida dada a coerência de tratamento em relação as outras exceções Mas não é só Existem ainda outras hipóteses em que o depoimento do testemunho poderá se dar perante autoridade judicial diversa daquela que preside a causa É o que ocorre quando o testemunho recaia sobre a pessoa do Presidente e do VicePresidente da República dos Ministros de Estado dos Ministros do Supremo Tribunal Federal dos Conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça do Superior Tribunal Militar do Tribunal Superior Eleitoral do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e dos Conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público do AdvogadoGeral da União do ProcuradorGeral do Estado do ProcuradorGeral do Município do Defensor PúblicoGeral Federal e do Defensor PúblicoGeral do Estado dos Senadores e dos Deputados Federais dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal do Prefeito dos Deputados Estaduais e Distritais dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos 7530 7528 7529 Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal do ProcuradorGeral de Justiça do Embaixador de país que por lei ou tratado concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil arts 454 caput do NCPC e 411 do CPC1973 Nesses casos o juiz solicitará à autoridade que designe dia hora e local a fim de ser inquirida remetendolhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha arts 411 parágrafo único do CPC1973 e 454 1º do NCPC Inquirição por acordo das partes e depoimento apresentado por escrito Muito embora tenha adotado o princípio da cooperação processual art 6º e se inspirado em regras processuais do Direito processual lusitano o NCPC deixou de incorporar em seu texto os institutos da inquirição da testemunha por acordo das partes e o depoimento apresentado por escrito que ocupam os arts 638A e 639 do CPC português Pelo primeiro temse que havendo acordo das partes a testemunha pode ser inquirida pelos mandatários judiciais no domicílio profissional de um deles devendo tal inquirição constar de uma ata datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários das partes da qual conste a relação discriminada dos factos a que a testemunha assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas aplicandoselhe ainda disposto nos nos 1 2 e 4 do artigo 639ºA Pelo segundo temse que quando se verificar impossibilidade ou grave dificuldade de comparência no tribunal pode o juiz autorizar havendo acordo das partes que o depoimento da testemunha seja prestado através de documento escrito datado e assinado pelo seu autor do qual conste relação discriminada dos factos a que assistiu ou que verificou pessoalmente e das razões de ciência invocadas Recursos tecnológicos e oitiva da testemunha no juízo deprecado O NCPC no art 453 acrescentou dois parágrafos ao dispositivo que não constam no CPC1973 E não constam simplesmente porque decorrem de evolução tecnológica ocorrida nas duas últimas décadas que permite com custo acessível transmissão em tempo real com áudio e vídeo do depoimento prestado em tempo real ao vivo em outra comarca Exatamente por isso os dois parágrafos que expressamente preveem a possibilidade de que a oitiva da testemunha fora da sede do juízo onde tramita a causa poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real o que poderá ocorrer inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento O 2º é norma que se direciona à administração da justiça que deve proporcionar aos juízos equipamentos para a transmissão e recepção dos sons e imagens a que se refere o 1º Autoridades com prerrogativas em relação ao local hora e dia para prestar depoimento 7531 7532 7533 Embora o dever de colaboração com a justiça seja para todos existem certas autoridades que em razão do cargo e posição que ocupam possuem prerrogativa de dia hora e local para depor o que nos parece absolutamente razoável considerando a atividade e ocupação dessas pessoas Tratase de regra comum inclusive na legislação processual alienígena A indicação dos fatos sobre as quais a autoridade deve depor Algumas pessoas arrolam como testemunhas autoridades públicas imaginando que podem extrair do prestígio e cargo que elas ocupam algum testemunho de ordem pessoal sobre sua reputação ou algo parecido Para casos como esse ainda que o CPC1973 e o NCPC tenham a regra de que a prova a ser produzida deve estar intimamente relacionada com os fatos controvertidos e delimitados no saneador é de bom alvitre que o juiz da causa questione quais os fatos que a parte pretende elucidar com a autoridade arrolada como testemunha evitando desperdício de precioso tempo para o deslinde da causa Conquanto o Brasil não tenha essa regra expressa como o fez o CPC português no artigo 624 3 Ao indicar como testemunha uma das entidades designadas nos números anteriores a parte deve especificar os factos sobre que pretende o depoimento com fundamento nos princípios da eficiência e razoável duração do processo e valendose da prerrogativa de indeferir as provas desnecessárias pode e deve o juiz questionar quais fatos especificamente a parte provar com a indicação dessas autoridades O silêncio da autoridade à solicitação do juízo O parágrafo único do art 411 do CPC1973 estabelece a regra de que O juiz solicitará à autoridade que designe dia hora e local a fim de ser inquirida remetendolhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que arrolou como testemunha O NCPC manteve no art 454 1º a mesma regra porém fez alguns acréscimos a partir da experiência cotidiana da prática forense Como muitas autoridades simplesmente ignoram a solicitação do juízo na esperança de que as partes que o arrolaram desistam do seu depoimento e assim não disponham de seu precioso tempo então o legislador previu mais duas regras nos 2º e 3º que estabelecem que passado um mês sem manifestação da autoridade o juiz designará dia hora e local para o depoimento preferencialmente na sede do juízo e que o juiz também designará dia hora e local para o depoimento quando a autoridade não comparecer injustificadamente à sessão agendada para a colheita do seu testemunho nos dia hora e local por ela mesma indicados Em nosso sentir caso tais medidas não se mostrem eficazes devese aplicar a regra do art 455 5º do NCPC art 412 caput do CPC1973 A comunicação para comparecimento da testemunha Três são as formas de comunicação da testemunha para que ela compareça em juízo para prestar o seu depoimento Tanto pode ser por iniciativa da própria da parte que a indicou como também pela via judicial No primeiro caso uma de duas ou se compromete a levar a testemunha à audiência independentemente de intimação ou a comunica por AR devendo juntar o comprovante da 7537 7534 7535 7536 comunicação até três dias antes de realizada a audiência Princípio da cooperação e intimação da testemunha Atendendo ao princípio da colaboração e cooperação processual envolvendo os atores do processo art 6º CPC o Novo CPC trouxe inovação processual em relação à forma de comunicação da testemunha para que esta compareça a audiência de instrução e julgamento No artigo 412 do CPC1973 a regra geral é a de que a testemunha seria intimada por mandado do oficial de justiça para comparecer em juízo Já o artigo 455 do NCPC estabelece que é encargo do advogado que indicou a testemunha a responsabilidade de fazer a intimação por AR carta com aviso de recebimento e juntar o comprovante dessa intimação com o aviso de recebimento até três dias antes de se realizar a audiência O ônus da parte em comunicar a testemunha O não comparecimento da testemunha na audiência para prestar o seu depoimento por falha na comunicação do advogado da parte ou por não ter levado em juízo ou seja nas hipóteses em que era ônus de quem a arrolou implicará desistência da referida prova Comunicação pela via judicial A comunicaçãointimação da testemunha a comparecer à audiência para prestar seu depoimento também pode ser feita pela via judicial e vem descrita no art 455 4º e 5º Essa forma só é feita para situações específicas quais sejam a quando for frustrada a intimação pelo advogado ou quando sua necessidade for devidamente demonstrada pelo juiz b quando figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir c a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública d a testemunha for uma daquelas pessoas que gozam de prerrogativa de local dia e hora para depor previstas no art 454 do NCPC Falha na comunicação judicial ausência da testemunha em audiência e nulidade do processo Ainda que tenha sido reconhecida a falha judicial na convocação da testemunha para depor em juízo e não tendo esta comparecido em razão do princípio da instrumentalidade das formas e da impossibilidade de decretar uma nulidade sem a demonstração do prejuízo é importante que a parte que se sentiu prejudicada possa impugnar a falha a seu tempo demonstrando as razões de forma pontual e direta pelas quais se viu prejudicada Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça De acordo com a moderna ciência processual que coloca em evidência o princípio da instrumentalidade e o da ausência de nulidade sem prejuízo pas de nullité sans grief antes de se anular todo o processo ou 7538 7539 7540 determinados atos atrasando muitas vezes em anos a prestação jurisdicional devese perquirir se a alegada nulidade causou efetivo prejuízo às partes Partindo do quadro fático de suficiência probatória delineado pelo acórdão recorrido o qual analisou soberanamente a prova dos autos concluise pelo acerto do TJ MT ao não declarar a nulidade da audiência que teve por escopo unicamente a colheita do depoimento pessoal e a oitiva de testemunhas haja vista a ausência de prejuízo ao recorrente REsp 1246481MT Rel Ministra Nancy Andrighi 3ª Turma j em 02042013 DJe 10042013 Dever de comparecimento da testemunha Como possui um dever de comparecimento impulsionado pelas normas dos arts 341 e 412 do CPC1973 e arts 379 e 455 5º do NCPC a testemunha que não comparecer sem motivo justificado será forçosamente conduzida respondendo pelas despesas do adiamento Da ordem da inquirição das testemunhas Achou por bem o NCPC art 456 seguir a mesma redação do artigo 413 do CPC1973 acrescentandolhe um parágrafo único cujo teor já era sedimentado na jurisprudência do STJ havia tempos Parecenos que foram razões de ordem prática e lógica que justificaram a ordem de oitiva das testemunhas seguida pelo CPC1973 mantida pelo NCPC Pela regra de distribuição do ônus da prova do CPC1973 é do réu a incumbência de provar os fatos modificativos impeditivos e extintivos do direito do autor e seguindo essa lógica toda vez que o réu não invocasse essa defesa indireta de mérito em sua defesa não precisaria ele fazer prova em contrário ao que fora alegado pelo autor se este não se desincumbisse da prova do fato constitutivo Além disso é possível que o réu se dê por satisfeito com os depoimentos das próprias testemunhas arroladas pelo autor podendo dispensar as que ele réu indicou Contudo atualmente essas razões não se justificariam mais com tanto rigor porque o art 357 III cc o art 373 do NCPC flexibilizaram bastante a tradicional regra de distribuição do encargo probatório Assim atualmente a ordem estabelecida segue basicamente uma tradição de execução dos trabalhos em audiência de instrução e julgamento e mantém um critério lógico de sucessividade de atuação do autor e do réu desde o início do processo pelos atos da petição inicial e da contestação A inversão da ordem da produção da prova testemunhal Há muito tempo o Superior Tribunal de Justiça REsp 35786SP Rel Ministro Barros Monteiro 4ª Turma j em 14111994 DJ 12121994 p 34350 já tinha pacificado que é perfeitamente possível que esta ordem possa ser invertida desde que não cause prejuízo à parte Por isso certo esteve o NCPC em admitir que possa o juiz alterar a ordem estabelecida Entretanto ao mencionar que deve ouvir a concordância das partes para realizar a inversão o legislador dá a entender que se as partes não concordarem o juiz não poderia proceder a referida inversão o que não é verdade Frisese que a inversão determinada pelo magistrado só não poderá ser feita se a parte que se sentir prejudicada evidenciar o prejuízo que lhe adviria com a inversão ocorrida posto que não há nulidade sem prejuízo 7541 7542 7543 7544 Assim vg se uma testemunha do réu estiver passando mal ou indisposta por qualquer enfermidade pode ser producente que ela seja logo ouvida para evitar que se designe futura audiência apenas para esse fim Cabe ao magistrado a sensibilidade para decidir com razoabilidade prudência e proporcionalidade tendo em mira a eficiência e duração razoável do processo se deve ou não inverter a ordem mencionada no dispositivo Oitiva separada de cada testemunha Tanto o NCPC quanto o CPC1973 mantiveram a regra da oitiva separada das testemunhas A vantagem de tal procedimento é clara Devem ser ouvidas separadamente porque isso evita que uma testemunha fique constrangida de depor por causa de outra testemunha resguardando a originalidade e veracidade dos depoimentos Haveria uma desnecessária e provável inibição sem contar a possibilidade de tumulto se testemunhas do autor e do réu pudessem ouvir os testemunhos alheios Na prática judiciária no entanto o que se vê é que todas as testemunhas aguardam ser convocadas para prestar depoimento no saguão próximo à sala de audiência permitindo o contato das testemunhas do autor com as testemunhas do réu Oitiva das testemunhas sem que estejam separadas O CPC1973 e o NCPC adotam a regra da oitiva separada de cada testemunha mas pode acontecer que algumas testemunhas sejam ouvidas sem a preservação da separação e isolamento do testemunho Nesse caso não incide de imediato a pecha da nulidade dos depoimentos posto que é preciso que se identifique o prejuízo concreto pelo desrespeito da regra Incidentes processuais com a testemunha É possível que ocorram alguns incidentes com o procedimento probatório relativos ao depoimento testemunhal Tais incidentes podem ocorrer antes ou depois de prestado o depoimento Antes quando se tratar de pedido de escusa de depor ou de contradita de testemunha Depois quando se tratar de inquirição de testemunhas referidas e de acareação e serão tratados quando analisarmos o artigo 461 do NCPC 418 do CPC1973 O pedido de escusa de depor O pedido de escusa de depor é incidente processual concernente ao procedimento probatório relativo ao depoimento testemunhal que a própria testemunha pode fazer ao juiz alegando os motivos de que trata o art 406 do CPC1973 e cujo correspondente no NCPC é o art 457 2º cuja redação é a mesma Nesse incidente o juiz ouvirá as partes e decidirá de plano art 414 2º do CPC1973 e art 457 3º do NCPC O Código silencia sobre o momento e a forma de exercício da escusa de prestar depoimento Certamente que pode ser formulado oralmente antes de prestar seu depoimento logo 7545 7546 7547 após ser qualificada ou até mesmo por escrito antes de a audiência ser realizada As razões podem estar fundamentadas nas próprias causas que levariam a ser contraditada ou ainda para informar que não tem nada a contribuir com o processo ou com os fatos da causa ou quiçá por ter que guardar segredo do que lhe foi confiado por razões profissionais ou éticas Também frisese nada impede que durante a audiência e para determinadas e específicas indagações a testemunha peça que lhe seja deferida a escusa do direito de depor o que também poderá ser deferido de plano pelo juiz A contradita de testemunha Também poderá ocorrer a arguição da contradita da testemunha que é outro incidente processual cuja iniciativa cabe às partes e deve ser suscitado depois da qualificação porém antes da oitiva da testemunha tendo por finalidade impedir que esta preste o seu depoimento Se realizada a oitiva em juízo deprecado é neste que deve ser arguido o incidente O fundamento da contradita da testemunha é que sobre ela paira um vício de incapacidade impedimento ou suspeição que macularão o depoimento a ser prestado É verdade que uma vez arguida a contradita pode a testemunha negar os fatos que lhes são imputados e então poderá a parte que arguiu o incidente provar a contradita com documentos ou testemunhas até três apresentadas no ato e inquiridas em separado Sendo provados ou confessados os fatos o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento na condição de informante portanto em tese sem o mesmo valor em razão dos vícios apontados na contradita REsp 824473PB Rel Ministro Fernando Gonçalves 4ª Turma j em 06112008 DJe 24112008 Sobre o momento da contradita assevera o STJ que O momento oportuno da contradita da testemunha arrolada pela parte contrária é aquele entre a qualificação desta e o início de seu depoimento REsp 735756BA Rel Ministro João Otávio de Noronha 4ª Turma j em 09022010 DJe 18022010 Apresentação prévia do rol das testemunhas e a arguição da contradita em audiência É o incidente de contradita de testemunhas que nos permite compreender a necessidade de apresentação do rol de testemunhas em juízo no prazo fixado pelo juiz na decisão saneadora É com a análise prévia desse rol que a parte terá subsídios para verificar se a testemunha apresentada pelo adversário pode ou não ser contraditada Dever de dizer a verdade O art 458 e seu parágrafo único do NCPC mantiveram na íntegra o texto do art 415 do CPC73 Assim uma vez qualificada e não contraditada a testemunha passará a ser inquirida Por outro lado se deferido o incidente de contradita mesmo na condição de informante poderá o magistrado colher o seu depoimento Num caso ou em outro sempre antes de prestar o seu depoimento da testemunha ou do informante deve o juiz tomar o compromisso de dizer a verdade advertindo de que o falso depoimento implica em fato típico na ordem jurídica penal art 342 do CP Enfim ao assumir dizer a verdade o terceiro testemunha ou informante faz uma promessa de que deve colaborar com a justiça 7548 7549 7550 sem contar mentira sobre os fatos que irá depor Destarte a advertência do magistrado das sanções penais decorrentes de falso testemunho não pode se transformar em qualquer tipo de ameaça ou constrangimento porque essa não é a intenção da norma Testemunha informante e dever de dizer a verdade Ainda que a testemunha ganhe o status de informante sobre ela também recai o dever de colaborar com a justiça e de dizer a verdade dos fatos O fato de por exemplo o informante ser parente ou empregado ou amigo ou inimigo de uma das partes serve apenas para que o juiz no seu íntimo e livre convencimento sobre a prova possa estabelecer um peso e valor adequado levando em consideração esse status jurídico Se até as partes sujeitos parciais devem expor os fatos em juízo conforme a verdade art 14 I CPC1973 e art 77 I do NCPC com muito maior razão o terceiro testemunha ou informante que irá testemunhar Sujeito ativo do interrogatório da testemunha O art 416 do CPC não teve a sua redação mantida pelo art 459 do NCPC Adotavase por princípio raiz o postulado de que cabia ao juiz a predominância de atuação no processo de inquirição da testemunha Nesse particular o NCPC alterou o regime do interrogatório feito à testemunha seguindo a linha e modelo estabelecido no art 212 do CPP Pela nova regra não é mais o juiz que inicia a inquirição com as perguntas do juízo mas sim as partes e em primeiro lugar pergunta a parte que arrolou a testemunha Há quem veja nessa alteração uma piora em relação ao sistema anterior porque é inegável que ao iniciar as perguntas o magistrado já delimitava a forma de realização da pergunta o modo de expressarse e se dirigir à testemunha e também porque muitas vezes já obtinha respostas que poderiam tornar as perguntas futuras formuladas pelas partes absolutamente dispensáveis Contudo a regra foi alterada e ao juiz cabe a inquirição subsidiária depois da que for realizada pelas partes caso ainda tenha algo a ser perguntado Controle do juiz sobre a forma e conteúdo das perguntas A malícia a expertise o domínio das palavras a experiência forense e o conhecimento das fragilidades humanas são aspectos que associados à forma como alguém formula uma indagação permitem que se extraia uma resposta menos comprometida com a verdade dos fatos porém muito mais próxima do interesse de quem formula a indagação Sensível a esse aspecto o legislador fez questão de acrescentar ao caput do art 459 do NCPC que cabe ao juiz como responsável pela ordem dos trabalhos não admitir perguntas que puderem induzir a resposta não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida Dessa forma não só zela pela celeridade do feito pela preservação da ordem mas também pelo vínculo da indagação com a busca da verdade 7554 7551 7552 7553 Tratamento com urbanidade e proteção à dignidade da testemunha Os 2º e 3º do art 416 do CPC1973 foram reproduzidos com pequenas alterações cosméticas nos 2º e 3º do art 459 Neles estão consagrados os direitos da personalidade da testemunha com o correlato dever dos sujeitos do processo de não ofender tratar com urbanidade e respeitar a dignidade daquele que está prestando um serviço público e que muitas vezes é visto como uma ameaça ao direito de uma das partes justamente porque contribuirá para revelar fatos importantes do litígio Indeferimento de perguntas Disse o legislador e nisso nada alterou da redação anterior que cabe ao juiz fazer o controle das perguntas dirigidas à testemunha impedindo as vexatórias as capciosas as impertinentes inúteis e descomprometidas com a causa Em respeito ao contraditório à necessidade de fundamentação das decisões judiciais e à possibilidade de a parte irresignarse com a proibição judicial devem ser reduzidas a termo as perguntas indeferidas caso assim a parte requeira O registro do depoimento O depoimento prestado pela testemunha constitui prova integrante do processo e precisa ser documentado na acepção mais lata da palavra documento para que se eternize nos autos e possa ser consultado ou resgatado pelo órgão julgador Precisa ser assinado pelo juiz pelos procuradores e pelos depoentes É certo e óbvio que as expressões faciais o rubor da testemunha os titubeios os trejeitos no momento de receber a pergunta e a ela reagir não podem ser transpostos para a escrita seja ela na forma virtual ou no papel Tanto melhor que tais depoimentos fossem filmados com a fala e a imagem inseridas nos processos eletrônicos que bem se sabe possui métodos simples e de baixo custo para captação de imagem e som bem como o seu armazenamento Segundo esse dispositivo se houver recurso em processo em autos não eletrônicos o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica o que por si só já demonstra a preocupação do legislador com a busca da conservação da autenticidade do depoimento prestado Ainda determina o legislador do NCPC que tratandose de autos eletrônicos observarseá o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais já deixando a porta aberta para que as inovações científicas e tecnológicas posteriores e previstas na legislação possam ser aqui utilizadas Incidentes processuais posteriores ao depoimento inquirição de testemunhas de referência e a acareação Depois de tomado o depoimento temos ainda dois incidentes que podem ser formados por requerimento da parte ou de ofício pelo juiz art 418 do CPC1973 e art 461 do NCPC a serem realizados ou não na audiência ou em nova data que são a inquirição de testemunhas referidas e a 7555 7556 7557 acareação Testemunhas referidas A audiência de instrução e julgamento é o ato processual em que se realiza regra geral o depoimento das partes e das testemunhas Nesses depoimentos é bem possível que o depoente faça referência a terceiras pessoas como sujeitos que possuem conhecimento dos fatos objeto da prova Aquele que faz a referência chamase referente o mencionado no depoimento é o referido Tanto o juiz de ofício quanto a parte podem requerer sejam ouvidas as testemunhas referidas e o devem requerer ainda antes de finda a audiência de instrução e julgamento Acareação A célebre frase do filósofo São Tomás de Aquino de que a verdade das três pessoas é uma só não se coaduna com o cotidiano forense É extremamente comum que duas ou mais testemunhas prestem declarações divergentes sobre o mesmo fato para o qual foram convocadas a depor criando um estado de perplexidade para o órgão julgador que muitas vezes depende da prova testemunhal para alcançar a verdade Nessas situações especialmente quando o magistrado depende da prova testemunhal para formar a sua convicção recomendase que ele de ofício ou a requerimento da parte realize a acareação das testemunhas Na verdade tal técnica consiste em colocar cara a cara as testemunhas que prestaram depoimentos contraditórios A acareação não irá implicar necessariamente que essa confrontação resulte numa confissão de mentira de uma parte porque de máfé ou não a testemunha tende a manter o depoimento prestado até pelo risco de admitir que teria mentido em juízo No entanto no máximo de sua experiência comum é possível que o magistrado possa extrair dos detalhes das manifestações dos acareados da forma como falam o rubor de suas faces os trejeitos os olhares a insegurança o titubeio etc pelo menos presumir quem pode estar mentindo Por isso a acareação é um importante método probatório para encontrar a verdade dos fatos Acareação e confrontação O antigo processo criminal de 1832 previa no seu art 96 capítulo VII a acareação a confrontação e o interrogatório e a doutrina fazia a diferença entre acareação e a confrontação para admitir que a primeira figura jurídica referiase ao confronto de testemunhas que tivessem prestado depoimentos diferentes sobre o mesmo fato enquanto a confrontação era a acareação de corréus ou de réus com testemunhas No processo civil comercial admitiase a acareação envolvendo testemunhas e réus mas tal possibilidade aos poucos extinguiuse tendo em vista a desuniformidade dos códigos de processo civil estaduais uma vez que alguns previam essa possibilidade e outros não mas especialmente pela razão lógica de que só faz sentido falar em acareação de pessoas desinteressadas da causa no caso as testemunhas As partes logicamente são litigantes e defendendo seus direitos certamente terão sempre uma visão parcial e muitas vezes distorcida dos fatos Daí por que só é possível falar 7558 7559 7560 7561 atualmente em acareação de testemunhas que regra geral deverá ser reduzida a termo nos autos Requerimento e momento da acareação Já dissemos que a acareação pode ser determinada de ofício pelo juiz diante do seu poder instrutório mas também pode ser objeto de requerimento de alguma das partes ou até do Ministério Público que no caso atue como fiscal da lei Certamente que o pedido de acareação ou sua determinação pelo juízo só pode ser feito após o depoimento testemunhal divergente Isso pode se dar ainda no transcorrer da audiência de instrução e julgamento caso em que se as testemunhas estiverem presentes poderão retornar à presença do juiz para realizar a acareação Caso já tenham sido liberadas as testemunhas poderão ser intimadas a novo comparecimento para esse fim A inclusão do 1º do art 461 Não consta no CPC1973 art 418 o 1º que foi incluído no artigo 461 do NCPC E frisese foi muito importante que se tenha trazido esse parágrafo pois a intenção do legislador foi dar real utilidade e eficiência ao procedimento de acareação evitando simples e formalmente que os acareados ratificassem o seu depoimento anterior Com essa redação exigese que o magistrado identifique pontualmente os aspectos da contradição dos depoimentos de forma a buscar uma investigação maior sobre a divergência entre eles Portanto agora é necessário que os acareados sejam reperguntados para que expliquem os pontos de divergência do fato o que torna ainda mais possível a elucidação da verdade Uso da tecnologia para a acareação feita por juízos diversos O 2º também é novidade pois não constava no artigo correspondente do CPC1973 E tratase de novidade surgida em razão da evolução tecnológica que temos assistido de forma vertiginosa nas duas últimas décadas Essa evolução em especial permite o que antes não era possível de se fazer que era a acareação de testemunhas que tivessem sido ouvidas em juízos diversos no deprecante e no deprecado Com a possibilidade mencionada no dispositivo tornase viável que o juízo deprecante e o juízo deprecado realizem a acareação de testemunhas cujos depoimentos foram contraditórios O dever de depor e o ressarcimento das despesas de comparecimento da testemunha A lei processual deixa claro que uma vez arrolada como testemunha a pessoa tem um dever jurídico e cívico de colaboração com a justiça Mas regra geral as testemunhas não comparecem em juízo satisfeitas e felizes por estar prestando um serviço público de auxílio ao Poder Judiciário antes o contrário Na maior parte das vezes enxergase tal múnus público como um estorvo que compromete o tempo da pessoa obrigandoa a comparecer num ambiente normalmente hostil sem que isso represente a certeza de que seu testemunho será levado em consideração pelo juízo O que prevê a lei 7562 7563 processual e em especial os arts 20 2º e 419 do CPC1973 e 462 e 84 do NCPC cujas redações são idênticas é o fato de que a testemunha pode ser ressarcida da despesa que efetuou para comparecimento na audiência Não se trata obviamente de remuneração pelo ato de testemunhar que frisese é considerado um serviço público Tratase de reembolso da despesa que a testemunha teve para comparecer até o local da audiência Despesa processual e forma de ressarcimento Cabe à parte que arrolou a testemunha o dever de reembolsála pela despesa de deslocamento que teve para comparecer à audiência Caso se trate de testemunha do juízo portanto que não foi arrolada nem pelo autor e nem pelo réu o ônus financeiro da prova recairá sobre a parte sobre a qual recair o encargo probatório assim definido na fase saneadora O gasto de ressarcimento até poderá voltar para o bolso da parte que ressarciu a testemunha desde que ela saia vitoriosa na causa já que tal valor acomodase na rubrica despesas processuais que serão no final suportadas pelo vencido Outra questão interessante envolvendo o tema diz respeito ao fato de que o legislador dá a entender que a testemunha deve ser ressarcida pela despesa que teve para comparecer até o local de prestar o depoimento mas há que se admitir a possibilidade de existirem hipóteses em que a testemunha não disponha de verba para tal deslocamento que muitas vezes poderá compreender igualmente a estadia e a alimentação no referido local Nesses casos cabe à parte interessada providenciar o deslocamento da testemunha Segundo o legislador o ressarcimento deve ser expressamente requerido pela testemunha o que nos parece pode ser feito de forma oral antes ou depois de seu depoimento perante o juiz da causa devendo a parte que a arrolou pagála logo que arbitrada ou depositar a quantia em cartório dentro de três dias art 462 do CPC Essa regra de depósito em cartório dentro de três dias soanos absurda porque a testemunha terá de comparecer novamente na sede do juízo para receber pelo deslocamento que já fez É por causa dessas regras esdrúxulas e altamente burocratizadas que as pessoas indicadas como testemunhas relutam em ceder o seu tempo em prol da justiça Testemunho e dever jurídico A prestação da tutela jurisdicional constitui um dos deveres constitucional do Estado sendo um direito fundamental da coletividade exigir que esse dever estatal seja prestado de forma justa adequada efetiva e em tempo razoável segundo os ditames do devido processo legal Assim todos aqueles que de alguma forma participam ou atuam numa relação jurídica processual devem cooperar com boafé e lealdade nos termos do que dispõem os princípios estabelecidos no art 5º do CPC Conquanto a testemunha não seja um sujeito do processo mas sim um sujeito no processo porque é um terceiro que deve colaborar com a justiça art 380 I do NCPC ela também se submete aos deveres jurídicos de lealdade boafé ética etc imanentes à toda e qualquer pessoa que atua ou colabora com a justiça Esse dever jurídico depoimento verdadeiro prestado em juízo depende para ser efetivado primeiro do comparecimento segundo da identificação em juízo quando for qualificada e terceiro de 7564 8 81 dizer a verdade do que lhe for perguntado Esses três aspectos juntos dão conformidade ao dever jurídico de prestar depoimento verdadeiro em juízo O dever jurídico é tão sério e importante muitas vezes é a prova testemunhal decisiva e quiçá única prova para o deslinde da causa que o artigo 342 do Código Penal preceitua que fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha perito contador tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral redação dada pela Lei 10268 de 28082001 incide na pena de reclusão de dois a quatro anos e multa Essa pena pode ser aumentada de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública Direta ou Indireta 1º Por outro lado o fato deixa de ser punível se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade 2º Portanto é correta a afirmação contida no dispositivo de que a testemunha presta um serviço público que na verdade consubstanciase num dever jurídico de colaboração com a justiça sujeito às consequências inerentes a tal ato Dever de comparecimento em juízo para prestar depoimento e legislação trabalhista Sendo o testemunho em juízo um serviço público não poderia a testemunha empregada sob o regime da legislação trabalhista ser prejudicada pela sua falta com desconto de seu salário ou do tempo de serviço Daí por que o parágrafo único do art 463 é claro ao afirmar que a testemunha quando sujeita ao regime da legislação trabalhista não sofre por comparecer à audiência perda de salário nem desconto no tempo de serviço Não poderia o legislador fixar um dever jurídico com natureza de serviço público e submeter a testemunha a um prejuízo por cumprilo A regra geral é de que é a testemunha que se submete à data e horário em que é designada a audiência de instrução e julgamento e é ela que deve comparecer em juízo o que lhe permite ainda ser ressarcida pelas despesas de deslocamento como vimos de forma que ao prestar o referido serviço público ela deve ficar à disposição da Justiça para prestar o seu depoimento Assim se não tiver sido concluída a audiência naquela data se for dispensada a sua oitiva ou se lhe for determinado pelo juízo que deva retornar em nova audiência para proceder por exemplo a uma acareação então ela deverá comparecer novamente e o período que tiver de se ausentar do trabalho não poderá sofrer prejuízo em razão da sua falta O texto do dispositivo é claro ao abonar a testemunha pelo seu comparecimento à audiência e não por prestar depoimento PROVA PERICIAL Generalidades Não se pode exigir do médico conhecimento sobre engenharia do engenheiro conhecimento de química do químico conhecimento de enfermagem do enfermeiro conhecimento das regras do Direito e assim por diante Como se vê é quase impossível exigir que um só ser humano domine todas 82 83 831 as áreas do saber de modo especializado Portanto por lógico não se pode exigir que o magistrado tenha conhecimento técnico especializado em agrimensura arquitetura medicina mecânica etc porque regra geral seu saber especializado foi construído para a atuação na área jurídica Mas poderia ser indagado por que necessitaria o juiz de tais conhecimentos técnicos Ora como a função judicante envolve a resolução justa dos conflitos de interesses da sociedade é claro que para determinadas situações o conhecimento especializado é imprescindível para o descobrimento da verdade É exatamente para tais situações em que a percepção do fato exige um conhecimento técnico que o juiz não possui que atua o perito na formação da prova pericial Conceito Prova pericial é o meio de prova com a precípua função de levar ao conhecimento do juiz os fatos litigiosos que exigem percepção técnica ressentida pelo magistrado Quando se diz função precípua quer isso significar que existem outros fatos que não são de percepção técnica mas fatos comuns que também constituem objeto de perícia e que não se consubstanciam em afirmações de juízo ante a apuração técnica de um fato Tais fatos simples que também constituem objeto de perícia resultam numa declaração de ciência do perito que só não é feita pelo próprio magistrado por razões de conveniência decoro perigo etc e economia processual37 Consoante o art 464 do CPC a prova pericial consiste em exame vistoria ou avaliação Exame ou verificação consiste na inspeção por meio de perito de pessoas coisas móveis e semoventes para a constatação de fatos que interessem à causa Vistoria é a inspeção de imóveis Avaliação é a estimação do valor em moeda de coisas direitos e obrigações quando feita em inventários partilhas ou processos administrativos e nas execuções para a estimação da coisa a partilhar ou penhorada Nesse caso é a avaliação a determinação do justo preço de alguma coisa Denominase arbitramento38 a mesma estimação em moeda de coisas direitos e obrigações39 Prova pericial e perícia são conceitos simbióticos mas não possuem o mesmo significado Enquanto toda prova pericial advém de uma perícia nem toda perícia será prova judiciária Assim só é prova pericial a resultante de perícia judicial cujo perito tenha sido escolhido pelo juízo Perícias extrajudiciais encomendadas pelas partes cujos resultados tenham sido anexados ao processo não têm o mesmo relevo que as perícias judiciais constituindo apenas pareceres dandolhes o juiz a credibilidade que merecerem40 Cabimento da perícia Perícia e duração razoável do processo Consoante o art 370 do CPC deve o juiz de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas que sejam necessárias ao processo indeferindo as diligências inúteis e meramente protelatórias porque uma das suas finalidades na direção do processo é velar pela rápida solução do litígio art 139 832 833 II por orientação da norma fundamental dos arts 4º e 6º que garantem a prestação jurisdicional em tempo razoável em atendimento ao devido processo legal Perícia inaplicável impraticável e desnecessária Assim não é em todas as hipóteses que se exige perícia apenas para a percepção de fatos que exigem conhecimento técnico que não possui o juiz deverá determinar a prova pericial justamente para evitar desperdício de atividade processual economia processual e velar pela rápida solução do litígio Diante disso o art 464 1º dispõe que o juiz indeferirá a perícia quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico art 464 I for desnecessária em vista de outras provas produzidas ou seja sua convicção sobre a verdade dos fatos não necessita da prova pericial art 464 II e a verificação for impossível de ser realizada art 464 III como no caso de acontecimentos transitórios que não deixam marcas ou vestígios que se possam apurar Apesar de não ter sido arrolada nas hipóteses do art 464 o Código colocou no art 472 outra hipótese em que é possível o indeferimento da prova pericial que deve ser cuidadosamente aplicada pelo magistrado sob pena de cerceamento da defesa da parte interessada na prova pericial Isso porque o art 472 permite ao juiz dispensar a prova pericial quando as partes na inicial eou na contestação apresentarem pareceres técnicos ou documentos suficientemente elucidativos sobre as questões de fato alegadas Percebese aí que os fatos litigiosos exigem o referido conhecimento técnico que só não é suprido pela perícia judicial porque nas peças postulatórias já se teriam anexado os pareceres técnicos ou documentos elucidativos que substituem a prova pericial O cuidado do juiz que mencionamos anteriormente está em admitir tais pareceres e documentos com uma imparcialidade que muitas vezes não existirá já que eles fazem parte das peças processuais dos sujeitos parciais do litígio Outra situação que exige cautela diz respeito ao inc III do art 464 do CPC Por esse dispositivo a perícia será indeferida quando a sua realização for impraticável porque na prática já não é possível realizála o que pode acontecer por exemplo em razão do caráter transeunte do fato Perícia impraticável X perícia insuficiente Nessa hipótese mencionada no tópico anterior do artigo 464 1º III a perícia não é sequer realizada não se confundindo com a situação do art 480 do CPC cujo texto assevera que mesmo depois de realizada a perícia se a matéria não se mostrar suficientemente esclarecida para o juiz este poderá determinar de ofício ou a requerimento da parte a realização de nova perícia41 Assim se a matéria não foi satisfatoriamente esclarecida porque a verificação era impraticável não poderá o juiz eternizar o processo com a realização de perícias para esclarecer o que faticamente não puder ser esclarecido Aliás há que se lembrar que se a dificuldade for das próprias circunstâncias de fato que impedem o exame satisfatório não é caso de nova perícia mas sim de o juiz julgar segundo as regras do ônus da prova decidindo desfavoravelmente contra quem deveria provar e não provou42 Desse modo as hipóteses que admitem uma segunda perícia são as mesmas que justificariam a 834 84 primeira e ela só será refeita quando por exemplo por deficiência técnica do perito o laudo obtido não tenha concluído de modo satisfatório ou tenha sido omisso em alguns pontos etc Por isso o art 480 1º diz que a segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destinase a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu Destarte o procedimento da segunda perícia regese pelas disposições legais previstas para a primeira perícia e há que se lembrar que o resultado da segunda perícia não é substitutivo da primeira já que ambas ficam documentadas nos autos cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e de outra art 480 2º e 3º Perícia e negócio processual Valendose da cláusula geral de negócio jurídico processual do artigo 190 do CPC podem as partes escolher o perito indicandoo mediante requerimento desde que I sejam plenamente capazes II a causa possa ser resolvida por autocomposição Essa escolha pode ser antes ou no curso do processo porém antes da perícia judicial de forma que essa perícia substitui para todos os efeitos a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz Portanto ao escolher o perito as partes já devem indicar os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia que se realizará em data e local previamente anunciados O perito e os assistentes técnicos devem entregar respectivamente laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz salvo se as partes em acordo e com anuência do juiz já tiverem fixado calendário processual nos termos do artigo 191 do CPC A perícia complexa e prova técnica simplificada O CPC tratou dos dois extremos em relação a prova pericial reservando dispositivos que cuidam tanto da perícia complexa que demanda alta complexidade podendo envolver mais de um profissional com conhecimento especializado tal como acontece em demandas ambientais mas também das perícias técnicas simplificadas em que a prova pericial recai sobre ponto que exige conhecimento técnico porém de menor de complexidade Assim sobre a perícia complexa consoante o artigo 475 do CPC tratandose de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico Essa regra acompanha a realidade social em que cada vez mais o conhecimento técnico é específico sendo muitas vezes necessária a existência de diversos profissionais de vários ramos para elucidar o fato que será objeto de perícia Exemplos frequentes dessas situações são os casos de verificação de danos ao meio ambiente sendo bastante comum a necessidade de uma perícia complexa já que diversos fatores isolados ou associados podem contribuir para a formação do dano ambiental No que concerne à perícia simplificada prevê o artigo 464 2º 3º e 4º que de ofício ou a requerimento das partes o juiz poderá em substituição à perícia determinar a produção de prova técnica simplificada quando o ponto controvertido for de menor complexidade Na verdade não há 85 86 necessidade de substituição da perícia simplesmente porque já pode ser determinada diretamente a realização da perícia simplificada aludida no dispositivo Tal prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista pelo juiz sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico Percebase que não há necessidade de realização de laudo nem nomeação de técnico para elaboração de pareceres mas simplesmente de inquirição de um especialista em audiência de instrução e julgamento que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento e poderá valerse de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa Perícia e atividade do juiz A perícia tem por objeto os fatos O trabalho do perito é a percepção técnica de fatos litigiosos e seu laudo se limitará a uma declaração de ciência ou afirmação de juízo sobre fatos do litígio Assim pelo menos em tese não tem o perito ou o seu laudo o poder de vincular a decisão do magistrado ou seja não se pode pretender transformar o perito em juiz Este é o perito peritorum e não está pois adstrito às conclusões do laudo pericial podendo apreciar a prova pericial de acordo com o disposto no art 37143 indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo levando em conta o método utilizado pelo perito art 479 Por outro lado é certo que será muito difícil imaginar que determinadas questões que dependem de prova científica como prova do DNA exame de elementos sanguíneos identificação de materiais poluentes e tóxicos que estejam diretamente relacionados com a solução da questão submetida à perícia que o juiz possa dela se afastar O perito O perito é auxiliar da justiça pelo que determina o art 149 do CPC Por isso concluise que o perito não possui a mesma natureza jurídica da testemunha Não bastasse isso a histórica comparação outrora já criticada por Jorge Americano44 não sobrevive à singela análise de que o perito com função predominantemente técnica não tem a contemporaneidade com os fatos objeto da perícia enquanto a testemunha toma ciência deles no momento em que ocorrem de sorte que os juízos que formula e as consequências que induz ela os faz sob a impressão dessa presença ocasional45 Poderá ser perito todo aquele que se acha capaz para os atos da vida civil e também para a realização da perícia e que tenha expertise técnica ou científica acerca do fato objeto da perícia É escolhido pelo juiz para assistilo e serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado Para formação do cadastro os tribunais devem realizar consulta pública por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação além de consulta direta a universidades a conselhos de classe ao Ministério Público à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados Por se tratar de prestação de serviço público remunerada não é possível que possa acontecer uma espécie de reserva de mercado de profissionais de perícia que atuam no Poder Judiciário É preciso que a escolha do juiz atenda ao interesse público levando em consideração a expertise e especialidade sobre o tema o custo etc Exatamente por isso os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro considerando a formação profissional a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia mas sempre frisese com atendimento do interesse público e se possível oferecendo um mínimo de competitividade para a prestação do serviço público Não por acaso que o artigo 157 2º determina que será organizada lista de peritos na vara ou na secretaria com disponibilização dos documentos exigidos para habilitação à consulta de interessados para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo observadas a capacidade técnica e a área de conhecimento Como o perito é escolhido pelo juiz é possível que venha a escusarse do encargo alegando motivo legítimo Nessa hipótese ela será apresentada no prazo de quinze dias contados da intimação da suspeição ou do impedimento supervenientes sob pena de renúncia ao direito a alegála Assim por ser auxiliar do juízo e sujeito desinteressado sujeitase aos mesmos requisitos de imparcialidade mencionados no artigo 148 do CPC submetendose aos regimes do impedimento ou da suspeição art 148 II que constituem motivos à sua recusa Contudo há que se lembrar que conquanto seja decretada de ofício a parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição em petição fundamentada e devidamente instruída na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos determinando o juiz que se processe o incidente em separado e sem suspensão do processo ouvindo o arguido no prazo de quinze dias e facultando a produção de prova quando necessária O perito que por dolo ou culpa prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de dois a cinco anos independentemente das demais sanções previstas em lei devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis É função do perito cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido independentemente de termo de compromisso tanto que o artigo 473 3º assevera que para o desempenho de sua função o perito e os assistentes técnicos podem valerse de todos os meios necessários ouvindo testemunhas obtendo informações solicitando documentos que estejam em poder da parte de terceiros ou em repartições públicas bem como instruir o laudo com planilhas mapas plantas desenhos fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia Contudo trata o Código no art 468 da possibilidade de que o perito venha a ser substituído pelo magistrado sempre que I faltarlhe conhecimento técnico ou científico II sem motivo legítimo deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado É claro que o magistrado não precisa ter conhecimento técnico para identificar que aquele perito não possui conhecimento técnico Basta 87 verificar prima pacie se o laudo responde às perguntas se é evasivo se foge às indagações por absoluto desconhecimento técnico No segundo caso por absoluto desdouro do perito por estar prestando um serviço público então o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva podendo ainda impor multa ao perito fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo Em uma ou outra hipótese o perito substituído restituirá no prazo de quinze dias os valores recebidos pelo trabalho não realizado sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de cinco anos Não ocorrendo a restituição voluntária a parte que tiver realizado o adiantamento dos honorários poderá promover execução contra o perito na forma dos arts 513 e ss do Código com fundamento na decisão que determinar a devolução do numerário Isso quer dizer que a decisão determinante da restituição é título executivo judicial que submeterá ao regime de cumprimento de sentença para pagamento de quantia Pode o perito contudo impugnar a referida decisão obrigando o titular do crédito a promover o cumprimento provisório da decisão até que o referido título executivo se estabilize no processo Assistentes técnicos O CPC2015 repetiu o CPC de 1973 que não deu prosseguimento ao sistema do CPC1939 no tocante à prova pericial No sistema de 1939 as partes é que indicavam os seus peritos e no caso de divergência cabia ao juiz nomear um terceiro para pacificar a divergência e então realizar a perícia No NCPC e no CPC1973 cabe ao juiz nomear o perito Todavia às partes foi facultada a possibilidade de indicar um técnico que mesmo não sendo o responsável pela prova pericial produzirá pareceres que poderão ser juntados às alegações das partes Tais pessoas são os assistentes técnicos art 465 1º II do CPC Por óbvio que se são facultativamente escolhidos pelas partes gozam de sua confiança motivo que justifica portanto não poderem ser impedidos ou suspeitos art 466 1º O resultado da apuração dos fatos pelo assistente técnico das partes é o parecer e as partes serão intimadas para querendo manifestarse sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de quinze dias art 477 1º Isso significa que o assistente técnico de cada uma das partes em igual prazo poderá apresentar seu respectivo parecer O não oferecimento do parecer por uma das partes em nada prejudica o andamento do processo pois se trata de ônus imperfeito ou seja seu não oferecimento não implica imediato prejuízo Resumindo podemos dizer que os peritos se constituem em auxiliares da justiça cuja tarefa é suprir as deficiências técnicas do juiz ante determinados fatos litigiosos Já os assistentes técnicos são expertos peritos indicados pelas partes Conquanto os assistentes técnicos possam assim como os peritos judiciais se utilizar de todos os meios necessários para o bom desempenho de suas funções art 473 3º do CPC apenas os peritos judiciais é que fornecem o laudo com natureza de prova judiciária pericial Destarte não pode ser desprezada a atuação do assistente técnico não só pela sua função de assessoria às partes mas também porque dependendo da hipótese quando as peças processuais 88 89 postulatórias petição inicial e contestação apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos sobre as questões de fato o juiz poderá considerálos suficientes e por conta disso dispensar a perícia art 472 É preciso ficar atento pois o modelo constitucional de processo adotado pelo legislador impõe que se adote um método democrático em contraditório e cooperação dos sujeitos do processo daí por que a participação do assistente técnico é importantíssima na construção do resultado da perícia Laudo e pareceres Não quis a lei que o resultado da apuração fática do experto judicial perito judicial recebesse a mesma denominação das conclusões do experto extrajudicial assistente técnico Para aquele reservou a figura do laudo enquanto para este os pareceres como pode ser constatado na nomenclatura utilizada pelo legislador vg art 472 Assim que nomeia o perito especializado no objeto da perícia o juiz fixa o prazo para a entrega do laudo Às partes incumbe dentro de quinze dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito I arguir o impedimento ou a suspeição do perito se for o caso II indicar assistente técnico III apresentar quesitos Fixado o prazo para o perito entregar o laudo o juiz poderá concederlhe por uma vez prorrogação pela metade do prazo originalmente fixando nova data desde que por motivo justo o perito não possa entregálo art 476 O perito protocolará o laudo em juízo no prazo fixado pelo juiz pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento e as partes serão intimadas para querendo manifestarse sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de quinze dias podendo o assistente técnico de cada uma das partes em igual prazo apresentar seu respectivo parecer Quesitos Os quesitos são as indagações formuladas pelas partes eou pelo juiz para delimitar a área de atuação da perícia justamente porque sabemos pode ser que nem todos os fatos litigiosos necessitem de conhecimento técnico Os quesitos podem ser iniciais art 465 1º III suplementares ou elucidativos Desde que pertinentes os quesitos podem ser suplementares ou elucidativos Suplementares art 469 do CPC são aqueles apresentados durante a diligência e assim como os elucidativos sempre podem ser formulados também pelo juiz art 470 II do CPC Já os elucidativos art 477 do CPC são aqueles feitos com o fito de obtenção de esclarecimentos das próprias respostas do perito e do assistente técnico Obviamente por necessidade lógica os quesitos suplementares só podem ser oferecidos enquanto não juntado o laudo do perito Sejam suplementares ou elucidativos os quesitos devem ser pertinentes devendo o juiz indeferir aqueles que não mostrarem relação com a causa ou com os fatos litigiosos quando forem protelatórios apenas podendo o próprio magistrado formular os quesitos que entender necessários 810 811 Procedimento Do mesmo modo que ocorre com a maioria dos meios de prova o momento para se requerer a prova pericial é a petição inicial para o autor e a contestação para o réu No saneamento art 357 II o juiz fixará as questões de fato sobre os quais recairá a prova pronunciandose sobre a sua admissibilidade No artigo 357 8º determina o legislador que caso tenha sido determinada a produção de prova pericial o juiz deve observar o disposto no art 465 e se possível estabelecer desde logo calendário para sua realização Por isso de imediato é conveniente que nomeie fixando prazo para a apresentação do laudo que poderá ser prorrogado havendo motivo justo alegado pelo perito Uma vez intimados da escolha incumbe às partes dentro de quinze dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito I arguir o impedimento ou a suspeição do perito se for o caso II indicar assistente técnico III apresentar quesitos Em relação ao perito uma vez que tenha ciência da escolha este apresentará em cinco dias I proposta de honorários II currículo com comprovação de especialização III contatos profissionais em especial o endereço eletrônico para onde serão dirigidas as intimações pessoais As partes serão intimadas da proposta de honorários para querendo manifestarse no prazo comum de cinco dias após o que o juiz arbitrará o valor intimandose as partes para os fins do art 95 É importante ressaltar que quando tiver de realizarse por carta poderseá proceder à nomeação de perito e à indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia O perito protocolará o laudo em juízo no prazo fixado pelo juiz pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento As partes serão intimadas para querendo manifestarse sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de quinze dias podendo o assistente técnico de cada uma das partes em igual prazo apresentar seu respectivo parecer O perito do juízo tem o dever de no prazo de quinze dias esclarecer ponto I sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes do juiz ou do órgão do Ministério Público II divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte Se ainda houver necessidade de esclarecimentos a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento formulando desde logo as perguntas sob forma de quesitos O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico com pelo menos dez dias de antecedência da audiência A realização da perícia e o contraditório Ao atuar como prestador de um serviço público na condição de auxiliar da justiça o perito assume todos os deveres de um agente público devendo atuar com impessoalidade moralidade legalidade finalidade etc art 37 da CF1988 Além desse aspecto exige o CPC que o processo seja impulsionado pelo contraditório democrático não se admitindo que a realização de uma perícia seja feita sem transparência e sem comunicação às partes para que possam acompanhar e com ela cooperar como determina o Código 812 9 91 Bem por isso pretendendo evitar perícias unilaterais e suspeitas o legislador estabeleceu a regra do art 466 2º de que o perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar com prévia comunicação comprovada nos autos com antecedência mínima de cinco dias Isso quer dizer o seguinte nenhuma perícia poderá ser iniciada e portanto concluída se as partes não forem cientificadas do momento de seu início Tratase de medida que aproxima o processo do contraditório e evita desagradáveis surpresas O não cumprimento do dispositivo gera nulidade absoluta da perícia eventualmente feita por absoluta violação de regra formal de respeito ao princípio do contraditório Processo é contraditório e especialmente na produção da prova pericial deve ser um ato dialógico voltado a formar a convicção do magistrado com ampla oportunidade de participação dos sujeitos da demanda Honorários do perito Uma vez que tenha ciência da nomeação o perito apresentará em cinco dias a sua proposta de honorários Em seguida as partes serão intimadas da proposta de honorários para querendo questionar o valor apresentado trazendo tabelas de custos de outros profissionais devendo manifestarse no prazo comum de cinco dias após o que o juiz arbitrará o valor intimandose as partes para os fins do art 9546 O juiz poderá autorizar o pagamento dos honorários do perito em até duas vezes estabelecendo que seja feito o pagamento de até 50 dos honorários arbitrados a favor do perito no início dos trabalhos devendo o remanescente ser pago apenas no final depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários Nas hipóteses em que a perícia for inconclusiva ou deficiente o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho E se porventura a parte já tiver feito o pagamento parcial ou integral da perícia e o perito vier a ser substituído por faltarlhe conhecimento técnico ou científico ou sem motivo legítimo deixando de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado então o perito substituído restituirá no prazo de quinze dias os valores recebidos pelo trabalho não realizado sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de cinco anos Não ocorrendo a restituição voluntária então a parte que tiver realizado o adiantamento dos honorários poderá promover execução contra o perito na forma dos arts 513 e ss do Código com fundamento na decisão que determinar a devolução do numerário Por outro lado se o perito realizar a perícia e não receber a parte faltante caso tenha sido deferido o pagamento parcelado poderá promover o cumprimento da decisão judicial que fixou seus honorários decotada a parte que lhe foi paga nos termos dos artigos 513 e 515 V do CPC INSPEÇÃO JUDICIAL Conceito e generalidades Conquanto não possuísse previsão expressa no CPC1939 a inspeção judicial já era admitida como 92 93 94 meio de prova de que o juiz poderia se valer na elucidação dos fatos controvertidos Sua utilização sempre foi alvo de críticas positivas e negativas no primeiro caso porque inegavelmente coloca o juiz em contato maior e mais próximo com o objeto da inspeção permitindolhe uma aproximação maior da verdade material no segundo porque a aproximação causada pela inspeção judicial poderia envolver o magistrado retirandolhe as necessárias imparcialidade e equidistância A evolução do Direito processual e especialmente em relação à necessidade de o juiz ser participativo publicista e compromissado em dar a tutela jurisdicional de forma breve e rente com a realidade do litígio colocam a inspeção judicial como um meio de prova muito interessante e muitas vezes decisivo para a formação da convicção do magistrado Assim independentemente das antigas críticas o CPC de 2015 reservou quatro artigos que tratam do último meio de prova disciplinado pelo Código arts 481 a 484 Feitas tais considerações preliminares poderíamos conceituar a inspeção judicial como o meio de prova que permite ao juiz a colheita direta sobre o objeto da inspeção judicial Assim tem lugar a inspeção judicial para o juiz ir ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando I julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar II a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades III determinar a reconstituição dos fatos Objeto O objeto da inspeção judicial pode recair sobre pessoas que podem ou não ser as partes do processo quando por exemplo o juiz verifica seu estado de saúde condições físicas etc Também pode recair sobre coisas móveis ou imóveis que por qualquer motivo não foram trazidas ao processo Lugares também poderão ser objeto de inspeção judicial quando por exemplo o magistrado queira inspecionar determinada via pública citada no processo de reparação de danos por acidente de trânsito áreas ambientais impactadas e poluídas etc Faculdade O juiz não está obrigado a realizar a inspeção judicial podendo indeferir o pedido da parte Contrario sensu pode de ofício em qualquer momento do processo realizar a inspeção judicial quando esteja com dúvida sobre determinado fato litigioso do processo que não tenha sido bem elucidado e para o qual a inspeção judicial possa ser de grande valia Local da realização A inspeção judicial será sempre fora do juízo quando seu objeto for um lugar Todavia poderá realizarse na sede do juízo nas hipóteses em que seu objeto for pessoa ou coisa Na verdade quando possível o juiz deverá sopesar em cada hipótese a importância de ir ao encontro da coisa ou pessoa com relação às despesas processuais e à importância de a inspeção se realizar fora da sede do juízo 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 95 Uma vez concluída a diligência o juiz mandará lavrar auto circunstanciado devendo nele mencionar tudo aquilo que puder ser útil ao julgamento da causa podendo anexar ao auto alguns desenhos gráficos ou fotografias que se mostrarem importantes na inspeção judicial Participação de peritos para assistir o juiz Determinada a inspeção judicial pelo juiz deverão ser designados a hora a data e o local intimandose as partes para que possam acompanhála Se o objeto da inspeção judicial exigir a presença de um técnico poderá o juiz solicitar a presença de um ou mais peritos para acompanhálo e assistilo na diligência Apesar dessa finalidade o interrogatório já foi utilizado como meio de obter a confissão da parte tanto nas Ordenações Filipinas quanto no Regulamento 737 Nesse sentido Arruda Alvim Manual cit v 2 p 500 Nesse sentido Erich Dohring La prueba cit p 186 Quando se trata de litisconsórcio pelo princípio da autonomia dos litisconsortes os atos e as omissões de um deles não prejudicarão os demais Hoje a confissão já não é como antes a regina probatio no sentido de que faltando ela não pode haver condenação Seu valor é atenuado também pelo fato de que pode não ser verídica e que é necessário comprovar se concorda com a realidade Não é raro tampouco que ulteriormente perca parte do seu poder de convicção se o imputado revoga o que foi admitido Portanto seu valor não pode ser superestimado Erich Dohring La prueba cit p 186 Sistema de Diritto cit p 755756 Art 390 A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada 1º A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial 2º A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal a confissão extrajudicial ou está contida em documento e então se aplicam as normas sobre a prova documental ou se operou oralmente caso em que constitui fato a ser provado em juízo José Frederico Marques Instituições cit v 3 p 341 No Direito romano existia a confessio in iure e a confessio in iudicium a primeira evitava a formação do processo tomando a lide por decidida a segunda era a confissão de fatos no curso da demanda A confissão não tem no Direito pátrio o caráter de prova plena O juiz a apreciará com sua livre convicção sem estar obrigado a aceitar como verdadeiros os fatos confessados Isto não impede porém que se dê à confissão o valor de probatio probatissima dado que normalmente ninguém reconhece fatos que lhe são prejudiciais sem que sejam estes verdadeiros José Frederico Marques Instituições cit v 3 p 342 Crisanto Mandrioli Corso di Diritto processuale civile p 167168 Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido sendo indispensável em ambos os casos que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado Art 151 do CC A coação para viciar a declaração da vontade há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa à sua família ou aos seus bens Art 966 4º Os atos de disposição de direitos praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 juízo bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução estão sujeitos à anulação nos termos da lei José Carlos Barbosa Moreira O novo processo civil brasileiro cit p 72 José Frederico Marques Instituições cit v 3 p 330 Apud Erich Dohring La prueba cit p 154155 Assim vamos encontrar em Paula Baptista cit 142 Nesse sentido entre outros ver João Mendes Jr cit p 228 Felicíssima a expressão de Amaral Santos Prova judiciária no cível e no comercial p 144 A escritura pública por exemplo é tão só o documento que fornece a prova de declarações feitas por uma ou mais pessoas em um certo momento para a produção de efeitos jurídicos José Frederico Marques Manual cit p 309 Segundo Pedro Batista Martins traslado é a cópia do original traslado de traslado é a cópia do traslado públicaforma é a cópia literal avulsa de um documento registro é a cópia feita ou escrita de alguns dos livros de notas públicas certidão em teor que é a cópia de tudo quanto originalmente ou não estiver escrito em algum dos livros de notas públicas ou autos extrato é a cópia parcial do documento Instituições de Direito processual civil do Brasil v 2 p 458 Giuseppe Chiovenda Instituições cit v 3 p 188 Ibidem Acreditamos se tratar de presunção relativa iuris tantum porquanto pode ser desconstituída por via de declaração de falsidade material ou ideológica por meio de incidente ou ação declaratória Moacyr Amaral Santos Prova judiciária cit p 151 Idem p 152 Bastante elucidativo o exemplo de Erich Dohring Algunas veces unas pocas palabras escritas pueden aclarar completamente un caso que parecía desesperado Si por ejemplo la cuestión es si A hombre casado mantuvo relaciones íntimas con una señorita X y ambos niegan ese hecho el operante pensará tal vez agotadas las posibilidades de esclarecer el asunto Pero he ahí que aparece una breve nota escrita apresuradamente por la X a A de contenido indudablemente íntimo Quedan así desmentidas todas las aseveraciones en contrario de los implicados aunque las hayan hecho bajo juramento El documento despeja toda duda y con un vigor que las testificaciones probablemente jamás habrían podido alcanzar cit p 282 Se é o próprio documento original que produz os efeitos jurídicos a sua cópia não substitui o original como no caso dos títulos executivos indispensáveis ao processo de execução Segundo o artigo 425 2º Tratandose de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo o juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria Nesse sentido Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil cit t IV p 393 Em sentido contrário o Superior Tribunal de Justiça ao entender que a falsidade material e a ideológica podem ser objeto da ação incidental de falsidade Assim RSTJ 52213 Cabe arguir em incidente de falsidade tanto a falsidade material de documento quanto a veracidade do seu contexto arts 390 391 cc o art 372 do CPC RSTJ 57240 A falsidade ideológica salvo nas hipóteses em que o seu reconhecimento importe em desconstituição de situação jurídica pode ser arguida como incidente máxime quando a sua apuração dependa unicamente da análise da prova documental 4ª T REsp 199200PR rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira j 15061993 No sentido do texto A falsidade ideológica enseja anulação do ato jurídico mas isso só pode ser pretendido em ação própria principal ou reconvencional em que se busque uma sentença constitutiva TJSP 1ª Câm Ag 1990771 rel Des Alexandre Germano vu RJTJSP 147203 Não se presta o incidente para apurar falsidade ideológica mas tão somente a material TACivRJ 7ª Câm Ap 815294 rel Juiz Sílvio Capanema vu ADV 23 jul 1995 O incidente de falsidade previsto nos arts 390 e ss do CPC envolve unicamente os casos de falsidade material não se prestando a ensejar decisão acerca do falso de cunho meramente ideológico TAPR 1ª Câm Ag 755791 rel Juiz Duarte Medeiros j 07031995 vu ADV n 70407 13081995 Não se pode propor esta ação por exemplo para declarar que foi feita uma compra e venda e sim para declarar que a compra e venda é válida No entanto admitese por exceção que se proponha a ação a fim de declararse falso ou autêntico o instrumento no qual a compra e venda se formalizaram José Frederico Marques Manual cit v 3 p 101 Nesse sentido a jurisprudência do STJ em RSTJ 52211 Art 436 A parte intimada a falar sobre documento constante dos autos poderá I impugnar a admissibilidade da prova documental II impugnar sua autenticidade III suscitar sua falsidade com ou sem deflagração do incidente de arguição de 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 falsidade IV manifestarse sobre seu conteúdo Francisco Torrinha Dicionário latinoportuguês p 889002E A prova testemunhal é admissível quando se cuida de provar não a existência do contrato mas uma peculiaridade deste STJ 3ª T REsp 417449GO rel Min Eduardo Ribeiro j 09051994 deram provimento vu DJU 20061994 p 16101 Bem disse Lopes da Costa a respeito dos fatos comuns objeto de perícia A denominação perito deriva de que tal pessoa possui sobre a coisa a ser examinada conhecimentos que faltam ao juiz Tal requisito porém não é absoluto Quando o juiz embora leigo seja capaz de tomar as observações necessárias mas receie fazêlo por motivos de conveniência ou de perigo pode encarregar do exame pessoa que embora não atue em virtude de possuir conhecimentos técnicos é considerada perito Direito cit v 2 p 341 O arbitramento é o exame de alguma coisa por peritos para determinarlhe o valor ou estimar em dinheiro a obrigação Quando essa estimativa é feita em relação a um serviço ou compreende um cálculo em abstrato sobre indenizações ou outra modalidade de obrigação dáselhe o nome de arbitramento propriamente dito Se a estimativa recai no entanto em coisas móveis ou imóveis sujeitas à inspeção ocular do perito dáse a tal arbitramento o nome de avaliação José Frederico Marques Instituições cit v 3 p 361362 Moacyr Amaral Santos Prova judiciária cit p 311 Humberto Theodoro Jr Curso cit v 2 p 478 Quando é o fato que impede que a perícia seja satisfatoriamente realizada porque na prática é impossível a sua realização não será então permitida nova perícia já que nem a primeira deveria ter sido admitida Todavia quando a insatisfação com as conclusões do laudo é derivada de falha do perito ou aspectos formais da perícia nada se relacionando com o fato em si mesmo considerado então será permitida a determinação de nova perícia Vicente Greco Filho Direito processual civil cit v 2 p 221 Art 371 O juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento Jorge Americano Processo civil e comercial no Direito brasileiro p 125 Idem ibidem Art 95 Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes 1º O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente 2º A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art 465 4º 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça ela poderá ser I custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado II paga com recursos alocados no orçamento da União do estado ou do Distrito Federal no caso de ser realizada por particular hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou em caso de sua omissão do Conselho Nacional de Justiça 4º Na hipótese do 3º o juiz após o trânsito em julgado da decisão final oficiará a Fazenda Pública para que promova contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público observandose caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça o disposto no art 98 2º 5º Para fins de aplicação do 3º é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública 1 2 Capítulo 14 DA SENTENÇA INTRODUÇÃO Assim como a petição inicial ato formal que a um só tempo instaura a relação jurídica processual e cristaliza o exercício do poder de agir a sentença é um ato processual de cardeal importância porque por intermédio de um método democrático impulsionado pelo devido processo legal resolve o conflito de interesses Quando se diz que todos possuem o direito de ação qual seja o direito de buscar a tutela do Estado para se proteger ou se prevenir de uma lesão ou de uma ameaça de lesão conforme determina o art 5º XXXV da CF1988 repetido no artigo 3º do CPC desse poder decorre um dever fundamental de sentenciar de o Estado entregar a tutela jurisdicional ao jurisdicionado O ato de sentenciar possui um simbiótico liame com o referido princípio constitucional na medida em que a indeclinabilidade da jurisdição implica estabelecer ao juiz o dever de revelar e atuar o Direito ao caso concreto isto é não se exime de dizer o Direito portanto de sentenciar não podendo nem mesmo alegar lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico art 140 do CPC Exatamente porque o Estado reservou para si o poderdever de pacificar as lides substituindo a justiça privada pela justiça pública esse mesmo Estado não poderá se recusar a julgar determinado conflito de interesses levado a juízo sob pena de estar negando uma das razões ontológicas de sua existência Percebase pois que existe um direito de todos buscarem o Judiciário para que este se pronuncie a respeito de um conflito de interesses que lhe é submetido Tal princípio está refletido na CF1988 no art 5º XXXV A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Isso significa que todos temos o direito de ir a juízo e receber a tutela jurisdicional quando sofremos ameaça ou lesão a nosso direito e ainda mais não está autorizado ao juiz deixar de julgar alegando lacunas conflitos ou obscuridades no ordenamento jurídico Podemos por isso dizer que a sentença é o ato culminante do processo no exato sentido de que é o ato final do procedimento em primeiro grau de jurisdição para o qual caminha todo o processo É quando regra geral se esgota o processo ou fase processual e a jurisdição revela a norma jurídica concreta às partes do conflito SENTENÇAS DEFINITIVAS E TERMINATIVAS Segundo o art 203 1º do CPC ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à 3 31 fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução Por outro lado é possível também extrair o conceito de sentença também do Título III do Livro VI da Parte Geral do CPC que trata justamente da extinção do processo e ali o artigo 316 determina que a extinção do processo darse á por sentença Destarte tornase claro o papel finalístico da sentença como ato que põe fim ao processo ou à fase cognitiva dos processos sincréticos cognição e cumprimento de sentença Não obstante o CPC2015 tenha colocado sob o rótulo de sentença tanto aquela que resolve o mérito quanto aquela que não o resolve o fato é que a doutrina manteve a distinção conceitual entre as sentenças que em 1939 usava a nomenclatura de terminativas e as definitivas utilizandose dos arts 485 e 487 do CPC para creditar as hipóteses de uma e de outra respectivamente Serão definitivas as sentenças normais ou seja as que se resolvem o mérito Serão terminativas as sentenças anormais ou seja aquelas que extinguem o processo sem resolução do mérito Como existe a primazia da resolução do mérito determina o legislador em duas oportunidades que desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485 art 488 e também que antes de proferir decisão sem resolução de mérito o juiz deverá conceder à parte oportunidade para se possível corrigir o vício art 31712 DISPOSIÇÕES GERAIS DAS SENTENÇAS ARTS 485 A 488 DO CPC Generalidades Prevista nos arts 485 e 489 do CPC como pronunciamento judicial responsável pela extinção do processo sem e com resolução do mérito apresentase a sentença Já no art 203 1º do CPC ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução Utilizando a terminologia do Código temos a sentença que extingue sem ou com resolução de mérito a relação jurídica processual A primeira permite a repropositura da ação salvo nas situações do art 486 do CPC Já a segunda pode alcançar a coisa julgada material Distintamente do CPC de 19393 as sentenças definitivas resolvem o mérito e as terminativas não resolvem o mérito são atacáveis pelo recurso de apelação Como apenas as decisões de mérito transitadas em julgado é que podem ser alvo da ação rescisória apenas a sentença qualquer decisão de mérito transitada em julgado é que pode ser rescindida pela ação rescisória prevista no art 966 do CPC A seguir arrolamos e comentamos as hipóteses previstas nos arts 485 e 487 do CPC Por expressa dicção do legislador em respeito ao princípio da primazia do julgamento do mérito repetido no CPC em diversas passagens art 4º art 4884 estabeleceu a regra de que se for interposta a apelação nos casos de sentença terminativa art 485 o juiz terá cinco dias para se retratar 324 32 321 322 323 Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito art 485 Art 485 I quando o juiz indeferir a petição inicial Os casos de indeferimento da petição inicial estão previstos no art 330 do CPC como ensejadores de uma sentença terminativa Havendo improcedência liminar do pedido a hipótese é de análise imediata do mérito mas não simplesmente de indeferimento da petição inicial mas de julgamento do pedido como demonstra o artigo 332 do CPC É decisão interlocutória e não sentença o pronunciamento judicial do relator que indefere a petição inicial de demanda de competência originária de tribunal Art 485 II quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes Ao contrário do que se pode pensar se o processo ficar parado por mais de um ano contado da prática do último ato processual não interessa se foi por negligência ou não será extinto sem resolução do mérito A contumácia das partes é causa objetiva Pela regra do 1º do art 485 a sentença não é imediatamente prolatada quando se completa um ano mas sim depois de decorrido o referido prazo ânuo se as partes não suprirem em cinco dias a falta depois de intimadas pessoalmente A intimação pessoal das partes é imprescindível na hipótese tanto desse inciso quanto do inciso seguinte porque é preciso saber se a desídia negligência das partes ou abandono do autor é do patrono ou das partes Com o devido respeito o legislador perdeu enorme oportunidade de eliminar uma enxurrada de demandas que se iniciam e empilham as prateleiras dos cartórios sem que as partes movimentem os processos que elas mesmas ajuizaram Ora um processo em juízo não é algo que deva simplesmente esquecer Há um custo jurisdicional e um tempo perdido que embaraça o andamento da justiça A exigência de intimação pessoal da parte é extrema e muitas vezes causa um enorme problema para o juízo Melhor que o legislador tivesse se limitado a exigir a intimação do seu patrono ou simplesmente a intimação pelo correio no endereço declinado nos autos independentemente de este ser ou não encontrado afinal é seu dever informar o endereço e atualizálo para fins de intimações Art 485 III quando o autor abandonar a causa Aqui se tem uma causa subjetiva para a prolação da referida sentença devendo ficar demonstrado que o autor quis abandonar o processo Essa hipótese depende de requerimento do réu e também de que seja esgotado in albis o prazo de cinco dias da intimação pessoal do autor5 Aplicase também aqui a regra do 1º do art 485 do CPC Art 485 IV ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo Nem sempre a ausência desses pressupostos acarreta a extinção do processo sem resolução do 325 mérito já que nos casos de incompetência absoluta e nos casos de impedimento ausência de imparcialidade o processo deverá ser remetido para juiz absolutamente competente e juiz imparcial não impedido Assim a extinção com fundamento no vício de pressuposto processual não é a regra seja porque o seu acolhimento pode acarretar apenas dilatação do processo como se disse retro seja porque nas hipóteses que levam à extinção ainda assim é preciso verificar se realmente de fato e direito justificamse a extinção do processo e o desperdício de atividade jurisdicional Na verdade a extinção do processo por alguma invalidade processual só deve ser feita se e quando não puder se realizar a convalidação do vício com a sua sanação Devese sempre levar em consideração o binômio finalidade do ato e prejuízo da parte para saber se é possível ou não evitar a extinção do processo por vício relativo a pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo Art 485 V perempção litispendência ou coisa julgada6 A perempção é fenômeno que acarreta a perda do direito de ação em virtude de o processo tendo em vista a mesma demanda ter sido extinto por três vezes pelo motivo do CPC art 485 III7 Como se trata de perda do direito de ação nada impede que a matéria seja alegada em defesa Por exemplo se se torna perempta ação de usucapião nada impede que essa matéria seja alegada em defesa o Direito material não está perempto o que obviamente não poderá fazer coisa julgada pois não se trata da lide que merecerá a tutela jurisdicional Vale dizer que nem por via de reconvenção ou ação autônoma a pretensão poderá ser reproposta A litispendência aqui tratada no art 485 V corresponde ao fenômeno de repetição de demandas iguais e em curso tal como enuncia o art 337 3º Há duplicidade de litispendência quando se repete demanda que está em curso Vejase que o pedido tanto o mediato quanto o imediato e a causa de pedir próxima e remota devem ser os mesmos Não basta apenas umas das causas de pedir ou um dos tipos de pedido O pedido imediato é a tutela processual e o pedido mediato é a tutela material A causa de pedir próxima é o fato e a causa de pedir remota é o fundamento de direito no qual se subsume o fato8 Recordese ainda que a causa de pedir pode ser simples um fato constitutivo apenas complexa vários fatos interligados entre si que geram um fato constitutivo ou composta dois ou mais fatos que são autônomos e que se completam para formar o fato constitutivo Nem sempre é fácil identificar com precisão as causas de pedir porque pode haver densa mistura entre os argumentos e fundamentos de forma que tem sido abrandada a regra de identificar as demandas com precisão milimétrica entre os elementos objetivos das demandas pedido e causa de pedir servindo de parâmetro idôneo também o resultado prático pretendido qual seja se existe necessidade de duas ou mais demandas que levam ao mesmo efeito prático a ser obtido em todas elas Essa análise tem íntima relação com a verificação da necessidade da tutela jurisdicional que culminaria com a extinção pelo art 485 VI do CPC Já a extinção por já haver coisa julgada nada mais é do que o fato de que aquela lide já ter sido julgada ou mais precisamente aquele pedido que se veicula não poder ser novamente julgado pelo 327 326 328 efeito negativo da coisa julgada Já foi julgado e como tal é desnecessária a tutela jurisdicional Art 485 VI ausência de condições da ação As condições da ação são a legitimidade das partes e o interesse processual Para que a parte que requer a tutela jurisdicional tenha o direito à resolução do mérito é necessário que todas as condições da ação estejam presentes sob pena de ocorrer a sentença de carência de ação tal qual está demonstrado nesse título Não por acaso o artigo 17 determina que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade Pela regra do 3º desse artigo fica sacramentado que as condições da ação são questões de ordem pública podendo a qualquer momento ser alegadas pelas partes justamente porque governadas pelo princípio inquisitivo ou seja é dever do juiz conhecêlas9 Art 485 VII convenção arbitral ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência O árbitro escolhido pelas partes exerce jurisdição seja no caso de compromisso arbitral seja no caso de cláusula de arbitragem Não se trata de jurisdição estatal mas é forma de jurisdição já que o mérito da sua decisão não pode ser discutido no Judiciário nem necessita mais da homologação deste para sua execução art 515 VII A convenção de arbitragem é o negócio processual por meio do qual as partes se obrigam a instituir o juízo arbitral fora da jurisdição estatal e a submeterse à decisão dos árbitros por elas nomeados Pela convenção não se criam modificam ou conservam direitos funcionando ela como causa extintiva da obrigação tão logo seja prolatada a sentença arbitral Aproximase da transação e tanto quanto possível deve seguirlhe as regras Assim se as partes tiverem renunciado à jurisdição estatal em preferência do árbitro Lei 93071996 não resta outra alternativa ao magistrado senão extinguir o processo sem resolução do mérito exatamente nos moldes do que determinam o artigo e inciso citados no título deste tópico Pelo artigo 485 3º cc o artigo 337 5º se a parte não alegar a convenção de arbitragem por se tratar de matéria dispositiva não poderá fazêlo posteriormente Art 485 VIII desistência da ação É preciso primeiramente compreender que a desistência da ação mantém intacta a pretensão do Direito material Mas há cuidados que precisam ser tomados A desistência da ação nada mais é do que a manifestação de que não se tem mais interesse naquele momento de prosseguir com a demanda Contudo isso deve ser visto sob a perspectiva do autor e réu da demanda afinal este último também tem direito à tutela de mérito improcedência do direito do autor Assim tratandose de processo de conhecimento a desistência da ação pode ser apresentada até a sentença mas uma vez oferecida a contestação o autor não poderá sem o consentimento do réu 329 3210 33 desistir da ação Isso significa que possui um regime jurídico de ato unilateral vontade exclusiva do autor e de ato bilateral negócio processual após a contestação oferecida pelo réu Faz todo o sentido pois oferecida a contestação o réu passa a ter direito de obter a tutela de mérito e por isso precisa ser consultado se concorda com a desistência Melhor seria no entanto que o legislador tivesse feito como disse o artigo 775 adiante ou seja tivesse especificado que tratandose de contestação com defesa de mérito o réu teria de ser ouvido pois do contrário havendo apenas defesas processuais o resultado da desistência seria o mesmo caso a sua contestação fosse acolhida E mais havendo revelia não é necessário consultar o réu porque este deixou expressa a sua manifestação Tratandose de desistência do recurso e não da ação a questão assume peculiaridade importante pois ao desistir de um recurso de apelação por exemplo se a sentença apelada julgou o mérito da causa é certo que restará definida a questão e nesse caso a desistência da ação implica a aceitação do conflito Assim determina o art 998 que o recorrente poderá a qualquer tempo sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes desistir do recurso Contudo a desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e sido daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos Por sua vez tratandose de processo de execução ou cumprimento de sentença prescreve o artigo 775 que o exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva Contudo e se houver impugnação do executado ou embargos do executado já interpostos pelo devedor Nesse caso na desistência da execução observarseá o seguinte I serão extintos a impugnação e os embargos que versarem apenas sobre questões processuais pagando o exequente as custas processuais e os honorários advocatícios II nos demais casos a extinção dependerá da concordância do impugnante ou do embargante Art 485 IX quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal A hipótese comentada referese em verdade ao caráter intransmissível do Direito material e não propriamente da ação que pretende assegurálo Mais que isso o dispositivo excepciona a hipótese do art 313 I que cuida da suspensão do processo Assim sendo o Direito material intransmissível o falecimento de qualquer das partes acarretará a extinção do processo sem resolução do mérito Art 485 X demais casos previstos no Código Tratase de norma de encerramento ou seja demonstra que o rol é exemplificativo podendo haver outros casos de extinção do processo sem resolução do mérito que não sejam esses que estão arrolados Exemplo disso se encontra no próprio CPC no art 115 parágrafo único entre outros Destarte nada impede que outras leis federais estabeleçam outros casos de extinção do processo sem resolução do mérito Sentença de extinção do processo com resolução do mérito art 487 332 333 331 O processo é o método estatal destinado a resolução de conflitos Nasce para esse fim e deve perseguilo ao reconhecer seu papel instrumental deve ser um facilitador e não um obstáculo do nobre fim a que se destina Por isso é de forma muito clara no ordenamento jurídico processual inclusive muito acentuada que trata das nulidades processuais do princípio da primazia do julgamento do mérito O art 488 deixa muito evidente essa intenção do legislador ao mencionar que desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485 O magistrado enfim deve dialogar e cooperar no processo com os demais sujeitos no sentido de que o norte a ser perseguido é a solução do conflito Art 487 I acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção Essa é a sentença normal e típica do processo A função do processo é entregar a tutela jurisdicional que normalmente se faz acolhendo ou rejeitando o pedido do autor Todavia é mister que haja a extinção do processo pois só assim de sentença se tratará Nada impede que o acolhimento ou a rejeição se faça no todo ou em parte como comentado Tal sentença é apta a revestirse da autoridade da coisa julgada Hão que se lembrar ainda as ações dúplices e as ações contrárias em que o pedido é feito pelo réu e como tal também deverá ser decidido por sentença de mérito Pode ser nesses casos que seja uma decisão formalmente una mas objetiva e materialmente complexa que se denomina decisão objetivamente complexa Não é demais lembrar que a improcedência do pedido do autor é tutela de mérito em favor do réu Também é de lembrar que a sentença típica no processo de execução não julga o mérito mas apenas declara a extinção do processo ou fase executiva porque foi satisfeito o direito exequendo Art 487 II decidir de ofício ou a requerimento sobre a ocorrência de decadência ou prescrição Em nosso ordenamento prevalece a doutrina de Liebman segundo o qual a prescrição e a decadência são matérias de mérito Assim a sentença que acolhe a prescrição ou a decadência é de mérito podendo ser acobertada pela coisa julgada material Na verdade a sentença que acolhe a prescrição e a decadência está acolhendo uma preliminar de mérito mas o legislador considera como rejeitando ou acolhendo o pedido do autor Há que se lembrar que esse fundamento art 487 II também está previsto nos arts 302 II e 310 do CPC que aludem à hipótese de a prescrição ou a decadência serem acolhidas no requerimento de tutela provisória Também está prevista a hipótese de improcedência liminar do pedido por acolhimento da decadência e da prescrição art 332 1º10 Sentença homologatória do reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção da transação da renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção 34 341 A submissão à pretensão é espécie de autocomposição da lide O reconhecimento jurídico do pedido que só ocorre com o processo iniciado acarreta a extinção do processo com resolução do mérito mas não necessariamente em favor do autor cabendo ao magistrado julgar a lide É tratada por alguns autores como limite à atividade jurisdicional na medida em que o órgão estatal apenas homologa a autocomposição das partes havendo aí decisão subjetivamente complexa A decisão de mérito nos casos de reconhecimento jurídico do pedido não deixa de ser acolhimento ou rejeição total ou parcial do pedido do autor correspondendo quando for título executivo à hipótese do art 515 II O reconhecimento jurídico do pedido não se confunde com a confissão que é meio de prova pode ser feito por qualquer das partes e diz respeito a questão de fato não de direito A transação é espécie de autocomposição do litígio Pode ser feita judicial e extrajudicialmente Só é válida se versar sobre direitos patrimoniais disponíveis É sentença de mérito sujeita à coisa julgada ainda que seja apenas homologada por sentença pelo simples fato de que os próprios arts 842 e ss do CC já disseram que a transação faz coisa julgada Aqui realmente estamos diante de um equivalente jurisdicional em que a sentença do magistrado é meramente homologatória tal qual determina o próprio CPC no art 515 II A renúncia à pretensão só é admissível quando se tratar de direitos patrimoniais disponíveis É ato que diz respeito à parte que formula o pedido por via de ação Espécies de sentenças Crises jurídicas e pronunciamentos Além da classificação das sentenças segundo o critério do seu conteúdo definitiva e terminativa existem outras11 não menos importantes como aquela baseada no próprio pedido feito pelo autor de acordo com o tipo de conflito de interesses que se pretende levar ao Poder Judiciário Assim as sentenças no processo de conhecimento podem ser declaratórias condenatórias de prestação e constitutivas12 Para compreender essa classificação é necessário antes entender que três são os tipos de crises jurídicas conflitos levados ao Poder Judiciário crises de certeza jurídica crises de adimplemento de uma prestação e crises de situações jurídicas A finalidade do processo judicial é debelar totalmente as crises de modo a permitir ao jurisdicionado a sensação de que o processo alcançou um resultado exatamente igual àquele que se teria caso ele o processo não tivesse sido necessário para debelar o referido conflito Para tanto o processo dispõe de técnicas que vão desde diferentes tipos de processos e procedimentos até variados tipos de provimentos A sentença é pois um desses provimentos de natureza final porque contém aptidão para pôr fim tanto ao processo quanto ao procedimento e assim propiciar àquele que tem razão o acesso às situações jurídicas finais satisfazendo a pretensão e debelando a crise que o instaurou Quando a crise é de certeza jurídica o provimento jurisdicional final sentença é plenamente eficaz porque a sentença declaratória é dotada de conteúdo tal que possui aptidão para pôr fim ao 342 343 processo e também à crise jurídica respectiva O mesmo se diga com relação à crise de situação jurídica em que o provimento final sentença é o próprio ato que impõe a situação jurídica nova ofertada pelo Direito material cria modifica ou extingue uma situação jurídica sendo também por isso plenamente eficaz do ponto de vista do resultado Entretanto tratandose de crise de adimplemento de uma pretensão é certo que a técnica do provimento deve considerar que a efetivação do resultado satisfação e fim da crise realização do adimplemento só acontecerá quando no mundo prático real e concreto se realizar o cumprimento da prestação Para esses casos o legislador excogitou diversos tipos de provimentos que dependendo da opção legislativa direito envolvido pessoa urgência da situação etc variarão no tocante ao modo e ao momento em que se devem dar a formulação e a atuação prática da norma concreta Assim para debelar a crise de adimplemento apenas o próprio adimplemento é capaz de trazer a solução do conflito de interesses Para tanto este pode ser espontâneo quando a norma revelada na sentença impõe a prestação e ela é cumprida no devedor ou então o adimplemento é forçado mediante o emprego de técnicas processuais que por coerção ou por subrogação tentarão alcançar a satisfação do direito inadimplido Assim revelada na sentença a norma jurídica concreta e com ela imposta a prestação de dar ou de fazer se esta não vem a ser cumprida espontaneamente é possível então que a atuação da norma jurídica concreta seja feita mediante um arsenal de técnicas executivas destinadas à efetivação do comando sentencial Essas técnicas são atípicas art 139 V do CPC mas podem se alojar em dois grandes grupos as coercitivas e as subrogatórias Crises de adimplemento e a atuação da norma jurídica concreta mediante técnicas executivas atípicas As medidas coercitivas funcionam como ordens ao inadimplente da norma jurídica concreta atuando portanto diretamente sobre a sua vontade de forma a criar um estado de ânimo ou estímulo para que ele mesmo cumpra a prestação imposta Percebase que a previsão da atipicidade de tais meios coercitivos técnica processual constitui clara demonstração de que a vontade do Estado é a de que a sentença de prestação seja imediatamente cumprida pelo próprio devedor É de grande utilidade para situações de urgência e imprescindível para prestações infungíveis Já as medidas subrogatórias são técnicas direcionadas a realizar e a satisfazer diretamente a prestação independentemente da vontade do obrigado tão logo verifiquese o inadimplemento da norma jurídica revelado na sentença de prestação Caso não se cumpra a prestação revelada na sentença condenatória será possível realizar a medida subrogatória às expensas do obrigado e regra geral sem a necessidade de instauração de outro processo pois tudo se resolverá na própria relação jurídica processual13 Isso significa que o provimento judicial subrogatório é direcionado à realização da norma concreta e não há que se esperar mais qualquer comportamento do vencido O provimento é executivo porque tem por finalidade primária efetivar a medida de subrogação nele contida As sentenças declaratória constitutiva e condenatória conteúdo e efeitos Assim feitos esses esclarecimentos tornase fácil a compreensão do que é uma sentença declaratória constitutiva e condenatória lembrando que não se pode confundir o conteúdo com o efeito da sentença Como todo e qualquer ato processual a sentença possui forma conteúdo e efeitos Ao se dizer que uma sentença é declaratória constitutiva e condenatória devese atentar que se está referindo ao seu conteúdo ou seja a norma jurídica concreta nela revelada que tanto pode ser limitarse apenas uma declaração como pode além de declarar a norma jurídica concreta também modificar uma situação jurídica ou ainda declarar e impor sanção à realização de uma prestação Ao revelar uma norma jurídica concreta todas as sentenças de mérito são declaratórias com a diferença de que as constitutivas além de ter um conteúdo declaratório também modificam uma situação jurídica e as condenatórias também impõem uma prestação Assim a sentença declaratória tem por finalidade trazer em seu conteúdo uma certeza jurídica A tutela jurisdicional de mera declaração de certeza a que alude Carnelutti14 corresponde àquelas situações em que la existencia de la relación declarada por el juez es independiente de esa su declaración no exato sentido de que a relação jurídica existe ou inexiste depois da dita declaração tal como antes existia Isso significa que se declara a certeza da existência ou inexistência de uma relação jurídica e aí se esgota a função jurisdicional15 Já a sentença constitutiva como toda e qualquer sentença expressa uma declaração de que existe o direito de alterar a situação jurídica demandada em juízo porém neste caso em si está conjugada também a criação de uma situação jurídica nova portanto distinta da anterior É por isso que se diz que tal sentença cria modifica ou extingue uma situação jurídica preexistente As sentenças constitutivas podem ser classificadas ainda em sentenças constitutivas necessárias e voluntárias A primeira ocorre quando a sentença constitutiva é o único meio de se obter a alteração da situação jurídica pleiteada exemplo divórcio A voluntária ocorre quando a referida alteração da situação jurídica pode ser obtida sem a necessidade de uma sentença constitutiva exemplo rescisão de negócio jurídico A sentença condenatória é bem explicada por Liebman Desse modo a sentença condenatória tem duplo conteúdo e dupla função em primeiro lugar declara o direito existente e nisso ela não difere de todas as outras sentenças função declaratória em segundo lugar faz vigorar para o caso concreto as forças coativas latentes para a ordem jurídica mediante aplicação da sanção adequada ao caso examinado e nisto reside a sua função específica que a diferencia das outras sentenças função sancionadora Este segundo elemento a formulação expressa ou implícita da regra sancionadora concreta é propriamente a novidade produzida pela sentença condenatória Novidade necessária porque é ela que torna possível a atividade dos órgãos judiciários para satisfazer coativamente o direito do credor16 No que concerne aos seus efeitos ou seja a sua eficácia no plano social o que se pode dizer é que o normal é que o conteúdo da sentença seja projetado para o plano social isto é que os efeitos correspondam à realização prática daquilo que nela se contém Entretanto esse é um campo de manipulação corrente pelo legislador que pode atribuir eficácias e modulação do momento em que ocorre diversas da simples projeção fática imediata do conteúdo nela revelado Assim é perfeitamente 344 345 possível que uma sentença declaratória ou constitutiva que tenha sido prolatada para debelar uma crise de incerteza jurídica sobre a existência ou inexistência de dada relação jurídica ou para constituir uma nova situação jurídica respectivamente a elas seja atribuída uma eficácia de título executivo judicial se todos os elementos da obrigação tiverem sido revelados reconhecidos como expressamente menciona o artigo 515 I do CPC Veremos no item seguinte os efeitos primários e secundários das sentenças A efetividade das sentenças constitutiva e declaratória Diante disso vemos que sob o ponto de vista da efetividade da tutela jurisdicional tanto as sentenças constitutivas quanto as sentenças meramente declaratórias são muito mais eficazes que as sentenças condenatórias já que uma vez alcançada a coisa julgada exaurem em si mesmas qualquer atividade jurisdicional posterior Seria como se lhes entregasse em sentido lato um caráter executivo ínsito ao próprio provimento Assim o que há de comum entre a sentença constitutiva e a declaratória é justamente o fato de que não lhes sobrevive qualquer necessidade de determinado comportamento por parte do vencido para satisfação do vencedor Não surge aí a questão de se saber o que se há de fazer quando o vencido porventura não se mostra disposto a comportarse daquela particular maneira17 No mesmo sentido posicionase Buzaid quando assevera que ambas sentença constitutiva e declaratória se exaurem com o ato de sentença de mérito São portanto desprovidas do ato de execução Isso não exclui que possam produzir alguns efeitos práticos como servir de base para obter transcrição de imóvel Código Civil art 550 CC2002 art 1238 ou cancelamento de inscrição hipotecária Essa é uma execução sui generis porque não recai sobre a pessoa do réu mas sobre o funcionário público A relação que se forma aqui é uma relação de serviço público entre o juiz e o funcionário sem nenhum reflexo sobre a pessoa do litigante vencido que apenas deve suportar as consequências emanadas da sentença18 Foi justamente partindo desse raciocínio qual seja o de que a sentença constitutiva possui uma força executiva que lhe é ínsita19 que Celso Neves em monumental monografia sobre o tema da coisa julgada assevera que a sentença constitutiva apresenta uma duplicidade de funções cognitiva e executiva Se tudo isso ocorre como é certo nas sentenças constitutivas então a atividade jurisdicional apresenta aí uma duplicidade de funções logicamente sucessivas primeiro a específica da cognição pela qual se decide a relação controvertida depois a peculiar ao processo de execução que realiza os efeitos jurídicos pretendidos como consequência da declaração20 Efeitos primários e secundários da sentença a hipoteca judiciária Podemos dizer que a sentença possui um efeito primário material na medida em que incide sobre o plano material que é a projeção do seu conteúdo referente ao provimento jurisdicional revelado na norma jurídica concreta traduzida na imposição de uma prestação declaração e constituição de um direito Todavia os efeitos aqui mencionados apenas se referem às sentenças de mérito já que as 346 sentenças terminativas apenas são alcançadas pela preclusão máxima ou seja a coisa julgada formal e nenhuma alteração causam no plano material da parte Assim desse efeito primário da sentença decorrem outros que a doutrina denominou secundários ou acessórios como o previsto no art 495 do CPC em que está mencionada a hipoteca judiciária Tratase de efeito secundário da sentença condenatória um meio preventivo da fraude para evitar a alienação em fraude à execução e impedir a constituição de novas garantias e não com o intuito de conferir preferência ao credor que a inscreva21 Assim em relação à hipoteca judiciária tratase de efeito secundário derivado da decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária Esse particular efeito significa que a decisão condenatória ainda que se trate de condenação genérica valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária Portanto mesmo que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor e mesmo que a decisão seja impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo isso não suspenderá o efeito secundário da constituição da hipoteca judiciária Contudo seguindo os princípios do artigo 520 do CPC sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia a parte responderá independentemente de culpa pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos No NCPC tornouse bastante simples a realização da hipoteca judiciária pois basta a apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário independentemente de ordem judicial de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência É preciso que no prazo de até quinze dias da data de realização da hipoteca a parte a informe ao juízo da causa que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato Uma vez constituída a hipoteca judiciária isso implicará para o credor hipotecário o direito de preferência quanto ao pagamento em relação a outros credores observada a prioridade no registro Outros exemplos de efeitos secundários apontados pela doutrina são a perempção a eficácia executiva de decisões que reconhecem todos os elementos da obrigação o dever de indenizar da sentença penal condenatória as diversas situações de inelegibilidades como efeito anexo de algumas demandas eleitorais etc Momento de eficácia da sentença É normalmente o legislador que regulamenta o momento da eficácia da decisão podendo eventualmente por razões de segurança e estabilidade jurídicas atribuir ao magistrado essa tarefa de modular o momento da eficácia Dependendo da sentença se condenatória constitutiva ou declaratória seu momento típico de eficácia será diferente ou seja é retroativo ex tunc para as sentenças condenatórias e declaratórias Estas retroagem à época em que se formou a relação jurídica ou em que se verificou a relação jurídica 347 declarada Aquelas retroagem até a data em que o devedor foi colocado em mora o que normalmente ocorre na data da citação consoante a regra do art 240 do CPC Em se tratando todavia de sentença constitutiva o efeito será ex nunc produzse para o futuro a partir do trânsito em julgado justamente para preservar a estabilidade das relações jurídicas É o caso da sentença que anula o casamento Exceções a essa regra são os casos de sentenças que anulam o ato jurídico por incapacidade relativa do agente ou vício elencado no Código Civil já que expressamente determina a norma a aplicação da eficácia ex tunc art 182 do CC Ainda tem sido uma das tarefas mais difíceis da doutrina a classificação do momento da eficácia do juízo rescindens na ação rescisória A doutrina dominante baseandose na doutrina alemã tem entendido que o efeito é ex tunc salvo casos assentados na nossa doutrina mesmo em se tratando de decisão constitutiva anula a decisão de mérito para pôr outra no seu lugar juízo rescissorium e nada comentando a lei a respeito possui efeito retroativo Nas ações declaratórias de inconstitucionalidade de competência originária do Supremo Tribunal Federal temse a expressa possibilidade de que pelo artigo 27 da Lei 98681999 ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de dois terços de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado As sentenças homologatórias Apesar da atuação do Estadojuiz na pacificação das lides desenvolvemse estimulamse e incrementamse a cada dia outras formas alternativas de composição dos litígios autocomposição que acabam por dirimir as lides sem a presença plena da jurisdição configurando aquilo que a doutrina denomina limites ou equivalentes à jurisdição por exemplo nos casos de transação reconhecimento jurídico do pedido renúncia à pretensão entre outros Atualmente é norma fundamental do CPC que a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Portanto nesses casos em que as partes exercem grosso modo a composição do litígio por vias não jurisdicionais pode tornarse necessário contudo que para que tais atos ganhem cunho de juridicidade estabilidade e segurança jurídica sejam eles homologados pelo Estado O vocábulo homologar quer dizer na terminologia jurídica um meio de equiparar juridicamente um ato que não possui dita juridicidade Na sentença homologatória o juiz apenas verifica os requisitos formais do ato não adentrando a discussão do seu mérito Poderíamos dizer que apenas verifica o cumprimento da regularidade formal e material do ato praticado pelas partes sendo portanto uma decisão subjetivamente complexa fruto da autocomposição e da atuação do Estado É o caso da sentença que homologa a transação mediação ou conciliação das partes No artigo 515 do CPC o legislador arrola diversos títulos executivos judiciais frutos de homologação judicial tal como se observa na decisão homologatória de autocomposição judicial na decisão homologatória de autocomposição extrajudicial 4 5 de qualquer natureza e na homologação de sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO Em diversas passagens do Código mostrase evidente a intenção do legislador de que o método estatal de resolução de conflitos cumpra o seu mister instrumental resolvendo o conflito levado em juízo e evitando desperdício de tempo não apenas da jurisdição mas das partes envolvidas no conflito Uma sentença terminativa por acolhimento de algum vicio processual sanável é de enorme custo para o Judiciário e para sociedade em geral e em especial para aqueles que se socorreram da justiça em busca de uma solução de mérito Os artigos 4º e 6º do CPC atuam quase que como um mantra sobre todo o processo e atores que dele participam Ao dizer que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito incluída a atividade satisfativa e que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva pretende claramente o legislador que a tutela meritória seja prestada sempre que for possível O artigo 317 determina que antes de proferir decisão sem resolução de mérito o juiz deverá conceder à parte oportunidade para se possível corrigir o vício em nítida sedimentação do que foi dito antes e que de certa forma também está descrito no artigo 282 do CPC que expressamente determina que ao pronunciar a nulidade o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados e que quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta Não é por acaso que o 7º do artigo 485 determina que uma vez interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos desse artigo que aborda a extinção do processo por defeito processual o juiz terá cinco dias para retratarse Temse aí a nítida intenção do legislador de salvar a atividade jurisdicional já prestada e evitar a extinção anormal do feito Até mesmo no âmbito recursal está prevista no artigo 938 1º a possibilidade de que sendo constatada a ocorrência de vício sanável inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição intimadas as partes Vários são os exemplos em que se verifica a preocupação do legislador em buscar sempre a resolução do conflito evitando que o processo finde por decisão terminativa OS ELEMENTOS ESTRUTURA E OS EFEITOS DA SENTENÇA Diz a norma do art 489 que são elementos essenciais da sentença o 1 relatório os 2 fundamentos e o 3 dispositivo Uma vez completa a sentença deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boafé Conquanto sejam denominados essenciais tais elementos não têm a mesma importância para uma sentença Uma sentença cujo relatório é incompleto diminuto ou defeituoso não faz que ela deixe de sêla 51 52 Contudo uma sentença sem dispositivo não pode ser nem sequer considerada uma sentença Relatório É no relatório da sentença que se identificam o nome das partes o esboço da petição inicial e da contestação bem como os atos e incidentes processuais mais importantes ocorridos no processo Fundamentação Os fundamentos correspondem à parte da sentença em que o juiz analisará as questões de fato e de direito e portanto questões de mérito Toda questão que envolva a juridicização do fato ou seja o fenômeno de incidência do fato à norma e as consequências daí derivadas será questão de mérito É importante deixar claro que para pronunciarse sobre o pedido formulado pela parte é preciso que o magistrado enfrente e supere resolvendo22 uma série de questões prévias processuais e de mérito que se antepõem necessariamente ao julgamento do pedido O enfrentamento dessas questões explicitando o porquê de serem rejeitadas ou acolhidas é essencial para que o magistrado forme a sua convicção especialmente sendo fruto de intenso debate e contraditório das partes Como dito pelo legislador no inciso II do artigo 489 existem questões de fato e questões de direito que serão analisadas e resolvidas na fundamentação Assim dentro da fundamentação podemse identificar dois aspectos o fato e o direito Ora ao proferir uma sentença o magistrado revela a incidência da norma ao fato ou seja é a sentença uma norma jurídica individualizada fruto desse enquadramento Assim na fundamentação tanto se têm as questões de fato como se têm as questões de direito Aquelas dizem respeito exclusivamente à ocorrência ou não do fato enquanto estas se relacionam ao fenômeno de incidência da norma ao fato ao fenômeno de interpretação da própria norma jurídica ou quiçá dos efeitos jurídicos decorrentes da norma ao fato A análise e a superação das questões de fato devem ser feitas sob dois prismas um horizontal e outro vertical Todas as questões de fato que foram objeto de prova fatos alegados controvertidos e que terão sido definidas no saneamento art 357 II deverão ser resolvidas sob pena de falta ou incompletude da fundamentação Pelo enfoque da verticalidade é preciso que o magistrado enfrente cada uma dessas questões expondo o porquê de decidir dessa ou daquela forma de acordo com o material probatório afastando os argumentos e fundamentos contrários que serviriam para informar sua conclusão Verifique portanto que não é suficiente dizer por exemplo que resolveu a questão de fato desta forma porque as alegações do réu não se comprovaram Não há nada mais errático e vago do que essa ausência de fundamentação Enfim é preciso enfrentar a questão de fato de acordo com as provas produzidas e aprofundandose nos resultados que por elas foram demonstrados Já as questões de direito delimitadas no saneador devem ser apreciadas e resolvidas na fundamentação A regra é a de que o hábitat natural para resolver as questões jurídicas e não simplesmente analisálas é a fundamentação da decisão Essas questões já foram delimitadas no saneador e sobre todas elas deve o magistrado se debruçar e resolver A regra comporta exceção ou I II III IV seja existe determinada questão de direito que poderá ser decidida na conclusão ou dispositivo da sentença que é o que o inciso III chama questões principais São aquelas questões prejudiciais de mérito que o legislador admite junto com o pedido sejam acobertadas pela coisa julgada material nos termos do artigo 503 1º I II e III do CPC A exigência da fundamentação da sentença nasce do próprio texto constitucional art 93 IX quando determina que a sua existência é imperativa sob pena de se configurar nulidade Na verdade a fundamentação da sentença faz parte do próprio due process of law na medida em que o jurisdicionado tem o direito de saber os motivos que levaram o juiz a acolher ou a rejeitar a sua pretensão e do ponto de vista do Estado é dever de prestar contas da soberania popular que exerce por meio do processo como método democrático de solução de conflitos A fundamentação deve estar presente em qualquer decisão sendo essencial para legitimar o papel do Estadojuiz além de permitir o exercício do direito de recorrer daí por que o legislador foi tão didático ao dizer que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida ou seja não basta simplesmente reproduzir o texto jurídico pois o trabalho da fundamentação é demonstrar como e por que houve a incidência daquele texto aos fatos da causa empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso isto é tais conceitos vagos são técnica especialmente desenvolvida pelo legislador para que em cada caso concreto o magistrado possa ajustálo às especificidades do conflito permitindo uma mobilidade na norma importantíssima para que fique rente ao direito postulado Nesses casos com muito maior razão por causa da indeterminação e vagueza do conceito é preciso que se faça a concretização do referido conceito jurídico indeterminado em relação àquela situação hipotética específica invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão ou seja a fundamentação deve ser personalíssima àquela causa e não simplesmente uma série de enunciados que servem para qualquer caso sem fazer a correta subsunção e análise dos fatos à norma Até quando pretender usar motivos de outras decisões é preciso realizar o confronto e especificação de como e em que sentido aqueles motivos se aplicam àquele caso não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador o que quer dizer que não pode ser omissa em relação aos argumentos que enfraquecem a conclusão adotada ou seja especialmente esses argumentos que precisam ser analisados e enfrentados pois se mostram contrários à conclusão adotada Tal exigência é relevantíssima porque que as decisões devem analisar e enfrentar constando na fundamentação porque se rejeitam os argumentos aduzidos pelas partes e que seriam capazes de informar a decisão proferida Enfim é preciso dizer por que se rejeitam os argumentos e fundamentos que se opõem à conclusão alcançada pelo juiz Não basta decidir acolhendo os motivos a b c e d É preciso que a decisão conste nas razões de decidir porque V VI 53 se acolheu a b c e d mas também porque se rejeitou X e Y se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos ou seja não basta citar o julgado paradigma como se a mera citação cumprisse esse papel É o magistrado que deve na fundamentação mostrar em que sentido com cotejo analítico o julgado citado se ajusta à conclusão da referida causa analisada deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento Isso quer dizer que é preciso fazer a distinção entre o precedente e o caso concreto por haver distinção entre as questões de direito ou de fato da causa com o paradigma invocado Deve ficar claro que não há que se falar em falta de fundamentação da sentença mas apenas em fundamentação sucinta que não se confunde com ausência ou deficiência na fundamentação STJ AgRg no REsp 473079 RN 200201331902 Rel Ministra Maria Thereza de Aassis Moura j 18112008 6ª Turma DJe 09122008 ou seja não é preciso que o magistrado apresente uma sentença ou decisão prolixa com muitas páginas Nada disso Basta que enfrente as questões de direito e de fato que antecedem logicamente o julgamento do pedido Nesse passo parecemnos absolutamente inaceitáveis os simulacros de fundamentação praticados atualmente sob a justificativa de excesso de processos e metas a serem cumpridas É justo que o legislador o tenha colocado de modo expresso no artigo 489 1º o que significa não fundamentar uma decisão colhendo as hipóteses dos tantos exemplos que se veem no cotidiano forense Em nosso sentir encaixamse nesses exemplos os casos em que se fundamenta uma decisão por exemplo por estarem presentes os requisitos ou porque estão verificados o fumus e o periculum in mora ou ainda porque a causa se encaixa à sumula tal do tribunal e até mesmo aquelas indolentes fundamentações per relationem ou motivação por referência em que o magistrado simplesmente relata que acolhe os fundamentos ou argumentos desenvolvidos pelas partes ou Ministério Público colocandoo sob aspas e acolhendoo integralmente Essa fundamentação per relationem é em nosso sentir falta escancarada de enfrentamento pelo juízo da análise das questões de fato e de direito que embasam a pretensão formulada É na fundamentação da sentença que será enfrentada a eventual lacuna que deverá ser colmatada usando sempre o texto constitucional como orientador da interpretação e aplicação da norma processual tal como determina o artigo 1º da CF1988 Também é na fundamentação que será feita a análise da eventual colisão entre normas devendo o juiz justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão Dispositivo O dispositivo é a parte da sentença em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe 54 541 submeterem art 489 III Como se pode observar o texto contém defeitos e imprecisões A primeira delas é que o dispositivo não resolve apenas as questões que as partes lhes submeterem já que existem matérias de mérito como a prescrição e a decadência que o juiz conhece e decide de ofício portanto sem que ninguém lhe tenha submetido Outra falha nesse caso dupla diz respeito à expressão questões principais É que se na fundamentação da decisão são resolvidas as questões de fato e de direito inciso II do artigo 489 então quais seriam essas questões principais que seriam resolvidas no dispositivo Nessa esteira é importante deixar claro que o ato de julgar de proferir uma sentença ou decisão ou acórdão em um processo resulta de um processo lógico e cronológico ou seja após um intenso debate sobre os argumentos e fundamentos formase uma série de questões de fato e de direito fixadas no saneamento art 357 II que necessariamente devem ser enfrentadas e decididas Uma vez decididas o magistrado formula uma convicção sobre o pedido a pretensão formulada em juízo Ora a resolução de todas as questões são precedentes lógicos e cronológicos da resolução do pedido e devem constar na fundamentação da decisão Este sim o pedido é resolvido no dispositivo a partir da conclusão resultante da resolução das questões na fundamentação Devese contudo entender por questões principais aquelas que o legislador chama questões prejudiciais de mérito assim denominadas porque uma vez resolvidas já está definido o resultado do julgamento de mérito dado o caráter prejudicial daquela em relação a este e desde que atendidas as prescrições do artigo 503 1º I II e III do CPC Adstrição da sentença ao pedido A sentença como norma jurídica individualizada O Direito é um conjunto de normas jurídicas regras e princípios criadas pelo Estado Legislador ontologicamente estabelecidas em fundamentos axiológicos e teleologicamente destinados a proteger esses mesmos fundamentos O que diferencia a norma jurídica de outra modalidade de norma social é que a jurídica é dotada de uma consequência uma sanção pelo seu descumprimento Essa sanção é imposta pelo Estado por intermédio do Poder Judiciário que tem nesse particular a função de assegurar o cumprimento do ordenamento jurídico imposto coativamente mediante sanção pelo descumprimento da norma jurídica Nesse diapasão todas as vezes em que os fatos incidem nas normas abstratamente previstas pelo legislador desde os mais simples como parar num sinal vermelho dar preferência ao portador de necessidades especiais respeitar o silêncio exigido nas normas condominiais registrar o filho que nasceu etc até os mais complexos como cumprir um contrato de prestação de serviço pagar a indenização pelo ato ilícito cometido há o fenômeno de individualização da norma abstrata fruto da incidência do fato à respectiva hipótese normativa de incidência Nem sempre contudo essa norma é espontaneamente cumprida e a partir daí nasce o conflito de interesses que pode ser levado ao Poder Judiciário uma vez que nenhuma lei pode excluir da sua apreciação uma lesão ou ameaça a direito 542 543 Uma vez levado o conflito ao Poder Judiciário é preciso que por intermédio de um método democrático de resolução de conflitos este revele integralmente a norma jurídica concreta ou seja não apenas o comando primário endonorma mas também o secundário perinorma sanção A sentença é a norma jurídica individualizada revelada que contém a sanção a ser imposta pelo próprio Estado Se a sentença é constitutiva de uma nova situação jurídica basta a sentença ser revelada para que se constitua uma nova situação jurídica criando modificando ou extinguindo direitos Se a sentença é apenas declarativa de um fato ou de uma relação jurídica a sanção a ser imposta é ínsita à declaração ou seja basta a sentença para que a sanção formalmente já tenha seus efeitos Contudo se a sentença não apenas revela a norma concreta mas ainda impõe que alguém deve adimplir algo que resulta da revelação feita como um dar ou um fazer então aguardase o adimplemento desse sujeito passivo da norma individualizada para que se não o fizer possa o Estado impor a sanção contida na própria revelação A correlação entre pedido e sentença Essa explicação básica da combinação da atividade legislativa com a atividade jurisdicional bem demonstra que o Poder Judiciário não inventa direitos não impõe sanções que não sejam aquelas previstas no Direito material Assim ao formular uma pretensão traduzida num pedido o que se tem aí é o desejo de que o Poder Judiciário reconheça a norma jurídica concreta em favor de quem pede e que atue a sanção que frisese corresponde ao pedido formulado pelo autor da demanda Enquanto a causa de pedir são os fatos e os fundamentos jurídicos ou seja o fato que incide sobre uma norma jurídica abstrata o pedido é a sanção decorrente dessa incidência Logo o Poder Judiciário ao prolatar uma sentença apenas revela a norma jurídica abstrata tanto no seu preceito primário endonorma quanto o secundário sanção perinorma É assim que se permite compreender o princípio da adstrição do pedido formulado pela parte com a sentença a ser dada pelo juiz Por isso quando se diz art 490 que o juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando no todo ou em parte os pedidos formulados pelas partes quer dizer que deve resolver o conflito de interesses deduzido em juízo revelando a norma jurídica concreta e portanto que o autor possui ou não possui o direito reclamado O que se quer dizer é que o limite da sentença é o pedido sendo este a consequência decorrente da juridicização do fato que se afirma em juízo ter ocorrido A tutela jurisdicional deve ficar adstrita aos limites estabelecidos pela demanda ou seja é vedado ao juiz deixar de apreciar o que foi pedido infra ou citra petita ou de proferir decisão de natureza diversa da pedida bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado ultra ou extra petita Nessa mesma linha prescreve ainda o artigo 141 que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes sendolhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte Sentença e relação jurídica condicional 544 Segundo o artigo 121 do CCB considerase condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto Isso quer dizer que é possível que existam relações jurídicas pactuadas no plano do direito substancial em que se estabeleça que determinada consequência jurídica dependa de evento futuro ou incerto Seria como por exemplo uma sociedade de advogados firmar um negócio jurídico com seu estagiário estabelecendo que se e quando ele for aprovado no concurso da OAB será contratado pela respectiva sociedade Eis aí o que se denomina relação jurídica condicional a que o CPC faz alusão no artigo 492 parágrafo único ao dizer que a decisão deve ser certa ainda que resolva relação jurídica condicional Isso quer dizer que toda sentença deve ser certa no sentido de que o magistrado deve dizer com precisão exatidão a resolução de mérito não havendo decisões implícitas A antítese da certeza é a incerteza algo que não se admite em uma sentença Sentenças obscuras contraditórias e omissas devem ser objeto de embargos de declaração para que fiquem claras e o magistrado cumpra o seu mister constitucional Assim o que diz o legislador é que ainda que o conflito verse sobre uma relação jurídica condicional a sentença deve ser certa ou seja decidir uma relação jurídica condicional nada tem que ver com uma sentença condicional o que é incerto e ilícito A relação jurídica condicional é algo que existe no Direito material e quando o juiz a decide não está criando uma condição de efeito da sentença É absolutamente ilícita uma sentença condicional porque incompatível com o dever de pacificar os conflitos fruto do exercício da jurisdição A sentença é um pronunciamento do juiz que deve ser certo sem margem de dúvidas quanto à resolução do conflito e não pode condicionar a procedência ou improcedência da pretensão a um evento futuro e incerto Frisese que a redação do parágrafo único do artigo 492 referese às situações em que no plano substancial pende determinada condição estabelecida uma relação jurídica de Direito material debatida em juízo Obrigação de pagar quantia e a sentença Um pedido para ser apto precisa ao mesmo tempo ser certo determinável e concludente Um pedido será certo quando feito de modo expresso não se admitindo o pedido implícito Dizse que um pedido é determinado quando seus limites são bem definidos Assim a certeza e a determinação dizem respeito tanto ao pedido mediato quanto ao pedido imediato O pedido formulado pelo autor é a consequência lógica prevista no ordenamento decorrente do enquadramento do fato à norma jurídica Será inconclusivo o pedido quando não expressar a consequência lógica e natural prevista no ordenamento decorrente do enquadramento do fato à norma O não cumprimento desse requisito acarreta o indeferimento da petição inicial conforme determina a norma comentada Mencionamos que o pedido deve ser certo e determinável pois há situações previstas nos incisos do próprio art 324 em que a lei permite que o pedido não seja de plano determinado mas seja enfim determinável Segundo o legislador é lícito porém formular na ação ou na reconvenção pedido genérico I nas ações universais se o autor não puder individuar os bens demandados II quando não for possível determinar desde logo as consequências do ato ou do fato III quando a 545 determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu São os casos por exemplo das ações universais como as ações de petição de herança em que não se conhece a individualização da herança e se acaba por pedir parte dela Ou ainda num segundo exemplo previsto no inc II quando o autor se encontra hospitalizado em decorrência de acidente de carro causado pelo réu e devido ao longo tempo que terá de ficar internado não se sabe ainda o quantum que lhe será devido Assim a sentença deve ser certa e determinada podendo todavia ser ilíquida ou líquida23 Se o pedido não individualizar o quantum decerto a sentença será ilíquida sendo mister que se promova o incidente de liquidação de sentença para apurar tão somente o quantum debeatur o quanto se deve pois o dever de indenizar an debeatur já foi determinado na sentença Mesmo nessas hipóteses de sentença leiase decisão lato sensu condenatória genérica em que se tenha sido fixado o an debeatur é preciso diminuir ao máximo o trabalho e as discussões para a futura fase de liquidação em que será fixado o quantum debeatur Por isso é elogiável o texto do artigo 491 que determina que na ação relativa à obrigação de pagar quantia ainda que formulado pedido genérico a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação o índice de correção monetária a taxa de juros o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros se for o caso salvo quando I não for possível determinar de modo definitivo o montante devido II a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa assim reconhecida na sentença Como se observa o legislador usa a expressão ainda que formulado pedido genérico dando a entender confirmado pelo teor do inciso II citado que existem hipóteses de pedido certo e determinado que ensejam uma decisão ilíquida sempre que a fixação do quantum se mostrar dispendiosa ou demorada naquele momento do processo Todas as vezes em que houver sentença genérica no entanto deve a decisão ser a mais clara certa e determinada em relação aos demais aspectos que tocam à fixação do quantum justamente para que se siga a apuração do valor devido por liquidação com o menor trabalho e discussão possível Assim se o pedido é determinado com todos os seus lindes e limites traçados não será permitida a sentença ilíquida salvo em situações excepcionais como enunciado no dispositivo A sentença e o fato superveniente jus superveniens Pela regra do artigo 493 do CPC se depois da propositura da ação algum fato constitutivo modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito caberá ao juiz tomálo em consideração de ofício ou a requerimento da parte no momento de proferir a decisão Tal dispositivo é consentâneo com o artigo 342 do CPC que permite ao réu depois da contestação deduzir novas alegações quando forem relativas a direito ou a fato superveniente competindo ao juiz conhecer delas de ofício e por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição Obviamente a inserção no processo do ius superveniens constitui clara exceção ao princípio da estabilidade da demanda que fixa o saneamento como ponto final para alterar o pedido e a causa de 6 7 71 pedir Parecenos que a intenção do dispositivo é que nada obstante a estabilidade da demanda e a superação de um sistema de preclusões não admite o CPC e nisso merece elogios que em prol desta estabilidade e segurança se julgue um conflito em descompasso com a realidade fática existente Isso quer dizer que não se pode admitir que a tutela jurisdicional desde que ciente o juízo da existência de fatos novos que influenciem diretamente a resolução do mérito simplesmente ignoreos e deles mantenha distância em troca da manutenção de uma estabilidade processual O processo não possui um mundo particular é instrumento do Direito material e como tal deve andar rente com a realidade de fato Por isso se porventura as partes celebrarem uma novação se porventura a incapacidade econômica da parte devedora for superada e até se questões de ordem pública processuais e materiais surgirem no curso da demanda mesmo que após a sua estabilização elas devem ser tomadas em consideração para que a tutela jurisdicional seja a mais rente possível com a realidade fática que pretende tutelar É claro que nenhum fato novo não só apenas os tomados de ofício fica livre do contraditório das partes Só depois do contraditório das partes é que poderá o juiz proferir decisão tomando os fatos supervenientes em consideração A ALTERAÇÃO DA SENTENÇA O artigo 494 privilegia o princípio da inalterabilidade da sentença pelo juiz ao dizer que publicada a sentença o juiz só poderá alterála I para corrigirlhe de ofício ou a requerimento da parte inexatidões materiais ou erros de cálculo II por meio de embargos de declaração A primeira hipótese se refere à correção a requerimento ou de ofício de erros de cálculo e inexatidões materiais24 A segunda hipótese é pela interposição do recurso de embargos de declaração Assim a regra é de que publicada a sentença ou seja quando esta se torna pública inserida nos autos e disponível em cartório não é possível voltar atrás rever alterar ou corrigir algum equívoco ou defeito porventura percebido posteriormente salvo nas hipóteses descritas nos incisos I e II do artigo 494 O legislador admite ainda o juízo de retratação do magistrado que proferiu a sentença após a interposição da apelação pelo vencido nas hipóteses de indeferimento da petição inicial art 331 improcedência liminar do pedido art 332 3º e nas hipóteses do artigo 485 7º DA REMESSA NECESSÁRIA Conceito e características O instituto da remessa necessária art 496 não é recurso apesar de muitas vezes ser confundido com este Não é recurso por lhe faltarem tipicidade voluntariedade tempestividade dialeticidade legitimidade interesse em recorrer e preparo É sim condição de eficácia da sentença que só poderá ter o seu comando atingido pela qualidade da coisa julgada material depois de submetido ao duplo grau 72 73 de jurisdição Por isso foi corretamente inserido no capítulo da sentença e da coisa julgada Não precisava contudo ter ficado fora da seção dedicada aos efeitos da sentença Dado o seu caráter inquisitivo ainda que o ente público não interponha a apelação no prazo legal o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal e se não o fizer o presidente do respectivo tribunal avocálosá para proferir o julgamento Cabimento Está sujeita ao duplo grau de jurisdição não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal a sentença que for proferida contra a União os estados o Distrito Federal os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de Direito público e que julgar procedentes no todo ou em parte os embargos à execução fiscal Excluise o cabimento das hipóteses de remessa necessária citadas anteriormente levandose em consideração dois critérios desvantagem econômica da decisão proferida em desfavor dos referidos entes e o respeito aos precedentes vinculantes No primeiro caso valor da condenação ou proveito econômico não se submete à remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a I 1000 saláriosmínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de Direito público II 500 saláriosmínimos para os estados o Distrito Federal as respectivas autarquias e fundações de Direito público e os municípios que constituam capitais dos Estados III 100 salários mínimos para todos os demais municípios e respectivas autarquias e fundações de Direito público No segundo caso respeito aos precedentes também não se aplica o disposto nesse artigo quando a sentença estiver fundada em I súmula de tribunal superior II acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência IV entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público consolidada em manifestação parecer ou súmula administrativa Remessa necessária e reformatio in pejus Por não ser recurso mas sim condição de eficácia da sentença não existe reformatio in pejus na remessa necessária pois aquela figura só existe em matéria recursal que é regida pelo princípio dispositivo A remessa necessária é regida pelo princípio inquisitivo e portanto ainda que a Fazenda Pública seja condenada a mais do que já havia sido no primeiro grau de jurisdição não estará configurada a reformatio in pejus Como se trata de efeito oriundo de princípio inquisitivo toda a matéria é transladada ao segundo grau de jurisdição podendo portanto ser dada sentença para qualquer das partes de modo diverso da que foi prolatada no primeiro grau de jurisdição Cumpre ressalvar conforme o exposto que a não aplicação do princípio da proibição da reformatio 8 81 in pejus para a Fazenda Pública na remessa necessária é entendimento pacífico do STJ consubstanciado na Súmula 45 desse tribunal superior25 Compartilhando desse entendimento João Carlos Souto leciona que a corte de grau superior tem ampla liberdade para reformar totalmente a sentença Só lhe é vedado alterála para agravar a situação da Fazenda Pública O argumento da doutrina e da jurisprudência para repelir a possibilidade da reformatio in pejus reside na razão óbvia de que o instituto foi concebido em favor da Fazenda Pública de sorte que jamais poderia prejudicála O Superior Tribunal de Justiça inclusive já firmou entendimento nesse sentido através da Súmula 45 26 Resta claro portanto que se adota no sistema processual brasileiro vedação da reformatio in pejus em detrimento do único recorrente27 Para nós no entanto a tese da proibição da reformatio in pejus quando do julgamento da remessa necessária está com a devida venia equivocada Com a prolação da sentença será obstada preclusão em relação às partes transferindose assim a totalidade da matéria ao conhecimento do tribunal ad quem Assim a remessa obrigatória tem devolutividade rectius translatividade plena sendo possível portanto ao tribunal modificar a sentença não sendo o seu reexame limitado Nesse particular leciona Nelson Nery que Fosse a remessa necessária decorrência do efeito devolutivo em favor da Fazenda aí sim não poderia haver piora de sua situação processual Por esta razão é incorreto o fundamento do Verbete 45 da Súmula do STJ que diz não poder haver piora da situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária Da forma como tem sido interpretado o instituto da remessa obrigatória do CPC o art 475 pelos nossos tribunais notadamente pelo STJ sua inconstitucionalidade é flagrante porque ofende o dogma constitucional da isonomia28 Ressaltese que proibindo o tribunal de agravar a situação da Fazenda Pública no julgamento da remessa necessária se está na verdade reconhecendo que nesse caso esse poderá tão somente manter a sentença ou reformála in melius o que por sua vez fere a ordem constitucional ofendendo o princípio da isonomia Assim a prerrogativa da remessa necessária acaba por se desvirtuar de sua finalidade de dotar a sentença desfavorável à Fazenda Pública de total segurança jurídica ao se exigir como condição de eficácia sua confirmação pelo tribunal se revelando portanto em mais um privilégio odioso da Fazenda Pública29 Finalmente frisase que do mesmo modo não concordamos com a posição de parte da doutrina e do STJ que ainda com base na Súmula 45 do mesmo Tribunal Superior permite às entidades citadas no artigo 496 do CPC ajuizar ação rescisória quando da reformatio in pejus na remessa necessária30 DO JULGAMENTO DAS AÇÕES DE RELATIVAS ÀS PRESTAÇÕES DE FAZER DE NÃO FAZER E DE ENTREGAR COISA Os arts 497 a 501 e sua localização Na seção IV do Capítulo destinado à sentença e coisa julgada o legislador reservou cinco dispositivos em tese para tratar de aspectos relacionados à sentença de procedência dessas demandas que ensejam a tutela específica Contudo o Código que merece todos os elogios em termos de organização não cumpriu esse mister em relação a tal tópico Isso porque nesses dispositivos não se têm 82 apenas aspectos relacionados à sentença nessas modalidades de tutela específica senão porque trata de aspectos relacionados às questões de fato e de direito que devem ser levadas em consideração pela parte e pelo juiz em momento muito anterior à sentença art 497 parágrafo único aspectos relacionados a certas atitudes que devem ser tomadas pelas partes na petição inicial e na contestação art 498 parágrafo único aspectos relacionados ao procedimento etc Nos parece que o legislador baralhou a sentença com a tutela tomando esta por aquela e por isso misturou assuntos que situamse em momentos diferentes do procedimento O que queremos dizer é que ao pretender a propositura de uma ação relativa às prestações específicas deve a parte ter conhecimento imediato desse dispositivo porque contém regras processuais que devem ser conhecidas antes mesmo de se ajuizar a petição inicial Tutela específica e tutela ressarcitória Num Estado Democrático de Direito e numa sociedade em que os direitos fundamentais estão na origem e no fim do ordenamento jurídico o processo deve ser um método de atuação do Estado que outorgue ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional coincidente com o direito que lhe é assegurado na norma jurídica A tutela específica é a modalidade de tutela jurisdicional que deve ser a padrão num Estado Democrático de Direito seja porque privilegia o exato cumprimento da norma jurídica criando respeito e credibilidade do ordenamento jurídico seja porque existem muitos direitos que se não forem exercidos da forma como estão previstos na norma jurídica abstrata causam um mal irreparável que jamais poderá ser restaurado a contento Há casos entretanto em que essa coincidência entre a tutela imposta pelo Estadojuiz e o direito tal como previsto no plano abstrato do ordenamento jurídico não pode ser alcançada por várias razões e nesses casos e para esses casos é que se fala obtenção de uma tutela ressarcitória sendo bipartida em tutela ressarcitória in pecunia e tutela ressarcitória in natura Nesse passo é de reconhecer que nenhuma tutela ressarcitória natural eou pecuniária consegue ofertar ao titular do direito nem mesmo o sentimento de plenitude de gozo e satisfação que teria com a fruição da tutela específica Em relação à tutela específica o maior problema não reside nem nas demandas constitutivas nem nas declaratórias em que é perfeitamente possível obter sempre a tutela específica com a declaração obtida ou com a nova situação jurídica revelada na sentença ainda que esse resultado não venha no tempo desejado pelo jurisdicionado O problema reside nas demandas que ensejam uma prestação ou seja nos conflitos de interesses que ensejam um comportamento de dar ou fazer e não fazer porque nesses casos se não for entregue a coisa ou se não for prestado o fazer ou não fazer a única solução é a tutela ressarcitória Exatamente por isso e ante a necessidade de o Estado cumprir seu mister constitucional de dar e assegurar os direitos do cidadão por intermédio de um devido processo é que ganha relevo o estudo da tutela específica nessas modalidades de prestação em que esse resultado se vê comprometido pelo comportamento recalcitrante do devedor Uma pequena observação é preciso ser feita Não se confunde a tutela específica com a expressão execução específica Esta referese às modalidades de efetivação da norma jurídica concreta revelada na 84 83 sentença em que o objeto da execução é um bem específico prestação de fazer ou não fazer ou entrega de coisa que não seja dinheiro Já a tutela específica referese a toda e qualquer modalidade de tutela constitutiva condenatória ou declaratória em que a norma jurídica revelada na sentença outorgue ao titular do direito o mesmo resultado previsto na norma jurídica de Direito material Tutela específica e resultado prático equivalente O resultado prático equivalente significa etimologicamente um resultado que na prática vale igual ao de uma tutela específica Assim por óbvio vale igual na prática significa dizer que não é o mesmo resultado de uma tutela específica Tomando por premissa que tal resultado não seja o mesmo da tutela específica mas que na prática valha tanto quanto esta é de se perguntar se deve ser enquadrado no conceito de tutela específica ou tutela ressarcitória Existem posições jurídicas para ambos os lados ou seja aqueles que entendem que o resultado prático equivalente é modalidade de tutela específica justificando que é o mesmo resultado obtido por meios providências mecanismos diversos do que seriam obtidos na tutela específica e há aqueles que sustentam que o resultado prático equivalente é modalidade de tutela ressarcitória ou seja um resultado diverso no plano substancial mas que tem o condão de satisfazer o titular do direito tanto quanto a tutela específica Particularmente nos filiamos à segunda corrente seja pelo aspecto conceitual seja porque ao considerar o resultado prático equivalente como um resultado diverso no plano material porém ressarcitório in natura abrese a possibilidade de que as obrigações infungíveis quando não cumpridas possam ser ressarcidas da forma mais satisfatória possível em proveito do titular do direito Assim exemplos como reflorestar uma área desmatada recolhimento de livros que não deveriam ser publicados entregar ao consumidor um bem de consumo com idênticas funções porém de marca diversa etc não são exemplos de tutela específica mas de resultado prático equivalente Se se entender que o resultado prático equivalente é forma de tutela ressarcitória in natura então é certo que ela não poderá ser dada ao titular do direito em substituição à tutela específica ainda que o legislador tenha expressamente permitido a substituição e portanto a mitigação do princípio da adstrição da sentença ao pedido sem realizar o efetivo contraditório das partes Nesse particular o artigo 497 do CPC foi expresso ao dizer que na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer o juiz se procedente o pedido concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente Ora essas providências são exatamente aquelas descritas no artigo 139 V do CPC portanto medidas de natureza processual coercitivas eou subrogatórias com intento único de obter a tutela específica ou quando impossível esta o resultado prático equivalente Tutela específica reparação específica execução específica e resultado prático equivalente 85 A execução específica é aquela que recai sobre um bem específico que não seja dinheiro A reparação específica é tutela ressarcitória de um dano por intermédio de uma prestação in natura ou seja sem ser em equivalente financeiro Já a tutela específica é a obtenção de um resultado que coincida no plano do Direito material com aquele que se teria caso não fosse necessário o processo ou seja o mesmo resultado obtido caso houvesse o adimplemento espontâneo da obrigação ou dever legal Portanto há aí a maior coincidência possível entre a tutela jurisdicional pedido mediato prestada e a obrigação tal como prevista no Direito substancial Por resultado prático equivalente ou correspondente texto do art 497 em respeito à efetividade do processo deve ser compreendida toda forma de ressarcimento ou reparação específica pois não se estará obtendo com o resultado prático equivalente a tutela idêntica prevista na norma jurídica abstrata e que deveria ser garantida ao jurisdicionado Portanto o resultado prático equivalente é diverso do obtido no Direito material mas que na prática tem valor igual à tutela específica para o titular do direito Não fosse assim a ação do art 497 se voltada apenas à prevenção do Direito material seria um remédio muito limitado e inviável nas obrigações infungíveis Portanto a concessão do resultado prático equivalente é excepcional e só pode acontecer se impossível a obtenção da tutela específica preventiva pois é forma excepcional autorizada pelo legislador de quebra do princípio da congruência do pedido com a sentença Por isso pensamos nenhum resultado prático equivalente poderá ser prestado ou concedido sem prévio contraditório ao titular da situação jurídica de vantagem O dano o ilícito e a tutela jurisdicional O artigo 497 parágrafo único prescreve que para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática a reiteração ou a continuação de um ilícito ou a sua remoção é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo Tal dispositivo tem uma importância fundamental na tutela dos deveres e obrigações de fazer e não fazer pois a distinção das hipóteses a serem protegidas a partir da identificação de que dano e ilícito não necessariamente convivem juntos pode ser decisivo na obtenção da tutela específica e em especial em tempo processual mais razoável Trata o dispositivo da consagração do direito fundamental que todos nós possuímos de ter uma tutela específica que nos outorgue exatamente aquilo que nos é previsto pelo legislador no plano do Direito material Para entendêlo é preciso fazer a correta distinção entre dano e ilícito tarefa que não é fácil tendo em vista o nosso CC dizer no artigo 186 que comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem Portanto vincula o ilícito com o dano para fins de responsabilização civil e dá a entender que os dois elementos dano e ilícito só poderiam ser tutelados pela forma indenizatória ressarcimento do dano É importante observar que nem o dano é consequência natural do ato antijurídico ou seja podem existir ilícitos sem que existam danos tal como o inverso danos sem ilícitos como também de forma alguma existe uma regra no ordenamento que impeça a tutela do ilícito de forma autônoma antes o contrário 86 87 A garantia constitucional de que a lei não excluirá do Poder Judiciário a lesão e a ameaça a direito outorga claramente a possibilidade de que os jurisdicionados protejam seus direitos preventivamente contra o ilícito eou contra o dano reconhecendo que ambos podem se dar em momentos diversos O que quer o legislador processual nesse parágrafo único é dar rendimento à máxima constitucional de que o Estado deve dar a plena proteção dos direitos seja contra a ameaça seja contra a lesão Nesse particular é perfeitamente possível que o jurisdicionado se utilize de demanda que vise a inibição do ilícito portanto antes mesmo de se pensar em dano ou quiçá para remover o ilícito cometido ainda que não se tenha configurado o dano É que a tutela jurisdicional das obrigações ou deveres de fazer e não fazer não precisam aguardar o dano para ser propostas antes o contrário Deve se prevenir o ilícito ou corrigilo Devese prevenir o dano ou ressarcilo No campo processual é completamente diferente a pretensão de tutela preventiva ou de remoção do ilícito da tutela preventiva ou ressarcitória do dano pois as questões de fato e de direito que irão surgir no curso do procedimento são bastante diferentes sendo infinitamente mais simples com possibilidade de julgamento antecipado da lide para as tutelas inibitórias e de remoção do ilícito pois basta a demonstração da antijuridicidade ao passo que na demanda que envolve o dano ou o seu ressarcimento é um elemento de extrema dificuldade para o titular do direito Tudo isso sem contar a importância de se obter uma tutela jurisdicional específica em detrimento de uma tutela jurisdicional ressarcitória Para certos direitos fundamentais como o meio ambiente o lazer a educação etc só a tutela específica pode proporcionar a efetiva proteção do direito Deveres ou obrigações de fazer e não fazer e meio executivo A equação direito e processo é bastante evidente quando estamos diante das obrigações da prestação de fazer e não fazer É que em se tratando de obrigação infungível que só pode ser prestada pelo devedor a única forma de se obter a tutela específica da obrigação é por intermédio da sua colaboração Por isso qualquer meio executivo subrogatório mostrase inútil se a intenção é obter a tutela específica infungível Nesses casos só resta a utilização de meios coercitivos tais como a multa por unidade de tempo que servem de estimulantes e pressionadores da conduta do executado de forma que ele possa concluir ser mais fácil e vantajoso cumprir a obrigação do que submeterse aos meios coercitivos Todavia se é caso de obrigação fungível que pode ser prestada por terceiro admite se então a utilização de meios subrogatórios mas a técnica coercitiva não pode ser desprezada por ser menos custosa e oferecer o mesmo resultado que se teria caso não fosse necessário levar esse conflito ao Judiciário maior coincidência possível Portanto são perfeitamente cabíveis a conciliação e conjugação de meios coercitivos com subrogatórios como enuncia o artigo 139 V do CPC Obrigação de fazer e não fazer e conversão procedimental Nos casos de impossibilidade prática ou jurídica de se alcançar a tutela específica permite o 810 88 89 Código a conversão da obrigação em perdas e danos Nesses casos se ocorrida a conversão da obrigação após o início da tutela jurisdicional específica há o fenômeno da conversão procedimental que permite que no próprio processo iniciado se converta o procedimento dando início à execução das perdas e danos A conversão em perdas e danos da obrigação de fazer dáse por incidente processual no próprio procedimento em curso A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente E digase que se houver a conversão da obrigação em perdas e danos no curso da demanda e se nessa mesma demanda já tiver sido fixada alguma modalidade de astreinte para cumprimento de decisão antecipatória ou sentença ou acórdão então determina expressamente o artigo 500 que a indenização por perdas e danos darseá sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação Art 497 e demais sistemas processuais Não obstante o CPC ser norma fundamental e de aplicação subsidiária às leis processuais especiais deve esse dispositivo ser integralmente aplicado para a prestação de obrigações de fazer e não fazer que envolvam lides de consumo lides relativas a pretensões coletivas lato sensu difusas coletivas e individuais homogêneas e lides atinentes à criança e adolescente pois o art 84 do CDC e o art 213 do Estatuto da Criança e Adolescente ficaram obsoletos diante das reformas e alterações feitas nesse dispositivo desde 1994 até o CPC de 2015 Tutela específica e momento de sua concessão A tutela específica poderá ser concedida na sentença ou pela técnica de adiantamento da tutela jurisdicional liminarmente ou não como já se estudou nos artigos 294 e ss do CPC Igualmente o resultado prático equivalente poderá ser concedido sob a forma de adiantamento de tutela específica caso desde o referido momento seja reconhecida a impossibilidade da prestação da tutela específica A prestação da entrega de coisa técnica de efetivação e o prazo para o cumprimento da obrigação A natureza do direito a ser tutelado é decisiva para definir o tipo de meio executivo adequado Nas execuções por transformação as medidas coercitivas têm um papel fundamental e às vezes até essencial para a satisfação do direito exequendo Já nas execuções por desapossamento para a entrega de coisa embora não devam ser dispensadas as técnicas de execução indireta são as medidas sub rogatórias da imissão de posse bens imóveis e de busca e apreensão bens móveis que possuem a maior eficiência em relação à satisfação do direito exequendo Nesse particular é importante que o magistrado tenha a exata percepção de que quanto mais tempo a coisa permanecer em poder do executado maior o risco de a execução ser infrutífera pela perda da coisa Por isso parecenos que as medidas coercitivas deveriam ser fixadas apenas excepcionalmente Se o devedor alienar a coisa com ação real ou reipersecutória em curso isso será considerado fraude à execução e a alienação será ineficaz em relação à execução que prosseguirá independentemente da pessoa na posse de quem se encontrar o bem pretendido Devese deixar claro que havendo deterioração da coisa ou seu perdimento converterseá a obrigação específica em perdas e danos e o procedimento executivo destinarseá à execução para pagamento de quantia Tal regra se aplica aos direitos exequendos fundados em título judicial ou extrajudicial O art 498 cuida da ação de conhecimento para entrega de coisa Imposta a sentença condenatória que determina a entrega de coisa admitese o cumprimento provisório se o título for impugnado por recurso desprovido de efeito suspensivo seguindose as normas do art 520 salvo se houver urgência caso em que se aplicará diretamente a regra do art 297 sendo a competência para executar do próprio órgão prolator da decisão exequenda A efetivação se dá por cumprimento de sentença de forma que o juiz pode de ofício dar início a ela Pela leitura do art 498 resta claro que ao propor a demanda de conhecimento ali existe o pedido do autor de cumprimento da decisão o que é ratificado pelo artigo 513 1º Logo a tutela jurisdicional só termina quando entregue a tutela específica do desapossamento Havendo urgência admitese a utilização da técnica de adiantamento da tutela jurisdicional pelas regras dos arts 294 e ss Ressaltese contudo que nas prestações para a entrega de coisa há dois momentos muito nítidos o fim da cognição e o início da execução São isolados pelos mandados a que se referem os arts 498 e 538 que se completam Segundo o artigo 498 na ação que tenha por objeto a entrega de coisa o juiz ao conceder a tutela específica fixará o prazo para o cumprimento da obrigação Já o artigo 538 diz que não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel O primeiro dispositivo determina que o juiz fixe prazo para o executado cumprir espontaneamente a obrigação e se ela não for cumprida haverá novo mandado certamente que por provocação e manifestação do credor que imporá a imissão ou busca e apreensão se a coisa a ser entregue for imóvel ou móvel respectivamente mas isso já está no artigo 538 Perdeu o legislador grande oportunidade de fazer uma síntese abreviando o procedimento e fixando desde a sentença o momento de incidência do mandado executivo respectivo Por não ser necessária a instauração de novo processo e pelo fato de que a efetivação da sentença se faz mediante a expedição de simples mandados que impõem medidas subrogatórias finais dizse que se tem aí uma execução lato sensu Por fim é de se dizer que no cumprimento de sentença para entrega de coisa incerta a certeza deve advir no curso da demanda cabendo ao credor se for sua a prerrogativa individuála na petição inicial e ao réu se for sua a prerrogativa indicála na contestação evitando que entre a sentença e a efetivação da medida exista um hiato para individuação da coisa a ser entregue 811 812 813 Cumprimento de sentença de prestação para entrega de coisa e impugnação do executado Havendo matéria de defesa a ser alegada pelo executado após a sentença portanto depois de iniciado o procedimento a que alude o artigo 538 deve ele fazêlo por intermédio de impugnação do executado por expressa dicção do artigo 538 3º cc o artigo 536 4º que permite a utilização da referida modalidade de defesa em tal procedimento O ius retentiones nas ações de prestação de entrega de coisa A manutenção do processo de execução autônomo apenas para os casos de execução fundada em título executivo extrajudicial suprimiu também a figura dos embargos de retenção por benfeitorias fundados em título judicial Ora como a execução das obrigações de fazer e não fazer bem como a de dar coisa certa e incerta passaram a ser feitas no mesmo processo em que foi desenvolvida a relação jurídica cognitiva deve o retentor veicular o ius retentiones em contestação por intermédio de defesa indireta de mérito exceção substancial que será apreciada pelo magistrado necessariamente antes de concedido o provimento jurisdicional final que conceda a tutela específica Em tal momento irá fixar os limites do eventual direito de retenção de forma que o credor da coisa só poderá recebêla se antes cumprir a obrigação de indenizar o retentor possuidor de boafé pelas benfeitorias úteis e necessárias É o que determinam os mallocalizados31 1º e 2º do artigo 538 ao determinarem que a existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento em contestação de forma discriminada e com atribuição sempre que possível e justificadamente do respectivo valor repetindo em seguida que o direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação na fase de conhecimento Assim pensamos que em sua defesa art 336 de mérito indireta o réu deverá desde já especificar as benfeitorias indenizáveis o estado anterior e atual da coisa o custo das benfeitorias e o seu valor atual a valorização da coisa decorrente das benfeitorias Por sua vez em réplica o autor da demanda credor poderá oferecer artigos de liquidação de frutos ou de danos a fim de se compensarem com as benfeitorias Saneado o feito com a fixação das questões de fato e de direito e as provas a serem produzidas uma vez decidida a exceção dilatória o magistrado ao dar o provimento final de procedência do pedido do autor poderá acolher ou não acolher a pretensão do retentor Se acolhida será condição sine qua non para a promoção do ato executivo provisório ou definitivo de imissão ou busca e apreensão o credor prestar caução ou depositar o preço das benfeitorias ou a diferença entre o preço das benfeitorias e o valor dos frutos ou dos danos que já tiverem sido liquidados Natureza pessoal ou real da execução de entrega de coisa O CPC não distingue mas deveria têlo feito o procedimento executivo das pretensões reais de entrega de coisa das pretensões pessoais de entrega do bem Embora ontologicamente as pretensões 1 2 3 4 5 6 7 8 814 sejam diversas e até por isso mesmo exijam um tratamento diferenciado pois no direito real o ato executivo fundase no exercício do direito de sequela o Código optou por não fazer uma distinção de acordo com a natureza do direito exequendo Assim para os casos de obrigações de dar prestar ou restituir o Código prescreve que o procedimento será o mesmo exceto como já foi dito se se tratar de execução fundada em título judicial ou extrajudicial Para o art 498 e sua sequência art 538 em qualquer caso de desapossamento há credor e devedor misturando a antiga figura romana da tutela interdital com tutela condenatória Ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade A sentença que impõe a prestação de uma declaração de vontade é do tipo condenatória efetivada mediante execução lato sensu É exceção à regra da atipicidade do meio executivo das execuções das obrigações de fazer e não fazer pois a forma de cumprimento dessa decisão que não admite execução provisória salvo com caução idônea e suficiente se faz segundo o rito procedimental descrito no art 501 que determina que a sentença que julgar procedente o pedido uma vez transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida Se a prestação de declaração de vontade for fundada em título extrajudicial devem ser adotados subsidiariamente os dispositivos mencionados pois o legislador simplesmente se olvidou de dar qualquer tratamento ao tema nos arts 536 e ss Sobre esses conceitos ver por todos Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil cit 1974 t V p 395 e ss Ao contrário do Direito romano em que as sentenças eram sempre definitivas no nosso sistema existem não apenas as sentenças que resolvem a lide já que há outro tipo de sentença que mesmo sem resolver a lide assume o caráter de sentença sendo pois denominada sentença terminativa A esse respeito ver Giuseppe Chiovenda Instituições de Direito processual civil 3 ed v 3 p 31 e ss Contra as sentenças terminativas o recurso cabível era o agravo de petição salvo exceção expressa Contra as sentenças definitivas cabia o recurso de apelação Art 488 Desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art 485 Nesse sentido a Súmula 240 do STJ ao dizer que A extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu Ainda sobre a necessidade de intimação pessoal do autor preleciona Luiz Fux ao ponderar que abandono da causa indica um desinteresse por parte do autor e deve ser aferido mediante a intimação pessoal da própria parte uma vez que a inércia pode ser exatamente do profissional eleito para o patrocínio Luiz Fux Curso de Direito processual civil 4ª ed Forense v I p 433 Como já tivemos oportunidade de informar as hipóteses descritas nesse inciso são impedimentos à formação da relação jurídica processual que poderiam ser encartadas no requisito no caso negativo do interesse de agir Art 486 3º Se o autor der causa por três vezes a sentença fundada em abandono da causa não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto ficandolhe ressalvada entretanto a possibilidade de alegar em defesa o seu direito Ao se contrastar demandas para fins de verificação da duplicidade de litispendências podese identificar a existência de litispendência 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 parcial Basta que havendo identidade de causa de pedir e partes em uma delas exista cumulação de pedidos e o mesmo pedido seja repetido em outra A presença de coisa julgada e da repetição do estado de pendência da demanda a nosso ver constituem requisitos negativos para o exercício da ação e poderiam ser considerados falta de interesse necessidade de agir Já a perempção por ser um apenamento processual de duvidosa constitucionalidade encartarseia em um impedimento processual ao desenvolvimento válido e regular do processo Ressalvada a hipótese do 1º do art 332 a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestarse As sentenças também podem ser tipificadas como atos processuais subjetiva e objetivamente complexos Haverá sentença objetivamente complexa quando uma só sentença decidir mais de uma lide como a que julga a ação principal e a reconvenção Formalmente é una porém material ou objetivamente complexa A sentença será subjetivamente complexa quando o julgamento da lide ficar cindido cabendo a mais de um órgão apreciála e julgála É o que ocorre no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade art 948 do CPC Acreditamos que a polêmica em torno da existência das sentenças mandamentais e executivas lato sensu não resiste à análise de que ambas determinam a realização de uma prestação dar fazer inibir entregar etc diferenciandose uma da outra pela técnica processual excogitada pelo legislador para efetivar a decisão imposta Sobre o tema ver Pontes de Miranda Tratado das ações t VI 1º p 3 No mesmo sentido ver Ovídio Baptista da Silva Curso de processo civil cit 1990 v 2 mais recente ver ainda com clareza e profundidade Eduardo Talamini Tutela mandamental e executiva lato sensu in Aspectos polêmicos da tutela antecipada p 139 e ss Flávio Cheim Jorge Sentença cível RePro 104126127 Exceção feita às sentenças de prestação que impõem o cumprimento de uma obrigação de pagar quantia nos termos do art 513 1º do CPC Francesco Carnelutti Instituciones de Derecho procesal civil cit v 1 p 70 Idem p 71 Ver ainda Salvatore Satta Direito processual civil cit v 1 p 203 Giuseppe Chiovenda Azioni e sentenze di mero accertamento Rivista di Diritto Processuale Civile I p 3 João Baptista Lopes Ação declaratória p 143144 Liebman Manual cit v 1 p 3940 José Carlos Barbosa Moreira Tendências cit p 3839 Alfredo Buzaid Da ação declaratória cit p 8990 Sobre a eficácia executiva em sentido lato da sentença constitutiva ver Cândido Rangel Dinamarco Execução civil cit p 101 É também inegável que tanto quanto a execução forçada a sentença constitutiva atinge o escopo da eliminação de situações conflituosas mediante a atuação da vontade concreta da lei A observação dos resultados que mediante ela se obtêm conduziu a doutrina mais recente a afirmar que também a sentença constitutiva deve ser considerada ato de execução Nessa categoria de provimentos ao momento declaratório somase o da alteração da situação jurídica material existente e não querida pelo demandante e em virtude desse segundo momento lógico a sentença constitutiva é objetivamente complexa realizando de uma só vez as tarefas do processo de cognição e do executivo ou seja ela não só declara mas também atua os preceitos do direito objetivo material Celso Neves Coisa julgada civil cit p 460 Amílcar de Castro mencionado por Gabriel Rezende Filho cit 5 ed v 3 p 827 A redação do inciso II do artigo 489 fala em analisar questões de fato e de direito na fundamental Ora o juiz não apenas analisa disseca examina investiga separa estuda essas questões mas as resolve pois é a partir dessa resolução que poderá decidir julgar o pedido na parte dispositivo A condenação genérica que enseja um procedimento liquidatório para verificação do quantum debeatur difere da condenação ordinária porque nesta não somente o quid debeatur qualidade do objeto da prestação e o an debeatur estão presentes mas também o quantum debeatur O entendimento dominante fixado pelo STJ é de que mesmo depois de transitada em julgado a sentença é permitida a correção de erros de cálculo e inexatidões materiais de ofício ou não Constitui erro material a inclusão no acórdão do nome de parte que dele não deveria constar E não deve ser incluído na decisão de mérito litisconsorte que manifestou oportuna e legitimamente a desistência da ação de segurança ainda que por omissão do juiz ou do relator não se tenha homologado o pedido O erro material do acórdão nessa hipótese não transita em julgado e pode ser corrigido a qualquer tempo por não ser razoável estenderemse os efeitos 25 26 27 28 29 30 da coisa julgada material a quem exercendo um direito se excluíra da relação processual STJ 3ª Seção requerimento no MS 2008DF rel Min Assis Toledo j 14021996 corrigiram o equívoco do acórdão vu DJU 18031996 p 7505 1ª col em O erro material no caso datilografia quando da publicação do acórdão é corrigível a qualquer momento de ofício ou a requerimento da parte sem que daí resulte ofensa à coisa julgada RSTJ 34378 Súmula 45 do STJ No reexame necessário é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública Souto João Carlos A União Federal em juízo 2ª ed São Paulo Saraiva 2000 p 233 Eis o entendimento firmado no STJ em relação à proibição da reformatio in pejus na remessa necessária A proibição da reformatio in pejus cujo status principiológico é inegável porquanto exprime uma noção primordial do sistema recursal encontrase implicitamente contida na regra do art 475 do CPC que trata da remessa necessária É cabível ação rescisória contra acórdão transitado em julgado que em remessa necessária houver afrontado o princípio da non reformatio in pejus EREsp 935874 DJ 14092009 A fixação de juros de mora em sede de reexame necessário quando inexiste recurso da outra parte nesse sentido configura reformatio in pejus para a Fazenda O reexame necessário previsto no art 475 do CPC não pode ser utilizado como mecanismo prejudicial à entidade de Direito público que dele beneficiarseia porquanto manifestação do princípio inquisitório que tem como consequência o efeito translativo que nada tem a ver com reformatio in pejus que é manifestação do princípio do efeito devolutivo do recurso princípio dispositivo Precedentes Resp 17023 DJ 01061992 REsp 302464 ES DJ 18032002 REsp 256153RS DJ 04092000 REsp 713609MT DJ 01062006 AR 1428SP DJ 01022008 REsp nº 940367BA Rel Min Luiz Fux DJe 02102008 AgRg no REsp 1095308 DJ 27042009 Remessa necessária Ausência de recurso do contribuinte Inclusão de juros moratórios em desfavor da Fazenda Reformatio in pejus Impossibilidade I A fixação de juros de mora em sede de reexame necessário quando inexiste recurso da outra parte nesse sentido configura reformatio in pejus para a Fazenda II O reexame necessário previsto no art 475 do CPC não pode ser utilizado como mecanismo prejudicial à entidade de Direito público que dele beneficiarseia porquanto manifestação do princípio inquisitório que tem como consequência o efeito translativo que nada tem a ver com reformatio in pejus que é manifestação do princípio do efeito devolutivo do recurso princípio dispositivo Precedentes Resp 17023 DJ 01061992 REsp 302464ES DJ 18032002 REsp 256153RS DJ 04092000 REsp 713609MT DJ 01062006 AR 1428SP DJ 01022008 REsp nº 940367BA Rel Min Luiz Fux DJe 02102008 III Agravo regimental improvido STJ AgRg no REsp 1095308 SJ 27042009 REsp 1089261PR DJ 30032009 A reformatio in pejus atrai o óbice do Verbete sumular n 45 do STJ que dispõe No reexame necessário é defeso ao tribunal agravar condenação imposta à Fazenda Pública STJ REsp 940367 DJ 02102008 Extrapola o efeito devolutivo do recurso o fato de a Corte Estadual ter enfrentado matéria não objeto de apelação impondo aos litisconsortes carga de condenação não prevista na sentença recorrida máxime pelo fato de que em sede de reexame necessário não é possível acarretar aumento de condenação para a pessoa de Direito público em cujo favor o referido reexame foi criado configurando reformatio in pejus No reexame necessário é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública Súmula 45STJ Resp 764245 DJ 04082008 Brasil Superior Tribunal de Justiça Súmula 45 In Nery Junior Nery 2002 p 65 Nesse sentido leciona Dinamarco A reforma da reforma 5 ed São Paulo Malheiros 2003 p 156 que Os tribunais concorrem para a exacerbação dessa postura politicamente ilegítima ao estabelecer teses como da impossibilidade da reformatio in pejus a dano dos entes estatais Súmula 45 STJ veda portanto uma decisão mais desfavorável à Fazenda Pública em segundo grau do que em primeiro mediante a aplicação à remessa oficial de um princípio inerente aos recursos quando tal remessa recurso não é Compartilhando esse entendimento Nelson Nery Princípios fundamentais teoria geral dos recursos 4ª ed São Paulo RT 1997 p 164 afirma que Com ela não se pretende proteger descomedidamente os entes públicos mas fazer com que a sentença que lhes fora adversa seja obrigatoriamente reexaminada por órgão de jurisdição hierarquicamente superior O escopo final da remessa obrigatória é atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida Não se trata portanto de atribuirse ao Judiciário uma espécie de tutela à Fazenda Pública a todos os títulos impertinente e intolerável Em favor do cabimento de ação rescisória contra acórdão que piorou a situação da Fazenda Pública ao julgar remessa necessária o STJ Direito tributário Processual civil Embargos de divergência em recurso especial Afronta ao art 475 do CPC Princípio do non reformatio in pejus em remessa obrigatória Ação rescisória Cabimento Embargos de divergência rejeitados 1 O fundamento para o ajuizamento da ação rescisória mormente aquele previsto no inciso V do art 485 do CPC violação de literal disposição de lei é de tipificação estrita em respeito à estabilidade das relações jurídicas acobertadas pela coisa julgada visando a paz social 2 A interpretação restrita do art 485 V do CPC não importa em sua interpretação literal sob pena de não ser possível alcançar seu verdadeiro sentido e intento e por conseguinte assegurar uma efetiva prestação jurisdicional 3 É cabível ação rescisória com amparo no art 485 V do CPC contra provimento judicial de mérito transitado em julgado que ofende direito em tese ou seja o correto sentido da norma jurídica assim considerada não apenas aquela positivada mas também os princípios gerais do Direito que 31 a informam Precedente do STJ 4 A proibição da reformatio in pejus cujo status principiológico é inegável porquanto exprime uma noção primordial do sistema recursal encontrase implicitamente contida na regra do art 475 do CPC que trata da remessa necessária 5 É cabível ação rescisória contra acórdão transitado em julgado que em remessa necessária houver afrontado o princípio da non reformatio in pejus 6 Embargos de divergência rejeitados EREsp 935874 DJ 14092009 Mallocalizados porque se trata de regra atinente ao conteúdo da contestação no procedimento comum melhor seria que estivessem localizados em sede própria ou seja arts 335 e ss 1 Capítulo 15 DA COISA JULGADA INTRODUÇÃO Res judicata facit de nigro albo et de albo nigrum Por intermédio dessa expressão romana bem se percebe que a coisa julgada é fenômeno importantíssimo não só na sociedade moderna Mais do que simplesmente dizer que a coisa julgada faz do branco negro e do negro branco a expressão vem demonstrar o importante papel desse fenômeno para o Estado de Direito no exato sentido em que se relaciona com a exigência social da segurança do gozo dos bens1 A coisa julgada portanto representa o fim da busca pela justiça o que pode significar indesejavelmente a eternização de julgados em que a justiça não tenha sido alcançada Tratase portanto de mecanismo de segurança estabilidade do ordenamento jurídico e das relações jurídicas decididas pelo Poder Judiciário O fenômeno da coisa julgada portanto está intimamente relacionado com um atributo específico e característico da própria jurisdição2 Enfim como figura indispensável de ordem pública e exigida por razões de justiça e política3 a coisa julgada se mostra instituto imprescindível à função substitutiva do Poder Judiciário já que de nada adiantaria o Estado trazer para si a tutela jurisdicional e pacificar as lides se as sentenças prolatadas pelos seus representantes juízes e tribunais não fossem dotadas de poder de submissão e imutabilidade do comando decisivo4 ou seja não fossem acatadas em todo o território nacional de modo a estabilizar definitivamente a res in iudicium deducta5 Assim quando o inciso XXXVI do art 5º da CF1988 diz que a lei nova não retroagirá para atacar o ato jurídico perfeito o direito adquirido e a coisa julgada isso significa que essa norma está protegendo a coisa julgada material auctoritas rei judicatae ou seja protege uma situação jurídica que foi marcada com o selo da autoridade da indiscutibilidade e da imutabilidade Assim descumprir uma norma jurídica concreta selada pela coisa julgada é antes de uma agressão ao direito do vencedor da demanda uma agressão à própria justiça porque uma desobediência à sua autoridade e à imutabilidade do julgado Ainda sobre o tema vale gizar que com relação aos atos da administração do Poder Executivo também o Judiciário é responsável pelo controle de sua legalidade Isso significa que o ato administrativo pode ser anulado6 pelo Judiciário e a anulação do ato administrativo pelo Judiciário não pode ser baseada no mérito do ato administrativo sua conveniência e oportunidade salvo conforme orientação mais moderna7 quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial ou ainda quando contrariar o princípio da razoabilidade Portanto concluise que as decisões proferidas nas instâncias administrativas não são dotadas ou revestidas de coisa julgada material podendo o administrado sempre buscar a via jurisdicional contra a decisão administrativa que a b 2 21 22 lhe foi desfavorável8 CONCEITO DE COISA JULGADA Considerações gerais A cautela natural que se deve ter ao construir um conceito para determinado instituto não foi observada pelo legislador processual brasileiro quando no art 502 do CPC conceituou a coisa julgada como a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso A impropriedade desse dispositivo macula a correta conceituação da coisa julgada que depois de ser vista como ficção de verdade presunção de verdade e efeito da sentença é vista hoje graças ao monumental trabalho de Liebman como uma qualidade dos efeitos condenatório constitutivo e declaratório da sentença conferindolhe a necessária imutabilidade responsável pela estabilidade das relações jurídicas Nesse ponto transcrevemos a lição de Liebman a autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença como postula a doutrina unânime mas sim modo de manifestarse e produzirse dos efeitos da própria sentença algo que a esses efeitos se ajunta para qualificálos e reforçálos em sentido bem determinado Não obstante esse memorável trabalho de Enrico Tullio Liebman exsurge ainda uma indagação seria a coisa julgada uma qualidade que se adere ao efeito da sentença Enfim como se fosse um fantasma errante é de se questionar se a doutrina de Liebman não padece de vícios Ou em outras palavras seria correto conceituar algum instituto pelo efeito que produz ou se preferir por uma qualificação dos efeitos de um outro instituto Certamente que o nó não é de fácil desate mas nem por isso deixaremos de apimentar o assunto permitindo uma reflexão sobre ele não obstante ser reconhecida a adoção da tese do mestre Liebman no nosso ordenamento jurídico Teorias acerca da coisa julgada Merecem destaque as seguintes teorias acerca da coisa julgada teoria da presunção de verdade essa teoria ganhou relevo com Pothier utilizandose dos textos de Ulpiano Acabou sendo adotada no Código Napoleônico e teve influência entre nós no Reg 737 fim do século XIX Partia da premissa de que sendo a verdade do processo algo inatingível a coisa julgada traria uma situação muito próxima da verdade motivo pelo qual decisões interlocutórias e provisórias frutos de cognição sumária não seriam aptas à formação da coisa julgada teoria da ficção da verdade foi desenvolvida por Savigny e nasceu do conflito entre a certeza e a segurança jurídica Segundo ele a insegurança jurídica seria um mal maior do que a certeza motivo pelo qual a coisa julgada atribuiria força legal a determinada situação que poderia ser justa ou injusta e em muitos casos sem equidade Por isso parte da ideia de que seria c d e f g 23 uma verdade ficta teoria constitutiva de direito substancial por intermédio dessa teoria a coisa julgada criaria um direito novo portanto seria sempre constitutiva de direito Obviamente tem por pressuposto a ideia de que o Judiciário cria direitos quando profere sentenças que alcançam a situação jurídica da coisa julgada material Teve como expositor o notável Pagenstecher teoria da eficácia da declaração teve por maior expositor Hellwig Segundo esse pensamento tendo em vista que toda sentença possui um conteúdo declaratório apenas sobre este é que seria imprimida a autoridade da coisa julgada teoria da vontade do Estado defendida por Chiovenda mostrase bastante interessante o seu posicionamento Segundo afirma um dos mais notáveis processualistas de todos os tempos a sentença seria um ato de vontade do Estado somado à inteligência do juiz A sentença é um ato processual que espelha a vontade da lei em relação ao caso concreto pois definindo a norma jurídica concreta a coisa julgada seria a autoridade do Estado sobre a norma concretizada pela sentença teoria de Carnelutti é extremamente importante o estudo da teoria carneluttiana tendo em vista a sua aplicabilidade prática no nosso ordenamento jurídico No CPC1939 encontravase no art 287 e no CPC de 1973 no art 4689 No CPC de 2015 no art 503 caput10 a redação aí contida guarda íntima relação com o art 290 do projeto italiano de 1926 Para tanto é mister que se entenda o conceito que o autor emprestou aos vocábulos imperatividade e imutabilidade e por consequência as atribuições que deu à coisa julgada formal e material Segundo Carnelutti a imperatividade estava ligada à ideia de eficácia da sentença e corresponderia à coisa julgada material e existiria antes mesmo do trânsito em julgado A imutabilidade da decisão seria uma situação advinda com o trânsito em julgado e portanto corresponderia à coisa julgada formal Como agudamente observou José Carlos Barbosa Moreira invertiamse os termos em que tradicionalmente se visualiza a relação entre a coisa julgada material e a coisa julgada formal para terse aquela como antecedente desta e não viceversa pois a sentença produziria efeitos isto é seria imperativa desde a sua prolação antes mesmo de preclusas as vias recursais ou seja antes de tornarse imutável11 teoria de Liebman Enrico Tullio Liebman em monumental trabalho sobre a eficácia e a autoridade da sentença tantas vezes citado ataca qualquer ideia de que a coisa julgada seria um efeito da sentença Para ele há que se distinguir a eficácia natural de qualquer ato estatal inclusive da própria sentença que é erga omnes atinge a todos da coisa julgada material Esta seria inter partes e seria uma qualidade que se agrega ao efeito da sentença Portanto o autor como a maioria vinculase ao efeito ainda que para dizer que se trata de uma qualidade que a ele se adere12 A tentativa de conceituação A coisa julgada ou res judicata representava no Direito romano a coisa bem juridicamente protegido que já havia sido julgada Portanto a expressão em si de cunho eminentemente materialista não processual denominava o fenômeno em contraposição à res in iuditium deducta coisa bem juridicamente protegido deduzido em juízo13 Entretanto tanto na locução res in iuditium deducta como na outra res iudicata o elemento que ressaltava era uma substância algo que se punha como o objeto da atividade cognitiva judicial visto ali de um ângulo anterior e aqui de um ângulo posterior à prolação da sentença14 Se a noção de coisa julgada no Direito romano dava destaque ao aspecto material ou seja à coisa o bem juridicamente protegido essa não tem sido a orientação do Direito processual que diante da processualização dos institutos durante a fase autonomista do Direito processual civil procurou dar mais ênfase ao outro elemento da expressão res iudicata Assim atualmente é com o particípio julgado que se tem associado o fenômeno da coisa julgada Segundo o art 6º 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro temse por coisa julgada a decisão judicial de que já não caiba recurso Já o CPC de 1973 no art 467 revogado asseverava que denominase coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário O artigo 502 do CPC de 2015 conceitua coisa julgada material como a a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso Por sua vez o CC italiano art 2909 asseverou que a declaração contida na sentença passada em julgado faz lei entre as partes aos seus herdeiros e sucessores jurídicos15 O ZPO alemão assevera que las sentencias tienen calidad de cosa juzgada sólo en tanto que se falle sobre la pretensión reclamada en la demanda o contrademanda Quando se analisam os textos legais verificase que se denominou coisa julgada não a substância em si mesma considerada senão o momento de sua formação tal como alude o CC ou ainda a eficácia dessa decisão CPC brasileiro ou ainda a qualidade do efeito Liebman tal como preconiza a maior parte da doutrina brasileira Nesse passo andou melhor o CC italiano porque ao menos se preocupa com o conteúdo do que foi acertado na sentença16 embora fale também acerca do momento de formação da coisa julgada Na verdade pensamos para sermos fiéis ao conteúdo do que a expressão indica devemos distinguir a coisa julgada da autorida de que lhe é emprestada por critérios políticos pelo legislador17 Assim podese dizer que é perfeitamente possível existir a coisa julgada material mas que essa não seja dotada da peculiar autoridade que normalmente possui É o que se denomina relativização18 da coisa julgada Destarte tratase de fenômeno que atua sobre a sua autoridade e por isso melhor seria que se denominasse relativização da autoridade da coisa julgada que pode se dar em relação aos limites tanto objetivos como subjetivos Tal se dá na ação popular com insuficiência de provas secundum eventum probationes cuja regra foi repetida nos incs I e II do art 103 do CDC Também ocorre a relativização da autoridade da coisa julgada no inc III do mesmo artigo Lei 80781990 Por ser a autoridade da coisa julgada um fenômeno de ordem política com consequências 24 jurídicas é certo que o conteúdo da sentença que ficará imutável pela coisa julgada pode ser desprezado pelo legislador Falando mais claramente pode o legislador fazer que a autoridade do julgado recaia sobre uma decisão de mérito ou não Bem por isso tanto pode relativizar a autoridade de uma sentença de mérito como pode atribuir autoridade a uma sentença que não aprecia o mérito19 Aliás quanto ao primeiro caso vêse que o legislador assim o fez nos exemplos citados no parágrafo anterior Exemplo da segunda hipótese vêse na regra do art 485 V cc o art 486 3º do CPC em que é expressamente vedado que uma demanda extinta sem resolução do mérito padecente da perempção seja reproposta Isso tem particular relevo diante do fenômeno da ação rescisória porque essa modalidade de demanda tem por finalidade apenas rescindir e normalmente rejulgar demandas que já tenham sido julgadas e sobre as quais já pesa a auctoritas rei iudicata Ora se a demanda já foi julgada mas a sentença não tem essa autoridade por conveniência do legislador certamente não será possível ajuizar uma ação rescisória justamente porque a própria demanda poderia ser reproposta Contrario sensu se diga para os casos em que se impõe a autoridade de coisa julgada às sentenças que não apreciam o mérito como nos casos do art 485 V do CPC Neles justificase a ação rescisória tendo em vista que existindo as hipóteses de cabimento para essa ação impugnativa taxativamente previstas pelo legislador será viável a sua utilização porque é o único meio processual para extirpar do mundo jurídico a autoridade da coisa julgada Trânsito em julgado e imutabilidade da decisão É comum a associação do vocábulo imutável à coisa julgada material O mesmo se diga da expressão trânsito em julgado Entretanto nem uma coisa nem outra A expressão transitar em julgado não nos parece corretamente empregada tendo em vista que significa que o julgado está em trânsito mas na verdade é justamente o contrário que pretende dizer Quando se fala que a decisão transitou em julgado o que se quer expressar é que o julgado alcançou uma condição de intransitabilidade ou seja uma qualidade de quem não mais transita Enfim não vai mais para frente e não vai mais para trás Isso nada tem que ver com a autoridade do julgado e menos ainda com o conteúdo do que foi julgado Ora o julgado intransitável é íntimo do fenômeno da litispendência estado de litispendência tendo em vista que normalmente o fim do estado de pendência do processo coincide com a intransitabilidade do julgado trânsito em julgado no linguajar comum Aliás qualquer associação do trânsito em julgado com a ocorrência da situação da coisa julgada material pode levar a equívocos desagradáveis muito embora esses momentos coincidam Imaginemos por exemplo uma decisão que inadmite o recurso de apelação o trânsito em julgado se deu com a preclusão temporal mas a coisa julgada material ocorreu em momento posterior dada a natureza declaratória da decisão sobre o juízo de admissibilidade recursal A imutabilidade do julgado está intimamente ligada à formação do trânsito em julgado É com ele que a decisão passa de mutável para imutável A questão de saber se essa imutabilidade será restrita 25 26 àquele processo vai depender da coisa julgada que se formou se material ou formal Dizer que alguma coisa é imutável significa a mesma coisa que asserir que algo não está sujeito a mudanças Nesse passo como se verá a mutabilidade é fenômeno que guarda íntima ligação com o estado de litispendência do processo e a imutabilidade com o trânsito em julgado Coisa julgada material e coisa julgada formal A relação jurídica processual caminha por um sistema de preclusões cujo objetivo final é a entrega da tutela jurisdicional Assim o fim da relação jurídica processual é marcado pela inimpugnabilidade da decisão proferida de modo que dela não seja mais cabível nenhum recurso Esse fenômeno que acarreta o fim do processo da relação jurídica processual em movimento porque nenhum ato processual é mais possível de ser praticado denominase preclusão máxima que é a perda de uma faculdade rectius ônus pela consumação de um ato processual preclusão consumativa ou lógica ou pela sua não realização no prazo competente preclusão temporal A consequência lógica da preclusão máxima o efeito da sua ocorrência é que a relação jurídica processual finda fica estável de modo que não é mais possível movimentála A imutabilidade e a estabilidade dessa relação jurídica processual é o que se denomina coisa julgada formal20e está consagrada no artigo 507 do CPC ao dizer que é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão Entretanto se a relação jurídica processual tiver chegado ao seu fim com o julgamento da res in iudicium deducta existirá a um só tempo além da estabilidade e da imutabilidade da relação jurídica processual uma outra referente ao fim da busca pela justiça que se projeta para fora do processo impedindo a sua rediscussão Essa imutabilidade que se refere à matéria que foi julgada e pacificada denominase coisa julgada material Assim a coisa julgada é uma situação jurídica que passa a existir com a ocorrência do trânsito em julgado muito embora a sua eficácia a da coisa julgada possa estar centrada em momento anterior Dirseá existir a coisa julgada material quando há uma situação jurídica posterior a uma decisão que regra geral aprecia e resolve o mérito enfim quando o juiz profere pronunciamento definitivo Assim regra geral só essas sentenças é que poderiam ou deveriam alcançar a situação de coisa julgada material art 5º XXXVI da CF1988 Já a coisa julgada formal21 é assim chamada pois só se opera no processo ou seja é o efeito da preclusão máxima22 ou em outras palavras é a situação jurídica ocorrida com o trânsito em julgado que impede a impugnação da decisão no processo em que foi proferida arts 505 e 507 Podemos dizer por dedução lógica que se ocorrida a coisa julgada material existirá por corolário a coisa julgada formal Todavia o inverso não é obrigatório já que há casos em que é extinto o processo sem o julgamento da lide ou seja não se operou a coisa julgada material mas houve a coisa julgada formal A coisa julga material eficácia ou autoridade O Código de Processo Civil de 1973 utilizava o termo eficácia para caracterizar o fenômeno da 27 coisa julgada material no conceito estampado no artigo 467 revogado No CPC de 2015 precisamente no artigo 502 eliminou o termo eficácia e substituiuo por autoridade passando a ser assim conceituado o fenômeno da coisa julgada material denominase coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso Realmente o termo eficácia não era o mais adequado uma vez que de eficácia não se tratava Isso porque como já foi dito a coisa julgada não é nem pretende ser uma aptidão para produzir efeitos eficácia pois como se sabe a sentença produz efeitos antes mesmo de existir a coisa julgada podendose citar como exemplos a hipoteca judiciária e a execução provisória Ademais a denominada eficácia da sentença é mutável já que nada impede que as partes possam alterar e convencionar o cumprimento de algo diverso do que nela está contido Exemplo disso ocorre quando o réu é condenado a pagar mas faz acordo com o autor modificando o efeito daquilo que foi determinado pela sentença transitada em julgado A única coisa que permanece imutável em qualquer tempo é justamente o conteúdo do que foi decidido ou seja a norma jurídica concreta individualizada na sentença o conteúdo declaratório constitutivo condenatório e mandamental A projeção do conteúdo para fora do processo para o mundo prático é efeito da sentença e esse efeito pode variar no tempo e ser modificado inclusive pelas próprias pessoas submetidas à coisa julgada Dizer como disse Liebman que a coisa julgada seria uma qualidade que se adere ao efeito da sentença é cair em problema semelhante àquele que diz que a coisa julgada é um efeito da sentença Os argumentos do mestre servem para derrubar sua própria tese posto que não há nenhuma qualidade que faça que o efeito permaneça imutável e indiscutível Podese decretar o divórcio dos cônjuges mas em momento posterior esse efeito constitutivo poderá ser desrespeitado pelos próprios excônjuges que resolvem se casar novamente Ora o que não muda é a essência do que foi declarado na sentença Já os efeitos esses podem e são comumente modificados até porque normalmente são perecíveis no tempo Parte dispositiva da sentença decisão de mérito Será que é sobre toda a sentença rectius decisão de mérito que atua a autoridade da coisa julgada Analisando o conceito colocado pelo legislador até poderíamos assim pensar já que ele se utiliza indiscriminadamente do termo decisão de mérito Mas não é A coisa julgada só se opera sobre o que foi pedido pela parte por via do exercício do poder de ação e apenas excepcionalmente recai a autoridade sobre questões prejudiciais de mérito se forem preenchidos os requisitos do artigo 503 1º como será visto adiante Enfim em relação aos limites objetivos da coisa julgada material somente o mérito ou melhor o objeto litigioso será acobertado pela imutabilidade extraprocessual da coisa julgada material Assim como é o dispositivo da decisão decisum que contém o pronunciamento judicial sobre o pedido formulado pela parte só a parte dispositiva que profere a norma jurídica concreta e individualizada é que está sujeita à coisa julgada material O relatório e a fundamentação não fazem coisa julgada podendo ser invocados em nova ação sem que isso represente qualquer ofensa ao princípio da submissão à autoridade da coisa julgada material23 28 3 4 Imutabilidade e indiscutibilidade não mais sujeita a recurso Ainda segundo o art 502 do CPC a coisa julgada seria a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso Como dissemos apenas o conteúdo da parte dispositiva do julgado é recoberto com o manto da coisa julgada Agora neste tópico queremos dizer que a imutabilidade e a indiscutibilidade mencionadas no art 502 do CPC ocorrem dentro e fora do processo ao contrário do que teria enunciado o dispositivo Os recursos aludidos na norma são todos Quando o dispositivo alude à impossibilidade de se rediscutir o julgado por recurso na verdade cuidou da imutabilidade que se alcança apenas pela coisa julgada formal e não pela material como pretendia o dispositivo Não estar mais sujeita a nenhum recurso24 que é extensão do direito de ação pressupõe apenas uma estabilidade dentro do próprio processo que por sua vez referese à coisa julgada formal A presente falha não passou despercebida de Ada Pellegrini Grinover aqui como lá além de o conceito limitarse à coisa julgada formal melhor fora dizer que a coisa julgada existe a partir do momento em que a sentença se torna imutável25 MOMENTO DE FORMAÇÃO DA COISA JULGADA Temática das mais relevantes é saber o momento em que se formou a situação jurídica da coisa julgada Isso é relevante não só para os casos de sentença constitutiva e tantos outros institutos do processo civil mas em especial para saber em que momento começa o prazo decadencial da ação rescisória Como a coisa julgada material só se forma regra geral depois de esgotadas todas as vias recursais há que se ter muito cuidado na análise das situações em que o recurso interposto contra a decisão de mérito não supera o juízo de admissibilidade Isso porque nesse caso a decisão que inadmite o recurso por ausência de pressupostos intrínsecos e extrínsecos do recurso possui eficácia ex tunc ou seja retroativa dado que se trata de uma decisão declaratória Assim regra geral a coisa julgada retroage à data em que teria se esgotado o prazo para a interposição do recurso que não foi conhecido por intempestividade inadequação falta de motivação de interesse etc26 COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS A coisa julgada é uma situação jurídica que se alcança no momento em que uma decisão deixa de ser mutável e passa a ser imutável É uma situação jurídica que o legislador imprime ao conteúdo do que foi decidido e por razões de segurança jurídica não se pode admitir que ela se opere sobre pessoas que não participaram no processo ou ainda que circunstâncias objetivas possuam o condão de determinar a ocorrência ou não da autoridade da coisa julgada material27 Assim essa autoridade que se imprime sobre decisões de mérito não mais sujeitas a recurso tanto recai sobre a que acolhe e reconhece a pretensão do autor como aquelas decisões que julgam 5 improcedente o direito do autor Isso significa dizer que o CPC adotou a regra da coisa julgada pro et contra ou seja haverá a coisa julgada material independentemente do resultado do processo seja procedente ou improcedente o pedido do autor Há casos contudo em que a própria segurança jurídica impõe que a coisa julgada só opere de acordo com determinado evento no processo É o que se chama de coisa julgada secundum eventus litis que somente se forma se ocorrer um dos possíveis resultados da demanda procedente ou improcedente dependendo portanto do resultado do processo Vários são os tipos de coisas julgadas secundum eventum litis pois vários são os eventos relevantes para o legislador considerar ensejadores do afastamento da incidência da coisa julgada ainda que se trate de decisão de mérito não mais sujeita a recurso É por exemplo a coisa julgada secundum eventum probationes art 17 da Lei de Ação Popular e artigo 103 III do CDC e a coisa julgada secundum eventum defensiones Como foi dito alhures é sobre a autoridade da coisa julgada obviamente a coisa julgada material que recai a discussão acerca da relativização da coisa julgada Se é por razões políticas que se justifica a criação da autoridade do julgado segurança jurídica impedindo a sua eterna rediscussão também poderá ser político o motivo pelo qual o legislador poderá retirar dita autoridade de determinadas decisões de mérito não mais sujeitas a recurso A rigor por se tratar de fenômeno ligado a critérios políticos autoridade nada impede que seja atribuída essa mesma autoridade às coisas julgadas formais Obviamente deve haver motivo justo porque em hipóteses tais de julgamento definitivo apto a alcançar a coisa julgada material mas imutável apenas dentro do processo certamente haverá prejuízo para a parte a quem foi entregue a tutela jurisdicional Essa diversidade de tratamento deve ser compatível com o devido processo legal PROTEÇÃO DA AUTORIDADE IMUTABILIDADE EXTRAPROCESSUAL DA COISA JULGADA A autoridade da coisa julgada material resulta de um critério político que já era adotado desde o Direito romano Para que se evitem as perturbações irremediáveis e seja possível a segurança para o cidadão28 impõese um fim da busca pela justiça por isso tornase um mister que se confira às decisões definitivas do Poder Judiciário a imutabilidade necessária à segurança e estabilização dos conflitos pacificados que foram fruto de sua atividade substitutiva Como bem disse Liebman29 o instituto da coisa julgada pertence ao Direito público e mais precisamente ao Direito constitucional motivo pelo qual o próprio texto constitucional brasileiro de 1988 asseverou no art 5º XXXVI com natureza de cláusula pétrea que a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Por intermédio desse preceito fica extremamente clara a opção política do legislador de que com a sentença definitiva não mais sujeita a reexames recursais a res in iudicium deducta se transforme em res iudicata e a vontade concreta da lei afirmada no julgado dá ao imperativo jurídico ali contido a força e autoridade de lex especialis entre os sujeitos da lide que a decisão compôs30 6 Não obstante estar clarividente a opção política de se dotar a coisa julgada com a imutabilidade necessária para a segurança e a estabilidade social foi preciso ainda que se criassem mecanismos para proteger a autoridade da coisa julgada contra as situações que pretendam rediscutir a lide que ela tornou imutável ad aeternum31 Um desses mecanismos está previsto no art 337 VII do CPC denominase objeção de coisa julgada e possui segundo larga doutrina natureza jurídica de pressuposto processual de validade negativo da relação jurídica processual32 e pelo fato de ser norma de ordem pública art 337 5º permite que o juiz dela conheça ex officio podendo ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdição ordinária Uma vez acolhida a objeção de coisa julgada33 a consequência será a extinção do processo sem resolução de mérito com incidência ainda da norma do art 486 do CPC porque se trata de defesa processual direta e peremptória A preocupação do legislador com a proteção da imutabilidade da coisa julgada entretanto não parou por aí já que permitiu por intermédio da ação rescisória art 966 IV do CPC a cassação da coisa julgada que tenha sido formada em ferimento de outra coisa julgada anterior relativa à mesma lide A DENOMINADA COISA JULGADA REBUS SIC STANTIBUS AS RELAÇÕES JURÍDICAS CONTINUATIVAS O artigo 505 do CPC determina que nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide salvo I se tratandose de relação jurídica de trato continuado sobreveio modificação no estado de fato ou de direito caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença II nos demais casos prescritos em lei O inciso I do artigo 505 trata das relações jurídicas continuativas que comumente sofrem modificações do estado de fato e de direito É o caso por exemplo da sentença que impõe a um dos cônjuges o dever de prestar mensalmente alimentos ao outro Ora por se tratar de uma relação jurídica continuativa que se perpetua com o tempo é possível que a verba mensal seja corroída pela inflação ou que a parte beneficiada possa adquirir uma condição financeira que dispense os alimentos etc Enfim essa é uma característica das relações jurídicas continuativas e o legislador esteve atento a essa possibilidade como prevê o inciso I citado Contudo com o rigor da palavra a hipótese não é de decidir novamente as questões relativas à mesma lide simplesmente porque se houve modificação de fato ou de direito da situação revelada na norma jurídica concreta então não é o mesmo conflito mas outra demanda a ser proposta para com base na nova situação jurídica receber um novo comando do Judiciário Toda decisão judicial tem em si embutida uma clausula rebus sic stantibus ou seja a norma jurídica concreta revelada na sentença é estável enquanto permanecer de pé a situação de fato ou de direito que nela foi tutelada34 Assim na verdade quando se pretende a revisão dos alimentos devidos como no exemplo dado tal pedido será sustentado obviamente por causa de pedir diversa daquela que deu suporte à sentença 7 que condenou o devedor a pagar alimentos Aliás o pressuposto da ação revisional é que tenha havido modificação do estado de fato por exemplo o aumento de fortuna do devedor permitindo a propositura da referida demanda Ora se são novos fatos nova será a causa petendi e consequentemente diverso será o pedido cuidandose pois de nova demanda Por isso é um erro pensar que nesses casos tenha havido uma alteração da autoridade e da imutabilidade da coisa julgada Como bem diz Liebman De certo modo todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus Tratandose de uma relação que se prolonga no tempo e devendo a decisão ser determinada pelas circunstâncias concretas do caso a mudança destas justifica sem mais uma correspondente adaptação da determinação feita precedentemente o que será uma aplicação e nunca uma derrogação dos princípios gerais e nenhum obstáculo encontrará a coisa julgada35 Outrossim a coisa julgada material proferida sobre uma relação jurídica continuativa é tão imutável quanto qualquer outra já que o conteúdo do que foi decidido acerca dos fatos e fundamentos que foram levados ao Poder Judiciário permanecerá inalterado Aquela situação que se decidiu não muda Outras modificações darão ensejo a outras demandas e como tal não há falar em inexistência de coisa julgada36 LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA Segundo o art 503 do CPC a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida Mais à frente o art 504 assevera que não fazem coisa julgada I os motivos ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença II a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença Por intermédio desses dispositivos percebese que o CPC procurou delimitar os limites objetivos da coisa julgada material ou seja qual parte da decisão terá em si agregada a autoridade da coisa julgada de modo a impedir a rediscussão do que tenha sido decidido37 Pela análise conjunta do art 503 com o artigo 504 vemos que apenas a parte decisória dispositiva da sentença é que fica revestida pela autoridade da coisa julgada Os limites objetivos da coisa julgada portanto referemse à parte da sentença que fica revestida pela autoridade da coisa julgada Somente o objeto do processo o pedido o mérito o objeto litigioso é que deve receber a autoridade da coisa julgada É por essa razão que o art 504 determina que os motivos a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da decisão de mérito não são por ela acobertados O legislador previu entretanto uma exceção a essa regra admitindo que a autoridade da coisa julgada abarque também a resolução de questão prejudicial decidida expressa e incidentemente no processo se I dessa resolução depender o julgamento do mérito II a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo não se aplicando no caso de revelia III o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvêla como questão principal É de se perceber que o legislador foi milimétrico ao inserir uma exceção à regra de que apenas sobre o pedido recai a autoridade da coisa julgada pois depois de explicitar no caput o limite objetivo da coisa julgada expressamente fez a ressalva no 1º do mesmo dispositivo E a preocupação do legislador foi tão grande em relação a fixar a regra geral da autoridade da coisa apenas sobre o pedido e admitir a exceção para questões prejudiciais de mérito que no artigo exatamente seguinte art 504 ele reitera ao dizer que nem os motivos fundamentos nem a verdade dos fatos ficam imutabilizados pela autoridade do julgado Nesse ponto é preciso uma pequena digressão sobre as questões prejudiciais no processo Como o processo é uma sequência lógica e cronológica de situações jurídicas que caminham num sistema de preclusões e em contraditório é natural que diversos pontos controvertidos de fato e de direito questões surjam ao longo do itinerário processual e que o magistrado vá analisando e resolvendo questões preliminares ou prejudiciais38 que se sucedem no tempo e de acordo com os atos processuais Assim por exemplo imagine que o réu argua e o autor contradite na contestação e na réplica respectivamente que a causa envolve situações de fato e de direito de alta complexidade e que é mister que se faça a audiência especial do artigo 357 3º Eis aí uma questão que deve ser resolvida pelo magistrado antes de seguir o saneamento do feito Tratase de questão de natureza processual que determinará se haverá ou não a realização da audiência especial Por isso podese dizer que aí se tem uma questão prejudicial de natureza processual sendo a questão subordinante A ser ou não ser a causa de alta complexidade um antecedente lógico e cronológico da questão B subordinada de forma que se decidida que é alta complexidade já se sabe que terá a audiência ou ao revés se decidida que não é de alta complexidade já se sabe que não terá a audiência De outra banda a questão prejudicial também pode ser de mérito e é desta que trata o artigo 503 1º É assim chamada porque surge no processo e sua decisão influencia define subordina prejulga a questão principal tal como a questão da filiação em relação à petição de herança ou da filiação em relação ao pedido de alimentos etc Apenas as questões prejudiciais de mérito podem ser abrangidas pela coisa julgada material se e quando suceder uma série de requisitos previstos pelo legislador no artigo 503 1º e respectivos incisos Em relação às questões prejudiciais de mérito o legislador foi claríssimo ao mencionar que só recairá sobre elas a autoridade da coisa julgada se cumpridos alguns requisitos a de forma expressa ela for decidida incidentemente no processo b dessa resolução depender o julgamento do mérito c a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo não se aplicando no caso de revelia e d o juiz tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvêla como questão principal O primeiro requisito exige que a questão prejudicial seja do mérito a ser julgado e que tenha sido decidida de forma expressa ou seja a questão prejudicial não se apresente como um trampolim cognitivo lógico formulado pelo magistrado para julgar a questão principal Para tanto é preciso lembrar que o artigo 503 1º alude às questões prejudiciais de mérito e não a qualquer questão prejudicial surgida no processo É preciso que se identifique a questão prejudicial de mérito como tal para que sobre ela exista uma decisão expressa devidamente fundamentada sob pena de não poder receber o selo da coisa julgada material 8 O segundo requisito é que a questão prejudicial realmente seja prejudicial isto é que exista uma relação de dependência lógica e cronológica entre a questão de mérito deduzida em juízo e a questão prejudicial que a antecede Isso significa que a questão prejudicial deve ser subordinante e a questão principal a subordinada a tal ponto que uma vez decidida a questão prejudicial já se saiba o resultado da questão principal A palavra prejudicial deve ser levada em seu sentido literal de tal forma que o juízo de resolução da questão subordinante implica um préjuízo da questão principal a ela subordinada É a tal relação de prejudicialidade que envolve a questão prévia prejudicial e o mérito que dela depende O terceiro requisito é o do contraditório prévio e efetivo Nem precisaria da expressão prévio e efetivo pois não se admite uma decisão sem prévio contraditório salvo quando o legislador expressamente excepciona e que não seja efetivo É ínsito que ao decidir o juiz tenha respeitado o contraditório e que esse contraditório seja real De qualquer forma a redundância apenas acentua a preocupação do legislador de ser restrito e excepcional em relação à ampliação da coisa julgada à questão prejudicial de mérito E frisese para que seja efetiva e prévia é preciso que a questão prejudicial de mérito surja a partir do contraditório das partes que seja identificada como tal e que se permita às partes o pleno exercício do direito probatório não se admitindo nas hipóteses de revelia Registrese que a possibilidade de ampliar a autoridade da coisa julgada para espraiála para a resolução da questão prejudicial de mérito é expressamente afastada se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial O quarto requisito é de ordem processual e deve ser entendido como se tivesse acontecido uma cumulação de pedido ou ampliação do objeto de julgamento e por isso mesmo submetendose às mesmas regras do art 327 do CPC39 Na verdade diz o legislador que é preciso que o juiz tenha competência em razão da matéria e da pessoa para resolvêla como questão principal mas a rigor a frase deveria ser dita contrario sensu ou seja desde que o juiz não seja absolutamente incompetente para resolvêla como questão principal A possibilidade de se estender a autoridade da coisa julgada às questões prejudiciais de mérito no artigo 503 1º está diretamente relacionada com a eliminação da ação declaratório incidental prevista nos artigos 5º 325 e 470 do CPC de 1973 Essa foi a maneira que o legislador encontrou para simplificar e desburocratizar a possibilidade de fazer que a questão prejudicial receba o selo da coisa julgada material Não foi intenção do legislador alterar o regime jurídico dos limites objetivos da coisa julgada permitindo que se possa extrair um ponto de partida para sustentar que os fundamentos da decisão são ou deveriam ser acobertados pela coisa julgada O legislador foi claro antes e depois da exceção do artigo 503 1º e como tal toda norma excepcional deve ser restritivamente interpretada EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA A eficácia preclusiva da coisa julgada vem descrita no artigo 508 do CPC ao dizer que transitada em julgado a decisão de mérito considerarseão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido Não obstante a mensagem 8 do art 508 do CPC seja também tecnicamente imprecisa40 ainda assim nos permite complementar o que foi dito acerca dos arts 503 caput e 504 e viceversa Se apenas o decisum é que faz coisa julgada material não temos então dúvida em afirmar que o limite objetivo da coisa julgada é a própria lide decidida A causa de pedir e o objeto da lide traçam as fronteiras objetivas da coisa julgada Prova do exposto é o próprio art 329 do CPC que regula entre outras coisas o princípio da inalterabilidade da demanda e coloca a causa de pedir e o pedido como seus elementos objetivos41 Destarte os arts 503 e 504 devem ser interpretados em conjunto com o art 508 do CPC Quando o art 503 afirma que a sentença tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas e quando o art 508 menciona que transitada em julgado a decisão de mérito considerarseão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido isso significa que o legislador deu à sentença de mérito transitada em julgado coisa julgada material uma força tal que nenhuma questão ventilada ou não ventilada no processo debatida ou não debatida poderá ser rediscutida em outro processo com a finalidade de ofender o conteúdo da sentença sobre a qual paira a autoridade da coisa julgada Em outros termos significa dizer também que sobre as questões deduzidas ou dedutíveis não paira a autoridade da coisa julgada porque esta está reservada ao conteúdo meritório da decisão proferida Contudo há um fenômeno que incide sobre tais questões que impede a sua discussão quando se pretenda utilizálo para atacar a autoridade da coisa julgada A esse fenômeno a doutrina deu o nome de eficácia preclusiva da coisa julgada Entretanto como a preclusão é um fenômeno endoprocessual e o que ocorre com as questões extrapola o próprio processo preferimos dizer que se trata de uma eficácia preclusiva panprocessual da coisa julgada É o que se dá quando o réu não alega a prescrição e contra si é dada uma sentença condenatória Não poderá em ação posterior em ação declaratória de inexistência de relação jurídica com o credor pretender atacar a coisa julgada com fundamento na prescrição do crédito42 Importante ressalvar a lição de Barbosa Moreira em relação à eficácia preclusiva da coisa julgada manifestase no impedimento que surge com o trânsito em julgado à discussão e apreciação das questões suscetíveis de influir por sua solução no teor do pronunciamento judicial ainda que não examinadas pelo juiz Essas questões perdem por assim dizer toda a relevância que pudessem ter em relação à matéria julgada Posto que se conseguisse demonstrar que a conclusão seria diversa caso elas houvessem sido tomadas em consideração nem por isso o resultado ficaria menos firme para evitar pois dispêndio inútil de atividade processual simplesmente se exclui que possam ser suscitadas com o escopo de atacar a res iudicata Se a decisão é das que só produzem coisa julgada formal o efeito preclusivo restringese ao interior do processo em que foi proferida se é das que geram coisa julgada material como a sentença definitiva o efeito preclusivo projetase ad extra fazendo sentirse nos eventuais processos subsequentes Daí qualificarse de panprocessual a eficácia preclusiva da coisa julgada material43 LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ART 506 Os limites subjetivos da coisa julgada cuidam da verificação da extensão subjetiva da autoridade do julgado O estudo desse tema não escapa da premissa inicial delimitada pelo raciocínio simples e bem delineado por João Monteiro Se toda ação pressupõe litígio entre autor e réu e toda sentença não pode ir além da resolução do litígio seguese que a coisa julgada em sua potência ou função negativa só respectivamente ao autor e ao réu produz efeito44 Destarte com fulcro no devido processo legal seria injusto e por que não dizer inconstitucional se admitíssemos que a imutabilidade de um julgado se estendesse para quem não atuou como parte Nesse ponto merece ser dito que não estamos afirmando que terceiros não possam ser atingidos pelos efeitos de uma decisão até porque de fato existem diversas formas de intervenção de terceiro cujo ingresso pressupõe um interesse jurídico na demanda da qual ele ainda não faz parte Entretanto existe uma enorme diferença entre ser atingido pela sentença e ser afetado pela coisa julgada45 Como ato público e estatal qualquer decisão judicial inclusive a sentença possui uma eficácia natural que obriga todos a reconhecêla como ato dessa natureza46 Já a coisa julgada é uma qualidade que se adere ao comando da decisão dirigido às partes e que portanto só se opera entre as partes Como bem disse Giuseppe Chiovenda47 Todos são obrigados a reconhecer o julgado entre as partes não podem porém ser prejudicados Com isso o mestre peninsular pretende dizer que todos são obrigados a reconhecer a eficácia natural da sentença mas aqueles que não foram parte não podem ser por ela prejudicados motivo pelo qual o injusto prejuízo sofrido pelo terceiro autoriza a sua intervenção e a reclamação de seus direitos Posteriormente Liebman com lucidez característica põe uma pá de cal sobre o assunto Independentemente da coisa julgada a sentença tem a sua eficácia natural obrigatória e imperativa que deriva simplesmente da sua natureza de ato de autoridade de ato do Estado mas que está destinada a desaparecer quando se demonstra que a sentença é injusta a coisa julgada reforça essa eficácia porque torna impossível ou inoperante a demonstração da injustiça da sentença A eficácia natural da sentença atua com relação a todos por outro lado a coisa julgada só vale entre as partes pelo que estas suportam a sentença sem remédio ao passo que os terceiros podem destruíla demonstrando a sua injustiça Porém nem todos os terceiros estão habilitados a fazêlo mas somente aqueles que têm interesse jurídico legítimo em tal sentido não por exemplo os credores do condenado que têm simples interesse de fato48 Partindo da premissa de que todos são atingidos pela eficácia natural da sentença como já foi explicado e de que apenas poderiam ser prejudicados por tal ato os terceiros juridicamente interessados que por conta disso teriam interesse jurídico para se proteger contra os efeitos de tal decisão restanos saber se além dos efeitos esses terceiros poderiam ser atingidos também pela coisa julgada que nessa hipótese não ficaria restrita às partes49 Não obstante o CPC mencionar no art 506 que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada não prejudicando terceiros seguindo pois em absoluto a doutrina de Enrico Tullio Liebman50 somos obrigados a nos render aos apontamentos certeiros de Barbosa Moreira que corajosamente retrucou o mestre e além disso apresentou solução mais convincente para o problema mas que a nosso ver sob o imperativo constitucional atual precisa ser revisitada5152 Refutando a qualidade de terceiro para o sucessor processual uma vez que tendo sido realizada a sucessão ele passa a ser parte da relação jurídica processual não havendo óbice a que seja atingido pela coisa julgada e também admitindo que o substituto processual exclusivo inicial53 ou ulterior não se encaixa nessa análise visto que não é ele um terceiro porquanto por definição a atividade exercida pelo substituto processual tem necessariamente influência e eficácia a respeito do sujeito do direito pelo qual ele litiga54 restanos examinar se os terceiros afetados direta ou indiretamente pela sentença juridicamente falando são também atingidos pela imutabilidade da coisa julgada material55 Como bem observa Cândido Rangel Dinamarco impedindolhe pois o exercício do direito de agir no caso da sucessão não há qualquer mitigação ou mesmo ressalva à regra da limitação subjetiva da autoridade do julgado às partes mas mera especificação primeiro porque o interesse substancial em jogo pertence ao sucessor segundo pelo fato de que os interesses foram defendidos no processo pelo sucedido então titular do direito56 Em se tratando de hipótese em que o terceiro se insira em relação jurídica material distinta porém dependente da res in iudicium deducta temos que tal figura não deverá ser atingida pela imutabilidade da coisa julgada material já que sua lide não foi pacificada não houve pronunciamento do poder jurisdicional sobre ela embora reflexamente tenha sido afetada pela eficácia natural da sentença Em outras palavras referimonos à hipótese por exemplo da rescisão do contrato de locação em que o sublocatário foi prejudicado pelo efeito dessa sentença procedente Todavia poderá rediscutir como parte em ação futura a justiça ou injustiça do decisum anterior justamente porque ele outrora na condição de terceiro não foi atingido pela coisa julgada57 Problema de maior monta surgiria nos casos de legitimação extraordinária concorrente para alguns de legitimação autônoma concorrente em que apenas um dos legitimados pretende ir a juízo para tutela de um direito indivisível que ao mesmo tempo pertença também a outras pessoas Dada a relação jurídica incindível é indispensável o litisconsórcio necessário em razão da unitariedade do objeto Os limites objetivos do julgado sobre o objeto indivisível deve recair para todos os seus titulares mas para isso é preciso que sejam parte no processo arts 114 e 116 Entendemos que existindo a hipótese de litisconsórcio unitário como o nome mesmo já diz só existe uma lide cujo objeto é incindível e que por isso toca o direito de todos os titulares do mesmo objeto tornando obrigatória a presença de todos pois do contrário o problema do atingimento de terceiros pela autoridade da coisa julgada não passaria apenas pela análise dos limites subjetivos do julgado mas também pelos limites objetivos da decisão já que o objeto é único e indivisível Nesses casos em razão da natureza indivisível da relação controvertida art 114 será necessário o litisconsórcio ativo ou passivo Podese portanto impor o litisconsórcio necessário no polo ativo se preciso for na medida em que se notificam os demais titulares do objeto para que possam participar da relação jurídica processual 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Giuseppe Chiovenda Instituições cit v 1 p 512513 Eduardo Couture Fundamentos cit p 411412 Paula Baptista cit p 261 La cosa juzgada es en resumen una exigencia política y no propiamente jurídica no es de razón natural sino de exigencia practica Eduardo Couture Fundamentos cit p 407 A doutrina aponta uma eficácia positiva e outra negativa da coisa julgada Assim quando decide que A é proprietário do bem em razão de demanda proposta em face de B está positivamente dizendo que A possui o domínio sobre a coisa e negativamente que essa lide decidida entre A e B não pode ser rediscutida Ato anulável é o que não é válido podendo ser feita a anulação pela Administração ou pelo Judiciário STJ MS 13742 DJ 21092009 Na Justiça desportiva há o necessário prévio esgotamento da instância desportiva administrativa apenas quando a lide seja desportiva e mais ainda desde que respeitados os prazos do art 217 e da CF1988 Segundo o art 468 do CPC a sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas Esse dispositivo de inspiração carneluttiana bem demonstra a singularidade do seu pensamento Fala em força de lei da sentença imperatividade coisa julgada material para Carnelutti que no texto independe da ocorrência do trânsito em julgado Outrossim o texto fala em total ou parcialmente a lide o que só pode ser entendido pela ideia de processo parcial e processo total que abarca o todo ou parte do conflito de interesses do mundo fenomênico também de exclusividade de Carnelutti Ainda quando diz nos limites das questões decididas não quis dizer que as questões são acobertadas pela autoridade da coisa julgada porque caso contrário haveria um choque com o artigo seguinte A questão deve ser interpretada em conjunto com o art 474 pois cuida nesse particular da impossibilidade de se rediscutirem questões que visem ofender o dispositivo da sentença sobre o qual paira a autoridade da coisa julgada Tratase de eficácia preclusiva panprocessual da coisa julgada sobre tais questões Sobre o tema ver Machado Guimarães Preclusão coisa julgada efeito preclusivo Estudos de Direito cit p 15 Ver ainda Enrico Redenti Il giudicato sul punto di Diritto Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 1949 p 261 Art 503 A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida José Carlos Barbosa Moreira Ainda sobre a coisa julgada Direito processual civil p 137 Observese ainda que para Barbosa Moreira a imutabilidade recai não sobre os efeitos da sentença mas sobre todo o seu conteúdo sendo essa uma situação jurídica do conteúdo da decisão Sobre a questão assim se posiciona o mestre Carnelutti a imperatividade da decisão representa exatamente a coisa julgada material Sistema de Direito processual civil v 1 p 414 Liebman considera então a coisa julgada uma qualidade dos efeitos da decisão qual seja a imutabilidade Assim a coisa julgada para ele não seria o efeito da sentença mas o modo como se produzem e manifestam os efeitos Essa corrente é adotada pela maioria dos doutrinadores brasileiros entre eles Dinamarco Instituições do Direito processual civil 3ª ed v 3 São Paulo Malheiros 2003 p 304 Ada Pellegrini e Moacyr Amaral Santos Primeiras linhas de Direito processual civil 21ª ed v 3 São Paulo Saraiva 2003 p 58 Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina O dogma da coisa julgada hipóteses de relativização São Paulo RT 2003 p 20 Como bem observou Chiovenda a res iudicata outra coisa não é para os romanos do que a res in iuditium deducta depois que foi iudicata Podemos igualmente asseverar que a coisa julgada não é outra coisa senão o bem julgado o bem conhecido ou desconhecido pelo juiz Instituições cit v 1 p 446447 José Carlos Barbosa Moreira Ainda sobre a coisa julgada cit p 134 Laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti i loro eredi o aventi causa Considerando a coisa julgada como a situação jurídica que recai sobre o conteúdo da decisão sendo portanto a imutabilidade do dispositivo ou seja da norma concreta individualizada Barbosa Moreira Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada Temas de Direito Processual terceira série São Paulo Saraiva 1984 p 107110 e Fredie Didier Curso cit v 2 p 416 que conceitua a coisa julgada é um efeito jurídico uma situação jurídica portanto que nasce a partir do advento de um fato jurídico composto consistente na prolação de uma decisão jurisdicional sobre o mérito objeto litigioso fundada na cognição exauriente que se tornou inimpugnável no processo em que foi proferida A imperatividade da decisão é chamada também de coisa julgada em vez de autoridade de coisa julgada Francesco Carnelutti Sistema de Direito cit v 1 p 414 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 A relatividade da coisa julgada é tema já versado no Direito romano res inter alios iudicatae nullum aliis praeiudicium faciunt Sobre o tema ver Giuseppe Chiovenda Instituições cit 2ª ed v 1 p 356 Enrico Tullio Liebman Pluralità di legittimati allimpugnazione di un unico atto Problemi del processo civile p 67 nota 4 Leo Rosenberg Tratado cit t II p 482 Com relação à legitimidade e ao interesse necessidade pensamos que se trata de categoria que deveria estar mais próxima do mérito do que de um conteúdo processual a adequação do interesse deveria ser pressuposto processual O CPC fez a opção de colocálas no art 485 VI Em nosso sentir melhor teria sido se o legislador embora lhes tenha emprestado a possibilidade de vir a ser acobertadas pela coisa julgada formal tivesse lhes imprimido ao menos a autoridade típica da coisa julgada material De outra parte seria ilógico admitir que se pudesse exigir a repropositura de demanda extinta por falta de legitimidade do pedido se a situação permanecesse exatamente a mesma Por outro lado como corrigir o vício de ilegitimidade como sugere o artigo 486 para autorizar a repropositura da ação senão apresentando situação legitimante diversa da anterior A coisa julgada formal é portanto a situação jurídica resultante da preclusão máxima dentro do processo em que fora proferida sendo portanto um pressuposto da coisa julgada material ante a necessidade de primeiro se haver a estabilidade da decisão no próprio processo Há contradição na expressão coisa julgada formal tendo em vista que a palavra coisa está ligada ao Direito material bem juridicamente protegido e o vocábulo julgada significa dizer que esse bem foi apreciado e decidido dando pois ideia de passado justamente pelo uso do particípio Por sua vez a palavra formal referese ao processo à forma ao instrumento do qual se serve o jurisdicionado para veicular a sua pretensão no Direito material o seu objeto Assim não seria correto falar em coisa julgada formal Uma de duas ou foi julgada a coisa ou foi julgada a forma Na verdade porém coisa julgada formal e preclusão são fenômenos diversos na perspectiva da decisão irrecorrível A preclusão é subjetivamente a perda de uma faculdade processual e objetivamente um fato impeditivo a coisa julgada formal é a qualidade da decisão ou seja a sua imutabilidade dentro do processo Tratase assim de institutos diversos embora ligados entre si por uma relação lógica antecedenteconsequente Ada Pellegrini Grinover em notas ao livro de Enrico Tullio Liebman Eficácia e autoridade da sentença p 68 Exceção à regra de que a coisa julgada só se opera sobre a parte dispositiva da decisão de mérito está no art 123 do CPC quando diz que o assistente não poderá em outro processo discutir a justiça da decisão salvo os casos que o próprio dispositivo excepciona Outra exceção é a hipótese do artigo 503 1º que trata das questões prejudiciais de mérito Temse ainda a coisa julgada in utilibus no Código de Defesa do Consumidor art 103 3º Para maior aprofundamento no tema mostrando que a denominação em tela é completamente diversa na Itália em Portugal e na Suíça onde a diferença entre o recurso ordinário e o recurso extraordinário possuem muito mais que efeitos acadêmicos já que nesses países um obsta e o outro não a formação da coisa julgada ver com precisão estilo e profundidade Barbosa Moreira Comentários cit p 226 e ss no mesmo sentido ver Sérgio Bermudes Comentários ao Código de Processo Civil v 7 p 34 Notas ao livro de Liebman Eficácia cit p 8 Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial Por isso a regra geral é a de que a coisa julgada não se submeta ou dependa do que ocorrer na lide Assim se alguém perdeu a demanda por insuficiência de provas por não ter conseguido provar o alegado isso não pode ser justificativa para que não se lhe aplique a incidência da coisa julgada Paula Baptista cit p 261 Eficácia cit p 55 José Frederico Marques Instituições cit v 4 p 319 Segundo Fredie Didier Curso cit v 2 p 437 os instrumentos de revisão da coisa julgada em nosso sistema processual são i a ação rescisória ii a querela nullitatis art 741 I CPC ou exceptio nullitatis art 475L I CPC iii a impugnação pela existência do erro material iv a impugnação de sentença inconstitucional art 475L 1 e 471 parágrafo único CPC e por fim v a possibilidade de revisão por denúncia de violação à Convenção Americana dos Direitos Humanos formulada perante a Corte Interamericana dos Direitos Humanos Em nosso sentir melhor seria encartálo dentro do interesse de agir portanto não haveria interesse à tutela jurídica se relativa àquela lide já julgada e sobre a qual pesa a autoridade que impede a sua rediscussão Mais uma vez o CPC não utilizou de melhor técnica ao definir a coisa julgada no art 337 4º Nesse dispositivo o CPC tomou outra 34 35 36 37 38 39 40 41 vez o conceito de coisa julgada material como se fosse coisa julgada formal Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado Outra falha grave foi sugerir equivocadamente que o momento de formação da coisa julgada ocorreria somente quando se propusesse uma nova demanda Como bem observou Ada Pellegrini Grinover quando se propõe a mesma ação proíbese nova discussão mas a coisa julgada formase anteriormente a este momento que é meramente eventual nota n 5 à obra de Liebman Eficácia cit p 8 Ver José Alberto dos Reis Comentários ao Código de Processo Civil v 5 p 167 entre nós ver por todos Lopes da Costa Medidas preventivas p 5051 Idem ibidem Assim como bem coloca Fredie Didier Curso v 2 cit p 435 não há regime jurídico diferente para a coisa julgada na ação de alimentos Também não se justifica embora consagrada a referência a uma coisa julgada rebus sic stantibus pois a coisa julgada sempre operará naquelas circunstâncias específicas o que é rebus sic stantibus é a decisão que em seu bojo traz esta cláusula A respeito dos limites objetivos Informativo 0412 STJ Finalizou destacando que conforme foi registrado no voto condutor do acórdão recorrido e não rebatido no recurso a inscrição em dívida ativa por força de lei implicaria a inclusão de encargos Selic nos termos do art 84 8º da Lei 89811995 o que afrontaria os limites objetivos da coisa julgada pois o título executivo não os contemplou Diante do exposto a Turma conheceu parcialmente o recurso e nessa parte negoulhe provimento REsp 1126631PR Rel Min Herman Benjamin j em 20102009 grifo nosso As questões prévias se bipartem em preliminares e prejudiciais e são assim tipificadas sempre por uma análise relacional Para que exista uma questão prejudicial é preciso que exista uma prejudicada Para que exista uma questão preliminar é preciso que exista uma subsequente Ambas são antecedentes lógicos e cronológicos de uma questão seguinte e são conceituadas a partir do resultado que acarretam na questão seguinte As preliminares quando decididas permitem ou impedem o julgamento da questão seguinte tal como as condições da ação em relação ao mérito da causa sem contudo influenciar no resultado da questão seguinte Não há relação de prejuízo Se acolhidas a carência da ação impedem a questão seguinte Se rejeitadas permitem o julgamento da questão seguinte Já as prejudiciais como o nome mesmo já diz ao serem resolvidas prejulgam a questão seguinte Art 327 É lícita a cumulação em um único processo contra o mesmo réu de vários pedidos ainda que entre eles não haja conexão 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que I os pedidos sejam compatíveis entre si II seja competente para conhecer deles o mesmo juízo III seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento Realmente a redação do art 508 do CPC não foi das mais felizes e sua exata compreensão depende do conhecimento da doutrina carneluttiana já que o texto abraçado no artigo é inspirado no texto elaborado por Carnelutti para a reforma de 1926 do CPC italiano Porém a responsabilidade do equívoco certamente não é do jurista e sim do nosso legislador que adotou o posicionamento de Liebman mas se utilizou em tal dispositivo da tese que lhe era oposta Portanto com relação aos referidos lapsos de acordo com o sistema que adotamos dizer que a sentença é que tem força de lei nos limites da lide nada resolve já que havendo recurso e tendo o tribunal substituído a sentença a coisa julgada recairá sobre o acórdão Melhor seria portanto que tivesse dito em vez de sentença decisão definitiva O segundo equívoco decorre de uma redação baralhada e confusa da segunda parte do texto quando diz que a sentença que julgar parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas Ora julgamento parcial da lide não é admitido no Código que veda expressamente a decisão infra petita e só conhecendo o pensamento de Carnelutti sobre processo parcial se consegue entender o dispositivo Fugindo da raiz e da genuína interpretação histórica e carneluttiana temse dito que o legislador quis referirse ao julgamento procedente em parte ou quiçá às hipóteses de cumulação de lides num mesmo processo em que apenas sobre uma delas há decisão definitiva Entretanto nem em um nem em outro caso há o julgamento parcial da lide Quanto ao fato de ter a sentença força de lei nos limites das questões decididas devemse entender apenas as questões expressamente referidas na parte dispositiva da sentença como bem salienta Pedro Baptista Martins cit p 335 e acrescentaríamos apenas quanto à eficácia preclusiva panprocessual da coisa julgada O dispositivo como dito alhures só pode ser corretamente compreendido se estudado o conceito de lide e de coisa julgada de Carnelutti já que a redação do art 468 é extraída do Projeto de Reforma do CPC italiano de 1926 O STJ Informativo 0410 decidiu que Tratase de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obstar a inscrição da ora recorrente no Cadin em razão da ausência de pagamento de boletos referentes ao ressarcimento ao SUS conforme previsto no art 32 da Lei 965811998 contudo a recorrente já havia interposto uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica no intuito de ser reconhecida a inconstitucionalidade da referida cobrança Ora na ação ordinária o pedido do mandado de segurança consta com a mesma extensão como pedido de tutela antecipada Ocorre que a decisão que indeferiu a tutela antecipada foi anterior à impetração do mandado de segurança Assim a decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela proferida na ação ordinária 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 está protegida pela coisa julgada Logo a Turma conheceu parcialmente do recurso e nessa parte negoulhe provimento REsp 948580RJ Rel Min Luiz Fux j em 06102009 A título de curiosidade resta comentar que existem três correntes doutrinárias em relação ao que efetivamente é atingido por essa eficácia preclusiva prevista no art 508 do CPC A corrente majoritária aduz que a eficácia preclusiva da coisa julgada atinge apenas os fundamentos que embasaram o pedido do autor ou seja a causa petendi Com isso afirma ser possível ajuizar nova ação com o mesmo pedido desde que fundado em causa de pedir distinta a qual não poderia ter sido suscitada na época da primeira ação Nesse sentido Informativo 0308 do STJ No mérito quanto à coisa julgada o Tribunal de origem decidiu manter os fundamentos dos votos vencedores no sentido de que a renúncia aos alimentos feita na separação judicial não se confunde com o objeto da presente ação de indenização por danos morais e materiais De fato pedido de alimentos não se confunde com pedido indenizatório Naquele a causa de pedir é a necessidade e o dever de assistência neste vinculase a ato ilícito gerador de dano patrimonial ou moral São coisas totalmente distintas Assim a renúncia a alimentos em ação de separação judicial não gera coisa julgada para ação indenizatória decorrente dos mesmos fatos que eventualmente deram causa à dissolução do casamento Uma coisa nada tem a ver com a outra REsp 897456MG Rel Min Humberto Gomes de Barros j 14122006 Uma segunda corrente afirma que a eficácia preclusiva da coisa julgada abrange todos os possíveis fundamentos petendi e excipiendi que pudessem ser deduzidos até os que não foram com vistas ao acolhimento ou rejeição do pedido Esse pensamento advém dos princípios da eventualidade e da preclusão vez que o Código impõe ao autor que descreva na inicial dos fatos e fundamentos que do seu pedido art 319 III e IV e o réu na contestação art 336 a exposição de toda matéria defensiva Assim por existir determinado momento em que todas as alegações devem ser deduzidas com o trânsito em julgado tornase impossível deduzir fundamento distinto vez que atingido pela preclusão Percebese portanto que essa corrente se baseia no princípio do deduzido e dedutível se relacionando ao dogma tantum iudicatum quantum disputatum vel disputari debeat tanto foi julgado quanto foi disputado ou deveria ser disputado Nesta reconhecese a técnica da ficção jurídica do art 508 que eleva a importância da coisa julgada admitindo como deduzidas as alegações fundamentos que poderiam ter sido alegados mas eventualmente não foram Essa é a posição que nos parece mais acertada segundo a disposição e combinação dos arts 508 cc 503 e 504 do Código de Processo Civil Por sua vez há ainda uma última corrente de caráter hibrido alegando que a eficácia preclusiva alcança todos os fatos semelhantes aduzidos ou não aduzidos que poderiam ter servido para embasar o pedido Moreira José Carlos Barbosa A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro Temas de Direito Processual Primeira Série 2ª ed São Paulo Saraiva 1988 p 100101 João Monteiro cit 243 Nos termos do art 506 do CPC a regra é que a imutabilidade dos efeitos da sentença só alcance as partes Entretanto em determinadas hipóteses em razão da posição do terceiro na relação de Direito material ou por sua natureza causas relativas ao estado da pessoa a coisa julgada pode atingir quem não foi parte no processo Nesse sentido Vicente Greco Filho aduz serem hipóteses de verdadeira extensão da coisa julgada decorrente do tratamento legal dado a certas relações de Direito material Direito processual civil brasileiro v 2 19ª ed São Paulo Saraiva 2008 p 282 O limite subjetivo da eficácia natural da sentença é erga omnes Giuseppe Chiovenda Instituições cit v 1 p 572 Enrico Tullio Liebman Eficácia cit p 133 e ss Em relação aos efeitos da coisa julgada para o assistente Antônio Carlos de Araújo Cintra aduz que O assistente fica em posição especial no tocante à coisa julgada formada no processo em que interveio Embora seja parte nesse processo ainda que secundária a sentença não faz coisa julgada com relação ao assistente a ele se aplicando a regra contida no art 55 do Código de Processo Civil Comentários ao Código de Processo Civil v IV arts 332 a 475 2ª ed Rio de Janeiro Forense 2003 p 320 Idem p 241 Nesse sentido Paulo Roberto Oliveira Lima aduz que o Código não foi feliz em adotar esse conceito Segundo ele Restringir a eficácia da coisa julgada ao dispositivo significa abandonar parte do resultado útil do processo desprezar significativo trabalho produzido pelo Judiciário e multiplicar as possibilidades de decisões conflitantes militando em desfavor da isonomia e ampliando as oportunidades de gerar perplexidades e desconfianças na atuação do Judiciário Para tanto o referido autor afirma que muito mais acertado seria o Direito processual pátrio optar pela extensão dos efeitos da coisa julgada a todas as questões efetivamente decididas desde que relativas a fatos jurídicos concretos e indissociáveis da conclusão última da sentença Observase desse modo que o Poder Judiciário apenas se preocuparia com as questões que não tivessem sido objeto de apreciação no primeiro julgamento pois os efeitos da sentença se estenderiam a terceiros que postulassem com base nos mesmos fundamentos ou causa de pedir uma vez que esta já 52 53 54 55 56 57 estaria reconhecida de forma incontroversa Lima Paulo Roberto de Oliveira Contribuição à teoria da coisa julgada São Paulo RT 1998 p133135 Leciona Alexandre Câmara que a afirmação contida no art 472 do CPC segundo o qual a coisa julgada só atinge as partes não beneficiando nem prejudicando terceiros embora exata é incapaz de explicar todos os fenômenos ligados à extensão subjetiva da res iudicata Câmara Alexandre Freitas Lições de Direito processual civil v I 15ª ed Rio de Janeiro Lúmen Júris 2006 p 495 Compartilhando desse entendimento Luiz Fux estabelece que os sucessores e os herdeiros da parte desde que o direito sob litígio seja transmissível bem como o substituído na substituição processual visto que a legitimação extraordinária que tem por escopo mais bem tutelar sua situação não pode provocar prejuízos à parte contrária são terceiros que ficam sujeitos à autoridade da coisa julgada Fux Luiz Curso de Direito processual civil processo de conhecimento processo de execução processo cautelar 2ª ed Rio de Janeiro Forense 2004 p 833834 Entendemos como inconstitucional a figura do substituto processual exclusivo inicial porque contraria o princípio constitucional de que todos têm o poder direito de acionar o Poder Judiciário para proteger direito contra lesão ou ameaça de lesão Enrico Tullio Liebman Eficácia cit p 97 Nesse sentido STJ Nos termos do art 472 do CPC a regra é que a imutabilidade dos efeitos da sentença só alcance as partes Contudo em determinadas circunstâncias diante da posição do terceiro na relação de Direito material bem como pela natureza desta a coisa julgada pode atingir quem não foi parte no processo Entre essas hipóteses está a sucessão pois o sucessor assume a posição do sucedido na relação jurídica deduzida no processo impedindo nova discussão sobre o que já foi decidido grifo nosso REsp 775841 26032009 Dinamarco Cândido Rangel Instituições de direito processual civil v 3 5ª ed São Paulo Malheiros 2005 p 319 Nesse sentido o STJ no Informativo 0384 Inicialmente destacou a Min Relatora que para constatar a existência de coisa julgada é imperioso verificar se as partes repetem ação anteriormente ajuizada Na primeira ação discutiuse a utilização da marca por parte absolutamente estranha à lide Já neste processo há pedidos contrapostos com diversidade de objeto Embora o curso tenha interposto apelação como terceiro interessado contra a sentença que proibiu seu licenciado a préescola de utilizar a expressão é certo que seu recurso não foi sequer admitido Assim não tendo sido aceita tal intervenção não há que se falar que a coisa julgada naquele processo se lhe estende A hipótese é tratada pela doutrina como a não oposição da coisa julgada a terceiro juridicamente interessado Assim por entender que a coisa julgada constituída em processo com pedido diverso daqueles aqui formulados não pode prevalecer nem pode levar à extinção desta lide a Turma deu provimento ao recurso para reconhecer a violação do art 267 V do CPC e cassar o acórdão recorrido determinando o prosseguimento do feito na esteira do devido processo legal REsp 1087353PB Rel Min Nancy Andrighi j 17022009 grifo nosso Informativo 0370 No trato de mandamus contra decisão judicial é certo que o impetrante deve previamente interpor o recurso adequado com o fito de evitar a preclusão da matéria Súm 268STF a impedir a coisa julgada Entretanto como consabido quando o MS é manejado por terceiro não há razão para a exigência visto o teor do art 472 do CPC a coisa julgada perfazse entre as partes e da Súm 202STJ Também é entendimento pacificado que o art 515 3º do CPC teoria da causa madura pode ser aplicado por analogia em sede de RMS a permitir a apreciação do mérito do writ caso não juntado aos autos um complexo conjunto de provas a exigir detalhado exame Já quanto às decisões não fundamentadas por reiteradas vezes o STJ as teve por nulas tal como se deve dar nos autos em que tanto a decisão monocrática quanto a colegiada não indicam às claras a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora a justificar a concessão da liminar em medida cautelar que se relaciona a depósito judicial de 140 milhões de reais Precedentes citados AgRg no RMS 23777RS DJ 23062008 RMS 17126ES DJ 25042008 RMS 21683SP DJ 16042007 REsp 519242RJ DJ 09122003 REsp 700833PA DJ 23042007 REsp 782901SP DJ 20062008 e REsp 177992CE DJ 31051999 RMS 25462RJ Rel Min Nancy Andrighi j 02102008 1 2 3 Capítulo 16 DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA A LIQUIDAÇÃO DOS PROVIMENTOS JUDICIAIS Só é possível promover a execução civil se todos os elementos da obrigação estiverem identificados na decisão se ela é devida a quem é devida quem deve e quanto ou o que é devido Para que seja dado início à atividade executiv é preciso que todos os elementos da norma jurídica revelada na decisão judicial estejam identificados posto que do contrário tornase impossível efetivar a tutela jurisdicional executiva Há casos em que a identificação do quantum ou do que é devido não se dá no mesmo momento provimento judicial em que os demais elementos da obrigação são definidos permitindo o legislador que esses aspectos da norma jurídica quase completa sejam aferidos em atividade cognitiva posterior numa fase subsequente Assim os provimentos judiciais quase completos são chamados de genéricos e faltalhes elemento essencial para dar início à atividade executiva Tratase pois de regra excepcional pois o ordinário é que a decisão judicial contenha todos os elementos da obrigação HIPÓTESES DE LIQUIDAÇÃO A liquidação é sempre de um provimento judicial e será sempre necessária quando se pretender promover a execução desse provimento Não há a possibilidade de se liquidarem títulos extrajudiciais Existem no Código inúmeras hipóteses de liquidação de provimentos judiciais sendo a dos arts 509 e ss a que cuida pormenorizadamente do instituto e a que lhe dá o nome liquidação de sentença Mas como se disse as hipóteses de liquidação do provimento judicial estão espalhadas no Código tal como se observa no art 520 I no art 302 parágrafo único no art 499 etc em que não se tem uma liquidação propriamente de sentença mas sim de um provimento judicial Há ainda situações em que o Código não revela a necessidade de prévia liquidação judicial mas isso será necessário tal como ocorre com a sentença penal condenatória que normalmente antes de ser executada deve passar por prévia liquidação judicial1 A LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA PROVISÓRIA OU DEFINITIVA Apenas as sentenças condenatórias genéricas são passíveis de liquidação para a apuração do valor devido A verificação do valor devido pode ser feita antes ou depois do trânsito em julgado da sentença liquidanda Será feita antes quando for requerida a liquidação na pendência do recurso interposto contra a sentença liquidanda e por razões lógicas deverá ser feita em autos apartados pois o fascículo 4 5 6 principal estará no juízo ad quem para processamento e julgamento do recurso Será feita depois se a parte optar por fazêlo após o trânsito em julgado da sentença liquidanda e nesse caso será requerida nos autos principais tal como determinam os artigos 509 3º e 512 do CPC A LIQUIDAÇÃO COMO AÇÃO AUTÔNOMA A liquidação da sentença segundo o artigo 509 do CPC iniciase a requerimento do credor ou do devedor dando início a um incidente processual cognitivo pois depende de requerimento do interessado Não dá início a um novo processo pois é apenas uma fase complementar à condenação genérica Poderá contudo excepcionalmente não ser apenas um procedimento ou fase cognitiva anterior ao cumprimento da sentença dando início a um processo autônomo tal como acontece nas hipóteses do art 515 1º em que a sentença genérica tenha sido formada em juízo diverso do que irá processar a execução civil OBJETO E COGNIÇÃO DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA A liquidação da sentença tem por finalidade tornar líquido um provimento judicial ilíquido Portanto diz respeito à descoberta do valor devido para a futura execução por quantia Nesse particular diz o art 509 que quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida procederseá à sua liquidação a requerimento do credor ou do devedor Isso não quer dizer que outros provimentos judiciais referentes às outras modalidades de obrigação fazer e não fazer e entrega de coisa não possam ser incompletos e nesse caso deverá ser realizada a identificação do elemento da obrigação que está ausente Assim é correto usar o termo liquidação apenas para os provimentos judiciais que precisam identificar o valor devido Esse é o objeto da liquidação da sentença que funciona como um procedimento cognitivo sequencial à condenação genérica A limitação do objeto implica restrição horizontal da cognição mas quanto a esse aspecto a decisão aí proferida faz coisa julgada material A DECISÃO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA O provimento decisão que julga o incidente de liquidação poderá ser procedente ou improcedente e no primeiro caso visa completar a norma jurídica quase completa colmatando a lacuna do quantum ou do titular do direito exequendo Em nosso sentir tem natureza declaratória a decisão de procedência proferida no incidente de liquidação de sentença com eficácia retroativa porque apenas declara qual o elemento faltante na sentença condenatória genérica Segundo o CPC tratase de decisão interlocutória nos termos do artigo 203 2º Por ser um incidente cognitivo a liquidação de sentença admite pelo menos em tese uma extinção com desfecho duplo ou seja será normal a sua extinção quando seja julgada procedente ou improcedente isto é quando rejeite ou acolha o pedido do autor nos exatos termos dos arts 487 I do CPC muito embora pela expressa conceituação do Código não seja uma sentença Porém se isso é verdade desfecho duplo como explicar racionalmente os casos de liquidação do quantum em que a decisão liquidanda transitada em julgado reconheceu o direito à indenização mas o provimento liquidatório tenha dito num caso de improcedência que não existe valor apreciável para o dano que frisese já teria sido reconhecido em fase de cognição anterior Ora honestamente tal situação é muito mais próxima da aberração do que do senso lógico Não nos parecem racionais nem sustentaríamos qualquer logicidade as situações em que antes é fixada a existência do dano e o dever de indenizar e logo depois num procedimento liquidatório verificase que inexiste qualquer valor para o dano existente Nenhum homem médio admitiria nem numa ginástica jurídica que seria possível haver um dano mas que este fosse desprovido de valor segundo o que determinar a decisão da liquidação Destarte afora esse obstáculo que desafia a compreensão lógica há ainda o problema da compatibilização entre a improcedência da liquidação e os ditames do art 509 4º do CPC que veda na liquidação discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou Como fazer para não admitir o efeito rescisório da decisão de liquidação sobre a sentença liquidanda Por isso não nos esforçaremos para convencêlo leitor se nem nós estamos convencidos de que seria lógico admitir uma liquidação improcedente por ausência de valor para o dano já reconhecido como existente em sentença transitada em julgado Em nosso sentir isso só poderia acontecer improcedência quando a decisão liquidanda a despeito de eventualmente dizer o contrário não tenha reconhecido a existência do dano mas apenas a antijuridicidade da conduta Nesse caso a liquidação serviria não só para fixar o quantum mas também para certificar a própria existência do dano Aliás é isso que acontece vg nos arts 81 3º e 302 parágrafo único ambos do CPC e no art 97 do CDC Nesses casos fixase a antijuridicidade da conduta do sujeito passivo mas não se reconhece ainda a própria existência do dano E não obstante nesses casos afirme o legislador que o procedimento seguinte será o liquidatório a rigor a liquidação servirá para fixar a existência da lesão ou do prejuízo sofrido pelo sujeito bem como o seu valor Segundo pensamos portanto tal situação põe a pelo um grande e comum equívoco que há muito impregna o incidente de liquidação e por isso mesmo evidencia a necessidade de um regramento mais simples e adequado ao tema Assim uma de duas ou a a sentença condenatória fixa desde então a antijuridicidade da conduta o dano e o seu valor mesmo que no momento da propositura da demanda não seja possível dimensionálo ou então b a sentença condenatória fixa apenas a antijuridicidade da conduta mas deixa para um momento posterior a identificação e o reconhecimento da existência e da extensão do dano bem como do seu valor Nesta última hipótese não haveria problema em admitir uma improcedência do incidente de liquidação porque a sentença liquidanda teria apenas revelado a injuridicidade da conduta sem ainda ter tocado na questão da existência do dano e portanto também no seu valor Enfim não existiria o risco de ser desdito ou de ser contrariado o comando da decisão liquidanda posto que esta só teria reconhecido a conduta antijurídica enquanto o objeto da liquidação seria a verificação da existência do dano e seu valor 7 Na verdade pensamos que os motivos práticos que justificariam ter o legislador dividido a revelação da norma concreta em duas fases cognitivas distintas não podem chegar ao ponto de contrariar a logicidade e a cientificidade dos institutos jurídicos É que não podemos acreditar que seja possível haver dano lesão prejuízo ou diminuição do patrimônio jurídico sem valor Não é possível que exista lesão sem valor ou ausência de valor quando exista lesão ou prejuízo dano existente Por isso caso exista um incidente de liquidação improcedente porque não haveria valor apreciável tendo por base uma sentença liquidanda em que se reconheceu a existência do dano pensamos que aí existe uma mácula tautológica perpetrada na primeira fase da demanda que a rigor não teria reconhecido a existência do dano mas apenas a antijuridicidade da conduta Fosse verdade realmente o reconhecimento da existência do dano seria ilógico um incidente liquidatório de apuração do valor que fosse julgado improcedente TIPOS DE LIQUIDAÇÃO A liquidação pode ser de duas espécies pelo procedimento comum ou por arbitramento tal como determina o artigo 509 ao dizer que quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida procederseá à sua liquidação a requerimento do credor ou do devedor I por arbitramento quando determinado pela sentença convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação II pelo procedimento comum quando houver necessidade de alegar e provar fato novo Têm condução diversa o procedimento da liquidação em razão da natureza e do objeto liquidando Por isso o requerimento inicial de uma e de outra hipótese tem conteúdo bastante diferente em razão obviamente da causa de pedir e do pedido mediato de cada incidente Isso leva à conclusão de que não é possível fazer a adaptação ou a conversão do procedimento de um para o outro incidente como se a fungibilidade pretendida encontrasse apenas uma barreira formal Nada disso O fundamento e os argumentos expostos na petição de liquidação por artigos por exemplo não permitirão que seja convertido o procedimento para liquidação por arbitramento O erro na indicação do procedimento adequado implicará na inépcia do requerimento É que o conteúdo da discussão na liquidação pelo procedimento comum envolve debate sobre a extensão do dano em tese reconhecido na condenação genérica Essa extensão se faz mediante a prova e a demonstração dos fatos novos que ensejaram a apuração do quantum devido Já na liquidação por arbitramento o objeto já está definido e a área coberta pela perícia está sedimentada na condenação genérica Percebase portanto que não se trata de simples exigência formal tampouco é formalismo exagerado o respeito à regra procedimental de uma ou outra modalidade de liquidação Como se viu na verdade não será possível a conversão especialmente se for de arbitramento para artigos quando então a participação e o contraditório poderão ser sensivelmente adulterados Não tendo havido ainda a intimação do advogado da parte poderá ocorrer a desistência e assim ser reproposto o incidente Também não se trata de emenda à inicial arts 320 e 321 porque ou se apontam fatos novos a serem articuladamente liquidados fatos estes ainda não apreciados em juízo ou a hipótese é de avaliação de 8 bem ou serviço apreciado na sentença condenatória genérica Antes das reformas processuais iniciadas na década de 1990 existia ainda a liquidação por cálculo do contador que atualmente deu lugar à memória discriminada do cálculo a ser feita pelo exequente ao propor a ação executiva cumprimento da sentença ou processo autônomo Nesses casos cabe ao exequente promover a demanda trazendo no corpo da petição ou em documento anexo a ela a memória discriminada dos cálculos que justificaram o valor exequendo como expressamente determina o artigo 509 2º e 3º ao dizer que quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético o credor poderá promover desde logo o cumprimento da sentença E para uniformizar esse procedimento determina o CPC que será tarefa do Conselho Nacional de Justiça desenvolver e colocar à disposição dos interessados programa de atualização financeira o que normalmente já existe nos sítios eletrônicos dos tribunais brasileiros As duas modalidades de procedimento liquidatório são portanto por arbitramento e pelo procedimento comum sendo elas fixadas judicialmente ou por convenção das partes arts 190 e 509 1º A liquidação por arbitramento tem lugar sempre que determinado pela sentença convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação Será pelo procedimento comum quando houver necessidade de alegar e provar fato novo Na liquidação por arbitramento o juiz intimará as partes para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos no prazo que fixar e caso não possa decidir de plano nomeará perito observandose no que couber o procedimento da prova pericial Nessa modalidade de liquidação já houve na fase cognitiva anterior a fixação do dever de pagar a quantia a ser encontrada na liquidação e por isso o provimento liquidatório deverá ser positivo art 510 A liquidação pelo procedimento comum é mais complexa pois é preciso alegar e provar fato novo que não constou na fase cognitiva que deu origem à sentença liquidanda Na teoria deveria ser provado e alegado fato novo referente à extensão do dano e não propriamente à existência do dano Na prática o que ocorre é que na fase cognitiva prévia fixase apenas o ilícito praticado mas não propriamente a existência do dano e não por acaso ocorre muito na prática que ao se alegar e provar fato novo muitas liquidações dão resultado negativo Assim nessa modalidade o juiz determinará a intimação do requerido na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado para querendo apresentar contestação no prazo de quinze dias observandose a seguir no que couber o disposto no Livro I da Parte Especial do Código art 511 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA E RESPEITO À COISA JULGADA No contraditório do incidente de liquidação o raciocínio a ser desenvolvido é o mesmo da fase cognitiva antecedente respeitados os ditames dos arts 508 e 504 do CPC Nesse passo é importante salientar que o liquidado poderá oferecer defesa de mérito eou processual pressupostos processuais e condições do incidente de liquidação2 lembrando apenas que o fato de não se tratar de um processo autônomo mas simples fase ou complemento que antecede a execução num processo sincrético não afasta a necessidade de ser respeitada a regra da eficácia preclusiva da coisa julgada arts 508 507 e 1 2 3 503 do CPC ou seja todas as alegações e defesas que poderiam ser opostas à rejeição da condenação genérica são reputadas deduzidas e repelidas não existindo oportunidade de fazêlo no processo de liquidação como preceitua o at 509 4º do CPC É de se dizer contudo que o objeto do conhecimento do magistrado no incidente processual de liquidação é identificar a quantidade de bem devido que ficou oculto na sentença condenatória genérica Assim há uma limitação horizontal na área de conhecimento do juiz bem como do debate das partes O objeto de julgamento restringese ao que precisa ser liquidado portanto estritamente ao acertamento do quantum devido ou da individuação do objeto Nesse passo tal limitação impede que se aprecie conheça ou até mesmo discuta qualquer outra matéria que esteja fora da referida área de cognição da lide de liquidação Assim nenhuma matéria que seja relacionada a outros elementos da norma concreta que não a liquidez do que é devido poderá ser ventilada no incidente liquidatório Aqui não se trata de limitação imposta pela eficácia preclusiva do julgado mas sim pela limitação horizontal referente ao alcance do objeto do incidente de liquidação Nenhuma alegação ou defesa que se refira ao objeto da liquidação poderá ser formulada em razão do referido limite de cognição Por isso é que a defesa na ação de liquidação não pode raptar os fundamentos da defesa previstos no art 525 do CPC posto que as matérias ali previstas referemse ou ao cumprimento de sentença rito ou a outros elementos da norma concreta fatos impeditivos modificativos ou extintivos da dívida3 Nada obstante o artigo 515 VI arrolar como título executivo judicial a sentença penal condenatória transitada em julgado seguindo a determinação do artigo 387 do Código de Processo Penal continuamos a sustentar que a sentença penal condenatória é título hábil à liquidação no juízo cível e não de execução pois não nos parece correto que o juízo penal tenha competência para fixar o quantum indenizatório mínimo tampouco é discutido no juízo penal o dano para fins de reparação Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça Nada impede antes recomenda que o devedor argua na liquidação a nulidade ou inexistência da citação quando a primeira fase cognitiva desse processo sincrético lhe correu à revelia sempre que tome ciência desses fatos no procedimento liquidatório A rigor não faria o menor sentido que o devedor participando da liquidação esperasse o momento da impugnação do art 525 para arguir matérias que já poderiam ser deduzidas no próprio incidente de liquidação Dependendo da matéria alegada poderá haver a extinção do processo sincrético terminando pois por sentença A alegação de exceção substancial pelo liquidadodevedor no incidente de liquidação é viável e permitida prescrição novação transação etc ressalvandose somente que os fatos extintivos modificativos ou impeditivos correspondem apenas àqueles que sejam supervenientes à sentença condenatória genérica e restritos ao objeto da liquidação 1 Título II Do Cumprimento da sentença Capítulo 01 DISPOSIÇÕES GERAIS CUMPRIMENTO DA SENTENÇA TÍTULO JUDICIAL E PROCESSO DE EXECUÇÃO TÍTULO EXTRAJUDICIAL A tutela jurisdicional executiva pode ser fundada em título judicial e extrajudicial No primeiro caso o CPC usou a terminologia cumprimento de sentença e no segundo caso processo de execução A terminologia foi utilizada de acordo com a necessidade ou não de se estabelecer uma nova relação jurídica processual para a prestação da tutela executiva Tanto num quanto noutro caso a tutela prestada é a executiva qual seja satisfazer um direito revelado em um título executivo Como existem diferentes espécies de obrigações pagar quantia fazer e não fazer e entrega de coisa e diferentes procedimentos executivos para pagamento de quantia que levam em consideração o direito tutelado alimentos e o sujeito passivo da execução fazenda pública didática e organizadamente previu a existência de diversos tipos de cumprimento de sentença e diversos tipos de processo de execução Assim previu os cumprimentos provisório e definitivo de sentença que levam em consideração a instabilidade do título executivo judicial Previu também o cumprimento de sentença para entrega de coisa de fazer e não fazer e para o pagamento de quantia Este por sua vez tem os procedimentos especiais contra a Fazenda Pública e o cumprimento de sentença para pagamento de alimentos Por sua vez tratandose de processo de execução temse também os mesmos procedimentos existentes para o cumprimento de sentença à exceção é claro do cumprimento provisório da sentença que não tem correspondente para o processo de execução uma vez que apenas os títulos executivos judiciais podem acarretar uma tutela executiva provisória Assim todas as modalidades de cumprimento de sentença estão descritas nos artigos 513 a 534 do CPC ao passo que as modalidades de processo de execução estão entre os artigos 806 a 913 do CPC Contudo é preciso uma advertência esta divisão didática e organizada do CPC permite que se possa dar um tratamento isolado ao cumprimento de sentença do processo de execução Não mesmo Só para se ter uma ideia do peso dessa afirmação não é possível pensar em cumprimento de sentença para pagamento de quantia sem utilizar as regras do Livro II da Parte Especial que cuidam do processo de execução 2 Então será mais do que comum corriqueiro mesmo que exista um intercâmbio natural entre as regras processuais contidas no Livro I com o Livro II da Parte Especial como aliás advertem os artigos 771 e 513 do CPC CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO SINCRÉTICO É muito importante que seja feita uma reflexão do operador do direito sobre o sincretismo processual e o cumprimento de sentença Com o intuito de regulamentar o que se denominou de sincretismo processual o legislador estabeleceu dois regimes jurídicos diversos de realizar a norma jurídica concreta cumprimento da sentença e processo de execução Se a norma jurídica concreta foi revelada numa decisão judicial segue o modelo jurídico do cumprimento da sentença e se se trata de título executivo extrajudicial por processo de execução O nome cumprimento da sentença está diretamente relacionado com a noção de sincretismo do processo onde bastaria um só processo para se ter a atividade jurisdicional cognitiva e satisfativa Assim sob o rótulo de cumprimento da sentença o legislador aninha o cumprimento da sentença de obrigação de pagar quantia cumprimento da sentença de fazer e não fazer e também o de entrega de coisa Entretanto tais espécies de cumprimento da sentença não são homogêneas ou seja possuem mais dessemelhanças do que semelhanças e verdadeiramente poderiam até mesmo não estar sob o mesmo rótulo ou título Aliás o que menos importa é o nome que se lhes atribua já que tantas são as distinções a saber a o cumprimento da sentença para pagamento de quantia é sempre dependente de requerimento executivo enquanto que o das obrigações específicas pode ser feito de ofício b o cumprimento da sentença para pagamento de quantia é regido pela tipicidade dos meios e do procedimento executivo o das obrigações específicas é regido pela atipicidade de meios e procedimento c o cumprimento da sentença para pagamento de quantia possui a expressa incidência da multa e dos honorários pelo inadimplemento do prazo do artigo 523 o das obrigações específicas não possui a previsão expressa nem dos honorários e nem da multa de ambos d a impugnação do executado está prevista no capítulo do cumprimento da sentença para pagamento de quantia e apenas no que couber aplicase às obrigações específicas e o cumprimento da sentença para pagamento de quantia admite a cisão da competência para o domicílio do executado ou local dos bens não existe esta previsão para as obrigações específicas f a fase do cumprimento da sentença para pagamento depende para chegar à satisfação do direito exequendo dos atos executivos do Livro II nas obrigações específicas os artigos 536538 são suficientes para satisfação entre tantas outras situações processuais que diferem um do outro Recordese que por expressa dicção do artigo 513 do CPC o cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título observandose no que couber e conforme a natureza da obrigação o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código É preciso deixar claro que não há possibilidade de que o cumprimento de sentença possa chegar ao seu final sem o uso de regras processuais da Parte Especial do Livro II do CPC Não apenas porque as 3 regras atinentes a importantes atos executivos estão concentradas no referido Livro mas também porque os dispositivos que cuidam da extinção da execução inclusive do cumprimento de sentença estão descritos no artigo 924 que se situa no Livro II da Parte Especial Fez certo o legislador em colocar logo no primeiro dispositivo o alerta sobre a necessidade de intercâmbio do Livro II com o I da Parte Especial do CPC Enfim será que é ontologicamente adequado falar em cumprimento de sentença para regimes jurídicos tão diferentes Não seria mais próximo o cumprimento da sentença para pagamento de quantia do processo de execução para pagamento de quantia A intimação do executado ao invés de citação do executado é diferença tão abissal que justificaria o legislador ter festejado um sincretismo processual não tão sintético sincrético assim CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROVOCAÇÃO DO INTERESSADO O artigo 513 1º determina que o cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia provisório ou definitivo farseá a requerimento do exequente O texto acima deixou muito claro que em se tratando de cumprimento de sentença que vise uma expropriação do executado qualquer obrigação de pagar quantia será necessário o requerimento do exequente Sem esse requerimento inicial não terá início a fase de cumprimento de sentença para pagamento de quantia Nas demais modalidades de obrigação ensejadoras de tutela executiva por desapossamento entregar coisa e por transformação fazer e não fazer a regra é a de que o juiz poderá de ofício ou a requerimento para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente artigo 536 A diferença de tratamento estabelecida no artigo 513 1º decorre do fato de que os atos executivos de transformação e desapossamento não implicam expropriação do patrimônio do executado ao passo que na execução por expropriação isso acontece Há resquício atávico de proteção da propriedade quando se vê diante de uma tutela executiva de um crédito o que é um absurdo afinal de contas se é sincrético o processo a tutela jurisdicional provocada com a petição inicial só seria entregue se satisfeito o direito No caso das obrigações de pagar quantia em razão da necessidade de preservação maior do direito de propriedade o legislador exige que antes de se dar início à fase de cumprimento de sentença que exista novo requerimento formulado pela parte interessada sem o qual permanecerá inerte a jurisdição Seria de bom alvitre que o NCPC tivesse retirado esta exigência e mantido uma uniformidade teórica e lógica em relação ao cumprimento de sentença para pagamento de quantia com os demais casos Eis aí uma clara aproximação com o modelo executivo do processo de execução que tem início por ação executiva Em relação ao cumprimento provisório da sentença é outro o motivo pelo qual se faz necessário o requerimento que dê início à fase executiva Neste caso para qualquer modalidade de obrigação temse que o risco decorrente da provisoriedade do título executivo faz com que o Poder Judiciário transfira para 4 5 o interessado o ônus de pedir de forma expressa que se dê início a uma tutela executiva provisória A provisoriedade do título executivo permite que se dê início ao cumprimento de sentença mas impõe sobre o requerente o ônus de assumir o risco de iniciar a tutela executiva com um título que ainda esteja em formação instável É preciso que requeira expressamente o início do cumprimento provisório da sentença para qualquer modalidade de obrigação O REQUERIMENTO EXECUTIVO O requerimento do exequente que dá início ao cumprimento de sentença para pagamento de quantia ou ao cumprimento provisório da sentença tem nome de mero requerimento mas em tudo se assemelha a uma petição inicial ou seja embora o legislador tenha atribuído a tal manifestação do exequente um nome de mero requerimento é este ato formal que dá início à fase executiva e que será extinta por sentença O nome atribuído pelo legislador é o menos importante Se o fez apenas para não confundir este requerimento com a petição inicial que dá início a um processo de execução títulos executivos extrajudiciais isso não terá o condão de afastar nem a função nem os efeitos desse requerimento Assim como uma petição inicial o requerimento inaugura a fase executiva e exige que o Poder Judiciário preste uma tutela jurídica que só extinguirá por sentença artigo 924 do CPC Esse mesmo requerimento deverá comportarse em tudo como se fosse uma petição inicial e os efeitos serão os mesmos Assim por exemplo poderá nele pleitear medidas de urgência fixar a competência do magistrado mormente naqueles casos em que o legislador admite que o juízo da execução não coincida com o juízo da cognição interromper a prescrição exigir a fixação dos honorários devidos na fase executiva pelo magistrado vir acompanhado da memória discriminada do cálculo referente à quantia que se pretende obter do executado é com este requerimento que as partes deixam de ser autor e réu e passam a ser exequente e executado instruir a petição inicial com todas aquelas exigências dos artigos 798 e 799 se estiver incompleta ou não acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução o juiz determinará que o exequente a corrija no prazo de 15 quinze dias sob pena de indeferimento artigo 802 enfim passase com o requerimento inicial tudo aquilo que se passa como uma petição inicial A diferença de uma e outra se é que existe permitanos o trocadilho é que esta inaugura uma nova relação jurídica processual e aquela apenas uma fase executiva A INTIMAÇÃO DO EXECUTADO Com o requerimento executivo o réu passa à condição de executado e é nesta condição que será intimado da nova fase processual a de cumprimento da sentença para o pagamento da quantia revelada na sentença A partir de então a tutela jurídica estatal será destinada à expropriação do seu patrimônio por intermédio de atos executivos que contra e independentemente da sua vontade promoverão a satisfação do direito reconhecido ao exequente em seu título executivo judicial Como estamos diante de apenas uma fase do novo processo o executado dele não precisa ser citado 6 pois não se inaugura uma nova relação jurídica processual senão porque é apenas uma fase daquela que já se tinha iniciado com a fase cognitiva Por isso já foi citada a parte anteriormente e para a fase executiva será apenas intimada da pretensão ao cumprimento de sentença Nesses termos o legislador fixa a regra no artigo 513 2º que o devedor desde que o requerimento executivo seja feito no prazo de um ano do trânsito em julgado da sentença será intimado para cumprir a sentença pela regra geral das intimações ou seja pelo Diário da Justiça na pessoa de seu advogado constituído nos autos nas hipóteses em que for representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos por carta com aviso de recebimento que deverá ser enviada para o endereço que consta nos autos pois recordese o artigo 77 V diz que é dever das partes e de seus procuradores declinar no primeiro momento que lhes couber falar nos autos o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva Assim não poderá o executado posteriormente alegar nulidade da sua intimação afirmando que não se encontrava mais naquele endereço que havia indicado quando atuou na primeira fase cognitiva do processo1 Será intimado pelo meio eletrônico quando no caso do 1º do artigo 246 não tiver procurador constituído nos autos Esta hipótese consagra situação em que com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos para efeito de recebimento de citações e intimações2 Não se encaixando em nenhuma dessas hipóteses ou seja se é um réu revel desde a fase de conhecimento será intimado por edital Se o requerimento executivo for formulado após 1 um ano do trânsito em julgado da sentença a intimação será feita na pessoa do devedor por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos observado o disposto no parágrafo único do artigo 274 e no 3º deste artigo artigo 513 4º PRAZO PARA ADIMPLEMENTO A sequência lógica estabelecida pelo legislador para o cumprimento definitivo da sentença é a seguinte a término da fase cognitiva com revelação da norma jurídica concreta decisão que reconhece todos os elementos da obrigação b requerimento executivo qualquer cumprimento provisório e também definitivo das obrigações de pagar quantia c intimação do executado para cumprir a decisão d prazo para adimplemento de 15 dias a que alude o artigo 523 Da forma como estabeleceu o legislador artigo 513 1º e 2º a sentença condenatória não 8 7 possui nenhuma eficácia ou seja é mero passaporte para ingresso na fase seguinte denominada de cumprimento de sentença É difícil acreditar que alguém revelado como devedor numa sentença que reconheça uma obrigação possa espontaneamente cumprila artigo 526 afinal de contas nada lhe acontecerá se deixar para fazêlo no prazo de 15 dias a que alude o artigo 523 do CPC Isso mesmo por que cumprir a sentença antes do requerimento executivo nas hipóteses em que o cumprimento depende de provocação antes de ser intimado para o adimplemento no prazo de 15 dias se ao cumprir neste prazo fica livre de qualquer sanção honorários da execução e multa pelo inadimplemento A norma jurídica concreta revelada no fim da fase cognitiva é mero bilhete para ingressar na fase seguinte Ainda que possa não haver requerimento executivo no cumprimento definitivo da sentença das obrigações de fazer e não fazer e entrega de coisa também nestes dois casos devese intimar o devedor para cumprir a obrigação no prazo assinalado pelo juiz caso em que após este prazo é que incidirão as medidas executivas e eventual fixação de honorários tal como se observa nos artigos 536 498 e 538 499 do CPC O inadimplemento no prazo iniciado após a intimação do devedor para cumprir a sentença após o término da fase cognitiva é que se considera o pressuposto para que se dê início aos atos de execução Com o devido respeito o legislador perdeu sensível oportunidade de antecipar o momento do adimplemento para antes do início da fase executiva no hiato entre a sentença condenatória e o início do cumprimento de sentença por requerimento executivo ou de ofício pelo juiz tal como sugeria a hipótese do artigo 475J que tratava das expropriações fundadas em título judicial mas que foi revogado pela Lei 131052015 do CPC dando origem ao regime dos artigos 523 e ss O EXEQUENTE E O EXECUTADO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA O artigo 513 5º prescreve que o cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento Talvez por excesso de zelo o legislador tenha sido óbvio pois vale a regra do artigo 506 de que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada não prejudicando terceiros Só será executado aquele que foi revelado como devedor na sentença que dá início ao cumprimento de sentença Feriria o devido processo legal se o fiador o coobrigado ou o corresponsável fossem executados sem que tivessem atuado como partes na fase de conhecimento A SENTENÇA QUE DECIDE RELAÇÃO JURÍDICA SUJEITA À CONDIÇÃO OU TERMO Diz o artigo 514 do CPC é que quando o juiz decidir relação jurídica sujeita à condição ou termo o cumprimento da sentença dependerá de demonstração de que se realizou a condição ou de que ocorreu o termo Na verdade o que pretende dizer o dispositivo é que a sentença declaratória que reconhece a existência de uma obrigação sujeita à condição ou termo não poderá ser executada simplesmente 9 91 92 93 porque não é título executivo pois falta a condição de exigibilidade necessária ao início da tutela executiva A sentença declaratória pode ser líquida e certa no sentido de reconhecer a liquidez e a certeza da obrigação sujeita à condição ou termo mas lhe faltará a exigibilidade necessária para dar início à tutela executiva Assim para que seja dado início ao cumprimento de sentença é mister que além da própria sentença declaratória que já consta no processo o exequente faça juntar aos autos a prova de que o termo ou condição se verificou e que assim possa dar início à tutela executiva Neste caso estaremos diante de um título executivo misto com parte dele judicial sentença e parte dele extrajudicial demonstração da superação do termo ou condição O ROL DE TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS Conceito O título executivo é o documento que representa um direito líquido certo e exigível Esse documento pode ser classificado em judicial ou extrajudicial segundo a sua origem ter sido ou não do Poder Judiciário Este documento revela uma norma jurídica individualizada e por isso todos os elementos de um dever ou obrigação devem estar presentes quem deve a quem se deve se é devido quanto ou o que é devido Faltando um desses elementos não há título executivo que se for judicial poderá passar por um procedimento para sua liquidação ou individuação do objeto Títulos extrajudiciais não se liquidam nem individuam o objeto Se faltar a liquidez ou a individualização do objeto não serão títulos executivos extrajudiciais São mistos ou híbridos os títulos executivos que têm uma parte de si judicial e outra extrajudicial É o que acontece quando se tem uma sentença condenatória sujeita a condição ou termo Nos termos do artigo 511 do CPC não será possível dar início à execução sem que o exequente prove leiase instrua a sua petição inicial como documento que representa a realização do termo ou condição a ocorrência do termo ou condição a que estava sujeita a sentença condicional Título executivo judicial O título executivo judicial pode ser qualquer decisão que revele todos os elementos de um dever ou obrigação de fazer ou não fazer entrega de coisa ou pagamento de quantia Decisões interlocutórias sentenças acórdãos que contenham estes elementos são títulos executivos judiciais Assim embora invulgar sentenças declaratórias ou constitutivas também são títulos executivos judiciais se revelarem todos os elementos mencionados Conteúdo do título executivo judicial norma substancial ou processual O título executivo judicial tem por conteúdo uma obrigação ou dever e como tal pode estar 94 95 96 relacionado tanto ao direito material principal discutido em juízo ou quiçá de situações decorrentes de deveres processuais descumpridos na própria relação jurídica processual como por exemplo o título executivo do perito contra a parte que não pagou a segunda parcela de seus honorários artigo 465 4º o título executivo referente à multa ao arrematante que desistiu da arrematação do bem do incapaz artigo 896 2º as multas por atos atentatórios à dignidade da justiça artigo 77 2º as astreintes artigo 537 do CPC etc Títulos definitivos e provisórios Títulos definitivos são aqueles que não estão em formação ou seja as decisões judiciais transitadas em julgado que revelem obrigação líquida certa e exigível e os títulos executivos extrajudiciais Títulos executivos instáveis ou provisórios são aqueles que podem ser executados mas estão desafiados por recurso desprovido de efeito suspensivo Eficácia abstrata e vulnerabilidade do título executivo Estas são duas características fundamentais de qualquer título executivo Títulos executivos judiciais e extrajudiciais gozam da mesma eficácia abstrata porque o legislador lhes outorga permissão para atuar a sanção presumindo como verdadeiro o que nele consta de forma que a propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promoverlhe a execução Por outro lado todo título tem um grau de vulnerabilidade Os títulos judiciais possuem um grau de vulnerabilidade menor do que os extrajudiciais e dentre os judiciais os definitivos ainda menor do que os provisórios Esse grau de vulnerabilidade atrelase ao conteúdo do que pode ser oposto pelo executado por intermédio da impugnação e dos embargos à execução que são remédios típicos de oposição ao cumprimento de sentença e ao processo de execução O maior grau de vulnerabilidade do título é proporcional à amplitude das matérias a serem arguidas pelo devedor nos referidos remédios de oposição ao título e à obrigação nele contida Título extrajudicial e conversão em judicial Justamente porque os títulos executivos judiciais definitivos têm grau de vulnerabilidade mínimo e os títulos executivos extrajudiciais têm grau de vulnerabilidade máximo é que as partes podem convencionar em homologar em juízo uma autocomposição extrajudicial que por si só já tenha natureza de título executivo extrajudicial Situação diversa trata a hipótese do artigo 785 do CPC que permite ao credor de título executivo extrajudicial optar pelo processo de conhecimento a fim de obter título executivo judicial Neste caso a situação é diversa No dispositivo permitese que aquele que tenha o título extrajudicial possa promover um processo de conhecimento para um dia quem sabe ser titular de um título judicial Situação interessante se dá com as multas judiciais do artigo 77 3º do CPC onde se prevê que 981 97 98 não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz a multa prevista no 2º será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou e sua execução observará o procedimento da execução fiscal revertendose aos fundos previstos no artigo 97 Bem se observa que se trata de título executivo judicial definitivo que não se efetiva pelo cumprimento de sentença mas por procedimento executivo de execução fiscal da Lei 68301980 que é servível vulgarmente para títulos extrajudiciais Nestes e em outros casos como as multas pena no direito eleitoral e no direito penal seguem o mesmo trâmite Isso se dá porque o procedimento da lei de execução fiscal é infinitamente mais benéfico para a Fazenda Pública do que o cumprimento de sentença previsto no CPC O título executivo e sua demonstração O título executivo deve instruir a petição inicial do processo de execução artigo 798 I e não precisa constar no requerimento executivo porque a decisão executada já está nele contida Embora esta seja a regra é perfeitamente aceitável que a cópia autêntica do título executivo seja juntada no lugar do original no caso de título extrajudicial sem que aí exista alguma irregularidade pois a finalidade terá sido atingida Em muitos casos esta é a única solução como por exemplo quando o título extraviouse mas a parte tenha uma cópia com fé pública o título original esteja em outro processo etc Tratandose de títulos cambiais dotados de circularidade é possível a juntada da cópia desde que se demonstre que não há a possibilidade ou risco de circularização do original Em qualquer hipótese de defeito processual envolvendo o título deve o magistrado dar oportunidade de sanação do vício antes de extinguir o processo No caso de cumprimento provisório de sentença não sendo o processo eletrônico nos termos do artigo 522 do CPC a petição do requerimento executivo será acompanhada de cópias das seguintes peças do processo cuja autenticidade poderá ser certificada pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal I decisão exequenda II certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo III procurações outorgadas pelas partes IV decisão de habilitação se for o caso V facultativamente outras peças processuais consideradas necessárias para demonstrar a existência do crédito O rol do artigo 515 A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer não fazer entregar coisa ou pagar quantia artigo 515 I do CPC A palavra sentença prevista nesse dispositivo deve ser empregada para designar todo e qualquer provimento judicial decisão interlocutória sentença e acórdão que reconheça uma prestação de dar fazer ou não fazer Aqui se incluem qualquer tipo de sentença que contenha os elementos de um dever ou obrigação de fazer não fazer entrega de coisa ou pagar quantia pois a eficácia executiva que é atribuída aos provimentos de prestação poderia ser por lei estendida aos provimentos declaratórios que 982 983 984 estamparem todos os elementos da obrigação A decisão homologatória de autocomposição judicial artigo 515 inciso II ou extrajudicial de qualquer natureza artigo 515 III Pouco importa se a autocomposição se deu no curso de um processo ou fora dele extrajudicial Na medida em que tal autocomposição tenha ocorrido e sido homologada em juízo passa a ser título executivo judicial com as vantagens que isso oferece ou seja especialmente a limitação da matéria a ser oposta pelo executado Assim seja judicial ou extrajudicial se a autocomposição for homologada em juízo temse um título judicial artigo 515 2º O formal e a certidão de partilha exclusivamente em relação ao inventariante aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal Na parte especial Livro I Título III Dos Procedimentos Especiais Capítulo VI artigos 610 e ss o CPC cuida do processo de inventário e da partilha e no artigo 654 diz o seguinte Pago o imposto de transmissão a título de morte e junta aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública o juiz julgará por sentença a partilha Em seguida diz o artigo 655 do CPC que Transitada em julgado a sentença mencionada no art 654 receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha do qual constarão as seguintes peças É nesses dispositivos que resulta o título executivo do artigo 515 IV do CPC e a rigor nem seria necessário nele dizer que tal título executivo só possui a referida eficácia restrita exclusiva às pessoas que integraram o contraditório no processo de inventário e partilha enfim onde foi formado o citado título executivo judicial Por isso se o quinhão hereditário estiver em poder de terceiro que não participou do inventário e da partilha processo judicial contra ele não haverá título executivo e como tal a eventual ação a ser proposta contra o referido terceiro não dispensará o processo cognitivo prévio para formulação da norma jurídica concreta O crédito de auxiliar da justiça quando as custas os emolumentos ou os honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial Distinguemse os auxiliares de justiça artigo 149 do CPC entre os que possuem vínculo permanente ou eventual com o Poder Judiciário Os permanentes atualmente são funcionários públicos e pela função que exercem são remunerados regularmente pelo aparelho estatal escrivão oficial de justiça escrevente etc Já os de função episódica peritos intérpretes tradutores etc não possuem vínculo remuneratório com o Estado e foi para eles a regra desse dispositivo Todavia não obstante a expressa regra do dispositivo sua aplicação prática é quase nenhuma pois raramente alguns desses profissionais exercem função no processo sem que tenham recebido previamente os honorários que fixaram para a função para a qual foram nomeados É importante dizer que o NCPC corrigiu uma inexplicável imprecisão terminológica há muito 985 apontada pela doutrina em relação ao CPC de 1973 Isso porque embora estivesse arrolado no rol dos títulos executivos extrajudiciais no código revogado mencionava o antigo texto do inciso VI do artigo 585 que os referidos créditos dos serventuários custas emolumentos ou honorários deveriam ter sido aprovados por decisão judiciária Logo concluíase que o título executivo não era por exemplo o crédito da proposta de honorários apresentada pelo perito mas apenas aqueles que fossem aprovados pelo juiz por decisão judiciária como dizia o texto O título portanto era judicial pois era o crédito judicialmente aprovado sendo os legitimados ativo e passivo à execução respectivamente o serventuário de justiça e o vencido na demanda No NCPC tal falha foi devidamente corrigida e inserido o referido título executivo no rol de títulos executivos judiciais Sentença penal condenatória transitada em julgado artigo 515 VI do CPC Diz o artigo 515 VI do CPC que a sentença penal condenatória transitada em julgado é título executivo judicial Essa regra pretende dar operatividade a outra regra que está inserta no artigo 91 do Código Penal CP3 É que tal dispositivo legal cria um efeito secundário da sentença penal condenatória que além de impor ao acusado a sanção penal correspondente afirma que tal sentença tem um efeito extrapenal na medida em que torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime artigo 91 I do CP É daí que surge a referência ao artigo 515 VI do CPC O efeito anexo secundário da sentença penal transitada em julgado é a projeção no cível do na debeatur ou seja do dever de indenizar Contudo como se vê tal dispositivo não fixa o quantum debeatur e por isso mesmo sempre se disse que a sentença penal condenatória transitada em julgado seria a rigor um título liquidatório e não propriamente um título executivo No afã de resolver tal problema em 2008 o legislador alterou o artigo 387 do Código de Processo Penal determinando que o juiz ao proferir a sentença condenatória deveria fixar o quantum mínimo da indenização cível in verbis O juiz ao proferir sentença condenatória Vide Lei nº 11719 de 2008 IV fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido Redação dada pela Lei nº 11719 de 2008 Longe de trazer uma paz jurídica tal dispositivo causou enorme discussão doutrinária pois se argumenta que o magistrado que atua na demanda penal além de incompetente não teria condições de aferir ali na seara penal os danos cíveis decorrentes da referida conduta antijurídica Exatamente por isso que na prática judiciária nem sempre o magistrado cumpre este mister e o Superior Tribunal de Justiça tem dado respaldo a tal atitude especialmente quando o juiz não fixe o quantum mínimo sob argumento de que não possui condições mínimas extraídas da causa para fixação do referido montante indenizatório Assim podese afirmar que a sentença penal condenatória continua sendo muitas vezes apenas um título liquidatório nada obstante a regra do artigo 387 do CPP Enfim com a sentença penal condenatória transitada em julgado não se tem a completude de elementos necessários à atividade executiva Além de ser certo o dever de indenizar de identificar a quem se deve e quem deve a obrigação haverá de ser identificado o valor devido o que nesse caso não foi feito na sentença penal condenatória Assim serão raras e invulgares as hipóteses de sentença penal condenatória que serão títulos executivos pois em sua grande maioria constituirão apenas título para liquidação artigo 610 do CPC É interessante observar nesse caso os diversos influxos do direito penal na seara cível que exigem cuidado do estudioso do direito em relação a essas questões Uma delas diz respeito à competência do juízo para promover a liquidaçãoexecução da sentença penal condenatória É que nesses casos há expressa mitigação da regra do artigo 516 II do CPC tal como enunciam os próprios parágrafos desse dispositivo já que não se poderia imaginar ser possível que a competência para liquidar ou executar não obstante a natureza judicial do título recaísse no mesmo juízo penal tratandose de execução cível Nessa hipótese aplicamse livremente as regras de distribuição de competência salvo se na comarca for juízo único para lides penais e cíveis Também deve ser observado que em matéria penal não existe prazo para revisão da sentença penal condenatória dada a importância da proteção à liberdade da pessoa Assim a revisão criminal permite a reabertura do processo criminal já julgado e transitado em qualquer tempo sujeitandose os efeitos primários e secundários aos reveses do que for decidido na ação de revisão criminal Dependendo do tema acolhido na revisão o título judicial deverá ou não ser mantido assim como os efeitos decorrentes de uma eventual execução judicial que já tenha sido satisfeita Também é muitíssimo importante lembrar que em razão do princípio da pessoalidade da pena no processo penal é possível que o mesmo fato sujeite uma pessoa à responsabilidade penal e sujeite essa mesma pessoa e outra à responsabilidade civil em razão da solidariedade É o que acontece por exemplo no caso de homicídio culposo por atropelamento Nessa hipótese quem atropelou é o condutor do veículo mas quem responde civilmente é não só o condutor mas também o proprietário do mesmo que no caso podem ser pessoas diferentes Nessa hipótese sendo demandado penalmente apenas o condutor apenas contra ele existirá eventual título executivo judicial motivo pelo qual será necessário propor ação condenatória contra o titular do veículo caso queira sujeitálo a uma futura execução cível Por fim quadra registrar que o dispositivo menciona que a eficácia executiva só será atribuída quando se tratar de sentença penal condenatória transitada em julgado Ora a regra é extraída do texto constitucional em que se recorda que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado motivo pelo qual nenhum efeito da sentença penal condenatória poderia acontecer antes do referido trânsito Assim findo o processo penal com sentença penal condenatória a vítima ou seus sucessores poderão promover a liquidação ou execução cível do referido provimento penal lembrando apenas que se se tratar de ação de liquidação da referida sentença penal condenatória só existirá execução definitiva quando ocorrer o trânsito em julgado da sentença proferida na ação de liquidação por arbitramento 987 986 10 A sentença arbitral É título executivo judicial a sentença condenatória proferida pelo árbitro artigo 31 da Lei 93071996 Dada a regra expressa de que se exige um provimento condenatório para ser título executivo enfim que imponha uma prestação a ser cumprida não pensamos que possa ser estendida às sentenças ou acordos arbitrais a mesma regra do inciso I do artigo 515 do CPC ou seja os provimentos arbitrais declaratórios que apenas reconheçam a relação obrigacional não são título executivo judicial Mesmo sendo título executivo judicial dará ensejo a um processo de execução autônomo por falecer ao árbitro o poder de excussão que é restrito ao Estadojuiz Sentença estrangeira homologada pelo STJ e a decisão interlocutória estrangeira após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça artigo 515 VIII e IX A mesma ressalva feita para os incisos anteriores precisa ser feita aqui também Será título executivo a sentença estrangeira homologada pelo STJ que tenha por conteúdo uma prestação posteriormente inadimplida Outro aspecto importante é que o título executivo não é a sentença estrangeira mas a sentença homologatória prolatada pelo STJ que em juízo de delibação não rejulga a lide julgada no estrangeiro mas apenas a sua conformidade à ordem pública e bons costumes Antes de ser homologada pelo STJ a sentença estrangeira não tinha nenhuma eficácia jurídica no nosso ordenamento a não ser para dar início ao processo de homologação de sentença estrangeira e por isso não é ela o título executivo Nesse passo a redação do CPC não é adequada porque dá a entender que a sentença estrangeira é que seria o título executivo quando na verdade é a sentença homologatória do STJ que possui a dita eficácia executiva mas isso em nada impede a intelecção e aplicação do dispositivo O mesmo raciocínio se aplica às decisões interlocutórias estrangeiras que dependam de exequatur do STJ para que sejam cumpridas no nosso país DA COMPETÊNCIA NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A competência na execução variará conforme se trata de execução fundada em título judicial ou extrajudicial Neste caso a execução é feita mediante processo autônomo e aplicase a regra do artigo 781 do CPC Contudo tratandose de cumprimento de sentença a regra da competência comporta variações Tratandose de cumprimento de sentença de uma obrigação específica artigos 536538 a efetivação da sentença é imediatamente feita pelo órgão prolator da decisão ou seja não há cisão da competência e por isso o mesmo juízo formula e vincula a norma jurídica concreta Todavia tratando se de cumprimento da sentença para pagamento de quantia embora a regra continue a ser a de que o juízo que executa é o mesmo que profere a sentença agora o artigo 516 parágrafo único expressamente admite a relativização dessa competência funcional permitindo que o exeqüente 11 111 112 requeira no juízo de origem a remessa dos autos no juízo da execução quando por exemplo os bens do executado situaremse em outra comarca tal como foi mais bem explicado neste trabalho quando cuidamos da execução para pagamento de quantia Em tempo o artigo 516 relembra que tratandose de execução fundada nos títulos executivos judiciais do inciso III por razões lógicas de incompetência absoluta o juízo da execução será diverso do da cognição O PROTESTO DA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO A função do protesto da decisão transitada em julgado O artigo 517 incorporou ao texto do Código de Processo Civil a técnica do protesto da decisão judicial transitada em julgado o que em tese já era permitido e autorizado pelo artigo 1º da Lei 94921997 que não faz nenhuma restrição de que dentre os títulos protestáveis possa estar incluída a decisão transitada em julgado com força executiva4 Percebase que decisão transitada em julgado não precisa ser de mérito ou seja títulos executivos judiciais de conteúdo processual fruto do contempt of court ou ainda as astreintes podem ser protestados desde que transitada em julgado a decisão portanto desde que ocorrida a preclusão máxima e acobertados pela coisa julgada formal A grande vantagem e benefício do protesto da decisão judicial transitada em julgado não está no fato de o protesto constituirse em meio prova do inadimplemento da obrigação e tampouco no fato de ele dar publicidade da mora do devedor pois estes fins são alcançados por intermédio da instauração da fase procedimental executiva posto que todos os atos processuais são públicos e certidões deste estado do processo podem ser obtidas e inclusive registradas como forma de evitar a fraude à execução Enfim o maior benefício que o credor pode obter ao se protestar a decisão judicial transitada em julgado é o que ele produz na prática e que nenhum título judicial poderia conseguir de forma tão eficiente e lépida que é o abalo do crédito do devedor É que a partir do protesto do título o nome do devedor passa a ser inscrito nos serviços e cadastros de proteção ao crédito como SERASA SPC etc o que lhe causa enorme estorvo e complicações de seu crédito pessoal Este fato é que se torna deveras importante e eficiente para fazer com que o devedor sintase compelido e estimulado a adimplir a obrigação contida no título protestado Este ato de protestar a decisão judicial transitada em julgado com força executiva é um ato simples e disso não há o que o devedor reclamar porque sendo decisão judicial transitada em julgado com força executiva não há razão para que esta não possa valerse dos mesmos instrumentos coercitivos que se utilizam os títulos executivos extrajudiciais cambiais Momento do protesto A rigor frisese o artigo 517 do NCPC foi até benevolente com o devedor pois submeteu o protesto da decisão judicial transitada em julgado ao momento posterior ao inadimplemento do prazo 12 113 do artigo 523 ou seja exige que seja dado início ao cumprimento de sentença e mais que isso que o prazo para adimplir de 15 dias seja passado in albis sem o cumprimento pelo devedor Essa publicidade da inadimplência do devedor pode e deve ser mais um instrumento de agilização e coerção do devedor que terá consequências de divulgação de sua recalcitrância nos meios de proteção do crédito No NCPC como se disse o legislador ainda foi benevolente com o devedor pois determina as seguintes condições para a realização do protesto a que se trate de decisão judicial transitada em julgado com força executiva b que tenha decorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no artigo 523 o que significa em outros termos que só após o requerimento executivo feito pelo exequente e o inadimplemento no quinquídio do artigo 523 é que o exequente poderá providenciar o protesto c que não pode ser feito o protesto de ofício pelo magistrado fato que seria possível com a realização de convênios entre estes cartórios e o Poder Judiciário5 d que para efetivar o protesto incumbe ao exequente apresentar certidão de teor da decisão que deve conter os seguintes elementos o nome e a qualificação do exequente e do executado o número do processo o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário Protesto e ação rescisória do título executivo Registrese que ainda que o devedor proponha ação rescisória para desconstituir a decisão judicial que deu origem a título executivo protestado isso não terá o condão de cancelar o protesto permitindo apenas que o executado autor da ação rescisória possa requerer às suas expensas e sob sua responsabilidade a anotação da propositura da ação à margem do título protestado Percebase que a eventual impugnação do executado não permite que se lhe atribua a mesma eficácia dada à ação rescisória comentada acima O legislador foi cirúrgico ao dizer que apenas a propositura de ação rescisória que tenha por alvo o título judicial transitado em julgado é que permitirá a anotação da mesma no cartório de protesto Nenhuma outra ação poderá fazer as vias da ação rescisória sob pena de tornar letra morta o dispositivo e a eficácia da medida de protesto Em caso de extinção da obrigação exequenda devidamente comprovada poderá o executado requerer ao juiz que determine ao cartório o cancelamento do protesto no prazo de três dias contato da data de protocolo do requerimento REGRA GERAL DA DEFESA DO EXECUTADO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA O artigo 518 do CPC estabelece que todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz O dispositivo nada mais diz que todas as defesas ou oposições que o executado pretender fazer tendo por mérito a validade do procedimento ou dos atos executivos ocorridos no curso do 13 cumprimento de sentença podem ser arguidos por meio de simples objeção nos autos da própria execução dando a entender que as hipóteses ali mencionadas referemse às questões de ordem pública que envolvam vícios que acarretem a nulidade do feito como por exemplo a falta de pressupostos processuais Este dispositivo é importante porque deixa claro que as oposições de mérito impugnação do executado ou embargos à execução devem ser feitas pelos instrumentos adequados em seus respectivos momentos processuais mas que as defesas processuais relativas ao controle da regularidade do processo e do procedimento do cumprimento de sentença e dos atos executivos podem ser feitas por petição ou objeção simples intraautos pelo próprio devedor Este dispositivo parecenos muito útil no cumprimento das obrigações específicas onde a efetivação do comando da sentença é feito de forma muito lépida por meio de atos de coerção e subrogação expedidos por mandados judiciais de forma que o controle destes atos regularidade e adequação poderá ser feito por meio de petição ou objeção simples com base neste dispositivo Por mais que se pretenda questionar com esta defesa a proporcionalidade ou razoabilidade do ato executivo coercitivo ou subrogatório determinado pelo juiz em busca da efetivação da tutela específica ou do resultado prático equivalente tal defesa estará discutindo apenas o ato executivo e não propriamente questões atinentes ao mérito da obrigação revelada no título executivo Não pode o devedor transformar o itinerário executivo em um campo minado onde para cada ato que se siga tenha uma nova defesa O exercício desta prerrogativa previsto neste dispositivo deve ser usado com cautela e responsabilidade pelo executado especialmente quando já tenha ultrapassado o momento adequado de sua defesa embargos ou impugnação sob pena de sua atitude ser considerada como litigância de máfé e sancionada como tal Além desta regra geral e da típica impugnação do executado no artigo 525 do CPC o legislador prevê inúmeras hipóteses de impugnações do executado a determinados atos executivos específicos como por exemplo a miniimpugnação dos artigos 854 3º 903 2º etc TUTELA PROVISÓRIA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A efetivação da tutela provisória nada mais é do que uma modalidade de execução fundada em título executivo provisório fruto de uma tutela de urgência ou evidência e como tal será necessário em inúmeras vezes valerse das regras e técnicas processuais relativas ao cumprimento de sentença no que couber O mesmo se diga por exemplo da liquidação de sentença que é mera fase cognitiva subsequente à condenação genérica e portanto regras como a do artigo 518 devem lhe ser aplicadas também Exatamente por isso que o artigo 519 do CPC diz textualmente que aplicamse as disposições relativas ao cumprimento da sentença provisório ou definitivo e à liquidação no que couber às decisões que concederem tutela provisória 1 2 3 4 5 Neste sentido o artigo 274 do CPC ao dizer que Não dispondo a lei de outro modo as intimações serão feitas às partes aos seus representantes legais aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou se presentes em cartório diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria Parágrafo único Presumemse válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço Tanto nesta hipótese quanto na anterior determina o artigo 513 3º que considerase realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo observado o disposto no parágrafo único do art 274 Art 91 São efeitos da condenação Redação dada pela Lei nº 7209 de 1171984 I tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime Redação dada pela Lei nº 7209 de 1171984 Segundo o artigo 1º da Lei 9492 o protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida Assim não há nenhuma restrição antes o contrário de que as decisões judiciais com força executiva transitadas em julgado sejam objeto de protesto nos respectivos cartórios de protestos de títulos e documentos Por expressa dicção do artigo 528 3º tratandose de cumprimento de sentença para pagamento de alimentos o protesto da sentença transitada em julgado é ato de ofício do juiz ao contrário do que determina a regra geral do artigo 517 A razão dessa diferença de regime jurídico se dá em razão da natureza do direito objeto do cumprimento de sentença alimentos 1 2 Capítulo 02 DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA CONCEITO O cumprimento provisório da sentença nada mais é do que a possibilidade de executar títulos executivos judiciais que ainda são instáveis ou seja que ainda não se tornaram definitivos o que só se dá com o trânsito em julgado Não apenas a sentença condenatória pode ser cumprida provisoriamente mas qualquer decisão judicial que reconheça qualquer modalidade de obrigação líquida certa e exigível Para tanto é preciso que a decisão o título judicial esteja ainda instável e que o recurso interposto para atacálo seja desprovido de efeito suspensivo Por isso não é provisório o cumprimento da decisão interlocutória resultante do julgamento parcial do mérito do artigo 356 do CPC pois esta é uma decisão transitada em julgado que se se consubstanciar em título executivo judicial poderá ser efetivada na forma definitiva descrita nos artigos 523 e ss CUMPRIMENTO PROVISÓRIO NO ARTIGO 520 DO CPC O Código de Processo Civil reservou três artigos para tratar da execução provisória cumprimento provisório da sentença1 Os quatro primeiros incisos são destinados aos princípios e regras de cabimento da execução provisória cumprimento provisório da sentença ou seja os aspectos substanciais e os parágrafos que seguem servem para explicitar regras contidas nos parágrafos ou ressalvas necessárias ao regime jurídico do cumprimento provisório de sentença A leitura dos seus dispositivos sugere que o instituto em si na sua completude conteúdo e forma se aplicaria às decisões jurisdicionais finais plenárias exaurientes ainda não transitadas em julgado que visam a obter a satisfação do direito mediante técnicas executivas destinadas a obter a expropriação desapossamento ou transformação do direito do exequente Resumindo serviria para o cumprimento de qualquer sentença ou acórdão cognição exauriente ainda não transitados em julgado quando não estivesse presente a situação de urgência para qualquer modalidade de obrigação pagar fazer e entrega de coisa2 3 4 CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA E EFETIVAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS As tutelas provisórias são prestadas regra geral por decisões interinais com cognição vertical incompleta e portanto os títulos executivos são instáveis ensejando um modelo provisório de efetivação Contudo o regime jurídico do cumprimento provisório de uma tutela provisória apenas aproveita dos artigos 520 e ss os postulados fundamentais A forma de efetivação das tutelas provisórias seja qual for a natureza da prestação submetese a um regime de efetivação sempre atípico nos termos do artigo 297 e apenas no que não contrariar e no que couber as regras do artigo 520 CUMPRIMENTO PROVISÓRIO E TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EMBARGADO PELO DEVEDOR Apenas o título executivo judicial pode ser classificado em provisório ou definitivo A decisão judicial exequível provisória é aquela que ainda é instável em formação e que se encontra desafiada por recurso sem efeito suspensivo uma decisão judicial exequível que ainda não transitou em julgado Exatamente por causa dessa instabilidade do título executivo judicial o legislador fixa um regime jurídico diverso para o cumprimento provisório artigo 520 e para o cumprimento definitivo da decisão judicial artigo 523 Regime jurídico do título judicial provisório é diverso do título executivo judicial definitivo Os títulos executivos extrajudiciais são sempre definitivos porque uma vez realizados um cheque uma nota promissória etc são definitivos ou seja repitase não estão em formação Já existem e não serão substituídos por um outro título definitivo Logo dão ensejo a execuções definitivas Eis aí o problema para o legislador administrar Como existe um regime jurídico diferenciado para a efetivação de títulos executivos judiciais provisórios no qual se identificam restrições impostas pelo legislador artigo 520 e como estes títulos executivos judiciais já são muitas vezes quase definitivos porque o fim do processo se aproxima e não raras vezes já são fruto de cognição exauriente de primeiro e segundo grau exemplo acórdão do tribunal impugnado por recurso especial e extraordinário então o legislador simplesmente não admitiu não aceitou não conviveu com a possibilidade de que os títulos executivos extrajudiciais que nunca passaram pelo crivo do Poder Judiciário pudessem ter um itinerário executivo livre de restrições e portanto um regime jurídico de execução definitiva sem as mesmas restrições que são feitas no cumprimento provisório de um título executivo judicial A comparação do regime jurídico da execução definitiva do título executivo extrajudicial com o regime jurídico do cumprimento provisório da sentença levou o legislador a criar uma quimera processual que é a transformação do procedimento da execução definitiva do título executivo judicial em procedimento do cumprimento provisório da sentença pela mera interposição dos embargos à execução Isso mesmo os embargos à execução opostos pelo devedor contra o processo de execução título extrajudicial não são dotados de efeito suspensivo mas são dotados de um efeito processual exótico 5 52 51 convertem o procedimento da execução definitiva em cumprimento provisório Não transforma a natureza do título extrajudicial apenas submeteo ao mesmo regime de cumprimento provisório de um título executivo judicial POSTULADOS E DIRETRIZES REGRAS MATERIAIS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA Responsabilidade objetiva por dano processual artigo 520 I do CPC A possibilidade excepcional de executar antes do tempo com base em título provisório é uma posição de vantagem outorgada ao credor Todavia tal prerrogativa traz consigo um ônus que é objetivamente assumido imposto pela lei processual pelo credorexequente que faz uso da execução provisória cumprimento provisório da sentença É que para equilibrar o risco da execução fundada em título instável o legislador impõe a regra da responsabilidade objetiva pelos danos que o executado venha a sofrer caso a sentença seja reformada provimento do seu recurso É o que diz o artigo 520 I ao enunciar que Corre por iniciativa e responsabilidade do exequente que se obriga se a sentença for reformada a reparar os danos que o executado haja sofrido A regra prevê portanto hipótese de responsabilidade objetiva por dano processual em que a simples reforma do título provisório constitui objetivamente ope legis e in re ipsa uma conduta antijurídica para fins de responsabilização civil Nesse passo ocorrida a hipótese o exequente passará a ser réu nos mesmos autos da execução extinta em um processo cognitivo instaurado para apuração dos danos que eventualmente sofreu em virtude das medidas executivas indevidas3 O efeito retroativo da indevida execução provisória cumprimento provisório da sentença O presente postulado encerra regra lógica porque a reforma ou modificação da sentença provisoriamente executada implica a inexistência total ou parcial do título e portanto dos atos processuais dele derivados A instabilidade do título provisório refletese na atividade executiva de forma que a segurança e a definitividade dos atos executivos ficam condicionadas à confirmação da decisão provisoriamente executada Insta observar entretanto que tal dispositivo atribui eficácia ex tunc à decisão que anula4 ou reforma o provimento que serve de título provisório Isso significa que a situação jurídica do executado deve ser sempre que puder a mais coincidente possível com aquela que possuía antes de sujeitarse à execução de um título instável Assim vg se o bem estava constrito de tal constrição deve ser libertado5 Ou se já houve o levantamento da quantia a caução prestada pelo exequente contracautela garantirá a execução a ser promovida pelo primitivo executado que agora assume a posição de exequente em face do antigo credor lembrando ainda que o bem alienado em leilão para o adquirente de boafé não retornará para o antigo devedor sujeito a uma execução indevida como aliás 53 faz referência de forma expressa o 4º do artigo 520 devendo apurarse as perdas e danos e no caso de quantia levantada deverá haver execução por quantia contra o antigo credor e atual devedor sempre que a contracautela prestada se mostrar insuficiente ao ressarcimento Se foi o caso de entrega de bem ou de execução de fazer ou não fazer fundada em título provisório o retorno ao estado anterior implicará precipuamente a devolução do bem entregue ou o desfazimento do que foi pleiteado quando isso for possível Não sendo mais possível nem viável um resultado prático equivalente nesta última hipótese o caminho será inelutavelmente na apuração das perdas e danos pelo prejuízo sofrido Frisese portanto que a regra é sempre a do retorno ao status quo ante portanto existe aí um dever legal específico e como tal deve ser cumprido sempre que possível Prestação de caução nos casos de levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado O novo inciso IV do artigo 520 reproduz quase integralmente o artigo 475O III do CPC revogado Dele retirouse quase todo o conteúdo tendo sido retocada apenas a redação para aumentar o rol de hipóteses em que se exige a prestação de caução exequente Nele lêse que levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos Percebese a necessidade de contracautela na alienação de qualquer direito real e não somente da propriedade A caução a ser prestada pelo exequente deverá ser suficiente ou seja a mais adequada possível para garantir os eventuais prejuízos que o executado poderá sofrer com a execução provisória cumprimento provisório da sentença injusta Tratase de decisão porque deve fazer um juízo valorativo se a caução prestada serve ou não de contracautela pois do contrário não haveria a regra prevendo que a caução a ser prestada deve ser idônea e suficiente que são conceitos jurídicos indeterminados aplicáveis às peculiaridades de caso concreto A idoneidade da caução não se relaciona à qualidade da caução se a mesma é idônea para servir como garantia ou contracautela tendose em vista o eventual prejuízo a ser suportado pelo executado em razão da execução fundada em título instável e à suficiência com a sua quantidade em relação ao prejuízo a ser suportado É claro que a caução será prestada antes da realização de atos de execução forçada e por isso tornase bem difícil nesse momento estabelecer um valor que corresponda a eventuais prejuízos que nem se sabe se vão acontecer Exatamente por isso vimos defendendo a tese de que a prestação de caução como medida de contracautela deve ser precedida de contraditório até para que o magistrado possa definir com alguma solidez a suficiência da caução a ser prestada O arbitramento da caução pelo juiz é expresso na nova regra muito embora não se tivesse dúvida alguma de que ele o juiz é que deveria arbitrar o quantum a ser prestado a título de contracautela O 54 arbitramento não é feito sem parâmetros e repitase deve se aproximar dentro de um critério de razoabilidade de uma previsão estimativa dos eventuais danos e prejuízos que o executado poderá sofrer daí por que é importante o contraditório nesse momento Este dispositivo assume claramente a postura de que a execução provisória por expropriação pagamento de quantia quando não fundada na urgência recursos interpostos sem efeito suspensivo seguirá as regras do instituto ora em estudo Ao mencionar que o levantamento de quantia e a alienação do domínio ou de qualquer direito real só poderão ser executados com base em título provisório se for prestada caução idônea e suficiente mostra que a obrigação de pagar quantia não urgente segue o rito da execução provisória cumprimento provisório da sentença do artigo 520 do CPC Se por um lado o dispositivo demonstra toda a preocupação com o direito de propriedade por outro também demonstra que a execução fundada em título provisório pode realmente acelerar todos os atos executivos mesmo que em algumas situações exista a excepcionalidade da exigência de caução a ser prestada Assim a caução é regra geral exigência legal ope legis não havendo liberdade para o magistrado permitir o levantamento de quantia seja ela de qualquer valor nem mesmo a alienação do domínio sem que seja prestada e deferida caução suficiente e idônea Em relação ao procedimento da caução a ser prestada são importantes algumas palavras porque a experiência do foro tem mostrado que aí acontecem muitos absurdos que se justificam mais tarde porque a decisão que aceitou a caução não tinha elementos suficientes para aceitar ou não a sua idoneidade Assim sempre que se tratar das hipóteses previstas no dispositivo o juiz poderá determinar que ela seja prestada sem olvidar a possibilidade de que ela a caução possa ser requerida pelo exequente que poderá fazêlo por petição simples no próprio procedimento da execução provisória cumprimento provisório da sentença Assim antes de o magistrado decidir pela aceitação da caução repitase deve ouvir o executado para que este exponha suas razões e assim forneça maiores elementos à sua convicção Só após esse breve contraditório é que ele decidirá pela aceitação ou não da caução prestada Tal decisão poderá obviamente ser desafiada por recurso de agravo Em se tratando de hipótese ope judicis de prestação de caução risco de grave dano ao executado caberá ao juiz exigila tão logo seja requerida a execução provisória cumprimento provisório da sentença ou se entender ouvir o executado antes de decidir pela existência ou não da situação de risco6 A dispensa da caução do inciso IV do artigo 520 O texto atual do artigo 521 incisos I a IV cuida das hipóteses em que a caução contracautela poderá ser dispensada7 Tais hipóteses não são cumulativas ou seja independem uma das outras Observese que no inciso IV do artigo 520 a caução é obrigatória e nas hipóteses do artigo 521 incisos I a IV ela pode ser dispensada O primeiro deles diz respeito à dispensa da caução nos créditos de natureza alimentar O dispositivo corretamente fez questão de deixar claro que pouco importa a origem do crédito alimentar 6 ato ilícito parentesco etc e não fixou um limite máximo de valor como fazia o CPC revogado Já o inciso seguinte trata de hipótese em que o exequente demonstre se encontrar em estado de necessidade Certamente que este estado de necessidade não se refere às hipóteses de crédito alimentar porque se trata de situação autônoma como por exemplo a necessidade de realização de cirurgia ou despesas para tratamento de saúde O inciso III cita pender o agravo fundado do art 10428 Apenas para lembrar o tal agravo mencionado no dispositivo é aquele que é interposto contra a decisão que indeferir o recurso especial ou extraordinário no tribunal de origem lembrando que os recursos especial e extraordinário são desprovidos de efeito suspensivo e por isso mesmo permitem a execução provisória do acórdão impugnado Assim pela hipótese do inciso III do artigo 521 permitese a dispensa da caução na execução provisória sempre que estiver pendente de julgamento o agravo interposto pelo executado contra o indeferimento do recurso especial ou extraordinário ou seja pela dicção do dispositivo é preciso que não tenham sido admitidos os recursos especial e extraordinário e contra essa inadmissão o executado tenha interposto o mencionado agravo que esteja pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal Tratase de nítida intenção de privilegiar um título judicial fruto de cognição exauriente que nada obstante ser provisório passou por duas instâncias do Poder Judiciário O inciso IV do artigo 521 trata de hipótese que privilegia a coerência a igualdade e a uniformidade do sistema jurídico ao admitir que pode ser provisoriamente cumprida a sentença que estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos Todavia o legislador atemorizado com o risco da execução provisória criou exceção à exceção ou seja uma válvula de escape que já existia no CPC revogado dizendo no parágrafo único do artigo 521 que a exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação O PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA O artigo 522 do CPC9 cuida dos aspectos formais da execução provisória cumprimento provisório da sentença Pela nova regra não se tratando de processo eletrônico o cumprimento provisório da sentença começará por petição inicial que será dirigida ao juízo competente e tal peça processual deverá conter a decisão exequenda a certidão de interposição de recurso não dotado de efeito suspensivo procurações outorgadas pelas partes decisão de habilitação se for o caso e facultativamente qualquer outra peça processual que o exequente considere necessária para demonstrar a existência do crédito Nos termos do parágrafo único deste dispositivo permitese que as cópias das peças do processo que serão anexadas à petição inicial do cumprimento provisório da sentença sejam declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal Tal regra facilita muito o exercício 1 2 3 4 5 da advocacia porque o processo de autenticação independe de serviço cartorário normalmente deveras burocrático Art 520 O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo sujeitandose ao seguinte regime I corre por iniciativa e responsabilidade do exequente que se obriga se a sentença for reformada a reparar os danos que o executado haja sofrido II fica sem efeito sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução restituindose as partes ao estado anterior e liquidandose eventuais prejuízos nos mesmos autos III se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte somente nesta ficará sem efeito a execução IV o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos 1º No cumprimento provisório da sentença o executado poderá apresentar impugnação se quiser nos termos do art 525 2º A multa e os honorários a que se refere o 1º do art 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa 3º Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor com a finalidade de isentarse da multa o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto 4º A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizada ressalvado sempre o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado 5º Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer de não fazer ou de dar coisa aplicase no que couber o disposto neste Capítulo A ressalva contida no 5º do artigo 520 do CPC foi inovação importante para deixar claro que mesmo as obrigações específicas se submetem a um regime de execução provisória Embora essa hipótese do inciso I do artigo 520 seja de liquidação parecenos que não se trata de quantificar ou de tornar líquida a obrigação porque só haverá obrigação de indenizar se os atos executivos da execução provisória cumprimento provisório da sentença tiverem causado dano ao executado Esses eventuais danos deverão ser provados e poderão ser quantificados ou não nesse processo cognitivo aludido no mencionado dispositivo é que pode ser necessária a sua liquidação por arbitramento em procedimento subsequente se tiver de se provar fato novo É certo que a execução provisória cumprimento provisório da sentença indevida torna certa a injuridicidade da conduta mas nada diz sobre a existência de danos ou prejuízos sofridos pelo executado A existência e quantificação do dano deverão ser demonstradas pelo autor da liquidação Só depois do êxito desse procedimento é que terá título executivo resultante de responsabilidade civil por dano processual A decisão que anula ou reforma pode ser proferida em ação recurso ou incidente processual embargos do executado mandado de segurança contra ato judicial reclamação constitucional apelação recurso extraordinário ou especial etc Tal decisão como diz o dispositivo implicará a imediata anulação de todos os atos executivos e portanto pondo um fim à execução provisória cumprimento provisório da sentença sempre que isso for possível do ponto de vista fático Por outro lado se já ocorreu a alienação do domínio em favor de adquirente de boafé e a caução prestada pelo exequente contracautela mostrarse insuficiente para repor as coisas ao estado anterior o executado deverá verificar as perdas e danos 6 7 8 9 artigo 776 sendo inviável o retorno do bem para o seu patrimônio anulação da escritura pública e registro por essa via procedimental Havendo adjudicação do bem em favor do credor entendemos que neste caso é possível o retorno ao status quo ante tendo em vista a possibilidade de restauração do estado jurídico e fático anterior Como há a provisoriedade do título e inexiste a urgência então é salutar que o juiz permita o contraditório prévio ao deferimento da caução prestada especialmente quando se tratar de levantar quantia em dinheiro pois esses são os casos de maior risco de prejuízo para o executado Se o dinheiro está preso não há o risco de ineficácia da execução sendo aconselhável até para legitimar a decisão do juiz que o mesmo ouça o executado antes de julgar a caução idônea ou inidônea como garantia contra os prejuízos a serem suportados pelo executado Art 521 A caução prevista no inciso IV do art 520 poderá ser dispensada nos casos em que I o crédito for de natureza alimentar independentemente de sua origem II o credor demonstrar situação de necessidade III pender o agravo fundado nos incisos II e III do art 1042 IV a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos Parágrafo único A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação Art 1042 Cabe agravo contra decisão de presidente ou de vicepresidente do tribunal que I indeferir pedido formulado com base no art 1035 6º ou no art 1036 2º de inadmissão de recurso especial ou extraordinário intempestivo II inadmitir com base no art 1040 inciso I recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior III inadmitir recurso extraordinário com base no art 1035 8º ou no art 1039 parágrafo único sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida Art 522 O cumprimento provisório da sentença será requerido por petição dirigida ao juízo competente Parágrafo único Não sendo eletrônicos os autos a petição será acompanhada de cópias das seguintes peças do processo cuja autenticidade poderá ser certificada pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal I decisão exequenda II certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo III procurações outorgadas pelas partes IV decisão de habilitação se for o caso V facultativamente outras peças processuais consideradas necessárias para demonstrar a existência do crédito 1 2 21 Capítulo 03 DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA CONSIDERAÇÕES GERAIS A satisfação por expropriação seja em cumprimento de sentença ou em processo de execução pode ser dividida didaticamente em três etapas básicas a saber i etapa postulatória que envolve a apreensão de bem ou de bens do executado que servirão para pagamento do crédito ii transformação desses bens em dinheiro caso este não tenha sido penhorado mediante expropriação forçada iii expropriação forçada para pagamento ao credor do produto angariado com a fase anterior Obviamente que se o bem apreendido for dinheiro o caminho se vê encurtado já que não será preciso converter bens em dinheiro bastando que se realize imediatamente o pagamento da quantia ao credor Cada uma dessas fases é marcada diríamos assim por atos executivos que o tipificam Na primeira fase o ato executivo é a penhora e eventualmente também a avaliação na segunda a alienação e na terceira o pagamento ao credor que se pode dar pela entrega do dinheiro haurido com a alienação forçada ou a adjudicação de bem penhorado ou ainda a apropriação de frutos e rendimentos do bem penhorado Exatamente por isso é preciso dizer que o procedimento do cumprimento de sentença para pagamento de quantia não se esgota nos artigos 523 a 527 do CPC salvo se uma vez intimado da fase executiva o executado adimplir integralmente a obrigação pois do contrário aplicase textualmente o artigo 523 3º que diz não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário será expedido desde logo mandado de penhora e avaliação seguindose os atos de expropriação E como se sabe o itinerário dos atos da execução está descrito no Livro II da Parte Especial Por isso como não é de se esperar que o devedor resolva adimplir a obrigação uma vez intimado do requerimento executivo então deve o operador se preparar para saber que o cumprimento de sentença deverá valerse de todas as regras expropriatórias do Livro II da Parte Especial para satisfazer o direito revelado no título judicial O INÍCIO DA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Inércia e requerimento executivo Tratandose de cumprimento definitivo de sentença para pagamento de quantia fundada em título 23 22 231 judicial não há necessidade de processo autônomo porque a execução é apenas um módulo ou fase da mesma relação jurídica processual sendo pois desnecessária a citação do executado Por isso para integrar a nova fase agora executiva desse mesmo e único processo o artigo 513 1º prescreve apenas que haverá o requerimento do exequente para dar início ao cumprimento da sentença Assim sem o requerimento executivo não terá início a fase executiva ou de cumprimento da sentença nas obrigações de pagar quantia tal como denomina o CPC porque inerte ficará a jurisdição até ser solenemente provocada A ineficácia da sentença condenatória Mesmo sabendo que o cumprimento definitivo da sentença possa ser lastreado em qualquer modalidade de decisão judicial definitiva que reconheça a obrigação líquida certa e exigível é normal que esta decisão seja de natureza condenatória que imponha uma prestação No CPC a sentença condenatória passou a ter nenhuma eficácia Uma vez transitada em julgado a sentença condenatória não se impõe nenhuma sanção ao devedor caso não a cumpra espontaneamente sem que o credor dê início ao cumprimento de sentença É incompreensível que o legislador tenha adotado a regra de que o devedor possa cumprir a prestação da sentença sem qualquer ônus no prazo de 15 dias após o requerimento executivo Nenhum devedor cumprirá a sentença condenatória transitada em julgado antes de ser iniciada a nova fase executiva do processo Desta forma transferindo o inadimplemento para depois do requerimento executivo o legislador trata a sentença condenatória como apenas um bilhete de passagem para a fase seguinte sem papel coativo algum De fato no novo CPC não faz diferença alguma em ser ou não ser condenatória a decisão que dá início ao cumprimento de sentença Isso se ratifica inclusive pelo cumprimento às avessas requerido pelo devedor nos termos do artigo 526 que diz é lícito ao réu antes de ser intimado para o cumprimento da sentença comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido apresentando memória discriminada do cálculo É lícito comparecer em juízo e consignar o valor que entende devido mas também é lícito aguardar para fazêlo se e quando for intimado do requerimento executivo A condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação e no caso de decisão sobre parcela incontroversa Cumprimento da decisão e não apenas da sentença O requerimento executivo no cumprimento definitivo de sentença para pagamento de quantia pressupõe que exista condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação no caso de decisão sobre parcela incontroversa Isso significa que para que seja feito o requerimento executivo é preciso que já exista um título executivo judicial líquido certo e exigível Este título tanto pode ser uma sentença quanto um acórdão ou até mesmo uma decisão interlocutória como no caso por exemplo da parcela incontroversa a que 232 233 alude o dispositivo Por metonímia o legislador fala em cumprir a sentença mas na verdade é um título executivo que represente uma obrigação líquida certa e definitiva Cumprimento da decisão definitiva Por se tratar de cumprimento definitivo do título executivo judicial é certo que a decisão exequenda deve ser estável ou seja o título já esteja formado e sobre ele não paire mais discussão naquele processo Se o título judicial for uma obrigação de direito material então deverá estar acobertado pela autoridade da coisa julgada mas se for um título judicial de uma obrigação processual como por exemplo uma multa por máfé processual será estável e definitivo o cumprimento de sentença mas não estará ele acobertado pela coisa julgada material simplesmente porque se trata de conteúdo processual1 Poderá parecer estranho mas tratandose de parcela incontroversa a decisão interlocutória que transitou em julgado poderá dar início ao cumprimento definitivo de sentença ainda que o restante da parcela esteja sendo objeto de discussão em juízo Nesta situação apenas a parcela incontroversa será acobertada pela coisa julgada e dará ensejo ao cumprimento definitivo da sentença É de se lembrar que muitas vezes a liquidez não está visualmente tão clara na sentença mas todos os elementos para aferir a liquidez do título estão presentes no referido comando sentencial Não há a possibilidade de liquidar o que já é líquido e depende apenas de operações aritméticas que deverão embasar o requerimento inicial com memória discriminada de cálculos O momento em que se configura o inadimplemento do devedor O devedor continua sendo objeto de proteção paternalista injustificável pelo legislador brasileiro Observese que ao reclamar em juízo a tutela do adimplemento pecuniário o credor só obterá depois de longos anos e se procedente o pedido a revelação da norma jurídica concreta em que constará que desde a propositura da demanda o devedor não cumpriu a obrigação que deveria No entanto ainda que tenha sido condenado a pagar o devedor não precisa fazêlo porque nenhum ônus advém desta condenação já que terá a oportunidade de fazêlo em momento posterior sem ônus nenhum a mais por isso se o credor der início ao cumprimento de sentença no prazo de 15 dias do artigo 523 do CPC Nada obstante seja reconhecida revelada a dívida e o inadimplemento desde quando não cumpriu originariamente a obrigação ainda assim o inadimplemento do devedor só é configurado após o prazo do artigo 523 e portanto de nada vale o comando para pagar da sentença condenatória A regra clássica de que o inadimplemento é pressuposto prático da execução como alude o artigo 786 do CPC Art 786 A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa líquida e exigível consubstanciada em título executivo não se aplica ao cumprimento da sentença para pagamento de quantia pois o inadimplemento é posterior ao requerimento executivo pois contrario sensu nada acontece ao devedor se adimplir neste prazo de 15 dias Sendo um processo sincrético portanto fase de um processo único deveria ter o legislador antecipado o momento do 242 24 241 inadimplemento do devedor ante a sentença condenatória definitiva e o início da fase executiva Honorários advocatícios no cumprimento de sentença Honorários fixados pelo legislador montante e momento de incidência No requerimento executivo o exequente não precisa pedir que o magistrado fixe a verba honorária porque segundo o artigo 523 1º é dever do magistrado fixálo inclusive no patamar de 10 tendo em vista a imperativa determinação do legislador Na verdade o legislador já previu que a verba honorária de 10 será devida e portanto já está por ele fixada no caso de não pagamento voluntário do devedor no prazo 15 dias do caput do artigo 523 Tal dispositivo está em consonância com o artigo 85 1º do CPC no qual há previsão expressa de honorários no cumprimento de sentença seja ele resistido ou não23 O valor de 10 dos honorários incidirá e apenas ele sobre o valor integral da dívida indicada no requerimento executivo No entanto caso o pagamento do executado seja parcial então os mesmos 10 dos honorários incidirão sobre o restante da dívida não adimplida O regime jurídico dos honorários no cumprimento da sentença para pagamento de quantia e no processo de execução para pagamento de quantia o desprezo do legislador ao título executivo judicial Vale aqui o registro da enorme incongruência do CPC em relação à fixação da verba honorária na tutela satisfativa pois tratandose de cumprimento de sentença artigo 523 1º se o devedor adimplir no prazo de 15 dias ficará inteiramente livre da verba honorária ao passo que tratandose de processo de execução título extrajudicial se o devedor adimplir a obrigação no prazo de três dias deverá arcar com metade dos honorários advocatícios artigo 827 1º A nosso ver não há razão para esta distinção até porque a regra mais branda por razões lógicas ligadas à duração razoável do processo e à formação do título executivo judicial não deveria estar no cumprimento de sentença e sim no processo de execução Esta situação é absurda e antinômica Primeiro porque o requerimento executivo é uma petição que dá início a uma nova fase processual e deve ser feita por advogado constituído nos autos Mais que isso deve ter o ônus e o risco de elaborar uma memória correta de cálculo que normalmente é feita pela contratação de um contador justamente para não correr riscos num eventual excesso de execução que pode ser alegado pelo executado Ademais há o tempo e o trabalho do advogado em dedicarse a promover a execução para o exequente Assim é absurdo que depois de iniciada a execução se o devedor pagar em 15 dias ele fique livre dos honorários decorrentes da execução que se iniciou Se o legislador queria abonálo da multa poderia fazêlo mas não dos honorários de advogado E é também antinômico o dispositivo do artigo 523 1º porque se choca com a regra análoga do 25 artigo 827 1º pois tratandose de processo de execução de título extrajudicial que não passou pelo crivo do Judiciário o prazo para adimplemento com benefício do referido artigo 827 1º é de três dias e resulta em pagamento de metade das verbas honorárias Já no caso de cumprimento de sentença portanto fundado em título que passou pelo crivo do Poder Judiciário o prazo é de 15 dias depois de iniciada a fase executiva e o executado fica livre da verba honorária integralmente bem como da multa de 10 A multa de 10 O artigo 523 1º se aplica aos casos em que o devedor foi condenado ao pagamento de quantia já líquida ou a ser fixada em liquidação Percebase que o legislador usou a palavra condenado e por isso poderseia imaginar que estaria afastada a possibilidade de incidência da multa de 10 quando o título executivo fosse uma sentença declaratória que reconhecesse a obrigação para pagamento de quantia artigo 515 I É preciso pois diferenciar os casos de sentença que condena ao pagamento de quantia certa ou a ser fixada em liquidação dos casos de sentença que declara reconhece a existência de obrigação líquida certa e exigível Conquanto o artigo 523 caput prescreva a regra de que apenas nos casos de condenação do devedor é que se aplicará a regra do caput não é assim que deve ser pelo simples fato de que a exortação ao pagamento só é feito depois de iniciado o requerimento executivo devidamente embasado pelo título executivo É deste inadimplemento neste prazo de 15 dias que incide a referida multa e não de um mero descumprimento da sentença até porque tratandose de mera declaração a prolação desta sentença que reconhece a obrigação líquida certa e exigível não impõe ao réu o dever de cumpri la Tem natureza de sanção processual a multa de 10 sobre o valor da condenação para o caso de o devedor não efetuar o pagamento ao credor no prazo de 15 dias A multa é uma sanção contra o não pagamento imposto na condenação ou reconhecido na liquidação e exigido no requerimento executivo e apenas incide se e quando o devedor não cumprir a obrigação no referido prazo Portanto a multa depende do requerimento da execução É posterior a isso ou seja é uma pena processual pelo não pagamento espontâneo do devedor no prazo em que foi intimado depois de protocolado o requerimento que deu início ao cumprimento da sentença Como toda e qualquer pena a sanção tem igualmente um caráter coercitivo no sentido de que o destinatário da norma seja estimulado a não cometer a infração cuja sanção é prevista O prazo de 15 dias a que alude o dispositivo deve ser contado regra geral da intimação do devedor na forma estabelecida no artigo 513 do CPC Na verdade a multa não precisa nem ser imposta pelo juiz porque já foi imposta pelo legislador diante do dever jurídico de pagamento espontâneo da obrigação cabendo ao magistrado apenas cumprir de ofício a regra do dispositivo legal artigo 523 1º Observese que ainda que o magistrado não o faça expressamente na intimação não conste o aviso da multa para o caso de não efetuar o pagamento ela será devida porque a sua existência e 26 incidência estão expressas no dispositivo legal Como foi dito parecenos que essa multa processual é punitiva pois foi criada pelo legislador pelo fato objetivo de não ter sido efetuado o pagamento espontâneo pelo devedor intimado a fazêlo Todavia como toda e qualquer punição esta também tem um efeito educativo e estimulador de conduta do devedor Ao formular o seu requerimento executivo o exequente deve juntar a memória discriminada do cálculo que supostamente lhe é devido este é o valor que o devedor será intimado a pagar Nesse caso é claro que o devedor pode não concordar com o cálculo apresentado pelo exequente e efetuar apenas o pagamento daquilo que considera devido ainda que destoe dos valores apontados pelo exequente A multa nesta hipótese incidirá sobre a parcela não paga de acordo com o que prescreve o artigo 523 2º Todavia uma vez que não tenha sido efetuado o pagamento no prazo quinzenal e apresentando o executado as suas justificativas por intermédio da impugnação do executado artigo 525 V o juiz poderá dar provimento à sua defesa afastando a incidência da multa O demonstrativo discriminado e atualizado do crédito Há muito tempo desde a reforma processual de 1994 já não existe mais a liquidação por cálculo do contador que se reduziu à simples elaboração de planilha de cálculos que deve ser apresentada pelo exequente no requerimento executivo Isso porque a antiga liquidação por cálculo servia apenas para realização de cálculos aritméticos de dados e elementos constantes do provimento condenatório que repitase não era genérico Por isso a função da realização do cálculo foi repassada ao exequente e o executado deverá impugnar o eventual excesso pela via da impugnação do executado artigo 525 V lembrando que pela redação do artigo 524 do CPC em tal memória discriminada deverá constar I o nome completo o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente e do executado observado o disposto no artigo 319 1º a 3º II o índice de correção monetária adotado III os juros aplicados e as respectivas taxas IV o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados V a periodicidade da capitalização dos juros se for o caso VI especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados VII indicação dos bens passíveis de penhora sempre que possível Tudo isso com vistas a facilitar a compreensão e a origem do débito apresentado pelo credor evitando defesas infundadas sobre excesso de execução tudo em respeito ao contraditório4 Também é possível que o juiz antes de expedir o mandado de penhora e avaliação caso o devedor não efetue o pagamento no prazo de 15 dias do artigo 523 desconfiando de eventual excesso dos cálculos apresentados pelo exequente em seu requerimento determine a remessa do processo ao contador do juízo para que ele o auxilie e aponte qual o correto demonstrativo que poderá ser ou não acolhido pelo exequente Se este não concordar a execução seguirá pelo valor solicitado pelo credor mas a penhora recairá sobre o valor que o magistrado entender como adequado5 Há situações em que o exequente não pode fazer a referida memória discriminada dos cálculos 27 271 272 273 devidos porque alguns dados e documentos estejam em poder de terceiro ou do próprio executado Nestas hipóteses não será necessário fazer uma ação de exibição de documento ou coisa pois é bastante que o juiz requisite tais dados e documentos do terceiro ou do executado sob cominação do crime de desobediência artigo 524 3º De outra banda quando a complementação do demonstrativo depender de dados adicionais em poder do executado o juiz poderá a requerimento do exequente requisitálos fixando prazo de até 30 trinta dias para o cumprimento da diligência de forma que se os dados adicionais a que se refere o 4º não forem apresentados pelo executado sem justificativa no prazo designado reputarseão corretos os cálculos apresentados pelo exequente apenas com base nos dados de que dispõe 4º e 5º do artigo 524 A indicação de bem à penhoraavaliação Indicação é ônus do exequente Tratandose de cumprimento de sentença ou de processo de execução para pagamento de quantia o ônus processual de indicação dos bens à penhoraavaliação pertence ao exequente que poderá indicar os bens penhoráveis do patrimônio do executado seguindo as gradações legais no próprio requerimento que dá início à fase executiva como determina o artigo 524 VII do CPC cc o artigo 523 3º6 Por ser uma faculdade não está o exequente obrigado a cumprila até porque em tese quem mais conhece o patrimônio do executado é ele mesmo e não o seu adversário Assim caso isso não seja feito pelo exequente o juiz poderá indicar ele mesmo segundo elementos da causa os bens que serão objeto de penhora ou então ordenar que o devedor os indique artigo 829 1o seja de ofício ou mediante provocação do exequente aplicandose sempre a regra do artigo 774 V do CPC Tratandose de penhora eletrônica de ativos financeiros seguese a regra do artigo 854 do CPC e em nosso sentir é no requerimento executivo que o exequente deve pleitear a referida medida A ordem de bens artigo 835 não é inflexível exceto para dinheiro É claro que o juiz não está vinculado aos bens indicados e eventualmente penhorados pelo exequente ou executado podendo a penhora recair sobre bem diverso dos indicados pois é importante que o juiz conjugue a menor onerosidade possível com a máxima efetividade da execução seguindo os parâmetros e regras relativos à gradação e nomeação dos bens à penhora A ordem dos bens listados no artigo 835 pode ser alterada bastando justificar fundamentadamente porque um bem no final da lista do referido dispositivo possui maior liquidez do que outro que esteja em ordem prioritária Apenas o dinheiro primeiro da lista e bem específico e prioritário da execução é que não admite alteração da referida ordem como determina o artigo 835 1º Inadimplemento no prazo de 15 dias sequência e variações do procedimento 274 Uma vez admitido o requerimento executivo inicial a que se refere o artigo 523 e não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário será expedido desde logo mandado de penhora e avaliação seguindose os atos de expropriação Da forma como é redigido o caput fala em mandado e o início do 3º que usa a expressão auto de penhora e avaliação o dispositivo leva a crer equivocadamente que estaria banida a penhora por termo nos autos realizada pelo escrivão o que não é verdade pois se é permitido ao exequente indicar os bens a serem penhorados poderá ele tranquilamente juntar ao requerimento inicial a certidão cartorária do imóvel cabendo a penhora ser feita mediante termo nos autos pelo próprio escrivão artigo 838 Nesse caso o termo de penhora conterá a avaliação que deverá ser feita pelo oficial de justiça Muito embora entre o artigo 523 e o seu 3º não exista nenhuma só palavra ou texto que os separe dando uma impressão de que há entre os atos previstos nesses dispositivos uma sequência imediata e tranquila não é bem assim que as coisas acontecem no real e concreto mundo da execução por quantia É que no hiato temporal situado entre a expedição do mandado de penhora e avaliação e a intimação do executado do auto de penhora e avaliação inúmeras são as variações e atos processuais além de incidentes e percalços que podem acontecer Inicialmente devese lembrar que ao exequente é outorgada a faculdade de indicar os bens do executado que estarão sujeitos à penhora Como o exequente não é obrigado a conhecer quais os bens que compõem o patrimônio do devedor então não incidirão nesse momento as regras previstas no artigo 835 gradação legal Por outro lado lembrese tratase de faculdade do exequente que apenas possui o ônus de fazer tal indicação Assim se foi feita a indicação pelo exequente será expedido mandado de penhora e avaliação Mas e se não for feita essa indicação Nada diz o Código no Livro I da Parte Especial mas deixa clara a aplicação subsidiária do Livro II sobre o que deve ser feito ou seja nos termos dos artigos 829 e ss cc o artigo 774 V o juiz tem o poder de ofício de ordenar que o executado exiba os bens que compõem o seu patrimônio o local onde se encontram sem descartar a possibilidade de provocado pelo exequente investigar a existência de ativos financeiros do executado para assim proceder à indisponibilidade e posteriormente à penhora da quantia suficiente Assim se não existirem bens no patrimônio do executado a execução ficará suspensa por absoluta falta de bens a serem penhorados artigo 921 III do CPC por outro lado se existirem bens penhoráveis seja porque os autos os indicou seja porque ditos bens foram descobertos então se procederá à penhora e à avaliação dos mesmos A tudo que se refere à localização apreensão e depósito dos bens penhorados bem como ao conteúdo do auto de penhora aplicamse as regras contidas nos artigos 831 e ss do CPC A avaliação condensada com a penhora No tocante à avaliação esta deverá ser feita pelo próprio oficial de justiça mas o próprio legislador admite que em casos excepcionais quando este não tiver conhecimento técnico que seja então nomeado um perito pelo juiz para o fim de estimar o valor do bem o que deverá ser feito em prazo não 275 superior a 10 dias para entrega do laudo artigo 870 parágrafo único O fato de ser um perito judicial não significa em hipótese alguma que será adotado o procedimento de uma prova pericial pois a hipótese é apenas para estimar um valor do bem e assim fixar um piso para eventual alienação ou adjudicação É o mercado que dirá o verdadeiro valor e a finalidade dessa estimativa é estabelecer um parâmetro seguro para os lanços a serem feitos em hasta pública Após a avaliação ainda quando esta tenha sido feita por avaliador e não por oficial de justiça procederseá a continuação dos atos expropriatórios artigo 875 Todas as alegações e defesas do executado referentes à penhora e avaliação gradação legal excesso de penhora avaliação inferior etc deverão ser feitas na referida impugnação nos termos prescritos no artigo 525 IV do CPC além é claro de outras defesas previstas no próprio dispositivo Sem desprezar a possibilidade de que a penhora seja feita por termos nos autos e não por mandado e também de que o oficial de justiça não proceda à avaliação por não possuir conhecimentos técnicos passase então à intimação do executado do auto de penhora e avaliação Penhora e avaliação posteriores à impugnação do executado Ao condensar a avaliação e a penhora em atos contínuos praticados pelo mesmo auxiliar de justiça oficial de justiça e ainda ao falar em intimação do executado do auto de penhora e avaliação questionase a possibilidade de o próprio exequente impugnar aspectos relacionados à penhora e à avaliação afinal de contas poderão surgir problemas relativos ao depósito do bem e à sua avaliação que sejam contrários aos interesses do exequente Nesse caso o legislador não prevê a possibilidade de o exequente impugnar incorreções ocorridas nesses atos porque partiu da premissa de que na maior parte dos casos faleceria interesse do exequente em atacar esses atos executivos preparatórios O momento de o executado impugnar está previsto no artigo 525 mas silencia sobre a oportunidade que será dada ao exequente caso queira oferecer alguma impugnação a esses atos artigo 841 Como os atos estão condensados e o dispositivo menciona apenas a possibilidade de o executado oporse aos referidos atos pensamos que a intimação do auto de penhora e avaliação a que se refere o artigo 523 3º deve ser feita às partes na execução exequente e executado Nesse caso ao executado cabe a impugnação a que se refere o artigo 525 IV enquanto para o exequente a eventual impugnação de algum desses atos deve ser feita por petição simples A intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos autos e termos do processo para que faça ou deixe de fazer alguma coisa Assim o artigo 841 é claro ao informar que a intimação é do executado só que na pessoa do seu advogado nos termos do artigo 513 do CPC É que tratandose de um só processo a fase executiva é mera sequência da fase cognitiva motivo pelo qual bastará que seja feita a intimação do advogado do executado com as ressalvas do referido dispositivo legal 3 O ADIMPLEMENTO PROVOCADO PELO DEVEDOR ANTES DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA As Leis 112322005 e 113822006 modificaram sensivelmente as regras originais da execução do CPC de 1973 Dentre as inúmeras modificações introduzidas uma delas foi a revogação do antigo artigo 570 que tratava do que a doutrina havia chamado de execução às avessas quando o devedor consignava em juízo o valor supostamente devido ao credor A revogação deste dispositivo aconteceu não só porque a ação de consignação em pagamento já estava prevista no ordenamento jurídico processual mas também porque era de pouquíssima importância prática embora de significativa relevância jurídica O CPC2015 reintroduziu o tema da execução às avessas com o instituto semelhante ao do artigo 570 revogado e o fez por intermédio do artigo 523 que determina ser lícito ao réu antes de ser intimado para o cumprimento da sentença comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido apresentando memória discriminada do cálculo Em seguida o autor será ouvido no prazo de cinco dias podendo impugnar o valor depositado sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa Estabelecido o contraditório específico sobre o valor depositado com ou sem manifestação do credor uma de duas o juiz proferirá decisão que poderá ser de extinção do processo pela satisfação da obrigação ou então concluindo o juiz pela insuficiência do depósito sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios também fixados em dez por cento seguindose a execução com penhora e atos subsequentes Imaginase que este dispositivo não tenha tanta importância prática sendo difícil imaginar que um devedor possa espontaneamente e antes de ser intimado para o cumprimento de sentença portanto antes de o exequente requerer o cumprimento de sentença ir a juízo e oferecer o pagamento que entende devido fundamentando seu pedido de adimplemento em memória discriminada do cálculo É curioso notar que para o devedor que decide atuar desta forma com o oferecimento do adimplemento antes do requerimento executivo do exequente algumas consequências inexoráveis ônus perfeito derivam de sua conduta A primeira delas é a de que não haverá mais aquele prazo de 15 dias para adimplemento posto que com esta atitude há a preclusão lógica daquela possibilidade processual Sua atitude deflagra formalmente a fase de cumprimento de sentença só que às avessas Assim uma vez depositada a quantia com a referida memória do cálculo o credor será intimado para no prazo de cinco dias impugnar o valor depositado sem prejuízo de levantar o valor depositado que é reconhecido como devido pelo devedor requerente Se o magistrado concluir inclusive após perícia contábil ou análise realizada pelo contador do juízo que o valor oferecido pelo devedor é inferior ao que seja devido então sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios também fixados em dez por cento seguindose a execução com penhora e atos subsequentes o que demonstra portanto que não é necessário qualquer requerimento de início da fase executiva por parte do credor Todavia se por outro lado o autor não se opuser no prazo de cinco dias o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo 4 1 2 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA Como já foi dito anteriormente uma das tantas virtudes do NCPC é a sua preocupação sistemática de organizar os institutos processuais de forma adequada não apenas à cronologia do processo mas à natureza dos institutos tratados Em alguns momentos essa sistematização e organização parece ter sido excessiva como a que se refere à divisão topográfica dentro do próprio código das execuções especiais para pagamento de quantia alimentos e contra a Fazenda Pública isolando o cumprimento de sentença para pagamento de quantia contra a Fazenda Pública e o cumprimento de sentença para pagamento da prestação de alimentos do processo de execução para estes mesmos desideratos É verdade que ao nosso sentir a tutela satisfativa fosse ela lastreada em título judicial ou extrajudicial poderia ser toda tratada num único Livro do Código mas não foi assim que quis o legislador na medida em que organizou de forma separada o cumprimento de sentença do processo de execução ainda que tenha estabelecido um necessário intercâmbio entre eles Contudo tratandose de obrigações de pagamento de quantia que ensejam regras especiais alimentos contra devedor insolvente pela Fazenda Pública e contra a Fazenda Pública restou estabelecido o seguinte regime jurídico a a execução promovida pela Fazenda Pública continua a seguir o rito extravagante da Lei 68301980 b a execução contra devedor insolvente não mais consta no CPC e em breve deverá ser regulamentada por lei extravagante mantendose o regime dos artigos 748 e ss do CPC revogado enquanto esta lei extravagante não surgir artigo 1046 do NCPC c as duas outras modalidades especiais de tutela satisfativa para pagamento de quantia o legislador manteve no Código mas separouas segundo a natureza do título que a embasa cumprimento de sentença para pagar alimentos artigo 528 e cumprimento de sentença para pagamento de quantia contra a Fazenda Pública artigo 534 e processo de execução para a prestação de alimentos artigo 911 e processo de execução contra a Fazenda Pública No entanto tal como se pode observar nos dispositivos que regulam uma e outra hipótese cumprimento de sentença e processo de execução dessas tutelas satisfativas o próprio legislador estabeleceu um contato muito íntimo entre os dispositivos estimulando que nós tratássemos de ambos em apenas um tópico neste trabalho para o qual remetemos o leitor Parte Especial Livro II processo de execução Capítulos 8 e 9 1 2 3 4 5 6 Art 523 No caso de condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação e no caso de decisão sobre parcela incontroversa o cumprimento definitivo da sentença farseá a requerimento do exequente sendo o executado intimado para pagar o débito no prazo de 15 quinze dias acrescido de custas se houver Art 85 A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução resistida ou não e nos recursos interpostos cumulativamente Enunciado de Súmula 517 do STJ São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença haja ou não impugnação depois de escoado o prazo para pagamento voluntário que se inicia após a intimação do advogado da parte executada Com o devido respeito soa absurda a inexigência dessa demonstração nas execuções fiscais sob o argumento de que não tem previsão legal na Lei 68301980 por nela não existir tal exigência tal como enuncia a Súmula 559 do STJ Em ações de execução fiscal é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito por tratarse de requisito não previsto no art 6º da Lei n 68301980 Art 524 1º Quando o valor apontado no demonstrativo aparentemente exceder os limites da condenação a execução será iniciada pelo valor pretendido mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada 2º Para a verificação dos cálculos o juiz poderá valerse de contabilista do juízo que terá o prazo máximo de 30 trinta dias para efetuála exceto se outro lhe for determinado Art 524 O requerimento previsto no art 523 será instruído com demonstrativo discriminado e atualizado do crédito devendo a petição conter VII indicação dos bens passíveis de penhora sempre que possível Art 523 3º Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário será expedido desde logo mandado de penhora e avaliação seguindose os atos de expropriação 1 Capítulo 04 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER CONSIDERAÇÕES GERAIS DISPOSIÇÃO NO CPC DA TUTELA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER E INTERLIGAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO COM O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E VICEVERSA A proteção jurisdicional das obrigações de fazer e não fazer encontrase dispersada nos seguintes dispositivos do Código de Processo Civil Artigos 497 499 500 e 501 que estão insertos na Seção IV Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de fazer de não fazer e de entregar Coisa do Capítulo XIII Da Sentença e Coisa Julgada do Título I Do Procedimento Comum do Livro I Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença da Parte Especial do CPC Artigos 536 e 537 que estão insertos na Seção I Do Cumprimento de Sentença que reconheça a Exigibilidade de Obrigação de fazer ou de não fazer do Capítulo VI Do Cumprimento de Sentença que reconheça a Exigibilidade de Obrigação de fazer de não fazer ou de entregar Coisa do Título II Do Cumprimento de Sentença do Livro I da Parte Especial do CPC Artigos 814 a 823 que estão insertos no Capítulo III Da Execução das Obrigações de fazer e não fazer do Título II Das Diversas Espécies de Execução do Livro II Do Processo de Execução da Parte Especial do CPC A análise locacional dos dispositivos da forma como foram construídos pelo legislador permite que cheguemos a algumas conclusões A primeira delas é que há uma clara divisão entre o cumprimento de sentença e o processo de execução O primeiro encontrase no Livro I da Parte Especial no qual podemos encontrar os diversos procedimentos de cumprimento de sentença e o segundo no Livro II da mesma Parte Especial no qual encontramos os diversos procedimentos das espécies de execução fundadas em título extrajudicial Por isso que nos artigos 536 e 537 do Livro I temse o cumprimento de sentença das obrigações de fazer e não fazer e nos artigos 814 a 823 temse o processo de execução das obrigações de fazer e não fazer É de se lembrar que tanto as regras do Livro II podem ser emprestadas para o Livro I quanto as 2 3 31 regras do Livro I servem subsidiariamente ao Livro II O intercâmbio foi expressamente autorizado pelo legislador como já comentado alhures Mas se este é o desenho dos dispositivos legais que tratam da tutela das obrigações de fazer e não fazer no CPC então qual seria a razão dos artigos 497 499 e 500 insertos no Capítulo Da Sentença e Coisa Julgada De fato o legislador perdeu ótima oportunidade de simplificar a questão pois poderia ter inserido o conteúdo dos referidos artigos nos textos dos dispositivos do cumprimento de sentença das obrigações de fazer e não fazer Todas as informações ali contidas poderiam sim estar agasalhadas nos artigos 536 e 537 do CPC O isolamento dos referidos dispositivos foi assistemático e contraproducente para o operador do direito pois frisese todo o conteúdo do que está descrito nos referidos dispositivos referemse a efeitos da sentença que poderiam estar alocados no procedimento do cumprimento de sentença OBRIGAÇÕES E DEVERES DE FAZER E NÃO FAZER A tutela jurisdicional das prestações de fazer e não fazer engloba não apenas as oriundas de contrato portanto obrigação em sentido estrito mas também as decorrentes de disposição legal deveres legais tais como os deveres legais fundamentais previstos na CF1988 meio ambiente saúde lazer etc1 É importante que se diga isso porque o CPC não foi criterioso com a terminologia neste particular já que na Seção IV do Capítulo XIII do Livro I do Título I da Parte Especial usou a expressão prestação de fazer e não fazer e ao tratar do cumprimento de sentença e do processo de execução usou a expressão obrigação de fazer e não fazer Um simples passeio pelo texto constitucional permitirá que se identifique uma série de deveres fundamentais individuais e coletivos que todo cidadão tem o direito de obter do Poder Público Portanto não apenas os direitos patrimoniais e disponíveis ensejadores de obrigações em sentido estrito são tutelados pelos referidos dispositivos do CPC mas também todos os deveres jurídicos previstos em lei sejam eles individuais e coletivos também poderão utilizarse das regras contidas no CPC AS OBRIGAÇÕES E OS DEVERES DE FAZER E NÃO FAZER A identificação do fazer e não fazer Denominase positiva a obrigação de fazer que implica um faciendi Já a obrigação de não fazer é assim chamada porque implica uma abstenção um não fazer do obrigado Não pode ser olvidado que a obrigação de não fazer só pode ser assim denominada enquanto não realizado o ato em que deveria ter havido a abstenção pois uma vez que tenha sido praticada a tutela executiva que surge para o seu desfazimento é de obrigação de fazer A obrigação de não fazer só existe 32 precisamente falando enquanto não praticado o ato que deveria ter deixado de ser praticado A abstenção e a tolerância é que constituem a obrigação de não fazer Se houve o descumprimento destas a obrigação de desfazer quando possível é positiva e representa um fazer do obrigado Tanto é verdade isso que não existe mora para esse tipo de obrigação São exemplos de obrigações de não fazer o dever de preservação ambiental o dever de sigilo empresarial a obrigação de não construir sobre determinada área etc Obrigações fungíveis e infungíveis É fungível a obrigação de fazer cuja prestação respectiva pode ser executada por terceiro enfim que leva em conta o resultado prático a ser obtido e não a pessoa que prestaria a obrigação Por outro lado denominase infungível a obrigação quando a sua respectiva prestação deve ser executada por pessoa específica no caso o devedor Portanto não leva em conta somente o resultado decorrente da execução da prestação mas também a pessoa que executaria a prestação Exemplo todos os contratos intuitu personae todas as obrigações de não fazer Parece claro que a inexorável importância dessa distinção reside no fato de que sendo fungível a prestação das obrigações de fazer o resultado prático pretendido pelo credor será perfeitamente passível de ser alcançado por ato de terceiro na medida em que este poderá executálo independentemente da vontade do devedor mas as suas expensas O mesmo não se passa com as obrigações de fazer com prestação infungível e em todos os casos das obrigações de não fazer abstenção em que só o devedor na sua pessoa poderia cumprir a obrigação de forma que do seu descumprimento exsurge apenas a possibilidade de o credor receber as perdas e danos pelo inadimplemento Assim fungíveis são as obrigações ou deveres que podem ser prestadas por terceiro pois o mesmo resultado pode ser alcançado Infungíveis são aquelas cujo resultado só podem ser obtido por ato do próprio devedor A diferença entre obrigações infungíveis e fungíveis tem enorme relevância para a tutela processual pois dependendo tratarse de uma ou outra diferentes serão os meios processuais disponíveis e eficazes para a obtenção do resultado pretendido pelo titular do direito O alcance do resultado da tutela específica da obrigação de fazer e não fazer dependerá da colaboração do obrigado quando a sua participação for imprescindível ou seja essencial para se chegar ao resultado desejado Isso ocorrerá necessariamente quando se tratar de obrigações negativas que obviamente só podem ser cumpridas pelo obrigado Assim o resultado a ser obtido com uma abstenção ou tolerância só será alcançado por uma atitude negativa do próprio devedor são sempre infungíveis Já nas obrigações positivas há de se fazer a distinção entre as tutelas que podem ser obtidas sem a colaboração do devedor fungíveis e a sem que exista tal dependência infungíveis Nesse passo cabe ao direito processual a disponibilização de meios e técnicas que permitam obter com o menor sacrifício possível e maior efetividade possível o mesmo resultado que estava previsto no 4 plano do direito material Percebase que existem deveres de fazer e não fazer que são fundamentais ao indivíduo e só podem ser usufruídos na forma específica tal como previsto na norma de direito material Assim deve o direito excogitar técnicas que permitam ao jurisdicional o acesso a esta tutela específica por intermédio de tutelas preventivas da violação da norma jurídica Além destas soluções preventivas da própria violação da norma outras que permitam a remoção do ilícito cometido independentemente de o dano ter ocorrido ou não tal como enuncia o artigo 497 parágrafo único do CPC Exemplo dessa evolução processual é a obrigação de prestar declaração de vontade Embora tal obrigação seja juridicamente infungível afinal de contas apenas o devedor é que em tese poderia prestar a declaração de vontade o sistema jurídico excogitou formas de se obter o mesmo resultado que se teria no plano do direito material O exemplo disso é a sentença judicial que valha como a declaração não emitida ou seja se o devedor se recusa a cumprir a declaração de vontade pode a sentença valer como a declaração não emitida Por isso se diz que a infungibilidade da declaração de vontade é relativa uma vez que a sentença emitida constitui a situação jurídica final que deveria ter sido oferecida ao credor por ato do obrigado2 Decerto que em algumas obrigações como a pintura de um quadro por um pintor famoso o recital de um determinado músico etc existe uma coincidência entre a infungibilidade natural ou jurídica e nessas hipóteses é que a tutela jurisdicional se mostra incompetente sendo salutar principalmente para esses casos do uso dos meios de coerção patrimoniais Tudo isso para evitar que o autor tenha de se contentar com a meia justiça da conversão da obrigação específica em perdas e danos A CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS Aprioristicamente a conversão em perdas e danos não é favorável ao credor seja porque pode ser um dever fundamental que só admita gozo e fruição se prestado de forma coincidente com a norma de direito material seja porque a conversão em dinheiro só poderá ser obtida após prévia liquidação quando o contrato já não preveja o valor e posteriormente alcançada por intermédio de uma execução por expropriação seguindo o rito processual desta modalidade de obrigação caso o devedor não cumpra voluntariamente o preceito condenatório previsto na sentença Exatamente por isso porque representa um custo muito elevado ao jurisdicionado a conversão da obrigação em perdas e danos não é mais uma imposição do sistema com a qual deve submeter o credor A solução da conversão em perdas e danos não se aponta como solução imediata para a inexecução das obrigações de fazer e não fazer Isso porque inclusive há de se lembrar que existem determinados deveres de fazer e não fazer que não encontram um correspondente em pecúnia e nem mesmo podem ser compensados de forma justa e equitativa como por exemplo o direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado que para ser alcançado depende do cumprimento de uma série de deveres do poder público e da própria coletividade A violação destes deveres impõe ao titular deste direito povo uma situação irreversível e 5 inconciliável com perdas e danos pois não há por exemplo perdas e danos que equiparemse à perda da qualidade de vida causada pela poluição a extinção de uma espécie a supressão de um monumento natural etc É exatamente por isso que a tutela processual dos deveres e obrigações de fazer e não fazer deve ser ágil eficiente robusta e que permita a obtenção do mesmo resultado que se teria no plano do direito material ou na pior das hipóteses o resultado prático equivalente Só em último caso devese buscar a tutela pecuniária das perdas e danos exceção feita quando se tratar de direito patrimonial e disponível e esta seja a opção do próprio credor3 Segundo o artigo 499 o momento para a conversão em perdas e danos deve ser quando for impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente o que pode se verificar não apenas na propositura da demanda mas também ao seu final quando se mostrarem infrutíferas as técnicas de efetivação da tutela in natura Neste caso devese promover a liquidação antes ou depois de iniciado o cumprimento de sentença Nesta hipótese o legislador deixa bem claro que a indenização por perdas e danos darseá sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação artigo 500 do CPC É de se dizer que o referido dispositivo admite que por opção do credor é possível que seja feita a conversão das perdas e danos ainda que em tese fosse possível a obtenção da tutela específica e o resultado prático equivalente Nesta última hipótese uma de duas ou o credor já ajuíza a demanda reclamando a tutela pecuniária ou só poderá fazêlo no seu curso seguindo as regras de alteração do pedido do artigo 329 do CPC O RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE O sistema processual tem se esmerado em excogitar meios que sejam adequados à proteção dos direitos Com a reforma processual de 1994 o legislador introduziu no CPC1973 o artigo 461 que deu importante e irreversível passo à frente na tutela das obrigações e deveres de fazer e não fazer Naquele dispositivo o legislador previa que na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou se procedente o pedido determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento Aí portanto que surgiu a figura jurídica do resultado prático equivalente sobre a qual não existe ainda hoje um consenso doutrinário a respeito do seu conceito e alcance Tal expressão foi mantida no artigo 536 do CPC que assim diz No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer o juiz poderá de ofício ou a requerimento para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente Inicialmente cabe dizer que o resultado prático equivalente está previsto apenas nos dispositivos referentes ao cumprimento de sentença mas em nosso sentir não há motivos para não aceitar no processo de execução as prestações de fazer e não fazer Identificar o conceito da referida expressão não tem sido tarefa fácil mas parecenos que o legislador pretendeu dizer que o resultado prático equivalente seria um resultado diverso do que se obtém com a tutela específica Vejamos O sistema processual de tutela das obrigações específicas procura dar todos os meios possíveis para que o autor possa obter o mesmo resultado que teria caso a utilização do processo fosse desnecessária pelo cumprimento voluntário da obrigaçãoAssim chegase à tutela específica quando se obtém o mesmo resultado que haveria senão fosse necessário processo Entretanto esse resultado idêntico ao do voluntário adimplemento pode ser alcançado de duas formas por conduta do próprio obrigado ou por mecanismos que possam substituir a sua conduta Assim quando o mesmo resultado é obtido por ato do próprio devedor ou por medidas que alcancem o mesmo resultado então teremos a tutela específica A coincidência de resultados no plano do direito material é que determina tratarse de tutela específica4 Mas e quando não for possível alcançar a tutela específica ou seja o mesmo resultado caso tivesse sido espontaneamente cumprida a obrigação Bem considerada a impossibilidade de obtenção da tutela específica então exsurge a questão formulada no parágrafo anterior Devese converter a obrigação de fazer ou não fazer em perdas e danos ou há ainda outra possibilidade de obter um resultado in natura embora diverso do originalmente previsto na obrigação inadimplida Em nosso sentir o resultado prático equivalente é forma de se obter uma reparação específica in natura portanto um resultado que não coincide com aquele originariamente previsto no plano do direito material mas que do ponto de vista prático atende a um só tempo às expectativas do credor sem agravar a situação do devedor Argumentarseia que não seria lícito pensar que o resultado prático equivalente fosse distinto daquele obtido da tutela específica porque senão estaríamos diante de uma decisão extra petita na medida em que o resultado obtido seria diverso do pleiteado Em nosso sentir a própria previsibilidade legal do resultado prático equivalente no artigo 536 do CPC já demonstra que não existe violação da congruência entre pedido e sentença Ao propor a referida demanda já se sabe que na impossibilidade de se obter a tutela específica o legislador autoriza alternativa e subsidiariamente a obtenção do resultado prático equivalente O referido dispositivo não deixa dúvidas ao dizer que o juiz tomará as medidas necessárias e adequadas para alcançar um fim a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente5 O resultado que vale igual equi igual valentevale ao da tutela específica não é obviamente o mesmo resultado Tratase de resultado que se equipara àquele porque na prática tem igual valor para o exequente além é claro de poder ser suportado pelo executado de forma razoável e justa Entendemos que existe a previsão da fungibilidade do pedido mediato no artigo 536 algo que inclusive já existe em outras situações expressamente previstas em lei6 Assim por exemplo são casos de resultado prático equivalente o recolhimento de livros que não poderiam ser publicados o desligamento do som de bares e restaurantes que violaram a proibição de 6 música ao vivo estabelecida em lei municipal o custeio pelo Estado de consultas e medicamentos que deveriam ser gratuitamente por ele fornecidos o reflorestamento de área que não deveria ser desmatada a entrega de um bem móvel carro televisor geladeira etc de marca semelhante em qualidade àquela que deveria ser prestada etc Em nenhum absolutamente nenhum destes casos houve tutela específica da obrigação pois o resultado no plano do direito material não é coincidente com aquele que se teria caso fosse espontaneamente cumprida a obrigação ou o dever legal Todavia em todos estes casos existe a obtenção de uma tutela reparatória in natura que se aproxima daquela que se teria com a tutela específica É claro que há situações em que o resultado prático equivalente pode se distanciar muito da tutela específica da obrigação e nestes casos recomendase que este conceito vago seja preenchido mediante cooperação e contraditório das partes ou seja se nos exemplos citados acima vislumbrase com alguma tranquilidade a possibilidade de se obter o resultado prático equivalente há outros em que essa definição do que seja resultado prático equivalente mostrase arenosa e de difícil delimitação como no caso por exemplo de determinado arquiteto escolhido a dedo intuitu personae pelo credor para realizar a planta de sua casa que se recuse a cumprir o contrato Neste caso poderia o magistrado substituir o arquiteto por outro com igual expertise e nome para fazer a planta da casa sem consultar os credores Parecenos que não porque neste caso específico a obrigação de fazer guarda um personalismo tal que o juiz não poderia arvorarse em definir o resultado prático equivalente sem antes ouvir e ter a aquiescência do credor De qualquer forma o artigo 536 prestase tanto à tutela específica da obrigação quanto ao seu resultado prático equivalente ou seja o mesmo resultado no plano do direito material quanto a tutela reparatória in natura resultante do eventual descumprimento da obrigação ou dever legal O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E O PROCESSO DE EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER E A PRIORIDADE DA TUTELA IN NATURA A tutela específica das obrigações de fazer e não fazer no CPC encontrase desenhada da seguinte forma processo de execução autônomo de obrigação de fazer e não fazer artigos 814 e ss e cumprimento de sentença de obrigação de fazer e não fazer cujas regras estão delimitadas nos artigos 497 e ss e também nos artigos 536 e 537 Embora excepcionalmente os artigos 498 e 499 e 815 do CPC possam ser utilizados para se alcançara tutela genérica perdas e danos resta claro que tais dispositivos não foram ali colocados para tal desiderato É que tais normas artigos 497 536 e 814 procuram privilegiar o princípio da maior coincidência possível já explicado retro evitando que o processo funcione como instrumento de se obter uma meia justiça tutela genérica nesse caso A necessidade de se buscar prioritariamente a tutela específica em detrimento da tutela das perdas e danos é uma imposição do direito material não apenas de ordem principiológica o direito de cada um receber o que lhe é devido mas diretamente relacionada com aspectos práticos e concretos do próprio bem da vida perseguido em juízo Tomese como exemplo o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo Imaginemos o direito de todos respirarem um ar puro e livre de poluição A tutela da qualidade do ar atmosférico deve privilegiar primeiro a tutela específica inibindo condutas que possam desequilibrar o ambiente mas em relação ao passivo ambiental já existente deve privilegiar a adoção de soluções que in natura promovam a reparação do ar poluído ou seja resultados práticos equivalentes E isso por uma razão muito simples qual seja a ninguém do povo interessa aprioristicamente a tutela das perdas e danos pois nada se compara ao bem de uso comum que é o meio ambiente O dinheiro jamais irá substituir o ar limpo em termos de importância e igualdade de usufruição do referido bem pelo povo Exatamente por isso e por tantos outros aspectos principiológicos e materiais do direito substancial que a conversão da obrigação em perdas e danos é algo subsidiário e apenas aceitável se impossível a tutela in natura específica ou pelo equivalente ou se tratandose de direitos patrimoniais e disponíveis a conversão seja uma opção do autor Nesta toada tem o CPC se esmerado em criar e desenvolver as mais variadas técnicas processuais processos procedimentos e provimentos que permitam realizar em concreto o direito material das obrigações de fazer e não fazer Aquele sentimento existente no CCB de 1916 de que bastava o devedor recusarse de cumprir a prestação de fazer e não fazer para que a conversão fosse imediata já não existe mais no atual estágio da tutela jurídica da prestação do fazer e não fazer Caso o devedor assuma esta postura as regras processuais e materiais permitem que o estado juiz atue com rigor no sentido de ofertar ao credor a tutela específica da obrigação ou o seu resultado prático equivalente É curioso notar que o NCPC manteve inexplicavelmente a abissal diferença entre o cumprimento de sentença da obrigação de fazer e não fazer e o processo de execução das obrigações de fazer e não fazer dando a este um tratamento processual infinitamente pior do que para aquele É realmente incompreensível que os dispositivos processuais destinados à tutela do provimento judicial que impõe uma obrigação de fazer sejam infinitamente mais modernos mais fortes e robustos do que as regras processuais disponíveis no CPC para a efetivação de títulos executivos extrajudiciais desta modalidade de obrigação processo de execução Chega a ser risível a diferença e depois de tantas críticas doutrinárias absolutamente coerentes deste problema que já se arrastava no CPC de 1973 o legislador simplesmente manteve a mesma situação o que obriga ao magistrado e ao operador do direito a utilização corriqueira dos artigos 536 e ss para a tutela das obrigações de fazer e não fazer fundadas em título extrajudicial Voltando aos mecanismos e técnicas processuais desenvolvidas pelo legislador para a tutela das obrigações de fazer e não fazer fundadas em título judicial merecem destaque a fungibilidade e a cumulatividade de meios executivos coercitivos e subrogatórios que podem ser utilizados pelo magistrado a liberdade do magistrado em escolher os meios que lhe parecem mais adequados e 61 611 612 613 razoávelis para obtenção da tutela a ausência de tipicidade procedimental para se alcançar o resultado a possibilidade de antecipação da tutela específica7 a própria possibilidade de obtenção de um resultado prático equivalente quando seja impossível a tutela específica etc O cumprimento de sentença das obrigações de fazer e não fazer O cumprimento de sentença das obrigações de fazer e não fazer encontrase disposto em dois locais diversos no CPC Os artigos 497 499 500 e 501 que estão insertos na Seção IV Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de fazer de não fazer e de entregar Coisa do Capítulo XIII Da Sentença e Coisa Julgada do Título I Do Procedimento Comum do Livro I Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença da Parte Especial do CPC e os artigos 536 e 537 que estão insertos na Seção I Do Cumprimento de Sentença que reconheça a Exigibilidade de Obrigação de fazer ou de não fazer do Capítulo VI Do Cumprimento de Sentença que reconheça a Exigibilidade de Obrigação de fazer de não fazer ou de entregar Coisa do Título II Do Cumprimento de Sentença do Livro I da Parte Especial do CPC Do julgamento das ações relativas às prestações de fazer e não fazer A pretensão à tutela específica Como já foi dito anteriormente a tutela jurisdicional específica pode ser satisfeita mediante cumprimento de sentença ou processo autônomo dependendo tratarse respectivamente de título judicial ou extrajudicial Atendonos aos provimentos judiciais interinais ou finais percebese pelo artigo 497 do CPC que o legislador determina que na ação que tenha por objeto a prestação de fazer e não fazer o juiz se procedente o pedido concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente A sentença de procedência nestas demandas implica a concessão de uma tutela específica ou a concessão de um resultado que outorgue ao titular do direito um resultado prático que equivalha ao da tutela específica É salutar deixar claro que deve estar compreendido no conceito de tutela específica toda e qualquer tutela jurisdicional que outorgue ao titular do direito o mesmo resultado que teria no plano do direito material Mas o que seria esse mesmo resultado enfim quando ele aconteceria É o que tentaremos demonstrar no tópico seguinte O dano e o ilícito e sua tutela específica O reconhecimento de direitos fundamentais e de direitos extrapatrimoniais e que portanto não admitem qualquer forma de violação saúde lazer meio ambiente etc fez com que a noção clássica de ilícito e dano vistos como faces indissolúveis de uma mesma moeda deixasse de ser uma premissa incontestável para a configuração do direito a tutela jurídica A clássica noção da tutela condenatória tutela que pressupõe o dano como meio de se obter um ressarcimento pelo dano ocorrido é imprestável para esta modalidade de direitos que exigem uma tutela específica justamente porque o uso e gozo desses direitos jamais encontram correspondente patrimonial justo e equânime Ora a quem interessa a indenização pela perda da qualidade de vida decorrente da poluição hídrica A quem interessa a verba compensatória resultante da condenação do Estado que não prestou a saúde como deveria Enfim há um semnúmero de situações públicas e privadas que justificam a tutela dos direitos da forma específica Não por acaso a CF1988 prescreve o direito de todos a uma tutela jurisdicional contra a lesão ou contra a ameaça ao direito Daí se extrai o direito constitucional de se obter uma tutela que proteja o indivíduo não apenas contra uma lesão prejuízo dano mas também contra o direito ameaçado ou em situação de risco Portanto a proteção do direito e não necessariamente do direito lesionado também faz parte do acesso efetivo à justiça A abertura do conceito do direito fundamental de ação bem como o reconhecimento de que determinados direitos devem ser prestados na sua forma específica fez com se percebesse que nem sempre dano e ilícito são indissociáveis e que por isso mesmo podem existir tutelas autônomas tanto do dano quanto do ilícito sem que se precise dizer que tais modalidades de tutela seriam cautelares Esse tempo passou e por isso mesmo não se pode mais admitir que o conceito de ilícito civil especialmente como está descrito no artigo 186 do CCB8 já não atende mais os ditames constitucionais de tutela de direitos Isso porque ato ilícito era tomado como formado pela conjugação de dois elementos o dano prejuízo e a violação do direito A rigor deverseia entender a antijuridicidade como elemento autônomo para configuração do ilícito e portanto passível de ser tutelado É sob este matiz que se coloca a tutela das obrigações e deveres de fazer e não fazer ou seja deve se admitir esta modalidade de tutela tanto para inibir o ilícito quanto para removêlo independentemente de estar ou não vinculado ao dano Da mesma forma devese admitir a tutela preventiva ou ressarcitória do dano A identificação desse fenômeno dano e ilícito como elementos que podem ser protegidos de forma autônoma permite que se maneje com maior efetividade e lepidez a tutela adequada à proteção do direito de se obter a tutela específica Atento a este aspecto é que se deve ler o parágrafo único do artigo 497 que assim diz Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática a reiteração ou a continuação de um ilícito ou a sua remoção é irrelevante a demonstração da ocorrência do dano ou da existência de culpa ou dolo Este dispositivo é de uma importância descomunal porque reconhece a necessidade de o ordenamento jurídico tutelar os direitos de forma adequada e justa Tal dispositivo mostrase de fundamental importância para tutela de direitos da personalidade direitos difusos direitos fundamentais etc nos quais a tutela específica deve ser prestada sob pena de incalculável prejuízo a quem suporte os danos ou os ilícitos de seu descumprimento É inevitável que se repense a teoria da responsabilidade civil porque o dano visto como prejuízo 614 material não deve mais ser a sua base de sustentação O mero risco à violação desses direitos que só admitem fruição e gozo se prestados na forma específica já deveria ser configuradora do dano com possibilidade de ser indenizado O risco a insegurança o receio de violação desses direitos não deixa de ser um dano extrapatrimonial e que por isso mesmo não deveria ficar impune e nem indene A obrigação de prestar declaração de vontade É certo que a obrigação de emitir declaração de vontade se alcança por intermédio de uma obrigação de fazer juridicamente infungível porque pelo menos em tese ninguém poderá prestar a vontade de outra pessoa Entretanto cabe aqui uma consideração A infungibilidade no cumprimento de uma obrigação de fazer pode ser bipartida em natural ou jurídica tal como muitíssimo bem distinguido por Calamandrei9 e Chiovenda10 Na obrigação naturalmente infungível se não for prestada pelo devedor outra solução não haverá senão as perdas e danos contudo quando uma obrigação é infungível apenas em virtude de um princípio jurídico nada impede que o Estado legislador excogite meios aptos e idôneos para que se possa alcançar um resultado equivalente àquele que se obteria caso o devedor tivesse cumprido espontaneamente a obrigação No presente caso não presta o Estado pelo devedor a declaração de vontade cria porém uma situação equivalente à que nasceria se aquela declaração fosse prestada11 De fato não é o Estado sentença que presta a declaração não emitida e nem a sentença substitui a vontade do devedor pois simplesmente ela a sentença tem os mesmos efeitos da declaração não emitida Nesse passo parece nos de boa técnica a redação do artigo 501 do CPC quase cópia do artigo do CPC italiano ao dizer que a sentença tem os mesmos efeitos da declaração não emitida Já o CPC de 1939 artigo 1006 que reproduziu a primeira parte do ZPO alemão 894 fez uso da técnica legislativa da ficção jurídica sempre abominável ao dizer que artigo 1006 condenado o devedor a emitir declaração de vontade será esta havida por enunciada logo que a sentença de condenação passe em julgado O que deve restar claro para o operador do direito é que as obrigações de prestar declaração de vontade ensejam uma tutela específica para obtenção de uma sentença condenatória que imponha ao devedor o dever de emitir a vontade mas que se não realizada pelo réu no prazo fixado pela sentença então já determina o legislador processual a incidência de uma técnica executiva que faz com que a sentença tenha ela mesma os mesmos efeitos de uma declaração não emitida Pela simples observação da localização do artigo 501 do CPC podese perceber que o legislador processual leva em consideração apenas as situações jurídicas em que a prestação de declaração de vontade seja objeto de uma ação cognitiva que enseje o cumprimento de sentença Aliás no próprio texto do artigo 501 menciona que a sentença produzirá todos os efeitos da declaração não emitida Mas e se a referida obrigação de prestar a declaração de vontade estiver contida em um título executivo extrajudicial Neste caso mantendo o defeito do CPC revogado o NCPC simplesmente ignorou a hipótese 615 ventilada na questão anterior que digase de passagem é bem mais provável do que a prevista no CPC cumprimento de sentença de prestar declaração de vontade Entendemos que seria ilógico e irrazoável que o exequente tivesse que dispor do título executivo extrajudicial para buscar a tutela jurisdicional de conhecimento apenas para fazer uso do artigo 501 tendo em vista a lacuna dos artigos 814 e ss em relação ao tema Assim pensamos que uma vez iniciado o processo de execução para o executado prestar a declaração de vontade não emitida deverá o magistrado aplicar o artigo 816 em consonância com o artigo 501 ou seja se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado é lícito ao exequente requerer que o juiz profira decisão que tenha os mesmos efeitos da declaração não emitida12 As técnicas de efetivação medidas necessárias da tutela específica O artigo 536 menciona que para a obtenção da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente o juiz poderá de ofício ou a requerimento determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente Aquilo que o legislador denomina de medidas necessárias à satisfação do exequente nada mais são do que os meios executivos subrogatórios ou coercitivos que poderão ser utilizados pelo magistrado para realizar a satisfação da tutela específica ou o resultado prático equivalente Tais medidas necessárias como o nome mesmo já diz devem atender a um critério de proporcionalidade e razoabilidade e sob este viés podem ser controladas pelo executado por intermédio da impugnação do artigo 525 artigo 536 4º no que couber além da possibilidade de oferecer contra elas o recurso de agravo de instrumento se entender que foram irrazoáveis e desproporcionais Por expressa dicção do legislador não há um rol fixo ou limitado de quais medidas poderão ser utilizadas pelo magistrado para satisfação da tutela concedida em provimento judicial provisório ou definitivo Na verdade a própria expressão medidas necessárias remete o magistrado a uma análise do caso concreto e um juízo de valor que permeado de razoabilidade e proporcionalidade identifique qual o melhor meio para se obter a satisfação do direito exequendo Este meio deve ser necessário sob a perspectiva do credor e do devedor ou seja sem ele não poderia ser obtida a satisfação e ele é o meio que menos sacrifica o executado O que fez o legislador foi dar um norte uma diretriz um caminho a ser seguido pelo juiz ao ditar algumas medidas de coerção e subrogação que poderão ser por ele utilizadas separadas ou cumulativamente para se obter a satisfação do direito É o que fez o artigo 536 1º ao dizer que para atender ao disposto no caput o juiz poderá determinar entre outras medidas a imposição de multa a busca e apreensão a remoção de pessoas e coisas o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva podendo caso necessário requisitar o auxílio de força policial deixando claro que se for necessária a expedição de mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 dois oficiais de justiça observandose o disposto no artigo 846 1º a 4º se houver necessidade de arrombamento A partir da redação deste dispositivo percebese que em relação à tutela específica de direitos o 616 legislador adotou claramente a atipicidade dos meios e do procedimento executivo na medida em que não fixa nem o itinerário nem os meios que poderão ser utilizados pelo magistrado no cumprimento de sentença O dispositivo artigo 536 fala em atuação de ofício do juiz ou a requerimento da parte mas não custa lembrar que ao propor a demanda sincrética cognição com execução o autor da demanda já formula a dupla pretensão de forma que o magistrado já havia sido provocado à prestação desta tutela satisfativa É claro que se se tratar de sentença ou provimento judicial que esteja impugnada por recurso sem efeito suspensivo o eventual cumprimento de sentença será provisório e seguirá as regras atinentes do artigo 520 5º não sendo admitida a atuação oficiosa do magistrado ou seja dependerá de requerimento do exequente que submeterá aos riscos inerentes a uma execução cumprimento provisória Importa dizer que o descumprimento e a recalcitrância do executado em cumprir a ordem judicial que impõe o cumprimento da tutela específica ou do resultado prático equivalente configura ato atentatório à dignidade da justiça como se depreende do artigo 77 IV do CPC e também por expressa dicção legal incide a regra dos 1º e 2º devendo o executado ser advertido e posteriormente punido com a sanção de punitiva de multa processual sem prejuízo de outras de natureza cível processual e criminal Assim é pertinente a legítima a regra do artigo 536 3º que assim diz O executado incidirá nas penas de litigância de máfé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência Dentre as medidas de apoio para satisfação da tutela específica ou do resultado prático equivalente o legislador dá enorme destaque à multa coercitiva dedicando um artigo inteiro para tratar do seu regime jurídico É o que passaremos a tratar no próximo tópico A multa do artigo 537 do CPC A denominada astreinte inspirada no direito francês e no instituto do contempt of court do ordenamento anglosaxão13 é forma de coerção psicológica do executado atuando no sentido de pressionálo a cumprir a obrigação específica Também é aplicável nas execuções de fazer e não fazer fundadas em título executivo extrajudicial e com especial destaque aos deveres de fazer e não fazer de natureza não obrigacional nos quais a tutela específica é a única forma de se conceder justiça ao jurisdicionado A multa tanto pode ser aplicada para servir de técnica de coerção para provimentos provisórios como para provimentos finais que concedam a tutela específica ou o resultado prático equivalente Feitas essas considerações preliminares temos que a multa prevista no artigo 53714 possui natureza processual e serve como meio de coerção para que o obrigado possa cumprir obrigação que lhe foi ordenada O valor da multa deve ser suficiente e compatível com a obrigação o que significa dizer por exemplo que nada adianta uma multa em horas se a obrigação só pode ser cumprida em dias A noção de suficiência deve estar atrelada à força coercitiva que deve ter a multa para estimular o sujeito a imaginar que é mais vantajoso cumprir a obrigação do que suportar a multa decorrente do descumprimento15 Embora seja muito mais útil nos casos de prestação infungível não deve ser descartada a sua utilização quando se tratar de prestação fungível porque o que se busca aprioristicamente é a tutela específica ou o resultado prático equivalente Segundo o artigo citado a medida coercitiva pode ser concedida de ofício o que permite que também seja revogada ou majorada independentemente de requerimento da parte caso verifique que a se tornou insuficiente ou excessiva b o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento16 É importante observar que a possibilidade de o magistrado fundamentadamente modificar o valor e a periodicidade da multa e até mesmo excluíla nas hipóteses descritas nos incisos do 1º do artigo 537 restringese apenas ao que não se referir ao passado ou seja apenas às situações vincendas posto que para o passado já está acobertada pela preclusão salvo se tiver sido objeto de impugnação recursal por parte da parte A expressão modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluíla deixa muito claro que não pode o juiz sob pena de violar a segurança jurídica mexer a seu belprazer com a multa ora colocando ora tirando como se fosse um joguete na sua mão Apenas sobre as vincendas é que poderá revogar ou alterar o seu valor ou periodicidade Uma questão tormentosa do ponto de vista acadêmico é saber o destinatário da multa Dissemos acadêmico porque lege lata o legislador disse que o destinatário da mesma é o exequente nos termos do artigo 537 2º O tormento doutrinário se dá pelo fato de que esta multa possui em sua essência um caráter público inegável pois como se disse é um mecanismo processual destinado à efetivação da tutela do exequente E tendo uma veia pública questionase o porquê de a mesma não ser destinada ao poder público como se chegou a cogitar enquanto tramitava o projeto que deu origem ao NCPC Não por acaso que o tema é objeto de diversas soluções no direito comparado no qual a multa ora vai para o Estado ora para o exequente ora para ambos Entendemos que seria correto se o legislador tivesse destinado a multa aos cofres públicos inclusive porque do seu descumprimento incide outra multa punitiva pelo descumprimento do referido comando Este parece ter sido inclusive o motivo pelo qual o legislador manteve a ideia de que a mesma deve destinarse ao exequente Dessa forma sendo ela destinada ao exequente como quis o NCPC deve permanecer a alarmante a prática de uma conduta maliciosa de exequentes inescrupulosos que valendose dos provimentos mandamentais com multa periódica imposta ao executado aproveitase da recalcitrância do devedor para deixar que a multa se acumule no tempo informando ao juiz muito tempo depois quando a soma da multa diária já está elevada que o devedor continua em mora Então iniciam uma execução para pagamento de quantia elevada oriunda da soma das multas que incidiram sobre o devedor Tal aspecto tem sido observado pelos Tribunais e tem sido comum a revogação da multa impugnada com o reconhecimento da abusividade da conduta A decisão que fixa a multa é segundo o artigo 537 3º passível de cumprimento provisório devendo ser depositada em juízo permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte Esse cumprimento provisório não se submete ao regime jurídico dos artigos 520 e 521 que em situações especiais admite até mesmo o levantamento da quantia Neste artigo 537 3º o legislador foi taxativo ao fixar a regra de que o levantamento do valor da astreinte submetido ao cumprimento provisório só pode se dar após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte Dada a natureza vinculativa e instrumental entre a astreinte natureza processual e o direito material deduzido em juízo pela parte e não cumprido pelo devedor entendeu por bem dar esta tratamento especial no artigo 537 3º17 O cumprimento será provisório enquanto não for definitiva a decisão de procedência em favor do autor da demanda Não se descarta em alguns casos que a dita execução seja precedida de liquidação Caso ao final o pedido do autor seja improcedente a multa fixada para cumprimento da tutela não será de vida já que o provimento de improcedência é declaratório negativo com efeito ex tunc e reflete a inexistência do direito afirmado pelo autor A liquidez da multa deve ser aferida a partir da soma dos valores referentes ao período de descumprimento da decisão tendo por data de início o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e a data final enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado salvo se algum prazo tenha sido fixado pelo juiz ou da data de sua exclusão 4º A multa coercitiva convive perfeitamente com as perdas e danos como expressamente já foi dito no artigo 500 do CPC e também é harmônica com a possibilidade de que a ela seja cumulada a penalidade da multa pelo ato atentatório contra a dignidade da justiça como lembra o artigo 77 1º e 2º do CPC cc o artigo 536 3º Não obstante a regra genérica do artigo 771 do CPC permitir a aplicação do Livro I da Parte Especial subsidiariamente ao Livro II da Parte Especial não se pode negar que o legislador perdeu grande oportunidade de dizer expressamente que os artigos 536537 e 497 e ss emprestariam suas regras ao processo de execução desapossamento e transformação É que a não adoção da regra supracitada poderia levar a certos anacronismos injustificáveis Com efeito Vejamos pelo menos duas hipóteses que se apresentam É o que se dá por exemplo quando o Ministério Público realiza um compromisso de ajustamento de conduta nos termos do artigo 5o 6o da Lei da Ação Civil Pública Lei 7347198518 em que esteja prevista uma conduta específica dever de fazer e não fazer Nesse caso por ser detentor de um título executivo extrajudicial o eventual e único caminho judicial a ser percorrido pelo Ministério Público caso precise atuar coativamente a norma concreta contida no título será o processo de execução previsto nos artigos 814 e ss Por outro lado caso o Parquet não tivesse feito o compromisso e existisse a crise de descumprimento o caminho seria então uma demanda cujo julgamento desembocasse num cumprimento de sentença descrito nos artigos 536 e ss do CPC Outra fragilidade inexplicável é a ausência de tutela executiva de obrigação de não fazer prevista nos artigos 814 e ss já que o artigo 822 trata na verdade de obrigação de desfazer 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Sempre que utilizarmos o vocábulo obrigação estaremos tomandoo como gênero de todas as modalidades de prestação de fazer e não fazer ou seja tanto as obrigações em sentido estrito quanto os deveres legais propriamente ditos Apenas nas obrigações naturalmente infungíveis é que o resultado não pode ser alcançado sem a participação do devedor A prestação de declaração de vontade como a assinatura de um contrato pelo devedor é juridicamente infungível e por isso o seu resultado pode ser alcançado prescindindo da atuação do devedor Art 499 A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente Art 500 A indenização por perdas e danos darseá sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação Art 816 Se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado é lícito ao exequente nos próprios autos do processo requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos hipótese em que se converterá em indenização Parágrafo único O valor das perdas e danos será apurado em liquidação seguindose a execução para cobrança de quantia certa Parcela considerável da doutrina entende que o resultado prático equivalente é modalidade de tutela específica onde o resultado obtido coincide com aquele no plano do direito material porém obtido por meios e técnicas processuais que prescindam da conduta do devedor Igualmente o Art 497 Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer o juiz se procedente o pedido concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente Parágrafo único Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática a reiteração ou a continuação de um ilícito ou a sua remoção é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo A possibilidade de o exequente adjudicar o bem penhorado ao invés de receber a quantia em dinheiro resultante da alienação do bem não deixa de ser resultado prático equivalente ou seja algo diverso do que originariamente estava previsto na obrigação pagar quantia Merece aplausos o NCPC ao concentrar num só dispositivo as regras matrizes para a obtenção de tutela provisória cautelar ou satisfativa em qualquer demanda inclusive nas que pretendam a imposição do fazer e não fazer Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito CALAMANDREI Piero Studi sul processo civile Pádua Casa Editrice Dott Antonio Milani 1934 v III p 21 e ss Cf Instituzioni de diritto processuale civile v 1 p 187 e ss VIDIGAL Luis Eulálio Bueno Direito processual civil São Paulo Saraiva 1965 p 165 Não incide aqui o óbice do artigo 520 IV porque não se está diante de uma execução provisória mas sim definitiva O instituto do contempt of court originado no ordenamento jurídico anglosaxão surgiu a partir das decisões dos tribunais ingleses com a inexorável finalidade de coibir e reprimir os atos das partes que fossem ofensivos à dignidade da justiça Sobre o tema ver DINAMARCO Cândido Execução civil p 174 Art 537 A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento em tutela provisória ou na sentença ou na fase de execução desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito 1º O juiz poderá de ofício ou a requerimento modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluíla caso verifique que I se tornou insuficiente ou excessiva II o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento 2º O valor da multa será devido ao exequente 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório devendo ser depositada em juízo permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art 1042 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a 15 16 17 18 decisão que a tiver cominado 5º O disposto neste artigo aplicase no que couber ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional A multa pela sua própria índole deve servir como um estimulante positivo e não negativo quando é desproporcional ao cumprimento voluntário da obrigação Com isso se quer dizer que o juiz deve ter o maior cuidado ao aplicar a multa de modo a conseguir o justo ponto de equilíbrio entre o interesse na efetividade da execução e a necessidade de não onerar o devedor além da medida razoável Não se deve perder de vista que a multa tem uma finalidade coercitiva e não punitiva Essa finalidade coercitiva deve ser o tempo todo questionada e avaliada pelo magistrado ou seja se uma obrigação é cumprida em horas e já se passam semanas sem que o devedor a cumpra é certo que a multa mostrase descabida Manter a sua incidência como mecanismo de punição pela recalcitrância é afastar a astreinte do seu papel e violar o artigo 77 do CPC que fixa limite para o contempt of court além de desnaturar a função do instituto Aplicase a regra ao cumprimento das astreintes fixadas no processo de execução cuja obrigação que embasa o título tenha sido objeto de ataque por meio de embargos do executado Lei da Ação Civil Pública Lei 73471985 artigo 5º 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais mediante cominações que terá eficácia de título executivo extrajudicial 1 Capítulo 05 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA GENERALIDADES A tutela específica para entrega de coisa encontrase dividida no CPC entre as técnicas para o cumprimento de sentença que impõe a prestação de entrega de coisa artigo 538 e ao processo de execução para a entrega de coisa artigo 824 Há ainda o artigo 498 que se refere ao efeito do julgamento desta modalidade de demanda cujo teor de seu texto bem poderia estar inserido integralmente no artigo 538 do CPC A tutela das obrigações de entrega de coisa no CPC guarda enorme similitude com os dispositivos que num passado recente foram introduzidos no CPC de 1973 pelas Leis 104442002 e Lei 113822006 Após a bemsucedida experiência com a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer do artigo 461 introduzida em 1994 pela Lei 8952 o legislador animouse estendeu o mesmo tratamento processual para a tutela específica das obrigações de entrega de coisa que não seja dinheiro por intermédio do artigo 461A do CPC revogado que foi criado pela Lei 104442002 Esses dois dispositivos promoveram uma sensível e esperada modificação na estrutura da tutela das obrigações de entrega de coisa e da tutela dos deveres de fazer e não fazer Evitando misturar ou ampliar o artigo 461 do CPC1973 para nele incluir mais essa modalidade de tutela específica o legislador preferiu criar um artigo só para regular a tutela específica das obrigações de entrega de coisa É bem verdade que mesmo sendo um artigo próprio o legislador estabeleceu um enlace entre o artigo 461 e o seu irmão o artigo 461A incluindo dispositivo neste último que permitia o uso das disposições dos parágrafos do artigo 461 para o artigo 461A Portanto seguindo a linha da reforma de 1994 e do sucesso ali conseguido com a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer o legislador munido da experiência positiva mutilou mais uma vez o Livro II do CPC1973 para estabelecer que no tocante às obrigações de entrega de coisa haveria de se distinguir as demandas que fossem calcadas em título executivo extrajudicial daquelas em que não existe o título ainda Para as primeiras sobreviveria a demanda executiva que uma vez proposta teria rito próprio do Livro II sendo que para as últimas as funções de cognição e de execução não serão mais bipartidas e separadas em duas relações jurídicas processuais pois a partir da vigência da nova regra introduzida pelo artigo 2º da Lei 104442002 as funções de cognição e execução passariam a ser exercidas na mesma relação jurídica processual seja por intermédio da técnica de execução lato sensu seja por intermédio do uso de provimentos mandamentais tal qual determinam os 3º e ss do artigo 2 3 461 que foram expressamente estendidos ao artigo 461A Mantendo o que já havia sido estabelecido pelo legislador desde 2002 o NCPC não alterou este regime jurídico das obrigações de entrega de coisa pois tratandose de cumprimento de sentença segue a regra do artigo 5381 cc o artigo 498 ao passo que tratandose de processo de execução para entrega de coisa seguese o procedimento do artigo 824 O INTERCÂMBIO ENTRE O CUMPRIMENTO E A SENTENÇA PARA OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER E PARA A ENTREGA DE COISA O íntimo relacionamento entre o cumprimento da tutela para a entrega de coisa e as obrigações de fazer e não fazer não se dá apenas por razões formais estabelecidas pelo CPC como por exemplo o fato de ambas estarem sob o mesmo título do Capítulo VI do Título I do Livro I da Parte Especial e tampouco porque o 3º do artigo 538 determina que se aplica ao procedimento previsto neste artigo no que couber as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer A intimidade entre as duas modalidades de demanda se dá precisamente porque ambas tratam de tutela específica ou seja pretendem a satisfação de um bem específico Mais que isso ensejam a realização de execução por desapossamento e transformação cujas técnicas processuais são bem mais simples de serem efetivadas do que a execução por expropriação do patrimônio do executado A OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA Reputase existente uma obrigação de dar quando o devedor se vê obrigado por lei ou contrato a entregar alguma coisa ao credor A obrigação de dar é tradicionalmente classificada de duas formas a em relação à individuação da coisa se biparte em entrega de coisa certa e coisa incerta b em relação à natureza do vínculo do credor com a coisa se biparte em obrigação de restituir e dar propriamente dita Quando o credor é o dono da coisa a obrigação de dar consiste em uma devolução em uma restituição do bem devido daí por que se fala em devolução ou restituição A distinção entre as obrigações de restituir e de dar coisa é de importância capital também para o direito processual2 já que para as primeiras a atividade executiva tem por finalidade devolver ao proprietário determinada coisa que esteja indevidamente na posse do devedor Na obrigação de dar sem o lastro no senhorio da coisa direito pessoal normalmente é necessário primeiro declarar a propriedade da coisa para o credor para só depois obter a coisa que lhe é devida O que ocorre é que no nosso ordenamento jurídico como a propriedade se dá com a tradição3 o comprador que não teve a coisa ainda não seria proprietário e por isso não poderia utilizar os mesmos meios executivos da restituição reivindicatória por exemplo sendo necessário primeiro declarar o direito de crédito para depois com base nele pleitear a entrega de coisa Com o artigo 538 o que se vê é que para fins processuais tanto é possível obter a coisa tendo por fundamento uma obrigação de restituir ação real ou uma obrigação de dar propriamente dita entrega de coisa Buscando o máximo de efetividade o legislador nivelou por cima as modalidades de obrigação permitindo que as 4 ações fundadas em direito pessoal obrigacional tenham o mesmo tratamento da execução das ações de restituição da coisa fundada em direito real Não resta dúvida de que nas obrigações de restituir aprovado domínio sempre facilitará a vida do magistrado especialmente quando for o caso de obter a tutela específica urgente em que é necessária a presença da probabilidade do direito alegado No que se refere às obrigações de entrega de coisa verificase que o legislador não fez distinção entre aquelas que sejam de restituir um bem que já pertença ao requerente e aquelas outras em que seja necessária primeiramente a obtenção de certeza do direito obrigacional para só depois se obter a satisfação do direito declarado na sentença Tanto em um vg fundado em direito real como em outro caso fundado em direito pessoal será possível a utilização do artigo 538 do CPC aplicandose os artigos 824 e ss para os casos de processo de execução títulos executivos extrajudiciais ENTREGA DE COISA CERTA E COISA INCERTA Como já dito alhures a obrigação de entrega de coisa pode recair sobre uma coisa certa e outra incerta A expressão coisa incerta não pode levar a equívocos Obviamente para que ocorra o adimplemento a incerteza deve deixar de existir pois alguma coisa específica será entregue Na verdade a correta compreensão da classificação que também é relevante para o direito processual referese ao fato de que o objeto da obrigação a coisa devida pode ser específico ou inespecífico Um exemplo permite a compreensão Imagine que uma empresa concessionária seja compelida a entregar dois carros 0 km da marca tal modelo tal e cor tal e uma outra empresa concessionária seja compelida a entregar dois carros tais com os chassis tais número que identifica aqueles dois carros Nos dois casos há uma obrigação de dar coisa mas enquanto no primeiro caso há a necessidade de entregar quaisquer carros na quantidade devida dois e no gênero especificado marca cor modelo no segundo temse um dever obrigacional de entregar dois carros específicos que só poderão ser aqueles e que são identificados pelos números dos chassis que os personificam Assim o pacto firmado entre devedor e credor no primeiro exemplo foi inespecífico quanto à identificação completa do bem devido portanto tratase de bem fungível por qualquer outro de mesmo gênero Já no segundo caso temse exatamente o contrário ou seja o crédito referese a uma coisa específica perfeitamente identificada no pacto e por isso mesmo infungível em relação às demais Em uma sociedade em que os bens de consumo são cada vez mais padronizados as obrigações de dar coisa incerta ganham relevo e se tornam mais acentuadas Todavia como se vê mesmo nas obrigações de entrega de coisa incerta há um momento em que essa incerteza é totalmente dirimida com a realização da entrega da coisa4 Portanto o adimplemento individualiza a coisa objeto da obrigação Destarte como essa incerteza cessa com o adimplemento é possível a outorga aos sujeitos da obrigação da possibilidade de escolher a coisa que será entregue Segundo o novo CC temse no artigo 244 que nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade a escolha pertence ao devedor se o contrário não resultar do título da obrigação mas não poderá dar coisa pior nem será obrigado a prestar a melhor artigo 875 do CC revogado Assim quando ocorre um inadimplemento relacionado a uma obrigação de dar coisa incerta certamente esse aspecto da incerteza terá reflexos na esfera do processo pois ninguém poderá pleitear uma entrega de coisa sem que antes se identifique o que será devido Esse aspecto tem significativa importância pois em regra salvo disposição em contrário a individuação da coisa devida de acordo com as especificidades já existentes gênero e quantidade recai sobre o devedor Por isso antes de se pretender obter a entrega da coisa devida há logicamente de se identificar completamente a coisa devida Exatamente por causa disso é que consta na redação do artigo 498 parágrafo único a regra de que tratandose de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade o autor a individualizará na petição inicial se lhe couber a escolha se a escolha couber ao réueste a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz Portanto tratandose o artigo 538 do cumprimento de sentença oriunda de uma demanda que envolve função cognitiva com executiva é certo que no momento em que tiver de ser realizado o ato executivo de imissão ou de busca e apreensão para dar efetividade ao provimento jurisdicional final que concedeu a tutela específica certamente o eventual incidente relativo à escolha do bem já terá sido dirimido pelo juiz Assim nos casos em que a escolha seja reconhecida em favor do devedor uma vez concedida a tutela específica o provimento será direcionado ao réu para que este entregue a coisa individualizada no prazo fixado pelo juiz Não o fazendo permitirá que o credor realize a escolha e solicite em seu favor a expedição do mandado executivo imissão ou busca e apreensão do bem devido Como se verá adiante em comentário aos dois momentos previstos no artigo 538 caput para a satisfação da tutela específica o legislador perdeu em relação às obrigações de entrega de coisa certa ou incerta uma ótima oportunidade de fazer com que o próprio provimento jurisdicional final fosse executivo atribuindolhe a mesma força que normalmente se outorga aos provimentos interlocutórios de urgência qual seja ao invés de primeiro dirigir um comando para o réu para que este cumpra a obrigação o próprio provimento já seria executivo qual seja seria direcionado à imissão ou à busca e apreensão Da maneira como fez o legislador previu um momento para o atendimento do provimento que concedeu a tutela específica e logo após senão cumprido expedição de mandado executivo Ora na prática forense esses dois momentos representam enorme dispêndio de tempo dinheiro sendo mais uma decisão impugnável e venhamos e convenhamos se o devedor não cumpriu a obrigação até tal momento não irá cumprir no prazo estabelecido pelo juiz previsto no caput do dispositivo Certamente diante de provimentos de urgência a regra do artigo 538 caput mostrase completamente inconveniente já que para tais situações normalmente não há como esperar primeiro o descumprimento do comando judicial no prazo fixado para só depois ser expedido o mandado executivo5 Esse tempo é um tempo morto diríamos assim porque em regra nenhum devedor nele cumpre a obrigação e apenas afasta mais ainda as chances de se obter uma tutela jurisdicional específica Exatamente por isso pensamos que quando se antecipa ou se concede a tutela específica com base na urgência o que se quer e o que se deve dar de imediato sob pena de perecimento do direito é a 6 5 própria tutela satisfativa que se realiza com o cumprimento do mandado de imissão ou de busca e apreensão ENTREGA DE COISA E DEVIDO PROCESSO LEGAL Seria uma hipocrisia admitir que a regra constitucional de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal artigo 5º LIV seria somente garantida ante a existência de um processo de execução autônomo Pelo contrário esse mecanismo do processo autônomo de execução sempre funcionou muito mais como refúgio e manutenção de um estado de inadimplência do que como garantia contra uma execução injusta arbitrária ou invasiva do direito de propriedade Não é o fato de se ter um processo autônomo de execução que faz com que esteja garantida a regra constitucional citada A experiência prática do cotidiano forense sempre nos deu a certeza de que o grau de insatisfação com os resultados do processo de execução só vem indicar que este sempre foi o campo de ambiência perfeito dos devedores Nem mesmo o NCPC modificou esta realidade É que ali encontram todos os meios atalhos chicanas necessárias para tornar infrutífera a atividade jurisdicional executiva Fazendo uma análise em sentido inverso vendo a tutela satisfativa de índole constitucional sob a ótica do credor é possível dizer que quando se pretende do Estado que este satisfaça uma crise de adimplemento por intermédio de um desapossamento uma transformação ou uma expropriação o que se quer é justamente proteger um direito de propriedade em sentido lato qual seja do titular proprietário de um crédito inadimplido Com muito maior razão isso se verifica quando estamos diante do desapossamento e da transformação que correspondem às obrigações de entrega restituição de coisa e de fazer e não fazer respectivamente Por isso parecenos lógico e até natural que fosse realmente introduzida a regra do artigo 461A nos idos de 2002 ao CPC de 1973 e que a referida regra fosse mantida no atual artigo 538 do NCPC tendose em vista que sob a ótica do devido processo legal seria injusto e até ilegítimo que credores de obrigações que se efetivaram mediante um desapossamento não tivessem a seu favor a possibilidade de utilização de técnicas de cognição e execução incrustadas em um único processo judicial ainda que não se trate de uma situação urgente afinal de contas desde o direito romano algumas modalidades de obrigações de restituir já conheciam tal mecanismo AS OBRIGAÇÕES DE ENTREGA DE COISA E A UTILIZAÇÃO DOS MEIOS DE COERÇÃO PREVISTOS NO ARTIGO 536 Para conseguir satisfazer a norma jurídica concretizada o Estado dispõe de técnicas processuais de coerção e de subrogação Pela primeira exerce pressão psicológica no patrimônio ou na liberdade do devedor estimulandoo a adimplir a obrigação insatisfeita Por intermédio da segunda técnica de 1 2 3 4 7 subrogação o Estado realiza coativa e independentemente da colaboração do devedor aquilo que ele deveria ter feito espontaneamente e não fez proporcionando ao credor a satisfação do direito declarado Lá temse execução indireta aqui direta Conquanto as técnicas de coerção e subrogação possam ser conjugadas nesta hipótese de tutela de entrega de coisa a verdade é que após o inadimplemento do executado o caminho mais curto e que se mostra mais eficiente e com menos risco para a obtenção da tutela do desapossamento são as técnicas de subrogação de imissão no bem imóvel e busca e apreensão do bem móvel CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Houve um silêncio do legislador em relação à possibilidade de fixação de honorários no cumprimento de sentença para a obtenção das tutelas específicas fazer e não fazer e entrega de coisa pois poderseia imaginar que pela possibilidade de fase executiva poder ser iniciada ex officio pelo juiz após o trânsito em julgado da decisão que impõe a prestação específica então não haveria porque fixar os honorários já que a atipicidade de meios e procedimentos tornaria lépida e diminuta esta fase de cumprimento de sentença Não é como pensamos Normalmente esta fase não é tão rápida como se gostaria não raramente é preciso individualizar a prestação do fazer e inúmeros incidentes processuais tendem a exigir que sejam fixados honorários advocatícios também nesta fase usando como paradigma a regra do artigo 523 1º do CPC Art 538 Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento em contestação de forma discriminada e com atribuição sempre que possível e justificadamente do respectivo valor 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação na fase de conhecimento 3º Aplicamse ao procedimento previsto neste artigo no que couber as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer No regime civil dependendo de se tratar de restituição ou de dar propriamente dito terseão diferentes soluções apontadas pelo legislador acerca dos riscos incidentes sobre a coisa Dentro do sistema brasileiro que seguiu o latino é a tradição e não o contrato o elemento que transfere o domínio Nisso o Código Civil se afastou do sistema francês que possibilita a transferência do direito de propriedade pelo mero consentimento entre as partes Assim entre nós o contrato de compra e venda não torna o adquirente dono da coisa comprada mas apenas titular da prerrogativa de reclamar sua entrega De fato o ajuste embora ultimado fálo apenas senhor de um direito de crédito que lhe confere a prerrogativa de reclamar a sua entrega RODRIGUES Silvio Direito civil 23ª ed São Paulo Saraiva1995 v II p 22 A distinção entre a obrigação de dar coisa certa ou incerta se bem que relevante é de duração limitada De fato a mesma desaparece no momento da escolha a qual tem por efeito transformar a obrigação de dar coisa incerta em obrigação de dar coisa certa As partes vinculadas a uma obrigação genérica devem em momento anterior ao adimplemento escolher qual das espécies componentes 5 do gênero será entregue em pagamento Ora no momento em que se efetua a escolha a obrigação de dar coisa incerta se transforma em obrigação de dar coisa certa passando por conseguinte a obedecer às regras concernentes a esta espécie RODRIGUES Silvio cit p 21 Também poderia ser argumentada a impossibilidade de obtenção da tutela urgente antecipação da execução sem se ouvir o devedor quando seja direito seu realizar a escolha como antecipar o provimento executivo ferindo a escolha prevista na lei e no contrato Há choques de valores que devem ser sopesados pelo magistrado pois simplesmente deferir o tempo ao devedor para que ele formule a escolha pode ser inexorável para a perda da tutela específica 1 Título III Dos procedimentos especiais Capítulo 01 ASPECTOS GERAIS LOCALIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS NO CPC A parte especial do CPC é formada por e Livros diferentes a saber Livro I reservado ao processo de conhecimento e do cumprimento de sentença Livro II que trata do processo de execução e Livro III sobre os processos nos tribunais e os meios de impugnação das decisões judiciais Por sua vez o Livro I é formado por e Títulos diferentes Título I do procedimento comum Título II do cumprimento de sentença e Título III dos procedimentos especiais Do ponto de vista sistemático considerando a cronologia do processo não faz muito sentido que os recursos sejam tratados após o cumprimento de sentença e tampouco que a coisa julgada seja antes dos recursos já que um dos efeitos destes remédios é o de adiar a formação da coisa julgada Contudo é aquela história sempre será difícil agradar a todos e sempre haverá um defeito que possa ser alegado ou apontado para justificar a inserção supostamente inadequada dos procedimentos especiais no local escolhidos pelo CPC artigos 539 a 770 Em nosso sentir pensou o legislador em inserir os procedimentos especiais no Título III do Livro I processo de conhecimento e do cumprimento de sentença porque nele se concentram técnicas processuais relativas a determinados tipos de direitos que ao longo da história do direito processual civil sempre tiveram por razões várias um tratamento destacado com procedimentos que fogem ao tipo procedimental padrão comum Nenhum destes procedimentos deixa de ter uma fase cognitiva e outra de cumprimento quando a situação do direito material assim exige mas isso não é ou não foi suficiente para que fossem tratados na forma padronizada do procedimento comum No NCPC alguns procedimentos especiais foram extintos simplesmente eliminados e outros incorporados Foram extintos a ação de depósito prevista no artigo 901 ação de anulação e substituição de títulos ao portador artigo 907 ação de nunciação de obra nova artigo 934 ação de usucapião de terras particulares artigo 941 vendas a crédito com reserva de domínio artigo 1070 Foram acrescidos no rol de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa a ação de exigir contas que substitui a ação de prestação de contas as ações de família que englobam todos os processos que envolvem a família como divórcio separação regulamentação de guarda e visita reconhecimento de união estável etc a ação de dissolução de sociedade a ação de oposição que no CPC anterior repousava sob o rótulo das 3 2 4 intervenções de terceiros e a ação de regulação da avaria grossa Por outro lado foram mantidas nos procedimentos especiais as ações possessórias a ação de consignação em pagamento a ação de inventário e partilha a ação de divisão e demarcação de terras particulares a ação de embargos de terceiro a ação monitória etc Já os procedimentos especiais de jurisdição voluntária encontramse nos artigos 719771 do CPC e merecem destaque algumas inovações como a interpelação e a notificação judicial que antes estavam nos procedimentos cautelares específicos do CPC revogado de procedimentos relativos à extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DENTRO E FORA DO CPC É curioso notar que os procedimentos especiais para tutela de alguns direitos não se resumem a estes que estão descritos no Código já que existem inúmeros outros procedimentos processuais especiais que seguem disciplina própria previstos em legislação extravagante Assim a lei de ação civil pública a lei de ação popular os procedimentos da lei de locações a lei do mandado de segurança etc Por ser norma de direito processual fundamental o CPC se aplica subsidiariamente a qualquer processo e procedimento naquilo que for cabível como aliás deixa claro o artigo 15 do CPC PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Os procedimentos especiais tipificados no CPC podem ser divididos em dois grandes grupos os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa artigos 539 a 718 e procedimentos de jurisdição voluntária artigos 719 a 770 A distinção da jurisdição em voluntária e contenciosa está relacionada com o fato de que na primeira a atividade jurisdicional que se apresenta quase como uma administração pública de interesses que nada obstante tenha um origem privada tem também uma repercussão pública Enfim existem determinados negócios jurídicos privados que assumem importância significativa de caráter público Assim em razão da importância que possuem e a da repercussão pública que têm tais situações são tuteladas pelo Poder Judiciário muito embora nem sempre exista um litígio propriamente dito Suas normas estão nos artigos 719 a 770 do CPC Já a segunda pressupõe a existência de um conflito e que se espera seja pacificado ou resolvido pelo Poder Judiciário Na jurisdição contenciosa o Poder Judiciário não se limita a reconhecer o direito mas a efetiválo quando não seja ou não possa ser cumprido espontaneamente PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTO ESPECIAL Só se pode falar em procedimento especial se existir um procedimento comum que lhe faça contraste Há no CPC não apenas um procedimento especial mas sim uma série de procedimentos especiais descritos nos artigos 539770 identificados ora pelo nome material das ações ação possessória ação de consignação em pagamento ação de dissolução de sociedade ação de divisão e demarcação inventário e partilha etc ora pelo ato processual ação monitória embargos de terceiro interpelação notificação ora pelo gênero ao qual se referem uma série de técnicas processual enquadráveis no referido grupo ações de família A pergunta que não cala é por que a estas demandas foi dado um tratamento diferenciado O tratamento dado ao procedimento comum é pior do que o que foi dado ao especial A resposta a estas indagações normalmente recai na afirmação de que o direito material é tão peculiar em determinadas situações que praticamente exige que a técnica processual seja diferenciada para atendêlo Entretanto olhando um a um os procedimentos especiais tipificados no CPC não nos parece que isso seja plenamente verdadeiro ou seja há ali nos artigos 539 e ss vários exemplos nos quais o procedimento especial poderia muito bem estar alojado em alguma variação do procedimento comum Aliás digase de passagem o que mais se encontra nos procedimentos especiais são variações do procedimento e de técnicas para atender às peculiaridades da causa sendo exemplo disso os diversos caminhos previstos nos artigos 347 e ss Assim seria perfeitamente possível que os procedimentos de jurisdição voluntária da interpelação e a notificação que o divórcio e a separação consensual a extinção consensual de união estável e a alteração do regime de bens do matrimônio fossem exclusivamente extrajudiciais dependendo apenas no máximo de homologação judicial Igualmente possível que os embargos de terceiro fossem um incidente da execução como chegou a ensaiar o próprio CPC no artigo 792 4º ou ainda que a ação de oposição seguisse o rito comum como tantas outras demandas conexas ou quiçá que técnica monitória pudesse ser tratada como uma variação da tutela provisória evidente etc Enfim se olharmos uma a uma não se vislumbra na sua maioria um direito material tão peculiar como é por exemplo o direito material ambiental o direito de família que realmente justifica as ações de família no procedimento especial o direito eleitoral que justificam a previsão de técnicas especiais e procedimentos específicos para a tutela Até se entende que em 1939 e em 1973 o direito processual civil vivesse uma relação de unha e carne com o liberalismo de forma que todos os seus institutos se viam impregnados com o modelo liberal estatal de ser e neste particular o procedimento e suas variações deveriam ser detalhadas e engessadas pelo legislador Contudo na medida em que o processo aproximase de um modelo constitucional de ser e dever ser onde se deva garantir um núcleo inquebrável de garantias que constituam o devido processo legal é natural que a forma procedimental seja mais flexível justamente para ser mais adequada à realidade do direito E neste particular um padrão procedimental ainda que especial pode representar de certa forma um engessamento dessa perspectiva e por isso mesmo aquilo que se apresenta como um remédio dependendo da dose pode ser o veneno A crítica ácida é verdade reside no fato de que os modelos especiais de procedimento fixados pelo legislador com molduras rígidas pode não ser adequado antes o contrário As características apontadas pela doutrina como tipificadoras da existência de um procedimento 1 especial não se sustentam mais ou seja dizer simplesmente que são razões de direito material não convence pois é preciso dizer por que o procedimento comum é insuficiente e em que sentido um procedimento especial engessado pela moldura do legislador atende os reclames de adequação e efetividade da tutela A justificativa de que critérios processuais seriam motivadores convence menos ainda aliás muito pelo contrário Nada há ali que não possa constar nos procedimentos comuns Nem fungibilidade de pedidos tutelas provisórias sem urgência atividade cognitiva com executiva sentenças a um só tempo com eficácias declaratórias e constitutivas etc Ousamos dizer que há técnicas no procedimento comum muito mais especiais do que qualquer outra do procedimento especial Enfim parecenos mais fácil dizer que o mister de escolher as hipóteses que serão agraciadas será pelo procedimento especial nascem e morrem na política legislativa Nada mais obscuro nada mais complexo1 Dificilmente alcançaria êxito qualquer tentativa de sistematização completa dos motivos determinantes da adoção de procedimento especial O que acima ficou dito sobre a influência nessa matéria da especial configuração da relação jurídica material envolvida apenas aponta o mais razoável dos critérios o que melhor se justifica do ponto de vista doutrinário A verdade entretanto é que os legisladores não se orientam apenas por essa diretriz O peso da tradição histórica com as complicações e incongruências decorrentes de múltiplas fontes de influência nem sempre coevas e coerentes a eventual interpenetração no mesmo processo de elementos de diversas modalidades de tutela jurisdicional de cognição de execução e cautelar razões de conveniência momentânea e local com caráter meramente emergencial até mesmo a simples impaciência do legislador frente à morosidade do aparelho judiciário em contraste com a pressão da necessidade social tudo influi no sentido de retirar da vala comum do rito ordinário um número crescente de ações em antagonismo com as recomendações da doutrina esta cada vez mais inclinada à redução numérica dos tipos procedimentais como imperativo da simplificação e da racionalização FABRÍCIO Adroaldo Furtado Comentários ao Código de Processo Civil vol VIII 7ª edição Rio de Janeiro Forense 1995 p 57 1 Capítulo 02 DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO O DIREITO À QUITAÇÃO A partir de dados fornecidos pelo Serviço de Proteção ao Crédito temse que no ano de 2015 existiam em torno de 57 milhões de inadimplentes no país1 É claro que o inadimplente tem o dever de pagar as dívidas contraídas mas é tolice enxergar o adimplemento apenas sob os olhos do credor pois pagar a dívida devida nos limites do que seja devido a quem é devido e receber uma quitação do pagamento é também um direito de quem deve Todos têm o direito de se aliviar e se aquietar2 enfim de se livrar da obrigação e do respectivo credor que dela seja titular Dívida que é paga em dia evita juros correções encargos a maior a fama de mau pagador etc Certamente que a maior parte desses 57 milhões de pessoas resta inquieta tensa preocupada e emocionalmente desequilibrada com o débito que deve e assim que adquire condições financeiras procura solucionar a dívida para obter a sua quitação o alívio que o pagamento lhe proporciona além dos custos que ele evita Observese que o artigo 334 do CCB brasileiro ao tratar da extinção das obrigações prevê que se considera pagamento e extingue a obrigação o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida nos casos e forma legais E mais ainda no artigo 335 que a consignação tem lugar I se o credor não puder ou sem justa causa recusar receber o pagamento ou dar quitação na devida forma II se o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar tempo e condição devidos III se o credor for incapaz de receber for desconhecido declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil IV se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento V se pender litígio sobre o objeto do pagamento Assim é partindo desta premissa que se permite reconhecer que o devedor é também titular de direitos e precisamente do direito à liberação da obrigação da dívida que possui E como se disse acima esse direito de pagar tudo e somente o que é devido no prazo do vencimento atua como um direito a exonerarse do débito e dos males que ele lhe causa intrinsecamente como pessoa e extrinsecamente no seio social que vive Por isso sempre que o direito ao livramento da obrigação não é obtido pela forma natural por motivos ou circunstâncias várias3 o legislador civil combinado com o processual oferta modos de extinção da obrigação sendo um deles a consignação em pagamento Esta portanto é forma substitutiva de realização do pagamento ofertada ao devedor tanto que o legislador usa a expressão poderá no artigo 539 do CPC que culmina com a extinção da obrigação É sob esta perspectiva fomentada pelos artigos 334 e ss do CCB que deve ser lida a ação de 2 3 consignação em pagamento a primeira no rol dos procedimentos especiais que o CPC deu tratamento nos artigos 539 a 549 como passaremos a ver adiante CONSIGNAÇÃO NOS CASOS PREVISTOS EM LEI ARTIGO 539 DO CPC Segundo o artigo 539 do CPC nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer com efeito de pagamento a consignação da quantia ou da coisa devida O legislador processual admite que neste rol dos artigos 539 a 549 não tratou das diversas situações jurídicas que podem estar previstas na lei material nas quais conste a possibilidade de o devedor liberarse da obrigação medida a consignação em pagamento Aqui neste rol de dispositivos estão as regras processuais e procedimentais da demanda de consignação em pagamento mas caberá à lei como ele mesmo diz a previsão destas hipóteses em que a consignação do valor ou da coisa devida substitui o pagamento Além dos artigos 334 e ss do CCB existem várias outras hipóteses de pagamento por consignação previsto na legislação e que não precisam ser exercitados mediante este procedimento especial No próprio Código de Processo Civil iremos encontrar o artigo 856 que diz que a penhora de crédito representado por letra de câmbio nota promissória duplicata cheque ou outros títulos que se fará pela apreensão do documento esteja ou não este em poder do executado Neste dispositivo diz o legislador que se o título não for apreendido mas o terceiro confessar a dívida será este tido como depositário da importância Todavia o terceiro só se exonerará da obrigação depositando em juízo a importância da dívida Em outra passagem do CPC o artigo 526 trata da possibilidade de o devedor exonerarse da execução da dívida reconhecida na sentença ao dizer que é lícito ao réu antes de ser intimado para o cumprimento da sentença comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido apresentando memória discriminada do cálculo Segundo o legislador se o autor não se opuser o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo Igualmente determina o artigo 826 que antes de adjudicados ou alienados os bens o executado pode a todo tempo remir a execução pagando ou consignando a importância atualizada da dívida acrescida de juros custas e honorários advocatícios LEGITIMIDADE Segundo o caput do artigo 539 do CPC nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer com efeito de pagamento a consignação da quantia ou da coisa devida Está aí configurada a legitimidade ativa da ação de consignação em pagamento que neste particular respeita os ditames dos artigos 304 e ss do CCB O normal ou típico é que o legitimado no plano do direito material ou seja aquele que ocupa a condição de devedor seja exatamente aquele que realize a consignação em pagamento num exemplo vulgar de legitimidade ad causam Contudo o legislador admite que o terceiro que não é o devedor possa realizar a consignação em pagamento livrando o devedor da dívida para com aquele credor A distinção entre terceiro interessado e 4 terceiro desinteressado no CCB como legitimados ativos à realização da ação de consignação em pagamento e que libertará o devedor daquela dívida com aquele credor está diretamente relacionada com a possibilidade de que possa ele terceiro interessado subrogarse no referido direito ou seja a subrogação transfere ao novo credor todos os direitos ações privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores Tratandose de terceiro desinteressado que paga a dívida em seu próprio nome tem direito a reembolsarse do que pagar mas não se subroga nos direitos do credor Já a legitimidade passiva típica é a ordinária ou seja aquele que é o titular do direito de crédito é que ocupará o polo passivo da ação de consignação em pagamento Na hipótese de ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento artigos 335 IV do CCB e 547 do CPC o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito de forma que I não comparecendo pretendente algum converterseá o depósito em arrecadação de coisas vagas II comparecendo apenas um o juiz decidirá de plano III comparecendo mais de um o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores observado o procedimento comum Observese que em se tratando de devedor de uma obrigação litigiosa artigos 334 e 335 do CCB este exonerarseá mediante consignação mas se pagar a qualquer dos pretendidos credores tendo conhecimento do litígio assumirá o risco do pagamento Admite o legislador nessas hipóteses de litígio pendente entre credores que pretendam mutuamente se excluir que qualquer deles requeira a consignação se a dívida se vencer num atípico exemplo de consignação requerida pelo credor Outrossim existem inúmeros casos especialmente em casos de locações de imóveis em que o locador e credor é o titular do bem locado mas outorga por contrato com o locatário que os depósitos dos alugueres devam ser feitos em conta do administrador ou da empresa Nesta hipótese a consignação em pagamento não será realizada em face do credor mas daquele que administra o seu crédito OBJETO DA CONSIGNAÇÃO O objeto material da consignação em pagamento ou seja o que se deposita tanto pode ser uma quantia em dinheiro quanto uma coisa corpórea que seja resultante de uma obrigação de dar pagar quantia ou entrega de coisa Sem dúvidas que as obrigações de pagar quantia são as situações mais comuns mas as obrigações de entregar bens móveis ou imóveis também poderão ensejar a ação consignatória desde que se configurados os demais requisitos Aliás tratandose de bens imóveis a consignação é normalmente simbólica como a que acontece nas hipóteses em que é feita a consignação das chaves do imóvel locado quando o locador não aceita ou se recusa e receber o referido imóvel É claro o artigo 341 do CCB ao dizer que se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebêla sob pena de ser depositada 5 Entretanto e se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor O artigo 543 do CPC resolve o problema Contudo é de se dizer que obviamente não se trata de uma indeterminação completa pois deve ser a coisa determinada pelo gênero e pela quantidade caso em que o credor será citado para exercer o direito dentro de 5 cinco dias se outro prazo não constar de lei ou do contrato ou para aceitar que o devedor a faça devendo o juiz ao despachar a petição inicial fixar lugar dia e hora em que se fará a entrega sob pena de depósito Neste caso portanto o depósito da coisa depende da individuação prévia por parte do credor Situação semelhante se dá nas ações de entrega de coisa propostas pelo credor com o devedor artigo 498 do CPC e inclusive no processo de execução título extrajudicial desta modalidade de obrigação artigo 811 Excluise da consignação em pagamento as obrigações de fazer ou não fazer cujo objeto material é a prestação ou abstenção de um fato DEPÓSITO DE DINHEIRO EXTRAJUDICIAL PRÉVIO À EVENTUAL AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO O artigo 539 1 ao 4º prevê situação excepcional de depósito em dinheiro com liberação da dívida sem a necessidade de propositura de ação judicial de consignação em pagamento que só será ajuizada de acordo com o comportamento do credor após a realização do depósito em instituição bancária Tal dispositivo está de acordo com o artigo 334 caput do CCB que assevera que se considera pagamento e extingue a obrigação o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida nos casos e forma legais Segundo o parágrafo 1º do artigo 539 tratandose de obrigação em dinheiro poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário oficial onde houver situado no lugar do pagamento cientificandose o credor por carta com aviso de recebimento assinado o prazo de 10 dez dias para a manifestação de recusa Decorrido o referido prazo que deve ser contado do retorno do aviso de recebimento sem a manifestação de recusa considerarseá o devedor liberado da obrigação ficando à disposição do credor a quantia depositada Contudo se houver a recusa que deve ser manifestada por escrito ao estabelecimento bancário então poderá o devedor propor a ação de consignação em pagamento dentro de 1 um mês instruindose a inicial com os documentos obrigatórios da prova do depósito e da recusa Entretanto se não for proposta a ação no prazo de 30 dias mencionado acima ficará sem efeito o depósito podendo levantálo o depositante Mas e se o devedor ou o terceiro propuser a ação depois deste prazo Bem para responder esta indagação é preciso relembrar do artigo 337 do CCB que determina que o depósito deve ser requerido no lugar do pagamento cessando tanto que se efetue para o depositante os juros da dívida e os riscos Ora se é efetuado o depósito extrajudicial e depois de realizada a recusa pelo credor o devedor não promove a referida demanda no prazo de 30 dias aludido acima então a nosso ver cessa apenas a eficácia do depósito extrajudicial e os aludidos efeitos do artigo 6 7 337 artigo 540 do CPC mencionados acima Contudo nada impede que seja renovado um novo deposito extrajudicial em valor diverso do recusado ou que seja proposta a demanda consignatória pelo devedor no valor que entender devido Esta técnica de depósito em dinheiro prévio à propositura da ação de consignação em pagamento foi introduzida no nosso ordenamento jurídico por intermédio da Lei 89511994 e foi inspirada no sistema italiano de consignação extrajudicial Ela atende ao princípio da economia processual e procura evitar a judicialização desnecessária Como dito tal hipótese restringese às obrigações em dinheiro e só há a necessidade de que o depósito seja feito em estabelecimento oficial se na comarca ele existe Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal pois caso seja ele inexistente poderá ser feito em qualquer instituição bancária CONSIGNAÇÃO DE PRESTAÇÕES SUCESSIVAS Existem determinadas obrigações que são de trato sucessivo ou seja que se perpetuam no tempo em prestações singulares e sucessivas Estas modalidades de obrigação receberam tratamento destacado no CPC sob a perspectiva do credor ao dizer que na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas essas serão consideradas incluídas no pedido independentemente de declaração expressa do autor e serão incluídas na condenação enquanto durar a obrigação se o devedor no curso do processo deixar de pagálas ou de consignálas Mas também foram regulamentadas sob a perspectiva do réu ou seja tratandose de prestações sucessivas consignada uma delas pode o devedor continuar a depositar no mesmo processo e sem mais formalidades as que se forem vencendo desde que o faça em até 5 cinco dias contados da data do respectivo vencimento DO PROCEDIMENTO As regras gerais da petição inicial devem ser atendidas para a propositura da ação de consignação em pagamento mas há ainda que serem atendidos os requisitos específicos desta modalidade de ação sob pena de que não indeferimento inicial caso não conserte os defeitos apontados pelo magistrado Assim a ação de consignação em pagamento sempre poderá ser manejada pelo devedor se I o credor não puder ou sem justa causa recusar receber o pagamento ou dar quitação na devida forma II o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar tempo e condição devidos III o credor for incapaz de receber for desconhecido declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil IV ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento V pender litígio sobre o objeto do pagamento Além dos requisitos normais na petição inicial o autor requererá I o depósito da quantia ou da coisa devida a ser efetivado no prazo de 5 cinco dias contados do deferimento II a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação Só não se exigirá o depósito mencionado se ele já tiver sido feito na hipótese aludida no artigo 539 3º do CPC Relembrando o que foi dito anteriormente se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor será este citado para exercer o direito dentro de 5 cinco dias se outro prazo não constar de lei ou do contrato ou para aceitar que o devedor a faça devendo o juiz ao despachar a petição inicial fixar lugar dia e hora em que se fará a entrega sob pena de depósito Este depósito traz inúmeros efeitos no direito material mas para que a consignação tenha força de pagamento será mister que concorram em relação às pessoas ao objeto modo e tempo todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento Este depósito deve ser feito no lugar do pagamento cessando tanto que se efetue para o depositante os juros da dívida e os riscos salvo se for julgado improcedente E registrese que enquanto o credor não declarar que aceita o depósito ou não o impugnar poderá o devedor voltar atrás e requerer o levantamento pagando as respectivas despesas e subsistindo a obrigação para todas as consequências de direito Uma vez julgado procedente o depósito o devedor já não poderá levantálo embora o credor consinta senão de acordo com os outros devedores e fiadores O legislador estabelece limitação à amplitude da cognição nesta demanda devendose restringir aos seguintes fundamentos I não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida II foi justa a recusa III o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento IV o depósito não é integral caso em que tal alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido Uma vez alegada a insuficiência do depósito deve o autor ser intimado sendolhe lícito completá lo em 10 dez dias salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato Nada impede que nesta hipótese insuficiência do depósito possa o réu levantar desde logo a quantia ou a coisa depositada com a consequente liberação parcial do autor prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida A sentença de improcedência parcial da ação de consignação por ter acolhido a hipótese de insuficiência do depósito determinará sempre que possível o montante devido e valerá como título executivo facultado ao credor promoverlhe o cumprimento nos mesmos autos após liquidação se necessária Eis aí um bom exemplo de sentença de improcedência declaratória que reconhece a obrigação e que tem eficácia de título executivo judicial Por outro lado se for procedente o pedido o juiz proferirá sentença declaratória de extinção da obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios Apesar de ser forma de extinção da obrigação altera a situação anterior a sentença apenas declara a validade do depósito É desde o depósito ex tunc que cessam os efeitos e há a liberalização da dívida Apenas declara ter havido um depósito em conformidade com a lei civil artigos 334 e ss conforme diz o artigo 546 do CPC Procederseá do mesmo modo se o credor na contestação receber a quantia devida e der quitação ao devedor autor da demanda 1 2 3 httpnoticiasr7comeconomianumerodedevedoresnobrasilemaiordoquetodaapopulacaodoestadodesaopaulo 18082015 O vocábulo quitação do verbo quitar é o verbo do latim quitare variação de quietare por sua vez derivado de quiescere estar em repouso estar quieto A quitação significa ficar aliviado sair de um incômodo estar quite Recordese que o CCB prescreve que o pagamento da obrigação deve ser realizado no domicílio do devedor artigo 327 caso em que se denomina de dívida querable e cabe ao credor a incumbência de procurar o devedor para receber o pagamento Todavia o próprio dispositivo do CCB prescreve a possibilidade de as partes convencionarem diversamente ou se o contrário resultar da lei da natureza da obrigação ou das circunstâncias caso em que a dívida será portable e caberá ao credor buscar o devedor para receber o pagamento como acontece nas despesas condominiais A hipótese de consignatória do artigo 335 I do CCB é de dívida portable e a mora é do credor Na hipótese do incido II do artigo 335 a dívida é quérable e a mora é do devedor 1 2 3 Capítulo 03 DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS A PRESTAÇÃO DE CONTAS DIREITO DE EXIGIR E DEVER DE PRESTAR A prestação de contas corresponde ao direito de exigir e ao dever de prestar Esse direito de exigir com o correlato dever de prestar contas está presente em diversas relações jurídicas de direito material pois tal aspecto é dever inerente a qualquer sujeito que administre bens ou negócios alheios Por isso a legislação prescreve o dever de prestar e o correlato direito de exigir contas nas relações jurídicas entre o síndico e o condomínio tutor e o tutelado o curador e o curatelado o mandatário e o mandante o inventariante e os herdeiros entre inúmeros outros casos na legislação O PROCEDIMENTO ESPECIAL APENAS DA AÇÃO EXIGIR CONTAS Ao contrário do CPC de 1973 que previa o procedimento especial da ação de prestação de contas tanto por aquele quem deveria prestar as contas quanto por aquele que poderia exigir as contas o NCPC reduziu a hipótese do procedimento especial artigos 550553 apenas ao legitimado a exigir a prestação de contas daí por que o nome da demanda foi alterado Agora a ação é apenas de exigir contas não havendo mais a possibilidade de ser ajuizada uma demanda pelo procedimento especial pelo sujeito que no plano do direito material tem o dever de prestar as contas Portanto no novo formato adotado pelo CPC há apenas o procedimento especial para a ação de exigir contas o que implica limitar a legitimidade e o cabimento respectivamente àquele que no plano do direito material tem o direito de exigilas A razão de o legislador ter optado pela redução do cabimento e da legitimidade mantendo um procedimento especial apenas para a ação de exigir contas parece estar vinculada à tendência de só manter sob um rito especial as situações de direito material que efetivamente justifiquem tal prerrogativa e também por privilegiar a forma extrajudicial de solução dos conflitos afinal de contas o titular do dever de prestar pode perfeitamente realizar tal ato extrajudicialmente e mesmo no procedimento especial revogado quando era impugnada a demanda seguia o procedimento comum CARÁTER DÚPLICE E BIFÁSICO DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS O legislador reduziu o procedimento especial da prestação de contas apenas à ação de exigir contas mas isso não implica dizer que tenha eliminado o caráter dúplice ou seja também nesta demanda de exigir contas é possível que ao se julgar a segunda fase da demanda se apure saldo em favor ou autor ou do réu da demanda em face de quem se exige as contas 4 5 Outra peculiaridade mantevese presente no procedimento especial da ação de exigir contas do NCPC que é o seu caráter de demanda bifásica ou seja decidemse duas pretensões em momento procedimental diverso inicialmente decidese pelo dever de prestar ou não as contas Caso seja reconhecido o direito de exigir as contas condenando o réu a prestálas passase à seguinte pretensão que é julgar as contas a serem prestadas reconhecendo com força executiva o saldo credor ou devedor das partes Assim a primeira fase restringese à verificação do direito de exigir as contas e o dever de prestá las e a segunda fase em caso de procedência da primeira apurase o saldo credor ou devedor das contas prestadas LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA A legitimidade ativa da ação de exigir contas é segundo o Código daquele que afirma ser titular do direito de exigir contas e a legitimidade passiva por consequência é daquele que supostamente tem o dever de prestálas É no direito material que encontraremos a relação jurídica que vincula o titular do direito administrado e o administrador desse interesse alheio Contudo ao usar a expressão aquele que se afirma titular o legislador foi claro ao adotar a legitimidade in statu assertiones simplesmente porque ao término da primeira fase da demanda podese reconhecer que não há a relação jurídica de direito material ou verificase em concreto que o dever de prestar contas não é daqueles sujeitos que ocupam o polo da relação jurídica processual PROCEDIMENTO DA PRIMEIRA FASE DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS A ação de exigir contas será proposta por aquele que afirma ser o titular do direito de exigir contas A petição inicial deve preencher todos os requisitos normais devendo nela estarem detalhadamente especificadas as razões pelas quais exige as contas instruindoa com os eventuais documentos que sejam comprobatórios dessa necessidade se existirem e o autor requererá a citação do réu devendo contar no mandado de citação que o réu seja citado para prestar as contas ou oferecer contestação no prazo de 15 dias Diante deste cenário admitemse os seguintes comportamentos do réu a que cumpra a determinação b que permaneça inerte e revel c que conteste a demanda Na primeira hipótese caso o réu apresente as contas o autor terá 15 quinze dias para se manifestar de forma que a sua impugnação das contas apresentadas pelo réu deverá ser fundamentada e específica com referência expressa ao lançamento questionado prosseguindose em seguida o processo na forma do Capítulo X do Título I deste Livro Na segunda hipótese caso o réu seja revel seguese com o procedimento abreviado dos artigos 355 e ss do CPC julgamento antecipado da lide Na terceira hipótese contestação o procedimento segue o rito comum e deverá o juiz julgar o a b 6 direito de exigir as contas e eventual condenação a prestálas O julgamento de procedência do pedido tem natureza de decisão interlocutória de mérito artigo 203 2º nos termos do artigo 1015 II do CPC e implicará o reconhecimento do direito em exigir as contas e na condenação do réu a prestálas no prazo de 15 quinze dias sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar posteriormente a este prazo Assim ante esta decisão tem o réu duas possibilidades apresentar as contas no prazo previsto na decisão condenatória 15 dias seguindose o procedimento comum ou não apresentar as contas Incide o preceito cominatório do artigo 550 6º do CPC nos casos em que o autor apresentálasá no prazo de 15 quinze dias podendo o juiz determinar a realização de exame pericial se necessário Nesta hipótese o réu não terá a oportunidade de impugnálas o que não significa que poderá o autor aproveitarse disso para se locupletar Por isso o legislador permite que o juiz de forma prudente e ad cautelam possa determinar a prova pericial PROCEDIMENTO DA SEGUNDA FASE DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS Realizado o julgamento do direito de exigir as contas e condenando o réu a prestálas passase à fase seguinte na qual o objeto é apurar o saldo credor ou devedor valendo a decisão final como título executivo O término da fase antecedente é marco inicial da fase seguinte Por isso o legislador estabelece como o réu deve cumprir a decisão condenatória de prestar as contas fixando no artigo 551 qual a forma de prestação das contas que deve ser cumprida pelo réu ou pelo autor caso o réu não cumpra a referida determinação nos termos do artigo 550 6º Segundo o artigo 551 do CPC as contas do réu ou do autor na hipótese do artigo 550 5º e 6º serão apresentadas na forma adequada especificandose as receitas a aplicação das despesas e os investimentos se houver Havendo impugnação específica e fundamentada pelo autor o juiz estabelecerá prazo razoável para que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individualmente impugnados Como foi dito e lembrado no parágrafo anterior na hipótese do artigo 550 5º caso o autor preste as contas estas também serão apresentadas na forma adequada já instruídas com os documentos justificativos especificandose as receitas a aplicação das despesas e os investimentos se houver bem como o respectivo saldo Raramente nestas hipóteses não é determinada pelo juiz a realização da prova pericial pois normalmente é preciso expertise contábil para apreciar as referidas contas e a forma com são apresentadas Ao final desta discussão especialmente instrutória o juiz proferirá sentença em que restará apurado o saldo e constituirá título executivo judicial Eis aí o caráter dúplice da demanda pois o saldo 7 tanto pode ser em favor do autor ou do réu CONTAS DO ADMINISTRADOR JUDICIAL O artigo 919 do CPC de 1973 foi reproduzido no artigo 553 do NCPC e determina que as contas do inventariante do tutor do curador do depositário e de qualquer outro administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado Implica isso dizer que o juízo da causa será o competente para processar e julgar a prestação de contas Se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal o juiz poderá porque foi judicialmente escolhido para o múnus público de ofício destituílo sequestrar os bens sob sua guarda glosar o prêmio ou a gratificação a que teria direito e determinar as medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo e em nosso sentir sem prejuízo de sanções dos artigos 77 e ss do CPC por ato de contempt of court 1 Capítulo 04 DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS ASPECTOS GERAIS Nos termos do artigo 1196 do Código Civil brasileiro considerase possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade O legislador reconhece a possibilidade de tutela jurídica da posse mediante os interditos possessórios descritos no artigo 1210 do CCB e regulamentados nos artigos 554 a 568 do CPC Segundo o artigo 1210 do CCB o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação restituído no esbulho e segurado de violência iminente se tiver justo receio de ser molestado O possuidor turbado ou esbulhado poderá até mesmo manterse ou restituirse por sua própria força contanto que o faça logo Tratase de autotutela da posse ou desforço imediato de proteção da própria posse de forma que os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à sua manutenção ou restituição Destarte nada obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa ou seja a proteção da posse é autônoma à propriedade Nesta linha os artigos 554 e ss do CPC apresentam os três tipos de interditos possessórios ações possessórias ação de reintegração de posse ação de manutenção de posse e ação de interdito proibitório Nem sempre e ainda hoje não se chegou a um denominador comum ao menos na doutrina já que de lege lata apenas aqueles são os interditos possessórios no que diz respeito a quais seriam os interditos possessórios Na verdade nos parece que o equívoco de considerar os embargos de terceiro a nunciação de obra nova a imissão de posse etc como sendo também interditos possessórios reside no fato de não fazerem uma análise correta dos elementos da ação no caso causa petendi pedido para assim verificarlhe se a sua natureza é ou não possessória Assim para identificar uma ação possessória é mister que não só o pedido mas o fundamento deste pedido causa petendi tenha uma raiz possessória Em assim sendo terá a referida natureza Todavia isso não é o que ocorre na ação de imissão de posse na nunciação de obra nova reivindicatória depósito embargos de terceiro demarcatória que podem até ter o pedido de restituição da coisa posse mas fundamenta este no domínio Com relação aos embargos de terceiro é possível que este venha a ter no seu fundamento e no seu pedido a restituição da coisa posse porém nem sempre isto ocorre Daí um dos motivos de ter recebido tratamento destacado e singularizado nos procedimentos especiais dos artigos 674 e ss Nos termos do que determinam o CCB e o CPC caberá a ação de reintegração de posse quando o possuidor tiver a sua posse esbulhada a ação de manutenção no caso de turbação e a ação de interdito 2 3 proibitório no caso de fundado receio de que o possuidor seja molestado na sua posse No esbulho o possuidor é factivelmente privado da sua posse A turbação fica no meio termo entre o esbulho e a tão só ameaça se caracterizando pela prática de atos que justifiquem uma conduta ameaçadora da posse LEGITIMIDADE O autor da demanda possessória é aquele que tem a posse manutenção e interdito e aquele que foi privado de sua posse reintegração Se pretende ser autor da possessória aquele que nunca foi possuidor mas proprietário não pode se valer da ação possessória já que nunca teve a posse e portanto não poderia fundamentar a sua demanda possessória com prova do domínio O polo passivo é aquele sujeito que ao contrário ameaça molesta perturba ou esbulha a posse A posse não é direito real já que não possui os atributos da oponibilidade erga omnes da tipicidade1 e da taxatividade dos direitos reais dentre outros A tese de que a posse não se constitui direito desta natureza foi de uma vez por todas ratificada com a nova redação do artigo 73 2º do CPC ao dizer que nas ações possessórias a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos Um tema bastante comum infelizmente tem sido o problema das turbações esbulhos e ameaças à posse praticados por movimentos e grupos de pessoas com ou sem organização jurídica No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais determinandose ainda a intimação do Ministério Público e se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica da Defensoria Pública Para fim da citação pessoal prevista no 1º o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez citandose por edital os que não forem encontrados O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no 1º e dos respectivos prazos processuais podendo para tanto valerse de anúncios em jornal ou rádio locais da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS Tratando a posse de fato com consequências jurídicas nada mais lógico e sensato que o legislador tenha adotado o princípio da fungibilidade da proteção possessória ou seja o legislador anteviu a possibilidade de que o tipo de moléstia à posse possa se modificar a posse é um fato antes ou depois de proposta a ação possessória Segundo o artigo 554 do CPC a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados Tentando ser didático pela regra da fungibilidade da proteção possessória é possível que A julgando tratarse de ameaça à posse ajuíze ação de interdito proibitório Contudo verificase depois 4 5 da demanda proposta que o fundamento da ameaça alterouse para turbação cuja proteção possessória adequada é a manutenção de posse Nesta situação em virtude da regra estabelecida no referido artigo poderá o magistrado conceder a proteção possessória que se mostrar adequada no momento da decisão Isso significa que numa ação possessória o pedido formulado é de proteção possessória podendo assumir uma dessas três feições interdito manutenção ou reintegração da posse Mas não é só isso pois também a causa de pedir é fungível em relação à proteção que se mostrar adequada ou seja o fundamento da ação possessória é a ameaça ou a perturbação ou o esbulho praticado pelo ofensor No momento de proferir a decisão o magistrado deverá adequar os fatos da causa com a proteção possessória assaz à sua tutela CUMULAÇÃO SUCESSIVA DE PEDIDOS E NATUREZA DÚPLICE DA DEMANDA POSSESSÓRIA Segundo o artigo 555 do CPC é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de I condenação em perdas e danos II indenização dos frutos Pode o autor requerer ainda imposição de medida necessária e adequada para I evitar nova turbação ou esbulho II cumprirse a tutela provisória ou final Ora o pedido de condenação em perdas e danos e a indenização dos frutos dependem da procedência da proteção possessória ou seja só será julgado o pedido de condenação ou indenização se procedente o anterior O caráter dúplice da ação possessória significa que autor e réu no processo podem se confundir sendo permitido a este por via de contestação fazer o mesmo pedido feito pelo autor Segundo o artigo 556 do CPC é lícito ao réu na contestação alegando que foi o ofendido em sua posse demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor Todavia é muito importante que se diga que nada obsta que outra matéria por exemplo a rescisão do contrato imprevista no artigo 556 possa ser também objeto de reconvenção nos termos do artigo 343 do CPC EXCEÇÃO DO DOMÍNIO Muito se discute sobre a possibilidade de se alegar a exceção do domínio em sede de ação possessória Sobre o tema tanto o CCB quanto o CPC foram categóricos No artigo 1210 2º do CCB temse que não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa Por sua vez determina o artigo 557 do CPC que na pendência de ação possessória é vedado tanto ao autor quanto ao réu propor ação de reconhecimento do domínio exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa E no parágrafo único prescreve que não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa Tanto o Código Civil quanto o Código de Processo Civil estão em consonância com o Superior 6 Tribunal de Justiça em relação à interpretação desta questão de direito Há tempos o tribunal de cúpula mantém a sua orientação firmada na Súmula 487 do STF de só permitir a discussão do domínio em ação possessória se com base nele a posse estiver sendo disputada A propósito no voto condutor do acórdão embargado a eminente Ministra Isabel Gallotti expressamente consignou a aplicabilidade da Súmula 487STF Corroborando essa afirmação a sentença esclarece que ambos os litigantes disputam a posse com base em títulos exarados pela União passando então a examinar a exceção de domínio fl 555 a qual resolveu em favor do Estado Segundo a Súmula 487 do STF será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio se com base neste for disputada 4 Para que estivesse configurada a similitude fáticojurídica ambas as decisões teriam que versar sobre a possibilidade em Ação Possessória de discussão do domínio útil lastreado em aforamento instituto entretanto que não fora apreciado no acórdão paradigma 5 Acrescentese que o caso em tela apresenta peculiaridades não constatáveis no acórdão paradigma a exemplo da controvérsia acerca do título jurídico concedido pela União em relação ao imóvel objeto do litígio 6 Agravo Regimental não provido2 Não se constitui como inconstitucional a vedação da propositura de ação petitória na pendência de ação possessória Sobre o tema aliás já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal na Súmula 487 de forma que tanto a limitação cognitiva da matéria alegada e discutida na ação possessória bem como a restrição quanto à possibilidade de enquanto pendente a possessória nem autor nem réu poderem utilizarse da ação petitória são perfeitamente válidas Há na referida limitação uma espécie de condição suspensiva do exercício do direito de propriedade pois a posse é instituto íntimo da função social da propriedade Apenas se ambos os litigantes disputam a posse no litígio possessório invocando alegação de domínio da coisa é que será deferida a proteção possessória aquele que for o verdadeiro titular do domínio POSSE DE FORÇA NOVA E PROCEDIMENTO ESPECIAL O legislador processual manteve a regra de que o procedimento especial dos artigos 554 e ss se aplicam à manutenção e à reintegração de posse quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial posse de força nova Isso implica dizer que se extrapolado este prazo posse de força velha as ações possessórias não perdem o caráter possessório mas se submetem ao rito do procedimento comum do CPC O legislador elegeu o lapso temporal de ano e dia para justificar a proteção possessória sob o rito especial do CPC Esse período também foi utilizado no CCB ao tratar do direito de construir anunciando no artigo 1302 que o proprietário pode no lapso de ano e dia após a conclusão da obra exigir que se desfaça janela sacada terraço ou goteira sobre o seu prédio escoado o prazo não poderá por sua vez edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente nem impedir ou dificultar o escoamento das águas da goteira com prejuízo para o prédio vizinho A fixação do prazo para o possuidor valerse do rito especial na proteção possessória está diretamente relacionada com o aspecto social da posse Ora se o perturbado ou esbulhado aceitou o esbulho ou a moléstia à sua posse por mais do que um ano e um dia então é justo que não possa se 7 valer a parte do rito especial do CPC para a proteção do seu direito simplesmente porque aquele discrímen de tutela social imediata ou de proteção social da posse não estaria mais presente A adoção do rito comum ao invés do especial implica diminuição de vantagens para o autor da ação possessória já que a liminar por exemplo no procedimento especial não precisa da demonstração de qualquer requisito de urgência dada a importância social da tutela imediata da posse Tratandose de posse de força nova submetida ao regime do procedimento comum a obtenção da tutela liminar antecipatória da posse deverá atender aos requisitos do fumus e do periculum in mora nos termos do artigo 294 e ss do CPC PROCEDIMENTO As ações possessórias sob o rito especial garantem ao possuidor o direito de ser mantido na posse em caso de turbação reintegrado em caso de esbulho e protegido contra o risco ou ameaça de turbação ou esbulho iminente à sua posse Nos termos dos artigos 47 2º do CPC a ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa cujo juízo tem competência absoluta No caso de se tratar de ação possessória de bem móvel aplicase a regra da competência territorial relativa prevista no artigo 46 caput do CPC Em sua petição inicial o possuidor deverá preencher os requisitos normais deste ato processual mas além disso deve deixar o mais evidente possível a demonstração causa de pedir dos seguintes aspectos I a sua posse II a turbação ou o esbulho praticado pelo réu III a data da turbação ou do esbulho IV a continuação da posse embora turbada na ação de manutenção ou a perda da posse na ação de reintegração Esses elementos são essenciais para que se configure a possibilidade de utilização do rito especial e se faça jus à antecipação liminar da tutela possessória que dispensa a demonstração da urgência dada a presunção do caráter social ínsito à proteção possessória dentro de ano e dia Como toda e qualquer situação de fato estes elementos que compõem a causa de pedir da ação possessória também podem não ser facilmente demonstrados por prova documental e nestas hipóteses ou quando o magistrado não se convença da prova documental direta ou indireta desses elementos poderá ser deferida a realização da audiência de justificação para produção de prova oral dos referidos elementos que devem compor a causa de pedir da ação possessória Por isso estando a petição inicial devidamente instruída o juiz deferirá sem ouvir o réu a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração ou ainda mandado proibitório no caso de ameaça à posse caso contrário determinará que o autor justifique previamente o alegado citandose o réu para comparecer à audiência que for designada Considerada suficiente a justificação o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração ou proibitório para segurar o possuidor na posse O legislador estabelece a prerrogativa de que contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais pois a presunção de que a proteção imediata da posse atende a um fim social é afastada contra o esbulhador é o poder público daí por que deve ser ouvido antes de qualquer decisão a b c d 1 2 liminar Uma vez concedido ou negado o mandado liminar proibitório de manutenção ou de reintegração da posse o autor promoverá nos 5 cinco dias subsequentes a citação do réu para querendo contestar a ação no prazo de 15 quinze dias Sempre que for ordenada a justificação prévia o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar relembrando que o réu é citado para comparecer à audiência que for designada artigo 562 fine Tratandose de litígio coletivo pela posse de imóvel quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia situação excepcional de força velha e antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar o juiz deverá designar audiência de mediação a realizarse em até 30 trinta dias poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional poderá intimar para a audiência os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório deverá intimar o Ministério Público para comparecer à audiência e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça Na mesma hipótese de litígio coletivo pela posse que seja de força nova desde que provados os requisitos mencionados no artigo 561 que integram a causa de pedir da demanda possessória será concedida a liminar e se essa não for executada no prazo de 1 um ano a contar da data de distribuição caberá ao juiz designar audiência de mediação nos termos dos 2º a 4º do artigo 565 do CPC seguindose posteriormente quanto ao mais o procedimento comum Só são direitos reais aqueles aos quais a lei expressamente atribui esta qualidade STJ AgRg nos EREsp 471172 SC 201402885870 Rel Min Herman Benjamin data de julgamento 04032015 Corte Especial DJe de 07052015 1 Capítulo 05 DA AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES DIREITO DE O PROPRIETÁRIO DEMARCAR E DE O CONDÔMINO DIVIDIR A COISA COMUM É ínsito ao direito de propriedade o direito que possui o proprietário de cercar murar valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio urbano ou rural podendo inclusive constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados repartindose proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas Além disso há casos em que os limites entre propriedade são confusos e por aí se justifica também o direito de precisar os limites e demarcar a propriedade ou seja pôr marcos divisórios de um prédio com outro É daí que brota o direito à demarcação que é exercido pela via processual por intermédio da ação demarcatória prevista nos artigos 574 a 587 do CPC De outro lado é importante recordar que palavra condomínio provém do latim condominium e na legislação brasileira é tomada como o domínio de mais de um indivíduo simultaneamente sobre um bem Enfim um direito que é exercido por mais de um titular sobre o mesmo objeto Pelo regime jurídico do condomínio cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão reivindicála de terceiro defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal ou gravála presumindose iguais as partes ideais dos condôminos e impondo a todos os condôminos na proporção de sua parte a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeita Contudo uma vez instituído o condomínio isso não significa que o condômino dele fica refém obrigandose a relacionarse em virtude da coisa com outras pessoas que possam lhe ser desafetas Exatamente por isso o CCB determina no artigo 1320 que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão Para tais casos é que se deve utilizar a ação de divisão de terras particulares que se submete ao regime do procedimento especial previsto nos artigos 588 a 598 do CPC Assim de forma direta e irretocável determina o artigo 569 do CPC que I ao proprietário a ação de demarcação para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios fixandose novos limites entre eles ou aviventandose os já apagados II ao condômino a ação de divisão para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões 2 DISPOSIÇÕES COMUNS À DEMARCAÇÃO DA PROPRIEDADE E À DIVISÃO DA COISA COMUM A ação demarcatória e a ação de divisão vêm tratadas juntas no mesmo Capítulo IV do Título III do Livro I da Parte Especial do CPC Na verdade o legislador dedica a primeira seção deste Capítulo IV ao que denomina de disposições gerais da ação de divisão e da demarcação de terras particulares para em seguida reservar uma seção para a ação demarcatória e outra para a ação de divisão É preciso advertir que esse tratamento conjunto implica dizer que os tratamentos processuais de uma e outra guardam muitas semelhanças mas cuidam cada uma deles de tutela jurídica de direitos subjetivos diferentes A aproximação processual que existe entre ambos deriva do fato de que muitas vezes para se fazer uma divisão da coisa comum pode ser necessário que se realize antes uma demarcação da coisa comum Exatamente por isso é lícita a cumulação dessas ações caso em que deverá processarse primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum citandose os confinantes e os condôminos Nestas hipóteses de cumulação do pedido de demarcação com posterior divisão da coisa comum é preciso redobrada atenção para as duas pretensões pois a primeira é meio para se obter a segunda Por isso fixados os marcos da linha de demarcação os confinantes considerarseão terceiros quanto ao processo divisório ficandolhes porém ressalvado o direito de vindicar os terrenos de que se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou de reclamar indenização correspondente ao seu valor Nesta hipótese serão citados para a ação todos os condôminos se a sentença homologatória da divisão ainda não houver transitado em julgado e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados se a ação for proposta posteriormente Neste caso a sentença que julga procedente a ação condenando a restituir os terrenos ou a pagar a indenização valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos que forem parte na divisão ou de seus sucessores a título universal na proporção que lhes tocar a composição pecuniária do desfalque sofrido Entretanto frisese a demarcação pode ser um fim em si mesma e não simplesmente uma etapa ou meio para se tutelar outro direito A ação demarcatória ou a ação de divisão não são ações necessárias ou seja a demarcação e a divisão poderão ser realizadas por escritura pública desde que maiores capazes e concordes todos os interessados observandose no que couber os dispositivos do Capítulo IV do Título III do Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil Não sendo possível obter uma solução extrajudicial da divisão da coisa comum ou demarcação da propriedade então o legislador reserva I ao proprietário a ação de demarcação para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios fixandose novos limites entre eles ou aviventandose os já apagados II ao condômino a ação de divisão para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões Ainda é preciso dizer que estas demandas necessariamente valemse de prova pericial para medição da área a ser demarcada ou a ser dividida motivo pelo qual com a facilitação resultante dos avanços tecnológicos dos aparelhos de georreferenciamento por satélite entre outros e considerando 3 31 311 312 313 ainda por exemplo o fato de que áreas rurais brasileiras devem ser cadastradas no CAR artigo 29 da Lei 126512012 podese afirmar que se a lide recair sobre imóvel rural já cadastrado pode o juiz dispensar a realização de prova pericial o que simplificará bastante o procedimento e diminuirá até mesmo as contestações da perícia DA AÇÃO DE DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES Aspectos gerais A propositura da ação demarcatória depende do preenchimento de alguns requisitos especiais além daqueles comuns a toda e qualquer petição inicial A petição inicial deve ser instruída com os títulos da propriedade ou copropriedade1 e nela designarseá o imóvel pela situação e pela denominação descreverseão os limites por constituir aviventar ou renovar e nomearseão todos os confinantes da linha demarcanda Terras particulares A demarcação de terras a discriminação de seus limites tanto pode se dar em terras públicas quanto em particulares Os artigos 569 a 587 tratam da ação de demarcação de terras particulares pois para as terras públicas há um procedimento próprio previsto em legislação extravagante Lei 63831976 que é realizado por meio da ação discriminatória Imóveis contíguos O direito à demarcação da propriedade está diretamente relacionado com o direito de o proprietário cercar murar valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio urbano ou rural e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados repartindose proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas Do texto do artigo 1297 do CCB com o artigo 569 I é requisito da demanda demarcatória que exista um conflito entre o proprietário e o confinante à sua área Linha divisória Como dito acima a petição inicial da ação demarcatória deve ser instruída com a descrição dos limites por constituir aviventar ou renovar e nomearseão todos os confinantes da linha demarcanda ou seja é necessário que o autor estabeleça a descrição da linha divisória que pretende que seja tomada como certa ou que lhe pareça a correta e legítima em conformidade com os seus títulos e o pedido para que a sentença a consagre não sendo possível a simples menção das divisas naturais2 É portanto perfeitamente cabível a demanda demarcatória com a finalidade de individuação completa do bem e determinação dos limites com a finalidade de se estabelecer os limites da 314 32 propriedade e os respectivos marcos divisórios3 Deve ser destacado que embora a demanda demarcatória e a reivindicatória se embasem num título de propriedade esta está relacionada com a necessidade de se identificar ou precisar a linha divisória o marco de separação da propriedade do autor e do seu confinante Já na ação reivindicatória presumese certa e definida pelo autor a linha divisória e o que se quer é justamente recuperar o que lhe foi tirado ou usurpado além da linha divisória Basta que exista divergência entre a verdadeira linha limitadora dos imóveis confinantes e os correspondentes limites fixados no título dominial para que seja cabível a utilização da ação demarcatória com a finalidade de identificar e estabelecer o correto limite Finalidade da demarcatória Como foi dito anteriormente na ação demarcatória pretendese identificar e estabelecer os limites por constituir aviventar ou renovar da linha demarcanda permitindo que uma propriedade se discrimine da outra que lhe seja confinante Ao se realizar esta identificação dos limites bem como implementálos de acordo com o que for homologado na sentença certamente que é perfeitamente possível que parcela da propriedade que tenha sido indevidamente usurpada pelo confinante possa ser recuperada pelo autor da demanda e viceversa o que mostra o caráter dúplice da mesma Ora fixado o limite demarcatório com base em prova pericial tanto poderá se ter uma redução da área da propriedade do autor quanto uma ampliação nos exatos limites fixados pela linha divisória a ser erguida Como corolários lógicos desse dever de demarcar surgirão os custos inerentes dessa demarcação bem como a indenização pelos eventuais prejuízos decorrentes da área que havia sido subtraída e que tenha retornado para o seu legítimo proprietário após a demarcação Legitimidade ativa e passiva A legitimidade ativa é do proprietário espólio nu proprietário usufrutuário coproprietário não admitindo a mansa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a demarcatória de posse enquanto procedimento especial dos artigos 574 e ss A legitimidade passiva é ocupada por todos os confinantes da linha demarcanda como expressamente determina o artigo 574 do CPC A questão fulcral é saber se estes confiantes devem ou não ser os proprietários afinal de contas a sentença implicará colocação in loco do marco divisório e alteração registral se assim se mostrar necessário Por isso só terá efeito sobre o réu que seja confinante que possa suportar essas medidas Como o resultado da ação demarcatória implica determinar a linha divisória entre imóveis confinantes isso implica as seguintes consequências todas elas previstas pelo legislador a definir in loco a linha divisória colocando marcos de separação b promover se necessário for a alteração registral do domínio respeitando o que for determinado na sentença em relação à linha divisória c a eventual restituição das porções do imóvel ao confinante após a delimitação e neste caso correção do verdadeiro marco divisório 33 Ora então quem será o confinante A resposta fica fácil se o confinante é o proprietário do imóvel cuja linha a ser demarcada é objeto da demanda A situação torna mais complicada se o imóvel ou imóveis da linha divisória a ser demarcada são possuidores sem título de domínio Na primeira hipótese a ação é contra o proprietário ou seja ação de proprietário contra proprietário e todas as consequências da sentença poderão ser cumpridas em face do confinante proprietário que tenha todos os poderes inerentes ao domínio Todavia quando o confinante é possuidor sem título dominial é preciso que se imponha um litisconsórcio necessário no polo passivo formado pelo possuidor e pelo proprietário afinal de contas como realizar a colocação da linha demarcatória realizada na sentença sem que o possuidor tenha participado da demanda Por outro lado vg como alterar o domínio e a situação registral da propriedade sem que o dono dela não tenha participado da demanda Parecenos claro que o simples possuidor e apenas ele não tem legitimidade para ocupar sozinho o polo passivo da ação demarcatória pois é no mínimo ação de proprietário contra todos os proprietários confinantes da linha divisória que se pretende demarcar estabelecendo um litisconsórcio necessário no polo passivo Ora o parágrafo único do artigo 581 expressamente menciona que ao efetivar a sentença que fixa o traçado da linha divisória determinará a restituição da área invadida se houver declarando o domínio ou a posse do prejudicado ou ambos Tratandose de ação demarcatória parcial ou seja apenas de parte da linha divisória de toda a propriedade é necessária apenas a citação dos confinantes da linha a ser demarcada ou seja é a linha a ser demarcada que determina o objeto da propriedade afetado pela demanda e com tal os proprietárioconfinantes que devem ocupar o polo passivo Não é possível alterar a linha divisória ou corrigila ou demarcála sem que tenha havido citação de todos os vizinhos confinantes do imóvel Nada impede antes o contrário a possibilidade de citação por edital de eventuais confinantes da área a ser demarcada que não residam na comarca onde tramita referida a ação Do pedido e da sentença O procedimento da ação demarcatória é extremamente complexo e é justo que mereça um procedimento especial para regulamentar esta demanda Isso porque havendo uma crise de certeza sobre qual o correto limite entre uma propriedade e outra é preciso eliminar esta situação de imprecisão de marcos divisórios mediante a definição dos contornos precisos das propriedades contíguas A partir disso é preciso pensar o seguinte ao julgar procedente o pedido e determinar qual é o traçado da linha demarcada artigo 581 caput o legislador criará uma situação jurídica nova ou estará ante a dúvida e imprecisão dos limites simplesmente reconhecendo o que já existe A sentença de procedência cria um novo domínio ou reconhece um já existente eliminando uma dúvida sobre a linha divisória da propriedade Parece não haver dúvida de que a sentença é declaratória no sentido de que simplesmente elimina a incerteza jurídica sobre qual é o correto limite de uma propriedade e as que lhes sejam confins Só que para eliminar esta incerteza jurídica é preciso conferir confrontar contrastar a situação de fato existente os marcos divisórios in solo de acordo com a situação jurídica registral da propriedade os marcos divisórios registrais contidos no título de propriedade Ao final desse trabalho técnico realizado em campo que poderá ser facilitado imensamente pelos dados de georreferenciamento já existentes do imóvel devidamente registrados nos órgãos públicos o magistrado proferirá uma sentença que a rigor não altera o domínio não cria uma nova propriedade mas simplesmente elimina a incerteza jurídica mediante a identificação declaração da linha divisória entre os imóveis contíguos Entretanto o problema não termina aí pois ainda que eliminada a certeza jurídica e por assim dizer pela identificação da linha divisória entre uma propriedade e outra o que fazer se ao sanar esse estado de incerteza jurídica declarando qual é o traçado da linha demarcanda perceberse que a situação de fato não corresponde a esta situação de direito declarada na sentença Sim porque uma vez declarado qual o correto traçado previsto nos títulos dominiais será preciso em seguida demarcálo em concreto mediante a colocação em solo dos marcos divisórios E se nesta hora percebese que certas porções que antes estavam de um lado agora passarão para o outro e viceversa Será necessário ajuizar uma ação para condenar a restituição Não isso não será preciso porque o legislador já previu na ação demarcatória uma espécie de cumulação objetiva legal automática prevista pelo próprio Código de Processo Civil que é ínsita a este procedimento especial Afinal de contas não faria o menor sentido eliminar a incerteza da linha divisória no plano jurídico e não adequála no plano fático Por isso se ao realizar a adequação e concretização fática da linha divisória perceber que será preciso restituir porções de um lado para outro então não será preciso nem propor e nem pedir na mesma demanda a condenação à restituição da área pois segundo o artigo 581 parágrafo único a sentença proferida na ação demarcatória determinará a restituição da área invadida se houver declarando o domínio ou a posse do prejudicado ou ambos Não se trata de efeito anexo ou secundário da sentença declaratória e tampouco o fato de que tal sentença declaratória teria eficácia executiva Há aí uma pretensão à restituição embutida no pedido demarcatório que resulta das características inerentes ao direito de propriedade Ora o que motiva a propositura de uma ação demarcatória é que todo proprietário tem o direito de estabelecer com segurança e certeza os limites precisos do que lhe pertence enfim ter individuado o que seja seu e nas situações em que este marco divisório no solo esteja impreciso o que muitas vezes também resulta de uma imprecisão do título registral promove esta demanda para eliminar esta incerteza com a obtenção de uma decisão que precise e delimite qual é a linha demarcatória sanando não apenas a incerteza jurídica no âmbito registral afinal de contas a sentença será lá registrada mas também para que possa realizar em concreto o que foi revelado na sentença declaratória o que será feito mediante a colocação do marco divisório entre os confinantes Neste caso se uma porção estiver fora dos limites haverá a restituição ao seu dono Da forma como está descrito no artigo 581 parágrafo único a sentença proferida na ação demarcatória determinará a restituição da área invadida se houver declarando o domínio ou a posse do prejudicado ou ambos poderia até parecer que ao restituir a área invadida estaria prejudicando a 34 propriedade de alguém o que não é verdade Só há um proprietário e só há uma área Aquele que invadiu além da linha divisória perderá a posse mas não a propriedade que nunca lhe pertenceu A pretensão real à restituição fruto da cumulação ex lege do pedido é também julgada na sentença de procedência da ação demarcatória Contudo só será necessário efetivar a restituição se na prática ocorrer um desajuste da situação de fato da linha divisória até então existente com a situação de direito declarada na sentença ou seja ao concretizar o direito de propriedade nos limites fixados na sentença esta também contém o direito à restituição da área invadida ao seu dono O caráter dúplice da demanda decorre do fato de que o pedido principal da ação demarcatória é declaratório pois elimina a incerteza fixando qual é a linha divisória de uma propriedade em relação a outra que lhe seja contígua A declaração tanto serve ao autor quanto ao réu A rigor a linha divisória apenas revela o que é de um e o que é do outro e a demarcação em solo dessa linha poderá implicar restituição do que indevidamente está com um ou com outro Se além do proprietário também figura como réu o possuidor sem título dominial a pretensão à restituição depende que este tenha sido citado para que possa ser cumprida a ordem de desapossamento pela determinação à restituição Por isso como existem duas pretensões uma principal declaratória que se volta contra o confinante proprietário registral e outra voltada contra o confinante possuidor não haverá problema algum em encontrar a legitimidade se ambas as posições jurídicas de direito material recaírem sob o mesmo sujeito Contudo sendo confinante um possuidor sem domínio certamente que em tal ação demarcatória i o confinante proprietário deverá ser citado para que se possa lhe opor a coisa julgada decorrente da declaração dos limites da propriedade ii o confinante possuidor também deverá ser citado já que a eventual restituição desapossamento da área invadida ao verdadeiro dono resultante da precisa demarcação em solo revelada na sentença só poderá ser feita se ele possuidor tiver sido citado Há nesta hipótese um litisconsórcio necessário simples pois na verdade existem duas pretensões diferentes É preciso registrar que a pretensão vindicatória que enseja a restituição da propriedade invadida é de natureza real inerente ao direito de propriedade Assim caso precise ser exigida a restituição contra confinante após a fixação dos limites demarcatórios revelados na sentença isso não deve ser feito pela metodologia do artigo 538 que se refere à entrega de coisa de direito obrigacional Por isso não deve ser concedido nenhum prazo para o confinante que não é devedor de nenhuma obrigação mas simplesmente realizar imediatamente a imissão de posse do proprietário com a colocação das cercas divisórias com requisição de força policial se for preciso Procedimento A ação demarcatória segue um rito especial dentre outras coisas porque no procedimento descrito nos artigos 574 e ss existem duas fases a primeira na qual se identifica a correta linha divisória e a segunda na qual se efetiva se realiza se executa a demarcação reconhecida na primeira fase A primeira fase iniciase pelo ajuizamento da petição inicial da ação demarcatória que instruída com os títulos da propriedade designarseá o imóvel pela situação e pela denominação descreverse ão os limites por constituir aviventar ou renovar e nomearseão todos os confinantes da linha demarcanda Admitida a petição inicial procedese à citação dos réus pelo correio observado o disposto no artigo 247 devendo ser publicado edital nos termos do inciso III do artigo 259 Uma vez que tenham sido realizadas as citações terão os réus o prazo comum de 15 quinze dias para contestar sendo que após o prazo de resposta observarseá o procedimento comum Neste momento adentrase num estágio decisivo desta demanda que é quando o juiz nomeará um ou mais peritos para levantar o traçado da linha demarcanda Uma vez concluídos os estudos os peritos apresentarão minucioso laudo sobre o traçado da linha divisória considerando os títulos os marcos os rumos a fama da vizinhança as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem A sentença que julgar procedente o pedido determinará qual deve ser o traçado da linha demarcanda e se for o caso determinará a restituição da área invadida declarando o domínio ou a posse do prejudicado ou ambos O legislador condiciona os efeitos da referida sentença ao trânsito em julgado quando então o perito efetuará a demarcação e colocará os marcos necessários se preciso com força policial Todas as operações serão consignadas em planta e memorial descritivo com as referências convenientes para a identificação em qualquer tempo dos pontos assinalados observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural As plantas serão acompanhadas das cadernetas de operações de campo e do memorial descritivo que conterá I o ponto de partida os rumos seguidos e a aviventação dos antigos com os respectivos cálculos II os acidentes encontrados as cercas os valos os marcos antigos os córregos os rios as lagoas e outros III a indicação minuciosa dos novos marcos cravados dos antigos aproveitados das culturas existentes e da sua produção anual IV a composição geológica dos terrenos bem como a qualidade e a extensão dos campos das matas e das capoeiras V as vias de comunicação VI as distâncias a pontos de referência tais como rodovias federais e estaduais ferrovias portos aglomerações urbanas e polos comerciais VII a indicação de tudo o mais que for útil para o levantamento da linha ou para a identificação da linha já levantada No trabalho de realização da demarcação é obrigatória a colocação de marcos tanto na estação inicial dita marco primordial quanto nos vértices dos ângulos salvo se algum desses últimos pontos for assinalado por acidentes naturais de difícil remoção ou destruição Uma vez realizado o trabalho é preciso fazer a sua verificação de forma que a linha demarcatória será percorrida pelos peritos que examinarão os marcos e os rumos consignando em relatório escrito a exatidão do memorial e da planta apresentados pelo agrimensor ou as divergências porventura encontradas Juntado aos autos o relatório dos peritos o juiz determinará que as partes se manifestem sobre ele no prazo comum de 15 quinze dias Uma vez executadas as correções e as retificações que o juiz determinar lavrarseá em seguida o auto de demarcação em que os limites demarcandos serão minuciosamente descritos de acordo com o memorial e a planta Assinado o auto pelo juiz e pelos peritos será proferida a sentença homologatória da demarcação ou seja a sentença aqui simplesmente homologa o trabalho demarcatório realizado pelo perito mais de um se necessário for 4 41 42 DA AÇÃO DE DIVISÃO Aspectos gerais Segundo o artigo 569 II do CPC cabe ao condômino a ação de divisão para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões Este dispositivo coadunase com o artigo 1320 do CCB que prescreve que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão A ação de divisão de terras particulares apresentase no CPC como técnica processual adequada com rito especial para que o proprietário condômino possa individualizar o seu direito extinguindo a comunhão uma vez que ninguém é obrigado a permanecer em condomínio sobre uma coisa contra o seu próprio desejo Segundo o artigo 1228 do CCB o proprietário tem a faculdade de usar gozar e dispor da coisa e o direito de reavêla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha Já o artigo 1231 diz que a propriedade presumese plena e exclusiva até prova em contrário Desses dispositivos extraise o direito do proprietário de individualizar seu bem pela ação demarcatória e pela ação de divisão Há portanto um direito do proprietário de excluir o seu direito de quem quer que seja permitindo inclusive dividir o condomínio para que seja individuada a parte da coisa que lhe cabe Isso deve ser feito pela ação de divisão de terras particulares Na ação de divisão regulamentada pelo rito especial do CPC há duas fases bem definidas e sucessivas Primeiro antes de qualquer coisa é preciso que os limites do imóvel estejam bem precisos porque só é possível estabelecer a divisão do imóvel em condomínio se a linha demarcatória estiver precisa Daí por que admite o CPC que sejam cumulados o pedido demarcatório julgado e executado em primeiro lugar e o pedido de divisão que é julgado e executado posteriormente Partindo da premissa de que o objeto a partilhar está muito bem definido com todos os seus marcos e limites precisos então terá início a primeira fase da demarcatória que tem por finalidade julgar o pedido de divisão do condomínio na forma requerida pelo autor Não há atos materiais nesta decisão que frisese reconhece o condomínio e estabelece como deve ser a sua divisão Já a fase seguinte envolve a realização concreta daquilo que foi reconhecido na sentença ou seja é a fase de efetivar a sentença transitada em julgado Tal como se observará no procedimento em tópico seguinte o legislador reconhecendo a jurisprudência sobre o tema tratou de inserir na ação de divisão as questões jurídicas que lhes sejam conexas referentes às obrigações pessoais envolvendo a relação entre si dos condôminos em relação por exemplo à repartição de frutos e rendimentos aos gastos do condomínio e às benfeitorias etc tudo para que ao final essas questões não voltem no futuro a serem objeto de demanda autônoma Ação de divisão e os bens indivisíveis Como já foi dito anteriormente a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa 43 44 comum respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão Contudo é possível que determinados bens sejam provisória ou definitivamente indivisíveis Na hipótese de condomínio convencional é possível que os condôminos acordem que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos suscetível de prorrogação ulterior4 sendo possível por requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo Por isso havendo esta impossibilidade de divisão da coisa pela convenção condominial não será possível o ajuizamento da ação de divisão Por outro lado quando a coisa for definitivamente indivisível pela sua própria natureza e os consortes não quiserem adjudicála a um só indenizando os outros será vendida e repartido o apurado preferindose na venda em condições iguais de oferta o condômino ao estranho e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas e não as havendo o de quinhão maior Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais realizarseá licitação entre estranhos e antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço procederseá à licitação entre os condôminos a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço preferindo em condições iguais o condômino ao estranho Legitimidade A legitimidade para agir nesta demanda é no polo ativo do condômino proprietário da coisa sem a necessidade de pedir autorização aos demais e no polo passivo em litisconsórcio necessário todos os demais consortes Como o artigo 594 determina que os confinantes do imóvel dividendo podem demandar a restituição dos terrenos que lhes tenham sido usurpados é de bom alvitre que sejam citados na condição de interessados para que sobre os mesmos paire a autoridade da coisa julgada Apenas para recordar como se trata de uma ação real sobre o bem imóvel é preciso respeitar a regra do artigo 73 do CPC5 Cumulação da demarcação com a divisão O artigo 570 do CPC determina que é lícita a cumulação dessas ações caso em que deverá processarse primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum citandose os confinantes e os condôminos Para que se configure a possibilidade de cumulação é preciso que existam duas situações jurídicas diferentes justificadoras de cada uma destas ações a necessidade interesse de demarcação da linha divisória em relação aos confinantes e também a necessidade interesse de que um dos condôminos pretenda a divisão da coisa em condomínio É preciso pois que cada requisito específico esteja presente e por critérios lógicos primeiro é julgada a demarcação e depois a divisão Certamente que as duas pretensões acima embora possam ser cumuladas num único processo serão veiculadas contra réus diversos Para a primeira lide devem ser citados o confinante proprietário e 521 5 51 52 se for o caso também o confinante possuidor e em razão da divisão condominial posterior é preciso que também sejam citados os demais condôminos que integrarão o polo ativo da ação demarcatória e o polo passivo do pleito divisório PROCEDIMENTO Primeira fase o reconhecimento do condomínio e a determinação de sua divisão Além dos requisitos normais a petição inicial da ação de divisão de terras particulares deve ter como documento obrigatório o título de domínio do autor A referida petição deverá conter I a indicação da origem da comunhão e a denominação a situação os limites e as características do imóvel II o nome o estado civil a profissão e a residência de todos os condôminos especificandose os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas III as benfeitorias comuns A citação dos réus será feita por correio independentemente de residirem ou não na mesma comarca observado o disposto no artigo 247 e será publicado edital para interessados nos termos do inciso III do artigo 2596 Feitas as citações terão os réus o prazo comum de 15 quinze dias para contestar Após o prazo de resposta do réu observarseá o procedimento comum Pelo que se observa no artigo 591 intimação dos cônjuges para juntar seus títulos dominiais as discussões acerca de cada título de cada condômino não serão feitas neste momento mas na fase seguinte da demanda A pretensão a ser julgada nesta primeira fase da ação de divisão é o reconhecimento do condomínio e o direito de ser dividido por meio de peritos nomeados pelo juiz Segunda fase execução da divisão Momento preliminar análise debate e julgamento de questões referentes aos títulos de cada condômino e pedidos de constituição de quinhões a serem partilhados Ultrapassado este momento então o magistrado dará início à segunda da ação de divisão nomeando um ou mais peritos para promover a medição do imóvel e as operações de divisão observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural O Código foi bastante minudente e ainda determinou que nesse exame a ser realizado pelo perito ele não poderá prescindir de indicar as vias de comunicação existentes as construções e as benfeitorias com a indicação dos seus valores e dos respectivos proprietários e ocupantes as águas principais que banham o imóvel e quaisquer outras informações que possam concorrer para facilitar a partilha Embora o Código já tenha oportunizado aos condôminos a chance de contestar expressamente determina que todos os condôminos serão intimados a apresentar dentro de 10 dez dias os seus títulos se ainda não o tiverem feito e a formular os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões Isso porque é nesta fase que as questões envolvendo a força de cada título de propriedade de cada 522 523 condômino devem ser debatidas e resolvidas O juiz ouvirá as partes no prazo comum de 15 quinze dias e uma de duas soluções será tomada 1 não havendo impugnação o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel 2 havendo impugnação o juiz proferirá no prazo de 10 dez dias decisão sobre os pedidos e os títulos que devam ser atendidos na formação dos quinhões Os peritos proporão em laudo fundamentado a forma da divisão devendo consultar quanto possível a comodidade das partes respeitar para adjudicação a cada condômino a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas Ouvidas as partes no prazo comum de 15 quinze dias sobre o cálculo e o plano da divisão o juiz deliberará a partilha Um problema que pode surgir da ação de divisão A linha do perímetro e relação jurídica com os confinantes É possível que ao proceder a divisão geodésica do imóvel objeto da divisão e fixação dos respectivos perímetros os confinantes venham a se sentir esbulhados por este ato afinal de contas se qualquer linha do perímetro atingir benfeitorias permanentes dos confinantes feitas há mais de 1 um ano serão elas respeitadas bem como os terrenos onde estiverem os quais não se computarão na área dividenda Por isso mesmo o CPC já prevê no rito especial a possibilidade de que eles os confinantes ingressem com ação incidental contra todos os condôminos que promovem a sua ação de divisão Poderão os confinantes do imóvel dividendo demandar a restituição dos terrenos que lhes tenham sido usurpados e serão citados para a ação todos os condôminos se a sentença homologatória da divisão ainda não houver transitado em julgado e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados se a ação for proposta posteriormente Nesse último caso da demanda divisória já ter terminado terão os quinhoeiros o direito pela mesma sentença que os obrigar à restituição a haver dos outros condôminos do processo divisório ou de seus sucessores a título universal a composição pecuniária proporcional ao desfalque sofrido O plano de divisão apresentado pelo perito Assim após proceder à análise in loco de todos os dados necessários à realização do plano de divisão e após terem sido superadas as questões relativas aos títulos de propriedade de cada um dos condôminos então sem prescindir jamais de dados de georreferenciamento previstos em órgãos públicos como INCRA e CAR os peritos proporão em laudo fundamentado a forma da divisão devendo consultar quando possível a comodidade das partes respeitar para adjudicação a cada condômino a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas As partes serão ouvidas no prazo comum de 15 quinze dias sobre o cálculo e o plano da divisão e o juiz deliberará a partilha Em cumprimento dessa decisão o perito procederá à demarcação dos quinhões observando além a b 1 2 3 4 524 do disposto nos artigos 584 e 585 as seguintes regras I as benfeitorias comuns que não comportarem divisão cômoda serão adjudicadas a um dos condôminos mediante compensação II instituirseão as servidões que forem indispensáveis em favor de uns quinhões sobre os outros incluindo o respectivo valor no orçamento para que não se tratando de servidões naturais seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente III as benfeitorias particulares dos condôminos que excederem à área a que têm direito serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição IV se outra coisa não acordarem as partes as compensações e as reposições serão feitas em dinheiro O memorial descritivo auto de divisão e homologação judicial Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes o perito organizará o memorial descritivo Cumprido o disposto no artigo 586 o escrivão em seguida lavrará o auto de divisão acompanhado de uma folha de pagamento para cada condômino O legislador estabeleceu o que deve conter em cada auto de divisão e na folha de pagamento a saber O auto conterá I a confinação e a extensão superficial do imóvel II a classificação das terras com o cálculo das áreas de cada consorte e com a respectiva avaliação ou quando a homogeneidade das terras não determinar diversidade de valores a avaliação do imóvel na sua integridade III o valor e a quantidade geométrica que couber a cada condômino declarandose as reduções e as compensações resultantes da diversidade de valores das glebas componentes de cada quinhão cada folha de pagamento conterá I a descrição das linhas divisórias do quinhão mencionadas as confinantes II a relação das benfeitorias e das culturas do próprio quinhoeiro e das que lhe foram adjudicadas por serem comuns ou mediante compensação III a declaração das servidões instituídas especificados os lugares a extensão e o modo de exercício Assinado o auto pelo juiz e pelo perito será proferida sentença homologatória da divisão que terá eficácia de título executivo em relação ao conteúdo do auto de divisão e da folha de pagamento Art 575 Qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcação do imóvel comum requerendo a intimação dos demais para querendo intervir no processo STJ AREsp 403517 GO 201303242073 Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva DJ de 07052015 STJ REsp 662775 RN 200400633567 Rel Min Humberto Martins data de julgamento 04062009 Segunda Turma DJe de 29062009 Também não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador 5 6 Art 73 O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação I que verse sobre direito real imobiliário salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens II resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles III fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família IV que tenha por objeto o reconhecimento a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges Art 259 Serão publicados editais I na ação de usucapião de imóvel II na ação de recuperação ou substituição de título ao portador III em qualquer ação em que seja necessária por determinação legal a provocação para participação no processo de interessados incertos ou desconhecidos 1 2 Capítulo 06 DA AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADES CONCEITO E ASPECTOS GERAIS A ação de dissolução e liquidação das sociedades era prevista nos artigos 655 a 674 do CPC de 1939 integrando um enorme rol de processos especiais Já no CPC de 1973 por expressa manifestação do artigo 1218 VII à dissolução e liquidação das sociedades artigos 655 a 674 os incisos arrolados neste artigo continuaram em vigor até serem incorporados nas leis especiais Contudo no CPC de 1973 e no de 1939 não existia a previsão da dissolução parcial da sociedade que foi fruto da construção jurisprudencial e doutrinária muito porque há muito se reconhece que a empresa exerce uma função social muito importante na economia e na sociedade ou seja em toda empresa há de existir uma função social que passa pela superação de que esta não existe apenas para se obter lucro mas também tem seu fim em relação ao papel econômico que exerce na sociedade ao papel social daqueles que diretamente ou indiretamente dela dependem É nesta atmosfera de preservação da sociedade que se desenvolveu primeiro jurisprudencialmente e com o NCPC lege lata a possibilidade de se evitar uma dissolução total na medida em que é possível a dissolução parcial mantendo erguida a pessoa jurídica para que sejam mantidas as suas funções em prol da sociedade e da economia Isso não significa que não seja possível a dissolução total da sociedade ao contrário se se tratar de ação para dissolução total da sociedade deve seguir o rito do procedimento comum do CPC ao passo que se tratar de dissolução parcial da sociedade deve seguir o rito especial dos artigos 599 a 609 do CPC OBJETO O objeto da ação de dissolução parcial de sociedade pode ser o término a extinção do vínculo societário em relação a um ou mais de um sócio eou a apuração dos haveres do sócio excluído Assim como o nome mesmo já diz tratase de dissolução parcial e por isso não se extingue a personalidade jurídica da sociedade simplesmente excluemse os sócios ou o sócio dela se exclui liquidando as suas respectivas cotas Neste sentido o artigo 5991 ao determinar que ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto I a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso e II a apuração dos haveres do sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso ou III somente a resolução ou a 3 4 apuração de haveres As situações jurídicas descritas nos incisos I II e III do artigo 599 do novo Código de Processo Civil correspondem àquelas arroladas nos artigos 1028 a 1030 do Código Civil2 Já o seu 2º artigo 599 corresponde ao artigo 206 da Lei 64041976 Observese que o legislador admite a propositura da ação de dissolução parcial da sociedade apenas para que se proceda à apuração de haveres como dito no artigo 599 III Nesta hipótese não haverá dissolução parcial da sociedade propriamente dita porque isso já foi feito A demanda será apenas para a apuração de haveres e a dissolução será fundamento da demanda Mesmo nesta hipótese de apenas apuração de haveres seguirá o rito especial por expressa previsão do legislador Da forma como descrita no artigo 599 excluise do objeto desta ação as sociedades de fato que não são registradas como sociedade empresária e por isso estão fora da hipótese do artigo 599 I Por outro lado estão no rol de incidência deste procedimento especial As sociedades abrangidas pelo artigo 599 são as sociedades limitadas simples anônimas fechadas em nome coletivo e em comandita simples A leitura das hipóteses do artigo 599 incisos I II e III e 2º deve ser feita de forma rente com o direito material artigo 1028 a 1030 do CCB bem como o artigo 206 II b da Lei 64041976 LEGITIMIDADE A ação de dissolução parcial da sociedade será proposta I pelo espólio do sócio falecido quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade II pelos sucessores após concluída a partilha do sócio falecido III pela sociedade se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade quando esse direito decorrer do contrato social IV pelo sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso se não tiver sido providenciada pelos demais sócios a alteração contratual consensual formalizando o desligamento depois de transcorridos 10 dez dias do exercício do direito V pela sociedade nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial VI pelo sócio excluído VII o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio O polo passivo da demanda deverá ser ocupado pelos sócios e pela sociedade em litisconsórcio necessário em razão da natureza da relação jurídica material já que não pode haver a exclusão de um sócio da sociedade com a sua dissolução parcial sem que nesse processo tenham atuado como partes todos os sócios e a própria sociedade A sociedade só não será citada se todos os seus sócios o forem e exatamente por isso porque todos os sócios estarão presentes ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada PROCEDIMENTO Um dos legitimados do artigo 600 poderá ajuizar a ação de dissolução parcial da sociedade no foro 1 2 onde se situa a sede da sociedade artigos 46 e 53 inciso III alíneas a e b do CPC devendo a petição inicial ser necessariamente instruída com o contrato social consolidado Além dos pedidos previstos no artigo 599 também poderá cumular outros pedidos correlatos e conexos com este principal desde que atenda aos requisitos do artigo 327 do CPC Nada impede também que preenchidos os pressupostos das tutelas provisórias estas sejam concedidas em caráter antecipado ou incidental à demanda principal proposta nos termos dos artigos 294 e ss do CPC Uma vez admitida a petição inicial os sócios e a sociedade serão citados para no prazo de 15 quinze dias concordar com o pedido ou apresentar contestação A sociedade não será citada se todos os seus sócios o forem mas ficará sujeita aos efeitos da decisão e à coisa julgada Admite o Código que além de contestar a sociedade e somente ela possa deduzir em sua contestação pedido reconvencional de indenização compensável com o valor dos haveres a apurar num típico caso de cumulação de pedido pelo réu Assim se houve pedido de apuração de haveres ou de indenização à sociedade a ser compensada então podese vislumbrar duas situações distintas a primeira referente ao direito de dissolução parcial e a segunda em sequência referente a apuração de haveres e indenização Assim uma de duas Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução o juiz a decretará por decisão constitutiva passandose imediatamente à fase de liquidação caso em que não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes e as custas serão rateadas segundo a participação das partes no capital social Havendo contestação observarseá o procedimento comum mas a liquidação da sentença seguirá o disposto neste Capítulo A hipótese do item 1 acima não se trata de passar imediatamente à fase de liquidação pois não se trata de liquidar a sentença constitutiva mas simplesmente de julgar a pretensão de apuração de haveres e indenização a ser compensada se este pedido tiver sido feito pela sociedade em sua contestação É que só se passa à liquidação se for procedente o pedido de dissolução parcial da sociedade Para a apuração de haveres que ensejará uma decisão que reconhece uma obrigação líquida certa e exigível devese seguir o rito dos artigos 604 a 609 do CPC ainda que a demanda tenha sido processada pelo rito comum após a contestação dos réus nos termos do artigo 603 2º A apuração de haveres deve ser realizada apenas para a parte que for incontroversa ou seja naquilo que for reconhecidamente como incontroverso o juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que deposite em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos que poderá ser desde logo levantando pelo exsócio pelo espólio ou pelos sucessores Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa Para apuração dos haveres o juiz I fixará a data da resolução da sociedade II definirá o 1 critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social e III nomeará o perito Para fins da apuração de haveres considerase a data da resolução da sociedade I no caso de falecimento do sócio a do óbito II na retirada imotivada o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento pela sociedade da notificação do sócio retirante III no recesso o dia do recebimento pela sociedade da notificação do sócio dissidente IV na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade e V na exclusão extrajudicial a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado O magistrado não pode prescindir do que determina o contrato social em relação ao critério de apuração de haveres Apenas no caso de omissão do contrato social que o juiz definirá como critério de apuração de haveres o valor patrimonial apurado em balanço de determinação tomandose por referência a data da resolução e avaliandose bens e direitos do ativo tangíveis e intangíveis a preço de saída além do passivo também a ser apurado de igual forma Não será incomum antes o contrário a necessidade de realização de prova pericial para atestar cada um desses itens acima caso em que o juiz nomeará um perito que por óbvio deverá recair sobre alguém que tenha expertise em avaliação de sociedades Nada impede que uma questão preliminar à apuração dos haveres pela prova pericial venha a ser arguida a pedido da parte como por exemplo a verificação da data da resolução da sociedade empresarial ou até mesmo o critério da apuração de haveres que poderão ser revistos pelo juiz Esse requerimento pode ser feito a qualquer tempo devidamente fundamentado e desde que seja antes do início da perícia O legislador processual em consonância com a regra do direito material estabelece a premissa de que até a data da resolução integram o valor devido ao exsócio ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e se for o caso a remuneração como administrador Após a data da resolução o exsócio o espólio ou os sucessores terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais Uma vez apurados os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social e no silêncio deste nos termos do 2º do artigo 1031 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil Tem aí uma decisão condenatória com força de título executivo judicial ensejando o cumprimento de sentença nos termos dos artigos 523 e ss do CPC respeitada a forma de pagamento prevista no contrato social e na legislação material Art 599 A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto I a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso e 2 II a apuração dos haveres do sócio falecido excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso ou III somente a resolução ou a apuração de haveres 1º A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado 2º A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social que não pode preencher o seu fim Art 1028 No caso de morte de sócio liquidarseá sua quota salvo I se o contrato dispuser diferentemente II se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade III se por acordo com os herdeiros regularse a substituição do sócio falecido Art 1029 Além dos casos previstos na lei ou no contrato qualquer sócio pode retirarse da sociedade se de prazo indeterminado mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de sessenta dias se de prazo determinado provando judicialmente justa causa Parágrafo único Nos trinta dias subsequentes à notificação podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade Art 1030 Ressalvado o disposto no art 1004 e seu parágrafo único pode o sócio ser excluído judicialmente mediante iniciativa da maioria dos demais sócios por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou ainda por incapacidade superveniente Parágrafo único Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art 1026 1 2 Capítulo 07 DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA INTRODUÇÃO Ocupando 48 artigos dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa encontrase a ação de inventário e partilha prevista nos artigos 610 e ss do CPC A rigor pelas divisões do capítulo podese ter uma dimensão lógica do conteúdo e do fim deste procedimento O ponto de partida do procedimento especial em análise é que tenha ocorrido a morte de alguém pois é sobre o patrimônio deixado pelo falecido que haverá o inventário e a eventual partilha A palavra inventário latim invenire encontrar achar designa o levantamento minucioso dos elementos de um todo a elaboração de um rol descritivo uma lista uma relação Com a ação de inventário pretendese justamente relacionar de modo descritivo minudente rigoroso todos os bens que compõem o patrimônio deixado pelo falecido apurando todos os valores de cada um desses bens recolhendo o imposto de transmissão causa mortis quitando as dívidas existente para ao final submetêlos à partilha entre os herdeiros e legatários ou havendo apenas um herdeiro a sua adjudicação Esse é um procedimento complexo porque envolve várias fases distintas inúmeros personagens não raramente brigas familiares quando o patrimônio é valioso pagamento de tributos e ao final a sonhada partilha do patrimônio restante INVENTÁRIO NEGATIVO A expressão inventário negativo é um paradoxo em si mesma mas tem sido aceita tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência para situações em que o falecido não deixa bens a partilhar mas eventualmente muitas dívidas em aberto e por isso mesmo pretendem os seus herdeiros obter uma declaração judicial que certifique a referida situação de inventário negativo Como bem dito pelo TJMG o denominado inventário negativo apresentase como uma prática forense que passou a ser admitida pela doutrina e jurisprudência em razão de situações específicas em que se mostra prudente a prova de que o falecido não deixou bens ou que esses seriam insuficientes para o atendimento de dívidas do espólio Contudo tal procedimento não se presta para obter a declaração de propriedade exclusiva de determinado bem1 Tratase a rigor de obter junto ao juízo competente mediante regular procedimento em contraditório o que se denomina de declaração de inexistência de patrimônio a ser partilhado servindo tal provimento como documento que pode evitar inúmeros problemas dos sucessores do falecido com 4 3 5 eventuais credores que pretendam receber as dívidas deixadas pelo de cujus2 Costumase também utilizar o inventário negativo na hipótese do artigo 1523 I do CCB3 INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL A publicação da Lei 11441 de 4 de janeiro de 2007 recepcionada pelo artigo 610 1º do CPC permitiu que o procedimento de inventário e a partilha sejam realizados extrajudicialmente por meio de escritura pública em Cartório de Notas Para tanto todos os herdeiros precisam ser capazes e concordes com a realização extrajudicial do inventário e da partilha e como dito acima deverá ser feito por meio de uma escritura pública a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras Além disso é requisito essencial para a sua realização o tabelião somente lavrará a escritura pública que todas as partes interessadas estejam assistidas por advogado ou por defensor público cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial OBRIGATORIEDADE DO INVENTÁRIO JUDICIAL E QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO A ELE SUBMETIDAS Podese extrair da leitura do artigo 610 do CPC que o inventário judicial é obrigatório sempre que exista testamento ou interessado incapaz ou ainda quando inexistir acordo entre os herdeiros para que ele se proceda na forma extrajudicial Todos os bens que compõem o acervo patrimonial do falecido devem ser arrolados no inventário tanto que existe um dever de colação dos herdeiros e uma ação de sonegados para que os bens não arrolados sejam integrados ao patrimônio além da sobrepartilha do que for descoberto após a partilha Por expressa dicção do artigo 666 do CPC independerá de inventário ou de arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei 6858 de 24 de novembro de 1980 Por sua vez determina o artigo 612 que o juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas No CPC1973 artigo 984 usavase a expressão questões de alta indagação que não era tecnicamente adequada Devese entender que as tais questões de alta indagação são aquelas que exigem extensa dilação probatória e por isso mesmo extrapolam a cognição do juízo do inventário Em nosso sentir isso não retira a cognição exauriente do juizo da partilha em torno de bens e obrigações do falecido Na eventual hipótese de dilação probatória além da prova documental o rito especial não comporta a comporta e por isso incide o artigo 612 do CPC ESPÓLIO O espólio nada mais é do que um ente sem personalidade jurídica mas com personalidade judiciária que representa judicial e extrajudicialmente o patrimônio objeto de inventário e partilha 6 artigo 75 VII Assim enquanto o processo de inventário não chega ao seu final com a partilha de bens do falecido é o espólio que o representa na pessoa do inventariante ou antes dele do administrador provisório INVENTARIANTE E ADMINISTRADOR PROVISÓRIO DO ESPÓLIO Desde que esteja aberta a sucessão hereditária com a morte até que se ultime o inventário e a partilha dos bens o espólio é administrado pelo administrador provisório ou pelo inventariante Segundo o artigo 1797 do Código Civil brasileiro até o compromisso do inventariante a administração da herança caberá sucessivamente I ao cônjuge ou companheiro se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão II ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens e se houver mais de um nessas condições ao mais velho III ao testamenteiro IV à pessoa de confiança do juiz na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz O administrador provisório é portanto aquele que será substituído pelo inventariante e está ali apenas de forma passageira como deixa claro o artigo 613 do CPC repetindo o CCB ao dizer que até que o inventariante preste o compromisso continuará o espólio na posse do administrador provisório Exatamente porque administra regra geral bens de outrem o administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que por dolo ou culpa der causa Já o inventariante é sujeito nomeado pelo juiz a ser escolhido seguindo a ordem do artigo 617 I o cônjuge ou companheiro sobrevivente desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste II o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados III qualquer herdeiro quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio IV o herdeiro menor por seu representante legal V o testamenteiro se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados VI o cessionário do herdeiro ou do legatário VII o inventariante judicial se houver VIII pessoa estranha idônea quando não houver inventariante judicial Uma vez escolhido o inventariante este será intimado da nomeação e prestará dentro de 5 cinco dias o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função Dentre as suas funções incumbe sem a necessidade de autorização judicial I representar o espólio ativa e passivamente em juízo ou fora dele observandose quanto ao dativo o disposto no artigo 75 1º II administrar o espólio velandolhe os bens com a mesma diligência que teria se seus fossem III prestar as primeiras e as últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais IV exibir em cartório a qualquer tempo para exame das partes os documentos relativos ao espólio V juntar aos autos certidão do testamento se houver VI trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente renunciante ou excluído VII prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar VIII requerer a declaração de insolvência 7 Também compete ao inventariante porém desde que previamente ouvidos os interessados e com autorização do juiz I alienar bens de qualquer espécie II transigir em juízo ou fora dele III pagar dívidas do espólio IV fazer as despesas necessárias para a conservação e o melhoramento dos bens do espólio Os dispositivos citados acima artigos 618 e 619 são de enorme importância porque para que o inventariante cumpra o seu dever de administração e conservação do patrimônio é mister que proceda despesas de forma que não será invulgar que seja necessário levantar quantia ou alienar bens do espólio antes da partilha sempre com autorização judicial e oitiva dos interessados sendo tais gastos posteriormente contabilizados e integrantes de prestação de contas do inventariante PRAZO PARA A ABERTURA DO INVENTÁRIO E PARTILHA CUMULAÇÃO DE INVENTÁRIOS E TUTELAS PROVISÓRIAS Com a morte da pessoa abrese a sucessão e a herança transmitese desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários e até que se realize a partilha o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e posse saisina da herança será indivisível e regularseá pelas normas relativas ao condomínio Segundo o artigo 611 do CPC o processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 dois meses a contar da abertura da sucessão ultimandose nos 12 doze meses subsequentes podendo o juiz prorrogar esses prazos de ofício ou a requerimento de parte Em nosso sentir o prazo é exíguo tendo em vista que muitas vezes a morte de um familiar pode ser um processo muito traumático de difícil recuperação da rotina para os parentes do de cujus No dispositivo acima há dois prazos arrolados O primeiro para a abertura do inventário que se não cumprido enseja multa fiscal instituída por cada Estado da Federação e que foi objeto da Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal Não é inconstitucional a multa instituída pelo estadomembro como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário A multa existe porque o fato gerador da doação causa mortis já teria ocorrido e o respectivo imposto não teria sido recolhido nem tampouco iniciado o processo de inventário onde deve ser feito o seu recolhimento O segundo prazo é absolutamente impróprio pois ainda que não ultime o inventário em 12 meses isso não terá nenhuma consequência senão apenas o retardo da tutela jurisdicional É de se dizer que respeitada a questão do prazo para cada inventário o CPC admite a possibilidade de cumulação de inventários para a partilha de heranças de pessoas diversas quando houver I identidade de pessoas entre as quais devam ser repartidos os bens II heranças deixadas pelos dois cônjuges ou companheiros III dependência de uma das partilhas em relação à outra Nesta hipótese se a dependência for parcial por haver outros bens o juiz pode ordenar a tramitação separada se melhor convier ao interesse das partes ou à celeridade processual Sobre as tutelas provisórias do artigo 294 do CPC estas se aplicam a qualquer tipo de procedimento e no inventário e partilha isso não será diferente sendo bastante comum a ocorrência de situações de urgência que justifiquem o requerimento de tutela urgente cautelar ou antecipada Aliás o próprio legislador prevê na hipótese do artigo 647 parágrafo único a tutela provisória 8 9 antecipada a qualquer dos herdeiros ao exercício dos direitos de usar e de fruir de determinado bem com a condição de que ao término do inventário tal bem integre a cota desse herdeiro cabendo a este desde o deferimento todos os ônus e bônus decorrentes do exercício daqueles direitos Também prevê o artigo 619 uma série de situações que poderão ser tutelas por medidas de urgência sempre com autorização judicial e prévia oitiva dos interessados Assim além das regras normais dos artigos 294 e ss do CPC previu o artigo 668 em caráter especial as regras relativas às tutelas provisórias no procedimento especial de inventário e partilha ao dizer que cessa a eficácia da tutela provisória prevista nas Seções deste Capítulo I se a ação não for proposta em 30 trinta dias contados da data em que da decisão foi intimado o impugnante o herdeiro excluído ou o credor não admitido II se o juiz extinguir o processo de inventário com ou sem resolução de mérito COMPETÊNCIA Segundo o artigo 23 do CPC compete à autoridade judiciária brasileira com exclusão de qualquer outra em matéria de sucessão hereditária proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional Uma vez definida a competência exclusiva da jurisdição brasileira para inventário e partilha de bens situados no nosso país é preciso identificar a competência interna para propor a ação de inventário e partilha A resposta é dada pelo artigo 48 do CPC ao dizer que o foro de domicílio do autor da herança no Brasil é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro Na hipótese de o autor da herança não possuir domicílio certo será competente em ordem sucessiva I o foro de situação dos bens imóveis II havendo bens imóveis em foros diferentes qualquer destes III não havendo bens imóveis o foro do local de qualquer dos bens do espólio Tal como se observa a competência interna é determinada pelo critério territorial admitindo a sua natureza relativa e por isso mesmo admite que possa ser prorrogada se o processo de inventário vier a ser aberto em foro diverso desde que não exista qualquer tipo de manifestação contrária dos demais interessados LEGITIMIDADE A propositura da ação de inventário e partilha incumbe àquele que estiver na posse e na administração do espólio no prazo do artigo 615 devendo ser instruído com a certidão de óbito do autor da herança No entanto possui legitimidade concorrente para tal mister I o cônjuge ou companheiro 10 11 supérstite II o herdeiro III o legatário IV o testamenteiro V o cessionário do herdeiro ou do legatário VI o credor do herdeiro do legatário ou do autor da herança VII o Ministério Público havendo herdeiros incapazes VIII a Fazenda Pública quando tiver interesse IX o administrador judicial da falência do herdeiro do legatário do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite Ao tratar a legitimidade como concorrente o legislador expressamente admite que quaisquer desses sujeitos arrolados acima possam sem anuência do outro requerer a abertura do processo de inventário e partilha devendo ser observado que o parquet só pode ajuizar a demanda se houver herdeiro incapaz Neste particular é preciso dizer que o NCPC suprimiu a regra do artigo 989 do CPC de 1973 que permitia ao juiz instaurar de ofício o inventário se nenhum dos legitimados o fizesse no prazo legal A legitimidade passiva para a ação de inventário é indicada pelo legislador ao dizer no artigo 626 que feitas as primeiras declarações o juiz mandará citar para os termos do inventário e da partilha o cônjuge o companheiro os herdeiros e os legatários e intimar a Fazenda Pública o Ministério Público se houver herdeiro incapaz ou ausente e o testamenteiro se houver testamento Deve ainda ser publicado edital nos termos do inciso III do artigo 259 para que interessados incertos e desconhecidos possam ter ciência do procedimento INVENTÁRIO E ARROLAMENTO A leitura do procedimento especial descrito nos artigos 610 e ss do CPC permitirá identificar nos artigos 659 a 667 sob o nome jurídico de arrolamento uma espécie simplificada de inventário e partilha O nome jurídico arrolamento não parece o mais adequado bastando que o legislador denominasse de inventário simplificado ou qualquer outra coisa do gênero afinal de contas o inventário sempre terá um arrolamento de bens daí o nome inventário de forma que não foi feliz a distinção feita pelo legislador O arrolamento é procedimento simplificado para inventariar e partilhar a herança quando estiverem presentes algumas destas situações I os herdeiros requerem a partilha amigável artigo 659 II pedido de adjudicação quando houver herdeiro único 1º do artigo 659 III quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1000 mil salários mínimos artigo 664 PRIMEIRAS DECLARAÇÕES E ÚLTIMAS DECLARAÇÕES O procedimento do inventário e partilha é extremamente complexo como complexo também é o encargo do inventariante Segundo o artigo 620 do CPC dentro de 20 vinte dias contados da data em que prestou o compromisso o inventariante fará as primeiras declarações que podem ser prestadas mediante petição firmada por procurador com poderes especiais à qual o termo se reportará das quais 12 13 se lavrará termo circunstanciado assinado pelo juiz pelo escrivão e pelo inventariante no qual serão exarados I o nome o estado a idade e o domicílio do autor da herança o dia e o lugar em que faleceu e se deixou testamento II o nome o estado a idade o endereço eletrônico e a residência dos herdeiros e havendo cônjuge ou companheiro supérstite além dos respectivos dados pessoais o regime de bens do casamento ou da união estável III a qualidade dos herdeiros e o grau de parentesco com o inventariado IV a relação completa e individualizada de todos os bens do espólio inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação e dos bens alheios que nele forem encontrados descrevendose a os imóveis com as suas especificações nomeadamente local em que se encontram extensão da área limites confrontações benfeitorias origem dos títulos números das matrículas e ônus que os gravam b os móveis com os sinais característicos c os semoventes seu número suas espécies suas marcas e seus sinais distintivos d o dinheiro as joias os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas declarandoselhes especificadamente a qualidade o peso e a importância e os títulos da dívida pública bem como as ações as quotas e os títulos de sociedade mencionandoselhes o número o valor e a data f as dívidas ativas e passivas indicandoselhes as datas os títulos a origem da obrigação e os nomes dos credores e dos devedores g direitos e ações h o valor corrente de cada um dos bens do espólio Se por ventura o autor da herança era empresário individual o juiz determinará que se proceda ao balanço do estabelecimento assim como determinará que seja feita a apuração de haveres se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima Como se observa acima todos os bens devem ser declarados nas primeiras declarações mas previu o legislador que algo possa ter sido esquecido ou ignorado ou descoberto após este evento processual e por isso mesmo permite que ao final do procedimento sejam prestadas as últimas declarações como alude no artigo 636 após a avaliação dos bens Tanto é verdade que só se admite a ação de sonegação de bens a que alude o artigo 621 do CPC combinado com o artigo 1996 do CCB após as últimas declarações do inventariante4 BENS SONEGADOS E SUA TUTELA Previstos nos artigos 1992 a 1996 do Código Civil e nos artigos 621 e 669 I do CPC os bens sonegados como o nome mesmo já diz são aqueles não foram descritos no inventário pelo herdeiro quando estejam em seu poder ou com o seu conhecimento no de outrem ou que os omitir na colação a que os deva levar ou que deixar de restituílos Ocorrida a sonegação de bens para que o bem omitido seja descortinado e descrito na herança integrando o acervo partilhável é necessário que se ajuíze pelos herdeiros ou credores a ação de sonegados que tramitará perante o juízo do inventário INCIDENTE DE REMOÇÃO DO INVENTARIANTE A qualquer tempo enquanto não ultimada a partilha é possível a remoção do inventariante o que é feito por incidente processual autuado em apenso ao processo de inventário Segundo o artigo 622 o 14 15 inventariante será removido de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte interessada I se não prestar no prazo legal as primeiras ou as últimas declarações II se não der ao inventário andamento regular se suscitar dúvidas infundadas ou se praticar atos meramente protelatórios III se por culpa sua bens do espólio se deteriorarem forem dilapidados ou sofrerem dano IV se não defender o espólio nas ações em que for citado se deixar de cobrar dívidas ativas ou se não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos V se não prestar contas ou se as que prestar não forem julgadas boas VI se sonegar ocultar ou desviar bens do espólio O incidente da remoção do inventariante ocorrerá em apenso aos autos do inventário e será requerido por petição dando início a um procedimento incidental ao processo de inventário tendo por causa de pedir qualquer dos incisos acima artigo 622 e dele será intimado o inventariante para no prazo de 15 quinze dias defenderse e produzir provas sendo em seguida decidido pelo juiz que se remover o inventariante o juiz nomeará outro observada a ordem estabelecida no artigo 617 Tal decisão é interlocutória sujeita ao recurso de agravo de instrumento Uma vez removido o inventariante entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio e caso deixe de fazêlo será compelido mediante mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse conforme se tratar de bem móvel ou imóvel sem prejuízo da multa a ser fixada pelo juiz em montante não superior a três por cento do valor dos bens inventariados IMPUGNAÇÕES ÀS PRIMEIRAS DECLARAÇÕES Uma vez concluídas as citações artigos 626627 os legitimados e interessados terão acesso às primeiras declarações apresentadas pelo inventariante permitindo que em cartório e pelo prazo comum de 15 quinze dias se manifestem sobre as primeiras declarações incumbindolhes I arguir erros omissões e sonegação de bens II reclamar contra a nomeação de inventariante III contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro Havendo impugnação na hipótese do inciso I acima o magistrado mandará retificar as primeiras declarações Se por ventura acolher a impugnação de que trata o inciso II o juiz nomeará outro inventariante observada a preferência legal Na hipótese do inciso III verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro demanda produção de provas que não a documental o juiz remeterá a parte às vias ordinárias e sobrestará até o julgamento da ação a entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido A Fazenda Pública no prazo de 15 quinze dias após a vista de 15 dias aludida acima informará ao juízo de acordo com os dados que constem de seu cadastro imobiliário o valor dos bens de imóveis descritos nas primeiras declarações Tal valor poderá ser posteriormente considerado para fins de cálculo do imposto de transmissão por doação causa mortis INCIDENTE DE INCLUSÃO DE HERDEIRO PRETERIDO 16 O artigo 627 III trata da possibilidade de exclusão de herdeiro que foi incluído na herança o que pode ser feito pela impugnação prevista no referido dispositivo por qualquer das partes ao tomar conhecimento das primeiras declarações Já o artigo 628 trata de situação em que se pretende incluir herdeiro preterido no inventário e na partilha vg filho com paternidade do falecido reconhecida posteriormente ao início do inventário o que não necessariamente se dará na impugnação às primeiras declarações senão porque pode ocorrer até antes de ter ocorrido a partilha O CPC dá a entender que tal incidente se processa por intermédio de uma demanda mas em nosso sentir nenhum prejuízo haverá se for feito por mero incidente processual provocado por petição fundamentada nas razões e provas documentais que justifiquem o referido pedido Segundo o artigo 628 aquele que se julgar preterido poderá demandar sua admissão no inventário requerendoa antes da partilha As partes serão ouvidas no prazo de 15 quinze dias e em seguida o juiz decidirá por intermédio de decisão interlocutória Como dito acima o incidente deve ser lastreado em prova documental pois é assim que exige o rito especial artigo 612 do inventário e partilha de forma que se para solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental o juiz remeterá o requerente às vias ordinárias mandando reservar em poder do inventariante o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio INCIDENTE DE COLAÇÃO A palavra colação referese ato de estabelecer cotejo confronto comparação e tem sua origem etimológica em collatum transportar e no direito sucessório que aqui nos interessa referese ao dever jurídico dos herdeiros necessários para igualar as legítimas a conferir o valor das doações que dele receberam em vida sob pena de sonegação Enfim o instituto tem por fim igualar na proporção estabelecida neste Código as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente obrigando também os donatários que ao tempo do falecimento do doador já não possuírem os bens doados Como observado no artigo 627 I retrocitado um dos fundamentos da impugnação às primeiras declarações é justamente a arguição de arguir erros omissões e sonegação de bens Caso isso seja feito restará instaurado o incidente de colação de forma que no prazo estabelecido no artigo 627 o herdeiro obrigado à colação conferirá por termo nos autos ou por petição à qual o termo reportará os bens que recebeu ou se já não os possuir trarlhesá o valor Os bens a serem conferidos na partilha assim como as acessões e as benfeitorias que o donatário fez calcularseão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão É de se dizer que o herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime pelo fato da renúncia ou da exclusão de conferir para o efeito de repor a parte inoficiosa as liberalidades que obteve do doador É lícito ao donatário escolher numa espécie de compensação dentre os bens doados tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível entrando na partilha o excedente para 1 2 3 17 ser dividido entre os demais herdeiros Se a parte inoficiosa da doação recair sobre bem imóvel que não comporte divisão cômoda o juiz determinará que sobre ela se proceda a licitação entre os herdeiros O donatário poderá concorrer na licitação referida no 2º do artigo 640 e em igualdade de condições terá preferência sobre os herdeiros Se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir o juiz ouvidas as partes no prazo comum de 15 quinze dias decidirá à vista das alegações e das provas produzidas Declarada improcedente a oposição se o herdeiro no prazo improrrogável de 15 quinze dias não proceder à conferência o juiz mandará sequestrarlhe para serem inventariados e partilhados os bens sujeitos à colação ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles se já não os possuir Se a matéria exigir dilação probatória diversa da documental o juiz remeterá as partes às vias ordinárias não podendo o herdeiro receber o seu quinhão hereditário enquanto pender a demanda sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre os quais versar a conferência AVALIAÇÃO ÚLTIMAS DECLARAÇÕES E CÁLCULO DO IMPOSTO Terminado o prazo do artigo 627 sem impugnação ou decidida a impugnação que houver sido oposta o juiz nomeará se for o caso perito para avaliar os bens do espólio se não houver na comarca avaliador judicial Se o autor da herança era empresário individual ou sócio de sociedade que não anônima o juiz nomeará perito para avaliação das quotas sociais ou apuração dos haveres Ao avaliar os bens do espólio o perito observará no que for aplicável o disposto nos artigos 872 e 873 do CPC Contudo há situações importantes que servem para acelerar o procedimento de avaliação Se os bens do espólio situados fora da comarca na qual corre o inventário forem de pequeno valor ou perfeitamente conhecidos do perito nomeado não se expedirá carta precatória para a avaliação Sendo capazes todas as partes não se procederá à avaliação se a Fazenda Pública intimada pessoalmente concordar de forma expressa com o valor atribuído nas primeiras declarações aos bens do espólio Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública a avaliação cingirseá aos demais Nas hipóteses em que for realizada a avaliação tão logo seja entregue o laudo o juiz mandará que as partes se manifestem no prazo de 15 quinze dias que correrá em cartório Observese que não se trata de prova pericial mas de avaliação judicial de bens a partilhar Caso a eventual impugnação verse sobre o valor dado pelo perito o juiz a decidirá de plano à vista do que constar dos autos e julgando procedente a impugnação o juiz determinará que o perito retifique a avaliação observando os fundamentos da decisão Uma vez que tenha sido aceito o laudo ou resolvidas as impugnações suscitadas a seu respeito 1 18 lavrarseá em seguida o termo de últimas declarações no qual o inventariante poderá emendar aditar ou completar as primeiras Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de 15 quinze dias e resolvidas questões incidentes procederseá ao cálculo do tributo Feito o cálculo sobre ele serão ouvidas todas as partes no prazo comum de 5 cinco dias que correrá em cartório e em seguida a Fazenda Pública Contra o referido cálculo poderá haver impugnação Se acolher eventual impugnação o juiz ordenará nova remessa dos autos ao contabilista determinando as alterações que devam ser feitas no cálculo Cumprido o despacho o juiz julgará o cálculo do tributo DO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS As dívidas vencidas e exigíveis do espólio e não dos herdeiros poderão ser exigidas pelos seus respectivos credores antes de efetuada a partilha por requerimento ao juízo do inventário Como faz lembrar o CPC no artigo 796 o espólio responde pelas dívidas do falecido mas feita a partilha cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube A petição deve ser acompanhada de prova literal escrita da dívida e será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário Caso as partes concordem com o pedido o juiz ao declarar habilitado o credor mandará que se faça a separação de dinheiro ou em sua falta de bens suficientes para o pagamento Uma vez separados os bens tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados o juiz mandará alienálos observandose as disposições deste Código relativas à expropriação5 É possível que o credor requeira que em vez de dinheiro lhe sejam adjudicados para o seu pagamento os bens já reservados o juiz deferirlheá o pedido concordando todas as partes seguindo neste particular a disciplina dos artigos 876 e ss do CPC Se não houver concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor será o pedido remetido às vias ordinárias No entanto o juiz mandará reservar em poder do inventariante bens suficientes para pagar o credor quando a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação Conquanto a hipótese acima refirase à dívida vencida e exigível fundada em prova escrita é possível também que o credor de dívida líquida e certa mas ainda não vencida possa requerer habilitação no inventário Concordando as partes com o pedido referido no caput do artigo 644 o juiz ao julgar habilitado o crédito mandará que se faça separação de bens para o futuro pagamento Sem prejuízo destas hipóteses é lícito aos herdeiros ao separarem bens para o pagamento de dívidas autorizar que o inventariante os indique à penhora no processo em que o espólio for executado Sobre a oitiva dos donatários e legatários a respeito das dívidas postuladas pelos credores do espólio o legislador processual determina que Os donatários serão chamados a pronunciarse sobre a aprovação das dívidas sempre que haja possibilidade de resultar delas a redução das liberalidades 2 19 191 192 O legatário é parte legítima para manifestarse sobre as dívidas do espólio I quando toda a herança for dividida em legados II quando o reconhecimento das dívidas importar redução dos legados É deveras importante lembrar que segundo o artigo 192 do CTN nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio ou às suas rendas DA PARTILHA Conceito e princípios do ato de partilha A realização da partilha ato de dividir em partes ou porções é um momento decisivo e deveras importante deste procedimento especial pois é a fase na qual são definidos os quinhões de cada herdeiro ou seja depois de superada a fase de inventariar os bens é preciso partilhar o acervo patrimonial em porções ou fatias para os herdeiros A partilha judicial está descrita nos artigos 647 a 658 do Código de Processo Civil e também nos artigos 2103 e ss do CCB Este ato é tão complexo no sentido de ter que eventualmente lidar com a ganância a inveja a insatisfação e mazelas dos herdeiros que para sua realização o CPC prevê um auxiliar do juízo destinado à sua realização o partidor artigo 149 do CPC Já sabendo que a partilha fase final do procedimento especial de inventário e partilha é o ponto culminante de discussões e desavenças o legislador estabelece que tal ato deve ser guiado por princípios que o regerão e que servirão de fundamento e fim da sua elaboração Assim segundo o artigo 648 na partilha serão observadas as seguintes regras I a máxima igualdade possível quanto ao valor à natureza e à qualidade dos bens II a prevenção de litígios futuros III a máxima comodidade dos coerdeiros do cônjuge ou do companheiro se for o caso É preciso deixar claro que a partilha deve levar em consideração o modo de sucessão a que os herdeiros serão submetidos afinal de contas dependendo tratarse de sucessão por cabeça artigos 1834 e 1835 do CCB sucessão por linhas hereditárias ou por representação Dependendo do tipo que se trate os quinhões serão ou não serão igualitariamente divididos Bens insuscetíveis de cômoda divisão Certamente que no momento de transformar o acerto patrimonial em quinhões haverá situações em que determinados bens sejam muito mais valiosos que outros insuscetíveis de divisão cômoda que não couber na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro artigo 649 Nestas hipóteses serão licitados entre os interessados ou vendidos judicialmente partilhandose o valor apurado salvo se houver acordo para que sejam adjudicados a todos Esse condomínio pode ser uma solução imediata para pelo menos pôr fim ao procedimento especial e deixar que no futuro as 193 194 partes possam com calma alienar o referido bem Bens do nascituro Nos termos do artigo 2º do CPC a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro Não é invulgar em processos de inventário e partilha que surjam no curso do procedimento as denominadas petições de herança de filhos do falecido havidos fora do relacionamento conjugal Nestas hipóteses não apenas os filhos que já nasceram mas também o nascituro terá direito a reservar seu quinhão na partilha Por isso determina o artigo 650 do CPC se um dos interessados for nascituro o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento Procedimento Uma vez que tenha sido cumprido o disposto no artigo 642 3º o juiz facultará às partes que no prazo comum de 15 quinze dias formulem o pedido de quinhão e em seguida proferirá a decisão de deliberação da partilha resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário artigo 647 Neste ato atendendo à solicitação do interessado o juiz poderá em decisão fundamentada deferir antecipadamente a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de fruir de determinado bem com a condição de que ao término do inventário tal bem integre a cota desse herdeiro cabendo a este desde o deferimento todos os ônus e bônus decorrentes do exercício daqueles direitos Para a decisão de deliberação da partilha o juiz conta com um auxiliar do juízo denominado de partidor que organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão judicial observando nos pagamentos a seguinte ordem I dívidas atendidas II meação do cônjuge III meação disponível IV quinhões hereditários a começar pelo coerdeiro mais velho Feito o esboço as partes manifestar seão sobre esse no prazo comum de 15 quinze dias e resolvidas as reclamações a partilha será lançada nos autos A partilha deverá constar em auto próprio e cada uma das folhas sessão assinadas pelo juiz e pelo escrivão e deve conter I de auto de orçamento que mencionará a os nomes do autor da herança do inventariante do cônjuge ou companheiro supérstite dos herdeiros dos legatários e dos credores admitidos b o ativo o passivo e o líquido partível com as necessárias especificações c o valor de cada quinhão II de folha de pagamento para cada parte declarando a quota a pagarlhe a razão do pagamento e a relação dos bens que lhe compõem o quinhão as características que os individualizam e os ônus que os gravam Uma vez que tenha sido pago o imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública o juiz julgará por sentença a partilha A existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o julgamento da partilha 195 20 desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido Transitada em julgado a sentença mencionada no artigo 654 receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha do qual constarão as seguintes peças I termo de inventariante e título de herdeiros II avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro III pagamento do quinhão hereditário IV quitação dos impostos V sentença O formal de partilha poderá ser substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário quando esse não exceder a 5 cinco vezes o salário mínimo caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado Correção anulação e rescisão da partilha Anulase por meio de ação anulatória a partilha amigável lavrada em instrumento público reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz nos casos de dolo coação erro essencial ou intervenção de incapaz observado o disposto no 4º do artigo 966 O direito à anulação de partilha amigável extinguese em 1 um ano contado esse prazo I no caso de coação do dia em que ela cessou II no caso de erro ou dolo do dia em que se realizou o ato III quanto ao incapaz do dia em que cessar a incapacidade Rescindese a partilha judicial julgada por sentença transitada em julgado nos seguintes casos I nos casos mencionados no artigo 657 II se feita com preterição de formalidades legais III se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja Tratandose de erro de fato na descrição dos bens mesmo depois de transitada em julgado a sentença de partilha poderá ser emendada ou corrigida a partilha nos mesmos autos do inventário desde que convindo todas as partes Quando se tratar de corrigir meras inexatidões materiais poderá o juiz fazêlo de ofício ou a requerimento da parte DA SOBREPARTILHA A sobrepartilha constitui processualmente falando uma nova ação de inventário e partilha porém possivelmente com objeto mais restrito que a anterior pois nela apenas constarão os bens que não constaram do inventário anterior As mesmas partes que atuaram no processo de inventário e partilha anterior deverão figurar na sobrepartilha inclusive porque será realizada nos mesmos autos São sujeitos à sobrepartilha os bens I sonegados II da herança descobertos após a partilha III litigiosos assim como os de liquidação difícil ou morosa IV situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário Os bens mencionados nos incisos III e IV serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e a administração do mesmo ou de diversos inventariantes a consentimento da maioria dos herdeiros artigo 669 Nada impede que a sobrepartilha seja feita extrajudicialmente se presentes os requisitos para tanto ainda que judicialmente tenha sido feita a partilha que a antecedeu 21 DO ARROLAMENTO Como foi dito anteriormente o arrolamento é um procedimento simplificado para inventariar e partilhar a herança um miniinventário com partilha quando estiverem presentes algumas destas situações I os herdeiros requerem a partilha amigável artigo 659 II pedido de adjudicação quando houver herdeiro único 1º do artigo 659 III Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1000 mil salários mínimos artigo 664 Há dois procedimentos de arrolamentos previstos nos artigos 659 e ss do CPC O primeiro para as duas primeiras hipóteses acima e o segundo procedimento ainda mais angusto previsto para o inciso terceiro e por expressa determinação do artigo 667 aplicase ao arrolamento subsidiariamente as disposições relativas ao inventário e partilha previstas no mesmo Capítulo VI do qual fazem parte 10 seções diferentes Para os dois primeiros casos artigo 659 temse que na petição inicial de inventário e partilha que se processará na forma de arrolamento sumário independentemente da lavratura de termos de qualquer espécie os herdeiros I requererão ao juiz a nomeação do inventariante que designarem II declararão os títulos dos herdeiros e os bens do espólio observado o disposto no artigo 630 III atribuirão valor aos bens do espólio para fins de partilha de forma que ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do artigo 663 não se procederá à avaliação dos bens do espólio para nenhuma finalidade No arrolamento procedimento com cognição sumária não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio Isso não quer dizer que as taxas judiciárias e os tributos incidentes não serão lançados cobrados quitados etc Obviamente que não A taxa judiciária se devida será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros cabendo ao Fisco se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral Já o imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo conforme dispuser a legislação tributária não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros Tampouco a existência de credores do espólio não impedirá a homologação da partilha ou da adjudicação se forem reservados bens suficientes para o pagamento da dívida Essa reserva de bens será realizada pelo valor estimado pelas partes salvo se o credor regularmente notificado impugnar a estimativa caso em que se promoverá a avaliação dos bens a serem reservados Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou de adjudicação será lavrado o formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação e em seguida serão expedidos os alvarás referentes aos bens e às rendas por ele abrangidos intimandose o Fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes conforme 1 2 3 4 5 dispuser a legislação tributária nos termos do 2º do artigo 662 O segundo tipo de arrolamento é servível para a hipótese do artigo 664 Nesta situação quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 1000 mil salários mínimos artigo 664 o inventário e partilha processarseá na forma de arrolamento cabendo ao inventariante nomeado independentemente de assinatura de termo de compromisso apresentar com suas declarações a atribuição de valor aos bens do espólio e o plano da partilha Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa o juiz nomeará avaliador que oferecerá laudo em 10 dez dias Apresentado o laudo o juiz em audiência que designar deliberará sobre a partilha decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas Lavrarseá de tudo um só termo assinado pelo juiz pelo inventariante e pelas partes presentes ou por seus advogados Aplicamse a essa espécie de arrolamento no que couber as disposições do artigo 672 relativamente ao lançamento ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas o juiz julgará a partilha Seguese este mesmo procedimento ainda que haja interessado incapaz desde que concordem todas as partes e o Ministério Público TJMG AC 10194120064630001 MG Rel Armando Freire data de julgamento 17092013 1ª Câmara Cível data de publicação 25092013 Apelação cível Inventário negativo No presente feito não há notícia de eventual futuro crédito em favor do de cujus Todavia há indicativos de existência de dívidas do falecido Importante oportunizarse emenda a inicial Apelo parcialmente provido por maioria Apelação Cível nº 70047951652 Sétima Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS Relator Roberto Carvalho Fraga Julgado em 29082012 TJRS AC 70047951652 RS Rel Roberto Carvalho Fraga data de julgamento 29082012 7ª Câmara Cível DJ de 06092012 Art 1523 Não devem casar I o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros é admissível ação declaratória para reaver sonegados pois pressupõe pretensão a sentença e não a execução CPC art 4 código civil art 1782 Tanto o CPC art 994 como o código civil art 1784 marcam o momento processual a partir do qual está caracterizada a sonegação em que o ilícito se consuma ou seja nas últimas declarações O cônjugemeeiro ou com parte em algum bem comum com o de cujus e depois com os herdeiros responde passivamente a ação de sonegados REsp 52CE Rel Min Gueiros Leite 3ª Turma julgado em 15081989 DJ 18091989 p 14663 Seguese neste particular os artigos 1017 a 1021 do CCB quase inteiramente decalcados no CPC 1 2 Capítulo 08 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO 1 PROCESSO E TERCEIROS O homem não vive isolado em uma ilha Vive em sociedade e por isso as relações sociais são conectadas umas às outras Logo tornase difícil imaginar que um conflito de interesses levado a juízo consiga retratar em toda sua extensão todas as pessoas e relações jurídicas que direta ou indiretamente são por ele afetadas Enfim seria verdadeira utopia imaginar que o conflito de interesses contido no processo fosse um fiel retrato do alcance das imbricações das conexões desse mesmo conflito no plano social Reconhecendo a impossibilidade prática e teórica de projetar para o plano do processo todas as nuanças e tentáculos dos conflitos de interesses no plano material é que o legislador processual excogitou uma série diversificada de técnicas processuais as mais variadas possíveis que servem para conectar ao processo terceiros que sejam por ele afetados Ora se é verdade que a coisa julgada eternização da parte dispositiva da sentença só se faz entre as partes e por isso mesmo terceiros não são atingidos pelos seus limites objetivos e subjetivos não é menos verdadeiro que no curso do processo emanam inúmeros atos processuais embora não imutáveis que afetam direta ou indiretamente o patrimônio de terceiros estranhos à relação processual Assim em razão dessa possível afetação da esfera jurídica de terceiros que o processo pode causar é que o direito processual oferece uma série de técnicas que permitem conectar o terceiro à relação jurídica processual de onde emanou ou pode emanar o ato que afeta a sua esfera jurídica Essa conexão pode se dar por inclusão forçada do terceiro na relação em curso ou por ingresso facultativo deste na referida relação As variadas hipóteses de cabimento são previstas pelo legislador e estão dispostas na legislação processual civil É nesse contexto que se inserem os embargos de terceiro vistos portanto como técnica processual que faculta ao terceiro intervir na relação processual em curso para livrar bens ou direitos que estavam sob sua posse e que teriam sido indevidamente constritos por ato judicial proferido em relação jurídica processual da qual ele terceiro não fazia parte Essa figura está prevista e regulamentada nos artigos 674 a 681 do Código de Processo Civil ATOS JUDICIAIS CONSTRITIVOS E TERCEIROS O texto constitucional tem no artigo 5º inciso LIV uma das cláusulas pétreas mais importantes i ii dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas Aliás tal texto explicita de forma direta aquilo que está dito no próprio caput desse importantíssimo dispositivo constitucional Assim ninguém poderá ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal E para protegerse contra qualquer lesão ou ameaça a direito resta ao jurisdicionado o exercício do direito de ação igualmente consagrado no inciso XXXV do artigo 5º da CF1988 É nesse contexto constitucional que se insere a técnica dos embargos de terceiro vista como um milenar instrumento de proteção do patrimônio de terceiro que teria sido indevidamente afetado por ato judicial prolatado em processo no qual ele terceiro não participava Mas qual a razão de o terceiro ser afetado por ato judicial constritivo praticado em processo do qual ele não faz parte Bem as justificativas para se explicar as extrapolações judiciais inconvenientes cometidas em processos e que afetam o patrimônio de terceiro são as mais variadas possíveis podendo ser apenas um erro material ou até mesmo por se considerar que o bem afetado pertenceria ao sujeito do processo e não ao terceiro afetado pelo respectivo ato A grande verdade é que tendo a execução civil um caráter patrimonial ou seja recaindo a execução sobre o patrimônio do executado o normal e esperado é que o seu patrimônio responda pelo não cumprimento da obrigação ou do dever legal ao qual estava submetido Por isso é com esse desiderato de satisfazer um direito reconhecido em título judicial interinal ou definitivo ou extrajudicial que o Estadojuiz impõe medidas constritivas sobre o patrimônio do responsável Entretanto é possível que tal ato constritivo não recaia tal como deveria sobre o patrimônio do responsável mas sim de um terceiro alheio à relação jurídica processual Nesses casos temse um desbordamento indevido do ato judicial e como tal poderá o terceiro utilizarse da técnica dos embargos de terceiro para livrar o seu bem ou seu direito da referida constrição judicial Assim dois são os requisitos genéricos para a utilização dos embargos de terceiro ato judicial constritivo indevido sobre patrimônio ou direito de terceiro A partir desses dois elementos é que se desdobram outros aspectos que daqueles são corolários Quando se fala em ato judicial constritivo indevido temse de admitir inexoravelmente que esse ato judicial deve ocorrer em um processo em curso ou seja que já tenha sido instaurado o que implica dizer que no mínimo deve existir uma relação jurídica linear entre autor e juiz Disso decorre a consequência lógica de que a ação de embargos de terceiro é uma ação incidental pois se ela depende de um ato judicial constritivo indevido e esse ato tem origem em uma demanda em curso então ipso facto sem demanda em curso é impossível pensar em embargos de terceiro Outra consequência lógica desse requisito ato judicial constritivo indevido é que além de um processo em curso é preciso que exista uma decisão judicial nele proferida ou seja que o magistrado tenha emitido um provimento decisório de natureza constritiva de direito ou patrimônio de um terceiro 3 4 Assim não obstante o habitat comum dos atos judiciais constritivos serem o processo ou o cumprimento de sentença nada impede que esses atos judiciais sejam proferidos em processos ou módulos de conhecimento quando o magistrado antecipa a execução do pedido ou dos seus efeitos tais como nas liminares e nas tutelas antecipadas Em tempo também é perfeitamente possível que as medidas judiciais constritivas advenham de demandas cautelares autônomas ou de medidas cautelares incidentais especialmente quando tenham natureza patrimonial tais como o arrolamento de bens arresto sequestro busca e apreensão etc Excepcionalmente também em tese é possível a existência de atos judiciais constritivos em procedimentos de jurisdição voluntária embora essa não seja uma situação vulgar O outro aspecto marcante dos embargos de terceiro é que a constrição judicial tenha recaído sobre patrimônio ou direito de terceiro ou seja que o direito ou o bem afetado pela constrição judicial indevida ou a ameaça dela tenha afetado um direito ou o patrimônio de um sujeito que não figurava na relação jurídica processual de onde emanou o ato judicial constritivo Terceiro portanto são todos aqueles que não são partes da relação jurídica processual ou ainda nos termos do artigo 687 2º2 a parte que por ficção jurídica foi equiparada pelo legislador processual à condição de terceiro ESCORÇO HISTÓRICO NO DIREITO PÁTRIO Não é à toa que o instituto dos embargos de terceiro estão individualmente tratados nos procedimentos especiais do CPC2015 artigos 674681 Como será vislumbrado adiante possuem inúmeras peculiaridades que permitem o tratamento singularizado Por uma análise etimológica da palavra embargos vemos que ela designa embaraço obstrução óbice O instituto em tela já era previsto desde as Ordenações Filipinas época em que houve a União das Coroas Ibéricas 15481640 e Portugal submetiase ao ordenamento espanhol porém com o nome de incidentes da execução e se prestava para tutelar qualquer direito real entre eles o domínio ainda que sem posse Na época em que era permitido aos Estados da Federação criarem seus próprios Códigos Estaduais Processuais ver CF1891 até CF1934 que reservou a matéria à União tendo daí surgido o CPC1939 o referido instituto não mostrava maiores alterações do que efetivamente era previsto no direito reinol Com o advento do CPC1939 então a matéria passou a fazer parte do seu Livro V que cuidava dos processos acessórios estando presente nos artigos 707 a 711 À exceção do artigo 711 que cuidava da competência do juízo deprecado o restante foi praticamente todo incorporado ao CPC de 1973 que ampliou em alguns pontos o seu cabimento No CPC de 2015 houve poucas alterações em relação à sua disciplina no CPC revogado Como será visto adiante não se trata de um simples processo acessório como codinomeava o CPC1939 mas de uma técnica processual engenhosa com procedimento especial previsto no Código de Processo Civil CONCEITO Qualquer conceito que se dê ao instituto processual dos embargos será de lege ferenda uma vez 5 que a sua denominação vem prevista no artigo 674 do CPC quando diz Quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro Resumindo o exposto no artigo temos por conceito é instituto processual que visa excluir bens ou direitos de terceiro de constrição judicial em demanda alheia NATUREZA JURÍDICA A partir da análise dissecada do artigo podemos dizer que a natureza jurídica desse instituto processual colocado à disposição de terceiro é uma ação no exato sentido que cria uma relação jurídica processual distinta da anterior e cuja pretensão é totalmente diferente da que existia anteriormente aos embargos de terceiro e sobre a qual ele incide Entretanto pelo fato de ela estar necessariamente ligada a um ato constritivo do processo alheio é mister que exista um processo em curso para que os embargos de terceiro possam existir Portanto segundo o artigo 677 do CPC3 os embargos são ação acessória com conteúdo próprio cujos autos correrão em autos apartados da ação originária4 É de se notar que sendo uma nova ação o embargado deverá ser citado pessoalmente se não tiver procurador constituído nos autos fato que não deve acontecer com frequência A regra normal portanto é que os embargados sejam intimados por intermédio de seus advogados Como vimos os embargos de terceiro são mais que um simples incidente acessório já que possuem natureza jurídica de ação Desse modo uma vez percebido que se trata de uma ação restanos determinar qual a sua natureza jurídica Um dos modos usados pela doutrina para identificar a natureza de uma demanda se faz a partir da análise do comando preponderante estabelecido na sentença Em nosso sentir tal como será mais bem explicado no tópico dos elementos da demanda tratase de uma ação constitutiva negativa que depende de execução imprópria que é feita mediante ordem judicial Todavia quando se trata de evitar a constrição o seu caráter é inibitório e portanto impõe a prestação de um não fazer Mesmo nesse caso há desconstitutividade do ato processual tendente à constrição vg o recolhimento do mandado constritivo o acolhimento da nomeação do bem de terceiro que seria levado à penhora etc Uma vez percebido que se trata de uma verdadeira ação nada obsta que o terceiro não se utilize dos embargos no prazo fixado pelo legislador sendo pois permitido que mesmo após terminado o processo originário ele possa usar das vias ordinárias Não está ele impedido pois como era terceiro não teria atingido pelos efeitos da coisa julgada que se opera inter partes É importante deixar claro que a ação de embargos de terceiro ocupa um espaço próprio e exclusivo no ordenamento processual brasileiro embora existam outros remédios processuais que são bastante parecidos Por isso é importante distinguir essa demanda de outras que lhe são afins Os embargos de terceiro não são uma ação possessória No nosso Código apenas três são os interditos possessórios reintegração de posse manutenção de posse e interdito proibitório Antes do CPC de 1939 é que alguns códigos estaduais o colocavam os embargos de terceiro 6 7 como interdito possessório todavia com o advento de tal diploma isso acabou É técnica e cientificamente incorreto dizer que se trata de ação possessória especial A uma porque nem sempre o que se protege é a posse já que o domínio pode ser objeto de sua tutela e nas possessórias só a posse com fundamento na posse é que pode ser tutelada A duas porque não está previsto na lei como tal interdito A três porque também pode ser usado como meio de proteção de credor com garantia real artigo 674 2º IV Não se pode também afirmar que os embargos de terceiro seriam a oposição no processo de execução Falar desse modo é verdadeira heresia O primeiro motivo é porque os embargos de terceiro são cabíveis em qualquer processo conhecimento cautelar e execução e até na jurisdição voluntária Outro motivo é que a oposição é típica ação ligada ao processo cognitivo voltada para discutir o direito ou a coisa disputada pelas partes da causa primitiva diz que é seu o direito sobre o que litigam autor e réu artigo 682 do CPC Vencida a oposição findo está o processo Já nos embargos de terceiro o objetivo não é o direito das partes mas tão somente excluir o ato judicial constritivo ou ameaçador de constrição de quem não era parte no processo Os pedidos são absolutamente diferentes Em um é o reconhecimento do direito em outro é a exclusão do bem ou direito da constrição indevida Observese que os embargos de terceiro tendo fim nada impede que o embargador autor e réu continuem o processo originário Entre os dois institutos podese dizer que há afinidade no exato sentido de que fazem parte do gênero intervenção de terceiros O CONCEITO DE TERCEIRO O conceito de terceiro em sentido lato advém de um contraconceito ou seja aquele que não é parte artigo 674 do CPC Nunca é demais recordar o clássico conceito chiovendiano de que parte é aquele que pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional A partir desse contraconceito precisamos definir os terceiros dentre os diversos terceiros que existem em relação a uma causa da qual não são parte Em função da medida e do modo de seu atingimento pela sentença proferida em processo alheio os terceiros podem ser a totalmente indiferentes à sentença proferida em processo alheio b atingidos de fato pela sentença c atingidos juridicamente seja de forma reflexa ou direta A partir da definição estabelecida nesses moldes poderia propor ação de embargos de terceiro ou seja estaria legitimado aquele que não poderia ter tido o seu bem ou direito afetado juridicamente pelo provimento judicial Não se confunda a coisa julgada do processo originário com o ato judicial patológico oriundo de decisão judicial em processo com o qual o terceiro que dessa ação lança mão não tem relação de espécie alguma ELEMENTOS DA DEMANDA Os embargos de terceiro constituem uma demanda incidental a um processo em curso Como acontece com toda e qualquer demanda podem ser identificados pelos três elementos fundamentais partes pedido e causa de pedir No tocante às partes iniciemos pelo legitimado ativo enfim aquele que está habilitado para propor a demanda Aqui dois aspectos mostramse importantes Primeiro analisado pela simples observação do processo em que ocorreu ou poderá ocorrer a constrição indevida Não podem as partes desse processo regra geral manejarem os embargos de terceiro Assim o terceiro é o legitimado para a propositura dessa ação consoante determina o próprio artigo 674 quem não foi parte no processo Lembrese o terceiro que não foi parte no processo e que não deveria ter seu bem apreendido judicialmente por causa desse processo Mas não basta ser terceiro é preciso verificar outro aspecto pois tal como dizem os parágrafos do artigo 674 só podem assumir esse papel de terceiro I o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação ressalvado o disposto no artigo 843 II o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução III quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte IV o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia caso não tenha sido intimado nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos5 Percebese pois que por ficção jurídica o CPC equipara a terceiro portanto podendo oferecer embargos a parte do processo originário desde que esta defenda bens que pelo título da sua aquisição ou pela qualidade que os possuir não podem ser atingidos pela apreensão judicial Exemplo é o substituto processual o bem do assistente o bem de família que é inalienável ou nos casos de bens do arrendatário etc Por intermédio da mesma técnica de ficção jurídica o CPC equiparou a terceiro a mulher casada quando defender a posse de bens próprios reservados ou de sua meação mas nesse caso há de se fazer uma consideração A mulher só poderá propor a ação de embargos de terceiros com relação a essa matéria bens próprios reservados ou de sua meação pois com relação à sua corresponsabilidade oriunda de uma fiança hipoteca ou qualquer outro vínculo que a sujeite como devedora solidária deverá se utilizar dos embargos do devedor Assim por exemplo se casada com regime de separação total de bens e a constrição judicial incidir sobre bem da mulher mas oriundo de uma dívida do marido então com relação a essa defesa poderá propor ação de embargos de terceiro É pois possível que em uma mesma execução a mulher embargue como devedora solidária e também embargue como terceira O objeto de cada uma é diferente Só não pode é usar dos embargos de terceiros para mencionar matéria pertinente aos embargos do devedor mas mesmo quando o fizer a jurisprudência tem admitido a fungibilidade e admitido o erro cometido processando o remédio pelo modo correto a despeito de o embargante ter nominado errado a via processual Em nosso sentir serão sempre legitimados passivos em litisconsórcio necessário unitário as partes do processo do qual emanou a constrição indevida pois é desconstitutivo o pedido formulado nos embargos de terceiro e a sentença ofertará uma nova situação jurídica processual que afetará ambas as partes no processo do qual partiu a constrição6 É claro que excepcionalmente quando os embargos de terceiro são manejados com o fim inibitório enfim para evitar a constrição e esta se dá por indicação de apenas uma das partes vg nomeação do bem à penhora pelo autor pelo exequente temse aí apenas uma das partes no polo passivo da demanda de embargos de terceiro pois não haverá a remoção de um ato processual ilícito que já teria produzido efeito em face do executado Situação interessante ocorre na hipótese do arresto executivo do artigo 830 do CPC Neste caso arresto executivo permitese ao oficial de justiça de ofício penhorar tantos bens do devedor quantos forem necessários para o pagamento do principal juros custas e honorários advocatícios Assim nesse caso poderseia questionar a quem caberia ocupar o polo passivo e o ônus da sucumbência na situação de ação de embargos de terceiro para livrar o bem de constrição indevida Pensamos que o artigo 677 é claro ao dizer que será legitimado passivo o sujeito em favor de quem o ato aproveita mas se for inibitória do ilícito apenas o exequente O pedido na ação de embargos de terceiro é livrar liberar retirar desfazer o bem ou o direito do terceiro da constrição judicial indevida Enfim a pretensão mediata dos embargos de terceiro consiste na obtenção de um provimento judicial que oferte ao jurisdicionado uma situação jurídica diversa da que ele se encontrava antes de manejar os embargos ou seja esperase a desconstrição judicial com a liberação do bem ou direito do terceiro Portanto verificase primariamente que a crise jurídica que qualifica a lide que é tutelada pelos embargos de terceiro é daquelas denominadas crises de situação jurídica e o provimento judicial hábil e idôneo para a pacificação do conflito é um provimento constitutivo negativo Tratase pois de uma ação judicial constitutiva negativa em que o bem da vida pretendido pelo terceiro é a liberação do bem ou direito da constrição indevida Obviamente não é preciso que a constrição judicial indevida já tenha ocorrido sendo mais do que suficiente para o manejo dessa técnica a ameaça de constrição ou seja a ação de embargos de terceiro por ter por finalidade a remoção de um ilícito judicial ou então a prevenção desse ilícito sendo neste último caso um típico exemplo de demanda inibitória pura7 É de se observar que a ação de embargos de terceiro pretende desfazer o ilícito judicial caracterizado pela constrição indevida e nesse particular é portanto uma ação que pretende a remoção do ilícito tão somente ou excepcionalmente prevenir a sua ocorrência Disso resulta o fato de que muitas vezes será comum que o ato judicial ilícito acarrete danos ao terceiro que teve o bem indevidamente constrito Tanto isso é verdade que o próprio Código ressalva em favor do executado e aqui se aplica analogicamente a possibilidade de este ser indenizado pelos prejuízos causados pela execução indevida tal como no artigo 776 do CPC8 A própria exigência de caução idônea para o início dos atos de execução forçada em alguns casos de cumprimento provisório da sentença deixa claro o reconhecimento pelo legislador processual de que execuções indevidas podem causar danos que poderão ser objeto de ressarcimento Contudo analisando essa questão sob o prisma do terceiro afetado indevidamente por ato judicial constritivo este poderá valerse dos embargos de terceiro apenas para remoção do ilícito judicial mediante o livramento do bem ou direito constrito Assim ainda que da referida constrição tenha ocorrido danos ao terceiro este não poderá cumular o pedido de remoção do ilícito com reparação de danos valendose do procedimento especial dos embargos de terceiro Repitase aqui que se o terceiro pretender cumular o pedido de remoção do ilícito processual desconstitutivo com o pedido indenizatório condenatório não poderá valerse dos embargos de terceiro para tal desiderato Poderá sim usar o procedimento ordinário com o rito procedimental comum do CPC É importante deixar claro que o legislador admite no artigo 678 que a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse se o embargante a houver requerido Isso significa que o legislador admite a cumulação do pedido de resgate do bem ilicitamente apreendido judicialmente com a proteção da posse turbada ou molestada Este é um caso de cumulação própria sucessiva onde o segundo pedido proteção possessória só será concedido se deferido o pedido principal livramento do bem constrito Como se vê portanto os embargos de terceiro são uma demanda que tem por pedido a desconstituição de um ato judicial e por isso mesmo dizse que o seu mérito tem natureza processual o que não deixa de ser uma verdade A causa de pedir da demanda de embargos de terceiro pelo procedimento especial é a proteção da posse e isso vem descrito nas hipóteses previstas nos artigos 674 e ss do CPC Excepcionalmente o artigo 680 permite a utilização desse remédio não propriamente para a proteção da posse mas sim para a proteção de credor com garantia real A primeira hipótese é a de que os embargos se prestam para proteção da posse que tem como estereótipo mais comum e típico a hipótese do artigo 674 1º do CPC As demais hipóteses previstas no próprio artigo e no artigo seguinte são também para a proteção da posse porém admitindo por ficção jurídica outros sujeitos que são equiparados a terceiro A redação desse artigo artigo 674 1º inspirouse no artigo 709 do CPC1939 Quando o artigo fala em turbação ou esbulho judicial há de se entender a turbação também como a mera ameaça de constrição judicial de bem ou direito Assim ainda que não tenha havido a materialidade de constrição judicial mas existindo a referida ameaça então são cabíveis os referidos embargos Há parcela da doutrina que sustenta que os embargos de terceiro não se prestam para proteção do domínio Alegam tal assertiva com base na premissa de que tal instituto é espécie de interdito possessório e portanto não estaria apto à proteção do domínio O argumento é errado pois os embargos também podem ter como causa de pedir a proteção do domínio historicamente já era possível nas Ordenações Filipinas desde que exista a posse pelo senhor da coisa Exemplo claro é o artigo 674 1º o qual descreve que o legitimado a postular essa demanda é o possuidor pura e simplesmente ou terceiro proprietário inclusive fiduciário Aliás para espancar qualquer dúvida foi claro o artigo 681 do CPC ao afirmar que Acolhido o pedido inicial o ato de constrição judicial indevida será cancelado com o reconhecimento do domínio da manutenção da 8 posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante Outra hipótese de cabimento dos embargos de terceiro é descrita no artigo 674 2º IV quando legitima o credor com garantia real a proteger por essa via o seu direito Significa pois uma forma de proteger o credor de garantia em face da execução proposta por credor quirografário É muito polêmica a discussão nesse artigo e por isso alguns pontos precisam ser analisados 1 Os bens dados em penhor anticrese e hipoteca não são impenhoráveis já que não constam da lista dos artigos 833 do CPC 2 Mas toda vez que o bem dado àquelas garantias for gravado com a penhora deve ser intimado o credor pignoratício anticrético ou hipotecário da penhora e da eventual expropriação futura artigo 804 3 Delimitou a defesa do exequente embargado perante o embargante aos casos do artigo 680 Concluise o CPC privilegiou o credor com garantia real conforme determina o artigo 1419 do CC Nas dívidas garantidas por penhor anticrese ou hipoteca a coisa dada em garantia fica sujeita por vínculo real ao cumprimento da obrigação já que poderá propor embargos quando o bem dado em garantia estiver sendo objeto de alienação judicial Tudo porque o credor com garantia real tem o direito de preferência à satisfação de seu crédito Somase a isso o fato de que ainda por cima limitou a defesa do embargado aos casos do artigo 680 I o devedor comum é insolvente II o título é nulo ou não obriga a terceiro III outra é a coisa dada em garantia É importante deixar claro que sobre a causa de pedir não recairá a autoridade da coisa julgada material Quando o artigo 681 diz que acolhido o pedido inicial o ato de constrição judicial indevida será cancelado com o reconhecimento do domínio da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante dá a entender que o fundamento da demanda posse ou propriedade também estaria acobertado pela coisa julgada o que não é verdade Apenas se submete à eficácia preclusiva da coisa julgada em relação ao pedido de livramento do bem e proteção possessória se houver e em relação ao legitimado passivo nos termos do artigo 508 do CPC PRAZO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Antes de tudo lembrese que os embargos de terceiro são uma faculdade do terceiro já que este não será atingido pela res judicata e portanto poderá utilizarse posteriormente de outros remédios ordinários Mas segundo a regra do artigo 675 os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no cumprimento de sentença ou no processo de execução até 5 cinco dias depois da adjudicação da alienação por iniciativa particular ou da arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta Assim fixa o legislador apenas um critério temporal onde podem ser oferecidos os embargos a no processo de conhecimento em qualquer tempo enquanto não transitada em julgado a sentença b no cumprimento de sentença e no processo de execução até cinco dias depois da arrematação adjudicação da alienação por iniciativa particular ou da arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta Portanto o que importa aqui é a assinatura da carta artigo 901 pois ainda que tenha se passado 9 10 mais de cinco dias após a adjudicação ou arrematação mas não tenha ocorrido a assinatura da carta é possível a utilização dos embargos de terceiro Percebese pela rápida análise do artigo 675 do CPC que quanto ao processo de execução e ao cumprimento de sentença só fez menção à execução para entrega de quantia certa suas fases Todavia nada impede o oferecimento de embargos em caso de execução para entrega de coisa certa caso em que se contarão cinco dias do termo de entrega definitiva do bem Observese ainda que é perfeitamente possível que a realização da execução se dê antes do término da ação de conhecimento nos casos de cumprimento provisório da sentença Em tais casos o prazo para utilização dos embargos de terceiro é aquele que primeiro ocorrer ou seja já assinada a carta de adjudicação ou arrematação na execução provisória completa ainda que esteja pendente a causa recurso desprovido de efeito suspensivo não poderão mais ser manejados os embargos de terceiro devendo este valerse de ação ordinária para proteger o seu direito eventualmente afetado pela alienação ocorrida no outro processo COMPETÊNCIA Segundo o artigo 676 os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado Como se trata de causa acessória mas com conteúdo próprio deve ser proposta ao mesmo juízo do processo originário com distribuição por dependência ao juízo da causa principal9 Observese que nos casos de a constrição judicial se dar pelo cumprimento de carta precatória a competência dependerá de saber se a ordem de constrição é ou não genérica ou seja se a ordem do juízo deprecante foi feita sem especificar o bem então a competência para julgar os embargos é do juízo deprecado que expediu a ordem de cumprimento do mandado Todavia se a ordem de constrição foi específica então o responsável é o juiz deprecante fonte já que o deprecado age apenas como executor material de deliberação do deprecante tal como indica o artigo 676 parágrafo único ao dizer que nos casos de ato de constrição realizado por carta os embargos serão oferecidos no juízo deprecado salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta PROCEDIMENTO Como toda e qualquer demanda os embargos de terceiro têm início por petição inicial que deve cumprir os requisitos normais deste ato lembrando que o valor da causa é o do bem apreendido judicialmente Se for bem imóvel o valor do bem usando o inciso IV do artigo 292 analogamente Como o procedimento prevê a possibilidade de concessão de medida liminar é imprescindível para sua obtenção que o embargante alimente a sua petição com os documentos necessários quantum satis para comprovação da posse ou propriedade devem constar na inicial Admite o Código que a prova da posse pode ser feita por intermédio de audiência de justificação prévia10 Uma vez que o magistrado tenha se convencido dos elementos comprobatórios do domínio ou a posse então deferirá a liminar para o fim de suspender as medidas constritivas sobre os bens litigiosos 11 12 13 objeto dos embargos bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse se o embargante a houver requerido11 Segundo o artigo 678 parágrafo único o juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente A caução aí exigida é uma forma de evitar que os embargos de terceiro sejam utilizados de modo indevido visando fraudar e inviabilizar a tutela jurisdicional satisfativa da qual o ato constritivo é preparatório Por isso se é verdade que a caução não pode ser óbice à concessão da liminar aos embargos de terceiro por outro lado deve o juiz lembrar que a sua finalidade está diretamente relacionada com a efetividade da tutela satisfativa que o terceiro visa obstaculizar com o livramento do bem apreendido Portanto pensamos apenas excepcionalmente o juiz poderá dispensar a caução até porque os embargos de terceiro são mera faculdade em favor do terceiro que por não ser atingido pela coisa julgada do processo do qual não é parte poderá insurgirse contra a sentença nele proferida Continuando o procedimento prescreve o artigo 679 que os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 quinze dias findo o qual se seguirá o procedimento comum O PROCEDIMENTO COMUM SUBSIDIÁRIO Consoante a regra estabelecida no artigo 679 o procedimento é especial até que seja findo o prazo da contestação pela preclusão temporal ou consumativa posto que após este momento ele passa a ser o procedimento comum LIMINAR EM EMBARGOS DE TERCEIRO O texto previsto no artigo 678 diz que a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse se o embargante a houver requerido O indeferimento da liminar não significa que os embargos deverão ser extintos já que o momento probandi é outro A liminar comporta juízo de cognição sumária Como toda liminar decisão interlocutória esta também desafia a interposição do agravo de instrumento já que o retido seria inadmitido por falta de interesse RECURSO DE APELAÇÃO A rejeição liminar terminativa da própria ação de embargos enseja o recurso de apelação assim como quando são julgados procedentes ou improcedentes No primeiro caso tratase de sentença terminativa e no segundo de sentença definitiva 14 15 FRAUDE CONTRA CREDORES E FRAUDE À EXECUÇÃO Existe uma discussão a respeito da possibilidade de se alegar por via de exceção defesa em sede de embargos de terceiros a fraude contra credores e a fraude à execução Só esta e não aquela poderá ser alegada e comprovada no bojo dos embargos de terceiro segundo a Súmula 195 do STJ12 Esta é a posição que restou sedimentada simplesmente porque a fraude à execução é causa de ineficácia do negócio jurídico relativamente ao credor Em outras palavras querse dizer que o ato é válido e existente mas ineficaz motivo pelo qual não seria necessária uma demanda para reconhecer a ineficácia do ato fraudulento ao processo Assim por petitio simplex poderia ser alegada a fraude à execução e nem mesmo precisaria escorarse tal alegação na resposta aos embargos de terceiro posto que seria dever do juízo conhecer de tal vício de ofício Por sua vez como a fraude contra credores diz respeito a vício entre o devedor e seus credores ou seja no negócio jurídico tornando o ato anulável ver artigo 106 do CC então só por meio de ação prevista no artigo 109 do CC é que a invalidação do ato poderá ser reconhecida Esta ação é a ação pauliana ou revocatória para resguardar a pretensão do credor fraudado de ver anulado o ato que lhe é lesivo É exatamente por isso que se construiu a tese de que não seria possível reconhecer a fraude contra credores no bojo de uma contestação oferecida em embargos de terceiro cuja cognição é restrita ao objeto do pedido nela formulado livramento do bem constrito judicialmente e também porque os legitimados passivos da fraude contra credores podem não coincidir com o dos embargos de terceiro Assim não admitindo reconvenção nos embargos de terceiro em razão da especialidade do procedimento então seria inviável a postulação de fraude contra credores em contestação Contudo esta posição merece alguma reflexão e pontualmente deve ser revista pela doutrina e operadores do Direito pois o CPC de 2015 é claríssimo em dizer que com o oferecimento da contestação cessa o procedimento especial dos embargos de terceiro e neste particular nada impede que seja possível o oferecimento de reconvenção formalizada na própria contestação pela regra do artigo 34313 especialmente porque poderá ser manejada contra um terceiro portanto credores que não integram a relação processual na qual houve a constrição do bem Não havendo mais a restrição do procedimento tampouco a impossibilidade de reconvir trazendo para a discussão um terceiro é de se repensar até por economia processual e coerência das decisões judiciais a possibilidade de os embargos de terceiro comportarem a discussão acerca da fraude contra credores COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E EMBARGOS DE TERCEIROS Uma celeuma que já se encontra superada por Súmula nº 8414 do Superior Tribunal de Justiça diz respeito à possibilidade ou não de o promitente comprador ser legitimado à propositura dos embargos de terceiro mesmo que não tenha sido registrado o título Mesmo com a súmula há corrente 1 2 3 que entende não ser possível pois senão foi inscrito é porque não possui oponibilidade erga omnes direito real e portanto não legitima o promitente comprador A outra corrente à qual nos filiamos acredita ser possível o uso dos embargos pelo promitente comprador pois uma vez quitadas as prestações dá ao promitente comprador o direito de defender a sua posse por meio de embargos de terceiro E como sabemos é possível a defesa da posse por esse instituto Em ambos os casos é pressuposto de qualquer discussão que não tenha havido fraude à execução caso em que não serão possíveis os embargos de terceiro15 AMBRA Luiz Dos embargos de terceiro São Paulo RT 1971 ARMELIN Donaldo Notas sobre os embargos de terceiros In Execução civil aspectos polêmicos Coordenação João Baptista Lopes e Leonardo José Carneiro da Cunha São Paulo Dialética 2005 p 6993 ASSIS Araken de Processo de execução 5ª ed São Paulo RT 1998 CAHALI Yussef Said Honorários advocatícios São Paulo RT 1997 p 5060 SILVA Clóvis Couto e Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1982 v XI t II DIFINI Luiz Felipe Silveira Embargos de terceiro 1ª ed Rio de Janeiro Aide 1992 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros 2005 v IV FISCHMANN Gerson Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2000 v 14 GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro 3ª ed São Paulo Saraiva 1987 v 3 BARROS Hamilton Moraes e Comentários ao Código de Processo Civil 2ª ed Rio de Janeiro Forense 1977 v IX PARIZATTO Nelson Roberto Dos embargos de terceiro São Paulo Editora de Direito 1997 MIRANDA Francisco Cavalcanti Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil 2ª ed Rio de Janeiro Forense 1961 t XIV QUARTIERI Rita de Cássia Rocha Conte Os embargos de terceiro como instrumento de efetividade à tutela dos direitos In Temas atuais da execução civil estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin Coordenação Mirna Cianci e Rita Quartieri São Paulo Saraiva 2007 p 713743 SANTOS Ernane Fidélis dos Santos Manual de direito processual civil 2ª ed São Paulo Saraiva 1988 v 4 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 18ª ed Rio de Janeiro Forense 1999 v 3 Art 674 Quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário inclusive fiduciário ou possuidor 2º Considerase terceiro para ajuizamento dos embargos I o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação ressalvado o disposto no art 843 II o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução III quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte IV o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia caso não tenha sido intimado nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos Art 677 Na petição inicial o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro oferecendo documentos e rol de testemunhas 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz 2º O possuidor direto pode alegar além da sua posse o domínio alheio 3º A citação será pessoal se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Art 676 Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado Parágrafo único Nos casos de ato de constrição realizado por carta os embargos serão oferecidos no juízo deprecado salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta Não são considerados terceiros para fins de propositura dos embargos de terceiro a o sucessor da parte a título universal ou singular que tenha adquirido o bem litigioso no curso do processo b o que foi chamado à autoria e não interveio c o sócio solidário na execução de sentença contra sociedade em caso de responsabilidade solidária Art 677 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial O caput do artigo 684 é claro ao tratar na parte final de que os embargos de terceiro se prestam a inibição do ato constritivo Art 674 Quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro Art 776 O exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu quando a sentença transitada em julgado declarar inexistente no todo ou em parte a obrigação que ensejou a execução Art 61 A ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal Art 677 Na petição inicial o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro oferecendo documentos e rol de testemunhas 1º É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz 2º O possuidor direto pode alegar além da sua posse o domínio alheio 3º A citação será pessoal se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal 4º Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial Determina o artigo 678 que os embargos paralisam o itinerário do processo principal nos limites do bem constrito ou seja 1 totalmente se os embargos versarem sobre todos os bens 2 somente na parte relativa ao bem embargado prosseguindo o restante É o que se deflui da interpretação do artigo 678 ao expressar que o deferimento da liminar acarretará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores Art 343 Na contestação é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa 1º Proposta a reconvenção o autor será intimado na pessoa de seu advogado para apresentar resposta no prazo de 15 quinze dias 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro 5º Se o autor for substituto processual o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor também na qualidade de substituto processual 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação Segundo a Súmula 84 do STJ É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido do registro 2 É assente na jurisprudência desta Corte de Justiça que a celebração de compromisso de compra e venda ainda que não tenha sido levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis constitui meio hábil a impossibilitar a constrição do bem imóvel discutido em execução fiscal e impede a caracterização de fraude à execução aplicandose o disposto no enunciado da Súmula 84STJ É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido do registro REsp 974062RS Rel Ministra Denise Arruda primeira turma julgado em 2092007 DJ 5112007 p 244 3 A jurisprudência desta Corte consolidada com a edição da Súmula 375STJ orienta que sem o registro da penhora sobre o imóvel ou prova da máfé do adquirente não há que se falar em fraude à execução AgRg no AREsp 48147RN Rel Ministro Sidnei Beneti terceira turma julgado em 722012 DJe 2422012 Agravo regimental improvido AgRg no AREsp 449622RS Rel Min Humberto Martins 2ª Turma julgado em 11032014 DJe de 18032014 1 Capítulo 09 DA OPOSIÇÃO ORIGENS E PERFIL HISTÓRICO O instituto da oposição tem sua origem no princípio da universalidade do juízo de origem germânica Neste a sentença proferida na assembleia do povo realizada em praça pública atingia a todos que dela participavam Posteriormente passou a atingir também aqueles que tinham notícia da referida sentença proferida em praça pública1 Exatamente por isso fezse necessária a criação do referido instituto para que o terceiro que não era parte no processo pudesse intervir no feito com intuito de se eximir das consequências advindas de tais decisões Portanto não se tratava inicialmente de uma ação contra as partes principais mas sim de uma forma de intervenção dentro do feito principal num único procedimento em que se insere o terceiro interveniente2 Entretanto dada a diferença entre o princípio da universalidade origem germânica e o princípio da singularidade do juízo origem romana quando o instituto de origem germânica passou para o direito comum interventio ad excludentum jura utriusque competitoris assumiu forma diversa no direito italiano medieval na medida em que se configurava como verdadeira ação de terceiro visando excluir autor e réu da demanda principal Não se tratava de um simples ingresso no feito como o era o instituto de origem germânica Todavia atualmente tanto na Itália quanto na Alemanha não se deu continuidade às modalidades originais do referido instituto Bem assim na Itália sub color de intervento principale está a figura da oposição que assume duas formas distintas A primeira mais fiel ao modelo germânico consistia em verdadeira intervenção no processo principal e na segunda forma inspirada pela Rota Romana a intervenção não se dá no processo existente entre as partes mas gera outra ação e outro processo perante o mesmo juiz da causa principal estabelecendose um juízo novo e autônomo Em outras palavras pela segunda forma a oposição constitui ação nova e autônoma do terceiro contra as partes e que se desenvolve paralelamente à ação entre estas3 Num curioso paradoxo o CPC italiano atual profliga a orientação germânica enquanto a ZPO alemã adota justamente a segunda forma de origem italiana como modalidade de ação criando novo juízo4 No direito lusitano encontramos a figura da oposição nas Ordenações Filipinas no Livro III Título 20 31 que dizia vindo o opoente com seus artigos de oposição a excluir assim o autor como ao réu dizendo que a coisa demandada lhe pertence e não a cada uma das ditas partes Também se fez presente no Reg 737 de 25 de novembro de 1850 nos artigos 1185 a 122 que por sua vez não alterou a forma prevista nas Ordenações Filipinas contudo sem mencionar a suspensão da 2 causa da oposição para prosseguir somente contra o vencedor da ação principal depois de nesta ter ocorrido decisão irrecorrível Esse conceito de ação visando excluir autor e réu também foi acolhido pelos Códigos estaduais6 assim como pelo CPC de 1939 que expressamente colocou no artigo 102 Quando terceiro se julgar com direito no todo ou em parte ao objeto da causa poderá intervir no processo para excluir autor e réu7 No Código de 1973 o instituto esteve previsto no artigo 56 Quem pretender no todo ou em parte a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá até ser proferida a sentença oferecer oposição contra ambos no capítulo destinado à intervenção de terceiros No atual Código de Processo Civil o instituto teve seu texto praticamente mantido com adequações meramente terminológicas tornandoo mais técnico só que foi transferido para o rol de ações que compõem os procedimentos especiais DIREITO COMPARADO Conforme dissemos anteriormente duas são as linhas de desenvolvimento doutrinário e legislativo do instituto da oposição uma com natureza de intervenção no processo principal sem criar demanda própria outra visando à criação de uma demanda própria incidental à ação principal contra as partes primitivas desta Assim temos no direito processual civil português as figuras da oposição na forma espontânea e na forma provocada como se observa nos artigos 333 a 338 tendo bastante semelhança com a técnica processual inclusive com o nome da ação regulamentada nos artigos 682 e ss do CPC No direito alemão está previsto no 64 da ZPO Aquele que no todo ou em parte se pretende senhor da coisa ou do direito sobre os quais pende uma demanda entre outras pessoas pode até passar em julgado a sentença proferida naquela ação fazer valer o seu direito propondo contra ambas as partes uma demanda perante o juiz de primeira instância a quem a primeira esteve afeta Percebese pois que se adotou exatamente o modelo contrário ao da primitiva construção alemã posto que na ZPO atual tratase de verdadeira ação proposta contra os litigantes da ação principal O mesmo entendimento foi profligado pela ZPO austríaca no 16 Aquele que pretende para si no todo ou em parte a coisa ou o direito em torno do qual pende um litígio entre outras pessoas pode até que este litígio seja decidido com sentença tendo eficácia de coisa julgada acionar ambas as partes em comum Entretanto com entendimento diverso seguindo curiosamente a construção germânica primitiva na Itália existem a intervenção principal ad excludentum ou ad infringendum e a intervenção adesiva ad adjuvandum previstas nos artigos 105 106 e 107 intervento per ordine del giudice do CPC italiano Como já foi explicado temos a intervenção como ação e a intervenção como mera adesão no processo principal O Brasil seguiu o modelo romano e atual germânico no qual a oposição é verdadeira ação proposta por terceiro pretendendo no todo ou em parte o direito sobre o qual controvertem autor e réu da ação principal A nosso ver o fato de existirem dois momentos distintos para ajuizamento da oposição não lhe desnatura o nomen iuris porque tanto num quanto noutro caso é oposição visando 3 excluir no todo ou em parte o direito ou coisa sobre que autor e réu combatem Todavia no nosso modo de entender tecnicamente falando apenas haverá a oposição como espécie de intervenção de terceiros quando ajuizada antes da audiência de instrução e julgamento Depois desse momento por ser ação com procedimento próprio destacado do processo principal é oposição mas não é intervenção de terceiro porque efetivamente intervenção não ocorreu em processo algum CONCEITO E GENERALIDADES A palavra oposição é de origem latina derivada de oppositio de opponere pôr diante interpor objetar Em sentido amplo quer exprimir contradita embargo com intuito de obstaculizar ou impedir alguma coisa Assim imaginemos que A e B estejam disputando a propriedade de um determinado bem através de uma ação própria de natureza cognitiva Prosseguindo nessa situação hipotética acreditemos que durante o processamento da ação de A em face de B um terceiro C resolva ingressar em juízo para dizer que o bem disputado por A e B não pertence nem a A nem a B mas sim a ele terceiro Esse é um singelo exemplo do instituto da oposição Assim toda vez que um terceiro que não é parte nem autor nem réu numa relação jurídica processual pretender no todo ou em parte a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá até ser proferida a sentença oferecer oposição contra ambos artigo 682 do CPC Assim dissecando o citado artigo percebemos que alguns pontos merecem ser aclarados Um deles é que no instituto da oposição o terceiro não adere a nenhum dos polos já existentes mas ao contrário deduz sua pretensão contra o autor e o réu da ação principal que por sua vez formam um litisconsórcio passivo já que pretende para si o próprio objeto de disputa da ação principal Portanto deduzse por consequência lógica que se existe uma pretensão em jogo pretender no todo ou em parte própria dirigida por C contra A e B isso significa que o instituto da oposição possui natureza jurídica de ação cognitiva A nomenclatura para os legitimados na ação de oposição é opoente ativo e opostos passivo Outra conclusão lógica é a de que a ação de oposição como modalidade espontânea de intervenção de terceiro só pode existir se já houver outra ação em curso já que a existência de uma lide pendente é que justifica o interesse de um opoente Há ainda que se dizer que a oposição pode ser total ou parcial ou seja ocorrerá no primeiro caso se houver uma coincidência de objetos entre a ação principal e a ação acessória oposição ou de outra forma será parcial se tudo que for pretendido pelo opoente for menos do que o objeto litigioso dos opostos na ação principal Outra indagação que poderia surgir diz respeito à obrigatoriedade do ajuizamento da oposição ou seja perderia o terceiro o direito de ajuizar uma ação autônoma se tivesse ocorrido a preclusão temporal do momento hábil para a propositura da ação de oposição Em outras palavras a ação de oposição é o único momento que possui o terceiro para deduzir sua pretensão Ora para respondermos a essa indagação é mister que saibamos que entre outros motivos a intervenção de terceiro se justifica 4 porque representa uma economia processual e que além disso se há possibilidade de um terceiro ingressar numa relação jurídica processual é sinal então de que pela regra do artigo 506 do CPC o terceiro não é atingido pela coisa julgada Assim se A disputa com B a propriedade de determinado bem a coisa julgada só pode recair sobre as partes da relação jurídica processual Por isso C terceiro que poderia ter sido terceiro e simplesmente optou por ajuizar ação autônoma não pode ser obstado de propor ação autônoma sob a alegação de que o momento hábil teria se esgotado posto que nem a lei exige tal necessidade nem a coisa julgada sobre ele se operou Bem por isso ratificando a ação cognitiva de oposição é mera faculdade do opoente já que expirado o momento de fazêlo sob o rótulo da oposição poderá fazêlo por ação autônoma porém contra um legitimado passivo distinto daquele da ação de oposição Ainda há que dizer que a oposição não se confunde com outra modalidade de intervenção de terceiro espontânea denominada embargos de terceiro prevista no artigo 674 do CPC A ação de embargos de terceiro só é permitida para os legitimados expressamente previstos no artigo 674 e parágrafos e somente nos casos em que exista esbulho judicial num bem do referido terceiro Assim como ensina Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho8 se o terceiro se limitar a defender passivamente a sua posse sobre os bens apreendidos por determinação judicial sem que exista ligação com o direito discutido entre as partes na ação principal a medida cabível será a ação de embargos de terceiro LITISCONSÓRCIO Como toda e qualquer ação deduzida em juízo também a ação de oposição precisa preencher os requisitos normais de admissibilidade para o exame do mérito vg condições da ação e pressupostos processuais como cuidou de alertar o artigo 683 do CPC Todavia dada a sua especialidade existem outros aspectos que não podem ser olvidados no tocante ao ajuizamento da oposição O primeiro deles é que exista lide pendente Tal requisito justificase pelo fato de que a oposição é ação acessória que utilizandose da mesma base procedimental da ação principal depende da existência desta Outro requisito é o da formação de litisconsórcio no polo passivo da oposição pela regra do artigo 682 do CPC9 E ainda outro requisito exigido e previsto no artigo 682 diz respeito ao momento em que pode ser oferecida a oposição Preceitua o dispositivo que o momento limite para o seu ajuizamento é até ser proferida a sentença10 Assim ultrapassado esse prazo só mesmo se oferecida como ação autônoma11 Inevitavelmente com o ajuizamento da ação de oposição há a formação de litisconsórcio no seu polo passivo com as figuras do autor e do réu da ação principal12 Uma vez litisconsortes restanos descobrir o tipo de litisconsórcio quanto à obrigatoriedade da sua formação e ainda quanto à sorte no plano de direito material Com relação ao primeiro resta óbvio que o litisconsórcio formado entre os opostos é do tipo necessário13 ulteriormente formado já que em decorrência de lei artigo 682 do CPC tal regra deverá ser observada Como já foi mencionado isso não autoriza a utilização da regra do artigo 229 do CPC vez que o parágrafo único do artigo 683 foi expresso na contagem comum do prazo para oferecimento da contestação rectius resposta No que concerne à sorte no plano de direito material não pode restar dúvida de que o 5 litisconsórcio passivo necessário ulterior à ação de oposição é do tipo simples já que a lide deduzida em juízo por via da oposição poderá ser decidida de modo distinto para os opostos Isso se torna evidente se lembrarmos que na ação principal autor e réu agora litisconsortes na oposição figuravam como litigantes contrários e se o objeto é o mesmo total ou parcial que estava sendo disputado pelas partes no processo principal é certo que não poderão ter uma relação de unidade no litisconsórcio que formam no polo passivo da ação de oposição Ainda embora expressa a regra do artigo 684 do CPC que determina que se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido contra o outro prosseguirá o opoente apenas repete o comando previsto no artigo 119 do CPC que consagra o princípio da autonomia dos litisconsortes de modo que os litisconsortes são considerados na relação com a parte adversa como litigantes distintos os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros Bem por isso os eventuais atos de disposição de direito por um dos litisconsortes simples da ação de oposição não aproveitam nem beneficiam e tampouco prejudicam os atos dos demais Assim se o autor da ação principal Vitor reconhece o direito do opoente Fernando automaticamente a ação principal será extinta por renúncia à pretensão prosseguindo apenas a oposição entre opoente Fernando e oposto Guilherme Todavia se quem reconhece o direito do opoente é o réu da principal Guilherme então continuará a existir a ação principal entre Vitor autor e Guilherme réu além da oposição entre Fernando opoente e Vitor opostoautor da principal Já se opostos reconhecem juridicamente o pedido do opoente automaticamente está extinta a principal porque prejudicada pela decisão na oposição MOMENTO PARA AJUIZAR A OPOSIÇÃO É indiscutível a clareza do artigo 682 do CPC quando determina que a oposição poderá ser oferecida até a sentença ser proferida estabelecendo assim o termo final para o ajuizamento da ação em tela Também é claro o seu termo inicial ou seja tem de existir objeto controvertido com a formação do íntegro litispendente daí por que não se nos afigura possível o ajuizamento da oposição antes de ocorrida a citação válida do réu na ação principal Todavia mesmo que bem definidos os termos inicial e final para o ajuizamento da oposição ainda assim o tema reserva algumas heterogeneidades já que se oferecida antes da audiência o procedimento adotado será distinto daquele que seria adotado se proposta posteriormente à audiência de instrução e julgamento ou anteriormente à sentença Se oferecida antes da audiência de instrução e julgamento será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente com a ação principal sendo ambas julgadas pela mesma sentença artigo 685 caput o que em outras palavras quer dizer que a ação de oposição e a ação principal terão apenas uma base procedimental que é a desta última Por isso é necessário sob pena de nulidade uma decisão objetivamente complexa ou seja que ambas as ações e pretensões sejam decididas em uma sentença única Entretanto solução diversa ocorrerá se a oposição for ajuizada depois de iniciada a audiência pois 6 7 neste caso deverá seguir o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas salvo se concluir que a unidade da instrução atende melhor ao princípio da duração razoável do processo14 EXTINÇÃO DA OPOSIÇÃO E DA AÇÃO PRINCIPAL Dependendo do momento em que é oferecida a oposição se antes ou depois de iniciada a audiência dois caminhos poderão ser trilhados Se indeferida a oposição oferecida no momento previsto pelo artigo 685 do CPC seu indeferimento inicial desafiará o recurso de agravo de instrumento posto que estaremos diante de apenas uma base procedimental e se a sentença é o ato pelo qual o juiz extingue o procedimento em primeiro grau de jurisdição valendose de um dos conteúdos dos artigos 485 ou 487 do CPC então obviamente a decisão proferida pelo magistrado nesse caso foi de natureza interlocutória Contudo se oferecida no momento propugnado pelo parágrafo único do artigo 685 do CPC então havendo indeferimento inicial da oposição tal decisão desafia o recurso de apelação lembrese de que neste caso o procedimento da oposição é autônomo Assim temos na regra do caput do artigo 685 um procedimento base procedimental duas ações e pretensões duas relações jurídicas processuais que dependendo da casuística poderão ter julgamento conjunto15 Entretanto os problemas que ora envolvem a extinção da ação principal ora envolvem a ação de oposição não terminam por aí já que como bem lembra o artigo 686 cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação originária e a oposição desta conhecerá em primeiro lugar Por isso não devemos olvidar a hipótese de vg reconhecimento jurídico do pedido feito pelo réu na ação principal Nesse caso extinta a ação principal prossegue a ação de oposição vez que é autônoma em relação à principal prosseguindo na mesma base procedimental que antes servia às duas ações e a decisão que extinguiu o processo principal possui natureza jurídica de decisão interlocutória que se não atacada pelo recurso de agravo de instrumento artigo 1015 fará coisa julgada material PROCEDIMENTO EM QUE É ADMITIDA Só se admite o ajuizamento da oposição quando na ação principal o procedimento em curso é o comum Recordese que tratandose de intervenção espontânea de terceiro em razão de ato judicial constritivo com a intenção de livrar determinado bem dessa medida judicial a técnica adequada são os embargos de terceiro descrita nos artigos 674 e ss também regida por um procedimento especial No procedimento sumaríssimo previsto na Lei 90991995 Lei dos Juizados Especiais é expressa a vedação no artigo 10 da utilização de qualquer forma de intervenção de terceiros naquele procedimento já que seriam contrariados os princípios da instituição e da implementação do referido procedimento 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Contrasta com tal princípio o da singularidade do juízo de origem romana onde as consequências da sentença só atingiam as partes envolvidas no litígio res inter alios iudicata aliis nec podest nec nocet Isso não evitou que surgisse do instituto em tela mas como verdadeira ação proposta por terceiro contra as partes do processo principal ZANZUCCHI Marco Tullio Diritto processuale civile p 298 OLIVEIRA JR Waldemar Mariz de Curso de direito processual civil v 1 p 230 Segundo Lopes da Costa a Itália por influência francesa acabou adotando a construção germânica primitiva enquanto a própria Alemanha seguiu a figura criada por influência da Rota Romana Direito cit v 3 p 403 Art 118 do Reg 737 Oposição é a ação de terceiro para excluir autor e réu Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo artigo 83 O terceiro que se julgar com direito sobre o objeto do litígio pode manifestando intenção diversa da dos litigantes intervir como opoente Código de Processo Civil e Comercial da Bahia artigo 11 Quem tiver jurídica pretensão sobre direito ou a coisa que constitui o objeto da demanda entre outras pessoas pode intervir no processo opondolhes uma petição que lhes exclua as pretensões Código de Processo Civil e Comercial de Minas Gerais artigo 229 Quem tiver jurídica pretensão sobre o direito ou a cousa que constitui o objeto da demanda entre outras pessoas pode intervir no processo para excluir ambos os litigantes Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal artigo 163 A oposição é ação do terceiro que se julga com direito sobre o objeto da causa e intervém no processo para excluir as partes ou qualquer delas Código de Processo Civil e Comercial do Rio Grande do Sul artigo 84 Opoente é o terceiro que intervém no processo para excluir o autor e o réu Código de Processo Civil e Comercial de Pernambuco artigo 409 Querendo um terceiro excluir ao mesmo tempo as pretensões do autor e do réu ou as destes e de outro opoente anterior sobre o objeto do litígio artigo 28 poderá fazêlo enquanto na causa não tiver proferido decisão final irretratável Código de Processo Civil e Comercial do Paraná artigo 86 Pode intervir no processo opondose ao autor e ao réu aquele que entende pertencerlhe o direito ou a coisa que constitui o objeto da demanda Código de Processo Civil e Comercial do Ceará artigo 159 Por meio da oposição pode um terceiro intervir no processo para excluir conjuntamente autor e réu Muito criticada pela doutrina a adoção da expressão excluir autor e réu utilizada desde o Reg 737 até o CPC de 1939 Isso porque em verdade não se trata de exclusão subjetiva da relação jurídica processual pois o opoente irá justamente litigar contra os opostos autor e réu mas sim de exclusão objetiva do objeto do litígio tanto do autor quanto do réu da ação principal opostos na ação de oposição O estatuto processual vigente corrigiu a falha como se depreende no artigo 56 do CPC1973 Nesse sentido explicando a expressão ad excludentum ROCCO Ugo Tratado de derecho procesal civil passim Op cit v 1 p 330331 Nesse sentido ver o parágrafo único do artigo 683 do CPC que claramente alude à distribuição por dependência da ação de oposição Ainda tal artigo assevera que os opostos serão citados na pessoa dos seus respectivos advogados tendo o prazo comum de 15 quinze dias para contestar responder o pedido Daí se infere que pode o opoente ingressar em juízo nessa qualidade se a causa entre autor e réu tiver subido para a superior instância em grau de recurso Não se conclua daí que a oposição possa ser deduzida perante o juízo de segundo grau Já ensinava Paula Baptista que isto não se admite Nada impede porém que a oposição seja formulada como demanda autônoma no juízo inferior enquanto a causa principal é discutida e julgada na instância superior O caráter de processo autônomo que lhe deu o direito pátrio quando não apresentada até a audiência de instrução e julgamento propicia este entendimento MARQUES José Frederico Manual cit v 2 p 208 Apesar de não estar expresso qual o termo final para a propositura da ação de oposição é certo que o termo inicial para a propositura da ação de oposição é a existência de lide pendente Assim enquanto não citado para responder não há dizer haver a íntegra formação do litispendente artigo 240 do CPC Pelo menos em tese é possível que seja ajuizada ação de oposição visando excluir o opoente anterior e as partes da ação principal Tal possibilidade silenciada no atual e anterior Código de Processo Civil não escapou da previsão explícita Código de Processo Civil e Comercial de Pernambuco e implícita Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo dos Códigos estaduais de Processo Civil e Comercial Questão das mais acirradas na nossa doutrina processualista à época de transição das Ordenações para o Reg 737 era justamente considerar necessária ou não a formação de litisconsórcio entre opostos autor e réu da ação principal O litisconsórcio necessário passivo na ação de oposição formado pelas partes do processo principal tornouse ponto pacífico já com o Reg 737 como descreveu 14 15 João Mendes Jr op cit p 477 Na verdade parecenos que a oposição oferecida depois de iniciada a audiência nem deveria receber esse nome pois tecnicamente falando de intervenção de terceiro não se trata já que não há ingresso de terceiro na relação jurídica processual já existente e tampouco se utiliza ela da mesma base procedimental da ação principal Julgamento simultâneo não é a mesma coisa que julgado pela mesma sentença Neste caso estaremos diante de uma única sentença porque apenas um procedimento é existente Naquele julgamento conjunto temos dois processos relação jurídica processual duas ações e pretensões e dois procedimentos autônomos que apenas são julgados num mesmo momento a b Capítulo 10 DA HABILITAÇÃO A morte de uma das partes da demanda implica uma de duas soluções extinção do processo sem julgamento de mérito se a ação for considerada intransmissível por disposição legal nos termos do artigo 485 IX do CPC ou suspensão do processo nos termos do artigo 313 I 1º e 2º A nós interessa neste tópico da segunda hipótese ou seja dos casos em que a morte de uma parte enseja a sucessão processual causa mortis Esta sucessão processual tanto poderá se dar pela forma dos artigos 689 e ss da habilitação ou então quando não proposta a referida ação de habilitação na forma dos 2º do artigo 313 Assim se não for ajuizada a ação de habilitação o que é bastante comum ao tomar conhecimento da morte o juiz determinará a suspensão do processo e observará a seguinte orientação I falecido o réu ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio de quem for o sucessor ou se for o caso dos herdeiros no prazo que designar de no mínimo 2 dois e no máximo 6 seis meses II falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio determinará a intimação de seu espólio de quem for o sucessor ou se for o caso dos herdeiros pelos meios de divulgação que reputar mais adequados para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito Por outro lado havendo a morte da parte procedese a sucessão processual pela ação de habilitação ajuizada pela parte em relação aos sucessores do falecido ou pelos sucessores do falecido em relação à parte A habilitação será realizada em qualquer instância e nos autos do processo principal que desde então ficará suspenso até o trânsito em julgado da habilitação Recebida a petição o juiz ordenará a citação pessoal se a parte não tiver procurador constituído nos autos dos requeridos para se pronunciarem no prazo de 5 cinco dias O juiz decidirá o pedido de habilitação imediatamente salvo se este for impugnado e houver necessidade de dilação probatória diversa da documental caso em que determinará que o pedido seja autuado em apartado e disporá sobre a instrução Transitada em julgado a sentença de habilitação o processo principal retomará o seu curso e cópia da sentença será juntada aos autos respectivos se não tiver sido processada nos próprios autos 2 1 Capítulo 11 DAS AÇÕES DE FAMÍLIA ASPECTOS GERAIS O NCPC trouxe uma importante inovação constante dos artigos 693 a 699 dos procedimentos especiais a qual intitulou de das ações de família O leitor mais afoito numa observação lépida e diagonal poderia imaginar que enfim o legislador processual teria eliminado a retalhada e complexa teia de procedimentos e técnicas processuais referentes à família divórcio separação guarda alimentos visitação etc fixando um regime jurídico único de técnicas processuais com variações adequadas a cada tipo de situação de direito material referente ao direito de família Contudo isso não foi feito mas nem por isso deve se decepcionar totalmente apenas um pouco o operador do direito pois ao tratar das ações de família nos procedimentos especiais o legislador apenas colocou nestes dispositivos as regras processuais que devem ser cumpridas e servir como diretrizes sobre como deve ser resolvido processos contenciosos de divórcio separação reconhecimento e extinção de união estável guarda visitação e filiação Do que se lê nas técnicas descritas nos artigos 693 a 699 do CPC merece destaque a preocupação do legislador com a mediação e com a solução consensual dos conflitos afinal de contas esta é a forma mais célere e legítima de pacificação dos conflitos Sabe o legislador a importância da família na sociedade e os reflexos que uma contenda desta natureza pode refletir no presente e no futuro de todas as pessoas que fazem parte da família Quando os membros de uma família estão em litígio cônjuges pais e filhos irmãos etc temse aí um risco para toda a sociedade sob diversos flancos que se pretenda ver o problema social econômico cultural penal civil etc É claro que é impossível eliminar os conflitos intersubjetivos de membros da família mas uma vez instaurados é perfeitamente possível e aconselhável que eles sejam resolvidos sem a necessidade de intervenção judicial que muitas vezes tende a aumentar o drama social e familiar Neste passo é muito importante que o Poder Judiciário tenha a sensibilidade para perceber que a atuação no sentido de mediar o conflito permite que a solução seja construída a partir da vontade das partes e estabelece um importante papel para manter uma estabilidade social econômica psicológica etc de todos os que dependem de forma direta e indireta do resultado daquele conflito familiar AS TÉCNICAS PROCESSUAIS QUE DEVEM SER EMPREGADAS NAS AÇÕES DE FAMÍLIA Como se disse a partir da leitura dos artigos 693 e ss do CPC vislumbramse as seguintes técnicas A i ii iii iv B i processuais a serem aplicadas aos processos contenciosos de divórcio separação reconhecimento e extinção de união estável guarda visitação e filiação lembrando o legislador que na ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica aplicandose no que couber as disposições de tais dispositivos do procedimento especial das ações de família Adoção da mediação como método principal para a solução dos conflitos é característica marcante no CPC a merecida importância que deu às técnicas alternativas de solução de conflito içandoos à norma fundamental de direito processual civil ao dizer que o Estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos e que a conciliação a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial artigo 3º 2º e 3º Os institutos da mediação e da conciliação foram aperfeiçoados no NCPC como se observa o regramento contido nos artigos 166 a 176 Nas ações de família o legislador impôs que Todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação artigo 694 A requerimento das partes o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar artigo 694 parágrafo único Recebida a petição inicial e se for o caso tomadas as providências referentes à tutela provisória o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação observado o disposto no artigo 694 artigo 695 A audiência de mediação e conciliação poderá dividirse em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito artigo 696 O reconhecimento de que nas ações de família deve existir uma preocupação com a questão emocional dos envolvidos diretos e indiretos não só pela preservação da saúde mental de todos os membros da família mas também porque tal aspecto é decisivo para a solução da controvérsia e pacificação do conflito Presença e participação de psicólogos psicoterapeutas pedagogos e assistentes sociais deve ser estimulada e utilizada quando se fizer necessário O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo Esta regra prevista no artigo 695 parágrafo 1º é muito importante pois evita que o réu compareça à mediação exaltado e com ânimos acirrados ii impedindo a realização da conciliação Muitas vezes é na petição inicial que são descritos os desabafos e agressões que tipificam as crises familiares e se tais aspectos chegarem nas mãos do réu antes da audiência tornase penosa a solução do conflito Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental o juiz ao tomar o depoimento do incapaz deverá estar acompanhado por especialista artigo 699 Contudo se nestas ações de família não for realizado o acordo passarão a incidir a partir de então as normas do procedimento comum observado o artigo 375 lembrando que nas ações de família o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo 1 Capítulo 12 DA AÇÃO MONITÓRIA HISTÓRICO A origem da ação monitória confundese com a própria evolução da cognitio summaria do direito romanogermânico do período dos glosadores já que foi com o surgimento do embrião da ação monitória que o procedimento sumário deixou de ser uma simples abreviação de prazos procedimentais e dispensa de formalidades inerentes ao rito ordinário para assumir o papel de procedimento com cognição reduzida pelo magistrado1 Contribuiu para tanto a figura do mandatum per solvendo cum clausula iustificativa praeceptum cum clausula Por via deste instituto como descreve Chiovenda2 o credor que não tivesse um título executivo mas que possuísse grandes possibilidades de obter um em virtude de provas que lhe assegurassem um potencial sucesso numa ação condenatória pleiteava ao juiz que in limine litis fosse deferida a ordem de pagamento de dívida afirmada e comprovada de plano pelo autor contudo tal ordem não possuía eficácia de título executivo Nesse caso o juiz verificada a existência dos pressupostos de tal medida proferia ordem de pagamento do devedor ao credor que por sua vez era acompanhada de cláusula de justificativa que permitia ao devedor oferecer exceções defesas dentro de um determinado prazo Assim se oferecesse a defesa a cognição passava a ser exauriente Não oferecida ou assumida a dívida o mandado assumiria o papel de sentença condenatória com eficácia de título executivo3 No direito lusobrasileiro a ação monitória deita as suas raízes diretas na ação de assinação de dez dias ou também denominada ação decendiária Tal ação foi inicialmente prevista nas Ordenações Manoelinas e servia para que determinadas pessoas credores de determinadas obrigações em dinheiro e entrega de bens móveis que possuíssem alvará assinado ou escritura pública comprovando as referidas obrigações utilizassem da ação decendiária para formação do título executivo judicial4 Com igual teor a ação decendiária foi adotada pelas Ordenações Filipinas Livro III 25 e posteriormente também foi adotada no Regulamento 737 artigo 246 incorporandose definitivamente ao direito processual brasileiro Dizia o artigo 246 do Reg 737 Consiste esta ação na assinação judicial de dez dias para o réu pagar ou dentro deles alegar e provar os embargos que tiver Assim escreveu Moraes Carvalho5 a respeito do tema é ação sumária mas se os embargos se recebem tornase ação ordinária Com o advento da CF1881 que determinou a regra da competência legislativa estadual para elaboração de normas processuais civis ocorreu que a ação decendiária não foi repetida em todos os 2 3 Códigos Estaduais Já o CPC1939 não cuidou da ação decendiária trazendo apenas a figura da ação executiva para os títulos executivos extrajudiciais onde iniciada a ação o devedor era citado para pagar sob pena de penhora Segurado o juízo poderia oferecer contestação no prazo de 10 dias e o processo seguia o rito ordinário com sentença condenatória ao final Assim no CPC revogado pela regra geral do artigo 882 apenas eram passíveis de execução as sentenças transitadas em julgado execução definitiva e quando recebido o recurso apenas no efeito devolutivo execução provisória Regra geral o único título executivo era a sentença de modo que o que hoje constituise de título executivo extrajudicial antes em 1939 deveria seguir o rito da ação executiva até que sobre o mesmo pairasse a sentença definitiva Assim o objeto da ação executiva de outrora consubstanciavase em tudo que refletia obrigação extrajudicial e que precisava da apreciação judicial para ser executada Nestes meios encontravamse alguns dos títulos executivos extrajudiciais atuais artigo 515 do CPC e as atuais provas documentais de dívida que não possuem eficácia de título executivo extrajudicial Com o advento do CPC de 1973 apenas alguns institutos foram privilegiados com a natureza jurídica de título executivo extrajudicial como a letra de câmbio a nota promissória e o cheque antes previstos no artigo 298 XIII do CPC1939 Outros como o contrato escrito de médico odontólogo professor etc que eram previstos no artigo 298 V não receberam a mesma sorte no CPC1973 e posteriormente no NCPC 2015 e só poderiam ser cobrados por via ordinária sujeitandose via de regra ao procedimento comum do CPC Assim é nítido que algumas situações foram esquecidas pelo CPC1973 e depois pelo atual CPC de 2015 e que só foram tratadas de modo mais célere através do procedimento monitório introduzido no CPC de 1973 pela Lei 90791995 e depois nos procedimentos especiais dos artigos 700 a 702 do CPC de 2015 NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO MONITÓRIA Tratase de técnica processual de tutela sumaríssima do direito evidente na qual uma vez proferido o decreto injuncional ou monitório cabe ao réu exercer o seu contraditório mediante a propositura de uma ação denominada embargos monitórios A rigor a demanda monitória não exaure concessão do provimento injuncional com a expedição do mandado monitório mas em conjunto de técnicas inclusive de oposição do réu que servem para exercitar o contraditório com função desconstitutiva daquela decisão monitória Em sendo ação de conhecimento sumária e possuindo a finalidade de formação de um título executivo judicial a ação monitória possui uma natureza condenatória já que o seu pedido imediato é justamente uma condenação daquele em face de quem se afirma a existência de uma obrigação referente ao pagamento de quantia em dinheiro a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel ou ainda ao adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer REQUISITOS DE CABIMENTO 4 41 42 A ação monitória é figura conhecida de outros diplomas jurídicos mas por política legislativa podese adotar a regra do procedimento monitório puro ou presuncional ou ainda do procedimento monitório documental ou pleno Diferese um de outro pela exigência neste da prova escrita acompanhando a inicial Existe ainda dentre estes diplomas que adotam a espécie pura aqueles que não exigem que a prova escrita seja primária ou originária Alguns sistemas divergem ainda da sumariedade do procedimento com relação ao prazo da defesa A ação monitória brasileira à semelhança da injunção italiana adotou o alvitre de que deve a inicial ser acompanhada de prova documental e serve para satisfação de uma obrigação de pagar quantia entrega de coisa apenas quando se tratar de obrigação para entrega de coisa móvel certa ou incerta fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel ou ainda ao adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer Não existindo esses requisitos na petição inicial da monitória a mesma não deve ser conhecida já que os mesmos constituem requisitos específicos da ação monitória ou como preferem alguns doutrinadores requisitos que se encartam nas genéricas condições de qualquer ação interesse processual e legitimidade ad causam PROCEDIMENTO De qualquer modo a ação monitória é ação de conhecimento Seu procedimento é especial híbrido porque admite que o procedimento possa ser todo ele sumário ou então sumário e especial sendo este último eventual e posterior Procedimento sumário Pode constituirse como o único procedimento na ação monitória já que caso não oferecida a oposição pelo réu o mandado monitório pagamento ou entrega da coisa ou prestação de fazer ou não fazer convertese em mandado executivo de pleno direito6 Dessa forma a ação monitória sempre se inicia por um procedimento sumário especial podendo ou não terminar com ele Dependerá pois da interposição ou não dos embargos pelo réu Ocorrendo esta secundum eventum defensionis o efeito querido pelo legislador é a imediata transformação do mandado monitório em mandado executivo Não por acaso ele fala em constituirseá de pleno direito em título executivo sem qualquer formalidade Com isso o réu passa à condição de executado a decisão só pode ser atacada por ação rescisória já que houve o trânsito em julgado Daí por que se reveste de incomensurável importância o referido procedimento Juízo de admissibilidade no procedimento sumário No juízo de admissibilidade na ação monitória o juiz apenas verifica se na inicial existe prova documental e se estão preenchidos os pressupostos processuais e condições da ação Assim também as 43 44 condições específicas da ação monitória existência de prova documental escrita sem eficácia de título executivo que vise a entrega de coisa móvel certa ou incerta prestação de um fazer ou não fazer ou o pagamento de quantia em dinheiro O juiz apenas verifica se está existente ou não o documento não avaliando o seu teor assim como não avalia se efetivamente há ou não a obrigação verificando apenas se foi alegada No juízo de admissibilidade apenas a decisão negativa da admissibilidade é que deve ser fundamentada daí por que sendo a existência de documento escrito um requisito do pedido inicial deve se lhe aplicar a regra do artigo 321 do CPC caso o documento essencial não conste da peça exordial artigo 320 do CPC A decisão que indefere de plano a monitória é sentença podendo ser objeto de apelação e seguindo a regra do artigo 330 do CPC Juízo de mérito no procedimento sumário O juízo de mérito da tutela evidente para a concessão do decreto monitório é incontimenti ao juízo de admissibilidade comentado acima podendo inclusive abarcálo Portanto não há uma fase distinta entre este e o citado no outro tópico Se o juiz profere exame de mérito significa que a admissibilidade foi analisada e vencida ainda que sem um momento específico para tanto Quando a norma diz que sendo evidente o direito do autor o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer artigo 701 caput este ato é da maior importância porque ele contém juízo de mérito no rito sumaríssimo da ação monitória O legislador privilegia a tutela do direito evidente transferindo para o devedor o ônus de se defender anulando a eficácia executiva já concedida pelo decreto monitório Assim quando é expedida a ordem monitória para citarexortar o réu a a cumprir a obrigação no prazo de 15 dias ou b oferecer defesa no prazo de 15 dias o juiz está proferindo juízo de mérito no limiar logo no início da ação monitória pois caso não haja oferecimento dos embargos monitórios então o mandado passará a ser executivo o que implica dizer que a ordem monitória transitou em julgado e já é título executivo judicial com o cumprimento de sentença em curso Assim não haverá momento posterior para o juiz decidir sobre o mérito na monitória ele já o fez já que não oferecida a oposição ou seja o mandado monitório transformase em mandado executivo o que pressupõe possuir conteúdo de decisão condenatória de mérito Por isso enquanto a mera verificação da alegação da existência da prova faz parte do juízo de admissibilidade no juízo de mérito assume o papel de única prova bastante para convencer o juiz do direito do autor Isso implica que o direito alegado deve estar evidente estampado claro e inequívoco pois havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor o juiz intimá loá para querendo emendar a petição inicial adaptandoa ao procedimento comum A estabilização da tutela sumária sujeita a ação rescisória não é novidade para o legislador e não se dá apenas aqui no caso da tutela evidente do procedimento monitório mas também na tutela sumária requerida em caráter antecipado prevista no artigo 304 5º do CPC7 Prova escrita sem eficácia de título 45 46 É condição sine qua non que o documento que fundamente a ação rescisória não seja um título executivo pois se já existe faltaria interesse processual em ajuizar a ação monitória Nem se argumente que o incompreensivo e inominável texto do artigo 785 do CPC a existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento a fim de obter título executivo judicial afastaria esta conclusão admitindo portanto que alguém portador de título extrajudicial pudesse promover uma demanda sob o rito monitório Pela letra da lei poderá promover uma ação cognitiva sob o rito comum mas não a monitória porque o artigo 700 é claro ao afirmar que seu requisito é que o seu promovente não tenha documento com eficácia de título executivo extrajudicial8 Outra condição é que seja a mesma fulcrada em prova escrita Ora prova escrita é espécie de prova documental consoante determina Moacyr Amaral Santos são os documentos normais particularmente regulados pela lei Daí a sinonímia entre documento escritura escrito Feito por este meio falase em prova literal9 Assim o que não requer como prova escrita embasadora da ação monitória é aquela que permita de plano uma decisão de mérito do magistrado calcado numa cognição sumária Daí a necessidade de a prova ser escrita documento podendo ser originada do devedor ou de terceiro conservando em qualquer caso a autenticidade e a eficácia probatória Nada impede que a prova escrita possa consistir em prova oral documentada produzida antecipadamente nos termos do artigo 381 Obrigação consistente em pagamento de quantia em dinheiro entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer O texto dos incisos do artigo 700 é claro e não deixa dúvida de que as três modalidades de obrigação exequíveis no CPC são objeto de ação monitória Pela regra do artigo 701 2º convertido em executivo o mandado monitório adotarseá a regra do Título II do Livro I da Parte Especial do CPC que cuida do cumprimento de sentença das diversas espécies de obrigações Registrese que por expressa dicção legal é admissível ação monitória em face da Fazenda Pública Natureza jurídica do mandado monitório A decisão de onde nasce ordem de expedição do mandado monitório representa um juízo de mérito baseado em cognição sumária de um direito evidente com aptidão para transitar em julgado com força de coisa julgada material Não é por acaso que o legislador tenha dito que é cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do 2º do artigo 701 do CPC mandado monitório se converte em mandado executivo pela contumácia do réu Todavia caso o devedor oponhase mediante os embargos monitórios a eficácia da decisão permanece suspensa cabendo ao réu embargante o ônus processual de anular ou reformar o provimento judicial monitório sentença condenatória O que se julga a partir daí é a pretensão 1 2 3 47 veiculada nos embargos monitórios O mandado monitório não permite a execução imediata como se poderia imaginar à primeira vista já que a sua eficácia fica condicionada ao prazo de 15 dias pela vedação do artigo 701 Ao fim desta data é que se permitirá a execução definitiva e não provisória caso não oferecida a defesa Assim os embargos não suspendem mas sim mantêm a suspensão já existente prazo de 15 dias para adimplemento da obrigação Segundo o artigo 702 4º a oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do artigo 701 até o julgamento em primeiro grau Isso implica dizer que a partir da sentença que rejeita os embargos monitórios será possível a execução provisória se pendente recurso desprovido de efeito suspensivo interposto pelo réu Embargos monitórios Sendo evidente o direito do autor direito este representado pelo documento sem eficácia de título executivo o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer concedendo ao réu prazo de 15 quinze dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa O que faz o réu nesses 15 dias Pode cumprir a ordem constante do mandado monitório inclusive quando se tratar de obrigação para pagamento de quantia valendose da forma prevista no artigo 916 do CPC Cumprindo a ordem ficará isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo O réu também pode permanecer inerte se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no artigo 702 caso em que se constituirá de pleno direito o título executivo judicial independentemente de qualquer formalidade observandose no que couber o Título II do Livro I da Parte Especial O réu também pode opor nos próprios autos independentemente de prévia segurança do juízo embargos à ação monitória Embargos estes que podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum Pela leitura do dispositivo percebese que o decreto monitório expedido pelo juiz não pode ser tratado de forma idêntica a uma ordem de pagamento típica do processo de execução ou do cumprimento de sentença porque embora evidente o direito ali contido não é líquido certo e exigível Não se pode dar a técnica monitória uma importância maior do que a que se dá a um título executivo judicial ou extrajudicial Por outro lado o direito evidente que justifica a utilização da técnica monitória consubstancia em um quase título executivo e portanto é algo maior do que uma simples ação cognitiva que visa alcançar o adimplemento A técnica da monitória está neste meio termo entre a cognição pura e a execução pura daí por que nela iremos encontrar traços de uma e outra modalidade de tutela Nada obstante o legislador tenha dito que os embargos monitórios são opostos pelo réu entendemos que o legislador atribuiu natureza jurídica de ação ao decreto monitório havendo inúmeros argumentos para tal interpretação Não se nega que o legislador usa o termo réu ou seja é este e não um executado que irá opor se por meio dos embargos monitórios Tampouco esconde que os embargos monitórios têm por conteúdo toda e qualquer matéria de defesa a ser oferecida nos próprios autos do processo principal Entretanto nem o nome réu nem o fato de ter conteúdo de defesa afasta a natureza jurídica de ação aos embargos monitórios por expressa opção do legislador Vejamos É de se questionar por que o legislador permitiria que no prazo dos embargos monitórios aplicar seia a regra do pagamento típica dos embargos dando nítida aproximação com os dois institutos Em tempo porque o legislador determina um procedimento para os embargos monitórios ao dizer que o autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 quinze dias admitindose a reconvenção vedada a reconvenção à reconvenção já que fosse uma simples defesa bastaria dizer que o autor seria intimado para oferecer réplica como no procedimento comum Por que o legislador denominou o instituto de embargos e falou em oposição e não usou a terminologia da contestação Destarte tem mais por que o legislador informa que a critério do juiz os embargos serão autuados em apartado se parciais constituindose de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa se no procedimento comum a contestação parcial não é autuada em apartado Afinal de contas por que o legislador disse que oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do artigo 701 até o julgamento em primeiro grau É nítida a eficácia que atribui ao decreto monitório que é típica dos títulos executivos judiciais transferindo para o devedor réu o ônus de pelo procedimento criado pelos embargos monitórios demonstrar que a presunção estabelecida pela tutela evidente não deve prevalecer Ainda quando o réu alegar em seus embargos monitórios que o autor pleiteia quantia superior à devida cumprirlheá declarar de imediato o valor que entende correto apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo os embargos serão liminarmente rejeitados se esse for o seu único fundamento e se houver outro fundamento os embargos serão processados mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso Também é irrespondível o fato de o legislador ter dito pondo uma pá de cal no assunto da natureza jurídica dos embargos monitórios que cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos ou seja no procedimento comum não se acolhe ou rejeita uma contestação mas apenas um pedido deduzido pela parte Logo concluise ao proferir o decreto monitório o legislador nada mais fez do que simplesmente aplicar uma técnica especial de tutela da evidência com um provimento sumário com aptidão para se estabilizar e transferindo para o réu todo o ônus de anular ou reformar a decisão por intermédio do procedimento dos embargos monitórios A apelação portanto é contra a rejeição ou acolhimento dos embargos monitórios pois o decreto monitório foi para o autor técnica de 48 tutela evidente sumária que só não se estabiliza se o réu oporse pelos embargos monitórios Isso quer dizer que esta defesaação que constitui os embargos monitórios é a forma de o devedor exercer o contraditório afastando a eficácia do título executivo judicial provisoriamente concedido pelo decreto monitório Por se tratar de técnica de tutela evidente que de certa maneira obriga o devedor a defenderse por meio de uma ação atribuindo força executiva a um provimento evidente e sumaríssimo determina o legislador que o juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de máfé ao pagamento em favor do réu de multa de até dez por cento sobre o valor da causa Por outro lado o juiz condenará o réu que de máfé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa em favor do autor Assim ao final merece ser dito que o fato de se ter oferecido embargos monitórios nada impede que seja oferecido em fase de cumprimento de sentença a impugnação do executado uma vez respeitados seus requisitos nos termos do artigo 525 do CPC já que a natureza de ambos e o momento de cada um deles é completamente distinto Procedimento monitório e duplo grau de jurisdição10 Caso o réu deixe de oferecer os embargos monitórios há a imediata transformação do mandado monitório em mandado executivo constituirseá de pleno direito o título executivo judicial o que pressupõe que para o réu precluiu temporalmente não só a defesa como também a possibilidade de utilização do princípio do duplo grau de jurisdição haja vista não poderá apelar do conteúdo da decisão do mandado monitório11 Restará a impugnação do executado e ainda a rescisória contra a sentença condenatória que neste caso foi proferida sob o rótulo de mandado monitório como expressamente determina o artigo 701 2º do CPC e desde que presente algum dos requisitos do artigo 966 do CPC Assim neste caso questionase da ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição já que o réu monitório não teve oportunidade de apelar da decisão ou seja a sua preclusão importou a um só tempo a formação do título executivo judicial com o consequente trancamento do processo de cognição no procedimento ordinário ainda poderá haver atividade cognitiva por via de impugnação do executado mas valendose apenas da matéria contida no artigo 525 do CPC Assim poderia o procedimento ordinário criar obstáculo a tal princípio Como é cediço o princípio do duplo grau de jurisdição tem a sua ratio essendi em alguns aspectos como a clara possibilidade de falibilidade humana o aspecto psicológico de inconformismo das partes a possibilidade de formação de magistrados déspotas sabedores que suas decisões não seria revistas a possibilidade de correção por um julgamento quase sempre colegiado etc De outro lado as críticas também são conhecidas pelos doutrinadores que apontam como problemas do duplo grau a efetividade e a segurança das partes a ausência de garantia de que o julgamento seja melhor mais justo etc o juiz que julga primeiramente é quem possui maior contato com a demanda com os fatos com as provas promovidas na instrução etc Apesar das dúvidas doutrinárias a verdade é que no direito romano já se evidenciava a figura da 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 appellatio restitutio in integrum e da provocatio como se fossem meios recursais No ordenamento jurídico brasileiro o princípio do duplo grau de jurisdição já existiu de modo ilimitado e expresso como ocorrera na Constituição do Império Todavia na CF1891 a regra expressa foi abolida restando como princípio genérico mas não mais absoluto Na Constituição atual a previsão não está expressa mas decorre da interpretação do devido processo legal Conquanto a CF1988 não tenha previsto expressamente o princípio do duplo grau de jurisdição por outro lado tratou de modo explícito a existência de recursos fazendo evidentes limitações às suas hipóteses de cabimento Assim a maior prova de que o princípio do duplo grau de jurisdição não é soberano são as próprias limitações estabelecidas para o recurso especial e extraordinário ver ainda o artigo 121 3º da CF1988 que trata da irrecorribilidade das decisões do TSE salvo quando ofenderem a Constituição Federal Portanto o nosso entendimento é de que a lei federal não pode extirpar os recursos do nosso ordenamento entretanto pode fazer limitações tal qual ocorre no juizado especial cível artigo 41 onde não cabe recurso especial para o STJ e ainda no próprio procedimento monitório puro não convertido em ordinário pela ausência de embargos monitórios do réu BAPTISTA Ovídio Curso de direito processual civil vol III p 115 CHIOVENDA Giuseppe Principii di diritto processuale civile 3ª ed Napoli Jovene 1923 p 211 De este modo el silencio del deudor transformaba el mandado condicionado en título ejecutivo Al acreedor se le proporcionaba así in instrumentum executivum VALIENTE Tomás Estudio históricojurídico del proceso monitorio p 52 A ação decendiária não se confundia com a ação de execução já que os títulos mencionados não permitiam a execução imediata mas o desenvolvimento de uma ação de rito sumário tendente a alcançar de forma mais rápida a futura execução conforme assim determinasse o juiz após a prolação da sentença e se até então a dívida ainda não fora satisfeita pelo réu AZEVEDO Luis Carlos de citado por TUCCI Cruz e cit p 3132 Apud TUCCI Cruz e Ação monitória São Paulo RT p 33 Art 701 Sendo evidente o direito do autor o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer concedendo ao réu prazo de 15 quinze dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa 2º Constituirseá de pleno direito o título executivo judicial independentemente de qualquer formalidade se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art 702 observandose no que couber o Título II do Livro I da Parte Especial Guardadas outras distinções enquanto na tutela antecipada requerida em caráter antecipado é o recurso de agravo de instrumento que impede a estabilização da tutela sumária na monitória é o oferecimento dos embargos monitórios pelo devedor O cheque prescrito é documento sem eficácia de título extrajudicial e pode ser cobrado pela via monitória lembrando que sobre a hipótese há o enunciado de Súmula 531 do STJ que assevera que em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula Cf Comentários ao CPC Rio de Janeiro Forense p 146 O duplo grau de jurisdição significa a possibilidade de a decisão ser revista por órgão jurisdicional normalmente de hierarquia superior àquele que proferiu a decisão Essa reapreciação se faz tipicamente por via de recurso Para a Fazenda Pública este problema não se apresenta já que segundo o artigo 701 4º sendo a ré Fazenda Pública não apresentados os embargos previstos no artigo 702 aplicarseá o disposto no artigo 496 observandose a seguir no que couber o Título II do Livro I da Parte Especial 1 2 a b 1 Capítulo 13 DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL O PENHOR LEGAL No rol dos direitos reais descritos no artigo 1225 do CCB encontrase o penhor no inciso oitavo Deste rol de direitos reais elencados no referido dispositivo podese classificálos em Direito real sobre a coisa e Direito real sobre coisa alheia sendo que este grupo pode ser divididos em Direitos reais de gozo ou fruição e Direitos reais de garantia Os contidos na alínea a acima outorgam ao seu titular um gozo do direito semelhante àquele do proprietário pleno exemplo enfiteuse usufruto uso servidão etc Já os contidos na alínea b são os que nos interessam e nada mais são do que direitos reais de garantia pois vinculam determinada coisa sob o regime jurídico de direito real a uma dada relação obrigacional penhor a anticrese a hipoteca etc Neste sentido o artigo 1419 do CCB ao dizer que nas dívidas garantidas por penhor anticrese ou hipoteca o bem dado em garantia fica sujeito por vínculo real ao cumprimento da obrigação Como foi visto acima o penhor é um direito real de garantia que recai sobre uma obrigação logo são diversos o penhor e a obrigação sobre o qual ele recai tanto que este direito real pode ser prestado por quem não é o devedor da obrigação num típico caso de direito real de garantia prestado por terceiro Não se confunde salvo por metonímia instituto do penhor instrumentalizado por meio de um contrato com a própria coisa empenhada ou seja o objeto o bem a coisa móvel submetida ao regime jurídico de garantia real Segundo o artigo 1431 do CC constituise o penhor pela transferência efetiva da posse que em garantia do débito ao credor ou a quem o represente faz o devedor ou alguém por ele de uma coisa móvel suscetível de alienação1 O direito civil brasileiro ao tratar do penhor nos artigos 1419 e ss prevê que ele tanto pode ser instituído por convenção das partes ou por imposição legal No primeiro caso denominase de penhor convencional e a garantia pignoratícia tanto pode ser instituída por instrumento público ou particular devendo ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos nos termos do artigo 1432 do CCB No segundo caso tratase de penhor legal e corresponde àquelas hipóteses em que o próprio legislador institui o penhor como técnica de proteção do credor tal como arrola no artigo 1467 do CCB ao dizer que são credores pignoratícios independentemente de convenção I os hospedeiros ou fornecedores 2 21 22 23 de pousada ou alimento sobre as bagagens móveis joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito II o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio pelos aluguéis ou rendas Segundo o artigo 1471 do CCB uma vez que seja tomado o penhor legal requererá o credor ato contínuo a sua homologação judicial E nesta toada prevê o CPC nos artigos 703 a 706 o procedimento especial destinado a regulamentar a homologação do penhor legal A HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DO PENHOR LEGAL Procedimentos de homologação do penhor legal Uma vez fixadas as premissas anteriores passase ao procedimento especial de homologação do penhor legal Assim que for tomado o penhor legal nos casos previstos em lei como o que foi citado no artigo 1471 do CCB o credor pignoratício requererá ato contínuo a sua homologação Dois são os caminhos possíveis para se obter a homologação do penhor legal o extrajudicial ou o judicial Ambos estão previstos nos artigos 703 e ss do CPC Procedimento extrajudicial A homologação do penhor legal poderá ser promovida pela via extrajudicial mediante requerimento do credor a notário de sua livre escolha devendo instruir o seu pedido com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos que configurem a hipótese legal prevista do direito material para o penhor legal Uma vez recebido o requerimento o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para no prazo de 5 cinco dias pagar o débito ou impugnar sua cobrança alegando por escrito uma das causas previstas no artigo 704 hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão Transcorrido o prazo sem manifestação do devedor o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública O credor pignoratício ajuizará a petição inicial devidamente instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos que configurem a hipótese legal prevista do direito material para o penhor legal e pedirá a citação do devedor para pagar o que for devido ou contestar na audiência preliminar que for designada Procedimento judicial Tão logo tenha o credor tomado o penhor legal nos casos previstos em lei como na hipótese do 1 artigo 1471 requererá o credor a sua homologação na forma prevista nos artigos 703 e ss do CPC Para tanto tratandose de procedimento judicial deverá ajuizar a petição inicial contra o devedor e deve ser ela instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada O horizonte da defesa do devedor em sua contestação é limitado pelo legislador processual aos seguintes aspectos I nulidade do processo II extinção da obrigação III não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal IV alegação de haver sido ofertada caução idônea rejeitada pelo credor A partir da audiência preliminar observarse á o procedimento comum Caso o magistrado julgue o procedente o pedido será homologado judicialmente o penhor legal consolidando a posse do autor sobre o objeto retido em seu poder Caso seja julgada improcedente a demanda o objeto será entregue ao réu ressalvado ao autor o direito de cobrar a dívida pelo procedimento comum salvo se acolhida a alegação de defesa de extinção da obrigação Contra a sentença caberá apelação e na pendência de recurso poderá o relator ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor Ao promover a execução do seu crédito o credor pignoratício deve estar atento ao que determina o artigo 793 do CPC onde se lê que o exequente que estiver por direito de retenção na posse de coisa pertencente ao devedor não poderá promover a execução sobre outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder Art 1226 do CCB Os direitos reais sobre coisas móveis quando constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com a tradição 1 2 Capítulo 14 DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA ASPECTOS GERAIS Para entender a ação de regulação de avaria grossa submetida ao regime do procedimento especial descrito nos artigos 707 a 711 é preciso fixar algumas premissas conceituais extraídas do direito marítimo É cediço que o comércio marítimo mormente o internacional é importantíssimo para a economia mundial principalmente mas não exclusivamente pelos mecanismos de importação e exportação de mercadorias Esse comércio internacional e a navegação marítima nacional e internacional enredam inúmeros assuntos que precisam de regulação a saber os contratos de transporte e de fretamento os direitos e os deveres da tripulação os abalroamentos os serviços portuários a propriedade dos navios os seguros da carga as questões ambientais de navegação etc Esses temas são regulados pelo direito marítimo que contém normas jurídicas de direito nacional ou internacional público e privado O Código Comercial Lei 556 de 25 de junho de 1850 estabelece na sua parte segunda a partir do artigo 456 o que denomina de do comércio jurídico e que se encontra plenamente vigente É claro que de 1850 para cá a legislação foi muitíssimo ampliada inclusive internacional contudo ainda ali no Código Comercial existem conceitos firmes e que continuam a ser aplicados no direito marítimo Para se entender o procedimento especial dos artigos 707 a 711 do CPC é preciso ir justamente no Código Comercial para dele extrair os conceitos que permitem compreender a ação de regulação da avaria grossa A AVARIA GROSSA E O REGULADOR DE AVARIAS Segundo o artigo 761 do Código Comercial brasileiro são avarias todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga conjunta ou separadamente e todos os danos acontecidos àquele ou a esta desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque Sempre que as partes não tenham estabelecido uma convenção especial realizada na carta partida ou no conhecimento todas as avarias deverão ser qualificadas e reguladas pelas disposições dos artigos 761 e ss do Código Comercial O Código Comercial divide as avarias em duas espécies avarias grossas ou comuns e avarias simples ou particulares A importância das primeiras é repartida proporcionalmente entre o navio seu frete e a carga e a das segundas é suportada ou só pelo navio ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa Já o artigo 764 cuida de arrolar diversos itens que são tomados como avarias grossas excluída a hipótese do artigo 7651 a saber são avarias grossas 1 Tudo o que se dá ao inimigo corsário ou pirata por composição ou a título de resgate do navio e fazendas conjunta ou separadamente 2 As coisas alijadas para salvação comum 3 Os cabos mastros velas e outros quaisquer aparelhos deliberadamente cortados ou partidos por força de vela para salvação do navio e carga 4 As âncoras amarras e quaisquer outras coisas abandonadas para salvamento ou benefício comum 5 Os danos causados pelo alijamento às fazendas restantes a bordo 6 Os danos feitos deliberantemente ao navio para facilitar a evacuação dágua e os danos acontecidos por esta ocasião à carga 7 O tratamento curativo sustento e indenizações da gente da tripulação ferida ou mutilada defendendo o navio 8 A indenização ou resgate da gente da tripulação mandada ao mar ou à terra em serviço do navio e da carga e nessa ocasião aprisionada ou retida 9 As soldadas e sustento da tripulação durante arribada forçada 10 Os direitos de pilotagem e outros de entrada e saída num porto de arribada forçada 11 Os aluguéis de armazéns em que se depositem em porto de arribada forçada as fazendas que não puderem continuar a bordo durante o conserto do navio 12 As despesas da reclamação do navio e carga feitas conjuntamente pelo capitão numa só instância e o sustento e soldadas da gente da tripulação durante a mesma reclamação uma vez que o navio e carga sejam relaxados e restituídos 13 Os gastos de descarga e salários para aliviar o navio e entrar numa barra ou porto quando o navio é obrigado a fazêlo por borrasca ou perseguição de inimigo e os danos acontecidos às fazendas pela descarga e recarga do navio em perigo 14 Os danos acontecidos ao corpo e quilha do navio que premeditadamente se faz varar para prevenir perda total ou presa do inimigo 15 As despesas feitas para pôr a nado o navio encalhado e toda a recompensa por serviços extraordinários feitos para prevenir a sua perda total ou presa 16 As perdas ou danos sobrevindos às fazendas carregadas em barcas ou lanchas em consequência de perigo 17 As soldadas e sustento da tripulação se o navio depois da viagem começada é obrigado a suspendêla por ordem de potência estrangeira ou por superveniência de guerra e isto por todo o tempo que o navio e carga forem impedidos 18 O prêmio do empréstimo a risco tomado para fazer face a despesas que devam entrar na regra de avaria grossa 19 O prêmio do seguro das despesas de avaria grossa e as perdas sofridas na venda da parte da carga no porto de arribada forçada para fazer face às mesmas despesas 20 As custas judiciais para regular as avarias e fazer a repartição das avarias grossas 21 As despesas de uma quarentena extraordinária e em geral os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto e sofridos como consequência imediata destes eventos bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias depois de deliberações motivadas artigo 509 em bem e salvamento comum do navio e mercadorias desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga Já no artigo 766 estabelece o legislador comercial o que são avaria simples e particulares 1 O dano acontecido às fazendas por borrasca presa naufrágio ou encalhe fortuito durante a viagem e as despesas feitas para as salvar 2 A perda de cabos amarras âncoras velas e mastros causada por borrasca ou outro acidente do mar 3 As despesas de reclamação sendo o navio e fazendas 3 reclamadas separadamente 4 O conserto particular de vasilhas e as despesas feitas para conservar os efeitos avariados 5 O aumento de frete e despesa de carga e descarga quando declarado o navio inavegável as fazendas são levadas ao lugar do destino por um ou mais navios artigo 614 Em geral as despesas feitas e o dano sofrido só pelo navio ou só pela carga durante o tempo dos riscos Diante dos conceitos acima colocados é tema frequente no direito marítimo a identificação do tipo de avaria ocorrida desde a carga e partida do navio até o seu retorno e descarga justamente para saber como se dá e a quem se impõe a responsabilidade pelos prejuízos causados à carga ao navio etc Segundo o Código Comercial no artigo 783 a regulação repartição ou rateio das avarias grossas serão feitos por árbitros nomeados por ambas as partes as instâncias do capitão Não se querendo as partes louvar a nomeação de árbitros será feita pelo Tribunal do Comércio respectivo ou pelo juiz de direito do comércio a que pertencer nos lugares distantes do domicílio do mesmo tribunal Se o capitão for omisso em fazer efetuar o rateio das avarias grossas pode a diligência ser promovida por outra qualquer pessoa que seja interessada É justamente daí que se permite compreender a ação de regulação de avaria grossa prevista nos procedimentos especiais dos artigos 707 a 711 do CPC Ora na hipótese de não ser estabelecida convenção de arbitragem cláusula compromissória ou compromisso arbitral que nomeie árbitros que façam a regulação repartição ou rateio das avarias grossas então a solução será recorrer ao juiz de direito do comércio a que pertencer ou seja a presente ação de regulação de avaria grossa prevista nos procedimentos especiais destinase a nomear um árbitro judicial que faça as vezes do árbitro que não foi escolhido pelas partes para que proceda a regulação repartição e rateio das avarias grossas ocorridas em um porto ao outro AÇÃO DE REGULAÇÃO DE AVARIAS GROSSAS Fixadas as premissas acima prevê o CPC em consonância com o que preceitua o artigo 783 do Código Comercial brasileiro que quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado provocado por qualquer parte interessada nomeará um de notório conhecimento Percebese que o objeto desta demanda não é levar para o Poder Judiciário o poder de decidir sobre a regulação a repartição ou o rateio das avarias grossas ocorridas durante o percurso do navio mas simplesmente fazer com que o órgão jurisdicional nomeie uma pessoa com notório conhecimento sobre o tema para que ele possa fazer aquilo que o árbitro não escolhido pelas partes iria fazer O artigo 707 menciona que qualquer parte interessada poderá provocar o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado2 para realizar o referido procedimento Claro que deverá fazêlo por meio de uma petição inicial narrando todos os fatos e juntando todos os documentos que se fizerem necessários para a compreensão da contenda Esta escolha do regulador deverá ser imediata e lépida pelo magistrado pois considerando os prazos o perecimento da carga os custos portuários o grau de avaria ocorrido há a necessidade de que tal conflito seja rapidamente decidido Não será incomum que o regulador deva fazer uma imediata 1 inspeção no navio para verificar in loco a qualidade e quantidade das avarias atestando o que foi dito na petição inicial As partes sempre deverão apresentar nos autos os documentos necessários à regulação da avaria grossa em prazo razoável a ser fixado pelo regulador O regulador deve ser alguém de notório conhecimento e na verdade exerce um papel de árbitro da contenda marítima Não se trata de um perito propriamente dito embora seja requisito que tenha expertise sobre o assunto e o artigo 711 tenha dito que se aplicam ao regulador de avarias os artigos 156 a 158 do perito no que couber Por ter sido escolhido pelo juiz de direito não se pode denominálo de árbitro cujo conceito e regime jurídico são descritos na Lei 93071996 embora seja um auxiliar de justiça nos termos do artigo 149 do CPC que determina o que são auxiliares da Justiça além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária o escrivão o chefe de secretaria o oficial de justiça o perito o depositário o administrador o intérprete o tradutor o mediador o conciliador judicial o partidor o distribuidor o contabilista e o regulador de avarias Exatamente por isso se submete ao mesmo regime jurídico destes sujeitos desinteressados em relação às regras de impedimento e suspeição artigo 148 Uma vez nomeado o regulador de avarias este declarará justificadamente se os danos são passíveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatários tal como determina o artigo 784 do Código Comercial A parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria grossa deverá justificar suas razões ao juiz que decidirá no prazo de 10 dez dias Se o consignatário não apresentar garantia idônea a critério do regulador este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária Recusandose o consignatário a prestar caução o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos artigos 879 a 903 Será permitido o levantamento por alvará das quantias necessárias ao pagamento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário mantendose o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação O regulador apresentará o regulamento da avaria grossa no prazo de até 12 doze meses contado da data da entrega dos documentos nos autos pelas partes podendo o prazo ser estendido a critério do juiz Oferecido o regulamento da avaria grossa dele terão vista as partes pelo prazo comum de 15 quinze dias e não havendo impugnação o regulamento será homologado por sentença Havendo impugnação ao regulamento o juiz decidirá no prazo de 10 dez dias após a oitiva do regulador Art 765 Não serão reputadas avarias grossas posto que feitas voluntariamente e por deliberações motivadas para o bem do navio e 2 carga as despesas causadas por vício interno do navio ou por falta ou negligência do capitão ou da gente da tripulação Todas estas despesas são a cargo do capitão ou do navio artigo nº 565 A competência de foro também é determinada pelo Código Comercial no artigo 786 ao dizer que A regulação e repartição das avarias grossas deverá fazerse no porto da entrega da carga Todavia quando por dano acontecido depois da saída o navio for obrigado a regressar ao porto da carga as despesas necessárias para reparar os danos da avaria grossa podem ser neste ajustadas Capítulo 15 DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS O processo é o método estatal de resolução de conflitos e os autos constituem a sua representação física ou virtual Por se tratar de uma coisa móvel formada por documentos que representam os atos do processo os autos processuais sujeitamse aos riscos de extravio e deterioração Imagine um incêndio no fórum ou uma inundação ou ainda um roubo de documentos ou ainda um vírus destruidor no sistema eletrônico que tenha sido colocado por um hacker etc O que fazer nestas situações propositais ou não em que se verificar o desaparecimento dos autos eletrônicos ou não Certamente que se houver autos suplementares ou back up dos autos virtuais o problema estará resolvido e nenhum problema haverá para prosseguir o processo Mas não havendo autos suplementares ou back up integral no órgão judiciário segundo os artigos 712 e ss pode o juiz de ofício qualquer das partes ou o Ministério Público se for o caso promover lhes a restauração É o que se denomina de restauração de autos e vem descrita no procedimento especial dos artigos 712 e ss do CPC De antemão é preciso dizer que aquele que tiver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e pelos honorários de advogado sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer O procedimento de restauração de autos é um incidental ao processo cujos autos desapareceram Pode o juiz de ofício qualquer das partes ou o Ministério Público se for o caso promoverlhes a restauração As partes ou o Ministério Público deverão provocar a restauração por petição inicial declarando o estado do processo ao tempo do desaparecimento dos autos oferecendo I certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo II cópia das peças que tenha em seu poder III qualquer outro documento que facilite a restauração A parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de 5 cinco dias cabendolhe exibir as cópias as contrafés e as reproduções dos atos e dos documentos que estiverem em seu poder Se a parte concordar com a restauração lavrarseá o auto que assinado pelas partes e homologado pelo juiz suprirá o processo desaparecido Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial observarseá o procedimento comum A rigor a restauração atende a um interesse público e qualquer tipo de contestação deve ser feita sob este viés ou seja todos os sujeitos do processo devem colaborar dever de colaboração e cooperar cooperação para alcançar a restauração o mais breve possível É de se dizer que os advogados das partes têm um papel importantíssimo nessa restauração pois não por acaso possuem cópias digitalizadas dos autos fotografias das partes mais importantes ou no pior dos cenários as próprias petições que foram protocolizadas em seus arquivos Por intermédio da restauração pretendese fazer com o que os autos restaurados sejam exatamente iguais aos que desapareceram Contudo isso nem sempre é possível pois se a perda dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência o juiz se necessário mandará repetilas Se possível for serão reinquiridas as mesmas testemunhas que em caso de impossibilidade poderão ser substituídas de ofício ou a requerimento No caso de prova pericial não havendo certidão ou cópia do laudo farseá nova perícia sempre que possível pelo mesmo perito Como se disse acima não havendo certidão de documentos esses serão reconstituídos mediante cópias ou na falta dessas pelos meios ordinários de prova Os serventuários e os auxiliares da justiça não podem eximirse de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido Se o juiz houver proferido sentença da qual ele próprio ou o escrivão possua cópia esta será juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original Julgada a restauração seguirá o processo os seus termos mas se aparecerem os autos originais neles se prosseguirá sendolhes apensados os autos da restauração Na hipótese de o desaparecimento dos autos ter ocorrido no tribunal o processo de restauração será distribuído sempre que possível ao relator do processo A restauração farseá no juízo de origem quanto aos atos nele realizados Remetidos os autos ao tribunal nele completarseá a restauração e procederseá ao julgamento 1 Capítulo 16 DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA DISPOSIÇÕES GERAIS Não há consenso doutrinário sobre a natureza jurídica dos procedimentos de jurisdição voluntária Em nosso sentir tratamse de atividades que foram delegadas ao Poder Judiciário por várias razões dentre elas o fato de que em muitas delas embora não esteja presente um conflito de interesses há uma potencialidade que ele se desenvolva naqueles procedimentos há ainda a questão da segurança jurídica de que alguns atos sejam praticados perante um órgão do Poder Judiciário em outras ocasiões o que emerge é a necessidade de que os referidos atos sejam realizados com máxima imparcialidade etc A nomenclatura jurisdição voluntária ou graciosa ou não contenciosa revela ou sugere uma diferença em relação ao substrato daquilo que se julga nesta modalidade de jurisdição em contraste com aquela que se denomina de jurisdição contenciosa Há sem sombras de dúvidas uma tendência em identificar e retirar do rol de procedimentos de jurisdição voluntária os atos que possam ser praticados perante os cartórios extrajudiciais que gozam de fé pública Mas há ainda inúmeros atos e procedimentos que numa reflexão sincera ainda devem ficar sob o crivo do Poder Judiciário O legislador separa o rol dos atos de jurisdição voluntária que mereceram um procedimento típico daqueloutros que também são a ela submetidos mas que seguem um padrão procedimental descrito nos artigos 719 e ss no que denomina de disposições gerais No rol dos primeiros estão todos aqueles atos previstos nos artigos 726 a 770 do CPC No rol dos segundos estão I emancipação II subrogação III alienação arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes de órfãos e de interditos IV alienação locação e administração da coisa comum V alienação de quinhão em coisa comum VI extinção de usufruto quando não decorrer da morte do usufrutuário do termo da sua duração ou da consolidação e de fideicomisso quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória VII expedição de alvará judicial VIII homologação de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza ou valor É claro que as normas contidas nas disposições gerais aplicamse no que couber aos procedimentos regulados nas seções seguintes e quando este Código não estabelecer procedimento especial regem os procedimentos de jurisdição voluntária as disposições gerais dos artigos 719 e ss do CPC Todo procedimento de jurisdição voluntária tem início por provocação do interessado do Ministério Público ou da Defensoria Pública e deve ser feito por petição inicial devidamente fundamentada e devidamente instruída com os documentos necessários devendo constar a indicação da providência judicial reclamada Portanto há pedido parte ou partes e causa de pedir assim como há 2 atividade cognitiva e sentença pondo fim ao procedimento Pode até ser que não existam partes no sentido chiovendiano do termo mas há sempre requerente interessados ou requeridos que serão citados bem como intimado o Ministério Público nos casos do artigo 178 para que se manifestem querendo no prazo de 15 quinze dias A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse O pedido será decidido por sentença no prazo de 10 dias depois de realizada a postulação o saneamento e a instrução se houver O legislador diz que o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna É preciso compreender o texto do artigo 723 ou seja os limites do magistrado são o ordenamento jurídico Pode e deve decidir de acordo com o texto constitucional e sempre realizando os direitos fundamentais ainda que sem ou contra a legalidade escrita Aliás a legalidade estrita deve ser compreendida e interpretada não só aqui na jurisdição voluntária mas também na contenciosa Uma vez proferida a sentença o recurso cabível será a apelação nos termos do artigo 1009 do CPC DA NOTIFICAÇÃO E DA INTERPELAÇÃO E DO PROTESTO JUDICIAL Todo aquele que tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para darlhes ciência de seu propósito A notificação é meio de se realizar o protesto ou a interpelação judicial Se esta notificação for para prevenir responsabilidade prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal o nome jurídico que a ela se dá é protesto judicial Exemplo interrupção da prescrição contra a alienação de bens A notificação é meio de se comunicar uma vontade Porém quando se dá conhecimento ou ciência de sua vontade a outrem exigindo o cumprimento de uma obrigação do devedor sob pena de constituir em mora o que se tem aí é a interpelação Pouco importa o nome que se dê a esta notificação judicial sendo bastante que nela se explicite qual a pretensão que nela se veicule se apenas prevenir uma responsabilidade ou se exigindo o cumprimento de uma obrigação Em nosso sentir deveria o legislador ter banido a notificaçãoprotestointerpelação judicial reservando tal tarefa aos cartórios extrajudiciais Tais procedimentos não possuem natureza cautelar como eram tratados no código anterior são procedimentos não contenciosos de natureza estritamente voluntária e administrativa funcionando o juiz apenas como mero agente transmissor de comunicação de vontade de forma que nem sequer previnem competência do juízo Normalmente esses institutos são regidos por ordem e em função do direito material e como dito anteriormente o erro na denominação de um dos institutos não ocasiona a invalidade da medida Nestes procedimentos não se admite contestação ou defesa salvo quando o artigo 728 prevê que o requerido será previamente ouvido antes do deferimento da notificação ou do respectivo edital I se houver suspeita de que o requerente por meio da notificação ou do edital pretende alcançar fim ilícito 4 3 41 II se tiver sido requerida a averbação da notificação em registro público Do contrário nem esta oitiva prévia acontecerá de modo que o artigo 727 não cuida de contraditório medida autônoma pois também poderá o interessado interpelar o requerido no caso do artigo 726 para que faça ou deixe de fazer o que o requerente entenda ser de seu direito Como toda e qualquer medida do procedimento de jurisdição voluntária os seus pressupostos podem ser examinados de ofício pelo juiz e por isso mesmo poderá indeferir o requerimento mediante audiência prévia do requerido quando puder impedir a realização de negócio lícito Feita a intimação à parte contrária os autos serão entregues a parte requerente São exemplos o artigo 397 do CCB ao dizer que o inadimplemento da obrigação positiva e líquida no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor e não havendo termo a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial o artigo 474 do CCB ao dizer o legislador que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito a tácita depende de interpelação judicial também o artigo 525 do CCB ao dizer que o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora mediante protesto do título ou interpelação judicial Nos termos do artigo 202 do CCB a prescrição interrompese pelo protesto judicial DA ALIENAÇÃO JUDICIAL Existem inúmeras situações em que a constrição judicial recai sobre bens que tanto podem ser de fácil deterioração estejam avariados ou em risco de ficarem deteriorados exijam enorme custo para o depositário judicial etc Nestas hipóteses portanto segundo o artigo 730 nos casos expressos em lei não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem o juiz de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário mandará alienálo em leilão observandose o disposto na Seção I deste Capítulo e no que couber o disposto nos artigos 879 a 903 DO DIVÓRCIO E DA SEPARAÇÃO CONSENSUAIS DA EXTINÇÃO CONSENSUAL DE UNIÃO ESTÁVEL E DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO Introdução Aos processos contenciosos de divórcio separação reconhecimento e extinção de união estável guarda visitação e filiação aplicase o procedimento contencioso previsto no artigo 693 e ss do CPC intitulado de ações de família Aos procedimentos não contenciosos de divórcio separação consensual extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio seguirseá a disciplina do procedimento de jurisdição voluntária dos artigos 731 e ss do CPC Aqui nos artigos 731 e ss do CPC estão descritos apenas aspectos de direito processual e não de direito material referente aos temas do divórcio união estável separação etc e tampouco prestase o dispositivo para acirrar a discussão acerca do suposto fim da separação consensual pela Emenda 42 43 Constitucional 662010 que alterou o artigo 226 da CF1988 permitindo que o divórcio seja decretado independentemente da prévia separação Contudo ao permitir o divórcio direto não está o texto constitucional banindo a separação judicial prévia do ordenamento jurídico até porque muitos casais inseguros de decretar o fim do relacionamento podem decidir por dar um passo menos definitivo antes de se divorciar Atento a uma dessas possibilidades o legislador manteve nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária a possibilidade de requerer separação consensual Merece reparo de ordem sistemática o fato de o legislador ter colocado sob a mesma rubrica figuras tão dispares isto é tratou no mesmo dispositivo figuras que tratam de uma cisão da relação conjugal divórcio separação extinção de união estável com outra que cuida apenas de alteração do regime de casamento que a rigor pode ser até uma demonstração de aperto do vínculo conjugal se imaginarmos um casal unido com separação total que decide estabelecer um regime de comunhão total Do divórcio da separação consensual e da extinção da união estável requeridos judicialmente A homologação do divórcio ou da separação consensuais observados os requisitos legais previstos no direito material poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges da qual constarão I as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns caso existam bens a partilhar II as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges inclusive para dizer que dispensam a verba alimentar III havendo filhos o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas e IV o valor da contribuição para criar e educar os filhos Prevê o Código que se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens farseá esta depois de homologado o divórcio na forma estabelecida nos artigos 647 a 658 do CPC que cuida do procedimento contencioso de partilha de bens sempre com respeito ao que prevê a legislação civil sobre o tema Por expressa dicção do artigo 732 e seguindo o imperativo constitucional do artigo 226 da CF1988 as disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicamse no que couber ao processo de homologação da extinção consensual de união estável Do divórcio da separação consensual e da extinção da união estável requeridos extrajudicialmente Desde a Lei 114412007 que alterou o CPC de 1973 tornouse possível a realização de divórcio e separação em cartório Para tanto segundo o artigo 1124A do CPC revogado a separação consensual e o divórcio consensual não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos poderão ser realizados por escritura pública da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e ainda ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o 44 5 51 casamento Registrava o Código que a escritura não dependia de homologação judicial e constituía título hábil para o registro civil e o registro de imóveis Previa o CPC revogado que o tabelião somente faria a lavratura da escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial deixando claro ainda que tanto a escritura quanto os demais atos notariais seriam gratuitos àqueles que se declarassem pobres sob as penas da lei O artigo 733 do CPC atual tem sem tirar nem por a mesma redação do artigo 1124A revogado mantendose as mesmas regras antes existentes Alteração do regime de bens Nos termos do artigo 734 a alteração do regime de bens do casamento observados os requisitos legais do direito civil poderá ser requerida motivadamente em petição assinada por ambos os cônjuges na qual serão expostas as razões que justificam a alteração ressalvados os direitos de terceiros Ao receber a petição inicial o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 trinta dias da publicação do edital Os cônjuges na petição inicial ou em petição avulsa podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens a fim de resguardar direitos de terceiros Após o trânsito em julgado da sentença serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e caso qualquer dos cônjuges seja empresário ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins DOS TESTAMENTOS E DOS CODICILOS Premissas conceituais Nos termos do CCB toda pessoa capaz pode dispor por testamento da totalidade dos seus bens ou de parte deles para depois de sua morte com as restrições e requisitos previstos nos artigos 1857 e ss do CCB O testamento é ato personalíssimo podendo ser mudado a qualquer tempo e admite as seguintes espécies I o público II o cerrado III o particular O testamento é público porque é confeccionado por tabelião do registro de notas que tem competência exclusiva para este ato O testamento cerrado ou secreto ou fechado é um documento cerrado escrito pelo testador ou por alguém a seu mando e assinado por aquele Já o testamento particular é o documento redigido de próprio punho pelo testador Por sua vez denominase codicilo o escrito particular datado e assinado por alguém que deseja fazer disposições especiais sobre o seu enterro sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou indeterminadamente aos pobres de certo lugar assim como legar móveis roupas ou joias de pouco valor de seu uso pessoal 52 53 54 6 61 Abertura do testamento cerrado Firmados os conceitos determina o legislador processual que a abertura de testamentos cerrados em respeito ao que lhe é secreto e para que nele se tenha a garantia de imparcialidade de quem o lê no sentido de que a última vontade do de cujus possa ser cumprida que seja feita pelo procedimento de jurisdição voluntária Assim recebendo testamento cerrado o juiz se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento a data e o lugar do falecimento do testador com as respectivas provas e qualquer circunstância digna de nota Depois de ouvido o Ministério Público não havendo dúvidas a serem esclarecidas o juiz mandará registrar arquivar e cumprir o testamento Feito o registro será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo o juiz nomeará testamenteiro dativo observandose a preferência legal O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu observandose o disposto em lei Cumprimento do testamento público Tratandose de testamento público é possível que qualquer interessado exibindo o traslado ou a certidão de testamento público requeira ao juiz que ordene o seu cumprimento observandose no que couber o disposto nos parágrafos do artigo 735 Publicação do testamento particular A publicação do testamento particular poderá ser requerida depois da morte do testador pelo herdeiro pelo legatário ou pelo testamenteiro bem como pelo terceiro detentor do testamento se impossibilitado de entregálo a algum dos outros legitimados para requerêla Serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento Verificando a presença dos requisitos da lei ouvido o Ministério Público o juiz confirmará o testamento Aplicase o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo aeronáutico militar e nuncupativo Observarseá no cumprimento do testamento o disposto nos parágrafos do artigo 735 DA HERANÇA JACENTE De cujus e herança jacente Sempre que alguém falecer sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados ficarão sob a guarda e administração de um curador até a 62 63 sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância Assim nos casos em que a lei considere jacente a herança o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens Arrecadação de bens e nomeação do curador Nos termos do artigo 1819 do CCB determina o artigo 739 do CPC que a herança jacente ficará sob a guarda a conservação e a administração de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado ou até a declaração de vacância O curador submetido ao regime de auxiliar da justiça artigos 159161 terá o dever de I representar a herança em juízo ou fora dele com intervenção do Ministério Público II ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes III executar as medidas conservatórias dos direitos da herança IV apresentar mensalmente ao juiz balancete da receita e da despesa V prestar contas ao final de sua gestão Assim deverão ser tomadas as seguintes medidas de arrecadação da herança o juiz ordenará que o oficial de justiça acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador arrole os bens e descrevaos em auto circunstanciado Caso não possa comparecer ao local o juiz requisitará à autoridade policial que proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens com 2 duas testemunhas que assistirão às diligências Durante a arrecadação o juiz ou a autoridade policial inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens lavrandose de tudo auto de inquirição e informação O juiz examinará reservadamente os papéis as cartas missivas e os livros domésticos e verificando que não apresentam interesse mandará empacotálos e lacrálos para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens forem declarados vacantes Se constar ao juiz a existência de bens em outra comarca mandará expedir carta precatória a fim de serem arrecadados Não se fará a arrecadação ou essa será suspensa quando iniciada apresentaremse para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro o herdeiro ou o testamenteiro notoriamente reconhecido e não houver oposição motivada do curador de qualquer interessado do Ministério Público ou do representante da Fazenda Pública Não estando ainda nomeado o curador o juiz designará depositário e lhe entregará os bens mediante simples termo nos autos depois de compromissado Edital dos bens arrecadados e habilitação de herdeiros Uma vez terminada a arrecadação o juiz mandará expedir edital que será publicado na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por 3 três meses ou não havendo sítio no órgão oficial e na imprensa da comarca por 3 três vezes com intervalos de 1 um mês para que os 631 632 7 sucessores do falecido venham a habilitarse no prazo de 6 seis meses contado da primeira publicação Quando o falecido for estrangeiro será também comunicado o fato à autoridade consular Diante desta publicação se por ventura for verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo farseá a sua citação sem prejuízo do edital Julgada a habilitação do herdeiro reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro a arrecadação converterseá em inventário Os credores da herança poderão habilitarse como nos inventários ou propor a ação de cobrança Alienação dos bens Em relação aos bens arrecadados o juiz poderá autorizar a alienação I de bens móveis se forem de conservação difícil ou dispendiosa II de semoventes quando não empregados na exploração de alguma indústria III de títulos e papéis de crédito havendo fundado receio de depreciação IV de ações de sociedade quando reclamada a integralização não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento V de bens imóveis a se ameaçarem ruína não convindo a reparação b se estiverem hipotecados e vencerse a dívida não havendo dinheiro para o pagamento Não se procederá entretanto à venda se a Fazenda Pública ou o habilitando adiantar a importância para as despesas e os bens com valor de afeição como retratos objetos de uso pessoal livros e obras de arte só serão alienados depois de declarada a vacância da herança Declaração de vacância da herança Depois de passado 1 um ano da primeira publicação do edital e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente será a herança declarada vacante Contudo se estiver pendente o pedido de habilitação a vacância será declarada pela mesma sentença que a julgar improcedente aguardandose no caso de serem diversas as habilitações o julgamento da última Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância o cônjuge o companheiro os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta DOS BENS DOS AUSENTES Segundo o artigo 22 do CCB desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrarlhe os bens então a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público o juiz declarará a sua ausência nos casos previstos em lei e mandará arrecadar os bens do ausente e nomearlhesá curador1 na forma estabelecida nos artigos 738 e ss Feita a arrecadação de todos os bens o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por 1 um ano ou não havendo sítio no órgão oficial e na 8 imprensa da comarca durante 1 um ano reproduzida de 2 dois em 2 dois meses anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens Terminado o prazo previsto no edital poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória observandose o disposto em lei O interessado ao requerer a abertura da sucessão provisória pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e por editais a dos ausentes para requererem habilitação na forma dos artigos 689 a 692 A lei civil estabelece que pode ser requerida a conversão da sucessão provisória em definitiva quando a passado o prazo de dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas b provandose que o ausente conta 80 anos de idade e que de cinco datam as últimas notícias dele Regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública seguindose o procedimento comum Contudo se nos dez anos mencionados acima o ausente não regressar e nenhum interessado promover a sucessão definitiva os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal se localizados nas respectivas circunscrições incorporandose ao domínio da União quando situados em território federal DAS COISAS VAGAS O procedimento de jurisdição voluntária das coisas vagas está diretamente relacionado com os artigos 1233 a 1237 do Código Civil brasileiro que no capítulo dedicado à propriedade trata da descoberta de coisas vagas Segundo o artigo 1233 quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituíla ao dono ou legítimo possuidor Não o conhecendo o descobridor fará por encontrálo e se não o encontrar entregará a coisa achada à autoridade competente Assim mediante provocação ao juízo este recebendo do descobridor coisa alheia perdida mandará lavrar o respectivo auto do qual constará a descrição do bem e as declarações do descobridor Se for recebida a coisa por autoridade policial esta a remeterá em seguida ao juízo competente Uma vez depositada a coisa o juiz mandará publicar edital na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou não havendo sítio no órgão oficial e na imprensa da comarca para que o dono ou o legítimo possuidor a reclame salvo se se tratar de coisa de pequeno valor e não for possível a publicação no sítio do tribunal caso em que o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum Segundo o artigo 1237 do CCB decorridos 60 dias da divulgação da notícia pela imprensa ou do edital não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa será esta vendida em hasta pública e deduzidas do preço as despesas mais a recompensa do descobridor pertencerá o 9 91 92 remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido Sendo de diminuto valor poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou DA INTERDIÇÃO Conceito O instituto da interdição tem um nobilíssimo papel de proteção dos direitos fundamentais do interditado com destaque à sua dignidade O seu fim deve ser sempre proteger os interesses patrimoniais e extrapatrimoniais do incapaz que por circunstâncias alheias à sua vontade não apresenta condições de reger ou administrar os seus próprios atos bens e direitos O ordenamento jurídico não pode ficar à margem deste grave problema e permitir que determinadas pessoas não possam exercer em sua plenitude os seus direitos fundamentais como qualquer outro em razão de uma incapacidade excepcional que lhe acomete Por se tratar de medida drástica que altera o estado jurídico de uma pessoa mas com nobre papel a interdição deve ser tratada de modo excepcional e só decretada quando existam critérios firmes e seguros de que a situação submetida à interdição realmente se justifica ou seja que a incapacidade adquirida comprometa total ou parcialmente o discernimento do interditando para gerir seus atos e seu patrimônio O procedimento de jurisdição voluntária trata dos aspectos processuais da interdição e está contido nos artigos 747 a 758 do CPC já que o direito material é tratado em legislação própria como o Código Civil brasileiro nos artigos 1767 e ss do CCB Neste procedimento especial de jurisdição voluntária iniciado por uma ação de interdição o que se pretende trocando em miúdos não é apenas reconhecer a incapacidade absoluta ou relativa do interditando mas também em seguida nomear um curador que possa gerir os seus atos na vida civil Legitimidade ativa e passiva A ação de interdição regida pelo procedimento especial dos artigos 747 a 758 do CPC pode ser proposta pelos seguintes legitimados cuja legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial I pelo cônjuge ou companheiro II pelos parentes ou tutores III pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando IV pelo Ministério Público O rol é taxativo porque se tratando de medida drástica que afeta o status jurídico da pessoa ainda que de interesse público para proteção do interditando e de terceiros só pode ser proposta pelos entes descritos no artigo 747 do CPC com redação melhor do que a do artigo 1768 do CCB Em relação à legitimidade do Ministério Público o legislador tanto civil quanto processual tratou do tema respectivamente nos artigos 17692 e 7473 mas discrepou em relação ao seu regime jurídico Como as alterações na lei civil são mais recentes que a da lei processual optamos por seguir a regra do legislador civil até porque nos parece mais adequada e lógica que a da lei processual 93 94 941 Segundo o artigo 1769 o Ministério Público terá legitimidade direta e concorrente para ajuizar a interdição nos casos de deficiência mental ou intelectual tal como exposto no inciso I deste dispositivo Contudo nas demais hipóteses o Parquet tem legitimidade subsidiária ou seja se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo 1768 cônjuge ou companheiro parentes ou tutores a não ser que estas pessoas se existindo forem incapazes caso em que a legitimidade será direta e concorrente Já os legitimados passivos os que se sujeitam à sentença que lhes impõe um novo estado jurídico nova situação jurídica subjetiva são segundo o artigo 1767 do CCB com redação dada pela Lei 131462015 I aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade II revogado III os ébrios habituais e os viciados em tóxico IV revogado V os pródigos Da análise do dispositivo acima verificase que ali estão enumerados apenas os que estão sujeitos à curatela medida sequencial à decretação da interdição isto é pessoas que por aspectos não resultante da idade apresentam situações de incapacidade que levam a interdição pródigos ébrios viciados em tóxicos etc Regra geral a decretação da situação de incapacidade deve ser precedida de prova pericial que dê suporte à interdição inclusive para que se possa avaliar qual o grau de incapacidade se permanente ou duradoura etc Competência Nos processos que envolvam curatela deve prevalecer o interesse da pessoa interditada em detrimento de quaisquer outras questões e por isso a ação deve ser proposta no foro do seu domicílio aplicandose a regra geral da competência de foro do artigo 50 o qual prevê que a ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de domicílio de seu representante ou assistente Assim prevê o Código porque parte da premissa de que o local onde mora o seu representante ou o seu assistente é o mesmo do curatelado A importância da demanda ser processada e julgada no foro do domicílio do incapaz está relacionada com o melhor acesso do juiz ao interdito zelando por seus interesses consoante dispõe o princípio do melhor interesse do incapaz Em demandas desse jaez é recomendável no curso da instrução probatória o contato direto do magistrado com o curatelado para que o julgador possa extrair de forma mais acurada conclusões acerca de toda situação que circunda o exercício do munus da curatela salvaguardando toda e qualquer necessidade do interditado4 Nestas hipóteses inclusive o Superior Tribunal de Justiça mitiga o princípio da perpetuatio jurisdictionis permitindo que a alteração do endereço do incapaz altere também a competência do juízo para o novo foro onde irá residir o curatelado O procedimento da ação de interdição Ajuizamento da petição inicial e pedido liminar 942 943 Ao propor a demanda o autor deve ter o cuidado de incluir na petição inicial a prova da sua legitimidade como alude o artigo 747 parágrafo único Ademais deve fundamentar o seu pedido de interdição e nomeação de curador demonstrando e especificando os fatos que revelam a incapacidade do interditando para administrar seus bens e se for o caso para praticar atos da vida civil bem como o momento em que a incapacidade se revelou Não será incomum antes o contrário a necessidade de que na própria petição inicial seja requerida tutela provisória urgente para proteger os interesses patrimoniais ou extrapatrimoniais do interditando ou de terceiros caso em que se for devidamente justificada a urgência o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos É de todo recomendável que o autor junte na petição inicial um laudo médico que sirva de começo de prova para atestar as alegações constantes na petição inicial o que será essencial para a obtenção da tutela de urgência Obviamente que este laudo não é vinculante mas evita petições iniciais aventureiras e que sejam frutos de brigas domésticas ou familiares Não sendo possível juntar o referido laudo deve informar a impossibilidade de fazêlo Citação entrevista e impugnação O interditando será citado para em dia designado comparecer perante o juiz que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida negócios bens vontades preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas Caso o interditando não possa deslocarse o juiz o ouvirá no local onde estiver e recomendase que a entrevista seja acompanhada por especialista psiquiatra assistente social etc Atento às diversas modalidades de incapacidade o legislador foi certeiro ao prever que durante a entrevista é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas Também a critério do juiz poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas Verifiquese que a citação do interditando era para comparecer em juízo e apenas no prazo de 15 quinze dias contado da entrevista o interditando poderá impugnar o pedido de interdição e nomeação de curador devendo em seguida ser ouvido o Ministério Público como fiscal da ordem jurídica Para exercer a sua defesa pela impugnação ao pedido de interdição o interditando poderá constituir advogado e caso não o faça deverá portanto ex lege de ofício pelo juiz ser nomeado curador especial sem prejuízo de seu cônjuge companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente defendendo interesse alheio em nome próprio Perícia Uma vez ultrapassado o prazo de 15 dias aludido acima o juiz determinará a produção de prova 944 945 pericial para avaliação da capacidade do interditando para praticar atos da vida civil Isso implica dizer que a instrução probatória pericial é obrigatória e pode ser realizada por equipe composta por expertos com formação multidisciplinar O laudo pericial indicará especificadamente se for o caso os atos para os quais haverá necessidade de curatela Assim não poderá ser prescindida a prova pericial para a decretação da interdição pois é apenas o experto que tem condições inclusive de dizer o grau de incapacidade da interdição se absoluta ou relativa permanente ou temporária A sentença de interdição Tão logo seja apresentado o laudo produzidas as demais provas como testemunhais etc e ouvidos os interessados o juiz proferirá sentença a sentença constitutiva de interdição Nesta sentença além de decretar a interdição deve o juiz I nomear curador que poderá ser o requerente da interdição e fixará os limites da curatela segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito II considerará as características pessoais do interdito observando suas potencialidades habilidades vontades e preferências A curatela não deve recair necessariamente aos parentes mais próximos devendo o juiz atribuíla a quem melhor possa atender aos interesses do curatelado e na hipótese de existir ao tempo da interdição pessoa incapaz sob a guarda e a responsabilidade do interdito o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder atender aos interesses do interdito e também do incapaz A autoridade do curador estendese à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição salvo se o juiz considerar outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz É dever do curador buscar tratamento e apoio apropriados à conquista da autonomia pelo interdito A sentença de interdição tem enorme importância para terceiros mormente naqueles casos onde a incapacidade não é evidente e do tipo relativa Por isso será inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça onde permanecerá por 6 seis meses na imprensa local 1 uma vez e no órgão oficial por 3 três vezes com intervalo de 10 dez dias constando do edital os nomes do interdito e do curador a causa da interdição os limites da curatela e não sendo total a interdição os atos que o interdito poderá praticar autonomamente Recordese que nos termos do artigo 1012 VI do CPC a apelação contra a sentença que decreta a interdição não terá efeito suspensivo ou seja a sentença constitutiva da interdição começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação num dos poucos casos em que uma sentença constitutiva opera seus efeitos antes do trânsito em julgado Cessação da incapacidade e ação de revogação de interdição Como foi visto anteriormente a incapacidade pode ser permanente ou episódica temporária Nestas hipóteses é importante ficar atento para o momento não tão simples de identificar em que 10 101 102 cessar a causa que determinou a curatela pois desde então será possível ajuizar a ação desconstitutiva total ou parcial5 da interdição que terá como efeito a cessação da curatela Sempre que se mostrar ou apresentar cessada a causa que determinou a interdição será possível requerer ao mesmo juízo o levantamento da curatela o que poderá ser feito pelo interdito pelo curador ou pelo Ministério Público e será apensado aos autos da interdição É claro que será preciso que o juiz nomeie perito ou equipe multidisciplinar para proceder ao exame do interdito e designará audiência de instrução e julgamento após a apresentação do laudo Acolhido o pedido o juiz decretará o levantamento da interdição e determinará a publicação da sentença após o trânsito em julgado na forma do artigo 755 3º ou não sendo possível na imprensa local e no órgão oficial por 3 três vezes com intervalo de 10 dez dias seguindose a averbação no registro de pessoas naturais O mesmo regime de eficácia imediata da sentença de interdição artigo 1012 1º VI aplicase à sentença que a revoga DISPOSIÇÕES COMUNS À TUTELA E À CURATELA Conceito Nos artigos 759 a 763 o legislador tratou do procedimento especial de jurisdição voluntária denominado de disposições comuns à tutela e à curatela Nestes dispositivos o legislador trata de questões processuais relativas ao compromisso a ser prestado a liberação do encargo judicial que lhe foi outorgado da suspensão e revogação de suas funções Há um enorme ponto de contato entre os institutos da Tutela e da Curatela ambos previstos no Código Civil Brasileiro Segundo o artigo 1728 do CCB os filhos menores são postos em tutela I com o falecimento dos pais ou sendo estes julgados ausentes II em caso de os pais decaírem do poder familiar Por sua vez sujeitamse à curatela I aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade II revogado III os ébrios habituais e os viciados em tóxico IV revogado V os pródigos De forma muito singela podese dizer que tutores e curadores têm a importante e decisiva função de zelar cuidar velar proteger os interesses patrimoniais e extrapatrimoniais do tutelado e curatelado que são incapazes absoluta ou relativamente ao exercício dos atos da vida civil No primeiro os cuidados em prol do menor de idade no segundo os cuidados do maior de idade que se tornou incapaz A enorme responsabilidade dos curadores e tutores obriganos a cuidados em relação ao exercício do dever assumido não apenas em relação à proteção patrimonial dos incapazes mas também aos cuidados com a saúde física e mental dos pupilos6 O compromisso e a escusa da tutela e curatela Da leitura dos artigos 1738 e ss do CCB extraise que uma vez nomeado como tutor e ao 103 104 curador se aplica a mesma regra este poderá escusarse perante o juiz que poderá recusála Daí decorre que uma vez que tenham escolhidos o tutor ou o curador será intimado a prestar compromisso no prazo de 5 cinco dias contado da I nomeação feita em conformidade com a lei II intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído Comparecendo o tutor ou o curador prestará o compromisso por termo em livro rubricado pelo juiz Uma vez prestado o compromisso o tutor ou o curador assume a administração dos bens do tutelado ou do interditado É possível que o tutor ou o curador não aceitem o encargo apresentando escusa ao juiz no prazo de 5 cinco dias contado I antes de aceitar o encargo da intimação para prestar compromisso II depois de entrar em exercício do dia em que sobrevier o motivo da escusa De acordo com os artigos 1736 e ss do CCB podem escusarse da tutela I mulheres casadas II maiores de 60 anos III aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos IV os impossibilitados por enfermidade V aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela VI aqueles que já exercerem tutela ou curatela VII militares em serviço Ademais aquele que não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela se houver no lugar parente idôneo consanguíneo ou afim em condições de exercêla Não sendo requerida a escusa no prazo estabelecido acima considerarseá renunciado o direito de alegála O juiz decidirá de plano o pedido de escusa e não o admitindo exercerá o nomeado a tutela ou a curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado Remoção do tutor ou do curador O legislador estabelece uma série de deveres a ser cumpridos pelo tutor ou curador no exercício da tutela e da curatela Assim nos casos previstos em lei incumbe ao Ministério Público ou a quem tenha legítimo interesse requerer a remoção do tutor ou do curador O pedido de remoção será feito pelo ajuizamento de uma petição inicial com indicação e especificação dos fatos que ensejam a procedência do pedido e o tutor ou o curador será citado para contestar a arguição no prazo de 5 cinco dias findo o qual observarseá o procedimento comum Em caso de extrema gravidade fatos relevantes e sérios o que não é incomum nestas situações de remoção do curador ou do tutor o juiz poderá suspender o tutor ou o curador do exercício de suas funções nomeando substituto interino Aliás nada impede que tal medida seja requerida em alguma outra demanda como por exemplo a ação de exigir contas a serem prestadas pelo curador ou tutor Exoneração do encargo É possível a exoneração do encargo quando cessem as funções do tutor ou do curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir sendolhes lícito requerêla em juízo por ação que segue o rito especial de jurisdição voluntária Cessando o prazo em que era obrigado a servir caso o tutor ou o curador não requeira a exoneração do encargo dentro dos 10 dez dias seguintes à expiração do termo 12 11 entenderseá reconduzido salvo se o juiz o dispensar Sempre que cessada a tutela ou a curatela é indispensável a prestação de contas pelo tutor ou pelo curador na forma da lei civil artigos 1755 e ss do CCB DA ORGANIZAÇÃO E DA FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES Um dos temas de enorme importância para a sociedade civil é o procedimento de jurisdição voluntária da organização e fiscalização das fundações Isso porque diversas políticas públicas são prestadas à sociedade civil por intermédio de fundações como se observa no rol do artigo 62 do CCB a saber I assistência social II cultura defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico III educação IV saúde V segurança alimentar e nutricional VI defesa preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável VII pesquisa científica desenvolvimento de tecnologias alternativas modernização de sistemas de gestão produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos VIII promoção da ética da cidadania da democracia e dos direitos humanos IX atividades religiosas Segundo o Código Civil Brasileiro justamente em razão do fato de que se destinam à proteção de um interesse social que é reservado ao Ministério Público velar pelas fundações do Ministério Público do Estado onde situadas bem como aprovar a alteração do seu estatuto no prazo máximo de 45 quarenta e cinco dias findo o qual ou no caso de o Ministério Público a denegar poderá o juiz supri la a requerimento do interessado Assim conforme estabelece o artigo 764 do CPC o juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de suas alterações sempre que o requeira o interessado quando I ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas modificações com as quais o interessado não concorde II o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público Antes de suprir a aprovação o juiz poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptálo ao objetivo do instituidor Destarte segundo preceitua o CCB no seu artigo 69 tornandose ilícita impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação ou vencido o prazo de sua existência o órgão do Ministério Público ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção incorporandose o seu patrimônio salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou no estatuto em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante Nesta mesma linha repete o CPC no artigo 765 que qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá em juízo a extinção da fundação quando I se tornar ilícito o seu objeto II for impossível a sua manutenção III vencer o prazo de sua existência DA RATIFICAÇÃO DOS PROTESTOS MARÍTIMOS E DOS PROCESSOS TESTEMUNHÁVEIS FORMADOS A BORDO Ao tratar do comércio marítimo o Código Comercial brasileiro determina no artigo 505 que todos os processos testemunháveis e protestos formados a bordo tendentes a comprovar sinistros avarias ou quaisquer perdas devem ser ratificados com juramento do capitão perante a autoridade competente do primeiro lugar onde chegar a qual deverá interrogar o mesmo capitão oficiais gente da equipagem artigo 545 nº 7 e passageiros sobre a veracidade dos fatos e suas circunstâncias tendo presente o Diário da Navegação se houver sido salvo Nesta toada para atender ao disposto no Código Comercial prescrevem os artigos 766 a 770 do CPC um procedimento especial destinado à ratificação dos processos marítimos e dos processos testemunháveis formado a bordo Tal protesto tem importância enorme para a verificação de responsabilidades dos fatos de navegação Com redação quase idêntica ao texto do artigo 505 do Código Comercial guardadas as diferenças de vernáculo de uma época para a outra determina o artigo 766 a hipótese de cabimento deste procedimento de jurisdição voluntária ao dizer que todos os protestos e os processos testemunháveis formados a bordo e lançados no livro Diário da Navegação deverão ser apresentados pelo comandante ao juiz de direito do primeiro porto nas primeiras 24 vinte e quatro horas de chegada da embarcação para sua ratificação judicial A petição inicial conterá a transcrição dos termos lançados no livro Diário da Navegação e deverá ser instruída com cópias das páginas que contenham os termos que serão ratificados dos documentos de identificação do comandante e das testemunhas arroladas do rol de tripulantes do documento de registro da embarcação e quando for o caso do manifesto das cargas sinistradas e a qualificação de seus consignatários traduzidos quando for o caso de forma livre para o português A petição inicial deverá ser distribuída com urgência afinal de contas muitas vezes o navio deve seguir seu caminho a carga pode estar comprometida em razão do evento etc de forma que deve ser rapidamente encaminhada ao juiz que ouvirá sob compromisso a ser prestado no mesmo dia o comandante e as testemunhas em número mínimo de 2 duas e máximo de 4 quatro que deverão comparecer ao ato independentemente de intimação Tratandose de estrangeiros que não dominem a língua portuguesa o autor deverá fazerse acompanhar por tradutor que prestará compromisso em audiência Caso o autor não se faça acompanhar por tradutor o juiz deverá nomear outro que preste compromisso em audiência Aberta a audiência o juiz mandará apregoar os consignatários das cargas indicados na petição inicial e outros eventuais interessados nomeando para os ausentes curador para o ato Inquiridos o comandante e as testemunhas o juiz convencido da veracidade dos termos lançados no Diário da Navegação em audiência ratificará por sentença o protesto ou o processo testemunhável lavrado a bordo dispensado o relatório Independentemente do trânsito em julgado o juiz determinará a entrega dos autos ao autor ou ao seu advogado mediante a apresentação de traslado 1 2 3 4 5 6 Art 25 do CCB O cônjuge do ausente sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência será o seu legítimo curador 1º Em falta do cônjuge a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes nesta ordem não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo 2º Entre os descendentes os mais próximos precedem os mais remotos 3º Na falta das pessoas mencionadas compete ao juiz a escolha do curador Art 1769 O Ministério Público somente promoverá o processo que define os termos da curatela I nos casos de deficiência mental ou intelectual II se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente III se existindo forem menores ou incapazes as pessoas mencionadas no inciso II Art 748 O Ministério Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave I se as pessoas designadas nos incisos I II e III do art 747 não existirem ou não promoverem a interdição II se existindo forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art 747 CC 134097DF Rel Min Raul Araújo 2ª Seção julgado em 28102015 DJe de 05112015 Art 756 4º A interdição poderá ser levantada parcialmente quando demonstrada a capacidade do interdito para praticar alguns atos da vida civil Art 1740 do CCB Incumbe ao tutor quanto à pessoa do menor I dirigirlhe a educação defendêlo e prestarlhe alimentos conforme os seus haveres e condição II reclamar do juiz que providencie como houver por bem quando o menor haja mister correção III adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais ouvida a opinião do menor se este já contar doze anos de idade Livro II Do processo de execução 1 2 Capítulo 01 DA EXECUÇÃO EM GERAL O LIVRO II DA PARTE ESPECIAL DO CPC E SUA APLICABILIDADE DENTRO E FORA DO CPC O coração da atividade jurisdicional executiva está no Livro II da Parte Especial do CPC Nele estão os modos de ser e atuar dos atos de execução e em especial da execução por expropriação que acaba sendo a espécie de execução mais utilizada em razão da importância do dinheiro na sociedade e porque nele no dinheiro podem ser convertidas as execuções das obrigações específicas Nesta toada por determinação do art 771 do CPC o Livro II regula o procedimento da execução fundada em título extrajudicial e por determinação do art 513 também se aplica observandose no que couber e conforme a natureza da obrigação subsidiariamente ao cumprimento da sentença previsto no Título II do Livro I da Parte Especial do CPC Aliás por mão dupla estabelece o parágrafo único do art 771 que o que está contido nas regras e nas disposições do Livro I da Parte Especial também se aplica ao processo de execução Contudo o caput do art 771 foi além pois disse que o Livro II 771925 se aplica também no que couber aos procedimentos especiais de execução aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva Esses procedimentos especiais de execução são aqueles que estão em legislação processual extravagante como a execução fiscal da Lei nº 68301980 a execução contra devedor insolvente que até que se tenha uma lei específica continua valendose da regra do art 748 e ss do CPC revogado por expressa dicção do art 1052 do CPC E aos denominados atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva quer dizer o legislador que se aplicam os dispositivos do Livro II tanto para a função típica dos atos executivos que é efetivar a norma jurídica concreta revelada num título judicial ou extrajudicial como também para servir a função atípica dos atos executivos que é para efetivar atos ou fatos processuais a que a lei atribui força executiva como no caso por exemplo do art 77 7º purgação do atentado ao processo art 173 exclusão do mediador ou conciliador do cadastro do tribunal art 173 2º afastamento do conciliador art 236 art 380 parágrafo único etc PODERES DO JUIZ 3 Determina o art 772 que o juiz pode em qualquer momento do processo I ordenar o comparecimento das partes II advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça III determinar que sujeitos indicados pelo exequente forneçam informações em geral relacionadas ao objeto da execução tais como documentos e dados que tenham em seu poder assinandolhes prazo razoável Esses sujeitos indicados pelo exequente tanto poderão ser o devedor quanto terceiros e nos ditames do art 379 III do CPC sempre incumbe à parte praticar o ato que lhe for determinado E ao terceiro nos termos do art 380 incumbe em relação a qualquer causa exibir coisa ou documento que esteja em seu poder Para obter as informações em geral relacionadas ao objeto da execução tais como documentos e dados que tenha em seu poder essa determinação judicial art 773 cc art 380 parágrafo único pode ser acompanhada de advertência de que em caso de descumprimento se apliquem além da imposição de multa outras medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias Quando em decorrência do disposto neste artigo o juízo receber dados sigilosos para os fins da execução o juiz adotará as medidas necessárias para assegurar a confidencialidade Assim esses dispositivos apenas esmiúçam para a execução os poderes do juiz descritos no art 139 e evidenciam o dever jurídico das partes de ter um comportamento leal de boafé e cooperativo na forma enunciada pelas normas fundamentais de direito processual civil A advertência parecer ser obrigatória na hipótese descrita no art 77 1º do CPC BOAFÉ COOPERAÇÃO PROCESSUAL E PROBIDADE DAS PARTES NA EXECUÇÃO CIVIL O princípio da probidade das partes é um princípio inerente ao direito processual seja ele penal administrativo trabalhista civil etc É corolário lógico e axiomático do princípio da cooperação ao qual se sujeitam os participantes da relação jurídica processual No processo civil é encartado de forma principiológica no art 5º que determina que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportarse de acordo com a boafé Em seguida também na parte geral do CPC encontramos os arts 77 e ss que cuidam dos deveres processuais de todos os sujeitos do processo onde encontrase arrolada uma série de comportamentos tidos como leais e adequados a um processo ético e cooperativo No mesmo capítulo o legislador define também com descrições de condutas uma série de comportamentos que são tomados como indignos e atentatórios à justiça art 80 O princípio da cooperação entre os sujeitos do processo foi eriçado à condição de norma fundamental de direito processual civil de tal modo que o contempt of court pode de fato ser utilizado com maior rigor e não apenas como mera regra intimidadora como constava no CPC revogado Ainda em relação aos reflexos sobre a tutela executiva é de se dizer que este dispositivo o art 77 trouxe duas novidades que são as dos incisos IV e VI com regramento nos respectivos 1º ao 4º A comparação do regime jurídico da multa do contempt of court prevista no art 77 3º com o art 774 do CPC atinente à conduta atentatória à dignidade da justiça na execução mostra que faltou sistematização por parte do legislador pois na parte geral quando o instituto do contempt of court é aplicado mediante a punição com multa processual àquele que atentar contra a jurisdição art 77 1º 2º e 3º a referida verba será destinada aos cofres públicos o que nos parece lógico e sensato pois tratase de ato que atenta contra a jurisdição estatal Contudo quando se lê o dispositivo correlato que trata igualmente do ato atentatório contra a dignidade da justiça só que especificamente no processo de execução aplicável subsidiariamente ao cumprimento de sentença o legislador se contradiz pois a sanção de multa eventualmente aplicada ao devedor que atenta contra a dignidade da justiça será revertida como expressamente determina o art 774 parágrafo único em proveito do exequente exigível nos próprios autos do processo sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material Ora porque no art 77 3º a multa por tal ato destinase aos cofres públicos e aqui no art 774 parágrafo único em proveito do exequente se ontologicamente a conduta é a mesma Parecenos que houve aí uma falha na sistematização dos dispositivos que tratam do mesmo instituto Se desrespeito há à dignidade da justiça então seria muito pior na tutela executiva que o estado atua seu poder Assim na execução civil propriamente dita a tutela da probidade processual encontrase descrita em diversos dispositivos mas em especial no art 774 que expressamente determina que considerase atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado1 que I frauda a execução II se opõe maliciosamente à execução empregando ardis e meios artificiosos III dificulta ou embaraça a realização da penhora IV resiste injustificadamente às ordens judiciais V intimado não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores não exibe prova de sua propriedade e se for o caso certidão negativa de ônus Nos casos acima previstos o juiz fixará multa ao executado em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução a qual será revertida em proveito do exequente exigível na própria execução sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material23 Esse destaque do legislador dado ao tema na execução civil justificase por uma razão bem simples É que na tutela executiva o exequente espera receber o que lhe é devido e o executado sujeitase a pagar pelo que deve Portanto nessa modalidade de atividade jurisdicional o Estado está aparelhado para expropriar desapossar ou impor o fazer e não fazer mesmo contra a vontade do executado Por isso é simples perceber que diante dessa situação iminente de desespero e de perda do seu patrimônio o executado lance mão de meios aéticos para burlar ou impedir que a execução alcance o seu desiderato Para tanto sabendo que a tendência natural é a de que a atividade jurisdicional executiva é que está mais propícia à improbidade processual do executado o legislador fez questão de prever um regramento específico relativo à penalização das partes caso pratiquem condutas atentatórias à dignidade da justiça Assim o art 774 do CPC seguindo a tendência do art 80 do mesmo Código cita um rol de condutas exaustivo pois é restritivo de direitos do executado que são consideradas atentatórias à 4 dignidade da justiça fraude à execução opor maliciosamente à execução empregando ardis e meios artificiosos resistir injustificadamente às ordens judiciais não indicar ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução Nessa linha a regra do art 918 III do CPC que determina que os embargos do executado manifestamente protelatórios serão liminarmente indeferidos também no art 903 6º pela suscitação infundada de vício com o objetivo de ensejar a desistência do arrematante Após prever as condutas ímprobas do executado na tutela executiva o legislador cuida de elencar a penalização que lhe será imposta É interessante observar que a multa ali prevista no art 774 parágrafo único é bem mais severa do que aquela que está prevista no art 81 do CPC o que demonstra a especialidade daquele dispositivo em relação a este Mas não é só já que prevê que tal sanção pecuniária de natureza processual não elide outras sanções e que o seu produto se destinará ao bolso do credor exequente que poderá ser exigível na própria execução Segundo o art 777 do CPC a cobrança de multas ou de indenizações decorrentes de litigância de máfé ou de prática de ato atentatório à dignidade da justiça será promovida nos próprios autos do processo Todavia esta regra comporta exceções já que se for o caso de valores que se destinam à Fazenda Pública seguirseá o procedimento das execuções fiscal como determina o art 77 3º A regra do art 77 aplicase apenas aos demais sujeitos do processo DIREITO DE DESISTIR DA EXECUÇÃO Na hipótese de a execução ser iniciada mediante processo autônomo por provocação de uma demanda executiva o art 775 do CPC4 dispõe que o exequente tem a faculdade de desistir da ação executiva ou de alguns atos executivos5 Para que a desistência seja válida é necessária a sua homologação nos termos do art 198 parágrafo único do CPC que embora esteja na parte geral do CPC aplicase subsidiariamente à parte especial referente à execução art 771 A regra disposta no Livro II da Parte Especial art 775 do CPC fundase no aspecto de que o processo executivo tem por finalidade a satisfação do direito exequendo processo de desfecho único e por isso mesmo não haveria necessidade de consentimento do executado para que fosse válida a desistência ou seja não haveria nenhum prejuízo antes um benefício para o executado se o autor desistisse da execução daí por que a opinião do executado seria irrelevante para se obtêla Aliás o texto é claro ao demonstrar que existe uma faculdade justamente porque tal situação jurídica subjetiva caracterizase pelo fato de que não cria nenhum prejuízo em face de quem ela é exercida Entretanto nem sempre esta desistência é um mero capricho unilateral do exequente e o Código ficou atento a hipóteses em que eventualmente o exequente pudesse desistir da execução pretendendo assim escapar de eventual sentença de procedência dos embargos de mérito do executado já que se fosse extinta a execução o alvo dos embargos não mais existiria e essa demanda perderia o seu objeto Por isso o legislador processual cuidou expressamente dessa hipótese avisando que a desistência da execução é sempre possível e será sempre unilateralmente decidida pelo autor dependendo é claro de homologação A diferença estará nos efeitos da desistência Assim se o exequente pretender desistir da execução quando o executado já tiver oferecido interposto embargos fundados em matéria atinente ao mérito da execução crédito a execução será extinta mas os embargos não serão extintos senão apenas com expressa concordância do embargante seguindo aqui uma disciplina semelhante à do art 485 VIII 4º do CPC6 Todavia se a desistência da execução for anterior à interposição dos embargos ou sendolhe posterior este se fundamentar em matéria processual cúmulo de execuções competência etc então a desistência da execução terá por condão também a extinção dos embargos do executado justamente porque nenhum benefício teria o embargante em obter uma sentença de procedência de conteúdo processual É importante registrar alguns pontos sensíveis acerca da matéria contida no art 775 do CPC É que a disciplina do dispositivo não altera o princípio da livre disponibilidade da execução mas apenas dá tratamento diverso aos seus efeitos especialmente em relação à extinção ou não dos embargos do executado eventualmente interposto A distinção de regimes jurídicos quanto aos efeitos extinção ou não dos embargos depende do tipo de matéria que tiver sido alegada nos embargos Nesse dispositivo o legislador tornou importante a classificação dos embargos em de rito ou de mérito que leva em consideração o conteúdo dessa demanda Todavia embora na teoria possa parecer simples a distinção na prática isso nem sempre ou quase nunca é tão evidente assim Matérias como excesso de execução ou legitimidade etc poderão trazer dificuldade na definição da natureza substancial ou formal dos embargos Nesse caso mandam a prudência e a cautela o respeito ao princípio do contraditório sendo salutar que o magistrado promova a conduta mais rente ao devido processo legal evitando nulidades futuras e assim intimando o executado para manifestarse sobre a concordância ou não com a extinção dos embargos do executado Não é demais repetir que se aplica o art 572 do Livro II Parte Especial do CPC à impugnação prevista nos arts 525 e ss do Livro I Parte Especial do CPC789 Ultrapassada essa questão outra de igual importância diz respeito aos ônus sucumbenciais honorários e custas processuais decorrentes da desistência homologada Em relação ao processo de execução temse que se já tiver ocorrido a citação do executado e este já tiver ingressado no feito penhora ou depósito a regra é a de que será devida a verba sucumbencial10 Caso a desistência da execução implique também a extinção dos embargos do executado a verba sucumbencial se estenderá também à ação de embargos do devedor e só não serão devidos honorários neste caso se o executado embargante anuir expressamente a respeito por intermédio de seu advogado11 Como já se viu um dos efeitos da desistência será a sua interferência ou não na vida dos embargos do executado nos termos do art 775 parágrafo único Todavia as hipóteses normalmente contempladas nesse tópico são de desistência da ação de execução muito embora o dispositivo fale também na desistência de alguma medida executiva Nesse caso só se imagina a desistência de algumas medidas executivas se outras puderem 5 substituílas pois do contrário cairíamos na hipótese de término do processo de execução Parecenos que o legislador referese exatamente às situações em que depois de requerida uma via coercitiva vg multa diária o exequente pretende desistir dela para solicitar a medida subrogatória vg execução por terceiro Tal dispositivo aplicase portanto também às hipóteses em que a tutela executiva não é dada de forma autônoma mas como se fosse uma fase seguinte e imediata à fase ou módulo cognitivo cumprimento de sentença Nesse caso é bastante viável imaginar a desistência de algumas medidas executivas sem que isso comprometa o fim da execução propriamente dita A decisão que homologa a desistência interlocutória ou sentença tem eficácia imediata e por isso a situação após a desistência deve ser a mesma que se tinha antes de instaurado o processo de execução e isso é muito importante para o executado que poderá fazer valer esse direito exigir o retorno ao estado anterior Se foi o caso de desistência de alguma medida executiva então que se retorne ao estado processual exatamente anterior àquele que existia antes de a medida ter sido concedida Se a medida executiva de que se desistiu tinha sido a imposição de multa eventualmente paga a mesma deverá ser devolvida já que a desistência implica o retorno ao estado anterior ao que se tinha ao ato do qual se desistiu Daí a diferença entre pedido de desistência e de substituição da medida executiva Neste último caso a medida que substitui não implica retorno ao status quo alterado pela medida executiva que foi substituída EXECUÇÃO INJUSTA E RESPONSABILIZAÇÃO Segundo o art 776 diz o legislador que o exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu quando a sentença transitada em julgado declarar inexistente no todo ou em parte a obrigação que ensejou a execução O dispositivo acima à semelhança do art 520 I e II e art 302 prescreve que qualquer modalidade de dano pode ser objeto de ressarcimento aí incluindo o que o executado perdeu ou deixou de ganhar tanto sob o aspecto patrimonial quanto sob o extrapatrimonial Para que esteja configurada a responsabilidade civil decorrente da execução indevida é mister que o executado obtenha uma decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a inexistência do direito exequendo o que pode ocorrer na hipótese do art 776 por exemplo quando transitada em julgado decisão nos embargos que reconheça a inexistência da obrigação Nesse sentido aliás o direcionamento da regra do art 903 que assim diz Art 903 Qualquer que seja a modalidade de leilão assinado o auto pelo juiz pelo arrematante e pelo leiloeiro a arrematação será considerada perfeita acabada e irretratável ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos Destarte também poderá ocorrer quando seja julgada procedente e transitada em julgado a revisão criminal proposta pelo executado em que vg o mesmo seja absolvido pela autoria do crime que deu origem à sentença penal condenatória e a seus efeitos civis Também será caso de incidência do art 776 do CPC quando transitar em julgado o acórdão que julgou procedente a apelação do 6 embargante na execução fundada em título extrajudicial O mesmo raciocínio se aplica quando transitada em julgado a decisão favorável ao executado na impugnação ao cumprimento de sentença prevista no art 525 do CPC O mesmo se aplica à sentença da ação rescisória que reconheça a inexistência do debito que foi satisfeito em execução injusta Todos os tipos de danos decorrentes da execução injusta devem ser reparados e portanto mesmo os extrapatrimoniais Não é preciso que a execução injusta tenha chegado aos atos finais de expropriação desapossamento e transformação bastando portanto que a execução instaurada seja injusta Os atos executivos instrumentais e a própria instauração do processo executivo contra o executado já são suficientes para criarlhe fatos danosos Para a configuração do art 776 do CPC é mister a conjugação dos seguintes requisitos a que o devedor tenha sofrido danos morais ou patrimoniais b que o executado tenha movido demanda em face do exequente c que o objeto dessa demanda seja a declaração da inexistência do direito exequendo d que esse pedido seja favorável ao executado e que tal decisão tenha transitado em julgado Obviamente o executado poderá mover a demanda autônoma de declaração de inexistência do direito art 20 e se nela ficar revelado o prejuízo por ele suportado tal sentença valerá como título executivo judicial nos termos do art 515 I do CPC Devese registrar por fim que o ressarcimento pelos danos que aí foram mencionados não se confunde com o retorno ao status quo ante que é ínsito à execução injusta Esta última regra incide sempre que houver extinção anormal da execução sem satisfazer o direito exequendo independentemente de o motivo ter sido a declaração judicial da obrigação portanto vg quando procedentes os embargos de rito ofertados pelo executado Tal efeito tem por finalidade livrar o executado de todos os atos executivos aos quais se sujeitou indevidamente PARTES DA EXECUÇÃO A legitimidade para postular a tutela executiva nasce dos mesmos conceitos e regras da teoria geral do processo Figura a legitimidade para agir ativa e passiva como condição necessária mas não suficiente para a obtenção da satisfação pretendida Caso o titular do ativo do direito exequendo postule ele mesmo a tutela executiva estaremos diante da legitimidade ordinária aplicandose o mesmo raciocínio para o titular passivo do dever ou da obrigação Diz ainda que a legitimidade ordinária pode ser dividida em originária e independente quando adquirida respectivamente de forma contemporânea ou superveniente da formação do título Enfim se o título executivo espelha no momento da propositura da demanda executiva o verdadeiro titular do direito exequendo igualmente o titular passivo que ora atua em juízo então se tem aí que o credor e o devedor são legitimados ordinários originários Todavia se o título representa alguém que no plano do direito material já não é mais o credor e esse alguém persegue em juízo o seu próprio direito temse aí que o título não se presta neste caso para identificar o titular da relação jurídica material pois no plano material houve transferência dessa titularidade e por isso mesmo não haverá coincidência entre o sujeito discriminado no título e o titular do direito que postula em juízo Nesse caso temse a legitimidade ordinária independente porque haurida após a formação do título Mas não só a legitimidade ordinária originária ou independente está presente na tutela executiva uma vez que a figura da legitimidade extraordinária também sói acontecer Assim sempre que o titular ativo ou passivo da tutela executiva não corresponda àquele que se beneficiará ou se prejudicará no plano do direito material com o resultado da execução por não ser titular do direito ou da obrigação então se terá a denominada legitimidade extraordinária Os mesmos conceitos de teoria geral do processo também são espraiados para a tutela executiva Em relação à legitimidade na tutela executiva o CPC traz algumas regras relativas às partes no Capítulo I do Livro II reservando os arts 77877912 para algumas situações de legitimação ativa e passiva na execução respectivamente As hipóteses ali descritas na verdade exemplificam o que foi dito anteriormente No art 778 caput enuncia que o credor terá legitimidade ativa para a propositura da ação executiva Tratase de regra típica de legitimidade ordinária primária porque o artigo diz que tem legitimidade o credor titular no plano substancial para ajuizar a demanda executiva A identificação da legitimidade ativa fica bastante facilitada nessa hipótese que é a mais tradicional pois no próprio título se identifica aquele que é o credor da obrigação ou direito exequendo Já no inciso II do 1º do mesmo dispositivo o CPC alude à legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de demandas executivas que segundo afirma será nos casos expressos em lei De fato tratandose de legitimação extraordinária deve estar prevista em lei essa possibilidade sendo incomum a sua ocorrência já que a função do Parquet não é a proteção de direitos disponíveis e patrimoniais que normalmente é o que se reclama por via da tutela executiva Assim são exemplos de legitimidade extraordinária do Parquet a execução promovida na ação civil pública art 15 da Lei no 73471985 a execução promovida em caráter subsidiário na ação popular art 16 da Lei no 47171965 etc No inciso III o CPC identifica outras hipóteses de legitimidade ativa à propositura ou à sucessão processual na demanda executiva já instaurada Tratase na hipótese de legitimidade ordinária derivada ou superveniente pois o titular originário do direito exequendo eou da demanda executiva que a instaura ou nela prossegue não é aquele que está representado no título executivo A previsão de legitimidade do espólio inciso II está em perfeita consonância com o art 110 do CPC13em que alude à sucessão processual causa mortis Falecendo o credor este será sucedido pelo seu espólio pelos seus herdeiros ou seus sucessores em geral desde que estes sejam os novos titulares do direito resultante do título executivo O inciso III cuida da titularidade ativa do cessionário enfim daquele sujeito que adquiriu a título oneroso ou gratuito o direito exequendo arts 287 a 289 do CC Nesse caso sendo o titular do direito objeto da execução mas não sendo ele a parte ativa da execução permite o Código que ele cessionário prossiga na execução sucedendo o cedente Há similitude dessa figura com a que está prevista no art 109 do CPC14 com ressalvas e dessemelhanças importantes com a figura ali prevista É que a alienação do bem litigioso prevista no art 109 se dá no curso do procedimento cognitivo cujo desfecho normal é duplo qual seja de procedência ou de improcedência e por isso mesmo é necessária a cautela de proteger o adversário do cedente a contraparte evitando que ela seja prejudicada pela alienação do bem litigioso No presente caso tratandose de cumprimento de sentença ou de processo de execução temse um processo ou módulo executivo para satisfação do crédito corporificado no título executivo cujo procedimento é desfecho único não havendo em tese prejuízo para o executado caso ocorra a alteração subjetiva da demanda Assim por isso incide neste particular a regra do art 778 2º que assim diz a sucessão prevista no 1º independe de consentimento do executado Assim a sucessão inter vivos deve acontecer e mesmo sem a anuência do executado que em tese não tem prejuízo com a alteração subjetiva da demanda executiva sendo portanto irrelevante a sua aquiescência na sucessão processual ocorrida no polo ativo fazendo com que essa regra distanciese da insculpida no art 109 do CPC A hipótese descrita no art 778 1º IV do CPC também é de legitimidade ordinária superveniente nos casos em que assume a titularidade ativa após a formação do título executivo o subrogado15 legal ou convencional que sucederá processualmente na condição de credor o antigo titular possivelmente também exequente do crédito exequendo Valem aqui as mesmas considerações feitas anteriormente para a sucessão processual ativa prevista no inciso anterior16 O art 779 foi reservado pelo CPC para exemplificar os sujeitos passivos da execução elencando cinco incisos que dispõem acerca de hipóteses de legitimação ordinária e extraordinária O inciso I apresenta correspondência biunívoca com o art 778 caput e corresponde às hipóteses em que o titular passivo da execução é aquele que se encontra representado no título na condição de devedor em um típico exemplo de legitimação ordinária primária Na hipótese do inciso II do art 779 verificase correspondência com o art 778 II posto que trata de legitimação ordinária superveniente decorrente de transmissão antes ou depois de iniciado o processo executivo causa mortis do patrimônio do primitivo devedor Certamente os sucessores só responderão pela quotaparte do que lhes for transferido O inciso III do art 779 cuida da hipótese de assunção de dívida figura que corresponde com diferenças obviamente à cessão de crédito já comentada anteriormente Esse dispositivo não encontra correspondente no Código Civil e por isso é ao mesmo tempo uma regra de direito processual e material já que é nele que está prevista genericamente a permissão do devedor de transferir os seus encargos obrigacionais seja antes ou posteriormente ao processo art 109 do CPC Observese que nessa hipótese é condição sine qua non a aceitação expressa do credorexequente para que se operem os efeitos processuais do referido negócio jurídico sucessão processual Se a assunção de dívida for realizada sem a sua aquiescência nenhuma mudança importará na situação jurídica de vantagem do credor sendo contra si ineficaz o negócio jurídico praticado pelos devedores primitivo e atual Não fosse assim tal dispositivo seria utilizado sempre pelo devedor inescrupuloso com a finalidade de fugir à sua responsabilidade patrimonial colocando no seu lugar alguém insolvente para quitar a dívida contraída Todavia havendo a assunção no plano material e com ela concordando o credor livrase o devedor primitivo da responsabilidade patrimonial e estando em curso o processo esses mesmos efeitos aí se operarão O inciso IV do art 779 prevê o fiador judicial como sujeito passivo da obrigação Antes de comentar essa hipótese de legitimidade ordinária originária ou superveniente cumpre esclarecer que a fiança é uma espécie de garantia fidejussória em que uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra art 818 do CC Essa relação jurídica substancial de garantia entre o fiador garantidor e o afiançado poderá nascer por convenção das partes e nesse caso que é o mais comum será denominada fiança convencional que poderá referirse à totalidade ou a parte da obrigação A fiança poderá também nascer no curso de uma relação jurídica processual para garantir o adimplemento de algum ato ou comportamento processual vg art 520 IV do CPC Verificase que tal fiador judicial é garantidor do cumprimento de uma situação processual assumida pelo afiançado parte no processo Feitas essas considerações retornamos ao tema da legitimidade passiva na execução Pelo que se viu quando o inciso III do art 779 do CPC menciona a legitimidade passiva do fiador judicial é porque fez a referência específica a essa modalidade de fiança de forma propositada pois quer dizer que tendo surgido a relação de fiança fiador e afiançado no curso do processo seja ele executivo ou não o referido fiador poderá em relação à garantia prestada ter de suportar a atuação executiva sobre o seu patrimônio Os casos de fiança convencional são regulados normalmente pelo inciso I do art 779 desde que contra esse fiador exista título executivo judicial ou extrajudicial Ora não seria lícito imaginar a propositura de uma ação executiva contra o fiador sem que contra ele se tenha título executivo líquido certo e exigível Assim se foi proposta a demanda cognitiva apenas contra o devedor principal e dessa relação jurídica o fiador ficou fora não sendo nem citado e nem chamado ao processo não seria lícito admitir que o mesmo pudesse ser executado pois contra ele não existiria título executivo Havendo título executivo contra o fiador e sendo contra ele também proposta a execução é certo que se não houver renunciado ao benefício de ordem art 827 do CC ele o fiador poderá arguilo para exigir que a responsabilidade patrimonial do devedor principal responda primeiro pela execução da dívida1718 O inciso V do art 779 1º trata da legitimidade passiva do responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito portanto do sujeito que é titular do bem que foi dado em garantia Ao oferecer o bem em garantia vinculandoo ao pagamento do débito o titular do bem anuiu com o negócio jurídico do qual não é o devedor principal mas apenas o garantidor O limite da sua garantia é o bem respectivo devendo ser lembrado ainda que qualquer alteração do negócio jurídico que constitua novação implica em necessária aquiescência do garantidor cujo bem está vinculado ao 7 pagamento do débito sob pena de cessação da responsabilidade19 Já o inciso VI do art 779 alude à legitimidade passiva do responsável tributário assim definido na legislação tributária A legitimidade do responsável tributário pode ser ordinária ou extraordinária e a definição de uma ou outra se dará em razão da situação jurídica substancial definida pelo direito tributário Assim em relação ao responsável tributário é importante considerar os arts 13420 e 13521 do Código Tributário Nacional que cuida da responsabilidade de terceiros Nos casos do art 134 do CTN a legitimação passiva para a execução nasce em razão de solidariedade legal e bem se poderia utilizar a regra do art 779 I para incluílos na demanda executiva Assim a regra do art 779 V tem incidência nos casos do art 135 do CTN Dessa forma por expressa determinação legal são responsáveis tributários e mesmo que não estejam eles na certidão de inscrição em dívida ativa poderão ser demandados em ação executiva22 O que se permite concluir é que será responsável aquele que sem revestir a condição de contribuinte é obrigado ao pagamento de tributo por disposição expressa de lei art 121 II do CTN O que o dispositivo citado prevê é a hipótese de legitimidade passiva para a demanda executiva de alguém que não sendo o contribuinte é responsável pelo pagamento do tributo por ele devido Isso mesmo por razões de segurança economia etc a lei estabelece que aquele que recolhe o tributo não é o contribuinte direto enfim aquele sobre o qual incidiu imediatamente a tributação devida É portanto o responsável tributário Tal responsabilidade tributária poderá ser configuradora de uma legitimidade ordinária ou extraordinária para figurar no polo passivo da demanda executiva Será ordinária toda vez que a responsabilidade tributária decorrer de uma situação legitimante no plano de direito material decorrente de um fato novo posterior ao nascimento da obrigação tributária em razão de responsabilidade subsidiária solidariedade ou sucessão Já a legitimidade extraordinária do responsável tributário ocorrerá nas hipóteses de substituição tributária em que a lei tributária determina que o sujeito responsável pela obrigação tributária sempre foi pessoa diversa daquela que auferiu a vantagem do negócio tributário CUMULAÇÃO DE EXECUÇÕES Toda pretensão executiva deve fundarse em título executivo que corporifica um direito líquido certo e exigível Há situações entretanto em que um mesmo direito exequendo fundamentase em mais de um título executivo e nesses casos terseá um só direito porém embasado em mais de um título executivo que lhe dê sustentação É o caso muito comum de o próprio negócio jurídico ser um título executivo art 784 II e ao mesmo tempo ser garantido por outro título hipoteca fiança etc Nesses casos já se posicionou sumularmente o Superior Tribunal de Justiça Súmula 27 no sentido de que pode a execução fundarse em mais de um título extrajudicial relativo ao mesmo negócio Em tais situações pensamos o exequente deve expor claramente na sua demanda que a execução civil iniciada tem o propósito de satisfazer uma mesma pretensão com base em mais de um título que é juntado na respectiva demanda instaurada que portanto poderá ser proposta contra o devedor principal e contra o garantidor desde que fundada nos respectivos títulos Por outro lado pensamos que a propositura em separado e concomitante de duas demandas executivas duas vias eleitas sendo uma proposta contra o devedor principal aparelhada em instrumento de contrato e outra fundada em título dado em garantia configura um ferimento direto ao art 805 do CPC princípio do menor sacrifício possível ferimento ainda da regra lógica de que dois caminhos processuais que visem a tutelas equivalentes ou idênticas não podem ser utilizados e também porque faltaria interesse de agir necessidade de pleitear o mesmo crédito duas vezes em separado configurando hipótese de bis in idem A hipótese da Súmula 27 extraída do art 780 do CPC23 permite que uma só execução seja fundada em mais de um título hipótese distinta de duas ou mais execuções fundadas em um mesmo título Se não existe aqui em sentido técnico e estrito critério processual uma duplicidade de litispendências porque o executado poderá ser diferente a verdade é que sob o ponto de vista material é o mesmo crédito que está sendo pleiteado mais de uma vez e por isso falecerá ao exequente o mesmo em todas elas o requisito da necessidade da tutela jurisdicional24 Destarte não só é possível que se tenha uma execução fundada em vários títulos como dito supra como também é possível a verdadeira cumulação objetiva de execuções na qual haja mais de um título executivo cada um deles representando um distinto crédito exequendo Nesses casos de típica cumulação objetiva simples verificase que há permissão do art 780 do CPC ao mencionar que é lícito ao exequente sendo o mesmo executado cumular várias execuções ainda que fundadas em títulos diferentes de que para todas elas seja competente o juiz e idêntico o procedimento A regra em si guarda semelhança com o art 329 do CPC lembrando portanto que os requisitos para que seja possível tal cúmulo são o mesmo credor o mesmo devedor que o juízo não seja absolutamente incompetente para conhecer de algum deles que exista compatibilidade procedimental mesma espécie de execução Lembrese que não se exige que exista qualquer conexão ou afinidade entre os créditos que se pretende cumular na mesma execução civil Formalmente a relação jurídica processual é única porém materialmente é informada por mais de uma pretensão insatisfeita Lembrese que a cumulação indevida de execuções poderá ser objeto de oposição do executado nos termos dos arts 528 ou 914 e ss do CPC25 Insta dizer ainda que é possível que a mesma obrigação seja lastreada em mais de um título executivo ou seja mais de um documento represente o crédito líquido certo e exigível podendo o exequente optar por qualquer um deles ou até mesmo juntar todos eles em sua demanda executiva Em casos como este já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que A execução pode fundarse em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio jurídico Reconhecida a nulidade de um desses títulos poderá a execução prosseguir com relação aos outros REsp 397637RS Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 2252003 DJ 2362003 p 353 Tendo em vista a diversidade de procedimentos envolvendo os títulos judiciais e extrajudiciais 8 9 91 pois o primeiro se efetiva por cumprimento de sentença enquanto que o segundo por processo de execução autônomo não nos parece que seja possível a cumulação de ambos ainda que a espécie de obrigação seja a mesma COMPETÊNCIA A execução fundada em título extrajudicial será processada perante o juízo competente observandose em relação à competência de foro a possibilidade de que seja a execução proposta em alguns destes elencados pelo legislador a no foro de domicílio do executado b no de eleição constante do título ou ainda c no da situação dos bens a ela sujeitos d no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título mesmo que nele não mais resida o executado Contudo se o executado tiver mais de um domicílio poderá ser demandado no foro de qualquer deles Por outro lado se for incerto ou desconhecido o domicílio do executado a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente Na hipótese de o processo de execução ser ajuizado contra mais de um devedor com diferentes domicílios a demanda executiva será proposta no foro de qualquer deles à escolha do exequente ATOS EXECUTIVOS E SUA REALIZAÇÃO Aspectos gerais Conquanto as reformas implementadas no direito processual civil após a CF1988 e consagradas no CPC de 2015 tenham se direcionado no sentido de substituir o vetusto e liberal princípio da tipicidade dos meios executivos pelo da atipicidade desses meios e portanto franqueando margem de liberdade ao magistrado art 139 IV para a escolha obviamente fundamentada do meio executivo mais apto e adequado para realizar a norma jurídica concreta ainda assim o legislador fez questão de traçar um itinerário executivo para as diversas espécies de execução sugerindo em alguns casos o meio executivo a ser tomado pelo juiz Não dispondo a lei de modo diverso o juiz determinará os atos executivos e o oficial de justiça os cumprirá inclusive nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana Dado ser impulsionado pelo poder estatal de coação se necessário for sempre que para efetivar a execução for necessário o emprego de força policial o juiz a requisitará Conquanto o legislador tenha admitido a atipicidade de meios executivos no art 139 IV do CPC por outro lado estabeleceu alguns atos executivos típicos para a execução por expropriação e para entrega de coisa seja no cumprimento de sentença seja no processo de execução Da forma como se expressa o inciso IV do art 139 do CPC é de se admitir que pode o magistrado somar atos atípicos de execução aos típicos que já foram previstos pelo legislador sempre de forma razoável e fundamentada 93 92 com a finalidade de satisfazer o direito fundamental do credor com o menor sacrifício possível ao executado A penhora e a avaliação A penhora e a avaliação dos bens penhorados são atos típicos da expropriação para pagamento de quantia certa contra devedor solvente Pela penhora apreensão e depósito é pinçado do patrimônio do executado um bem que suportará a expropriação para a satisfação do crédito Se o bem singularizado for dinheiro então o caminho fica mais curto pois o crédito será pago com a referida quantia e não precisará ser feita avaliação alguma Todavia se o bem individualizado não recair sobre o dinheiro será necessário que primeiro se proceda à penhora de determinado bem do patrimônio do executado e em seguida procederseá à sua avaliação para saber se o bem afetado poderá converterse em quantia suficiente à satisfação do crédito exequendo Assim regra geral esses dois atos executivos instrumentais são necessários para que se realize a execução por expropriação para pagamento de quantia certa contra devedor solvente Não nos parece que o magistrado possa substituir tais atos executivos por outros meios fincandose no seu poder descrito no art 139 IV do CPC Pode acrescentar outros meios mas não pode prescindir nem da penhora e nem da avaliação quando esta se fizer necessária sob pena de ferimento do devido processo legal Atos finais de expropriação adjudicação apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimentos e de outros bens e a alienação Após os atos instrumentais passase aos atos finais da expropriação São três as formas de se chegar à satisfação do direito exequendo art 825 do CPC podendo adotarse uma ou outra dependendo de certas condições em relação a cada caso concreto I adjudicação II alienação III apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimentos e de outros bens Regra geral tanto a penhora quanto a avaliação são atos executivos preparatórios imprescindíveis para que se possa realizar uma das formas de expropriação forçada previstas no art 825 do CPC Todas estas três técnicas são atos de execução por subrogação São impostos pelo Estado e como tal devem ser suportados pelo executado Cada um se aplica em uma determinada situação regulada pelo Código nada impedindo que por força do art 139 IV o magistrado lance mão de outras medidas que entender necessárias à justa e adequada satisfação do direito exequendo Embora as referidas técnicas sejam ferramentas expropriatórias do bem do executado que responderá pela dívida a verdade é que possuem diferenças além do tronco comum que as une É que o resultado prático satisfação do credor a ser obtido com o uso de cada uma dessas ferramentas não é o mesmo em relação ao momento de sua consumação Assim a adjudicação o credor se dispõe a receber o próprio bem ou bens imóvel apreendido oferta um resultado prático imediato com a transferência do bem para a propriedade do credor Ocorre aí uma espécie de resultado prático equivalente já que o dinheiro era o que se pretendia 94 originariamente Já na alienação do bem penhorado a satisfação do credor ainda demorará algum tempo pois primeiramente será feita a expropriação do bem e depois a expropriação do dinheiro do executado que foi obtido com a alienação Por sua vez na apropriação de frutos de rendimentos do bem penhorado permitese que o credor receba aos poucos e durante o período necessário os rendimentos do mesmo Ao final o executado continuará proprietário do bem de onde foram extraídos frutos e rendimentos que foram utilizados para pagar o crédito exequendo Essas diferenças entre as formas de expropriação forçada foi sentida pelo CPC e a prova disso é que só colocou sob a rubrica da satisfação do crédito no art 904 a entrega do dinheiro e a adjudicação do bem in verbis A satisfação do crédito exequendo farseá I pela entrega do dinheiro II pela adjudicação dos bens penhorados Ora a entrega do dinheiro corresponde justamente à hipótese de obtenção de expropriação do devedor do numerário obtido com a alienação do bem penhorado e com a obtenção do dinheiro ou a percepção dos seus frutos e rendimentos Mesmo aí existe a diferença temporal de recebimento do dinheiro por razões lógicas A rigor todas as formas são expropriatórias e voltadas à satisfação do credor mas a diferença entre elas é que a linha que separa cada espécie de ato ao resultado a ser obtido é variável no tempo Mais curta na adjudicação mais longa na alienação em leilão O meiotermo está na percepção de frutos e rendimentos de bem penhorado Meios de coerção multa etc Também devem ser considerados atos executivos os meios coercitivos impostos com o desiderato de compelir o executado a adimplir o dever ou obrigação Isso porque o ato executivo não é só aquele que atua sobre o patrimônio físico do executado com o intuito de transferilo ao exequente O papel executivo dessas ferramentas coercitivas que atuam sobre a vontade do executado fazendo com que o mesmo reflita no sentido de concluir que é mais vantajoso cumprir a obrigação exequenda do que suportar os ônus da coerção que lhe é imposta tem seu campo de incidência precipuamente nas modalidades de execução em que nenhum meio subrogatório servirá para se conseguir a atuação da norma jurídica concreta como no caso das prestações infungíveis de fazer e de todas as prestações de não fazer tolerar e absterse Não obstante os meios coercitivos terem função acentuada nos casos de obrigações ou deveres infungíveis certamente a lei não restringe a sua aplicação a essas situações já que a execução por coerção é muito mais econômica do que a subrogatória e atende ao princípio da maior coincidência possível no sentido de que a obrigação foi cumprida ainda que sob pressão e judicialmente pelo próprio executado Existem os meios coercitivos previstos pelo legislador ope legis e aqueles que cabe ao juiz definir segundo critérios de proporcionalidade necessidade e adequação São exemplos de meios legais a prisão civil o protesto da sentença transitada em julgado26 a inclusão do nome do 10 101 devedor no cadastro de inadimplentes art 78227 etc Por isso o CPC estende os meios coercitivos com destaque para a multa para outras modalidades executivas tal como se vê no art 297 art 771 parárafo único art 804 parágrafo único art 538 3º etc Insta observar que é importante que no caso concreto e atendendo às peculiaridades da causa que lhe são postas o juiz sopese dentre outros aspectos da multa valor tempo etc a própria utilidade da sua imposição pois se há casos em que a mesma mostrase imprescindível para a obtenção da tutela específica in natura há outros em que ela será absolutamente desnecessária como na hipótese de execução para emitir declaração de vontade art 501 Outrossim também deve haver cuidado nas obrigações de entrega de coisa em que os atos executivos subrogatórios de busca e apreensão bem móvel e imissão de posse bem imóvel são eficientes no sentido de obtenção do resultado específico receber a coisa e a multa será apenas mais um coadjuvante não substitutivo desses atos executivos o que aliás deixa claro o art 806 parágrafo único do CPC Por fim é importante registrar que a multa coercitiva tem natureza processual e como tal sobre ela não recai a autoridade da coisa julgada material podendo a qualquer tempo modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluíla caso verifique que se tornou excessiva ou insuficiente ou o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para seu descumprimento art 537 1º Portanto não é possível ao magistrado simplesmente revogar os efeitos já ocorridos da multa imposta Estes deverão ser objeto de recurso adequado ao seu tempo sob pena de preclusão Não deve a multa jamais servir ao enriquecimento ilícito e sem causa do credor às custas do devedor tampouco é técnica punitiva e nisso distanciase do contempt of court art 77 4º TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS O rol do art 784 e a tipicidade dos títulos executivos extrajudiciais No art 784 do CPC há o rol dos títulos executivos extrajudiciais assim denominados porque hauridos fora de qualquer processo jurisdicional Em relação aos títulos extrajudiciais vige o princípio da tipicidade que deve ser rigorosamente considerado pelo operador do direito Tipicidade ou reserva legal não significa que ali no art 784 do CPC estejam todos os títulos executivos extrajudiciais e menos ainda que tais títulos não possam ser criados por legislação federal extravagante A tipicidade significa dizer que não há título executivo sem prévia lei que o defina como tal Trata se de dar segurança jurídica ao instituto título executivo extrajudicial que dotado de eficácia abstrata permite a invasão do patrimônio do executado para prática de atos de desapossamento expropriação e transformação dependendo é claro da espécie de execução Portanto desde que exista previsão em lei federal art 22 I da CF1988 é possível que se criem novos títulos executivos extrajudiciais28 Nesses termos é o que preceitua o inciso XII do art 784 ao dizer que são títulos executivos extrajudiciais todos os demais títulos aos quais por disposição expressa a lei atribuir força executiva 104 102 103 Título executivo extrajudicial e eficácia abstrata Embora já tenha sido dito anteriormente a eficácia abstrata é característica de qualquer título executivo já que permite a satisfação da norma jurídica concreta abstraindo a existência do crédito exequendo Essa eficácia existe tanto para os títulos executivos judiciais quanto para os extrajudiciais mormente porque qualquer oposição oferecida pelo executado impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos do executado é desprovida de efeito suspensivo ex lege O que é diferente entre ambos os títulos não é a eficácia abstrata mas o grau de vulnerabilidade do título judicial em relação ao extrajudicial 29 A importância desse aspecto probabilidade da existência do direito corporificado no título será relevante para delimitar o conteúdo e objeto de julgamento da oposição do executado Art 784 I cheque nota promissória letra de câmbio duplicata e debênture Os institutos contidos no inciso I do art 784 do CPC têm em comum o fato de que todos os títulos executivos extrajudiciais ali arrolados têm natureza de título de crédito mas isso não significa em hipótese alguma que o rol ali é exemplificativo e que todo e qualquer título de crédito será título executivo Nada disso Adotada a regra da tipicidade reserva legal do título executivo é mister que tal atributo venha previsto em lei e com isso podese inferir que excluídos os títulos de crédito previstos no inciso I do art 784 só serão títulos de crédito com força executiva se isso estiver expressamente previsto na lei já que a executividade não é característica inerente dos títulos de crédito30 Art 784 II escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor art 784 III o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas art 784 IV o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público pela Defensoria Pública pela Advocacia Pública pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal As hipóteses descritas nestes incisos mencionados acima ficavam aglutinadas no inciso II do art 585 do CPC revogado o que era muito criticado pela doutrina tendo em vista o fato de que eram títulos executivos diferentes que ficavam sob a mesma rubrica O Novo CPC consertou este lapso e colocou cada hipótese em um inciso respectivo O inciso segundo cuida da eficácia executiva atribuída ao documento público assinado pelo devedor ou a escritura pública Obviamente que tais documentos devem revelar uma prestação devida com todos os elementos precisos quem deve a quem se deve se deve e quanto é devido31 Já no inciso seguinte cuida de hipótese de documento particular assinado pelo devedor e por duas 105 testemunhas A diferença entre um inciso e outro reside no fato de que no documento público o reconhecimento da prestação líquida certa e exigível requer apenas a autenticação do agente público e no particular exigese a assinatura de duas testemunhas sendo dispensada da presença destas ao ato de formação do título executivo extrajudicial32 Assim tornase fácil e bastante acessível para o cidadão comum fazer contratos com eficácia executiva e assim dar um salto qualitativo na busca da tutela jurisdicional se e quando isso for preciso em relação ao dito contrato já que poderá ingressar diretamente na via executiva Já o inciso IV cuida do instrumento de transação referendado pelo Ministério Público pela Defensoria Pública pela Advocacia Pública pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal Não obstante a continência deste inciso ao anterior afinal de contas qualquer documento particular assinado pelas partes e mais duas testemunhas que represente obrigação líquida certa e exigível é título executivo é salutar por outros motivos culturais e políticos destacar a importância do dispositivo Isso porque é nas salas das Defensorias Públicas ou no bojo dos inquéritos civis ou ainda no acerto prévio promovido pelos advogados das partes que se chega a inúmeros e importantíssimos casos de autocomposição que pelo novo CPC tem sido tratado com a atenção necessária inclusive colocando a mediação como um dos princípios modernos do processo civil A exigência do referendo a que alude o dispositivo é desnecessária já que a generalidade do inciso anterior exige apenas que duas testemunhas assinem o documento particular para que este se torne título executivo extrajudicial Contratos garantidos por hipoteca penhor anticrese e caução art 784 V O inciso V do art 784 arrola situações que possuem em comum o fato de serem formadas pela via particular e convencional contratual independentemente dos requisitos exigidos pelo art 784 II do CPC O inciso referese aos contratos garantidos por hipoteca penhor anticrese caução real e fidejussória garantias firmadas com o fim de assegurar ao credor o adimplemento do devedor na obrigação principal Segundo o art 1419 do CC nas dívidas garantidas por penhor anticrese ou hipoteca o bem dado em garantia fica sujeito por vínculo real ao cumprimento da obrigação Aí já está evidenciado que tais figuras são ajustes convencionados com o fim de garantir uma obrigação principal Portanto a origem desse ajuste é um direito obrigacional e o fim desta garantia é apertar este ajuste salvaguardando o credor do risco de inadimplemento do devedor Apenas para diminuir o risco de prejuízos decorrentes de um inadimplemento da obrigação principal e ainda para apertar o dito vínculo é que se fazem no próprio instrumento principal ou a ele apartado os contratos de garantia de penhor anticrese e hipoteca nos quais o vínculo que une o titular da garantia e o bem que é objeto é de natureza real Assim certamente a responsabilidade do devedor incide sobre toda a dívida decorrente da ação 106 principal e por isso mesmo quando excutido o penhor ou executada a hipoteca o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais continuará o devedor obrigado pelo restante art 1430 do CC Destarte devese dizer que nesses casos é perfeitamente viável que a dívida e a responsabilidade patrimonial recaiam sobre pessoas diversas ou seja que o titular do bem dado em penhor anticrese ou hipoteca seja apenas o responsável patrimonial nos limites do valor do bem dado em garantia mas não o devedor principal Disso resulta que em caso de inadimplemento o devedor responde art 391 do CC com o seu patrimônio e o responsável que deu a garantia com o bem e apenas ele dado em garantia Assim é até possível que o contrato principal e o acessório garantia real possam estar em documentos diversos mas não é mais possível que o credor tenha título executivo contra o garantidor mas não possua título executivo contra o devedor principal Isso porque o título executivo é o contrato garantido por hipoteca penhor anticrese e caução Assim o próprio contrato principal que possua as referidas garantias é título executivo caso ele já não esteja incluído no rol do art 784 II do CPC Nos casos previstos no dispositivo a penhora deverá recair preferencialmente não obrigatoriamente sobre o bem que já foi afetado no plano material qual seja o bem dado em garantia Repitase o que já foi dito anteriormente que se a garantia real não cobrir toda a dívida o exequente poderá executar o devedor para satisfazer o crédito restante Assim nada impede embora seja incomum que o credor opte por executar o devedor abrindo mão do bem dado em garantia Lembrese que esta foi feita em benefício do credor não obrigando que dela se utilize e no caso concreto mostrase menos viável a execução hipotecária ou pignoratícia do que a excussão de bens outros do devedor Como o art 784 V não fez qualquer distinção entre os tipos de caução entendese que é título executivo extrajudicial tanto o contrato garantido por caução real quanto o pessoal fiança Embora ambas as modalidades de caução sejam garantidoras do contrato título executivo há sensível distinção entre uma e outra modalidade Ambas as cauções são figuras destinadas a servir de garantia a uma obrigação principal todavia na caução na modalidade real a garantia se faz mediante a oferta de um bem que sob vínculo real fica afetado à responsabilidade patrimonial para o caso de não adimplemento da obrigação principal Já na caução fidejussória fiança a garantia gera um vínculo obrigacional de forma que o garantidor submete todo o seu patrimônio sem afetação específica à garantia do adimplemento Tanto o contrato de fiança quanto a caução real podem ser totais ou parciais para o caso de servirem de garantia de toda ou parte da execução Contrato de seguro de vida em caso de morte art 784VI Segundo informa o art 757 do CC pelo contrato de seguro o segurador se obriga mediante o pagamento do prêmio a garantir interesse legítimo do segurado relativo a pessoa ou coisa contra riscos predeterminados As regras substanciais do contrato de seguro tais como conceitos requisitos 107 modalidades efeitos etc estão previstas no CC arts 757 e ss e aqui por óbvio não serão tratadas Devese dizer que o Código prevê expressamente como título executivo extrajudicial o contrato de seguro e não propriamente a apólice de seguro que apenas serve ao contrato Assim a petição inicial que instaura a demanda executiva deve estar acompanhada do contrato de seguro não sendo suficiente usar apenas a apólice Insta ainda observar que nos contratos de seguro de vida por razões óbvias o beneficiário é que será o credor da indenização a ser paga O beneficiário deverá ter sido indicado pelo segurado quando este realizou a contratação Mantida pelo NCPC a regra estabelecida pela Lei no 113822006 excluíramse do antigo inciso III do art 585 os contratos de seguro de acidentes pessoais de que resulte a incapacidade Nesse particular tanto o texto revogado quanto o atual do art 784 VI do CPC procuraram simplificar a execução desses tipos de contrato Na prática para que houvesse a execução de contratos de seguro contra acidentes pessoais de que resultasse incapacidade em geral existia uma batalha prévia com enorme discussão subjetiva sobre a ocorrência da incapacidade do segurado Optouse desde a Lei nº 113822006 o que foi mantido pelo NCPC por deixar apenas a morte cujo fato é objetivo para evitar a polêmica de outrora Facilidades à parte e benefícios às seguradoras de outro lado o Código entra em descompasso com a política assistencialista e protetiva do incapaz que é regra comum no Código Civil brasileiro33 como já alertara Rodrigo Mazzei em recente conclave sobre o tema Crédito decorrente de foro e laudêmio art 784 VII Conforme rezava o art 678 do CC foro é a pensão anual certa e invariável que o enfiteuta paga ao senhorio direto pelo direito de usar gozar e dispor do imóvel objeto do direito real de enfiteuse Já o art 686 do antigo CC prescrevia que laudêmio é a compensação que é devida ao senhorio direto pelo não uso do direito de preferência quando o enfiteuta aliena onerosamente o imóvel foreiro Com o advento do CC2002 não foram mantidos os institutos supra foro e laudêmio tal como determina a nova regra do art 2038 do CC2002 que expressamente prevê que as antigas enfiteuses e subenfiteuses ficam regidas pelas regras do CC revogado Segundo o art 2038 do CC Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses subordinandose as existentes até a sua extinção às disposições do Código Civil anterior Lei no 3071 de 1º de janeiro de 1916 e leis posteriores Já o instituto da constituição de renda antes previsto no art 585 III do CPC de 1973 e simplesmente extinto do dispositivo com a nova redação que lhe deu a Lei no 113822006 que era regulamentado pelo art 674 do CC1916 correspondia ao produto da exploração do imóvel que tivesse sido objeto de direito real sobre coisa alheia Tal figura também foi extinta pelo atual CC mas os contratos pendentes ainda são regidos pelo Código Civil anterior Assim os antigos contratos representativos de crédito oriundos de foro laudêmio e constituição de renda vigentes pelo CC1916 são títulos executivos extrajudiciais 108 109 1010 Percebese a falta de sintonia entre o Código Civil atual de 2002 e a reforma introduzida pela Lei no 11382 e que neste particular foi mantida pelo NCPC porque naquele houve a supressão dos institutos mencionados supra mas mesmo assim o CPC manteve a previsão de que são títulos executivos os foros e os laudêmios Crédito documentalmente comprovado decorrente de aluguel de imóvel bem como encargos acessórios tais como taxas e despesas de condomínio art 784 VIII O título executivo extrajudicial é o contrato escrito de locação e os legitimados ativo e passivo à execução civil são respectivamente locador e locatário Assim os encargos condominiais que não forem pagos pelo locatário ao condomínio é que poderiam ser objeto de execução além é claro do próprio aluguel do imóvel se este não tiver sido pago também A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União dos Estados Distrito Federal e dos Municípios correspondente aos créditos inscritos na forma da lei A execução fiscal é disciplinada pela Lei Federal no 68301980 O CPC determina ser título executivo extrajudicial a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios correspondente aos créditos inscritos na forma da lei É interessante observar que esse título extrajudicial art 784 IX do CPC é o único formado sem a participação do devedor mas ao contrário feito unilateralmente pelo credor que é a Fazenda Pública Mais uma das questionáveis prerrogativas da Fazenda Pública A certidão de dívida ativa conterá os mesmos elementos do termo de inscrição e será autenticada pela autoridade competente art 2º 6º da Lei no 68301980 Por sua vez o termo de inscrição deve conter a o nome do devedor dos corresponsáveis e sempre que conhecido o domicílio ou residência de um e de outros b o valor originário da dívida bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato c a origem a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida d a indicação se for o caso de estar a dívida sujeita à atualização monetária bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para cálculo e a data e o número da inscrição no registro de dívida ativa f o número do processo administrativo ou do auto de infração se neles estiver apurado o valor da dívida art 2º 5º da Lei no 68301980 O crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício previstas em Convenção de Condomínio ou aprovadas em Assembleia Geral desde que documentalmente comprovadas art 784 X Este título executivo põe uma pá de cal no assunto deixando claro que não só o locador munido de contrato escrito art 784 VIII possui título executivo extrajudicial para cobrança do locatário das 1011 1012 contribuições ordinárias e extraordinárias de condomínio edilício mas também o próprio condomínio poderá fazêlo com base em documentos que comprovem que as referidas despesas estejam previstas em convenção de condomínio ou aprovadas em assembleia geral A certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados fixados nas tabelas estabelecidas em lei Este título executivo inexistente no CPC anterior privilegia a fé pública dos serviços notariais relativamente a despesas que venham a ter em favor de terceiros desde que tais valores estejam previstos em lei Títulos executivos previstos fora do Código de Processo Civil Conquanto se possa admitir um alargamento do conceito de título executivo para nele incluir por exemplo provimentos judiciais provisórios sem audiência da parte contrária liminares ainda continua resistindo a máxima da nulla executio sine titulo ou seja toda tutela executiva autônoma ou não precisa ser embasada em título executivo Partindo dessa premissa que constitui uma garantia à legitimação da atuação do Estado na intervenção da propriedade e liberdade do Estado para atuar executivamente o título executivo é também uma garantia para o próprio executado que sabe que só terá o seu patrimônio atingido pelos atos executivos se contra si houver um título executivo nos limites que ele título impuser Já para o exequente o título executivo é um instrumento que torna hábil e adequada a tutela executiva Assim mais do que um instituto jurídico o título executivo constitui um pressuposto político à tutela executiva Justamente por causa dessa importância exigese que a criação dos títulos executivos extrajudiciais fique sujeita à reserva legal ou seja só podem ser criados por lei federal Na verdade a exigência não é do Código de Processo Civil porque ela emana do art 22 I da CF1988 no qual se lê a regra de que só a lei federal pode cuidar de direito processual em sentido estrito se nesse particular o título executivo extrajudicial é exemplo disso Por outro lado ainda que sujeita à reserva legal criticase a criação legislativa extravagante pela forma desenfreada e descontrolada como têm sido criados títulos executivos extrajudiciais Fora do CPC são exemplos de títulos executivos extrajudiciais o contrato de honorários de advogado art 24 da Lei no 89061994 os créditos da previdência social art 39 2º da Lei no 82121991 os contratos de alienação fiduciária em garantia DecretoLei no 9111969 art 5º as decisões dos Tribunais de Contas art 71 3º da CF198834 as decisões do CADE arts 93 e 85 8º da Lei nº 125292011 os compromissos de ajustamento de conduta às exigências legais previstos no art 5º 6º da Lei no 73471985 entre outros 11 111 112 INADIMPLEMENTO Conceito Não há correspondência ou consenso entre o conceito legal e o doutrinário civilista do vocábulo inadimplemento Para a doutrina o inadimplemento e a mora constituem situações jurídicas distintas Afirmase que o inadimplemento corresponde sempre a um Estado jurídico resultante do descumprimento da obrigação ou do dever legal que acarreta uma situação de impossibilidade ou inutilidade da realização da prestação antes devida Já a mora corresponde sempre a um atraso no cumprimento da prestação devida mas que não afasta a realização da mesma que ainda se mostra útil ou passível de ser realizada Vêse assim que para os civilistas o inadimplemento e a mora são situações jurídicas distintas derivadas do não adimplemento da cooperação que não foi prestada Contudo sob a perspectiva do direito objetivo CPC e CC temse que o inadimplemento corresponde ao não cumprimento da prestação devida revelada reconhecida no título executivo e a tutela executiva prestase para alcançar tanto o mesmo resultado originalmente esperado nos casos de mora quanto a tutela das perdas e danos decorrentes da impossibilidade ou inutilidade da prestação originariamente descumprida inadimplemento em sentido estrito Pela redação do caput do art 786 do CPC temse como inadimplente o devedor caso não satisfaça a obrigação certa líquida e exigível consubstanciada em título executivo Dessa forma manteve o NCPC a regra de que o inadimplemento é requisito prático para promover a execução e também de enunciar o momento em que ele se dá ou seja quando não é satisfeita a obrigação contida no título executivo Como veremos oportunamente o inadimplemento é requisito causa de pedir para promover o processo de execução e também o cumprimento de sentença Inadimplemento como pressuposto prático causa de pedir da tutela executiva Já explicitamos anteriormente o sentido que deve ser emprestado ao conceito de inadimplemento quando o CPC afirma que o mesmo é requisito necessário para realizar qualquer execução art 78635 É que sendo o inadimplemento uma situação de fato resultante de um ato comissivo ou omissivo do devedor ele o inadimplemento não faz parte do título executivo sendo pois algo extrínseco a ele36 Sendo algo extrínseco ao título executivo este não faz prova de que o mesmo aconteceu e portanto o inadimplemento não poderia ser um requisito ou pressuposto para a instauração ou desenvolvimento da tutela executiva Ora se a demonstração do inadimplemento fosse realmente um requisito necessário para a instauração e desenvolvimento da tutela executiva tal exigência entraria em contradição lógica com a eficácia abstrata imanente ao título executivo É que se fosse necessário demonstrar o inadimplemento para propositura e atuação executiva não haveria a denominada eficácia abstrata do título que ficaria condicionada à existência da situação do inadimplemento 113 Assim por isso quando se fala que o inadimplemento é um requisito necessário para a obtenção da tutela executiva o que se quer dizer é que o exequente deve sustentar afirmar aduzir alegar em sua petição processo autônomo ou em seu requerimento inicial cumprimento de sentença que não ocorreu o adimplemento que sua pretensão está insatisfeita e por isso é necessária a tutela jurisdicional executiva para trazerlhe a satisfação pretendida Portanto o inadimplemento é a causa de pedir da pretensão à satisfação do direito exequendo Sob os olhos do exequente portanto a tutela executiva deve ser instaurada com a presença do título executivo e a mera afirmação de que a sua pretensão está insatisfeita e que é resultante de uma situação jurídica de inadimplemento causada pelo executado Inadimplemento e exigibilidade A exigibilidade e o inadimplemento não têm o mesmo DNA Enquanto a exigibilidade está atrelada aos elementos do crédito o inadimplemento não faz parte dele Mais que isso a exigibilidade existe independentemente do inadimplemento sendo lógica e cronologicamente anterior a ele Destarte o inadimplemento é uma situação de fato extrínseca ao título não representada por ele que consiste no não cumprimento do direito declarado no título Na verdade o inadimplemento é o oposto do adimplemento é o que gerou a crise que motiva a tutela executiva e que deixa o credor com uma pretensão insatisfeita que necessita ser debelada pelo Poder Judiciário Por outro lado a exigibilidade é uma situação jurídica que qualifica o próprio direito crédito que se adquire quando são superados os fatos que impediam o exercício do direito Alcançase pois uma situação de exigibilidade do direito seu exercício quando se ultrapassam as condições termo vencimento condição etc que impediam o seu exercício Assim vg um título de crédito com vencimento para determinada data só é exigível se e quando for ultrapassado o dito momento Assim a exigibilidade corresponde a um aspecto intrínseco ao próprio crédito e que deve estar estampado no título executivo permitindo inclusive a sua verificação de ofício pelo magistrado Já o não adimplemento simplesmente alegado pelo exequente é situação jurídica extrínseca ao título e posterior à exigibilidade obviamente mas cuja prova in concreto depende de provocação do executado por intermédio de oposição do executado Portanto o fato de a dívida ser exigível não gera nenhuma conclusão acerca do não adimplemento já o inadimplemento pressupõe uma dívida exigível O NCPC manteve a confusão antes existente no CPC de 1973 É que ao tratar dos requisitos necessários para realizar qualquer execução título que atribuiu ao Capítulo IV do Livro II da Parte Especial distribuiu os tais requisitos em duas seções a seção I que trata do título executivo e a seção II que trata da exigibilidade da obrigação E a confusão mantida decorre do fato de que o art 786 que encabeça a seção II trata na verdade do inadimplemento do devedor e não da exigibilidade propriamente dita Além disso a exigibilidade como requisito necessário da execução assim como o são a liquidez e a certeza da obrigação já deve estar estampada no título executivo 114 Exigibilidade e contraprestação nos contratos bilaterais Todo contrato é por si só um ato bilateral porque apresenta um conteúdo mínimo envolvendo duas pessoas um vínculo e um objeto No entanto é classificado como unilateral ou bilateral se não estabelece ou se estabelece respectivamente obrigações recíprocas Por isso contratos que possuem obrigações recíprocas entre as partes são denominados contratos bilaterais tal como a compra e venda em que o ajuste impõe ao vendedor a obrigação de entrega da coisa e ao comprador o pagamento do preço Assim verificase que nesses tipos de contratos de obrigações recíprocas sinalagmáticos cada uma das partes é ao mesmo tempo credora e devedora da respectiva obrigação recíproca de forma que o dever de prestar a obrigação de uma das partes nasce exatamente da prestação a ser cumprida pela outra parte Por isso dizse que o vendedor só entrega a coisa porque recebe o preço e viceversa No CC os contratos sinalagmáticos vêm previstos no art 476 que assevera que nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro Partindo da premissa determinada pelo art 476 do CC e atento a eventuais problemas in executivis envolvendo a execução de obrigações sinalagmáticas o CPC dispõe no art 787 que Art 787 Se o devedor não for obrigado a satisfazer sua prestação senão mediante a contraprestação do credor este deverá provar que a adimpliu ao requerer a execução sob pena de extinção do processo Parágrafo único O executado poderá eximirse da obrigação depositando em juízo a prestação ou a coisa caso em que o juiz não permitirá que o credor a receba sem cumprir a contraprestação que lhe tocar O citado dispositivo do CPC pretende dizer a mesma coisa que disse o art 476 do CC só que não conseguiu ser tão claro quanto o texto civil cuja redação foi repetida do art 1092 do CC de 1916 Como bem disse o texto civil art 476 o problema de se reclamar a prestação de uma parte sem ter se desincumbido da sua diz respeito à exigibilidade da prestação como corretamente enuncia o título da seção II do Capítulo IV ou seja não poderá ser exigida uma prestação pelo exequente se ele mesmo não cumpriu a sua parte ou seja não se desincumbiu da contraprestação que é o que pretende dizer o art 787 do CPC Com isso o exequente só poderá exigir a prestação que lhe é devida se tiver cumprido a prestação que lhe toca Tanto isso é verdade que o art 798 I d do CPC determina que o exequente ao propor a execução forçada tem o ônus de provar se for o caso de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente tudo sob pena de indeferimento da petição inicial nos termos do art 801 do CPC Portanto a prova da contraprestação é documento essencial para desenvolvimento válido e regular da execução Observese que se o exequente promove a execução sem ter feito essa prova ou sem ter cumprido a prestação que lhe toca fica em uma posição de não poder exigir a prestação do executado inexigibilidade da obrigação contida no título e por isso mesmo carece de interessenecessidade da 115 tutela executiva Tratase de matéria de ordem pública não precluível Em resposta à petição do exequente caso ela não seja de plano indeferida pelo magistrado o executado poderá arguir a exceptio non adimpleti contractus37 e o CPC permite que a sua arguição em geral seja feita mediante a oposição de impugnação ao cumprimento de sentença pelo executado art 525 III ou 917 I do CPC38 Exigibilidade e obrigações sujeitas a condição ou termo A redação dos arts 51439 798 I c e 803 III do CPC determina mais um caso interessante acerca da exigibilidade da prestação cujo efeito é determinante para a tutela executiva Lembrese contudo que embora o dispositivo dê margem ao entendimento de que as obrigações sujeitas a condição ou termo sejam representadas apenas por título judicial a premissa é falsa admitindose também a sua ocorrência em títulos extrajudiciais A simples observação do texto supracitado permite enxergar sem maiores dificuldades que se está cuidando das relações jurídicas que só podem ser exigidas depois de ocorrida determinada condição ou termo Tratase das relações jurídicas que no plano do direito material são condicionais ou seja existem determinadas relações jurídicas que são confeccionadas para produzirem efeitos depois de ocorrido um determinado evento futuro Tais relações ficam em um estado de dormência aguardando a ocorrência dessa condição ou termo para que possam ser exigidas pelo seu titular ativo Antes desse termo não há inadimplemento e por isso não há possibilidade de se exigir o cumprimento da prestação que permanece sob condição No CC o art 121 considera condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto Assim a melhor doutrina separa a condição como o evento futuro e incerto portanto imprevisível de acontecer enquanto o termo seria o evento futuro e certo de acontecer ainda que não se saiba precisar quando acontecerá Existem pois relações jurídicas que subordinam seus efeitos à ocorrência de terminada condição ou termo Assim por exemplo a empresa que se compromete a adquirir determinado maquinário de outra empresa caso ela vença os certames licitatórios do qual está participando Vencer ou não vencer a licitação é no momento do contrato um evento futuro e incerto que pode ou não ocorrer Assim a empresa só poderá ser compelida a adquirir o maquinário tal se e quando sair vitoriosa do tal certame licitatório Enquanto tal condição não acontecer não será exigível essa prestação Sendo aspecto ligado à exigibilidade tal requisito está ligado ao interesse de agir na execução ou seja se inexigível a prestação porque não ocorreu a condição ou termo então se tem aí a ausência da necessidade da tutela jurisdicional executiva Assim se o dito contrato é um título executivo extrajudicial40 a ação de execução só poderá ser proposta se junto com a petição inicial o exequente fizer prova de que aconteceu o termo ou condição a que estava subordinada a obrigação nos termos exatos do art 514 do CPC Por outro lado tratandose de título executivo judicial41 uma de duas ou a condição já se operou e a execução se opera normalmente ou então a sentença decidiu uma relação jurídica condicional e a execução só poderá ser 12 iniciada quando o termo ou condição se operar Por se tratar de matéria de ordem pública sendo pois um requisito do interesse de agir na busca da tutela executiva a demonstração da ocorrência da condição ou termo para a obtenção da tutela executiva poderá deverá ser analisada de ofício pelo magistrado que deverá indeferir o requerimento inicial da execução caso tal requisito não esteja presente art 514 do CPC Destarte o executado poderá arguir em defesa impugnação ou embargos essa matéria a qualquer tempo pois como se disse está atrelada ao interesse de agir na execução A POSSIBILIDADE DE AJUIZAR AÇÃO COGNITIVA SENDO PORTADOR DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL O art 785 do CPC tem a seguinte redação A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento a fim de obter título executivo judicial Tal dispositivo não encontra correspondente no direito processual anterior nem em diploma alienígena A proposição do art 785 é daquelas que num primeiro momento ao analisar um Código novo nos provoca um ar de desprezo por vêlo como uma aberração ou falha normal dentro de textos legislativos tão grandes que não merecesse qualquer reflexão crítica senão uma ácida crítica quase em tom de galhofa sobre o seu texto Mas num segundo momento quando se ouvem aqui e alhures comentários que enxergam no dispositivo uma novidade atraente aí o desprezo passa a dar lugar à preocupação não tanto pelo dispositivo em si mas pelo que nele se esconde É regra comezinha de direito processual fruto de um princípio informativo lógico de que ninguém vai em juízo buscar a tutela de seu direito se este tal direito não tiver sido nem lesado nem ameaçado Socorrese ao Poder Judiciário e ao processo porque pelo menos em tese alguém pretende tutelar uma pretensão resistida ou insatisfeita Não por acaso o art 17 diz que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade bem como o art 786 determina que a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa líquida e exigível consubstanciada em título executivo Assim aquele que se aventura a buscar uma tutela jurisdicional sem ter interesse ou seja sem que exista a necessidade dessa intervenção do Poder Judiciário ou que use a via processual absolutamente inadequada terá como resultado uma manifestação do Poder Judiciário dizendo exatamente que será extinto o processo pela falta do referido interesse art485 VI O que se vê no art 785 do CPC é um tiro desferido contra a lógica a não ser que escondido sob essa simplória obviedade exista um segundo interesse que no dispositivo nem sequer foi sugerido pelo legislador Qual a razão lógica para alguém que é portador de um título executivo extrajudicial optar pelo processo de conhecimento a fim de obter título executivo judicial O questionamento acima decorre do fato de que existem premissas que tornam absolutamente surreal a opção ventilada no referido dispositivo a saber Pelo fato de ser portador de um título executivo extrajudicial permite que seja dado início a um processo de execução contra o devedor tendo mais rapidamente acesso aos atos de execução forçada bem como ao exercício de atos que permitem evitar o desfalque patrimonial do responsável Se optar por um processo cognitivo terá primeiro que obter depois de longos anos de procedimento ordinário um título judicial que lhe permita um cumprimento provisório ou definitivo de sentença Enquanto o contraditório do devedor no processo de execução é eventual e posterior ao início dos atos executivos no cumprimento de sentença ele o contraditório é necessário e anterior aos atos de execução Lá valese dos embargos do executado que não tem ex lege o efeito suspensivo e aqui só se inicia o cumprimento de sentença depois de revelado o direito exequendo e normalmente após o julgamento em dois graus de jurisdição pois via de regra a apelação é dotada de efeito suspensivo O título executivo extrajudicial surgiu como uma técnica processual alternativa que valorizaria a economia processual a duração razoável do processo e o respeito à vontade das partes na celebração de seus negócios jurídicos atribuindolhes uma eficácia executiva que só era conferida pela sentença judicial Entretanto mesmo diante dessas premissas lógicas podese num exercício mental imaginar uma série de situações que em tese poderiam justificar um devaneio do devedor em seguir a orientação do art 785 do CPC A primeira situação em que poderia o credor valerse da regra do art 785 do CPC seria para obter uma tutela provisória antecipada sempre que estivesse diante de uma situação de urgência servindo o título executivo extrajudicial como prova inequívoca do direito pleiteado Contudo a premissa é errada porque sendo portador de um título extrajudicial se o credor estiver diante de uma situação de urgência poderá no curso ou antecipadamente ao próprio ajuizamento do processo de execução requerer a providência antecipatória sem que para isso precise estar diante de um processo cognitivo Registrese que o art 799 VIII do CPC ao tratar da petição inicial do processo de execução prescreve que incumbe ao exequente pleitear se for o caso medidas urgentes E bem se sabe pelo art 294 parágrafo único que a tutela provisória de urgência cautelar ou antecipada pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental Portanto a primeira situação de utilização do art 785 é injustificável A segunda situação em que poderia o credor valerse da regra do art 785 do CPC seria por exemplo porque há alguns direitos materiais que não encontram procedimento executivo específico havendo uma verdadeira lacuna processual a respeito dos mesmos Para driblar este problema poderia em tese praticar a opção do art 785 Assim por exemplo se o credor for portador de um título executivo extrajudicial que contenha obrigação de não fazer diante de uma ameaça ao seu direito ele certamente não encontrará nos arts 814823 a técnica processual executiva adequada para este desiderato Nada obstante o legislador intitular a seção III da obrigação de não fazer e nela inserir o art 822 que em tese seria para executar tal modalidade de obrigação revelada num título executivo não é o que se tem no tal art 822 que cuida da tutela do desfazer Assim atento a isso é que poderia imaginar a adoção do art 785 do CPC Contudo nem aí isso se justifica pois o CPC foi muito claro ao estabelecer a simbiose entre o Livro I e o Livro II da Parte Especial do Código como se observa nos arts 513 e 769 Também aqui a atitude do credor seria absolutamente ilógica e incompreensível A terceira situação em que poderia o credor valerse da regra do art 785 do CPC seria porque se sente inseguro em relação aos requisitos da certeza exigibilidade e liquidez da obrigação revelada no título ou seja tem dúvidas inclusive se o título do qual é portador é realmente executivo Nem nesta hipótese justificase a adoção do art 785 que dá a entender que realmente possa optar o credor o que não parece ser exatamente o exemplo desta terceira situação em que o credor tem dúvida se o documento que possui é realmente um título executivo extrajudicial Neste caso então basta a sentença de improcedência do eventual embargo do executado para que tenha a confirmação de que o título executivo contém todos os elementos da obrigação que o tornam hábil a promover a execução Ademais registrese que a disponibilidade do processo de execução é amplamente mais favorável do que a disponibilidade da ação cognitiva pois o regime jurídico do art 775 é amplamente mais favorável ao exequente do que o art 485 VII 4º e 5º em relação ao autor da ação Portanto nem aqui justificar seia o art 785 do CPC É absolutamente injusta e inadequada qualquer relação de familiaridade de propósitos entre o art 20 e o art 785 simplesmente porque naquele artigo há entre a sentença declaratória e a sentença condenatória uma paridade jurídica que é o fato de que ambos os provimentos são obtidos por uma tutela cognitiva e após as recentes reformas tanto uma sentença quanto a outra servem de título executivo judicial art 515 I do CPC Uma quarta situação em que poderia o credor valerse da regra do art 785 do CPC seria já beirando a aberração comportamental para obter com a ação de conhecimento os 10 da multa do art 523 do CPC Mas nem aqui este devaneio se justifica Isso porque se é verdade que este percentual não existe na execução de título extrajudicial por outro lado é um tremendo risco para o credor pois a multa de 10 só incide caso depois de iniciado o cumprimento de sentença o devedor não cumprir a sentença Do contrário se cumprir no prazo de 15 dias livrase da multa e dos honorários advocatícios art 523 1º ao passo que no processo de execução de título extrajudicial se pagar o que deve nos 3 dias depois de citado art 827 ficará livre apenas de 50 dos honorários Assim também sob este prisma surreal não se justifica a escolha do art 785 do CPC O art 785 é uma aberração jurídica É a contramão da normalidade e logicidade do que se espera de um processo judicial e em nosso sentir só se justifica ou melhor só pode ser compreendido numa teoria da conspiração se ele fizer parte de uma manobra ou melhor se ele for uma peça de uma grande armadilha para extinguir a execução por títulos extrajudiciais aproximandose do antigo regime executivo do CPC de 1939 onde se tinha a ação cognitiva executiva e a ação executória onde todo processo de execução era lastreado e um título executivo judicial 13 131 Embora este tópico não seja o adequado para este tipo de discussão ou reflexão a questão importante a ser refletida é que o ordenamento jurídico brasileiro não admite ou simplesmente não aceita que um título executivo extrajudicial possa ter mesma eficácia abstrata que um título executivo judicial ou em outros termos que um título executivo provisório imaginese um acórdão impugnado por recurso especial ou extraordinário possa ter um cumprimento de sentença com itinerário executivo mais restrito menos efetivo que um título extrajudicial A amostra desta irresignação do legislador se manifestou de modo muito claro e inequívoco quando na década passada a Lei nº 113822006 alterou a redação do então art 587 para dizer que é definitiva a execução fundada em título extrajudicial é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado quando recebidos com efeito suspensivo art 739 Com isso o legislador derrubou a Súmula 317 do STJ É definitiva a execução fundada em título extrajudicial é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado quando recebidos com efeito suspensivo pois admitiu que a execução de título executivo extrajudicial inicia como execução definitiva e pode se transformar em provisória sempre que o devedor oferecer apelação à sentença que julgar improcedentes os seus embargos à execução No CPC2015 o legislador manteve a mesma regra só que o fez no art 1012 1º e 2º quando tratou o efeito suspensivo da apelação Sob este raciocínio o legislador confundiu e baralhou o fenômeno da eficácia abstrata do título com a sua vulnerabilidade ou seja acabou por afetar ou restringir a eficácia a partir do seu grau de vulnerabilidade Teria sido mais simples se tivesse simplesmente atribuído efeito suspensivo ex lege aos embargos à execução opostos à execução de título extrajudicial Deve ser o art 785 mais um instrumento na orquestra destinada a tornar inoperantes os títulos executivos extrajudiciais que nada obstante serem um avanço em relação à efetividade da tutela jurisdicional acabam por ser uma forma de diminuir a interferência e o controle do Poder Judiciário na vida das pessoas e isso de certa forma não deixa de ser uma restrição do seu poder É incrível que ao invés de imprimir maior efetividade ao cumprimento provisório da sentença o legislador seguiu caminho inverso pois optou por retirar a eficácia dos títulos executivos extrajudiciais Nada mais lamentável Como dizia a fábula o jabuti subiu na árvore Lá ele não vive lá ele não chegou sozinho Melhor não perguntar por que ou quem foi que lá colocou RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Ontologia da responsabilidade patrimonial Para a compreensão de um fenômeno de forma racional é mister a investigação da sua natureza da sua realidade e da sua existência daí por que demos o título a este tópico inicial de ontologia42 da responsabilidade patrimonial Tomaremos como ponto de partida para a investigação sobre a origem e natureza da responsabilidade patrimonial o art 789 do CPC que assim diz o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações salvo as restrições estabelecidas em lei que tem como espelho de si mesmo o art 391 do CCB que assim diz pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor Em ambos os dispositivos está claro patente mesmo que existe um fenômeno de responsabilidade que recai sobre bens que pertencem a um devedor e que decorre de uma situação de inadimplemento Essas quatro informações responsabilidade sobre bens do devedor e em razão do inadimplemento são a chave para se compreender a ontologia da responsabilidade patrimonial A primeira constatação lógica e racional que se pode fazer acerca do instituto responsabilidade patrimonial é a sua relação de conexão e vínculo com o direito substancial obrigacional Racionalmente podese afirmar que a responsabilidade sobre o patrimônio do devedor decorre de uma situação ocorrida no direito material ou seja em termos mais simples podese fazer a seguinte equação porque não adimplida uma obrigação o patrimônio do devedor responde por isso Uma vez reconhecido o vínculo entre a responsabilidade patrimonial e o inadimplemento do devedor podemse extrair dois aspectos fundamentais O primeiro de que essa situação jurídica de responsabilidade do patrimônio do devedor não se confunde com o vínculo obrigacional que ele devedor tinha que ter cumprido espontaneamente Ora uma coisa é a situação jurídica que envolve o credor e o devedor onde ambos assumem posições jurídicas em relação ao débito e ao crédito outra coisa é a responsabilidade patrimonial decorrente do inadimplemento desta situação jurídica originária cujo adimplemento espontâneo era aguardado pelo credor O segundo de que a responsabilidade patrimonial está prevista em lei e não pode ser excluída ou ignorada senão pela própria lei nos casos e situações em que ela lei entender como pertinentes É como se dissesse que a responsabilidade patrimonial é um instituto criado pelo legislador de ordem pública previsto no direito material mas com um fim instrumental e de garantir para proteger o credor que se o devedor inadimplir a obrigação ou o dever legal seu patrimônio responderá por isso Esse fim instrumental da responsabilidade patrimonial não lhe retira a sua natureza do direito material ou seja é uma garantia geral que todo credor possui para o caso de inadimplemento de uma obrigação pelo devedor A responsabilidade patrimonial funciona como sanção pelo inadimplemento e portanto corresponde a uma perinorma norma secundária criada pelo legislador para salvaguardar todo e qualquer credor contra o inadimplemento de todo e qualquer devedor Enquanto o adimplemento é a endonorma ou seja a norma primária a responsabilidade patrimonial é a sanção que incide se e quando a endonorma é descumprida Logo em toda relação jurídica obrigacional existe de forma imanente a responsabilidade patrimonial Não há a primeira sem a segunda Esta é a garantia daquela Embora esteja prevista em lei como uma garantia geral para todos os deveres e obrigações e portanto esteja em estado latente norma secundária é inconteste que numa sociedade ideal o que se espera é justamente que esta garantia geral não saia deste estado latente e abstrato ou seja que as obrigações e deveres sejam espontaneamente cumpridos evitandose o inadimplemento O inadimplemento do devedor é o fato jurídico indesejável que faz com que a responsabilidade patrimonial deixe de ser uma norma jurídica abstrata e passe a ser uma norma jurídica concreta Com o inadimplemento há o fenômeno de incidência da responsabilidade patrimonial norma secundária43 Mas como efetivar esta norma secundária sanção da responsabilidade patrimonial se não pode o credor com suas próprias mãos e fazendo uso da autotutela ingressar no patrimônio do devedor e dele retirar o valor necessário para cobrir o prejuízo ou lesão que teve com o inadimplemento do devedor Antes de responder a indagação acima é preciso ampliar a explicação ontológica da responsabilidade patrimonial para se compreender como ela se efetiva e se realiza Contudo que fique bem clara a premissa de que ela nasce com a própria obrigação pois faz parte da sua estrutura mas apenas incide quando ocorre o fato jurídico do inadimplemento da obrigação ou do dever legal Voltemos à nossa digressão sobre a origem da responsabilidade patrimonial e vamos um pouco mais a fundo sobre o tema É interessante notar que as posições jurídicas ativas e passivas do devedor e do credor em relação à norma primária convencionalmente ou legalmente estabelecida entre eles podem encerrar direitos faculdades ônus deveres etc Assim de uma forma bem simplista podese dizer que numa compra e venda o credor tem a obrigação de pagar o preço e o direito de receber a coisa ao passo que o devedor tem o direito de receber o preço e o dever de dar a coisa No entanto quando ocorre o inadimplemento do devedor a responsabilidade patrimonial se torna concreta incide e a partir daí o credor e o devedor assumem posições jurídicas ativas e passivas em relação a este fenômeno ou seja em relação à responsabilidade patrimonial Estas situações jurídicas subjetivas estão diretamente atreladas àquilo para o qual serve a responsabilidade patrimonial ou seja a submissão do patrimônio do devedor como garantia pelo inadimplemento Neste fenômeno temse claramente uma posição jurídica ativa do titular do crédito de poder ao qual corresponde do ponto de vista passivo uma posição jurídica de sujeição O poder sobre a sujeição patrimonial Isso mesmo há uma sujeição do patrimônio do devedor ao correlato poder que a lei confere ao credor de ter a expropriação do tal patrimônio que responde pela dívida inadimplida É preciso reconhecer que a norma secundária o patrimônio responde pelo inadimplemento assim que incide cria uma situação jurídica de vantagem e uma situação jurídica de submissão configurando um direito subjetivo em favor do credor e em desfavor do devedorresponsável E frisese tanto é um direito material que tal situação pode ser protegida ou tutelada por intermédio de técnicas processuais Isso mesmo por ser um direito autônomo ainda que instrumental porque serve de garantia ao inadimplemento ele pode ser tutelado judicialmente tal como acontece com a ação preventiva proposta pelo credor contra o devedorresponsável impedindo que ele dilapide o patrimônio antes mesmo de o inadimplemento acontecer Então esse direito subjetivo que se configura em um poder de alterar a situação jurídica patrimonial do devedor expropriando os seus bens para satisfazer a obrigação inadimplida corresponde àqueles direitos potestativos que só podem ser obtidos e realizados por intermédio do Poder Judiciário tais como o direito potestativo de anular um casamento o de requerer falência o de decretar a interdição etc44 No caso da responsabilidade patrimonial a razão de este direito potestativo só ser realizado em concreto por intermédio do Poder Judiciário reside no fato de que é apenas este que detém o poder estatal de realizar a expropriação do patrimônio do responsável para satisfazer a obrigação inadimplida É o Estadojuiz que tem reservado para si o poder coativo de submeter o responsável ao referido direito potestativo realizando em concreto a responsabilidade patrimonial E ante este poder estatal nada pode fazer o devedor Ele se submete podendo apenas controlar a regularidade e a validade do processo judicial de expropriação do seu patrimônio ou seja os limites legais de exercício desse direito potestativo Não há por parte do responsável patrimonialmente um dever jurídico ou um contra direito Há uma situação jurídica passiva de sujeição patrimonial Enfim uma sujeição ao direito potestativo que lhe é imposto e que atua sobre a sua esfera jurídica criando extinguindo modificando ou criando uma nova situação jurídica45 Não se confunde 1 o direito de ação inerente a um ordenamento jurídico democrático e que está previsto no art 5º XXXV da CF1988 e referese ao poder de exigir a tutela jurisdicional contra lesão ou ameaça a direitos com 2 o direito à responsabilidade patrimonial que está previsto na norma secundária de qualquer obrigação e que se refere ao direito potestativo à expropriação dos bens do responsável Não só este como todo e qualquer direito contido no ordenamento jurídico pode e deve ser tutelado pelo poder jurisdicional que é provocado mediante o exercício do direito de ação Assim podese exercer o direito de ação para proteger o direito à responsabilidade patrimonial quando este seja violado ou ameaçado Frisese pois que o fato de a sanção responsabilidade patrimonial só poder se efetivar por intermédio de uma atuação processual não se lhe retira de forma alguma a sua ontologia de direito instrumental nascido no direito material Está a responsabilidade no âmago da relação obrigacional A responsabilidade patrimonial é sem dúvida ontologicamente um instituto do direito material um direito potestativo do credor instrumental e garantidor de dívidas contra o inadimplemento do devedor e que nasce junto com qualquer obrigação mas apenas incide quando acontece o seguinte fato jurídico inadimplemento Este direito nada mais é do que uma perinorma norma sancionatória secundária criada pela lei com a finalidade de proteger os credores contra o inadimplemento do devedor ou seja é norma instrumental porque tem por finalidade fazer com que o inadimplente submeta seus bens para garantir o adimplemento Contudo tal direito e respectiva sujeição patrimonial por razões ligadas ao poder soberano estatal só podem ser concretizados por intermédio da força estatal seguindo um devido processo típico de um Estado Democrático de Direito Contudo esta posição não é majoritária antes o inverso Seguindo passos introduzidos por Liebman46 difundidos por Buzaid47 e Dinamarco48 praticamente toda a doutrina processualista brasileira acolheu a posição processualista da responsabilidade patrimonial defendida pelo mestre italiano e seus seguidores da Faculdade do Largo do São Francisco49 Segundo Liebman a responsabilidade patrimonial ou executória nada mais é do que um estado de sujeição puramente processual que não se identifica e nem se inclui na obrigação pela qual a execução se exerce 132 Obviamente que a teoria processualista e a materialista possuem pontos em comum E o principal deles é o de que o vínculo obrigacional é absolutamente diferente do vínculo da responsabilidade patrimonial como veremos em tópico posterior O problema está em definir em que momento nasce a responsabilidade patrimonial Seria com a ação executiva porquanto seria ela chamada de responsabilidade executória ou executiva ou como disse Emilio Betti que na relação obrigacional além do dever de cumprir a prestação há também a responsabilidade que vincula os bens do devedor a garantir a satisfação do credor e que a essa responsabilidade corresponde50 Mais do que uma simples divergência acadêmica existem aí consequências sérias e importantes sobre situações jurídicas que venham a ser realizadas justamente neste período que separa a teoria materialista da processualista A dívida e a responsabilidade toda execução recai sobre uma coisa Numa definição bem simples podese dizer que a obrigação é uma situação jurídica caracterizada por uma relação jurídica onde se estabelece um vínculo jurídico entre credor e devedor e cujo objeto deste vínculo consiste numa prestação de dar fazer ou não fazer Contudo tendo por maior expoente Gierke51 a doutrina alemã identificou um outro fenômeno distinto do vínculo obrigacional e que é gerador de uma outra situação jurídica que também se manifestaria numa relação jurídica Assim Schuld débito e Haftung responsabilidade seriam fenômenos distintos mas atrelados à relação obrigacional O débito representado pelo dever de prestar a responsabilidade na sujeitabilidade do patrimônio do responsável pelo inadimplemento A doutrina alemã se popularizou e ganhou enorme relevo aqui no Brasil mas também nos institutos do devoir e engagement do direito francês no duty e liability ingleses no direito italiano e português Portanto a partir da doutrina alemã restaram identificadas duas situações jurídicas diferentes autônomas com diversas naturezas jurídicas embora a responsabilidade seja instituto instrumental da relação jurídica obrigacional Diante desta autonomia é possível haver débito sem responsabilidade e responsabilidade sem débito como por exemplo respectivamente na execução contra a Fazenda Pública e na execução hipotecaria de bem pertencente a terceiro garantidor da obrigação A Fazenda Pública pode ser devedora mas seus bens não respondem pelo seu inadimplemento porque há um sistema jurídico próprio de responsabilização da Fazenda Pública pelas dívidas inadimplidas Outro exemplo de obrigação sem responsabilidade são as obrigações naturais como no caso art 814 do CCB52 Já a outra hipótese é mais comum pois são vulgares as situações em que terceiro alheio à obrigação que não assume o papel de devedor ou de credor assume a posição de responsável garantidor seja por garantia pessoal ou real Todavia como já se disse anteriormente é importante deixar sedimentado que nenhuma responsabilidade se constitui sem uma dívida ainda que futura ou condicional e ainda nenhuma responsabilidade sobrevive depois de extinta a obrigação Isso porque a função da responsabilidade patrimonial é garantir o adimplemento Ela é norma secundária sanção que por isso mesmo depende da existência de uma norma primária prestação de uma obrigação Eis aí o caráter instrumental da responsabilidade direito potestativo de submeter o patrimônio do devedor ou outro garantidor ao adimplemento da obrigação Situação interessante é aquela em que depois de exercitada em juízo a responsabilidade patrimonial com a sujeição do patrimônio do devedor ao adimplemento da obrigação descobrese que nada há no patrimônio para ser excutido Neste caso não se pode falar em dívida sem responsabilidade porque esta última existe A falta de bens no patrimônio do responsável é um problema prático relacionado à efetividade da responsabilidade patrimonial que não nega a sua existência antes o contrário Do que foi dito podese concluir que toda execução incide sobre bens bens que compõem o patrimônio do devedor ou de terceiro responsável pela garantia da dívida inadimplida A humanização do direito fez com que não se admitisse mais a responsabilidade pessoal ou seja aquela em que o próprio corpo do devedor era usado como garantia da dívida A execução indireta ou seja a utilização de técnicas processuais que atuam sobre a vontade do executado de forma a pressionálo a cumprir a obrigação não adimplida não deixa de ser uma forma de se relativizar esta regra de que toda execução recai sobre o patrimônio Ainda que o que se espere na execução indireta seja exatamente a obtenção da prestação assumida ou o bem devido é inescondível que ela atua de forma a constranger a liberdade do devedorresponsável A técnica processual executiva da prisão do devedor e alimentos é um exemplo do que aqui se afirma O ordenamento jurídico deveria excogitar soluções que pudessem tornar mais frutíferas as execuções já que num país pobre como o Brasil em que a existência de patrimônio do devedor é algo raro parecenos claro que o índice de insucesso das execuções civis é muito grande Uma solução que na prática do dia a dia e nas relações obrigacionais é muito comum mas que poderia consistir em óbice em razão da interpretação de que toda execução recai sobre o patrimônio do devedor seria a permissão da conversão da obrigação pecuniária em obrigação de fazer ou não fazer São inúmeros exemplos e casos no dia a dia em que determinada pessoa imagine um engenheiro um fotógrafo um pedreiro um marceneiro etc não possua patrimônio algum mas seja compelida a pagar uma dívida em dinheiro por ela assumida Por que não se permitir ao credor que por opção sua ou ante o insucesso da execução civil inexistência de bens a penhorar arts 921 III e 924 possa requerer um resultado prático equivalente ao adimplemento mediante a prestação de serviços do devedor que sejam compatíveis com o trabalho que ele exerce Não se trata de cerceamento da liberdade do devedor ou qualquer resquício de responsabilidade pessoal mas apenas uma maneira de ressarcir o prejuízo sofrido pelo credor usando como forma de adimplemento algum tipo de prestação de fazer vinculada à sua atividade profissional No dia a dia das pessoas isso é muito comum pagamento de dívidas com prestação de serviços vinculada à atividade profissional é simples e evita que um devedor que não tem patrimônio seja taxado de mau pagador quase um ladrão como já fez a ressalva Carnelutti em seu sistema 133 A responsabilidade patrimonial e execução por expropriação Segundo Liebman a responsabilidade executória patrimonial consiste propriamente na destinação dos bens do vencido a servirem para satisfazer o direito do credor53 Por sua vez preleciona Dinamarco que a responsabilidade patrimonial ou responsabilidade executiva se conceitua como a suscetibilidade de um bem ou de todo um patrimônio a suportar os efeitos da sanção executiva54 A doutrina não diverge do conceito acima exposto Aliás se lidos os arts 789 do CPC e 391 do CCB não restam dúvidas de que a responsabilidade patrimonial está intimamente relacionada com a noção de que os bens que compõem o patrimônio do devedor portanto bens que lhe pertencem devem responder pelo inadimplemento da obrigação por ele assumida É preciso compreender bem o fenômeno partindo da seguinte premissa em qualquer modalidade de prestação existe a responsabilidade patrimonial Ela é norma secundária de todas as obrigações e deveres de prestar Assim nas obrigações específicas fazer ou não fazer ou entrega de coisa ou de pagar quantia existe a responsabilidade patrimonial Contudo uma ressalva é importante para se compreender com rigor a incidência da responsabilidade patrimonial nas obrigações específicas É que quando se está diante de um fazer ou de um não fazer quando acontece o inadimplemento da obrigação o legislador prevê no direito material a possibilidade de o credor exigir em juízo primeiro a obrigação específica ou seja o cumprimento da própria norma primária o fazer e não fazer ou a entrega da coisa específica ao invés de substituir a obrigação específica pela satisfação pecuniária que será realizada pela imposição da responsabilidade patrimonial Assim apenas no caso de impossibilidade prática de cumprimento da obrigação específica ou em algumas situações de opção do credor é que se parte diretamente para o poder de excutir o patrimônio do devedor impondose a garantia da responsabilidade patrimonial Assim chega a ser óbvia a noção de que a responsabilidade patrimonial está ligada à tutela executiva expropriatória para pagamento de quantia porque esta é a maneira pelo qual o Estado impõe a responsabilidade sobre o patrimônio do responsável É o patrimônio que pertence ao responsável que será agredido pelo Estado será liquidado e entregue ao credor Assim é a responsabilidade patrimonial que permite o Estado afetar o patrimônio identificar o bem ou bens que se submeterão aos atos de expropriação para satisfazer o direito do credor Portanto é pressuposto lógico da responsabilidade patrimonial que os bens do responsável serão excutidos para adimplemento da obrigação inadimplida seja ela de qualquer natureza Ela é a sujeição do patrimônio de alguém responsável que normalmente é o devedor como instrumento utilizado para garantir o adimplemento de uma obrigação Assim é pressuposto lógico da responsabilidade patrimonial que ela esteja vinculada à noção de obrigação convencional ou legal ou seja um direito pessoal onde o inadimplemento é o fato jurídico que faz nascer a responsabilidade patrimonial A princípio não parece ser o ambiente da responsabilidade patrimonial qualquer situação ou relação jurídica que envolva por exemplo a tutela de um direito real simplesmente porque nesta a priori em relação à obrigação originalmente concebida no plano do direito material não se justifica 134 qualquer submissão do patrimônio ou excussão de bens em favor de quem quer que seja Diante de uma pretensão real não há um devedor e tampouco inadimplemento mas sim exercício de sequela do titular do direito real que pretender reaver seu bem Nesta situação a responsabilidade patrimonial entendida como sujeição do patrimônio para garantir um adimplemento só fará sentido de forma subsidiária se convolada em perdas e danos a tutela do direito real porque a coisa teria sido por exemplo deteriorada ou não devolvida Aí sim nestas hipóteses exsurge a responsabilidade patrimonial na medida em que a execução genérica ou subsidiária para pagamento de quantia substitui o direito originariamente concebido O vínculo da responsabilidade patrimonial com a execução por expropriação é lógico extraído do próprio conceito do instituto sujeição do patrimônio para garantir o adimplemento de qualquer modalidade de obrigação Entretanto é curioso notar que mesmo diante de uma pretensão de natureza real não estar presente a priori a hipótese de responsabilidade patrimonial ainda assim pode o legislador por ficção jurídica a ela atribuir efeitos que sejam típicos mas não exclusivos da responsabilidade patrimonial como por exemplo considerar ser fraude à execução não apenas os casos em que se esteja diante de um inadimplemento numa relação jurídica obrigacional É o que foi feito no art 792 I do CPC pois nestes casos pode nem sequer haver devedor mas mesmo assim o legislador impõe ao réu o dever de conservar a coisa em seu poder até que efetivamente seja devolvida ou entregue ao seu titular Ao considerar como fraude à execução a alienação deste bem enquanto sobre ele pender demanda fundada em direito real o legislador estende um típico efeito da responsabilidade patrimonial fraude à execução a um instituto que na sua essência não é afeto à responsabilidade patrimonial Não há neste caso e neste momento previsto pelo legislador a responsabilidade patrimonial mas sim fraude à execução ou seja o instituto da fraude à execução que normalmente se apresenta como um efeito decorrente da responsabilidade patrimonial a esta não se limita podendo ser alargado para outras hipóteses como a do referido art 792 I Responsabilidade patrimonial e sua localização no CPC Da forma como foi domiciliada no CPC poderseia pensar numa primeira leitura que a responsabilidade patrimonial estaria atrelada ou restrita ao processo de execução ou seja à execução fundada em título extrajudicial Contudo é um erro pensar desta forma pois este instituto responsabilidade patrimonial é fundamental tanto à execução civil quanto ao direito privado pois nada obstante tenha nascimento no direito material a sua eficácia é realizada por meio do poder estatal em razão do seu monopólio e soberania As regras da responsabilidade patrimonial descritas no art 789 do CPC se operam tanto no processo de execução quanto no cumprimento de sentença podendose afirmar categoricamente que nenhum procedimento de cumprimento de sentença para pagamento de quantia exaurese sem a utilização das regras contidas no Livro II da Parte Especial onde está inserida a responsabilidade patrimonial 135 As regras de suspensão e extinção da execução de deveres das partes as espécies e procedimentos dos atos preparatórios da execução como a penhora e a avaliação as regras de expropriação final etc estão todas inseridas no Livro II da Parte especial denominado Do processo de execução mas a este não se restringem obviamente Não por acaso portanto que o art 771 expressamente determina que este Livro regula o procedimento da execução fundada em título extrajudicial e suas disposições aplicamse também no que couber aos procedimentos especiais de execução aos atos executivos realizados no procedimento de cumprimento de sentença bem como aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva Responsabilidade patrimonial bens sujeitos à execução e fraude à execução É preciso ter muito cuidado para tratar de institutos e conceitos tão próximos evitando cometer sinédoques55 indesejáveis e inadequadas A tutela jurisdicional executiva pode ser implementada com base numa pretensão real ou numa pretensão pessoal Neste último caso para satisfazer uma obrigação de pagar execução por expropriação do patrimônio do executado entrega de coisa execução por desapossamento e fazer e não fazer execução por transformação Na primeira e na segunda hipóteses expropriação e desapossamento a execução recai sobre um bem porém com diferentes finalidades Na primeira o bem patrimônio é instrumento para se obter dinheiro e satisfazer o exequente Na segunda o bem é o fim ou seja é ele que deve ser entregue Na primeira hipótese na execução por quantia o que se tem é a expropriação de bens do patrimônio do executado para garantir o inadimplemento de qualquer modalidade de obrigação seja originariamente pagar quantia seja uma obrigação específica que em pagar quantia foi convertida isto é tratase de norma secundária contida na relação obrigacional Na segunda hipótese de desapossamento o bem a ser entregue reflete a tentativa de obter em juízo o cumprimento da própria norma primária a prestação na relação jurídica obrigacional Partindo do que foi dito acima é correto dizer em sentido lato e apanhando as duas situações narradas acima que sujeitamse à execução todos os bens sobre os quais recai a execução ou seja 1 aqueles que decorrentes da norma secundária são fruto da responsabilidade patrimonial ou seja que compõem o patrimônio do devedor responsável e sujeitamse à garantia do adimplemento e 2 aqueles dos quais em razão da obrigação específica ou do direito real de sequela pretendese o desapossamento do executado Contudo não é correto dizer que todos os bens que se sujeitam à execução citados acima inserem se no conceito de responsabilidade patrimonial senão apenas aqueles que se sujeitam à execução por expropriação como forma de garantir o adimplemento A sujeitabilidade do bem à execução decorre de fenômenos diversos sendo um deles a responsabilidade patrimonial A pretensão fundada em direito real que permite ao seu titular o exercício do direito de sequela para assim reaver o seu bem com quem quer que ele esteja passa longe do conceito de responsabilidade patrimonial embora seja correto afirmar que o referido bem se sujeita à execução56 O mesmo raciocínio quando se está diante de uma obrigação específica para entrega de 136 coisa específica fundada em direito obrigacional Este bem que está em poder do devedor se sujeita à execução porque ele é o objeto a ser entregue e a entrega do referido bem é justamente o objeto da prestação do direito material endonorma ou norma primária Aqui a eventual tutela expropriatória de quantia fruto da responsabilidade patrimonial só será efetivada se não realizada a norma primária adimplemento específico Na tutela específica da obrigação em primeiro momento o que se pretende é o cumprimento da norma primária da prestação contida na obrigação e não da garantia pelo inadimplemento Exatamente por isso não é errado dizer como diz o CPC que sujeitamse à execução os bens descritos no art 790 constando no referido rol não apenas os bens que se submetem à execução em razão do fenômeno da responsabilidade patrimonial mas também dos bens que são objeto da pretensões de direito real ou de entrega de coisa específica de uma determinada relação obrigacional A expressão sujeitarse à execução não se confunde com sujeitar o patrimônio do devedor ou do responsável para garantir o adimplemento No art 790 temse uma série de bens que se sujeitam à execução por fenômenos diversos O mesmo risco de cometer uma sinédoque existe em relação à fraude à execução pois este fenômeno não é restrito à responsabilidade patrimonial embora a ela esteja intimamente vinculado A fraude à execução está relacionada à conduta ímproba do executado que em juízo depois de se tornar litigiosa a coisa desvia desfalca o bem sujeito à execução seja este bem fruto do fenômeno da responsabilidade patrimonial ou de pretensões reais ou de tutela específica da obrigação de entregar coisa A tutela jurídica da responsabilidade patrimonial A palavra garantia tem no Dicionário Houaiss os seguintes sinônimos afiançar assegurar defender guardar preservar proteger salvaguardar segurar Neste mesmo dicionário os seguintes significados responsabilizarse por abonar afiançar tornar seguro assegurar assegurarse proteção a defenderse prevenirse acautelarse etc Numa relação jurídica obrigacional a garantia é portanto a técnica jurídica que protege que assegura que previne que acautela o direito subjetivo de uma das partes contra qualquer lesão prejuízo ou dano resultante da inexecução inadimplemento da obrigação pela parte devedora É portanto um direito instrumental acessório e que está vinculado a um direito pessoal obrigacional Assim que nasce uma obrigação nasce com ela a responsabilidade A atuação desta é a consequência do descumprimento daquela Nesta toada é vulgar e uníssona a afirmação na doutrina nacional e estrangeira de que a responsabilidade patrimonial é a garanzia generica57 assim alcunhada para distinguir das denominadas garantias específicas fundadas em direito real ou pessoal que são tomadas para assegurar o adimplemento de uma obrigação E ela é denominada de garantia genérica porque é a lei que a prevê como se observa nos arts 789 do CPC e 391 do CCB É a lei portanto que embute a responsabilidade patrimonial em toda e 137 qualquer obrigação Daí por que ela vivificase incide do fato jurídico inadimplemento e constituise em um direito do credor sobre o patrimônio do devedor ou responsável em termos mais claros um direito potestativo de expropriação dos bens do devedor ou responsável Sendo a responsabilidade patrimonial um direito potestativo porém instrumental parecenos lógico afirmar que num Estado Democrático de Direito que fixa como premissa de sua atuação o devido processo legal é óbvio que todo direito ameaçado ou lesado pode ser objeto de proteção na mais lata acepção do direito fundamental de ação constitucional art 5º XXXV da CF88 Assim caso o sujeito passivo da responsabilidade patrimonial atente contra este direito do credor ameaçando ou lesionandoo é certo que seu titular poderá protegêlo Isso mesmo proteger o seu direito material de garantia Por isso imaginemos a hipótese de o devedor porque sabe que irá inadimplir uma obrigação começar a dilapidar o seu patrimônio justamente para esvaziar e tornar inócua a tal garantia genérica Não pode o credor proteger a sua garantia genérica prevenindoa da lesão Não poderia por exemplo o fiador assistindo a tal dilapidação promover ele uma tutela preventiva da responsabilidade patrimonial do devedor principal pois dessa forma estaria protegendo ele mesmo a sua responsabilidade patrimonial colocada na obrigação como uma garantia pessoal A resposta é positiva obviamente pois não há direito num ordenamento jurídico que fique sem a possibilidade de ser tutelado E com o direito potestativo à responsabilidade patrimonial não se passa diferente Mas é preciso deixar um lembrete muito claro de que por ser um direito instrumental garantia a responsabilidade patrimonial vinculase a uma obrigação norma primária sendolhe acessória e existindo para garantir o seu adimplemento Isso quer dizer que se a obrigação for adimplida e extinta a garantia acessório segue o principal Assim caso o credor renuncie ao seu direito ou perdoe remissão a dívida etc automaticamente estará extinta a referida garantia da responsabilidade patrimonial pois nada haverá que ser garantido Em tópicos seguintes iremos cuidar das técnicas processuais de proteção preventiva e repressiva da ameaça e lesão da responsabilidade patrimonial Bens imunes à responsabilidade patrimonial O patrimônio de alguém patri pai monium recebido tem a sua origem vinculada ao direito de herança mas hodiernamente é tomado como o conjunto de bens e direitos dotados de valor econômico A responsabilidade patrimonial portanto é a sujeição do patrimônio do responsável à garantia do adimplemento de uma obrigação Como já vimos anteriormente coube ao legislador criar a figura da responsabilidade patrimonial que substituindo a responsabilidade pessoal do devedor pelas dívidas inadimplidas estabeleceu que toda obrigação tem em si embutida a cláusula da responsabilidade patrimonial que vivificase sempre que ocorre o inadimplemento da obrigação Contudo assim como o legislador prevê a responsabilidade patrimonial como garantia geral de submissão do patrimônio do responsável normalmente o próprio devedor ao adimplemento da obrigação também ele o legislador pode por razões políticas culturais sociais e econômicas estabelecer exceções a esta regra da sujeitabilidade patrimonial do responsável identificando bens que pelas razões apontadas ficam imunes à dita responsabilidade Em outros termos podese dizer que cabe ao legislador impulsionado por motivos legítimos criar exceções à responsabilidade patrimonial prevendo genericamente regras que excluam determinados bens e direitos que compõem o patrimônio de alguém da responsabilidade patrimonial São os tais bens do patrimônio que são imunes à responsabilidade patrimonial Verificase que a imunidade é a não incidência da responsabilidade patrimonial ou seja quando acontece o inadimplemento de uma obrigação e imediatamente incide a responsabilidade sobre o patrimônio do devedor ou responsável essa incidência não acontecerá sobre aquele bem ou bens que estejam legalmente imunes a esta incidência da responsabilidade patrimonial Sobre tais bens imunes não se tem o direito potestativo à expropriação para garantia do adimplemento Assim por exemplo é o que ocorre com os recursos do fundo partidário que são repassados aos partidos políticos públicos que são imunes à sua responsabilidade patrimonial para garantia de qualquer obrigação inadimplida pelos partidos Então qualquer inexecução de qualquer obrigação que este partido venha cometer tais bens que constem de seu patrimônio simplesmente não se sujeitam à garantia do adimplemento A responsabilidade patrimonial não incide sobre tais bens por expressa previsão legal Exatamente por isso é um erro crasso falar em bem impenhorável art 833 do CPC quando na verdade o problema é anterior porque atrelado à imunidade do bem à responsabilidade patrimonial Sobre tais bens imunes não nasce nenhum direito potestativo à expropriação Isso quer dizer que tal bem jamais poderia submeterse ao direito potestativo do credor à expropriação É um bem que compõe o patrimônio do devedor mas que por razões políticas o legislador excluiu da responsabilidade patrimonial Este bem não poderá ser atingido pela referida responsabilidade Ela incide sobre outros bens do patrimônio mas não este por expressa previsão legal Percebase que o problema não é de poder ou não poder penhorar o bem mas de nem sequer submetêlo á responsabilidade patrimonial porque fora deste círculo O fato de o legislador processual ter se ocupado de criar uma lista de bens que não se submetem à responsabilidade patrimonial não quer dizer obviamente que se tem aí uma lei processual Seria como dizer que a natureza do tema está relacionado com o diploma no qual ele se insere o que seria demasiadamente pueril A rigor a matéria é tratada no CPC porque o direito potestativo do credor de expropriar os bens do responsável como garantia de um adimplemento só pode ser exercido por meio dos atos de expropriação estatal monopólio estatal mediante um devido processo legal executivo Mutatis mutandis não é porque a anulação de um casamento só possa ser obtida em um processo judicial que tal direito é de índole processual Não é porque um decreto de falência se faça em juízo que tal direito seja de índole processual O direito potestativo ao divórcio há pouco tempo só poderia ser obtido em juízo pelo poder jurisdicional e hoje não mais Isso lhe alterou a natureza jurídica de direito potestativo Ou ainda o direito potestativo do empregador de demitir o seu empregado pode ser feito 138 1381 sem qualquer participação do Poder Judiciário mas se amanhã uma lei exigir que seja desta forma deixará de ser um direito material potestativo e passará a ser processual A resposta dessas indagações é clara pois não se confude o direito material e suas situações jurídicas ativas e passivas com o direito de ação direito de protegêlas ou efetiválas por intermédio do direito processual O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações art 789 do CPC Origens do dispositivo No âmbito do direito processual civil o art 789 tem sua origem próxima no art 591 do CPC e 1973 que tinha a seguinte redação Art 591 O devedor responde para o cumprimento de suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros salvo as restrições estabelecidas em lei Antes deste dispositivo o CPC vigente era o de 1939 data em que não se tinha ainda sedimentada no Brasil a doutrina alemã do Schuld und Haftung que distinguiu as figuras do débito e da responsabilidade como institutos diversos Mesmo assim se lia no art 88858 quais os bens que se sujeitavam à execução que como vimos é algo a indicação de quais bens se sujeitam à execução que tem uma amplitude maior do que o fenômeno da responsabilidade patrimonial No âmbito do direito civil prescreve o art 391 do CCB que Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor Antes desse diploma era vigente o CPC de 1916 que pelas mesmas razões citadas para o CPC de 1939 não continha regra semelhante No direito alienígena iremos encontrar dispositivos quase idênticos ao art 789 do CPC Assim por exemplo o artigo 2740 do Código Civil Italiano de 1941942 onde se lê que Il debitore risponde delladempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri Le limitazioni della responsabilita non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge o devedor responde pelo adimplemento das obrigações com todos os seus bens presentes e futuros As limitações da responsabilidade não são admitidas senão nos casos estabelecidos em lei No CPC português precisamente na seção destinada à penhora e subseção que cuida dos bens que podem ser objeto da execução encontrase o artigo 821 que contém a seguinte redação 1 Estão sujeitos à execução todos os bens do devedor suscetíveis de penhora que nos termos da lei substantiva respondem pela dívida exequenda 2 Nos casos especialmente previstos na lei podem ser penhorados bens de terceiro desde que a execução tenha sido movida contra ele 3 A penhora limitase aos bens necessários ao pagamento da dívida exequenda e das despesas previsíveis da execução as quais se presumem para o efeito de realização da penhora e sem prejuízo de ulterior liquidação no valor de 20 10 e 5 do valor da execução consoante respetivamente este caiba na alçada do tribunal da comarca a exceda sem exceder o valor de quatro vezes a alçada do tribunal da relação ou seja superior a este último valor Já no Código Civil lusitano no artigo 601 no capítulo da garantia geral da obrigação e sob o codinome de princípio geral prescreve o legislador que pelo cumprimento da 1382 1383 obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora sem prejuízo dos regimes especialmente estabelecidos em consequência da separação de patrimónios Da leitura dos diplomas alienígenas percebese uma semelhança muito grande da redação do artigo 2740 do CC Italiano com o texto do nosso CPC Igualmente extraise nos demais diplomas citados o que também pode ser comprovado pela legislação de outros países de tradição romano germânica em que há uma separação muito clara entre o que seja débito e responsabilidade E mais ainda nestes diplomas embora o tema esteja inserto em Códigos de Processo Civil como o CPC português o tema é tratado sob a matiz do direito material reconhecendo a responsabilidade patrimonial como um direito de garantia geral do adimplemento das obrigações O sujeito passivo da responsabilidade patrimonial O sujeito passivo da responsabilidade patrimonial não é necessariamente o devedor mas qualquer pessoa inclusive ele que pode estar na condição de titular do patrimônio responsável pelo inadimplemento do devedor É claro que será típico normal e vulgar que o sujeito passivo da responsabilidade patrimonial seja o próprio devedor Ou seja que a mesma pessoa que ostenta a condição de sujeito da obrigação de direito material também seja aquele cujo patrimônio suportará a expropriação judicial em caso de inadimplemento O normal é que os sujeitos da norma primária sejam também os da norma secundária Entretanto dada a distinção entre os institutos do débito e da responsabilidade é possível que a dívida recaia sobre uma pessoa o devedor e a responsabilidade recaia sobre outra um terceiro alheio à relação de direito material mas que por razões convencionais ou legais tenha o seu patrimônio ou parte dele dado como garantia do adimplemento da obrigação do qual ele não faz parte Assim quando um terceiro oferta um bem seu em hipoteca para garantir uma dívida feita por um amigo estará ele se responsabilizando com uma garantia real hipoteca pelo eventual inadimplemento do amigo É o clássico exemplo de um sujeito responsável por uma dívida de outro Não é correto portanto o dispositivo legal quando usa o termo devedor terminologia do sujeito da relação obrigacional ao invés de responsável É o responsável seja ele devedor ou não que suportará os atos de expropriação para garantir o adimplemento da obrigação ao qual seu patrimônio está vinculado Responde com todo o patrimônio Ao dizer que o devedor responde com todos os seus bens o que pretende o art 789 é deixar claro que o patrimônio do responsável conjunto de seus bens e direitos dotados de valor econômico responde se submete à expropriação pelo inadimplemento da obrigação ao qual ele está vinculado Obviamente que esta responsabilidade garantia genérica possui limite interpretativo O primeiro limite é a própria dívida ou seja todos os bens do patrimônio do responsável se sujeitam à garantia da 1384 dívida no seu exato limite Logo quando se fala em todos os seus bens querse dizer na verdade todos os bens necessários para garantir a integralidade da dívida Ora o limite do patrimônio que se submete é o limite da dívida É importante deixar claro que enquanto não for garantido o adimplemento o patrimônio fica sob estado de sujeição ao direito potestativo de expropriação do credor que só pode ser exercido por intermédio da tutela estatal executiva expropriatória Uma vez que o direito exequendo tenha sido satisfeito cessam a responsabilidade patrimonial e o estado de sujeição Este estado de sujeitabilidade do patrimônio do responsável nasce com a obrigação mas incide com o inadimplemento do devedor e não acarreta para tal responsável um congelamento do seu patrimônio ou uma constrição formal sobre o mesmo A propriedade sobre bens e valores que compõem o seu patrimônio se vê afetada pela responsabilidade patrimonial assumida de forma que se o responsável pretender dilapidar seus bens de modo a desfalcar o patrimônio para fugir à sua responsabilidade haverá a possibilidade de o credor exercer a tutela jurídica preventiva de proteção de seu direito conservação do patrimônio para futura expropriação Bens presentes e futuros e o terceiro adquirente A expressão bens presentes e futuros contida no art 789 foi extraída do artigo 2740 do Código Civil italiano como vimos anteriormente A expressão tem sido muito criticada pela doutrina nacional e italiana porque não diz afinal de contas em relação a qual ato jurídico são presentes e futuros O direito potestativo do credor à expropriação do patrimônio do responsável para garantia do adimplemento da obrigação só pode ser concretizado pela via judicial executiva pois o Estado detém o monopólio da expropriação forçada É pela expropriação forçada que haverá a alteração da situação jurídica do executado responsável efetivando o direito potestativo do seu titular Esse direito potestativo do credor tem a sua contraface na submissão do patrimônio do responsável e a efetivação do referido direito se faz por atos de expropriação judicial Os bens presentes e futuros que se submetem à responsabilidade patrimonial têm como marco temporal presente e futuro a obrigação assumida pelo devedor pois é desde este momento que existe a responsabilidade patrimonial É desde o momento do inadimplemento que concretizase a norma secundária da obrigação assumida e não prestada norma primária enfim que configurase para o credor o direito potestativo à exproriação de bens do devedorresponsável embora a doutrina majorítária afirme que fica submetido à expropriação todo o patrimônio atual do executado no momento de instauração da atividade jurisdicional aí compreendendo os bens que já existem e os que venham a ser adquiridos Portanto em nosso sentir são os presentes e os futuros em relação à obrigação assumida e não em relação à instauração da tutela executiva Explicase o porquê de nossa divergência Não se discute que todos os bens que integram o patrimônio do executado no momento de instauração da tutela executiva cumprimento de sentença e processo de execução se submetem à responsabilidade patrimonial O que se quer dizer é que neste momento da execução não só estes bens se submetem mas todos aqueles que já existiam no patrimônio do executado desde o momento em que se configurou no plano do direito material o estado de sujeição do patrimônio do responsável com a obrigação A norma secundária existe desde este momento vinculando o credor e o devedor responsável Enquanto não se deu o inadimplemento a perinorma era apenas uma potência uma ameaça mas a ela estava vinculada tanto o credor quanto o devedor responsável O papel da norma secundária antes do inadimplemento era servir como medida de ameaça ou coerção como sói acontecer com toda e qualquer sanção perinorma antes de descumprida a endonorma Assim como ninguém pode ser preso se não matar alguém mas sabe que se matar alguém esta consequência incidirá A perionorma antes de descumprida a endonorma serve apenas como advertência de que ela incidirá caso a norma primária não seja cumprida Mas depois que a norma primária é descumprida a sanção ou perinorma ou norma secundária já não mais atua apenas na função coercitiva ou inibitória ela simplesmente incide ou seja pode e deve ser implementada pelo sujeito ativo contra o sujeito passivo da relação jurídica que dela decorre da norma secundária Assim ao inadimplir a obrigação o devedorresponsável passa a ser sujeito passivo da submissão do seu patrimônio a um direito de expropriação do credor e este direito já pode ser exercido desde este momento pelo seu titular A questão que surge a partir desta premissa é e se for verificado no momento da execução e dos atos expropriatórios de identificação de bens do patrimônio que o patrimônio do responsável está desfalcado e que este desfalque se deu antes de iniciada a tutela executiva e depois de assumida a obrigação Ora é ínsita a qualquer obrigação ou prestação a cláusula da responsabilidade patrimonial que incide concretamente quando se dá o inadimplemento A referida cláusula é imposição legal e nos termos do texto constituconal art 5º II da CF1988 ninguém pode se escusar de desconhecer a lei de forma que o devedorresponsável sabe que se não adimplida a obrigação o seu patrimônio responde arts 391 do CCB e 789 do CPC Portanto é desde que assume o dever de adimplir a obrigação que o devedorresponsável já sabe que se se não o fizer o seu patrimônio fica sujeito à expropriação para garantia do adimplemento Se a obrigação inadimplida está configurada em um título executivo extrajudicial art 784 poderá o credor exercer o seu direito potestativo à expropriação tão logo ocorra o inadimplemento e portanto qualquer ato de desfalque do patrimônio que prejudique a responsabilidade patrimonial será tomado como em fraude à execução instaurada Por outro lado se a obrigação inadimplida não se revela desde o início num título executivo extrajudicial sendo necessário discutir em juízo o próprio direito contido na norma primária quem deve a quem se deve se é devido e quanto ou o que é devido para só depois prosseguir no cumprimento da sentença título executivo judicial então a eventual dilapidação patrimonial ocorrida depois de iniciada a tutela jurisdicional cognitiva que formará o título executivo também será tomada como em fraude à execução É claro que o credor não precisa esperar o momento da execução e dos atos expropriatórios para verificar o desfalque patrimonial cometido pelo responsável pois se tiver elementos que demonstrem a atitude dilapidatória do patrimônio antes mesmo de iniciado o processo de execução ou o processo que ensejará o cumprimento de sentença poderá lançar mão de remédio jurisdicional preventivoinibitório para conservar e proteger a responsabilidade patrimonial que esteja sob risco A questão ainda se torna mais interessante se o devedorresponsável desfalcar o patrimônio antes de iniciada a tutela jurisdicional processo de execução ou ação sincrética que leva ao cumprimento de sentença alienando para terceiros os bens e valores que compõem o seu patrimônio ou seja antes mesmo de o credor provocar a tutela jurisdicional Neste caso tanto quanto no outro caso quando já tiver sido provocada a tutela jurisdicional é preciso levar em consideração não apenas a conduta do devedorresponsável que desfalca o seu patrimônio Este ao desfalcar sempre tem conhecimento de que seu patrimônio responde pela dívida pois é a lei que impõe esta situação e por isso presumese em seu desfavor a previsão expressa na lei A responsabilidade patrimonial é imanente à própria obrigação assumida Mas aquele que aquire o bem alienado pelo devedorresponsável o tal terceiro adquirente só teria condições de saber que o referido bem estaria afetado ao adimplemento de uma obrigação assumida pelo devedorresponsável se sobre o bem adquirido houvesse algum tipo de registro erga omnes que lhe permitisse ter consciência de que não deveria adquirilo Assim se adquiriu um bem registrado ou gravado com a cláusula de afetação ou até mesmo se adquiriu um bem do patrimônio de alguém onde constava o registro da existência de uma demanda capaz de incidir a responsabilidade patrimonial do devedor então o terceiro adquirente agiu sob sua conta a risco e a sua aquisição será ineficaz em relação ao credorexequente titular do poder expropriatório sobre o patrimônio do executado Mas por outro lado se adquiriu um bem que não estava registrado ou que nem sequer se submeteria a qualquer tipo de registro então o terceiro adquirente tem a seu favor a presunção da boa fé já que não poderia prever que o bem adquirido estivesse afetado à responsabilidade patrimonial para garantia do adimplemento de uma obrigação descumprida pelo alienante devedorresponsável Contudo até neste caso dever ser tomada uma cautela Nesses casos a presunção em favor do terceiro deve existir sempre que se tratar de uma situação comum e razoável da vida negocial pois se adquiriu o bem alienado pelo responsável devedor por preço bem inferior de mercado ou se era notória no mercado a situação de endividamento do alienante ou se se tratava de vultosa quantia que normalmente exige alguma cautela na negociação como por exemplo a investigação sobre a situação financeira do alienante então nesses casos a presunção de boafé não se concretizará em favor do terceiro antes o inverso devendo o tal bem adquirido responder pela dívida ao qual ele estava afetado desde o inadimplemento Assim fechando a análise da expressão bens presentes e futuros pensamos que o marco temporal que deve ser para ela utilizado é o surgimento da própria obrigação assumida pelo devedorresponsável São os bens que compõem o patrimônio presentes no momento da obrigação 1385 139 assumida e futuros em relação à mesma obrigação Para os bens que no momento da execução não estejam mais no patrimônio do executado temse o seguinte por imposição da lei estavam afetados e submissos à garantia da dívida de forma que sob a perspectiva do devedorresponsável terão sido alienados em fraude sob a perspectiva de quem os adquire o terceiro adquirente nem sempre serão adquiridos mediante fraude precisando esta estar configurada em meio processual adequado para que tais bens fraudulentamente alienados possam responder pela dívida suportando os atos de expropriação Estas e outras questões referentes ao desfalque patrimonial o seu momento a situação do terceiro adquirente os mecanismos e técnicas processuais onde estas questões são tuteladas serão tratadas adiante quando estudarmos a fraude à execução constante no art 792 A expressão para o cumprimento de suas obrigações A responsabilidade patrimonial é a garantia geral de todas as obrigações Constitui ela o preceito secundário a perinorma a sanção contida na estrutura lógica de uma relação jurídica obrigacional Se não existisse a repsonsabilidade patrimonial não haveria o menor risco de se descumprir uma obrigação situação que geraria um caos nas relações civis e comerciais Assim toda e qualquer relação obrigacional contratual ou extracontratual de qualquer espécie ou tipo fazer ou não fazer e dar entrega de coisa ou pagar quantia contém em si como preceito secundário nela embutido por imposição da lei civil a responsabilidade patrimonial O credor sujeito ativo da relação jurídica obrigacional pode sempre que possível optar por exigir o seu direito à prestação da forma como está pactuado na endonorma ou norma primária o que é lógico salutar e muitas vezes a única forma de se obter de modo justo o seu direito tal como acontece nas obrigações de fazer e não fazer previstas em direitos fundamentais Igualmente tratando de obrigações que envolvam a entrega de determinado bem o normal é que o credor exija o direito contido na norma secundária pleiteando a posse do bem que não lhe foi entregue pelo devedor Contudo nestas e em qualquer outra obrigação se impossível ou impraticável ou simplesmente por opção do credor não se pretender a realização da norma primária obrigação inadimplida então poderá ele lançar mão do direito material que possui de excutir bens do patrimônio do responsável para garantia da referida obrigação inadimplida Este direito do credor ao qual o patrimônio do responsável fica submetido é o que se denomina de responsabilidade patrimonial e por razões de monopólio da soberania estatal só pode ser efetivado por intermedio da expropriação judicial Os bens que compõem o patrimônio do responsável quando são expropriados têm uma função instumental em relação ao objeto da prestação inadimplida fazer não fazer e pagar quantia Bens sujeitos à execução art 790 1391 1392 Art 888 do CPC39 art 592 do CPC73 O art 790 do CPC de 2015 tem sua redação quase idêntica à dos arts 888 do CPC de 1939 e 592 do CPC de 1973 Segundo o art 888 do CPC de 1939 Art 888 Ficarão sujeitos à execução os bens I do sucessor singular se se tratar de ação real II do sócio nos termos da legislação civil e comercial III do vencido quando em poder de terceiro IV da mulher casada nos casos em que os seus bens próprios ou a sua meação respondam pela dívida V alienados ou hipotecados em fraude de execução Segundo o art 592 do CPC de 1973 Art 592 Ficam sujeitos à execução os bens I do sucessor a título singular tratandose de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória Redação dada pela Lei nº 11382 de 2006 II do sócio nos termos da lei III do devedor quando em poder de terceiros IV do cônjuge nos casos em que os seus bens próprios reservados ou de sua meação respondem pela dívida V alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução As modificações legislativas melhoraram bastante a redação e incluíram hipóteses de submissão de bens à execução que embora não nominadas no dispositivo já eram tratadas como tal como no caso no inciso VII do atual dispositivo Bens sujeitos à execução Neste artigo o legislador elenca os bens sujeitos à execução Relembrese que toda execução tem por finalidade satisfazer um direito exequendo revelado num título executivo ou seja o mérito da tutela executiva é uma pretensão insatisfeita O CPC brasileiro não faz a distinção de execuções fundadas em pretensões reais ou pessoais de forma que a tutela executiva tanto serve para efetivar uma obrigação de pagar quantia de entrega de coisa de fazer e não fazer ou ainda de execução fundada no exercício do direito de sequela para o proprietário do bem reaver a coisa É claro que excluindo desse rol a execução das obrigações de fazer e não fazer que não envolvem o desapossamento ou a expropriação de qualquer bem59 todas as hipóteses ali descritas se enquadram em execução por expropriação de bens ou execução por desapossamento de bens60 No entanto nada obstante os referidos bens se sujeitem à execução eles possuem papéis diversos nas situações ali descritas no rol do dispositivo Na execução por expropriação o bem que integra o patrimônio do executado tem uma função instrumental ou seja precisa ser liquidado para ser entregue ao exequente Já no caso dos bens objeto do desapossamento o próprio bem deve ser entregue Isso na verdade decorre do fato de que na expropriação procurase efetivar a responsabilidade patrimonial norma secundária perinorma que incide com o inadimplemento da obrigação principal Já no segundo 1393 1394 caso o que se tem é a execução da própria norma primária da prestação devida que não foi cumprida pelo executado Claro que neste último caso se for infrutífero o desapossamento poderá ser a execução convertida de entrega de coisa para pagar quantia recaindo na hipótese de efetivação da responsabilidade patrimonial pelo inadimplemento Concluindo a expressão bens sujeitos à execução referese tanto a bens que são instrumentais expropriação ou finais desapossamento da tutela jurisdicional executiva Bens do sucessor a título singular tratandose de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória A sucessão nada mais é do que a transferência de um direito de uma pessoa para outra que pode se dar em vida inter vivos como por exemplo um contrato de compra e venda ou em razão da morte causa mortis Ela é denominada de singular quando a transferência é de bens ou de bem específico e será universal quando é transferida uma universalidade de bens patrimônio do de cujus transferido pela sua morte Aproximando os conceitos para a situação narrada no inciso primeiro temse no dispositivo que havendo uma demanda já instaurada e fundada em direito real exercício do direito de sequela ou fundada numa obrigação reipersecutória61 caso o bem perseguido seja objeto de sucessão singular este bem continuará vinculado à execução ou cumprimento de sentença desta demanda ainda que esteja em poder de terceiro Observese que o art 240 do CPC determina que a citação válida ainda quando ordenada por juízo incompetente induz litispendência torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor ressalvado o disposto nos arts 397 e 398 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil Daí emerge a regra geral do art 109 caput do CPC de que a alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos a título particular não altera a legitimidade das partes Exatamente por isso prescreve a regra do art 808 do CPC de que uma vez alienada a coisa quando já litigiosa será expedido mandado contra o terceiro adquirente que somente será ouvido após depositála Do sócio nos termos da lei Existem duas premissas que devem servir de base para este dispositivo É normal e típico que a responsabilidade patrimonial recaia sobre o patrimonial do próprio devedor ou seja é ele que normalmente se veste da condição de devedor e de responsável pelo débito Por outro lado também é regra vulgar de que o sócio e a respectiva sociedade possuem personalidades distintas sendo igualmente distintos os seus patrimônios Nada obstante as duas premissas fixadas acima o legislador admite excepcionalmente que os bens dos sócios se sujeitem à execução da dívida da pessoa jurídica fato que deve acontecer nos termos da lei 1395 O próprio art 795 do CPC ratifica o inciso II mas ali elenca que nesses casos de responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade aqueles terão uma responsabilidade subsidiária como trataremos adiante É a lei de direito material que irá descrever as hipóteses em que os bens dos sócios respondem pela dívida da sociedade As hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica são exemplos dessa permissão legal O art 28 do CDC é um bom exemplo disso de forma que em qualquer fase do processo é possível que seja instaurado um incidente de desconsideração da personalidade jurídica62 para que se permita que os bens dos sócios sejam atingidos pelas dívidas da sociedade Inclusive registrese que esta hipótese de submeter os bens dos sócios pelas dívidas da sociedade em virtude de desconsideração da personalidade jurídica da empresa passou a ser hipótese autônoma neste dispositivo como se verá no inciso VII em sequência Do devedor ainda que em poder de terceiros Inicialmente devese dizer que esse dispositivo diz o óbvio pois a regra geral do art 391 do CCB e o art 789 do CPC são claros ao dizer que o patrimônio do devedor responde pelo inadimplemento da obrigação Logo se o bem pertence ao devedor então ele compõe o seu patrimônio e deverá também responder pela dívida sujeitandose à execução Aliás esta é também a redação do art 824 do CPC Porém ao mencionar em poder de terceiros o legislador admite que a propriedade do bem pertença ao devedorresponsável mas que no momento da execução não esteja sob sua posse mas sim de outra pessoa Aqui é importante distinguir a posse da detenção Segundo o art 1196 do CCB considerase possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade e consoante o art 1198 considerase detentor aquele que achandose em relação de dependência para com outro conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas Por isso será bastante simples e sem maiores consequências sujeitar à execução o bem que compõe o patrimônio do devedor e que esteja sob um regime jurídico de detenção de um terceiro Isso porque o detentor não age em seu nome e nem aufere benefício econômico para si ao deter a coisa Contudo quando o terceiro estiver em poder do bem do devedor na condição de possuidor apesar de se permitir a expropriação do bem seu adquirente em adjudicação ou leilão ficará na mesma posição do executado em relação ao bem excutido Ou seja passa a ser proprietário da coisa mas não tem a sua posse que permanece com o terceiro Será necessário ao arrematante ou adjudicante do bem promover as medidas judiciais cabíveis para ter a posse que não lhe foi transferida E mais se a posse do terceiro sobre o bem do devedor estiver assentada em um contrato ou negócio jurídico como locação ou comodato passa o adquirente à condição de possuidor indireto com as regras que lhe forem pertinentes na referida avença 1396 1397 Bens do cônjuge ou companheiro nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida A união estável foi equiparada ao casamento pelo texto constitucional art 226 da CF88 havendo lei específica Lei nº 8971 que regula o direito de alimentos e de sucessão do companheiro Desta forma corretamente o legislador processual rendeuse aos ditames constitucionais e colocou no disposto legal aquilo que na prática a jurisprudência já tinha feito Por isso sujeitamse à execução os bens do cônjuge se casado ou do companheiro se conviver em união estável naqueles casos em que os seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida Deve ficar claro que se marido e mulher companheiro e companheira assumiram ambos a dívida não existe maior dificuldade porque ambos serão devedores e responsáveis pelo inadimplemento Entretanto o dispositivo admite hipótese em que apenas um dos cônjuges ou companheiro tenha assumido a dívida mas o patrimônio do outro se submete à responsabilidade sempre que esta tenha sido assumida em prol do casal ou da família Nesta hipótese o patrimônio de ambos os consortes responde ainda que a dívida seja contraída por um só deles A orientação do Superior Tribunal de Justiça é a de que presumese que a dívida assumida por um dos cônjuges tenha sido contraída em benefício do casal ou da família valendose para tanto da interpretação dos arts 1643 e 1644 do CCB Ao incidir sobre bem de terceiro cônjuge ou companheiro deve este elidir por intermédio de embargos de terceiro porque ele não é parte na relação jurídica processual a presunção de comunicabilidade das dívidas assumidas por apenas um dos cônjuges REsp 874273RS Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 3122009 DJe 18122009 lembrando que em se tratando de aval tem a jurisprudência entendido na esteira do art 1647 III do CCB que tal como a fiança este ato exige outorga uxória o que exigiria sempre o consentimento de ambos os cônjuges caso em que haveria para ambos a reponsabilidade patrimonial AgRg no REsp 1082052RS Rel Ministro MARCO BUZZI QUARTA TURMA julgado em 1992013 DJe 2792013 Bens alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução Neste dispositivo o legislador deixa claro que submetemse à execução os bens do executado que tenham sido por ele alienados ou sobre os quais tenha feito algum gravame com ônus real em fraude à execução Os suportes fáticos das hipóteses que configuram a fraude à execução estão descritos no art 792 do CPC e nele contemplamse situações onde o bem objeto da execução objeto final ou instrumental é excluído fraudulentamente da execução Percebase que nesta modalidade de fraude a alienação ou o gravame do bem é simplesmente ineficaz em relação ao exequente e à tutela executiva por ele instaurada motivo pelo qual sobre este bem recairá a execução Não há necessidade de nenhuma demanda para que seja reconhecida a fraude à execução e submetido o bem à execução 1398 1399 É claro que o terceiro adquirente do bem alienado ou em favor de quem consta o gravame poderá insurgirse contra a medida executiva por intermédio de embargos de terceiro e a discussão a respeito da fraude invocada das hipóteses contempladas no art 792 poderá nestes acontecer O terceiro também poderá exercer o seu contraditório por intermédio do incidente processual de fraude à execução provocado pelo magistrado de ofício ou a requerimento do exequente ou executado nos termos do art 792 4º Da resolução desta demanda ou deste incidente processual uma de duas ou a alienação foi considerada ineficaz e mantémse a execução sobre o referido bem ou então é afastada a fraude à execução e o bem permanece no patrimônio do terceiro sendo excluído da execução Bens cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento em ação autônoma de fraude contra credores A situação descrita neste dispositivo é diversa da anterior embora do ponto de vista prático seja a mesma ou seja tanto no inciso anterior quanto neste inciso se reconhecida a fraude à execução ou se aqui for reconhecida a fraude contra credores o bem do executado fraudulentamente alienado ou gravado com ônus real continua submetido à execução O que quis dizer o legislador foi que tanto na hipótese de reconhecimento da ineficácia da alienação ou oneração hipótese de fraude à execução quanto na hipótese do reconhecimento da fraude contra credores tratada neste dispositivo o bem que havia sido fraudulentamente alienado ou onerado deve submeterse à execução Aqui ficou muito clara a distinção do legislador pois neste dispositivo ele deixa evidente que a fraude contra credores não poderá ser arguida por simples petição nos autos da execução mas sim por intermédio de ação autônoma proposta pelo exequente contra o devedorresponsável e o adquirente do bem alienado ou beneficiário do bem onerado com ônus real Bens do responsável nos casos de desconsideração da personalidade jurídica A presente dispositivo consagra a hipótese em que o patrimônio do sócio ou da pessoa jurídica no caso de desconsideração inversa passa a responder pela dívida da sociedade Esta situação já poderia ser inferida do inciso II do CPC mas entendeu o legislador que seria ela merecedora de uma hipótese autônoma É de se dizer que se a desconsideração da personalidade jurídica se deu no curso da demanda cognitiva haverá título executivo judicial contra o sócio e contra a pessoa jurídica Porém se a realização do incidente de desconsideração ocorreu no curso do cumprimento de sentença após infrutífera busca no patrimônio da empresa devedora então é a partir deste momento que haverá título executivo autorizador para submeter o patrimônio do sócio à execução Por sua vez tratandose de processo de execução onde a sociedade e não o sócio responda pela dívida certamente que no curso deste deverá acontecer o incidente de desconsideração da personalidade jurídica sempre que a pessoa jurídica não possuir bens que suportem o adimplemento da obrigação inadimplida e estejam configuradas as hipóteses autorizativas previstas na lei material 1310 13101 13102 13103 Os arts 133 e ss do CPC cuida apenas das regras atinentes à técnica processual e ao procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica inclusive inversa de forma que as hipóteses de seu cabimento devem estar previstas no direito material Lei nº 80781990 Lei nº 96051998 etc O presente dispositivo pressupõe que já tenha acontecido a desconsideração da personalidade jurídica incidindo a responsabilidade patrimonial sobre a pessoa cuja personalidade foi desconsiderada Responsabilidade patrimonial e direito de superfície Conceito O direito de superfície é um dos direitos reais estabelecidos no art 1225 II do CCB e no dizer de Clóvis Beviláqua consiste no direito real de construir qualquer obra ou plantar em solo de outrem63 A definição amoldase perfeitamente ao que dispõe o art 1369 do CCB Tratase portanto de direito real imobiliário que é autônomo em relação ao terreno mas limitado àquilo sobre o qual nele foi construído ou plantado conferindo ao superficiário titular do direito de superfície a propriedade resolúvel da construção ou plantação separada da propriedade do solo que é do proprietário do terreno submetido ao regime do direito de superfície Assim na propriedade submetida ao regime do direito de superfície existem as seguintes situações jurídicas uma envolvendo o direito de superfície entre o superficiário e o proprietário do terreno outra entre o proprietário do terreno e a sua propriedade e outra envolvendo o superficiário e a coisa que lhe pertence O que significa objeto da execução no art 791 do CPC O dispositivo não usa de rigor técnico ao mencionar se a execução tiver por objeto a obrigação pois o objeto da execução é tal como no processo de conhecimento a pretensão deduzida em juízo por intermédio de um pedido Os atos processuais executivos tendentes à efetivação do direito são o objeto formal ou pedido imediato da execução Já o direito a ser satisfeito em favor do exequente que tanto pode ser a própria endonorma como nos casos de tutela específica quanto a perinorma nos casos de responsabilidade patrimonial constitui o objeto mediato ou material da execução O objeto material da execução no art 791 do CPC A redação truncada do dispositivo pode levar o leitor a erradas interpretações É preciso deixar claro que o que se tem no dispositivo é uma regra que delimita a responsabilidade patrimonial como no artigo precedente e no subsequente O que quer dizer o dispositivo é que se A exequente pretende obter a satisfação do direito exequendo em face de B executado é preciso ter cuidado e atenção ao submeter o patrimônio de B a esta execução especialmente se B possui com um terceiro uma relação jurídica de direito de superfície Assim se B é titular de um terreno apenas o terreno pode sujeitarse à responsabilidade patrimonial mas não àquilo que for construído e plantado por C que é o superficiário 13104 1311 13111 Por outro lado se B o executado for o superficiário e dono das plantações e obras construídas sob o regime de direito de superfície apenas estes bens que lhe pertencem mas não o terreno poderão sujeitarse à execução movida por A O que fez o legislador neste dispositivo foi salutarmente precaver situações de indevida constrição de bem pertencente a terceiro Recordese que o art 1369 do Código Civil estabelece que a concessão do direito de superfície deve ser instituída por escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis de forma que ao proceder à penhora ou constrição sobre o bem do executado responderá pela execução apenas o que lhe pertencer ou seja o terreno ou o direito real de superfície caso seja ele respectivamente o proprietário do solo ou o superficiário Por expressa dicção do 2º do art 791 aplicamse as regras deste dispositivo à enfiteuse à concessão de uso especial para fins de moradia e à concessão de direito real de uso O ato de constrição no art 791 O 1º complementa o teor do caput do art 791 ao informar que a constrição do patrimônio do executado deve ser averbada obviamente apenas sobre o bem que lhe pertencer ou seja o terreno ou o direito de superfície se se tratar do proprietário ou do superficiário O legislador pede atenção e cautela na formalização do ato constritivo evitando que terceiro alheio à execução seja prejudicado bem como que a publicidade do ato seja a mais clara possível devendo conter a identificação do executado do valor do crédito e do objeto sobre o qual recai o gravame e cabendo ao oficial destacar o bem que responde pela dívida se o terreno a construção ou a plantação de modo a assegurar a publicidade da responsabilidade patrimonial de cada um deles pelas dívidas e pelas obrigações que a eles estão vinculadas Fraudes patrimoniais e tutela jurídica da responsabilidade patrimonial Direito de propriedade do devedor e tutela jurídica da responsabilidade patrimonial O direito de propriedade é assegurado na Constituição Federal art 5º caput XXII e XXVII e muito embora se diga aqui e alhures que a cada dia este direito se veja esvaziado com o seu núcleo limitado ainda assim prevalece a máxima do art 1228 do CCB inclusive com as restrições nele existentes onde se lê que o proprietário tem a faculdade de usar gozar e dispor da coisa e o direito de reavêla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha Por outro lado também assegura o legislador civil logo no artigo primeiro do referido texto que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil Contudo por razões óbvias a faculdade de dispor do patrimônio encontra limites no ordenamento jurídico e um desses limites que aqui nos interessa é justamente aquele que está descrito no art 391 do CCB que assim diz pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor Tem sabor de obviedade a regra mas não é demasiado dizer que ninguém pode contrair dívidas que não possa suportar Se é verdade que existe uma liberdade de dispor do patrimônio e de contrair obrigações por outro lado também é verdade que deve haver um justo equilíbrio entre a dívida assumida e a responsabilidade para suportála de forma que haverá uma patologia ou anormalidade quando a responsabilidade para suportar a dívida seja inferior às dívidas assumidas A regra do art 391 do CCB deixa clara a existência de dois fenômenos na relação jurídica obrigacional O primeiro denominado de norma primária consubstanciado na própria prestação que tipifica o devedor ou obrigação O segundo de natureza secundária referente à consequência pelo descumprimento da norma primária Na norma primária ou endonorma a prestação que se espera que seja cumprida Na norma secundária ou perinorma a sanção pelo descumprimento Neste dispositivo está claro que ao assumir uma obrigação o devedor deve saber pois ninguém se escusa de não conhecer a lei que se não adimplir a obrigação o seu patrimônio será responsável por garantir a dívida Assim não pode e não deve de forma alguma alienar o seu patrimônio de forma a tornar esta garantia oca inócua ou infrutífera De nada adiantaria o direito material conceber ao credor o direito potestativo de expropriar o patrimônio do executado destinado à satisfação da dívida inadimplida se quando provocasse o Estado detentor do monopólio estatal a fazêlo o patrimônio do devedor ou responsável estivesse absolutamente desfalcado É exatamente por isso que o ordenamento jurídico excogita uma série de técnicas e ferramentas processuais que permitem ao credor tutelar a responsabilidade patrimonial seja para evitar que ela seja desfalcada seja para remover o desfalque cometido pelo devedor É importante deixar registrado que desde o momento em que o devedor assume a obrigação sabe por imposição legal que a consequência pelo inadimplemento da obrigação é a sujeição do seu patrimônio Enfim tem o devedor total conhecimento do estado de sujeição e do respectivo contradireito potestativo em favor do credor Por isso mesmo não é possível admitir qualquer atitude inocente do devedor ao desfalcar o patrimônio além do limite necessário para garantir as dívidas por ele mesmo assumidas É nesse diapasão que a legislação civil brasileira prevê a possibilidade de que tais atos ilícitos sob a perspectiva do devedorresponsável possam ser impedidos ou removidos através de meios e técnicas processuais que tenham por finalidade a tutela da responsabilidade patrimonial Destarte se por um lado é inegável que as técnicas processuais preventivas ou inibitórias do desfalque patrimonial apresentamse como mecanismos eficazes e simples porque os atores envolvidos são o credor e o devedorresponsável por outro lado é inegável também que a probabilidade de credor descobrir a tempo de prevenir ou inibir o desfalque é muito difícil pois normalmente o devedor responsável o faz de forma sorrateira pois afinal de contas ele mais do que ninguém sabe quais as suas dívidas e qual o seu patrimônio Assim quando o único remédio disponível é aquele que pretende a remoção do ilícito os atores já não são mais o credor e o devedorresponsável senão porque passa a existir um outro sujeito um terceiro adquirente do bem que desfalcou o patrimônio em violação à responsabilidade patrimonial E neste caso o terceiro salvo as presunções legais é de boafé e da mesma forma que o credor também pode ter sido enganado pelo devedorresponsável 13112 Assim na tutela de remoção do ilícito cometido pelo devedorresponsável que alienou bem sujeito à responsabilidade patrimonial para um terceiro de boafé passa a existir um complicador que é a posição jurídica do terceiro adquirente ou em favor de quem o bem foi onerado E exatamente porque se tem este novo ator é que a ele é disponibilizado o remédio dos embargos de terceiro hábil para promover a defesa da sua posse ou propriedade do referido bem Concluindo podese dizer que o legislador estabelece momentos diversos e remédios igualmente diversos para tutelar a responsabilidade patrimonial O primeiro momento é anterior à dilapidação do patrimônio pelo sujeito responsável e que pode ser anterior até mesmo ao próprio inadimplemento caso em que o ordenamento jurídico fornece uma técnica processual preventivainibitória contra o respectivo ilícito Se por outro lado o ilícito já tiver sido cometido então o legislador separa os remédios disponíveis para o credor de acordo com um marco temporal que é o ajuizamento da demanda condenatória ou do processo de execução de título extrajudicial Assim se o ilícito cometido pelo devedor for anterior a este marco temporal será um ilícito de natureza civil e o ordenamento jurídico oferta a técnica processual da ação autônoma que reconhecerá a fraude contra credores popularmente conhecida como ação pauliana ou revocatória Contudo se o ilícito praticado pelo devedor for posterior àquele marco temporal ele será reputado como em fraude à execução e o ordenamento jurídico oferta mecanismo mais simples e direto para sua remoção pois sendo um ilícito processual que atenta contra a dignidade da justiça insurgese por simples petição de objeção formulada pelo exequente nos próprios autos de onde se processa a execução O ato ilícito da fraude sob a perspectiva dos sujeitos envolvidos Ao violar a responsabilidade patrimonial mediante desfalque do seu patrimônio o devedor comete um ato ilícito art 186 do CCB64 e é preciso que os sujeitos que por este ato sejam lesionados encontrem no ordenamento jurídico remédios adequados à tutela dos seus direitos Os atores envolvidos e prejudicados pelo referido ilícito podem variar de acordo com o momento em que o ilícito é cometido antes ou depois de insaturado o processo e da posição jurídica assumida em relação ao ato ilícito cometido credor devedor terceiro e o Estadojuiz É curioso notar que inúmeras vezes poderá acontecer de mais de um personagem ser injustamente lesionado criando uma situação sui generis de o ordenamento jurídico ter que escolher qual sujeito deve merecer a tutela jurídica ainda que estejam todos os lesados de boafé Sempre que o direito potestativo do credor à expropriação do patrimônio do devedorresponsável já tiver sido exercido em juízo por intermédio de um processo de execução ou demanda condenatória que leve a um cumprimento de sentença qualquer ato ilícito de fraude que venha a ser cometido pelo devedor de redução ou desfalque indevido de seu patrimônio será extremamente grave porque a mácula não prejudicará apenas os credores mas a própria Jurisdição estatal Tratarseá por isso mesmo de um ato ilícito cometido no âmbito do processo atentatório à dignidade da justiça que 13113 envolverá além de outros credores prejudicados um ente público e por isso mesmo com métodos e consequências ainda mais sérias do que se tivesse sido cometido em momento anterior à instauração das referidas demandas Assim quando o ato ilícito de fraude for cometido antes de instaurada a demanda condenatória ou processo de execução pelo credor então não haverá ato ilícito processual excluindose do rol de prejudicados o Estadojuiz mas identificase pelo menos três personagens envolvidos em relação a tal ato credor titular do direito potestativo à expropriação do patrimônio do responsáveldevedor terceiro adquirente que também é um credor do bem que foi retirado do patrimônio por alienação ou oneração pelo devedorresponsável e o devedorresponsável que cometeu o ilícito de desfalcar o seu patrimônio além do que lhe era permitido fazêlo O primeiro personagem citado acima é o credor da obrigação inadimplida e portanto o titular do direito à expropriação do patrimônio do devedorresponsável É aquele sujeito em favor de quem é conferido o poder o direito potestativo oriundo da norma jurídica secundária sanção perinorma que estabelece a submissão do patrimônio do devedor para garantia do adimplemento É o credor que poderá ir a juízo para fazer valer o seu direito potestativo submetendo o patrimônio do devedorresponsável à expropriação O segundo personagem é o terceiro adquirente ou em favor de quem foi ilicitamente onerado o bem que compunha o patrimônio do responsáveldevedor É o sujeito que fez o negócio jurídico com o devedor ou seja uma relação jurídica que teve na sua raiz um ato ilícito desfalque indevido do patrimônio responsável e que pode ter sido feito com ou sem o seu conhecimento Obviamente que o direito irá oferecer proteção ao seu direito ou seja proteger este terceirocredor se e somente se tiver agido com boafé como veremos oportunamente O terceiro personagem é o devedorresponsável aquele que tinha o seu patrimônio submetido às obrigações por si assumidas e que além de inadimplir a obrigação desfalcou a garantia legal da responsabilidade patrimonial Em relação ao negócio jurídico firmado com o terceiro o devedor tem a máfé da sua conduta presumida in re ipsa simplesmente porque sabia por expressa previsão legal que para toda e qualquer dívida que assume tem uma responsabilidade patrimonial que a garante Se alienou ou desfalcou o patrimônio além do permitido certamente que tinha consciência ou presumia se ter de que não poderia cometer tal ilícito Se o negócio jurídico firmado com o terceiro for reconhecido como tendo sido realizado em conluio em fraude à responsabilidade patrimonial então será tido por ineficaz nos exatos limites de restauração do patrimônio responsável Técnicas de prevenção e remoção do ilícito fraude à responsabilidade patrimonial e técnica de proteção do terceiro 131131 131132 A tutela jurídica Neste tópico iremos estudar as técnicas processuais hábeis para tutelar a responsabilidade patrimonial e adotaremos o critério cronológico do ilícito cometido Assim primeiro trataremos da técnica preventiva ou inibitória do ilícito que tem por finalidade evitar o desfalque patrimonial oneração ou alienação indevida Em segundo lugar cuidaremos da tutela de remoção do ilícito ilícito este que já tenha sido cometido pelo devedor responsável porém antes de contra ele ter sido instaurada a demanda condenatória que leva ao cumprimento de sentença ou executória processo de execução Em terceiro lugar cuidaremos também da tutela de remoção do ilícito porém sempre que ele tiver ocorrido após ter sido instaurada pelo credor a demanda condenatória ou executória contra o devedorresponsável Em quarto lugar cuidaremos da técnica processual destinada ao terceiro adquirente ou em favor de quem foi onerado o bem que em tese estava submetido à responsabilidade patrimonial para garantia de outra obrigação A tutela preventiva Está consagrado no Estado Democrático de Direito que nenhuma lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário uma lesão ou ameaça aos direitos art 5º XXXV da CF1988 O nosso sistema processual não se finca em tipos de ações mas em tipos de tutelas que sejam adequadas devido processo legal à proteção dos direitos materiais que são criados e reconhecidos pelo direito objetivo Uma vez reconhecido pelo ordenamento que a responsabilidade patrimonial é um direito em favor de um sujeito ao qual corresponde uma sujeição de outra pessoa então é lógico que se este direito estiver ameaçado ele poderá ser tutelado pelo ordenamento No CPC de 1973 calcado num sistema de ações e não propriamente de tutelas o legislador previa nos arts 813 e ss sob o nome típico de arresto e com alcunha de tutela cautelar assecuratória a tutela preventiva da responsabilidade patrimonial No novo CPC a medida conservativa do patrimônio do devedor responsável passou a ser mera tutela provisória de urgência de natureza cautelar como exemplificadamente menciona o art 30165 Com o devido respeito em nosso sentir não se pode confundir a natureza instrumental da garantia que é a responsabilidade patrimonial e o seu papel garantidor de um adimplemento com a natureza conservativa ou assecuratória de um instituto genuinamente processual porque nascido e oriundo do direito processual Os próprios exemplos de direitos materiais que resultam de garantias como o penhor e a hipoteca que se encontram nos arts 1425 e 1433 do CCB são clara demonstração que as garantias para o adimplemento das obrigações estabelecidas no direito material não são de natureza processual apenas porque possuem caráter instrumental Nesse diapasão pouco importa se a demanda preventiva para proteger a responsabilidade 131133 patrimonial contra o desfalque ilícito perpetrado pelo devedor responsável será nominada de procedimento de tutela antecipada requerida em caráter antecedente como indicam os arts 303 e ss ou se for nominada de tutela inibitória para abster o devedorresponsável de desfazimento do patrimônio nos limites da responsabilidade patrimonial que garanta o adimplemento da obrigação ainda não realizada O fato de se conservar a garantia do direito material até o adimplemento ou até que se realize o direito à expropriação do patrimônio pela via judicial não altera a substância da responsabilidade patrimonial ou seja de que estamos diante da tutela de um direito que nasce no direito material para salvaguarda do adimplemento da obrigação66 Nesta demanda inibitória do ilícito desfalque indevido do patrimônio o autor será o credor e o réu será o devedor responsável a causa de pedir será o risco do ilícito consubstanciado na prova de elementos que demonstrem ou permitam inferir que existe o real risco de inadimplemento e de dilapidação ou desfalque do patrimônio do responsável o pedido será a inibição da prática do ilícito pelo devedor o que levará à manutenção do patrimônio nos limites da garantia da obrigação à qual ele corresponda A tutela de remoção do ilícito 1 ação pauliana Admitido que o ilícito desfalque patrimonial já tenha sido cometido mas que ainda não tenha ocorrido o ajuizamento da demanda condenatória que levará ao cumprimento de sentença ou executória processo de execução deve o credor propor uma demanda contra o devedorresponsável que praticou o ato e também contra o terceiro ou terceiros se a cadeia dominial de transferência for mais de uma pessoa colocandoos no polo passivo desta demanda em um litisconsórcio necessário unitário676869 Isso porque a pretensão nela contida é a obtenção de um provimento judicial que restabeleça o patrimônio desfalcado pelo negócio jurídico formulado entre os réus ou seja reconhecer a ineficácia do negócio jurídico formulado pelo devedor e o terceiro nos limites da responsabilidade patrimonial restabelecida Em outros termos pretende o credor o provimento judicial que remova o ilícito cometido sobre a responsabilidade patrimonial no exato limite da garantia para a qual ele servia Assim se o negócio jurídico firmado entre devedor e terceiro envolviam inúmeros bens e apenas um deles é suficiente para garantir a dívida que vinculava o autor e o devedor esse será o limite da restauração do patrimônio desfalcado ilicitamente Este é o alcance da demanda e da remoção do ilícito É claro que nesta demanda o credor deverá demonstrar a situação de ilicitude ou seja que o devedor desfalcou o referido patrimônio violando a sua responsabilidade patrimonial em relação à dívida assumida e inadimplida em relação ao credor A natureza civil do ilícito da fraude contra credores atrelase a um vício social fruto de um ato ilícito cometido pelo devedorresponsável e vem inserta nos arts 158 e 165 do Código Civil onde se encontram as hipóteses denominadas pelo CCB de anulação do negócio jurídico art 171 II e art 165 Nestes dispositivos do CCB encontramse os suportes fáticos com inúmeras presunções firmadas pelo próprio legislador que configuram a fraude contra credores Eis aí portanto os fundamentos para a propositura da referida demanda que pretende remover o ilícito desfalque patrimonial indevido cometido pelo devedorresponsável Como o ato de desfalque patrimonial envolve um ou mais terceiros não é possível que se ignore ou prescinda do elemento anímico que envolva estes sujeitos que fez fizeram negócio com o devedor adquirindo bem que violou a responsabilidade patrimonial vinculada a outra obrigação De forma até didática o legislador separa as hipóteses de atos ilícitos gratuitos e atos ilícitos onerosos Nos gratuitos basta a prova do nexo entre o ato e o desfalque patrimonial Já nos atos onerosos porque pode haver prejuízo financeiro para um terceiro adquirente o reconhecimento do ato ilícito depende da comprovação do desfalque patrimonial e da máfé analisada a partir das circunstâncias em que o negócio foi realizado do terceiro adquirente70 Em nosso sentir o primeiro ponto que deve ser claro independentemente de o ato ser oneroso ou gratuito é o de ser irrelevante o elemento anímico do devedor que onera ou aliena o patrimônio desfalcando a sua responsabilidade patrimonial sobre as dívidas assumidas Isso porque a garantia da responsabilidade patrimonial é imposta pela lei embutida pelo legislador em toda e qualquer obrigação figurando com norma sanção ou perinorma que incide com o inadimplemento Todo devedor sabe que ao assumir uma obrigação assume por imposição legal a responsabilidade patrimonial Tanto é verdade que o arti164 do CCB excepciona a hipótese em que existe a presunção de boafé do devedor quando aliena ou onera o patrimônio nos casos de negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil rural ou industrial ou à subsistência do devedor e de sua família Portanto regra geral é absolutamente irrelevante a ciência ou o conhecimento pelo devedorresponsável de que se encontra em situação de que o seu ativo patrimônio é menor do que o passivo dívida Assim nada mais lógico que para a configuração da fraude contra credores seja necessária a demonstração dos seguintes elementos consilium fraudis e eventus damni O primeiro deve ser entendido não propriamente como um conluio de vontades com a intenção de fraudar credores ou seja não é necessário que se demonstre um conluio entre o devedor e o terceiro como se fosse uma trama arquitetada entre ambos sendo suficiente que a ciência do terceiro de que a sua aquisição do bem constituiria uma violação desfalque da responsabilidade patrimonial aqui vista como garantia do adimplemento de uma obrigação A própria lei cria uma série de presunções onde a fraude é in re ipsa no próprio ato praticado dispensando qualquer prova sobre o tal consilium fraudis Já o segundo identificase como a ocorrência ou o evento do dano que nada mais é do que o prejuízo a ser suportado pelos credores Tal aspecto é da própria lógica da demanda proposta pois se o devedor após os atos negociais possui um ativo maior do que o passivo nem sequer haveria interesse de agir na propositura desta demanda Pela simples leitura dos dispositivos verificase que são diversas as formas pelas quais a fraude contra credores se manifesta ou seja o ato ilícito de desfalcar o patrimônio que garante as obrigações a saber transmissão gratuita de bens art 158 contrato oneroso art 159 a renúncia de herança a 131134 remissão de dívidas art 158 o estabelecimento de preferências a credores etc Tratandose de atos praticados a título gratuito porque não há prejuízo ao terceiro a fraude é in re ipsa e para a sua configuração basta demonstrar que o referido ato ilícito desfalcou além do devido a responsabilidade patrimonial do devedor Por outro lado tratandose de atos onerosos é preciso perquirir além do evento danoso à responsabilidade patrimonial se o terceiro tinha conhecimento de que o bem por ele adquirido constituiu um indevido desfalque da responsabilidade patrimonial do alienante em relação ao autor da demanda Assim prescreve o art 159 do CCB que são anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante Isso significa dizer que atualmente considerando a facilidade de comunicação e obtenção de informações a respeito de pessoas e bens não há razões para se estabelecer uma boafé presumida do terceiro ou considerálo como um pobre coitado um sujeito ingênuo que merece ter o seu negócio protegido a todo custo Enfim é preciso que a boafé do terceiro seja configurada ou esteja presente levandose em consideração o contexto em que ele fez a sua aquisição ou seja é seu dever verificar se o alienante possuía qualquer restrição ônus ou gravame se a transação foi acompanhada e orientada por um corretor tratandose de bens imóveis e veículos se o preço pago foi o preço de mercado à época se não se tratava de uma oportunidade que merecesse alguma desconfiança se numa pesquisa simples em serviços de proteção ao crédito havia restrições ao alienante se em simples consultas a sítios eletrônicos da justiça trabalhista federal e estadual do domicílio do alienante constava número expoente de ações em curso tendo ele a condição de réu etc Por isso não nos parece que atualmente seja tirânica como já foi em outros tempos a prova do evento danoso e da máfé do terceiro para restar configurada a fraude contra credores nos casos de alienação onerosa do bem A sentença de procedência desta demanda culminará segundo o art 790 VI do CPC com a sujeição dos bens do responsável à execução cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento em ação autônoma de fraude contra credores A tutela de remoção do ilícito fraude à execução Uma vez cometido o ato ilícito desfalque patrimonial pelo devedorresponsável depois do ajuizamento da demanda condenatória que levará ao cumprimento de sentença ou executória processo de execução deve a parte requerer por petição simples mediante uma objeção de ordem pública o reconhecimento de que a alienação do bem foi feita em fraude à execução Esta petição simples instaurará um incidente processual de cognição restrita com intimação do terceiro adquirente cujo mérito será a verificação da fraude à execução Como se pode notar a fraude à execução é mais grave do que a fraude contra os credores porque há um outro personagem envolvido o Estadojuiz e também porque pelo momento em que foi praticado o ilícito mais próxima e mais evidente estava a realização e concretização da responsabilidade patrimonial mediante atos de expropriação do patrimônio do devedorresponsávelexecutado É claro que é no momento de realização do desapossamento execução para entrega ou da penhora execução por expropriação tanto no cumprimento de sentença quanto no processo de execução que o exequente se depara com a indesejável situação de inexistência de bens no patrimônio do executado Se descobrisse antes certamente que lançaria mão de alguma tutela preventiva mas infelizmente este tipo de ato ilícito é feito às escondidas justamente para ficar oculto e só ser percebido quando se torne deveras difícil a sua remoção Assim por se tratar de ato ilícito praticado após a instauração da demanda condenatória ou executiva então a fraude cometida pelo réuexecutado é considerada um ato atentatório à dignidade da justiça tal como enuncia o art 774 I ao dizer que Considerase atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que I frauda a execução Como bem diz Humberto Theodoro Júnior na fraude à execução a alienação dos bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair71 Pela própria natureza de ser um ilícito processual tal vício é de ordem pública é informado pelo princípio inquisitivo e sobre ele pode e deve conhecer de ofício o juiz devendo inclusive aplicar a penalidade prevista no art 774 sem prejuízo de outras sanções cabíveis É justamente porque possui uma natureza processual que tal instituto vem regulamentado pelo CPC nosart 792 com diversos incisos que tipificam as hipóteses da referida fraude É muito importante que fique bem claro que a fraude à execução não possui uma simetria em relação à fraude contra credores ou seja como se esta fosse aquela só que antes de instaurado o processo Essa simetria não existe porque na fraude à execução ao contrário da fraude contra os credores não se tutela apenas a responsabilidade patrimonial mas todo e qualquer bem sujeito à execução que dela venha ser retirado pelo devedorresponsável É que a fraude à execução se presta a para situações onde a execução é para a entrega de coisa ou seja sendo a coisa o fim a ser perseguido na execução e o executado aliena ou onera o referido bem b para situações bem mais comuns onde o reconhecimento da fraude tutela o direito à reponsabilidade patrimonial deduzido em juízo onde a coisa é mero instrumento para obter o dinheiro que servirá para garantir o adimplemento Feita esta observação passase aos requisitos da fraude à execução a estado de pendência de uma demanda judicial condenatória ou executória b a situação de insolvência do executado e 3 e a má fé do terceiro O primeiro requisito está diretamente relacionado com a natureza processual da referida ilicitude A citação é o ato pelo qual o réu ou interessado ou o executado são convocados para integrar a relação jurídica processual art 238 Desde que tenha sido validamente citado o réu já existe demanda pendente e como tal já está presente o primeiro requisito72 O pressuposto da insolvência do executado é simplesmente a condição de que o seu ativo é menor do que o passivo e portanto insuficiente para garantir a expropriação contra si instaurada A 131135 própria inexistência de bens a penhorar é exemplo claro e inequívoco da referida insolvência Com relação à máfé do terceiro adquirente a questão deve ser analisada de forma muito singela sendo preciso distinguir as hipóteses em que o ato de alienação ou oneração se deu a título gratuito ou oneroso Se foi a título gratuito então o terceiro não terá sofrido nenhum prejuízo e o reconhecimento da ineficácia não depende da prova de nenhum ato de máfé de sua parte Por outro lado se se tratou de alienação ou oneração de bem a título oneroso então é preciso verificar se houve máfé do terceiro e neste caso é de se estabelecerem as seguintes premissas considerando o que preceitua o próprio CPC a ou se tratava de bem que não estava sujeito a qualquer tipo de registro b ou se tratava de bem que se submetia a qualquer tipo de registro mas não estava registrado c ou se tratava de bem que se submetia a qualquer tipo de registro e como tal estava registrado quando foi adquirido pelo terceiro Na primeira hipótese segundo o art 792 2º do CPC temse que o terceiro adquirente de um bem que lhe foi alienado pelo devedor tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição mediante a exibição das certidões pertinentes obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem Como o bem não estava sujeito a qualquer tipo de registro o ônus é transferido para o terceiro que deve demonstrar que tomou as cautelas mínimas ao adquirir o bem Na segunda hipótese bem que o terceiro adquiriu e que poderia ter sido mas não foi por ele registrado a situação é ainda mais grave para o terceiro pois se poderia ter feito o registro e não o fez milita contra si a presunção de máfé A terceira hipótese tende a ser mais simples pois se existia algum tipo de registro sobre o bem contendo informação da causa onde se alega a fraude à execução hipoteca judiciária do art 495 1º averbação premonitória art 828 registro de penhora etc então presumese a máfé do adquirente O art 792 I quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público se houver A primeira hipótese do art 792 guarda identidade com o art 790 I pois se estão sujeitos à execução os bens do sucessor a título singular tratandose de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória terseá como fraude à execução a alienação ou oneração de bem quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público se houver Esta é uma hipótese de fraude à execução que não protege a responsabilidade patrimonial mas o bem que deve ser entregue na tutela específica para a entrega de coisa Este bem não tem papel instrumental não precisa ser liquidado pois ele é exatamente o que deseja o titular do direito receber Tratase de efetivação judicial da norma primária da obrigação que recai sobre uma coisa específica E nesta toada se a ação que pretende reaver ou perseguir a coisa tiver sido registrada nos respectivos registros públicos então a alienação do bem é em fraude à execução mas por outro lado se o registro 131136 131137 1312 não era possível então caberá ao adquirente a prova de que ele agiu com boafé tomando todas as cautelas normais e necessárias antes de adquirir o bem O art 792 II e III II quando tiver sido averbada no registro do bem a pendência do processo de execução na forma do art 828 III quando tiver sido averbado no registro do bem hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude Nas duas hipóteses fáticas narradas acima o legislador transfere para o exequente o ônus de realizar os registros necessários sobre o bem registros estes que levem ao conhecimento de terceiros a existência da causa ou de atos constritivos nela realizados justamente para se evitar que sejam adquiridos fraudulentamente ou uma vez alienados que seja facilmente resolvido o incidente de fraude à execução Se o exequente não procedeu à averbação da petição inicial da execução art 828 nos respectivos registros de onde se encontrem os bens não procedeu a hipoteca judiciária não realizou o registro da penhora73 etc e o bem foi alienado então o exequente deve assumir o ônus desde que o terceiro demonstre também nesse caso que tomou as devidas cautelas na aquisição do bem O art 792 IV quando ao tempo da alienação ou da oneração tramitava contra o devedor ação capaz de reduzilo à insolvência Esta é a hipótese mais complexa pois admite que a oneração ou alienação do bem tenha acontecido enquanto pendia contra o devedor uma ação condenatória e portanto em um momento em que nenhum tipo de registro o autorcredor poderia realizar sobre o bem como forma de prevenir ou dar conhecimento a terceiros da existência da referida demanda Nesta situação na eventual discussão da fraude à execução deve o juízo sopesar as circunstâncias da causa analisando em que condições o terceiro adquiriu o bem subtraindo do patrimônio do réudevedor ou seja se tomou todas as cautelas e medidas normais se foi diligente se buscou informações acerca do alienante se foi assistido por um corretor etc Só depois da análise desse contexto é que deve reconhecer a fraude declarando ineficaz a alienação em relação ao credor ou rejeitando o incidente e mantendo o bem sob titularidade do terceiro Desconsideração da personalidade jurídica e fraude à execução A solução preconizada no art 792 3º que trata do momento da fraude à execução nos casos de desconsideração da personalidade jurídica é de uma ingenuidade absurda por parte do legislador simplesmente porque pode ser facilmente driblada pelo devedor pois segundo o dispositivo nos casos de desconsideração da personalidade jurídica a fraude à execução verificase a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar Com isso se quer dizer que se o exequente não encontrar bens no patrimônio do executado e 1313 requerer a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos termos dos arts 133 e ss do CPC segundo o parágrafo terceiro acima a fraude à execução se verificará a partir da citação da pessoa jurídica neste incidente Ora é óbvio que o devedor atuando como representante legal da pessoa jurídica na posição de réuexecutado ou ao inverso atuando como pessoa física no caso de desconsideração inversa irá promover a venda de bens da pessoa física muito antes de ser contra ele instaurado o incidente pois já será ele na condição de representante da pessoa jurídica réu ou executado na demanda capaz de levála a insolvência Deveria o legislador ter fixado o momento da fraude na primeira citação da pessoa física ou da jurídica tratandose respectivamente de desconsideração da personalidade jurídica ou inversa ou no mínimo no pior dos cenários na data de instauração do incidente sob pena de se tornar letra morta a fraude à execução nestes casos e assim constituir uma brecha legal para o réudevedorexecutado representante da pessoa jurídica ou pessoa física manipular a alienação de bens da pessoa física ou jurídica muito antes de ser instaurado o incidente Fraude à execução e embargos de terceiro A fraude à execução é um ilícito processual que pode ser conhecido debatido e julgado em um incidente processual provocado pelo exequente quando ao tentar realizar os atos de contrição patrimonial do executado se dê conta do desfalque e verifique que a alienação e a oneração dos bens do patrimônio do executado teriam acontecido numa das hipóteses descritas no art 792 Por outro lado não será incomum antes o contrário que tal ilícito processual seja objeto de cognição debate e discussão no bojo de embargos de terceiro ajuizados pelo adquirente que pretenda impedir ou remover a constrição judicial sobre o bem que nada obstante ainda constar como integrante do patrimônio do executado e na verdade era de sua posse ou propriedade74 Há muito tempo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmouse no sentido de que o terceiro prejudicado deve utilizar a ação de embargos de terceiro quando sua pretensão demandar ampla dilação probatória como o caso dos autos em que se discute a existência ou não de fraude à execução AgRg no REsp 1496989SC Rel Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES SEGUNDA TURMA julgado em 522015 DJe 1222015 A coerência deste posicionamento do STJ é corroborada pela regra de que a fraude contra credores só pode ser reconhecida por ação art 790 VI já que cuida de invalidação de um negócio jurídico ao passo que a fraude à execução por ser um ilícito ocorrido no processo pode ser arguida por simples exceção ou objeção Súmula 195 do STJ Seguindo a orientação jurisprudencial o CPC determinou no art 792 4º que antes de declarar a fraude à execução o juiz deverá intimar o terceiro adquirente que se quiser poderá opor embargos de terceiro no prazo de 15 quinze dias Obviamente que a regra acima só se aplica se o magistrado souber previamente que existe um terceiro o que nem sempre ocorre Não se pode reconhecer a ineficácia de um ato jurídico sem oportunizar o contraditório àquele que dele participou Normalmente esse contraditório é exercido no bojo dos embargos de terceiro a serem ofertado pelo terceiro 1314 1315 adquirente o que se tornará mais fácil e simples se o magistrado souber quem é o sujeito e intimálo para opor embargos de terceiro se assim o desejar Parecenos que este dispositivo citado fixa um prazo decadencial para o terceiro ajuizar a referida demanda quando seja intimado pelo juiz para manifestarse acerca da constrição do bem que supostamente seria de sua posse ou propriedade O art 675 determina que os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no cumprimento de sentença ou no processo de execução até 5 cinco dias depois da adjudicação da alienação por iniciativa particular ou da arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta Ora o art 792 4º cria uma regra especial para o prazo decadencial para ajuizamento dos embargos de terceiro ou seja caso não o faça não poderá mais com este remédio processual rescindir a decisão judicial que fez a constrição sobre o bem do qual seria possuidor ou proprietário Nos demais casos expressos em lei Fora as hipóteses descritas neste dispositivo existem outras situações jurídicas que configuram fraude à execução sendo o inciso V do art 792 do CPC uma norma de encerramento que deixa as portas abertas para o legislador tipificar como sendo fraude à execução No próprio Código de Processo Civil no art 856 3º há outra previsão de fraude à execução em hipóteses em que a penhora recair sobre crédito representado por letra de câmbio nota promissória duplicata cheque ou outros títulos caso em que farseá pela apreensão do documento esteja ou não este em poder do executado Assim segundo este dispositivo se o título executivo não for apreendido mas o terceiro confessar a dívida será este tido como depositário da importância E neste diapasão prescreve o 3º do art 856 que se o terceiro negar o débito em conluio com o executado a quitação que este lhe der caracterizará fraude à execução Apenas à guisa de exemplos outros casos de fraude à execução são previstos em legislação extravagante como por exemplo nos arts 185 do Código Tributário Nacional 889 da CLT 30 da Lei de Execução Fiscal etc Direito de retenção e responsabilidade patrimonial art 793 Os art 793 a 796 estão insertos no capítulo da responsabilidade patrimonial mas a rigor tratam de apontar regras limitadoras ou ressalvas de não submissão ou de submissão subsidiária de bem contido no patrimônio do executado O art 793 do CPC reproduziu integralmente a regra do art 594 do CPC anterior e nele encerra hipótese limitação da responsabilidade patrimonial pois sendo a regra de que todo o patrimônio do executado responde pelo inadimplemento o que faz este dispositivo é determinar uma responsabilidade patrimonial preferencial ao dizer que não poderá promover a execução sobre outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder nas hipóteses em que por direito de retenção a posse da coisa pertencente ao devedor estiver em poder do credor Assim enquanto o credor tem o direito material 1316 de retenção sobre a coisa o devedor tem o direito de que a eventual excussão seja primeiro sobre o referido bem O direito de retenção é um instituto do direito civil com uma inegável função de garantia e normalmente se coloca como sendo um fato impeditivo à concretização de um fato constitutivo Assim imaginemos um exemplo um transportador que não tenha recebido o preço da passagem no início ou durante o percurso Neste caso prevê o Código Civil brasileiro que o transportador uma vez executado o transporte tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste justamente para garantirse do pagamento do valor da passagem art 742 Outra hipótese também comum está descrita nas regras do contrato de locação de coisas como se observa no parágrafo único do art 571 do CCB onde se lê que havendo prazo estipulado à duração do contrato antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes nem o locatário devolvêla ao locador senão pagando proporcionalmente a multa prevista no contrato Parágrafo único O locatário gozará do direito de retenção enquanto não for ressarcido Curiosamente tratandose de credor pignoratício a regra do art 793 possui uma particularidade pois o direito de retenção derivado do penhor permite que sejam excutidos os frutos e rendimentos do bem retido o que geraria a técnica expropriatória dos frutos e rendimentos art 825 III e art 865 Nada impede todavia que o credor combine a utilização do art 793 com o art 1433 onde também se lê que o credor poderá promover a execução judicial ou a venda amigável se lhe permitir expressamente o contrato ou lhe autorizar o devedor mediante procuração ou ainda promover a venda antecipada mediante prévia autorização judicial sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore devendo o preço ser depositado Nestes casos de venda antecipada o dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada substituindoa ou oferecendo outra garantia real idônea Responsabilidade patrimonial do fiador e benefício de ordem Segundo o art 818 do CCB pelo contrato de fiança uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra A fiança é uma garantia fidejussória extremamente comum no cotidiano das relações jurídicas Por seu intermédio ampliase a garantia do adimplemento da obrigação reservada a princípio para o devedor submetendo o patrimônio do fiador também ao inadimplemento A possibilidade de que exista uma prioridade de excussão do patrimônio do devedor ao invés de submeter solidariamente a do fiador está prevista no CCB no art 827 onde se lê que o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir até a contestação da lide que sejam primeiro executados os bens do devedor Temse aí o que se denomina de benefício de ordem que nada mais é do que o direito que tem o fiador de exigir que a ordem de excussão dos bens se inicie primeiro com os bens que integrem o patrimônio do devedor Segundo o parágrafo único deste dispositivo o fiador que alegar o benefício de ordem a que se refere este artigo deve nomear bens do 1317 devedor sitos no mesmo município livres e desembargados quantos bastem para solver o débito O instituto do benefício de ordem tem natureza dispositiva e admite que o fiador possa dele dispor Essa disposição tanto pode ser feita de forma expressa com renúncia no próprio contrato em que foi estabelecida a garantia como pode também acontecer quando o fiador é demandado e não argui o benefício de ordem por intermédio do chamamento ao processo nos termos do art 130 do CPC Tratandose de execução fundada em título extrajudicial processo de execução então o benefício de ordem deve ser alegado pelo fiador na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos nos termos do artigo em comento Existe discussão doutrinária acerca da nulidade da cláusula que exclui o benefício de ordem do fiador sob o argumento que tal direito seria de ordem pública em razão da boafé objetiva e função social dos contratos mormente quando ele o fiador simplesmente adere ao contrato sem oportunidade de discutilo Em relação a esta questão a posição atual do Superior Tribunal de Justiça é a de que É válida a cláusula contratual em que o fiador renuncia ao benefício de origem Inteligência do art 1492 I do Código Civil de 1916 3 É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles Súmula 283STF 4 Nos termos do art 239 do Código Civil de 1916 atual art 1650 do novo Código Civil a nulidade da fiança só pode ser demandada pelo cônjuge que não a subscreveu ou por seus respectivos herdeiros REsp 851507RS Rel Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA QUINTA TURMA julgado em 0112007 DJ 722008 p 418 O dispositivo prevê também o que já está descrito no Código Civil art 831 no sentido de que o fiador que pagar integralmente a dívida fica subrogado nos direitos do credor mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota Parágrafo único A parte do fiador insolvente distribuirseá pelos outros Por fim é de se dizer que se o fiador assumir a condição de devedor solidário renunciando expressamente o benefício de ordem a regra deste dispositivo não se aplica e a excussão dos bens poderá recair diretamente sobre o seu patrimônio se contra ele houver título executivo judicial ou extrajudicial A responsabilidade patrimonial subsidiária dos sócios A regra geral estabelecida pelo ordenamento jurídico é a de que o patrimônio dos sócios não se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica E isso é reproduzido neste dispositivo Contudo o próprio legislador faz a ressalva de que nos casos expressamente previstos em lei75 se o sócio vier a ser responsabilizado por dívida da sociedade terá o direito de invocar a preferência prevista no referido dispositivo ou seja a sua responsabilidade patrimonial nestes casos será subsidiária A responsabilidade patrimonial subsidiária é aquela que recai sobre o sujeito que só responde patrimonialmente com seus bens depois que os bens do responsável principal não forem suficientes para garantir o adimplemento Assim como no artigo anterior o sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1318 do mesmo processo Espólio e responsabilidade patrimonial O presente dispositivo não diz mais do que o óbvio Ele respeita a regra de que a responsabilidade patrimonial vinculase à obrigação que ela visa garantir O art 796 diz que o espólio responde pelas dívidas do falecido o que também é previsto no art 1997 do CC sendo inevitável que o patrimônio do de cujus se submeterá a este poder até o momento em que for realizada a partilha quando então cada herdeiro responderá dentro dos limites do que vier a receber Os artigos citados referemse a condutas do executado e não das partes pois é o único que pretende retardar ou criar obstáculos ao processo de execução Caso o exequente pratique conduta ímproba aplicaselhe a regra genérica dos arts 80 e ss do CPC A multa prevista para as condutas descritas nos incisos deve ser aplicada mediante análise criteriosa do magistrado em que realmente se configure a existência da máfé do executado de protelar ou desafiar a atividade jurisdicional e normalmente essa convicção do magistrado virá após a oportunidade dada ao executado de defenderse da penalidade que poderá lhe ser imposta Pensamos que qualquer sanção deve ser precedida de contraditório e aqui não deve ser diferente Por isso não é simplesmente pelo fato de não relacionar os bens sujeitos à execução que estará o executado incurso na penalidade de multa Há de se ter uma situação evidente na qual esteja configurada a conduta do executado de obstaculizar a tutela jurisdicional executiva Digno de nota é que também condutas omissivas são atentatórias à dignidade da justiça Assim frisese tanto as condutas comissivas quanto as omissivas praticadas pelo executado podem ser atentatórias à dignidade da justiça Art 775 O exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva Parágrafo único Na desistência da execução observarseá o seguinte I serão extintos a impugnação e os embargos que versarem apenas sobre questões processuais pagando o exequente as custas processuais e os honorários advocatícios II nos demais casos a extinção dependerá da concordância do impugnante ou embargante A desistência é da ação e não da pretensão executiva que permanece intacta Portanto não se confunde desistência com renúncia ou remissão da execução já que estas duas últimas implicam a extinção do direito no qual se funda a demanda executiva Inegável aí a aproximação dos embargos como instrumento de defesa contestação não apenas material mas também formal A regra do parágrafo único do art 775 referese expressamente aos embargos do executado o meio de defesa típico para ativar a execução fundada em título extrajudicial Assim descartase a sua incidência quando a impugnação à execução fundada em título extrajudicial seja feita pela exceção ou objeção da préexecutividade Observese contudo que o art 775 do CPC poderá ser subsidiariamente aplicado art 771 à impugnação à execução judicial prevista nos art 525 do CPC por se tratar de meio de oposição ao cumprimento de sentença típico previsto pelo CPC É possível a desistência também da execução provisória mas esta não influencia e nem poderia no julgamento do recurso desprovido de efeito suspensivo que se encontra pendente de julgamento Obviamente havendo embargos de terceiro mandado de segurança ou ação cautelar interpostos contra ato da própria execução ou para servir à referida execução no caso da cautelar certamente será efeito da desistência da execução a extinção também dessas demandas nascidas para enfrentar situação jurídica surgida com a execução submetendo todas elas ao regime do art 775 com a ressalva nele contida no comentado parágrafo único 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Se o credor desiste da execução após o executado ter ingressado no feito indicando bens à penhora são devidos os honorários advocatícios mesmo que não tenha ofertado embargos STJ 3ª Turma REsp nº 134749SC rel min Waldemar Zveiter DJU 891998 p 59 A verba honorária pertence ao advogado arts 22 e ss da Lei nº 89061994 e decorre dos serviços que este executa em favor do seu cliente Logo não é lícito supor que o exequente poderia dispor do direito do advogado do seu cliente O fato de a desistência da execução implicar a extinção dos embargos do executado com ou sem consentimento não apaga o fato objetivo da sucumbência e portanto o débito relativo aos honorários advocatícios Assim não pagas as custas e honorários o Estado poderá promover a execução fiscal e o advogado credor a execução fundada em título judicial contra o exequente originário que resolveu desistir da execução Art 778 Pode promover a execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo 1º Podem promover a execução forçada ou nela prosseguir em sucessão ao exequente originário I o Ministério Público nos casos previstos em lei II o espólio os herdeiros ou os sucessores do credor sempre que por morte deste lhes for transmitido o direito resultante do título executivo III o cessionário quando o direito resultante do título executivo lhe for transferido por ato entre vivos IV o subrogado nos casos de subrogação legal ou convencional 2º A sucessão prevista no 1º independe de consentimento do executado Art 779 A execução pode ser promovida contra I o devedor reconhecido como tal no título executivo II o espólio os herdeiros ou os sucessores do devedor III o novo devedor que assumiu com o consentimento do credor a obrigação resultante do título executivo IV o fiador do débito constante em título extrajudicial V o responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito VI o responsável tributário assim definido em lei Art 110 Ocorrendo a morte de qualquer das partes darseá a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores observado o disposto no art 313 1º e 2º Art 109 A alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos a título particular não altera a legitimidade das partes 1º O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo sucedendo o alienante ou cedente sem que o consinta a parte contrária 2º O adquirente ou cessionário poderá intervir no processo como assistente litisconsorcial do alienante ou cedente 3º Estendemse os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário Segundo o Dicionário Aurélio subrogar é Pôr em lugar de alguém substituir 2 Transferir direito ou encargo a 3 Assumir tomar o lugar de outrem A subrogação segundo o CC art 349 implica a transferência ao novo credor de todos os direitos ações privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores Desde que ocorra o pagamento com subrogação no curso do processo ou módulo executivo o subrogado imediatamente ocupará o polo ativo da demanda prosseguindo a execução contra o devedor É o que se observa no art 794 2º do próprio CPC A existência do instituto do benefício de ordem em favor do fiador não lhe retira a legitimidade passiva para a causa executiva desde que contra ele exista título executivo apenas lhe assegura o direito de que a execução primeiro recaia sobre o patrimônio do devedor principal Já a sua obrigação do fiador é de garantia portanto acessória o que lhe confere o direito de só ter o seu patrimônio atingido se e quando não houver patrimônio suficiente do devedor principal O regime jurídico do avalista é semelhante ao do fiador no tocante à legitimidade ativa para executar já que se lhe aplica a regra da subrogação caso tenha suportado a responsabilidade executiva ou pago o débito exigido do devedor Todavia no plano processual passivo da execução apontase muita dessemelhança justificada pela diferença de regime jurídico entre os institutos no plano substancial A fiança é regida pelo direito civil e o aval é regido pelo direito cambiário Assim o avalista assume em relação ao beneficiário uma obrigação autônoma em relação à obrigação do avalizado emitente ou aceitante da cambial Por isso sua responsabilidade executiva não se condiciona à eventual propositura de ação contra o avalizado e nem mesmo goza de benefício de 19 20 21 22 23 24 25 26 ordem caso esteja na condição de coexecutado com o avalizado 1 A novação prevista na lei civil é bem diversa daquela disciplinada na Lei nº 111012005 Se a novação civil faz como regra extinguir as garantias da dívida inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto art 364 do Código Civil a novação decorrente do plano de recuperação traz como regra ao reverso a manutenção das garantias art 59 caput da Lei n 111012005 sobretudo as reais as quais só serão suprimidas ou substituídas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia por ocasião da alienação do bem gravado art 50 1º Assim o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a uma condição resolutiva que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano art 61 2º da Lei n 111012005 2 Portanto muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas as garantias reais ou fidejussórias de regra são preservadas circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores avalistas ou coobrigados em geral 3 Deveras não haveria lógica no sistema se a conservação dos direitos e privilégios dos credores contra coobrigados fiadores e obrigados de regresso art 49 1º da Lei n 111012005 dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento da recuperação e a aprovação do plano cessando tais direitos após a concessão definitiva com a homologação judicial 4 Recurso especial não provido REsp 1326888RS Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 08042014 DJe 552014 Art 134 Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis I os pais pelos tributos devidos por seus filhos menores II os tutores e curadores pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados III os administradores de bens de terceiros pelos tributos devidos por estes IV o inventariante pelos tributos devidos pelo espólio V o síndico e o comissário pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário VI os tabeliães escrivães e demais serventuários de ofício pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles ou perante eles em razão do seu ofício VII os sócios no caso de liquidação de sociedade de pessoas Parágrafo único O disposto neste artigo só se aplica em matéria de penalidades às de caráter moratório São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei contrato social ou estatutos I as pessoas referidas no artigo anterior II os mandatários prepostos e empregados III os diretores gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado 1 A Primeira Seção do STJ orientase no sentido de que ainda que a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários no caso de redirecionamento da execução fiscal há prescrição se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal 2 É pacífico o entendimento no STJ de que escolhido Recurso Especial para ser julgado no rito dos Recurso Repetitivos art 543C do CPC não haverá sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ 3 Agravo Regimental não provido AgRg no REsp 1477468RS Rel Ministro HERMAN BENJAMIN SEGUNDA TURMA julgado em 20112014 DJe 28112014 Ajuizada execução fiscal contra sociedade por quotas de responsabilidade limitada e não localizados bens desta suficientes para o adimplemento da obrigação pode o processo ser redirecionado contra o sóciogerente hipótese em que este deve ser preliminarmente citado em nome próprio para se defender da responsabilidade imputada cuja causa o credor deve traduzir em petição clara e precisa Caberá à Fazenda Pública ademais o ônus de provar a ocorrência de fatos típicos da responsabilidade na própria execução ou nos embargos Precedentes RESP nº 738513SC deste relator DJ de 18102005 REsp nº 513912MG DJ de 01082005 REsp nº 704502RS DJ de 02052005 EREsp nº 422732RS DJ de 09052005 e AgRg nos EREsp nº 471107MG deste relator DJ de 25102004 AgRg no REsp 1200879SC Rel Ministro LUIZ FUX PRIMEIRA TURMA julgado em 5102010 DJe 21102010 Art 780 O exequente pode cumular várias execuções ainda que fundadas em títulos diferentes quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento Nesse sentido 4a Turma do Superior Tribunal de Justiça REsp no 160235PR REsp no 199700925234 DJ 11101999 p 73 1 Admitese com base no art 575 do CPC a cumulação de execuções contra o mesmo devedor ainda que fundadas em títulos diferentes 2 Se o contrato é garantido por título cambial assim vinculado ao negócio a execução pode ser feita em um só processo com base nos dois títulos coobrigados os que assim figuram no primeiro e como avalista no segundo REsp no 4367MG rel min Dias Trindade DJU 2531991 Nos termos do art 782 do CPC não dispondo a lei de modo diverso o juiz determinará os atos executivos e o oficial de justiça os cumprirá 1º a requerimento da parte o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes 4º A inscrição será cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento se for garantida a execução ou se a execução for extinta 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 por qualquer outro motivo Súmula 548 do STJ Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis a partir do integral e efetivo pagamento do débito A criação de títulos executivos extrajudiciais há algum tempo foi descoberta como importante técnica legislativa de tutela jurídica diferenciada e isso de alguma forma tem inflacionado a criação legislativa extravagante desses títulos inclusive com regras específicas pertinentes à execução 1º do art 784 do CPC que faz questão de dizer que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover a execução Ao executado caberá oporse mediante embargos processo de execução ou pela impugnação cumprimento de sentença São exemplos de títulos de crédito fora do rol do art 585 I do CPC certificado de depósito bancário Lei no 47281969 ações de sociedade por ações Lei no 64041976 letra hipotecária Lei no 76841988 cédula rural pignoratícia DecretoLei no 1671967 certificado de investimento Resolução no 1451970 do Bacen cédula de crédito industrial DecretoLei no 4131969 etc É necessário que os ditos contratos representem obrigação líquida certa e exigível sob pena de não serem títulos executivos É o que acontece com os contratos de abertura de crédito que por falta de liquidez no momento em que são celebrados não são títulos executivos conforme correta orientação do Superior Tribunal de Justiça Súmula 233 do STJ O valor lançado posteriormente pelo banco é unilateral e como se disse não é feito na data da celebração do negócio jurídico O mesmo se diga em relação aos contratos de corretagem aos quais falta liquidez no momento de sua celebração A indicação da percentagem sobre o valor a ser vendido não é suficiente para preencher o requisito previsto no art 586 do CPC EDcl no REsp 541267RJ Rel Ministro JORGE SCARTEZZINI QUARTA TURMA julgado em 12122005 DJ 1322006 p 803 Fato alertado pelo notável professor Rodrigo Mazzei em palestra proferida na Universidade Federal do Espírito Santo antes da vigência da Lei nº 113822006 em 29112006 Segundo o art 71 3º da CF1988 as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo O Tribunal de Contas é órgão administrativo e o processo que ali se forma é igualmente de índole administrativa Apenas a decisão administrativa do Tribunal de Contas que tiver transitado em julgado no âmbito administrativo é que será título extrajudicial Mas não é só isso Apenas a decisão administrativa que imponha débito ou multa é que terá a dita eficácia excluindose qualquer outra referente à imposição de condutas de fazer ou não fazer ou devolução de bens que não sejam dinheiro Por outro lado a decisão absolutória do ordenador de despesas poderá ter a sua legalidade questionada em juízo só que para afastála deverá a parte interessada Ministério Público por exemplo requerer a anulação da decisão administrativa no processo jurisdicional Não poderá por exemplo pedir a condenação de improbidade administrativa do ordenador de despesas sem antes requerer a anulação da decisão absolutória dessa mesma pessoa no Tribunal de Contas A influência do sistema italiano no CPC é o causador dessa ginástica interpretativa do conceito de inadimplemento além é claro da necessidade de se ver o problema com os olhos da evolução dos tempos e da própria ciência processual que só recentemente tem sistematizado a tutela jurisdicional executiva Assim voltando às influências italianas a verdade é que exigir o inadimplemento como requisito prático da tutela executiva naquele sistema faz sentido porque a execução é precedida de ato precetto e notificazione que prenuncia a propositura da execução Caso não exista oposição pelo devedor opposizione allesecuzione tendo passado in albis o referido prazo estará comprovado o inadimplemento como pressuposto fático para a promoção da execução Aqui no Brasil não existe essa simetria com o modelo italiano mas fica claro tanto no cumprimento de sentença quanto no processo de execução que o inadimplemento é pressuposto prático da execução Só fazendo uma interpretação como a que foi dita que o credor afirme em seu requerimento ou em sua petição inicial a ocorrência de uma pretensão insatisfeita para se considerar preenchido o referido requisito do art 786 do CPC Tanto é que a sentença declaratória da obrigação é título executivo mas que só poderá dar início à execução quando se verificar o inadimplemento no plano material A exceptio non adimpleti contractus paralisa a ação do autor ante a alegação do réu de não haver recebido a contraprestação devida não se debate o mérito do direito arguido nem o excipiente nega a obrigação apenas contesta a sua exigibilidade em face de não haver o excepto adimplido o contrato Sílvio Rodrigues Direito civil 19 ed Rio de Janeiro Forense 1990 v III Por mais paradoxal que isso possa parecer a verdade é que o fato de o executado verdadeiramente ter ou não ter cumprido a sua obrigação inadimplemento e tampouco de o exequente efetivamente ter cumprido a sua parte isso não impede que seja manejada a execução É que a mera demonstração prova da realização da contraprestação preenche o requisito da exigibilidade muito embora 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 possa ser questionada pelo executado a realização in concreto da contraprestação Percebase que aqui é ainda mais tênue o liame entre a exigibilidade e o adimplemento A efetiva realização da prestação diz respeito ao adimplemento que o executado irá questionar mediante exceção de contrato não cumprido A afirmação e prova de que foi feito o adimplemento põese como obstáculo que precisa ser superado para ser exigível necessidade concreta da tutela jurisdicional executiva Art 514 Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo o cumprimento da sentença dependerá de demonstração de que se realizou a condição ou de que ocorreu o termo Se dito contrato não é um título executivo o contratante terá de promover demanda cognitiva para obter um provimento que imponha uma condenação para o futuro ou melhor que declare a existência do crédito e além disso impõe uma exigibilidade potencial que por isso mesmo retira essa sentença da classe das exclusivamente declarativas Há mais do que simples declaração porque há a imposição de cumprir a prestação tão logo ocorra a condição ou termo tornando a prestação exigível a partir desse momento Aliás com a nova regra do art 512 I que permitiu que sentenças declaratórias tenham eficácia executiva o problema da natureza do art 511 parece em grande parte resolvido Não se confunde sentença condicional com a sentença que decida uma relação jurídica condicional A primeira é nula de pleno direito porque vincula seus efeitos à ocorrência de determinado evento vg o efeito condenatório depende da ocorrência de um evento A segunda é perfeitamente válida porque nada mais faz do que revelar aquilo que já existe no plano do direito material Decide sobre uma relação jurídica condicional existente no plano do direito material Para um estudo da ontologia sob a perspectiva da metafísica assim proposta neste tópico ver dentre outros ARISTÓTELES Metafísica de Aristóteles Trad de Valentín García Yebra 2 ed Revisada Madrid Gredos 1982 AQUINO Tomás Verdade e conhecimento Trad de Luiz Jean lauand e Mario Sproviero São Paulo Martins Fontes 1999 SARTRE JP Lêtre et le néant essai dontologie phénoménologuique France Gallimard 2007 O ser e o nada Tradução Paulo Perdigão 12 ed Petrópolis Vozes 2003 REALE Miguel Introdução à filosofia 4 ed São Paulo Saraiva 2002 p 65768589 119123 Apenas para recordar os ensinamentos sobre a teoria geral do direito quando se estuda a estrutura de uma norma jurídica é ponto comum na melhor doutrina que a estrutura lógica de uma norma de conduta como no caso de uma relação jurídica obrigacional revela um juízo hipotético onde se não realizada a norma primária endonorma incide uma consequência sanção a qual se denomina de norma secundária perinorma Segundo Chiovenda ao tratar dos direitos potestativos esses poderes que não devem confundir com as simples manifestações de capacidade jurídica como a faculdade de testar de contratar de semelhantes a que não corresponde nenhuma sujeição alheia se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade mas em alguns casos com a necessária intervenção do juiz sentença constitutiva de que nos ocuparemos adiante 8 Têm todas de comum tender à produção de um efeito jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele São poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei CHIOVENDA Giuseppe Instituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Saraiva v 1 p 15 Mesmo sem admitir tratarse de um direito potestativo Liebman reconhece a natureza constitutiva dos atos executivos ao afirmar que atos executórios em sentido estrito que são os mais importantes porque é com eles que o órgão realiza as atividades de maior transcendência no caminho da atuação da sanção o que caracteriza estes atos e o distingue dos da categoria anterior é a circunstância de afetarem de qualquer forma a condição jurídica dos bens sujeitos à execução Neste sentido eles têm eficácia constitutiva não podem contudo ser confundidos com as sentenças que encerram o processo de cognição estas decidem uma lide declarando qual seja a situação jurídica existente entre as partes e modificandoa de acordo com o que dispõe a lei por exemplo rescindem um contrato ou pronunciam o desquite ao passo que os atos executórios de que aqui se fala não tem nenhuma lide a decidir devendo apenas produzir alguma modificação na condição jurídica dos bens do executado com a finalidade de preparar ou realizar a satisfação do credor por exemplo a arrematação a adjudicação LIEBMAN Enrico Tulio Processo de execução 2 ed São Paulo Saraiva 1963 BUZAID Alfredo Do concurso de credores no processo de execução São Paulo Saraiva 1952 p 16 DINAMARCO Candido Rangel Instituições de direito processual civil 3 ed São Paulo Malheiros 2009 v IV p 352 e ss Exceção feita dentro da própria Faculdade ao excepcional José Frederico Marques Instituições de direito processual civil 3 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v V p 7879 BETTI Emilio Concetto dellobligazione costruito dal punto de vista dellazione In Studi nelle scienze giuridiche e sociale Universidade de Pavia 1919 p 97 e ss GIERKE Schuld und Haftun im altern deutschen Recht insbesondere die Form der Schuld und Haftungsgeschafte Breslau 1910 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 Art 814 As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente é menor ou interdito CF Op cit p 60 CF Op cit p 351 De origem grega synekdoche ςύνɛκδόχ entendimento simultâneo nada mais é do que uma figura de linguagem onde se toma a parte pelo todo O CPC não possui e este é um defeito tautológico uma parte destinada à execução de pretensões reais e outra destinada às pretensões pessoais Nas hipóteses legais em que o legislador prevê ações especiais que tutelem as referidas pretensões fundadas em direitos reais ação reivindicatória demarcatória embargos de terceiro etc o problema mencionado não surge mas quando não existe a referida ação especial para tutelar as pretensões fundadas em direito real o problema emerge porque a solução ofertada pelo CPC por intermédio da tutela executiva restringese à equação credor devedor direito obrigacional Como admitir que numa demanda que tenha como causa de pedir o direito de propriedade e como pedido o requerimento de posse ação de imissão de posse o juiz profira uma sentença impondo ao devedor um prazo para cumprir a obrigação sob pena de imitir o credor na posse da coisa Não há credor não há obrigação não há devedor e não há prazo no direito material que justifique a sua concessão A sentença deveria ser executiva sem prazo impondo a imissão em respeito ao direito material Barbiera Lelio Responsabilità patrimoniale In Commentario al codice civile diretto da Schlesinger Milano Giuffrè 1991 Art 888 Ficarão sujeitos à execução os bens I do sucessor singular se se tratar de ação real II do sócio nos têrmos da legislação civil e comercial III do vencido quando em poder de terceiro IV da mulher casada nos casos em que os seus bens próprios ou a sua meação respondam pela dívida V alienados ou hipotecados em fraude de execução Apenas se convertida a obrigação em perdas e danos é que recairá sobre a expropriação de bens do executado Estas fundadas em direito real ou pessoal As ações reipersecutórias são aquelas que têm por causa de pedir uma obrigação mas que têm por finalidade a obtenção de uma coisa específica e tanto podem ser propostas contra a pessoa obrigada quanto o possuidor da coisa Art 133 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei 2º Aplicase o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica Art 134 O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial Beviláqua Clóvis Direito das coisas edição histórica Rio de Janeiro Editora Rio 1976 p 307 Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Art 301 A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto sequestro arrolamento de bens registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito Os arts 158 e ss do CCB tratam com expressa dicção do dispositivo da salvaguarda do direito material à responsabilidade patrimonial que se faz por intermédio naquelas hipóteses da ação que a praxe judiciária convencionou chamar de ação pauliana Em se tratando de ação anulatória pauliana para tornar sem efeito negócio jurídico há litisconsórcio necessário entre todos os que participaram do ato porquanto a sentença será necessariamente a mesma em relação às partes litigantes REsp 242151MG Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 292008 DJe 1592008 Art 161 A ação nos casos dos arts 158 e 159 poderá ser intentada contra o devedor insolvente a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de máfé 69 70 71 72 73 74 75 A fraude contra credores requer a invalidação de um negócio jurídico em relação ao credor que teve o seu direito à responsabilidade patrimonial violada Exatamente por isso requer que tal pretensão seja veiculada por meio de ação própria como determina a legislação civil e processual art 790 VI do CPC Já na fraude à execução porque se trata de um ilícito processual realizado contra a atividade jurisdicional e na pendência de uma causa demanda condenatória ou executória pode ser reconhecida a ineficácia do ato ilícito nos próprios autos do processo mediante simples provocação por objeção do credorexequente Este aspecto poder ser alegado por simples objeçãoexceção permite que sejam arguidos pelo exequente quando seja réu em uma ação de embargos de terceiro proposta pelo adquirente do bem constrito em processo do qual ele não faça parte Neste sentido são coerentes as Súmulas 195 e 84 do STJ que assim dizem Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores Súmula 195 CORTE ESPECIAL julgado em 1101997 DJ 9101997 p 50798 e E admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido do registro Súmula 84 CORTE ESPECIAL julgado em 1861993 DJ 271993 p 13283 Neste sentido ver WALD A Curso de direito civil brasileiro parte geral 4 ed São Paulo Sugestões Literárias 1975 p 239 THEODORO JUNIOR Humberto Curso de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 2002 p166167 1 A jurisprudência desta e Corte está firmada no sentido de que se a doação ocorreu em momento anterior à citação do devedor in casu sócio da pessoa jurídica fica descaracterizada a fraude à execução prevista no art 593 inc II do Código de Processo Civil Precedentes 2 Agravo regimental desprovido AgRg no REsp 1347940RS Rel Ministro MARCO BUZZI QUARTA TURMA julgado em 2522014 DJe 532014 O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro adquirente Súmula 375 CORTE ESPECIAL julgado em 1832009 DJe 3032009 Segundo a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça e admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido do registro Em caso de desconsideração da personalidade jurídica devese seguir o incidente processual cognitivo descrito no art 133 do CPC 1 Capítulo 02 DISPOSIÇÕES GERAIS DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO POSTULADOS DA EXECUÇÃO ART 797 E ART 805 Não se pode olvidar que na tutela jurisdicional executiva há de um lado o executado e de outro o exequente ou mais precisamente alguém com direito constitucional à obtenção da efetiva e justa tutela contra alguém que quer preservar ao máximo a sua liberdade e patrimônio Para temperar a relação de poder e sujeição que tipifica claramente a tutela executiva há de se levar em conta as regras imperativas do devido processo legal É que se em um lado da balança o processo deve ser justo devido processo para dar a efetividade merecida ao direito do exequente no outro existe o executado que terá o seu patrimônio invadido ou a sua liberdade cerceada para satisfazer o crédito do exequente Também aí deverá estar presente o devido processo legal pois é ele que garantirá o justo equilíbrio e a razoabilidade do poder estatal sobre o patrimônio do executado evitando que a tutela executiva vá além daquilo para o qual ele serve ou deveria servir e assim impedindo que o devedor saia com o seu patrimônio desnecessariamente arrasado após a realização das medidas executivas Quando a desigualdade das posições jurídicas ocupadas pelos litigantes é clara e evidente certamente devem ser maiores o rigor e a proteção contra abusos bem como mais efetivas e prontas as armas contra tais excessos Repisase o devido processo legal deve rotineiramente sob os dois flancos já comentados ser milimetricamente aplicado na tutela executiva de forma que satisfaça o direito do exequente com o menor sacrifício possível do executado O que se observa no art 797 é que realizase a execução no interesse do exequente por sua vez prescreve o art 805 que quando por vários meios o exequente puder promover a execução o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado devendo este quando alegar ser a medida executiva mais gravosa indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados Considerando os interesses conflitantes que estão em jogo na execução civil o direito do exequente e a sujeição do executado nos limites do indispensável já dissemos que os dois postulados que dão colorido axiológico às regras processuais executivas do CPC são o direito constitucional à obtenção in concreto da tutela jurisdicional ordem jurídica justa e o direito de não ser privado dos seus bens sem o devido processo legal o que importa em última análise no menor sacrifício possível imposto ao executado Ambos se veem representados nos referidos dispositivos Por fim é importante deixar claro que este princípio do menor sacrifício possível não é amparo 3 2 para o devedor evitar a expropriação a transformação ou o desapossamento Serve para evitar o meio mais gravoso quando outro igualmente eficiente pode substituílo Assim nos termos do art 805 parágrafo único deve o executado que eventualmente alegar a maior gravosidade da medida executiva indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados A intenção do dispositivo é terminar com a alegação vã e genérica do executado que se escorava indevidamente no revogado art 622 do CPC de 1973 PENHORA E DIREITO DE PREFERÊNCIA Segundo o art 797 do CPC realizase a execução no interesse do exequente que adquire pela penhora o direito de preferência sobre os bens penhorados Conquanto se trate de dispositivo contido em capítulo destinado às disposições gerais das diversas espécies de execução a segunda parte do dispositivo referente ao direito de preferência derivado da penhora aplicase às execuções por expropriações pagamento de quantia Não é incomum o fato de o devedor possuir mais de uma dívida com mais de um credor sendo perfeitamente possível que o mesmo bem do patrimônio do executado possa ser penhorado duas três vezes etc Tratase do que se denomina de penhora de primeiro grau segundo grau etc Muitas vezes o mesmo bem suporta várias penhoras simplesmente porque é valioso e admite essa sobreposição Nesta hipótese determina o legislador que recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem cada exequente conservará o seu título de preferência Esse título de preferência será exercido nas hipóteses dos arts 908 e ss do CPC que tratam do fenômeno do concurso de credores ou exequentes uma espécie de incidente processual posterior à alienação do bem penhorado e anterior à entrega do dinheiro ao exequente Segundo o art 908 havendo pluralidade de credores ou exequentes o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências Assim no caso de adjudicação ou alienação os créditos que recaem sobre o bem inclusive os de natureza propter rem subrogamse sobre o respectivo preço observada a ordem de preferência É aí que é importante a verificação da ordem de preferência pois não havendo título legal à preferência créditos trabalhistas fiscais credores pignoratícios etc o dinheiro será distribuído entre os concorrentes observandose a anterioridade de cada penhora AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA E ÔNUS DO EXEQUENTE INSTRUÇÃO INDICAÇÃO E REQUERIMENTO NA PETIÇÃO INICIAL A execução para pagamento de quantia fundada em título extrajudicial é realizada por um processo autônomo que se instaura mediante a propositura de uma petição inicial que deverá atender às regras dos arts 798 e ss do CPC Nos dispositivos 798 e ss o legislador indica os ônus do exequente ao ajuizar a petição inicial em relação aos documentos que nela devem constar o que nela deve ser indicado e o que deve ser requerido Assim a petição inicial deve ser instruída com a o título executivo extrajudicial b o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura da ação quando se tratar de execução por quantia certa c a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo se for o caso d a prova se for o caso de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente Em relação ao título executivo extrajudicial é possível que seja juntada a cópia autenticada do mesmo justificando o motivo por não ter sido juntado o original No caso de títulos executivos cambiais que gozam da circularidade devese ter o cuidado de demonstrar que além de ser cópia autêntica do original não existe o risco da circulação do original O documento portanto não é mais importante do que a norma jurídica concreta nele revelada Por sua vez o demonstrativo do débito deverá conter I o índice de correção monetária adotado II a taxa de juros aplicada III os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária e da taxa de juros utilizados IV a periodicidade da capitalização dos juros se for o caso V a especificação de desconto obrigatório realizado Também é ônus do exequente indicar na petição inicial a a espécie de execução de sua preferência quando por mais de um modo puder ser realizada b os nomes completos do exequente e do executado e seus números de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica c os bens suscetíveis de penhora sempre que possível E tratandose de obrigações alternativas em que a escolha couber ao devedor nada há que ser indicado na petição inicial pois este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 dez dias se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato Ainda na petição inicial é ônus do exequente requerer I a intimação do credor pignoratício hipotecário anticrético ou fiduciário quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor hipoteca anticrese ou alienação fiduciária II a intimação do titular de usufruto uso ou habitação quando a penhora recair sobre bem gravado por usufruto uso ou habitação III a intimação do promitente comprador quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de compra e venda registrada IV a intimação do promitente vendedor quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada V a intimação do superficiário enfiteuta ou concessionário em caso de direito de superfície enfiteuse concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso quando a penhora recair sobre imóvel submetido ao regime do direito de superfície enfiteuse ou concessão VI a intimação do proprietário de terreno com regime de direito de superfície enfiteuse concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso quando a penhora recair sobre direitos do superficiário do enfiteuta ou do concessionário VII a intimação da sociedade no caso de penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada para o fim previsto no art 876 7º VIII pleitear se for o caso medidas urgentes IX proceder à averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de constrição realizados para conhecimento de terceiros 4 O ônus do requerimento para a intimação dos terceiros do rol constante dos sete primeiros incisos do art 799 está diretamente relacionado com o art 889 que impõe o dever de cientificar da alienação judicial do bem penhorado com pelo menos 5 cinco dias de antecedência esses mesmos terceiros mencionados no art 799 justamente para que possam exercer direitos de preferência não apenas na adjudicação art 876 5º mas também em relação às preferências legais no recebimento do dinheiro fruto da alienação a que aludem os arts 908 e ss do CPC Devese dizer ainda que uma vez distribuída a petição inicial o exequente poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento da mesma com indicação das partes e valor da causa e assim registrá la nos registros de bens sujeitos à penhora com vistas a tornar presumida como fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação 1 Observese que existe um aparente choque de regras envolvendo o art 828 que exige para a averbação que a execução tenha sido admitida ao passo que o art 799 IX referese ao momento da propositura da ação que para o exequente Parecenos que a intenção do legislador foi para preservar o devedor estabelecer a regra do art 828 ou seja para depois de a demanda executiva ter sido admitida e não da simples propositura como era no CPC revogado e como sugere o art 799 IX INCORREÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL E POSSIBILIDADE DE SANAR O DEFEITO PROCESSUAL Como foi dito anteriormente a instrução da petição inicial com documentos necessários as indicações e os requerimentos constituem ônus do exequente mas que não possuem as mesmas consequências se não forem cumpridos ou atendidos Considerase incompleta a petição inicial quando apresenta defeitos que possam comprometer o devido processo legal executivo como por exemplo uma petição sem o título executivo extrajudicial que permite a conferência da norma jurídica concreta quem deve a quem se deve se é devido e quanto se deve Assim antes que o referido defeito possa causar um prejuízo ao juízo ou às demais partes na demanda deve o magistrado tentar sanálo como determina o art 801 ao dizer que verificando que a petição inicial está incompleta ou que não está acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução o juiz determinará que o exequente a corrija no prazo de 15 quinze dias sob pena de indeferimento O indeferimento peremptório que gera a extinção da execução art 924 I só deve acontecer portanto depois de oportunizada a sanação do vício e é preciso que o juiz indique qual o vício e o que deve ser feito para sanálo É claro que é possível que mesmo sem o título extrajudicial juntado a execução prossiga e o defeito não seja percebido por nenhuma das partes e não cause prejuízo algum Nesta hipótese há defeito processual mas não houve nulidade pois esta não existe sem o prejuízo em concreto Mesmo assim se percebido o vício deve o magistrado dar oportunidade de corrigilo sob pena de extinção do feito em razão do fato de que o título executivo é condição da ação da execução ligada ao interesse processual Sem o título juntado aos autos não é possível o magistrado uma vez identificado o defeito prosseguir com a execução pois não haverá a certeza de que a dívida narrada e discutida tem lastro em título hábil 5 à execução Mas frisase só deverá extinguir por carência da ação depois de oportunizado prazo para sanação do defeito aplicandose a regra do art 801 do CPC Portanto aplicase à execução o regime jurídico das nulidades processuais da parte geral do CPC ou seja não há nulidade da execução apenas pelo descumprimento da forma é preciso que se demonstre que o ato processual praticado sem a forma exigida pelo legislador causou prejuízo à parte que não deu azo ao defeito e que a finalidade do ato não foi alcançada Por isso ao dizer o art 803 que é nula a execução se I o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa líquida e exigível II o executado não for regularmente citado III for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo devese ter em conta que nenhum defeito processual pode ocasionar a extinção da execução sem antes oportunizar a parte a possibilidade de correção do vício tudo em prol da efetividade e aproveitamento da tutela jurisdicional Esta máxima se aplica ainda que o defeito processual seja pronunciado pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte independentemente de embargos à execução MEDIDAS URGENTES NA EXECUÇÃO As situações de urgência que acometem as vidas das pessoas não escolhem hora local ou momento para acontecerem e a rigor sempre achamos que ocorrem justamente no momento menos propício ou menos adequado para resolvêlas Assim como o processo civil tem de estar preparado para dar resultados justos deve também estar adequadamente aparelhado para dar resultados efetivos que contemplem portanto técnicas que consigam dentro do máximo possível minimizar os efeitos nocivos do tempo evitando que situações urgentes comprometam a eficácia do próprio instrumento ou do direito material nele contido São as técnicas de tutela preventiva do processo e as técnicas preventivas do direito material Embora seja extremamente festejada no processo de cognição a técnica de tutela urgente dos arts 296 e ss do CPC não foi projetada para o processo de execução em razão da simples e pueril afirmação de que não há pelo menos em tese o que se satisfazer ou acautelar na execução já que esta a execução justamente realiza o direito contido no título Todavia na prática a coisa não funciona assim de forma tão simplista como pensa o legislador porque tanto o cumprimento de sentença quanto o o processo de execução autônomo ainda é regido pela regra da tipicidade dos meios e do procedimento executivo previsto no Código para cada espécie de execução Nesse passo tornase evidente que em um procedimento de cadeia fechada com possibilidade de surgirem inúmeros incidentes e acidentes de percurso que retardem a satisfação do direito é mais do que normal é possível que o tempo de espera da satisfação sacrifique também o resultado a ser obtido no próprio resultado da execução Por isso pensamos que também é possível a utilização da técnica de antecipação da tutela no processo autônomo de execução sendo relevante observar que o título executivo é atestado mais do que suficiente da prova inequívoca do direito alegado cabendo ao exequente demonstrar a existência da situação de urgência periculum in mora que justifica a medida antecipada 1 Por isso onde se lê no art 801 VIII que compete ao credor requerer na petição inicial da execução se for o caso as medidas acautelatórias urgentes não se deve fazer uma interpretação restritiva do dispositivo imaginando que aí estariam contempladas apenas as medidas cautelares genuínas de prevenção do processo senão antes também as medidas urgentes satisfativas pois caso contrário seria estimular vg que o titular de um título extrajudicial eficácia executiva abstrata busque a tutela jurisdicional cognitiva porque esta lhe ofertaria técnicas de obtenção de resultado mais eficazes que o próprio processo de execução Art 828 O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz com identificação das partes e do valor da causa para fins de averbação no registro de imóveis de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora arresto ou indisponibilidade 1º No prazo de 10 dez dias de sua concretização o exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida o exequente providenciará no prazo de 10 dez dias o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados 3º O juiz determinará o cancelamento das averbações de ofício ou a requerimento caso o exequente não o faça no prazo 4º Presumese em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação 5º O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do 2º indenizará a parte contrária processandose o incidente em autos apartados 1 2 Capítulo 03 DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA INTRODUÇÃO O procedimento do processo de execução para entrega de coisa era o mais desorganizado e confuso no CPC de 1973 porque depois de sucessivas reformas ocorridas no CPC após a CF1988 o legislador literalmente esqueceuse de sistematizar os dispositivos com as novas regras que ele mesmo introduziu acerca dos atos executivos dos embargos do executado etc transformando o procedimento do art 621 ao 631 em um amontoado de regras absolutamente antinômicas com o contexto processual adotado pelo próprio legislador Para se ter uma ideia nestes dispositivos ainda era mantida a segurança do juízo e o efeito suspensivo dos embargos do executado quando no capítulo dos embargos à execução era clara e inequívoca a desnecessidade da segurança do juízo para o seu oferecimento e também o fim do efeito suspensivo ope legis desta modalidade de oposição Enfim o procedimento do processo de execução para entrega de coisa estava anacrônico obsoleto descontextualizado e antinômico sendo urgente a adequação de seus dispositivos ao contexto da tutela executiva como um todo O NCPC fez essa adequação mas sem se preocupar em fazer inovações de conteúdo acerca do tema Assim todas as considerações de ordem teórica que fizemos sobre as obrigações de entrega de coisa constantes do capítulo correspondente ao tema servem para este tópico A diferença do isolamento de tratamento decorre de questões procedimentais estabelecidas pelo Código de Processo Civil que previu um regime para a execução de títulos judiciais ao qual denominou de cumprimento de sentença e outro para o processo de execução de títulos extrajudiciais fundada em título executivo extrajudicial Do ponto de vista do direito material não há diferença entre as obrigações contidas no Livro I da Parte Especial do Livro II da Parte Especial do CPC NATUREZA PESSOAL OU REAL DA EXECUÇÃO DE ENTREGA DE COISA Como já foi assentado no capítulo anterior o CPC não distingue o procedimento executivo das pretensões reais de entrega de coisa do das pretensões pessoais de entrega do bem Embora ontologicamente as pretensões sejam diversas e até por isso mesmo exijam tratamento diferenciado pois no direito real o ato executivo fundase no exercício do direito de sequela o Código optou por não fazer distinção de acordo com a natureza do direito exequendo Assim seja para os casos de obrigações de dar prestar ou restituir o Código prescreve que o procedimento será o mesmo excetuando como já foi dito se se tratar de título fundado em título judicial ou extrajudicial 3 4 41 ENTREGA DE COISA CERTA E INCERTA O procedimento do processo de execução para entrega de coisa que não seja dinheiro concentra os arts 806 a 813 do CPC e está dividido em duas seções uma que cuida da entrega de coisa certa e outra que cuida da entrega de coisa incerta Como se sabe nessas modalidades de deveres ou obrigações nem sempre o objeto da prestação está completamente individualizado e exatamente por causa disso é que o Código deu tratamento diferenciado ao procedimento Por isso se a coisa é certa o procedimento é o previsto nos arts 806 a 810 se é incerta seguemse os arts 811 a 813 A rigor a distinção procedimental de um caso e outro existe apenas no momento vestibular do procedimento executivo tendo em vista a necessidade preliminar de individualizar a coisa a ser entregue antes de iniciar os atos de execução forçada Passada essa etapa como determina o próprio art 813 seguese em tudo o procedimento para entrega de coisa certa PROCEDIMENTO PARA ENTREGA DE COISA CERTA Postulação Tratandose de título executivo extrajudicial portanto execução definitiva iniciase o processo autônomo e procedimento executivo para entrega de coisa certa determinada por gênero qualidade e quantidade por intermédio de uma petição inicial que se estiver em termos levará a citação do executado para que este satisfaça a obrigação no prazo de 15 dias1 O Código permite que o juiz ao despachar a inicial fixe multa diária por dia de atraso no cumprimento da obrigação permitindo a alteração para mais ou para menos do valor da multa caso se mostre insuficiente ou excessiva2 A permissão de incidência de multa coercitiva resulta da intenção em dar maior efetividade com menor custo possível do processo de execução É sempre mais barato e mais rápido obter a satisfação da obrigação por ato do próprio devedor e nesse passo a multa coercitiva serve de estimulante para tal desiderato Já dissemos em outra oportunidade contudo que o magistrado deve ter muita sensibilidade em fixar a multa por dia de descumprimento porque ao contrário das obrigações de fazer e não fazer o bem da vida a coisa a ser entregue encontrase em poder do devedor e dia após dia existe o risco maior de o mesmo se dissipar motivo pelo qual a utilização de técnicas de subrogação busca e apreensão e imissão pode ser aparentemente mais cara do ponto de vista do custo processual sendo estas no entanto as únicas efetivamente úteis para desapossar a coisa do executado mantendoa incólume de avarias e danificações Contudo a multa ali prevista veio para somar no sentido de trazer mais efetividade às execuções para entrega de coisa de forma que deve ser vista com bons olhos a possibilidade de cumulação de técnicas coercitivas e subrogatórias34 42 43 44 A expedição do mandado executivo Caso o executado não cumpra a obrigação no prazo de 15 dias como foi determinado no mandado citatório neste constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão conforme se tratar de bem imóvel ou móvel cujo cumprimento se dará de imediato ou seja não será necessário expedir novo mandado executivo porque a ordem subrogatória já consta do mandado citatório Isso significa dizer que ante a inércia do executado basta o exequente informar tal fato ao magistrado para que este determine a execução da medida podendo o oficial de justiça valerse do mesmo mandado para o qual foi realizada a citação art 806 2º5 Por mais que o legislador tenha tentado trazer agilidade ao procedimento ao criar a convolação automática do mandado citatório em executivo essa convolação só ocorre se o executado não cumprir a obrigação no prazo de quinze dias e essa informação só poderá ser fornecida pelo credorexequente nos autos da execução ou seja não é tão simples assim mas de qualquer forma é válida a intenção do legislador Os embargos do executado No prazo de 15 dias para satisfação da obrigação o executado poderá oferecer embargos à execução que prescindem da segurança do juízo tal como determinam os arts 916 e ss do CPC Contudo por não possuírem efeito suspensivo ex lege não impedem o prosseguimento da execução e ainda que tal oposição tenha sido ajuizada pelo executado não impedirá a realização dos atos executivos de imissão ou busca e apreensão da coisa Caso pretenda obter o efeito suspensivo é necessário que o executado garanta o juízo mediante o depósito da coisa além de demonstrar os requisitos para a concessão da tutela provisória6 É por intermédio dos embargos do executado que o devedor deverá arguir o direito de retenção por benfeitorias nos termos do art 917 IV do CPC Nesta hipótese e apenas nesta hipótese por se tratar de defesa impeditiva havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo executado ou por terceiros de cujo poder ela houver sido tirada a liquidação prévia é obrigatória e a coisa não será entregue ao exequente art 8187 Mas frisese que o embarganteexecutado deve alegar o ius retentiones e os seus embargos devem ser admitidos caso contrário não haverá óbice à entrega da coisa Não se trata de dizer que os embargos possuem efeito suspensivo ex lege neste caso pois a impossibilidade de se entregar a coisa ao exequente decorre da própria natureza impeditiva do direito de retenção alegado em defesa nos embargos Alienação da coisa pelo executado Não é difícil imaginar a possibilidade de quando o exequente promover a expropriação por desapossamento da coisa esta já não se encontrar mais em poder do executado Atento a esse problema o CPC previu no art 808 a regra de que alienada a coisa quando já litigiosa será expedido 45 mandado contra o terceiro adquirente que somente será ouvido após depositála Esse dispositivo deve ser interpretado sob duas frentes A primeira levandose em consideração o fato de que se a execução é fundada em direito real então o dispositivo consagra clássica situação de exercício de direito de sequela em um caso típico de fraude à execução art 790 V Por outro lado tratandose de pretensão fundada em direito pessoal a regra é também de fraude à execução mas com base no art 792 I ou seja quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público se houver a alienação teria ocorrido após a propositura da ação condenatória para entrega da coisa Contudo sendo caso de título extrajudicial o dispositivo abriga hipótese de fraude à execução porque a alienação teria ocorrido após a citação no processo executivo Assim constatada a alienação da coisa para terceiro o credor poderá tomar uma de duas atitudes a redireciona o mandado executivo contra o terceiro sustentando ter havido fraude à execução e portanto a ineficácia da alienação feita pelo executado b o exequente pode optar por converter a execução em perdas e danos pela perda da coisa alienada art 809 Caso o exequente decida direcionar o mandado executivo contra o terceiro este só poderá se defender após ter sido feito o depósito da coisa espontâneo ou forçado Sua defesa é feita mediante embargos de terceiro cujo objetivo é livrar o bem da execução específica Registrese que se o bem não mais estiver em poder do terceiro este não terá nenhuma responsabilidade indenizatória sobre o valor da coisa em relação ao exequente Essa responsabilidade é exclusiva do executado devedor Conversão da execução específica para pagamento de quantia perdas e danos Como já foi dito no tópico antecedente é possível que a execução específica seja infrutífera porque a coisa a ser entregue já não se encontra mais disponível para ser entregue É que a coisa pode ter sido destruída ou deteriorada ou alienada de forma a tornarse impossível a tutela específica Sem prejuízo das medidas coercitivas e sancionatórias o Código prescreve a possibilidade de o procedimento executivo para entrega de coisa se converter em procedimento executivo para pagamento de quantia Para tanto será preciso encontrar o valor da coisa alienada ou destruída e somados a esse valor eventualmente as perdas e danos decorrentes da sua perda ou deterioração É claro que se no título executivo já consta o valor da coisa tudo ficará muito mais fácil para o andamento do novo procedimento executivo Entretanto caso nele não esteja previsto o valor da coisa restará a formação de um incidente cognitivo liquidatório para que se descubra o quantum devido Sem isso não pode ir adiante a execução por quantia Nesse incidente o exequente e o executado em contraditório exporão as razões e fundamentos para acolhimento ou rejeição do incidente Se necessário for poderá haver prova pericial ou testemunhal em audiência para provar os fatos relativos ao valor da coisa ou perdas e danos O juiz decidirá o incidente por decisão interlocutória de mérito 5 pois estará declarando o quantum devido na execução por quantia art 8098 Por fim é interessante observar que se o título executivo era extrajudicial para entrega de coisa após a conversão do procedimento ele o título passará a conter uma parte valor quantum judicial em um atípico caso de título misto Tal aspecto refletirá diretamente no conteúdo dos embargos do executado já que não se submeterá à amplíssima liberdade do art 917 VI porque em relação ao quantum devido aplicarseá a disciplina do art 525 do CPC PROCEDIMENTO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA INCERTA Está previsto nos arts 811 e ss o procedimento executivo fundado em título extrajudicial para entrega de coisa incerta A existência de regras executivas específicas para essas modalidades de obrigações de entrega de coisa decorre do fato de que nesses casos a coisa a ser entregue é determinada apenas pelo gênero e pela quantidade Inseremse aqui aquelas situações em que o objeto a ser entregue é por exemplo 10 sacas de café 50 novilhos etc Nesses casos é preciso que se defina no universo de sacas de café ou de todos os novilhos existentes quais serão aqueles que serão objeto da entrega Excluise dessa modalidade de procedimento executivo a entrega de dinheiro que embora seja uma modalidade de obrigação de dar possui um procedimento executório específico previsto nos arts 824 e ss do CPC execução por quantia certa É importante que fique bastante claro o fato de que a incerteza em relação à coisa a ser entregue é apenas inicial afinal de contas não será possível realizar qualquer desapossamento sem que se defina precisamente o objeto da entrega Na verdade como nessas modalidades de obrigação segundo o título a escolha pode caber ao credor ou ao devedor o procedimento executivo iniciase com um incidente de individualização da coisa a ser entregue9 Se a escolha da coisa a ser entregue couber ao credor então este a individualizará na petição inicial da execução Se a escolha couber ao executado este será citado para entregála individualizada segundo o critério previsto no art 244 do CC não pode escolher nem a melhor e nem a pior O Código prevê que quando a execução recair sobre coisa determinada pelo gênero e pela quantidade o executado será citado para entregála individualizada se lhe couber a escolha Se a escolha couber ao exequente este deverá indicála na petição inicial Qualquer das partes poderá no prazo de 15 quinze dias impugnar a escolha feita pela outra e o juiz decidirá de plano ou se necessário ouvindo perito de sua nomeação Embora seja de bom alvitre uma decisão sumária acerca do incidente o Código permite art 812 que o juiz nomeie perito quando estritamente necessária a presença do experto que seguirá nesse particular as regras normais de perícia Obviamente que se a escolha cabia ao executado e no prazo mencionado não se manifestou a respeito a faculdade será transferida automaticamente ao exequente Por isso recomendase que mesmo nos casos em que a escolha caiba ao executado o credor já individualize os bens para o caso de omissão do executado Assim superado esse momento e individualizada a coisa seguese o rito normal já comentado alhures 6 7 nos termos do que determina o art 813 do CPC APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART 538 AO PROCEDIMENTO EXECUTIVO DOS ARTS 806 E SS A distinção feita pelo Código entre os procedimentos executivos fundados em títulos judiciais e extrajudiciais tem razões ligadas à economia processual e efetividade do direito reclamado A superação da autonomia procedimental dos processos executivos fundados em título judicial a execução mediante procedimento e meios atípicos e a ampla liberdade do magistrado em definir o melhor ou melhores meios para satisfação da obrigação não podem levar contudo à ideia de que um título executivo judicial é mais forte que um título executivo extrajudicial Ambos dispõem de uma mesma eficácia abstrata e lembrese que a execução fundada em título extrajudicial é definitiva porque o título não está em formação Não é a largueza do conteúdo dos embargos que define ser um título mais ou menos forte que outro A eficácia abstrata é exatamente a mesma Assim se é verdade isso não parece justo e nem lógico que os meios disponíveis para se promover uma execução de entrega de coisa fundada em título judicial às vezes uma liminar sejam absolutamente mais variados e diversificados do que quando se está diante de títulos extrajudiciais Exatamente por isso pensamos que não obstante exista um procedimento específico para os títulos extrajudiciais devemse sim aplicar sempre que for possível e necessário as regras executivas do art 538 do CPC sob pena de que o titular de um título extrajudicial se veja encorajado mesmo sendo detentor de um título executivo a promover uma demanda condenatória o que seria totalmente absurdo EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS É perfeitamente possível que nas execuções para entrega de coisa certa o devedor tenha feito benfeitorias e possua sobre as mesmas o direito de retenção ou seja de reter a coisa não entregála até que seja indenizado pelas mesmas O exercício do direito de retenção no cumprimento de sentença deve ser alegado em contestação pois aí é o momento oportuno para tal defesa indireta de mérito impeditiva do direito do autor Caso não tenha feito na contestação poderá por ação ordinária exigir o ressarcimento da coisa que já terá sido entregue ao exequente Contudo permanece viva a possibilidade de utilização dos embargos de retenção por benfeitorias nos casos de processo de execução títulos executivos extrajudiciais tal como foi dito anteriormente 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Caso satisfaça a obrigação se o executado entregar a coisa será lavrado o termo respectivo e considerada satisfeita a obrigação prosseguindose a execução para o pagamento de frutos ou o ressarcimento de prejuízos se houver Finda a execução será extinta com fulcro no art 924 I do CPC Se a multa é fixada no despacho inicial certamente que de despacho não se trata e como tal esse aspecto do pronunciamento judicial é uma decisão judicial que poderá ser desafiada por recurso de agravo de instrumento ao qual poderá ser deferido o efeito suspensivo se presentes os requisitos para a sua concessão A multa tem índole processual e mesmo que seja prevista no título executivo extrajudicial o magistrado está livre para definir segundo as circunstâncias e peculiaridades da causa não estando preso aos eventuais limites quantitativos previstos no título extrajudicial A multa começa a incidir a partir do momento indicado pelo juiz no despacho inicial e se não houver tal especificação então será computada diariamente mas com o termo inicial a partir do décimo quinto dia sem adimplemento após a juntada do mandado citatório Art 806 O devedor de obrigação de entrega de coisa certa constante de título executivo extrajudicial será citado para em 15 quinze dias satisfazer a obrigação 1º Ao despachar a inicial o juiz poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação ficando o respectivo valor sujeito a alteração caso se revele insuficiente ou excessivo 2º Do mandado de citação constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão conforme se tratar de bem imóvel ou móvel cujo cumprimento se dará de imediato se o executado não satisfizer a obrigação no prazo que lhe foi designado Art 919 Os embargos à execução não terão efeito suspensivo 1º O juiz poderá a requerimento do embargante atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes Art 810 Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo executado ou por terceiros de cujo poder ela houver sido tirada a liquidação prévia é obrigatória Parágrafo único Havendo saldo I em favor do executado ou de terceiros o exequente o depositará ao requerer a entrega da coisa II em favor do exequente esse poderá cobrálo nos autos do mesmo processo Art 809 O exequente tem direito a receber além de perdas e danos o valor da coisa quando essa se deteriorar não lhe for entregue não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente 1º Não constando do título o valor da coisa e sendo impossível sua avaliação o exequente apresentará estimativa sujeitandoa ao arbitramento judicial 2º Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos Esse incidente não se verifica quando o título executivo é judicial porque ao proferir a sentença a ser executada pelas regras do art 498 o juiz já terá decidido sobre a questão manifestada na petição inicial e na contestação Todavia poderá haver problemas se o título executivo judicial for uma liminar concedida sem ouvir o réu e nesse caso se a escolha couber a ele Assim a execução da liminar poderá ser feita mas a entrega da coisa deverá ser feita por escolha do executado 21 1 2 Capítulo 04 DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER CONSIDERAÇÕES GERAIS Em capítulo anterior cuidamos da teoria geral das obrigações de fazer e não fazer ao tratar do cumprimento de sentença dessa modalidade de obrigação e por isso as lições constantes naquele capítulo são perfeitamente aplicáveis nesta sede O que aqui se pretende cuidar é apenas do procedimento do processo de execução título extrajudicial das obrigações de fazer e não fazer constantes fixando desde já uma premissa básica para o leitor de que não pode o portador de um título executivo extrajudicial ter uma situação processual pior do que aquele que dispõe de um título executivo judicial provisório ou definitivo já que a eficácia abstrata dos títulos executivos é a mesma mormente porque é definitiva a execução fundada em título extrajudicial Exatamente por isso parecenos óbvio que o magistrado deve fazer uso irrestrito das medidas executivas coercitivas e subrogatórias previstas nos arts 536 e 537 também quando se tratar de execução por transformação fundada em título extrajudicial processo de execução A necessidade de tratamento isonômico fica ainda mais acentuada quando se verifica que no procedimento executivo previsto nos arts 814 e ss não possui a mesma flexibilidade judicial existente nos arts 536 e ss Pelo procedimento previsto nos arts 814 e ss depois de definida a execução pelo terceiro caberá ao exequente pagar ao terceiro pelo serviço e depois de este ter sido realizado é que poderá cobrar do executado a quantia gasta com a execução da prestação específica 1 Nada mais injusto e inefetivo Por isso é claro que poderão ser importadas as medidas executivas de apoio com ampla liberdade de escolha pelo juiz art 536 1º também para as execuções de fazer e não fazer fundadas em título extrajudicial O INÍCIO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO Fixação de prazo para cumprimento da obrigação e falta de previsão dos honorários Apesar de o processo de execução se iniciar com a citação do devedor para que este cumpra a obrigação de fazer seja em decorrência de um faciendi positivo ou de um faciendi originário do 22 3 descumprimento de um não faciendi abstenção na verdade a execução forçada só se inicia com os seus atos característicos depois de verificado o prazo para o cumprimento voluntário da prestação devida Esse prazo de cumprimento do objeto da execução é fixado pelo juiz e deve constar do mandado citatório O juiz só não o fixará se ele já estiver previsto no título executivo Nos termos do art 814 do CPC na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial ao despachar a inicial o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida Parágrafo único Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo o juiz poderá reduzilo Aplicase aqui embora tenha silenciado o legislador a regra de que o magistrado deve fixar os honorários advocatícios tal como prevê o art 827 do CPC ou seja havendo descumprimento da obrigação no prazo assinalado pelo juiz ou determinado no título devem incidir os honorários advocatícios Multa prevista no título e possibilidade de redução pelo juiz confusão do legislador Deste dispositivo é importante deixar claro que a multa a ser fixada pelo juiz é uma multa de índole processual com papel coercitivo e que por isso mesmo segue a disciplina do art 538 do CPC O parágrafo único do art 814 parece confundir a multa contratual normalmente prevista no título que tem natureza civil de direito material com a multa processual que pretende atuar sobre a vontade do devedor no âmbito do processo Não parece lógico e nem adequado que o título executivo contenha em si uma astreinte seja porque sua natureza é processual seja porque cabe ao juiz fixála se e quando houver a necessidade de satisfazer em juízo o direito revelado no título Portanto frisese não cabe ao juiz reduzir ou alterar a cláusula penal ou multa civil existente no contrato que dá origem ao título executivo Tampouco fica vinculado ao valor da multa civil para fixar a astreinte quando proferir o despacho citatório PRAZO PARA CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA OBRIGAÇÃO E PRAZO PARA EMBARGAR A EXECUÇÃO Nos termos do art 815 do CPC Quando o objeto da execução for obrigação de fazer o executado será citado para satisfazêla no prazo que o juiz lhe designar se outro não estiver determinado no título executivo O texto é claro e inequívoco É o título executivo que deve dizer qual o prazo para o cumprimento da obrigação só cabendo ao magistrado fixar o prazo se nada constar no referido título exequendo Isso porque tal prazo contido no título representa a autonomia da vontade das partes e sobre ela o juiz não pode dispor Enfim apenas no caso de lacuna do título é que deve fixar o prazo para cumprimento da obrigação que registrese deve ser razoável e adequado com a prestação de fazer a ser cumprida 4 5 Se já constar o prazo no referido título então caberá ao juiz fixar a astreinte levando em consideração o prazo já fixado no título Não podem ser confundidos porque distintos o prazo para o cumprimento da obrigação fixado pelo juiz quando no título não constar com o prazo para o oferecimento dos embargos do devedor pelo executado que segue disciplina própria dos arts 916 e ss Obviamente que esses prazos podem não coincidir nem o termo inicial e nem o termo final O termo do primeiro cumprimento da obrigação será aquele estipulado no título ou quando neste não existir aquele que tiver sido fixado pelo juiz O termo do segundo oferecimento dos embargos é o décimo quinto dia depois da juntada do mandado de citação aos autos art 916 e ss A OPÇÃO PELAS PERDAS E DANOS Independentemente da modalidade da execução das obrigações de fazer ou não fazer fungíveis ou não fungíveis2 por imperativo legal o exequente pode sempre optar pela reparação das perdas e danos em lugar da prestação devida ainda que se trate de obrigação fungível caso em que a execução se converte em execução por quantia certa Nos termos do art 816 se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado é lícito ao exequente nos próprios autos do processo requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos hipótese em que se converterá em indenização Parágrafo único O valor das perdas e danos será apurado em liquidação seguindose a execução para cobrança de quantia certa Daí se extrai que havendo conversão em perdas e danos será necessário proceder a liquidação no curso da própria execução abrindose um incidente cognitivo para este desiderato que terminará por decisão interlocutória de mérito fixadora do quantum devido Só não acontecerá a referida liquidação se no próprio título já existir previsão da referidas perdas e danos o que tornará mais fácil o início do procedimento expropriatório por quantia certa PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES FUNGÍVEIS O início do processo de execução é feito por petição inicial em que o executado é citado para no prazo estabelecido pelo título extrajudicial ou fixado pelo juiz quando naquele não constar cumprir voluntariamente a obrigação art 815 do CPC Assim uma vez citado o executado poderá talvez a hipótese mais remota cumprir a obrigação no prazo determinado caso em que estará extinta a obrigação não sem antes oportunizar o contraditório ao exequente art 818 cc 924 do CPC De outra parte se for cumprida em parte ou não cumprida permanece viva a execução Nesse caso o exequente tomará uma de duas atitudes art 816 a requerer seja executada a obrigação às custas do devedor o que poderá ser feito por intermédio de terceiro ou pelo próprio exequente b requer conversão em perdas e danos Se requereu haver perdas e danos então será feita a liquidação em incidente cognitivo nos autos da própria execução e depois cobrada em execução para pagamento de quantia certa art 816 6 parágrafo único num exemplo de conversão procedimental dentro do processo de execução Por outro lado se requereu que seja executada a obrigação às custas do devedor e o fato puder ser prestado por terceiros então o juiz a requerimento do exequente decidirá que o terceiro realize a prestação às custas do executado art 817 caput caso em que caberá ao exequente adiantar as despesas para o terceiro realizar a prestação art 817 parágrafo único Uma vez prestado o fato o juiz ouvirá as partes inclusive o terceiro se necessário no prazo comum de 10 dias Durante esse prazo podemse ou não impugnar aspectos relativos à execução da prestação do fato art 818 Não havendo impugnação dará por cumprida a obrigação O credor poderá cobrar o que foi pago por meio de execução por quantia certa contra o executado Havendo impugnação formase um incidente processual com contraditório entre o exequente o executado e o terceiro devendo o juiz decidir de forma sumária Se o contratante abandonou o serviço ou não o fez por completo então o credor poderá requerer ao juiz que o autorize a concluílo ou a reparálo por conta do contratante3 Por fim mais uma vez registrase que o sistema de prestação de fato por terceiro continua sendo antiquado quando comparado com a lepidez e simplicidade dos arts 536 e 537 do CPC que têm a seu favor um leque atípico de medidas coercitivas e subrogatórias que podem ser lançadas pelo juiz em busca da efetivação da tutela específica ou do resultado prático equivalente É óbvio que subsidiariamente tais regras devem ser aplicadas às execuções por transformação fundadas em título executivo extrajudicial EXECUÇÃO DAS PRESTAÇÕES INFUNGÍVEIS Como já dissemos as obrigações infungíveis são aquelas que em decorrência da sua natureza por exemplo uma informação sigilosa que só uma pessoa pode fazer ou por convenção contrato de um pintor famoso para fazer um quadro só podem ser cumpridas pelo obrigado enfim são intuitu personae O art 821 do CPC cuida do procedimento da execução dessas obrigações fundadas em título executivo extrajudicial sempre lembrando que o juiz poderá importar as técnicas executivas dos arts 536 e 537 do CPC Tratandose de prestação infungível fazer infungível ou de não fazer abster ou tolerar contida em título extrajudicial o processo de execução se inicia por petição inicial sendo o devedor citado para no prazo estabelecido pelo título ou fixado pelo juiz quando naquele não constar cumprir voluntariamente a obrigação art 821 caput Havendo recusa ou mora convertese a obrigação em perdas e danos obrigação subsidiária art 821 parágrafo único Nesse caso só será instaurado o incidente de liquidação das perdas e danos para apurar o quantum devido se no contrato não estiver previsto o montante da indenização para o caso de inadimplemento Uma vez apurado o valor a execução será por cobrança de quantia certa em uma atípica situação de título executivo misto em que o valor apurado é fruto de atividade judicial e o restante dos elementos do título a quem se deve se deve e quem deve foi haurido extrajudicialmente 8 7 EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE As obrigações de prestar declaração de vontade podem estar contidas em títulos executivos extrajudiciais fato aliás que se mostra extremamente comum em promessas de compra e venda de bens imóveis Contudo mantendo a lacuna e o defeito já existente no CPC de 1973 o NCPC simplesmente ignorou esta possibilidade e previu a técnica dos efeitos da sentença valer como a declaração não emitida apenas nas hipóteses de cumprimento de sentença de obrigações de fazer e não fazer Mas tal falha não constitui óbice para que a referida regra do art 501 seja aplicada subsidiariamente ao processo de execução desta modalidade de obrigação 4 Assim lege ferenda a melhor solução nos parece a que depois de citado o devedor para prestar a declaração não emitida contida no título extrajudicial se este quedarse inerte deve o juiz proferir decisão cujo efeito valerá como a declaração não emitida Lembrese que a questão do trânsito em julgado tem lugar quando o título é judicial caso em que o art 520 IV veda a priori o cumprimento provisório da sentença Todavia sendo título extrajudicial a execução é definitiva e por isso o exequente não pode ter o seu direito prejudicado sob pena de admitirmos a absurda hipótese de o título extrajudicial não valer de nada e o credor se ver obrigado a ajuizar a demanda que se satisfaça nos termos do art 536 do CPC EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER PREVISTAS NOS ARTS 822 E 823 DO CPC5 Não há propriamente uma execução de obrigação de não fazer prevista nesses dispositivos embora assim seja nominada pelo legislador Quando o art 822 alude ao desfazimento pelo devedor do ato que este deveria abster de praticar por decorrência de lei ou contrato na verdade não é da execução de uma obrigação de não fazer que se trata Bem pelo contrário é de obrigação de fazer já que o desfazer é uma obrigação positiva do devedor O fato de essa obrigação nascer de um dever originário de abstenção não pode modificar sua natureza jurídica As obrigações de não fazer não incidem em mora Podem configurarse como atos de tolerância ou em uma abstenção A obrigação de não fazer contida em um título extrajudicial poderá ensejar a a propositura de um processo executivo em que o juiz imporá ao executado um comando judicial decisão compelindo o executado a absterse ou tolerar determinado fato ou ato sob pena de multa ou outra técnica coercitiva já que as obrigações de não fazer são sempre infungíveis podendo utilizar as regras de apoio dos arts 536 e ss b uma execução de fazer configurada no desfazimento do ato pelo devedor que não deveria ter sido praticado por tolerância ou abstenção arts 822 e 823 do CPC que configuraria a obtenção pelo exequente de um resultado prático equivalente c a indenização do credor pelas perdas e danos quando houver recusa de desfazimento do ato ou sendo caso de obrigação de não fazer instantânea é materialmente impossível o desfazimento 1 2 3 4 5 Art 817 Se a obrigação puder ser satisfeita por terceiro é lícito ao juiz autorizar a requerimento do exequente que aquele a satisfaça à custa do executado Parágrafo único O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que ouvidas as partes o juiz houver aprovado Art 821 Na obrigação de fazer quando se convencionar que o executado a satisfaça pessoalmente o exequente poderá requerer ao juiz que lhe assine prazo para cumprila Parágrafo único Havendo recusa ou mora do executado sua obrigação pessoal será convertida em perdas e danos caso em que se observará o procedimento de execução por quantia certa Art 819 Se o terceiro contratado não realizar a prestação no prazo ou se o fizer de modo incompleto ou defeituoso poderá o exequente requerer ao juiz no prazo de 15 quinze dias que o autorize a concluíla ou a reparála à custa do contratante Parágrafo único Ouvido o contratante no prazo de 15 quinze dias o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e o condenará a pagálo Art 501 Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade a sentença que julgar procedente o pedido uma vez transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida Art 822 Se o executado praticou ato a cuja abstenção estava obrigado por lei ou por contrato o exequente requererá ao juiz que assine prazo ao executado para desfazêlo Art 823 Havendo recusa ou mora do executado o exequente requererá ao juiz que mande desfazer o ato à custa daquele que responderá por perdas e danos Parágrafo único Não sendo possível desfazerse o ato a obrigação resolvese em perdas e danos caso em que após a liquidação se observará o procedimento de execução por quantia certa 1 2 Capítulo 05 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA DISPOSIÇÕES GERAIS EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA E EXPROPRIAÇÃO FORÇADA Já dissemos inúmeras vezes que o Código regula três tipos de atividade executiva segundo uma terminologia processual Tratase da execução por desapossamento por transformação e por expropriação Cada uma dessas técnicas processuais executivas corresponde respectivamente às prestações de entrega de coisa prestações de fazer e não fazer e prestações de pagar quantia certa O CPC estabeleceu uma distinção muito clara na técnica processual executiva separando o cumprimento de sentença do processo de execução ou seja a tutela executiva lastreada em título executivo judicial provisório ou definitivo está delineada no Livro I da Parte Especial enquanto que a tutela executiva lastreada em título extrajudicial encontrase no Livro II da Parte especial Contudo é no Livro II que se encontram os pormenores as minúcias da atividade jurisdicional executiva em especial em relação aos atos da execução por expropriação além de aspectos relacionados à relação processual executiva como a suspensão e a extinção do processo Sabendo disso o legislador deixou claro que existe um intercâmbio entre os referidos Livros I e II da Parte Especial arts 513 e 771 A prestação de pagar quantia modalidade de obrigação de dar enseja a utilização de técnicas processuais executivas que culminam com a expropriação forçada do patrimônio do devedor em prol do credor no limite necessário à satisfação do crédito Há por assim dizer uma transferência de patrimônio do devedor para o credor no limite do crédito exequendo EXPROPRIAÇÃO E PODER DE IMPÉRIO DO ESTADO A execução por quantia certa se inicia por título judicial ou extrajudicial e a obrigação que nele se documenta advém de qualquer modalidade de obrigação seja ela contratual ou extracontratual resultante de ato ilícito Se o título for judicial denominase de cumprimento de sentença para pagamento de quantia Se o título for extrajudicial de processo de execução para pagamento de quantia Como toda e qualquer atividade executiva a expropriação forçada é praticada pelo Estadojuiz que manifesta o seu poder de império sobre o patrimônio do executado o qual a ele se sujeita Há sem dúvida interesse público do Estado em pacificar a lide insatisfeita mediante a atuação da norma jurídica concreta Nesse passo a técnica da expropriação forçada repousa no postulado da supremacia 3 4 do interesse público sobre o privado autorizando assim com o devido processo legal executivo a privar o devedor dos bens que possui com o fito de satisfazer as obrigações inadimplidas1 CONFIGURAÇÃO DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A execução por quantia certa é a espécie executiva que concentra o maior número de dispositivos do Código e isso se dá basicamente devido a alguns aspectos que não podem ser olvidados Primeiro porque a execução por quantia certa funciona sempre como espécie executiva subsidiária das execuções específicas desapossamento e transformação nas situações em que estas são convertidas em perdas e danos Segundo porque o dinheiro acaba sendo o instrumento mais popular e convencional de realização dos atos mercantis na sociedade sendo pois bastante usual que as obrigações sejam cumpridas mediante pagamento em pecúnia Terceiro porque o Código criou modalidades especiais de execução de obrigação por quantia certa que são execução cumprimento de sentença e processo de execução por quantia certa contra devedor solvente Mas não é só já que as obrigações por quantia certa contra devedor solvente têm um procedimento padrão e procedimentos executivos especiais que são a execução cumprimento de sentença e processo de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública e a execução cumprimento de sentença e processo de execução por quantia certa da prestação alimentícia Fora do Código há ainda a execução fiscal que é modalidade de execução por quantia certa contra devedor solvente quando promovida pela Fazenda Pública Lei nº 68301980 Já a execução por quantia certa contra devedor insolvente apenas enquanto não surge lei específica para cuidar desta modalidade de execução é que será regulada pelos arts 748 e ss do CPC1973 art 1052 do CPC TÉCNICAS EXECUTIVAS EXPROPRIATÓRIAS INSTRUMENTAIS E FINAIS PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A finalidade da execução por quantia certa em qualquer caso seja pelo cumprimento de sentença ou pelo processo de execução é expropriar bens do executado a fim de satisfazer o direito do exequente art 8242 O CPC arrola três modalidades de expropriação forçada do patrimônio do executado a adjudicação b alienação c apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros bens É de se notar que quando o art 825 do CPC elenca quais são os atos expropriatórios previstos no Código não quer dizer que é por aí que uma execução por expropriação se inicia antes o contrário A expropriação é a fase derradeira da execução para pagamento de quantia salvo nas raras hipóteses em que há urgência em que o legislador admite excepcionalmente a alienação antecipada do bem Por isso para que se chegue aos atos expropriatórios previstos no art 824 do CPC é mister que 5 a b c aconteça necessariamente a realização de alguns atos processuais que são fundamentais para a satisfação da norma concreta Esses atos são os denominados atos executivos expropriatórios instrumentais e os finais Os atos finais tipificados pelo Código estão no art 825 Uma vez escolhido um desses três caminhos outro fica excluído ao menos temporariamente e para a realização de cada um deles existe uma sequência de atos processuais que lhes seja peculiar3 Entretanto os atos preparatórios servem para qualquer ato final do art 824 porque sempre será necessário afetar um bem do patrimônio do executado penhorar e em seguida avaliálo para saber se o seu valor corresponde ao que está sendo executado Mas poderia ficar uma pergunta no ar já que a execução para pagamento de quantia pressupõe atos executivos instrumentais e finais e considerando ainda que os atos instrumentais não sofrem variação posto que são necessários à realização da técnica expropriatória como fica a escolha dos atos executivos finais Uma vez vencida a etapa dos atos executivos preparatórios qual ato final deve ser escolhido A quem cabe essa escolha A ESCOLHA DAS TÉCNICAS EXECUTIVAS FINAIS NA EXECUÇÃO POR EXPROPRIAÇÃO Apenas para fazer uma comparação com a tutela executiva das obrigações específicas lá se verificou que tanto no caso de execuções de provimentos judiciais quanto no caso de execuções por títulos extrajudiciais o juiz é dotado de poderes tais que lhe é permitido sempre de ofício escolher quando o direito material assim lhe permitir e considerando as circunstâncias de cada caso em concreto o tipo de técnica executiva meio executivo que seja mais eficiente assim entendida como aquela que resultar de um equilíbrio entre a menor onerosidade possível do executado e a efetividade da tutela jurisdicional em favor do exequente É o que se chama de atipicidade do meio executivo que se encontra consagrada no art 536 do CPC a fungibilidade dos meios executivos permitindo que se substitua um meio por outro quando perceber que o meio que estava sendo utilizado mostrase infrutífero para a designação que foi feita E ainda havendo compatibilidade permitese até que se faça uma mescla dos meios com o fim único de obter a satisfação da norma concreta atipicidade do itinerário executivo ou seja não há um rigor senão o critério lógico em se estabelecer uma sequência itinerário para os atos executivos o que é permitido em razão da simplicidade técnica e não prática do manuseio das técnicas executivas para as obrigações específicas desapossar e transformar Todavia quando a execução é para pagamento de quantia cujo método executivo se faz pela expropriação então naturalmente o caminho é mais tortuoso especialmente quando é necessário transformar bens em dinheiro a ser entregue ao exequente Isso porque não se trata apenas de desapossar o bem em poder físico do devedor e menos ainda de compelilo a praticar ou tolerar abster a prática de determinado fato Nesses casos é preciso expropriálo e isso se faz mediante uma prévia afetação de bemns específicos do patrimônio do executado para em seguida avaliálo e depois expropriálo e com o produto daí resultante pagar o exequente Toda essa sequência é exaustivamente prevista pelo Código com inúmeros artigos e dispositivos que regulam todos os passos do juiz nesse itinerário executivo para pagamento de quantia Assim o Código prevê a possibilidade de serem utilizadas três técnicas de expropriação forçada do patrimônio do executado quando este permanecer recalcitrante e não pagar o que é devido São elas adjudicação a alienação e a apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimentos e de outros bens Todas como se disse são instrumentos ou técnicas executivas Comparandose com o que foi dito em relação à execução das obrigações específicas verificase que o juiz iluminado pelos postulados constitucionais da efetividade da jurisdição e menor onerosidade possível poderá sim mesclar as técnicas de coerção com as de subrogação por exemplo impondo multa diária já no momento em que afeta o bem do patrimônio do executado Essa permissão vem descrita de forma expressa no art 139 IV do CPC ao dizer que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código incumbindolhe determinar todas as medidas indutivas coercitivas mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária A despeito disso e considerando que toda execução para pagamento de quantia precisa passar pela afetação de um bem penhora e quase sempre por uma avaliação deste mesmo bem o juiz terá tempo mais do que suficiente para saber e antever considerando a razoável duração do processo qual ato expropriatório mostrase mais eficiente para aquele caso em concreto Isso porque a escolha de um ou outro ato subrogatório implica em adotar uma complexa sequência de atos processuais destinados à realização da norma jurídica concreta Assim por exemplo se a escolha recair sobre a alienação do bem em leilão será necessária a realização de uma licitação pública e isso implica cumprir um iter procedimental típico dessa modalidade de expropriação com publicação de edital realização de praça ou leilão etc Por outro lado se o caminho escolhido for a apropriação de frutos e rendimentos de um bem não se exigirá a alienação em leilão público mas regra geral será necessária a nomeação de um administrador judicial do bem dado em usufruto É claro que se um caminho mostrarse infrutífero o mais rápido possível deve haver a sua modificação por outro mais eficaz mas essas mudanças devem ser evitadas para evitar um aumento do custo processual tempo e dinheiro É verdade que o legislador coloca ele mesmo uma ordem de preferência entre as técnicas expropriatórias finais e deixa isso à mostra não só na ordem dos incisos arrolados no art 876 mas especialmente na redação dos arts 878 e 890 em que se lê uma ordem de preferência pela adjudicação de bem penhorado quando comparada com a alienação do bem Já quanto à apropriação de frutos e rendimentos embora seja uma técnica expropriatória a sua 1 escolha acaba sendo condicionada pelo bem que foi objeto de penhora posto que deverá recair sobre algo que forneça frutos e rendimentos que proporcionem a expropriação pelo referido meio expropriatório Todavia sem dúvida parecenos que essa técnica precede a qualquer outra sempre que o juiz entender que seja menos gravoso ao executado e mais eficiente ao recebimento do crédito Embora o Código tenha estabelecido uma ordem preferencial não nos parece que ela não possa ser alterada pelo magistrado diante do caso concreto e é claro com contraditório às partes Também não nos parece que seja inviável dependendo de cada situação em concreto que após escolhida uma via não possa o credor desistir daquele caminho e optar pelo outro enquanto a expropriação não tiver sido perfeita e acabada devendo arcar é lógico com os custos desse retardamento se houver art 878 O fato de o legislador ter colocado uma ordem de preferência e ter deixado residualmente a alienação em leilão público reside no fato de que a adjudicação tem um custobenefício mais interessante que a alienação A economia processual é que determina a regra preferencial estabelecida pelo legislador já que a rigor a adjudicação é forma de outorgar ao exequente um resultado prático equivalente mas não propriamente o dinheiro a que teria direito A opção pelo caminho cabe ao exequente que deverá fazer o seu requerimento tão logo esteja superada a fase da avaliação do bem penhorado art 875 Mesmo tendo o requerente feito o seu pedido de expropriação por uma das vias do art 824 parecenos que o juiz deve submeter tal pedido ao contraditório e só depois ele juiz decidir qual é o melhor meio para se buscar a satisfação do crédito exequendo sopesando eficiência do recebimento do crédito com menor onerosidade possível Poderá inclusive decidir por caminho diverso daquele que foi solicitado pelo exequente É que nem sempre este escolhe o meio mais eficiente mas sim aquele que pode trazer mais prejuízos ao executado e como se sabe a execução não é forma de punição de nenhum devedor Por isso após o contraditório o juiz decidirá mediante o sopesamento dos postulados constitucionais mencionados qual o melhor ato expropriatório e respectiva sequência procedimental a ser seguida para a satisfação da norma jurídica concreta Aliás é desse contraditório que poderá chegar com menor dose de erro à escolha do melhor caminho a ser trilhado pela execução Por isso não faz o menor sentido que para as execuções específicas o juiz possa ter poderes de escolha do itinerário e dos meios executivos até mesmo atípicos e para a execução por quantia isso não exista O art 139 IV nos direciona a pensar desta forma Em uma interpretação conforme a Constituição e seguindo os postulados do devido processo legal na execução não só o juiz pode mas deve escolher a técnica e consequentemente a sequência processual e procedimental que parecer mais eficiente e adequada à satisfação da norma jurídica concreta Apenas para deixar claro e fora de qualquer dúvida é importante que fique bem sedimentado que toda e qualquer expropriação 2 3 judicial realizada com o fim de satisfazer o exequente seja ela mediante a alienação do bem penhorado nas diversas e quaisquer formas de alienação previstas no Código seja ela mediante a apropriação de frutos e rendimentos do bem penhorado ou ainda por meio da adjudicação do bem penhorado todas elas rigorosamente para que aconteça o ato judicial de alienação é irrelevante a vontade do executado e na maior parte das vezes tudo é feito contra a sua vontade Por isso não é correto fazer qualquer relação entre os institutos referentes à execução forçada e o direito privado posto que é do poder de império do Estado que decorre a expropriação forçada Por isso por exemplo embora exista uma referência semântica idêntica entre o instituto da adjudicação e a dação em pagamento eles são figuras absolutamente distintas O mesmo se diga com relação ao ato de arrematação na alienação de bem penhorado Não há aí nenhum contrato de compra e venda senão o poder estatal de realizar a expropriação forçada de bens do executado Expropriar não é o fim da execução para pagamento de soma em dinheiro Tratase de meio para se obter o dinheiro que será entregue ao credor Execução por expropriação corresponde à técnica processual instrumento que o sistema prevê para obter a satisfação do crédito Como se verá oportunamente quando o bem penhorado não é dinheiro o legislador dá preferência a determinada forma de expropriação pois encurta o tempo e o custo da atividade jurisdicional É o que acontece com a adjudicação do bem penhorado que é o ato expropriatório final preferido pelo legislador 1 Capítulo 06 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA ATOS DE EXPROPRIAÇÃO INSTRUMENTAIS PENHORA E AVALIAÇÃO CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Por intermédio da responsabilidade patrimonial o devedor ou o responsável pela dívida assume que caso ocorra o inadimplemento seu patrimônio estará sujeito à atuação estatal que poderá dali retirar o valor necessário para pagamento do que for devido Assim havendo um crédito reconhecido como tal judicial ou extrajudicial e mantida a situação de inadimplemento do devedor ou do responsável restará ao credor a busca da tutela executiva mediante a qual o Estado disponibilizará técnicas executivas contra o executado com a finalidade de satisfazer o crédito Quando a finalidade é justamente a satisfação de um crédito a solução estatal típica se dá por meio de expropriação Só que para tanto terá de identificar no universo patrimonial do executado devedor ou responsável qual o bem ou bens que serão expropriados com a finalidade de pagamento do valor devido Devese perceber que a penhora constitui o ato executivo de identificação do bem do patrimônio do executado que se sujeitará à expropriação Essa identificação implica pinçar do universo patrimonial do executado qual o bem ou bens que servem ao ato final de expropriação Assim temse que a penhora é um ato executivo instrumental preparatório da execução por expropriação e por via dela apreendemse bemns do executado com ou contra a sua vontade conservandoos para a expropriação final que irá satisfazer o crédito exequendo A penhora é na execução por expropriação o ato executivo que torna concreta a responsabilidade executiva na medida em que individualiza os bemns que seráão expropriados para a satisfação do crédito Por se tratar de um ato executivo preparatório do ato expropriatório final podese dizer que a penhora é um degrau importantíssimo nessa escalada rumo à expropriação pois fixa qual o bem do patrimônio que a ela estará sujeito Não é a penhora que expropria mas é ela que identifica o bem a ser expropriado Por isso não basta que a penhora seja apenas um ato de apreensão mas também de guarda depósito do referido bem afinal de contas o mesmo deverá estar incólume fática e juridicamente para que seja exitoso o ato final de expropriação O fato de a penhora ter uma função conservativa do bem penhorado até o ato final de expropriação não lhe retira a natureza de ato executivo ou tampouco lhe outorga a natureza de ato cautelar É que a função de proteger a incolumidade física e jurídica do bem decorre do fato de que 2 21 22 por ser a penhora o primeiro ato inaugural da execução forçada com individualização do bem a ser expropriado obriga que tal bem fique conservado para que o ato executivo final possa ser útil A penhora é um dos atos que compõem a cadeia procedimental executiva para pagamento de quantia e sem ela não se individualiza o bem que será expropriado ao final Assim se é verdade que um dos efeitos da penhora é manter o bem incólume para futura expropriação é fora de dúvidas que tal efeito é consequência lógica da constrição executiva que sobre ele recai fruto do papel executivo que lhe é inerente O efeito conservativo decorre da natureza executiva que é anterior e imanente à penhora NOMEAÇÃO À PENHORA Aspectos gerais Depois dos percalços e acidentes que marcam a fase de angularização da relação processual executiva ou de cumprimento de sentença iniciase propriamente a execução forçada para pagamento de quantia certa ao exequente Isso mesmo não se pode perder de vista que o que se pretende é justamente satisfazer o direito do exequente e isso implica a entrega de numerário que corresponda ao seu crédito Assim há basicamente três etapas para esse percurso executivo identificação e apreensão dos bemns no patrimônio do executado não sendo apreendido dinheiro qualquer outro bem precisaria nele se converter mediante a expropriação judicial forçada e por fim a entrega do dinheiro ao credor Obviamente se do patrimônio do executado já puder ser apreendida quantia devida dinheiro art 835 I o trabalho do Estadojuiz ficará bastante facilitado pois não será necessário converter nenhum bem em dinheiro podendo o processo executivo saltar da primeira etapa apreensão para a última que é a entrega da quantia ao exequente art 904 Mas não é como sói ocorrer pois na maior parte das execuções por quantia certa primeiro identificamse os bens e depois eles são convertidos mediante alienação forçada e só em seguida passa se o produto adquirido dinheiro em favor do exequente Por isso a indicação do bem e a sua penhora é definitivamente o ato que dá início à execução forçada propriamente dita e nesse passo tem especial importância pois os bens que forem apreendidos por indicação ocorrida nesse momento é que serão transformados em dinheiro a ser entregue ao exequente A indicação do bem à penhora tem a tarefa de demonstrar qual ou quais bens do patrimônio do executado serão individualizados para a tutela executiva Nomeação à penhora e seus incidentes A nomeação de bem à penhora poderá ser feita pelo exequente por indicação na própria petição inicial Obviamente que o Código não foi tão benevolente assim ao permitir que o executado e exequente respectivamente escolham livremente a seu belprazer o bem ou bens que serão objeto de expropriação forçada Aliás nem mesmo tratou esse ato como sendo de exclusividade de um e de outro na execução fundada em título extrajudicial e judicial respectivamente Há pois na nomeação de bens à penhora os aspectos objetivo e subjetivo que devem ser respeitados seja no procedimento executivo fundado em título extrajudicial ou judicial Do ponto de vista objetivo o bem que será escolhido não existe uma liberdade plena porque o Código define uma lista de bens que são impenhoráveis sobre os quais não incide a penhora e é vedada a alienação art 833 e outra de bens que são relativamente impenhoráveis ou seja sobre os quais pode incidir a penhora à falta de outros bens art 834 Mas não é só porque dentro dos bens passíveis de serem penhorados o Código determina uma lista com ordem de preferência para a indicação colocando no art 835 do primeiro ao último qual deverá ser indicado em primeiro e qual deve ser indicado em último lugar sob pena de possibilidade de substituição do bem penhorado Por razões óbvias o dinheiro é o primeiro da lista já que a finalidade dessa modalidade executiva é justamente a entrega desse bem e por isso mesmo quando a apreensão recai sobre quantia certa saltase dessa fase diretamente para a entrega do numerário ao credor já que nada há para ser convertido art90412 Aliás pela redação do 1º do art 835 o dinheiro é prioritário e não se submete a flexibilidade dos demais bens previstos nos incisos subsequentes tornando absolutamente superada a absurda Súmula 417 do STJ3 Mas essa não é a única limitação já que há casos em que o Código privilegia que a penhora recaia sobre bens dados em garantia hipotecária pignoratícia e anticrética art 835 3º4 Devese ressaltar ainda que o Código faz exigências em relação a determinados bens indicados à penhora lembrando que a escolha deve recair prioritariamente sobre bens localizados no foro onde tramita a causa para evitar que a execução seja feita por carta precatória art 848 III sobre bens que não tenham baixa liquidez art 848 V sobre bens que não estejam penhorados ou objeto de gravame art 848 IV sobre bens que estejam fora da ordem legal do art 835 art 848 I etc Nesses casos em que se descumpre a preferência estabelecida pelo legislador é possível que a parte peça a substituição do bem penhorado nas hipóteses do art 848 do CPC Assim por exemplo se foi indicado bem imóvel o devedor deve indicar as transcrições aquisitivas onde se localizam e mencionar as divisas e confrontações art 847 Se se trata de bens móveis o devedor deve particularizar não só o estado de conservação mas também onde se encontram art 847 II Tratandose de semoventes deve especificálos em relação à qualidade e quantidade bem como indicar o local em que se encontram art 847 III Se porventura indicar créditos e ações deve indicar quem é o devedor dos mesmos descrevendo ainda a origem da dívida o título que a representa e a data do vencimento art 847 IV Portanto não há ampla liberdade sob o aspecto objetivo de indicação do bem a ser penhorado porque a intenção do Código é a de que o mais rápido possível e com o menor número de incidentes possa ter êxito a execução sem perder de vista a regra da menor onerosidade possível Do ponto de vista subjetivo a atribuição de nomear bens à penhora é faculdade do exequente nos termos dos arts 523 e 829 do CPC Como o Código prescreve uma série de preferências em relação ao bem a ser penhorado ele permite que ocorra a sua substituição quando tais preferências ou exigências não tenham sido 3 31 obedecidas Tanto o exequente como o executado poderão pedir a substituição do bem penhorado criando um incidente processual na execução A legitimidade para requerer a substituição do bem penhorado dependerá de cada hipótese prevista no referido dispositivo5 De qualquer forma como a regra é a de que a indicação do bem penhorado compete ao exequente o executado terá 10 dias após a intimação da penhora para requerer a substituição do bem penhorado valendose exemplificativamente dos incisos do art 848 e desde que consiga demonstrar que a substituição não trará prejuízo algum para o exequente e será menos onerosa para ele devedor Formulado o pedido pela parte interessada o juiz ouvirá o adversário decidindo das questões suscitadas6 Sobre esse incidente relativo à nomeaçãosubstituição do bem penhorado o juiz deverá decidir de plano e resolver o incidente por decisão interlocutória lembrando sempre que a sua decisão pode ser pela nomeação de bem não indicado por nenhuma das partes se entender que sopesando os princípios executivos a definição judicial atende aos princípios da menor onerosidade possível e maior efetividade da execução Voltaremos a falar da substituição do bem penhorado ao tratar das hipóteses de modificações da penhora EFEITOS DA PENHORA Mesmo sendo um ato processual de execução forçada o primeiro do itinerário que culminará com a expropriação do bem individualizado7 a penhora opera efeitos tanto no plano processual como no plano material É que por via da penhora a responsabilidade patrimonial deixa de ser potencial e se transforma em ato na medida em que se identifica o bem ou bens sobre o qual recairá a atividade expropriatória para pagamento da quantia devida Assim em razão disso dessa apreensão judicial e respectivo depósito do bem penhorado com vistas à futura expropriação várias consequências se operam no processo e no direito material Efeitos materiais Como já foi dito anteriormente há distinção entre débito e responsabilidade A primeira é assumida pelo devedor e pela segunda em geral é o seu patrimônio que responde O patrimônio do devedor é portanto uma universalidade de direito bem universal que serve de garantia geral para os credores nos casos em que o devedor não cumpre voluntariamente a obrigação assumida Como se vê desde o momento em que o devedor não satisfaz a obrigação que assumiu incide a regra da responsabilidade patrimonial de forma que todo o seu patrimônio universalidade fica afetado pela situação causada pelo inadimplemento Essa afetação atinge o grau máximo com a penhora à medida que é singularizado no universo patrimonial do executado qual o bem que responderá pela obrigação inadimplida Quando isso ocorre a individualização do bem parece óbvio que a responsabilidade deixa de recair sobre todo o patrimônio e passa a incidir apenas sobre o bem individualizado Disso decorre que sobre o referido bem existirá uma afetação específica e concreta no sentido de que aquele bem está reservado à expropriação executiva Por isso qualquer disposição que se faça sobre o referido bem é ineficaz em relação ao exequente independentemente de a mesma ter sido feita com ou sem boafé ou qualquer outra consideração sobre o estado de solvência ou insolvência do executado É a afetação máxima decorrente da responsabilidade patrimonial e daí se vê um efeito imediato da penhora que se opera no plano do direito material Assim se por um lado não seria justo que o devedor tivesse todo o seu patrimônio imobilizado por causa de um inadimplemento por outro não é justo igualmente que o credor não dispusesse de meios judiciais para reconhecer se e quando as alienações do patrimônio foram feitas em prejuízo de seus direitos Nesse passo e dependendo do estágio em que se encontra a cobrança da dívida existem três caminhos para o credor se proteger contra a disponibilização indevida do patrimônio do responsável Assim o reconhecimento da ineficácia da disposição do patrimônio é extremamente simples quando a responsabilidade patrimonial já se concretizou por meio do bem penhorado É que nessa hipótese pouco importa se a alienação foi justa ou injusta ou se foi feita para reduzir o devedor à condição de insolvente Basta a regra objetiva demonstrada por petição simples ou conhecida de ofício de que um bem penhorado foi alienado Essa disposição é absolutamente ineficaz e onde quer que se encontre o bem pesará sobre ele a marca indelével da penhora até o ato final de expropriação executiva Inegavelmente a garantia genérica da responsabilidade patrimonial impõe uma restrição à propriedade do responsável variando contudo em intensidade e requisitos no tocante ao reconhecimento da ineficácia dos atos de disposição dos bens que compõem o patrimônio Assim se houve disposição de bens em fraude contra credores fraude mais estado de insolvência será necessária a propositura de ação que reconheça a ineficácia em relação ao credor que propôs tal demanda Já se a alienação foi feita em fraude à execução basta a demonstração da insolvência o reconhecimento judicial se faz mediante simples petição ou de ofício indicando a fraude executiva Todavia se porventura a disposição do bem é posterior à sua penhora então nesse caso basta a demonstração objetiva de que o bem penhorado não poderia ser alienado independentemente de qualquer outra consideração de ordem objetiva ou subjetiva relativamente ao patrimônio e à intenção do alienante respectivamente Com a penhora se individualiza o bem que será expropriado Todavia seria inútil a individualização do bem se a sua apreensão não fosse sucedida por medidas de conservação justamente para que seja mantida a sua incolumidade material e jurídica até o ato final de expropriação executiva Exatamente por isso em seguida à apreensão procedese ao depósito do bem penhorado Por isso um dos efeitos substanciais da penhora é justamente o que decorre da apreensão e depósito do bem penhorado Se é verdade que a penhora não altera a relação de dominialidade sobre o bem que continua no 4 patrimônio do responsável o mesmo não se diz em relação à posse direta sobre o referido bem É que em decorrência da apreensão e depósitos judiciais do bem temse que a posse direta passa a ser do Estado titular que é do ato executivo restando a posse indireta para o executado Ainda que sobre o executado recaia a condição de depositário do bem penhorado não estará em contato com a coisa em uma relação de posse mas sim de detentor conservando a coisa em nome do Estado como verdadeiro auxiliar da justiça A penhora também acarreta efeitos processuais Passemos a eles Justamente porque a penhora é ato executivo instrumental do ato satisfativo final de expropriação forçada além de individualizar o bem que responderá pela dívida é efeito anexo cautelar da penhora a conservação desse bem para que o mesmo esteja em condições úteis de expropriação quando esse momento chegar Esse efeito conservativo da penhora é inerente à sua condição de primeiro ato executivo de execução por expropriação contra devedor solvente A conservação do bem penhorado recai sobre o depositário judicial comumente o próprio devedor que atua nesse particular como auxiliar do juízo Tal conservação deverá ser feita até que seja satisfeito o crédito exequendo Outro efeito processual da penhora é a concretização da responsabilidade patrimonial Os arts 789 e ss do CPC mencionam que a responsabilidade patrimonial do executado incide sobre todos os bens presentes e futuros além daqueles que tenham sido alienados fraudulentamente fraude à execução no curso do processo de cognição e fraude contra credores e como tal reconhecidos em juízo Assim o efeito de individualizar o bem penhorado faz com que a atividade executiva se concentre apenas sobre o bem penhorado livrando os demais bens que compõem o patrimônio do executado da afetação referente à responsabilização patrimonial A penhora também confere um direito de preferência ao exequente Realizada a penhora prescreve o art 908 2º do CPC que não havendo título legal à preferência o dinheiro será distribuído entre os concorrentes observandose a anterioridade de cada penhora Tal dispositivo reza que a penhora sobre um determinado bem não inviabiliza que sobre esse mesmo bem recaiam novas penhoras O limite é óbvio é o valor do bem já que o que se quer é obter numerário suficiente para pagamento da quantia certa devida ao credor Se o devedor possui apenas um bem mas de grande valor que paga todos os créditos que lhe são excutidos então será natural que sobre esse mesmo bem recaia mais de uma penhora Todavia reza o dispositivo que a penhora ocasiona um direito de preferência surgido pela lei processual de forma que esta preferência pela penhora não exclui os privilégios e preferências instituídos anteriormente a ele Ressaltese que se aplicam também os efeitos do direito de preferência do artigo mencionado ao arresto executivo do art 830 retroagindo à data de sua efetivação OBJETO DA PENHORA A penhora é ato executivo típico da execução por quantia contra devedor solvente Pela penhora se singulariza o bem objeto da expropriação tornando concreta a responsabilidade patrimonial A penhora portanto recai sobre um objeto que é singularizado pela apreensão e guarda para futura expropriação Para se identificar o objeto da penhora é mister recordar que tal ato executivo constitui ato necessário do itinerário procedimental da execução por quantia certa contra devedor solvente e por isso mesmo requer que tal bem tenha valor apreciável em dinheiro pois o seu destino final é satisfazer um crédito que está sendo executado Por isso além do próprio dinheiro apenas bens que se convertem em pecúnia poderão ser objeto de penhora lembrando que bens inexpropriáveis ou indisponíveis ou alienáveis não serão objeto de penhora justamente porque não poderão ser expropriados Assim o objeto da penhora requer três elementos essenciais a responsabilidade patrimonial b que o bem seja dinheiro ou que nele possam ser convertidos em quantidade que justifique a execução c possibilidade de o bem ser expropriado No tocante ao primeiro requisito dizem os arts 789 e ss do CPC que apenas os bens do devedor ou dos responsáveis pela lei ou contrato solventes devem suportar a execução No tocante ao segundo requisito só faz sentido promover uma execução para recebimento de um crédito se o bem a ser penhorado que compõe o patrimônio do executado puder ser convertido em pecúnia e mais do que isso desde que o produto da execução não seja absorvido completamente pelas custas da tutela executiva art 8368 Assim poderão ser penhorados dinheiro pedras e metais preciosos títulos da dívida pública títulos de crédito móveis semoventes veículos direitos e ações navios e aeronaves etc art 835 do CPC No que concerne ao último requisito parece lógico que se a penhora é ato inaugural do procedimento expropriatório certamente que a intransmissibilidade do bem impede que sobre ele recaia a penhora Assim desde que se trate de bem que componha o patrimônio do executado e que tais bens sejam convertíveis em pecúnia em numerário maior do que as custas de uma execução poderá incidir a penhora Todavia mesmo que estejam preenchidos esses requisitos é possível que determinados bens fiquem fora do campo da responsabilidade patrimonial e portanto livres da atividade executiva ainda que componham o patrimônio do executado Tais exceções por serem exceções devem estar previstas na lei e compõem um rol de bens que se denominam impenhoráveis justamente porque não se submetem à responsabilidade patrimonial muito embora o devedor possa deles dispor livremente e converter em numerário quando assim entender O motivo de o legislador livrar determinados bens do executado da incidência da responsabilidade patrimonial é de origem política visando a contemplar valores relacionados à ética humanitarismo etc tudo com vistas a atender ao postulado máximo de proteção à dignidade do executado Assim o art 833 do CPC arrola os denominados bens impenhoráveis em que se leem hipóteses nas quais o legislador anteviu que naquelas situações a proteção da dignidade do executado está in re ipsa Segundo pensamos as hipóteses ali contempladas não podem ser lidas em descompasso com a realidade do mundo atual onde os valores de outrora informadores do nosso Código já não se encontram presentes ou foram superados por outros Com isso se quer dizer que o executado não 5 poderá esconderse nas hipóteses ali descritas para afugentarse do dever de suportar a execução forçada sob pena de o princípio que justifica o dispositivo ser levianamente interpretado e valorado às avessas tal como já expusemos no Capítulo IV da primeira parte desta obra responsabilidade patrimonial9 FORMA DE REALIZAÇÃO DA PENHORA A penhora se realiza em concreto mediante a apreensão e depósito de bens do executado Formalizase essa apreensão e depósito por meio do auto ou do termo de penhora art 838 Será feita por intermédio de um auto de penhora sempre que a sua concretização se der por ato praticado pelo oficial de justiça o que aliás é o que ordinariamente acontece Em se tratando de penhora de dinheiro as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis quando por exemplo o credor junta documentos do imóvel podem e devem ser realizadas pelo sistema eletrônico10 Se por outro lado a penhora se concretizar mediante o termo de penhora é porque foi feita lavrado o termo no cartório do juízo Certamente a distinção entre auto e termo de penhora já dá um indicativo de que a penhora realizada em cartório é feita mais facilmente pois pode contar com a participação ativa do próprio executado ao passo que quando é feita pelo oficial de justiça normalmente os obstáculos físicos são maiores Se a penhora incidir sobre bens nomeados em substituição à anterior ela se concretiza por simples redução a termo art 849 Também poderá ser por termo de penhora lavrado em cartório quando a penhora recair sobre bem imóvel e for apresentada em cartório a certidão da respectiva matrícula Devese dizer que se a nomeação foi feita pelo exequente como estabelece a regra geral ou então nos casos do art 829 do CPC caberá ao oficial de justiça proceder à penhora de tantos bens quanto bastem para o pagamento do principal juros custas e honorários advocatícios art 831 Assim fora as hipóteses em que ela é reduzida a termo no cartório do juízo a penhora é feita mediante ato do oficial de justiça que cristaliza a apreensão e o depósito do bem em um auto de penhora art 839 Se as diligências forem concluídas em um só dia bastará a confecção de um único auto Havendo mais de uma penhora e não mais de um bem penhorado lavrarseá um auto para cada uma delas art 839 parágrafo único O auto de penhora é um documento preparado pelo oficial de justiça e deverá conter a indicação do dia mês ano e lugar em que foi ela feita os nomes do exequente e do executado a descrição dos bens penhorados com seus característicos e a nomeação do depositário dos bens art 838 Quando realizada mediante ato do oficial de justiça a penhora consubstanciase em ato processual realizado fora de cartório e por isso independe do horário de funcionamento do fórum arts 845 e ss Quanto ao lugar embora a penhora praticada pelo oficial de justiça seja via de regra restrita aos bens localizados dentro da comarca deve ser efetuada onde quer que se encontrem os bens ainda que sob a posse detenção e guarda de terceiros art 845 Não há dúvida de que o local em que possivelmente o oficial de justiça encontrará bens do 6 7 executado a serem penhorados é na sua residência e por isso já prevendo a dificuldade de realização de tal ato determina o Código que se o executado fechar as portas da casa a fim de obstar a penhora dos bens o oficial de justiça comunicará o fato ao juiz solicitandolhe ordem de arrombamento art 846 Para tais casos de arrombamento da porta para ingresso na casa do executado o Código prevê que deferido o pedido 2 dois oficiais de justiça cumprirão o mandado arrombando cômodos e móveis em que se presuma estarem os bens e lavrarão de tudo auto circunstanciado que será assinado por 2 duas testemunhas presentes à diligência E por sua vez sempre que necessário o juiz requisitará força policial a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens11 INTIMAÇÃO DA PENHORA Por se tratar de ato executivo que individualiza e afeta o bem do patrimônio do executado para garantir a execução deve este ser intimado da penhora12 Ainda se a penhora recair sobre bem imóvel ou sobre direito real sobre imóvel devese intimar o cônjuge do executado ainda que tal pessoa não seja parte do processo executivo salvo se casados sob o regime de separação absoluta de bens art 84213 Devese intimar também o terceiro garantidor ao qual pertencer a coisa sobre a qual recaia garantia hipotecária pignoratícia ou anticrética quando esta for penhorada14 Quando a penhora é feita por termo nos autos do processo ali mesmo o executado por intermédio de seu advogado dela é intimado sendo louvável que o escrivão faça constar no referido auto que o executado tomou ciência do referido ato processual Quando é realizada por oficial de justiça cumprindo o respectivo mandado de penhora e avaliação será intimado da penhora o executado nos termos do art 841 Se não localizar o executado para intimálo da penhora o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinar novas diligências Para se obter a presunção absoluta de conhecimento por terceiros e assim evitar qualquer discussão sobre a prática de fraude pelo devedor ou por terceiro em conluio com o devedor cabe ao exequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente mediante apresentação de cópia do auto ou do termo independentemente de mandado judicial É claro que problemas poderão surgir como por exemplo a o credor não indica bens e por isso o oficial não procede imediatamente à penhora e avaliação devendo aguardar a exortação do juiz ao réu para que este indique bens passíveis de penhora caso em que se atendida a regra será feita por termo nos autos b o oficial não consegue proceder à avaliação e é necessária a nomeação de um avaliador bipartindose a intimação em intimação da penhora e após a realização da avaliação a intimação da avaliação segundo regra expressa dos arts 870 e ss c o devedor revoga o mandato de seu advogado antes da penhora para ser intimado pessoalmente do referido ato dificultando ainda mais a sequência executiva15 entre outros incidentes d não são encontrados bens a serem penhorados etc MODIFICAÇÕES DA PENHORA 71 Uma vez realizada a penhora sobre o bem do devedor ou responsável executivo normalmente é sobre esse bem que se desenvolverão os atos executivos até a fase final com o pagamento ao credor Todavia o Código admite a possibilidade de que mesmo depois de feita a penhora o seu objeto seja modificado Essa modificação pode ser classificada em qualitativa e quantitativa dependendo do tipo de alteração a ser sofrida no objeto da penhora Neste caso quando a modificação for apenas para ampliar ou reduzir o objeto penhorado Naquele quando for para substituir o objeto penhorado por outro bem do devedor ou responsável executivo É de extrema importância a cautela na modificação qualitativa ou quantitativa neste caso especialmente a redução porque já existe a garantia da execução portanto uma situação de vantagem em favor do exequente e todo cuidado é pouco para se evitar que a execução seja infrutífera em razão da modificação a ser feita Modificações quantitativas e qualitativas art 847 do CPC Como o nome mesmo já diz as modificações quantitativas do objeto da penhora ocorrem quando depois de esta ter sido realizada há uma ampliação ou redução do objeto penhorado Se após a avaliação o juiz verificar que o valor dos bens penhorados é insuficiente para saldar o crédito exequendo e os acessórios então será necessário um reforço da penhora16 Se após a avaliação verificar que o valor é consideravelmente superior deverá reduzir a penhora É claro que o verdadeiro preço do bem penhorado só será descoberto no dia em que ele for alienado e por isso mesmo é possível que existam distorções entre o valor da avaliação e o valor da alienação do bem mormente quando entre um ato e outro houver decurso considerável de tempo1718 Na verdade deve ficar muito claro que a pretensão do legislador ao prever as modificações da penhora após a avaliação é evitar desperdício de atividade jurisdicional para os casos em que é patente a disparidade entre o valor da avaliação do bem penhorado e o valor do crédito exequendo e acessórios Distorção essa que dificilmente seria compensada em uma alienação Assim só é possível a redução ou o aumento do bem penhorado se e somente se houver uma distorção tal entre o valor da avaliação e o valor do crédito exequendo e acessórios que justifique a alteração posto que se assim não fizesse haveria enorme desperdício de atividade jurisdicional Como os embargos do executado e na impugnação do executado preveem a possibilidade de alegação de penhora incorreta e avaliação errônea já que penhora e avaliação serão feitas pelo oficial de justiça ao cumprir o mesmo mandado é justamente do resultado de julgamento destes embargos que será verificada a referida distorção entre a avaliação supostamente errônea e o verdadeiro valor do bem19 Admitida essa distorção e para evitar que exista um aprisionamento indevido de bens do executado redução do bem penhorado ou que o exequente seja compelido a refazer um novo itinerário executivo para cobrar o que ficou faltando receber aumento do bem penhorado é que existe a possibilidade de sua alteração 72 Entretanto é perfeitamente imaginável que não seja possível simplesmente efetuar a redução20 ou aumento de bens já que a alteração quantitativa para mais ou menos deve respeitar a ordem da gradação legal estabelecida pelo legislador art 840 Nesse caso tornandose impraticável a alteração quantitativa restará a substituição do bem penhorado art 847 cujo cuidado deve ser ainda maior pois só se admite a fungibilidade se esta se der envolvendo bens que estejam em patamar igual ou superior na preferência prevista no art 840 liquidez Adentramos então o terreno das modificações qualitativas no qual sendo impossível a alteração quantitativa o caminho ofertado é o da substituição ou transferência do objeto penhorado para outro bem que integre o patrimônio do executado Parecenos que essa transferência em ambos os casos impossível a redução ou o aumento deverá recair sobre bem ou bens que se situem no mesmo ou em patamar superior em liquidez respeito à ordem de preferência prevista no art 840 do CPC justamente para evitar prejuízos ao exequente21 Assim verificase que a alteração qualitativa do objeto penhorado é uma via alternativa à impossibilidade de redução ou reforço da penhora tal como se infere da redação do art 847 do CPC22 Para que se proceda à modificação da penhora comentada nos dispositivos supra devese distinguir a forma de arguição Se houver concentração de atos penhora e avaliação no mesmo ato e momento processual então a eventual oposição do executado deve ser feita por via da impugnação do executado e pelos embargos do executado respectivamente arts 525 IV e 917 II do CPC que poderão ter por conteúdo a incorreção da penhora ou a avaliação errônea Nos demais casos quando não houver ou não coincidir como momento de concentração dos atos de penhora e avaliação por exemplo esta for feita por perito e não por oficial de justiça será necessário que o juiz seja provocado pela parte interessada que deverá na sua petição indicar os bens que poderão servir às modificações quantitativas ou qualitativas e nenhuma atitude poderá ser feita pelo juiz sem ouvir antes a outra parte O Código não estabelece o prazo no art 848 e por isso se utiliza a regra do art 218 3º do CPC23 que fixa o prazo em cinco dias Não se descarta antes recomendase que antes de decidir o incidente o avaliador seja ouvido para que confirme se as opções de bens ofertados à modificação pela parte interessada possuem valor compatível com o crédito exequendo e acessórios A decisão é interlocutória e portanto desafiável por agravo de instrumento Modificações qualitativas substituições excepcionais do objeto da penhora A modificação do objeto da penhora pode se dar por distorção evidente entre o valor da avaliação e o crédito exequendo e seus acessórios tal como foi visto no tópico antecedente Todavia também são possíveis hipóteses especiais de substituição do bem penhorado sem que aí ele figure como via alternativa à impossibilidade da modificação quantitativa Isso porque nem só por ter acontecido alguma irregularidade é possível a substituição do bem penhorado art 850 por exemplo Cuidando inicialmente do art 847 temse que O executado pode no prazo de 10 dez dias contado da intimação da penhora requerer a substituição do bem penhorado desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente24 Percebase que na redação do dispositivo temse a previsão de uma cláusula aberta que permite ao magistrado acolher o pedido de substituição do bem penhorado valendose do preenchimento em cada caso concreto dos conceitos indeterminados previstos no referido dispositivo ressalvadas as restrições e orientações previstas nos seus parágrafos Devese notar que o art 848 cuida da possibilidade de substituição do bem penhorado em virtude da existência de alguma situação indesejada pelo legislador ao passo que nessa hipótese do art 847 o motivo da substituição não está definido senão apenas os princípios que justificam a mudança portanto a partir de uma situação subjetiva trazida pelo devedor que não esteja descrita no art 848 Enquanto o rol do art 848 é objetivo o art 847 contempla cláusula aberta para a substituição do bem penhorado É por isso enorme a cautela do juiz o legislador fala em desde que comprove em deferir o pedido de substituição para não se ter o risco de prejuízo para o exequente e para a própria tutela jurisdicional estatal Existe uma aparente contradição entre o art 847 e o art 848 do CPC já que ambos cuidam da substituição do bem penhorado Para compatibilizar a aplicação dos dispositivos pensamos que o art 848 cuida da possibilidade de ambas as partes requererem de acordo com as hipóteses típicas previstas nos incisos a substituição do bem penhorado Já de acordo com o art 847 apenas o executado em hipóteses atípicas é que poderá requerer a medida Para as hipóteses típicas as partes devem fazer no prazo de cinco dias socorrendose da regra do art 218 do CPC contados da ciência do fato tipificado em algum dos incisos do art 848 Para as hipóteses de substituição atípicas deve o executado servirse do art 847 do CPC valendo se do prazo de 10 dias da intimação da penhora Para se unificarem os prazos poderá a jurisprudência aplicar analogamente o mesmo prazo do art 847 para o art 848 pois não há sentido na existência da diferença25 Todavia uma coisa é certa o prazo para exercício do contraditório prévio à substituição do bem penhorado previsto no art 847 4º não poderá ser que o prazo menor que o executado teve para requerer a substituição do bem penhorado O instituto previsto nesse dispositivo é consentâneo com o espírito do processo de execução por quantia certa contra o devedor solvente ainda mais se a mudança pretendida for para que o bem substituto seja dinheiro que na ordem de gradação do art 840 I está em primeiro lugar ao final o que se espera é justamente a obtenção de dinheiro que seja transferido ao credor Assim se por qualquer razão o próprio devedor admitir a troca do bem penhorado por dinheiro não haverá prejuízo para o credor e menos ainda para a jurisdição que abolirá diversas etapas do referido processo conversão do bem em dinheiro Assim inelutável a economia processual e nesse caso menor o risco em admitir a substituição do bem penhorado Devemos observar que a medida aí prevista substituição por dinheiro não se confunde com a 8 remição da execução art 82426 porque o executado não está pagando o que deve mas simplesmente trocando um bem gravado motivo pelo qual o processo de execução continua doravante constrangendo o dinheiro nem mesmo ensejando a transferência imediata do dinheiro ao credor Daí por que se diz que houve modificação qualitativa do objeto penhorado que é substituído por dinheiro A substituição prevista no art 847 deve ser requerida pelo devedor ou responsável executivo e é de bom alvitre que seja deferido o contraditório prévio ao deferimento da medida que se dá por decisão interlocutória e deve ser muito bem fundamentada especialmente porque o dispositivo é rico em conceitos vagos O contraditório é necessário para se evitar um prejuízo irrecuperável para o exequente caso a substituição leve a uma situação de inviabilidade da tutela executiva27 Já a outra hipótese especial de modificação qualitativa do objeto da penhora se dá na hipótese do art 848 do CPC cuja redação é a seguinte Art 852 O juiz determinará a alienação antecipada dos bens penhorados quando I se tratar de veículos automotores de pedras e metais preciosos e de outros bens móveis sujeitos à depreciação ou à deterioração II houver manifesta vantagem O dispositivo trata de antecipação por motivo urgente do itinerário executivo seja por requerimento do exequente ou do executado ou até por parte do depositário quando tal mister recair sobre terceiro Lembrese todavia que a alienação antecipada de bem penhorado deve ser precedida de contraditório e bilateralidade da audiência das partes na execução Devese dizer que a despeito da redação do parágrafo único em alguns casos excepcionais o contraditório poderá ser diferido para depois da alienação antecipada No sopesamento de valores o juiz deve verificar se é melhor determinar a alienação imediata ou o contraditório pois outra escolha poderá importar em enorme prejuízo para uma das partes e por que não dizer para o próprio processo O motivo urgente que justifica tal pedido de alienação antecipada pode se dar devido a duas situações a a primeira em razão do fato de que a demora poderá levar a uma situação de depreciação ou deterioração do bem28 b a segunda em razão de que a demora poderá impedir uma vantagem que só poderia ser obtida se houvesse a alienação antecipada do bem penhorado Admitida a alienação então o produto dinheiro obtido com a alienação antecipada ficará apreendido até sucederem as etapas normais do processo de execução Nesse caso temse uma substituição especial do bem penhorado PENHORAS ESPECIAIS Já foi visto no tópico anterior que a penhora se efetiva mediante a apreensão e depósito do bem pertencente ao executado aliás nos exatos termos do que diz o art 839 do CPC Para tanto o Código cuidou em um primeiro momento das regras práticas de como deve ser feita a apreensão e depósito do referido bem O CPC chegou ao ponto de dizer que o oficial de justiça poderá até mesmo arrombar as portas desfazer móveis na incessante caçada de bens que sirvam à penhora art 846 Assim bem se vê que as regras sobre a forma de realização da penhora apreensão e depósito previstas nos arts 839 e ss do CPC partem da premissa de que os bens a serem penhorados são corpóreos e que portanto permitem 81 uma apreensão física Outrossim também cuidou do depósito desses bens de uma formapadrão na qual o depositário teria o papel de guarda e conservação dos bens fisicamente apreendidos Todavia nem sempre os bens de valor econômico que compõem o patrimônio do executado possuem natureza corpórea e por isso mesmo não podem ser apreendidos fisicamente Isso significa dizer que nem todos os bens penhoráveis são apreendidos guardados ou conservados mediante um procedimentopadrão Justamente para essas hipóteses em razão da peculiaridade de determinados bens cuja apreensão ou depósito não são feitos pela formapadrão é que o CPC lhes reservou um tópico específico arts 854 e ss Assim as hipóteses previstas nesses dispositivos cuidam mesmo da penhora etapa da execução só que realizada de forma peculiar Penhoras de créditos e outros direitos patrimoniais Sempre que possível a penhora é feita mediante apreensão física e depósito do bem penhorado Assim mesmo que o bem a ser penhorado sejam créditos que o devedor possua se os ditos créditos forem representados por título documental em que pela regra da cartularidade apenas o original é que representa o crédito letra de câmbio nota promissória cheque etc permite o CPC art 855 que a penhora desse crédito seja feita mediante a apreensão do documento esteja ou não em poder do devedor art 85629 Mas e se nesses casos em que os créditos são representados por títulos estes não puderem ser apreendidos E em outros casos em que exista um crédito do devedor para com um terceiro mas não exista o tal título que o representa Para essas situações a penhora também é possível mas o Código dá regras especiais para a sua efetivação A primeira regra é a de que se considera feita a penhora pela simples intimação do terceiro que deve ao executado para que ele não pague a dívida e também intimase o executado que é o credor do terceiro para que não pratique nenhum ato de disposição do crédito que possui em face do terceiro art 855 Assim não sendo possível a apreensão física do documento que representa o crédito mas se o terceiro confessar a dívida será havido como depositário da importância de forma que só se exonerará da obrigação se e quando depositar em juízo a importância da dívida art 856 1º e 2º Bem se vê que na condição de fiel depositário o terceiro que possui dívida com o executado estará proibido de pagar ao executado já que o dito crédito foi judicialmente apreendido Deve pois respeitar o munus de depositário fiel e só pagar a dívida mediante depósito judicial da quantia em favor do juízo da referida execução Não procedendo dessa forma não estará livre da obrigação e ainda por cima se sujeitará às sanções cabíveis contra o depositário infiel Todavia se uma vez intimado o terceiro que deve ao executado para que não pague a dívida art 855 I e ele terceiro negar o débito em conluio com o devedor a quitação que este lhe der considerarseá em fraude à execução art 856 3º Para que seja reconhecida a fraude à execução nas hipóteses supracitadas não é necessária a provocação do magistrado podendo o juiz reconhecêla de ofício se existirem elementos que lhe permitam chegar a tal conclusão Todavia não estando presente o conluio a requerimento do credor o juiz determinará o 82 821 comparecimento em audiência especialmente designada do devedor e do terceiro a fim de lhes tomar os depoimentos art 856 4º Por outro lado é possível que o direito que o executado possua em relação ao terceiro esteja sendo reclamado em juízo e nesse caso o Código prevê três situações a se o direito é reclamado mediante tutela executiva assevera o art 857 que feita a penhora em direito e ação do executado e não tendo este oferecido embargos ou sendo estes rejeitados o exequente fica subrogado nos direitos do executado até a concorrência de seu crédito30 b se o direito reclamado em juízo é exercitado mediante ação reipersecutória o art 859 prevê que recaindo a penhora sobre direito a prestação ou a restituição de coisa determinada o executado será intimado para no vencimento depositála correndo sobre ela a execução c quando o direito estiver sendo reclamado em juízo mediante ação de cobrança condenatória que ensejará uma sentença de prestação o art 860 reza que quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo a penhora que recair sobre ele será averbada com destaque nos autos pertinentes ao direito e na ação correspondente à penhora a fim de que esta seja efetivada nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao executado Por fim para esses casos o art 858 reza que quando a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros de direito a rendas ou de prestações periódicas o exequente poderá levantar os juros os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo depositados abatendose do crédito as importâncias recebidas conforme as regras de imputação do pagamento Da penhora de ativos financeiros Introdução A penhora é um dos atos executivos instrutórios essenciais da atividade executiva Com a realização da penhora a responsabilidade patrimonial se concretiza e individualiza o bem do patrimônio do executado que se submeterá à expropriação judicial A penhora é feita mediante apreensão e depósito do bem sujeito à responsabilidade patrimonial O bem penhorável pode ser material ou imaterial e é claro as características particulares de cada bem contribuirão decisivamente para determinar se a tarefa de apreensão ou depósito será mais simples ou complexa Por exemplo imagine como deve ser difícil e complexa a apreensão e depósito de um tanque de combustível que esteja soterrado em um posto de gasolina Por outro lado pense como deve ser rápida e simples a realização da penhora de ações e direitos que o devedor possui em ação condenatória proposta contra terceiro penhora no rosto dos autos art 860 Se seguirmos as regras do Código de Processo Civil logo veremos que o legislador arrolou propositadamente o dinheiro como o primeiro bem a ser objeto de penhora do patrimônio do executado art 835 Ao colocar o dinheiro no topo preferencial da lista o legislador levou em consideração o fato de que se houver penhora de dinheiro há um encurtamento natural do itinerário executivo porque se dinheiro é o que pretende o exequente e seéo dinheiro que está apreendido então bastará ao exequente pedir o levantamento da quantia depositada sendo desnecessária qualquer atividade expropriatória do art 825 do CPC indo diretamente a execução para a fase do art 904 I do CPC31 Mas há uma pergunta que não quer calar Por que o legislador colocou o dinheiro no topo da lista dos bens penhoráveis se na prática do cotidiano forense não se penhora dinheiro do devedor salvo se este for instituição bancária ou empresa de grande porte Por que a dificuldade de se aceitar na prática a realização da penhora de dinheiro do executado Seria uma preferência utópica do legislador Claro que não O problema reside no fato de que as pessoas em geral depositam o dinheiro ou ativos financeiros em bancos públicos ou privados e sempre fomos acostumados a ter como máximo de proteção o sigilo bancário segundo o qual nenhum banco poderia informar ou permitir vazamento de informação dos seus correntistas sobre os seus dados bancários Seria pois uma forma de se proteger a intimidade e a vida privada dos sujeitos afinal de contas se outrora o dinheiro era escondido nos colchões então passava a ser escondido nos bancos Havia uma cumplicidade entre o banco e seu correntista de forma que nem mesmo o exequente se atrevia a incomodar as contas bancárias do executado Por outro lado o tempo foi mostrando que os devedores tornaramse cada vez mais especializados em burlar os seus credores Usando carros alugados ou de terceiros morando em mansões em nome de laranjas fazendo viagens para o exterior e enfim ostentando uma vida incompatível com o patrimônio que formalmente não possuíam havia um paradoxo a ser desvendado Como poderia o devedor sem bens penhoráveis ter uma vida de regalias e recheada de bens supérfluos caros e suntuosos Certamente que dinheiro ele teria e estaria usandoo para manter a paradoxal vida de devedor quebrado mas mantendose uma aparência absolutamente inversa à sua condição patrimonial De fato não haveria razões para não se permitir a penhora de dinheiro do executado quando este estivesse depositado em conta bancária porque afinal de contas ninguém guardaria dinheiro em outro lugar senão em contas bancárias e além disso o dinheiro é o bem preferencial na ordem legal prevista pelo legislador De que adiantaria a regra do art 835 I Teria o dispositivo um papel apenas decorativo Por isso é absolutamente legal e legítima a penhora de dinheiro do executado que esteja depositada em instituições bancárias ou seja dinheiro depositado em contacorrente ou em aplicações financeiras Não faria sentido imaginar a penhora de dinheiro do executado em outro lugar que não fosse as instituições bancárias Claro que há de se ter cautela como em qualquer tipo de penhora e não se apreender verba correspondente a salários soldos subsídios etc nos termos do art 833 IV salvo se destinada a pagamento de prestação alimentícia art 833 2º Também não se deve extrapolar quantia além daquela prevista no título e obviamente não se pode apreender dinheiro que pertença a terceiro por exemplo dinheiro em contacorrente do cônjuge que não está sendo executado Tomadas as devidas cautelas pensamos que deve haver um esforço no sentido de se buscar primeiro a penhora do dinheiro e apenas no caso de insucesso dessa tentativa é que se devem buscar outros bens na lista do art 835 do CPC A forma como se apreende dinheiro do executado apreendendo ativos financeiros depositados 822 823 824 em conta bancária ou aplicações financeiras talvez seja o que causa maior incômodo e dificuldades de aceitação pelo público em geral É que atualmente o Código permite que o juiz possa virtualmente meio eletrônico usando da rede mundial de computadores e com auxílio do Banco Central investigar e indisponibilizar ativos financeiros do executado realizando em seguida a penhora de seu dinheiro32 Ainda existe alguma reticência quanto à aceitação da Internet meio eletrônico como ferramenta a ser utilizada pelo Judiciário para a realização da indisponibilidade e penhora de ativos financeiros em conta do executado33 porque a experiência recentíssima do direito processual do trabalho execuções trabalhistas tem mostrado que inúmeras falhas têm ocorrido quando se utiliza a Internet para tal desiderato Falhas que só se admitem e se sustentam indevidamente sob o pesado e injusto argumento de que é mais importante a proteção do trabalhador Localização do dispositivo A penhora de ativos financeiros localizavase no art 655 do CPC de 1973 e agora situase no art 854 do NCPC Ambos os dispositivos estão inseridos na parte do Código destinada ao Processo de Execução e precisamente no capitulo destinado a execução por quantia certa contra devedor solvente Contudo enquanto o art 655 estava inserido na Subseção II intitulada de da citação do devedor e indicação de bens o art 854 está inserto na Subseção V que é intitulada de da Penhora de Dinheiro em Depósito ou em Aplicação Financeira Neste particular é melhor o NCPC porque o tema em tela não se refere nem a citação e nem a indicação de bens a serem penhorados mas precisamente da penhora propriamente dita Requerimento do exequente O legislador perdeu excelente oportunidade de retirar a expressão a requerimento do exequente constante do dispositivo revogado Foi mantida a expressão e em nosso sentir esta é uma posição de retrocesso tendo em vista que o dinheiro é o primeiro bem na ordem preferencial da execução por quantia art 835 I e esta é a forma típica de se proceder a penhora de ativos financeiros do executado já que a instituição financeira é o local onde se depositam os referidos valores É preciso que o legislador enxergue a atividade executiva como atividade pública onde o Estado tem o dever de outorgar a tutela em favor do exequente Tendo sido provocado a satisfazer a norma jurídica concreta revelada no título executivo é dever do Estado prestar a tutela jurisdicional Sem dar ciência prévia do ato ao executado Esta foi uma inovação importantíssima que não constava no texto do art 655 do CPC de 1973 Agora diz o art 854 que o ato de apreensão online dos ativos financeiros será realizado sem a ciência prévia do executado Assim antes mesmo de proceder a citação do executado no processo de execução ou a sua intimação no cumprimento de sentença procederseá a realização do ato de apreensão dos ativos financeiros pela forma descrita no dispositivo A inovação é importante pois 825 826 827 828 829 normalmente a citação ou intimação prévia permitia que o executado esvaziasse suas contas bancárias tornando infrutífero o ato de penhora Apreensão dos ativos financeiros e penhora O novo dispositivo criou um ato constritivo prévio à penhora o qual denominou de apreensão de ativos financeiros que traz como vantagem o fato de ser realizado sem dar ciência prévia ao executado Essa apreensão é feita na própria conta do executado sem transferência dos valores para a conta do juízo Há apenas um bloqueio do valor apresentado pelo exequente no seu requerimento ou petição inicial e que torna tal quantia indisponível Tal ato somente será convolado em penhora e assim poderá ser transferido em depositado em conta do juízo depois da impugnação prevista no art 854 3 Como a penhora é conceituada como um ato de apreensão e depósito do bem do executado o que se fez foi isolar o momento da apreensão do momento do depósito Determinação da indisponibilidade Com uma redação melhor do que a do art 655 do CPC de 1973 o art 854 do NCPC foi claro ao dizer que a comunicação do magistrado é para determinar a indisponibilização da quantia no valor da execução e não mais para primeiro requisitar informações e depois proceder ao bloqueio Indisponibilização excessiva cancelada de ofício Enquanto a penhora de dinheiro deve ser requerida pelo exequente a eventual indisponibilização excessiva se percebida pelo juiz deve de ofício ser cancelada nos limites do excesso nas 24 horas seguintes ao bloqueio Tal dispositivo é na verdade uma resposta contra a enorme quantidade de situações que vem acontecendo na prática forense onde o executado tem diversas contas bloqueadas em seu CPF superando o valor do crédito exequendo e criando uma situação de enorme prejuízo para o mesmo Intimação da apreensão dos ativos financeiros Prevê o NCPC que deverá ser feita a intimação do executado deste ato de apreensão Esta intimação tanto pode ser através de seu advogado quanto pessoalmente É curioso notar que tratandose de processo de execução título extrajudicial e considerando que este ato de apreensão é feito sem a ciência do executado é bem possível que ele nem tenha sido citado da própria execução mas já possa ser intimado da referida apreensão Nesta hipótese será feito pessoalmente como admite o art 854 2º O momento da penhora 8210 8211 8212 Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado contra a apreensão de seus ativos financeiros temse por imediatamente convolada a apreensão em penhora propriamente dita sem a necessidade de fazer um termo de penhora formalizando o referido ato Com a convolação seguese imediatamente 24 horas seguintes a transferência da quantia da conta do executado para a conta do juízo Termo de penhora Há pouco mais de um ano a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em decisão unânime reconheceu a legalidade do bloqueio de valores feito pelo sistema Bacenjud sem a lavratura do termo de penhora Havia discussão porque o executado não tinha a segurança de quando iniciava seu prazo para oferecimento da impugnação nos termos do art 475J do CPC No NCPC este problema não existirá e de fato é absolutamente desnecessário o termo de penhora pois o prazo para impugnação do executado não se conta mais da penhora nos termos do art 523 1º Assim sendo intimado da apreensão dos seus ativos financeiros o executado poderá atacar o referido ato por intermédio da míni impugnação do art 854 3º no tocante às matérias da indisponibilidade excessiva e impenhorabilidade do valor apreendido A miniimpugnação do art 854 3º Tratase de modalidade de oposição do executado cumprimento de sentença ou processo de execução que ataca o ato executivo de apreensão de ativos financeiros Esta modalidade de defesa é feita intra autos da própria execução e tem limitação horizontal em relação ao conteúdo do que pode ser alegado ou seja apenas a impenhorabilidade da quantia e a indisponibilidade excessiva poderão servir de fundamento ao pedido desconstitutivo do ato de apreensão Também tem limitação da cognição vertical porque só admite a prova documental comprovar em cinco dias O prazo é de cinco dias e tem início da intimação do executado Enquanto não rejeitada a impugnação ou expirado o prazo para oferecêla não pode acontecer a conversão da apreensão em penhora e o dinheiro permanece na conta do executado Indisponibilidade excessiva excesso de execução No inciso II do 3º do art 854 diz o legislador que na sua impugnação o executado deve comprovar em cinco dias que ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros A expressão ainda remanesce foi utilizada porque já deveria o magistrado fazer o controle inicial antes mesmo de o executado ser intimado de que a indisponibilidade teria sido em desacordo com o valor da execução A indisponibilidade é excessiva em relação ao valor pretendido na execução cumprimento de sentença ou processo de execução Uma coisa é indisponibilidade excessiva outra coisa é o excesso de execução Apenas a primeira pode ser alegada nesta impugnação pois o excesso de execução só mesmo 8214 8215 8213 8216 na oposição padrão do Código impugnação do executado ou embargos à execução É no contraste do requerimento inicial do cumprimento de sentença ou da petição inicial do processo de execução que deve acontecer contraste com o valor apreendido para verificação do suposto excesso Impenhorabilidade Nos termos do art 833 IV são impenhoráveis IV os vencimentos os subsídios os soldos os salários as remunerações os proventos de aposentadoria as pensões os pecúlios e os montepios bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal ressalvado o 2º Segundo o 2º do mesmo dispositivo temse que 2º O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia independentemente de sua origem bem como às importâncias excedentes a 50 cinquenta saláriosmínimos mensais devendo a constrição observar o disposto no art 528 8º e no art 529 3º Deve o executado demonstrar que o dinheiro apreendido inserese em alguma das hipóteses do inciso IV e por outro lado que estão afastadas as situações do 2º Prazo para embargar e impugnar a execução e prazo para impugnar o ato de apreensão Pode acontecer de o executado ter sido citado para o processo de execução quando esteja em curso o prazo para que ele se manifeste sobre a apreensão da quantia Igualmente pode ter sido intimado para pagar a quantia nos quinze dias do art 523 3º e tenha que impugnar a apreensão Preclusão da impugnação e alegação da mesma matéria em oposição embargos ou impugnação do executado Tanto os embargos quanto a impugnação preveem como fundamento da defesaação a penhora incorreta eou avaliação errônea É incorreta a penhora feita em quantia maior do que a que foi pretendida na execução indisponibilidade excessiva e também é incorreta a penhora de bem impenhorável Por se tratar de matéria de ordem pública pode o executado alegar tais matérias nos seus embargos ou na impugnação A apreensão dos valores só se transformou em penhora após a rejeição ou o fim in albis do prazo da impugnação do art 854 3º Apreensão penhora e prazo dos embargos de terceiro Segundo o art 675 do CPC os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no cumprimento de sentença ou no processo de execução até 5 cinco dias depois da adjudicação da alienação por iniciativa particular ou 8217 8218 8219 da arrematação mas sempre antes da assinatura da respectiva carta O STJ novamente pela sua 3ª Câmara decidiu que o termo inicial para apresentação de embargos de terceiro em processo em fase de execução com penhora online de valores é de cinco dias a contar da colocação do dinheiro à disposição do credor que ocorre com a autorização de expedição de alvará ou de mandado de levantamento REsp 1298780 Segundo o relator como na penhora eletrônica não há arrematação adjudicação ou remição o artigo deve ser interpretado de maneira que o termo inicial seja a data em que o embargante teve a ciência inequívoca da efetiva turbação da posse de seus bens por ato de apreensão judicial Em nosso sentir a ciência inequívoca para início da contagem do prazo deveria ser a apreensão do dinheiro na referida conta ou na pior das hipóteses quando o dinheiro sai da conta do terceiro indevidamente esbulhado e destinase à conta do juízo Cancelamento da apreensão indevida indisponibilidade excessiva ou quantia impenhorável e responsabilidade da instituição financeira O cancelamento da apreensão indevida deve se dar com a mesma lepidez com que é feita a apreensão pois é certo que causa um enorme transtorno à vida do executado que inclusive poderá requerer desde que devidamente comprovado o ressarcimento pelos eventuais prejuízos gerados pela medida constritiva indevida O cancelamento pode ser feito de oficio pode ser feito por provocação do executado em impugnação do art 854 3º ou em oposição padrão do CPC embargos ou impugnação Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do 3º o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva a ser cumprido pela instituição financeira em 24 vinte e quatro horas Segundo o 8º a instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 vinte e quatro horas quando assim determinar o juiz Penhora de faturamento de empresa Corretamente o art 655 3º foi deslocado para outro dispositivo no novo CPC A penhora de faturamento da empresa encontrase no art 866 do NCPC Tratase de caso de impenhorabilidade relativa como diz o caput do dispositivo e é recheado de cautelas porque é medida muito drástica que tem enorme afetação social Não é e nem deveria estar na penhora de dinheiro como constava no CPC revogado Penhora de dinheiro e partidos políticos Diz a regra do art 854 9º que quando se tratar de execução contra partido político o juiz a requerimento do exequente determinará às instituições financeiras por meio de sistema eletrônico gerido por autoridade supervisora do sistema bancário que tornem indisponíveis ativos financeiros somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado 83 causa à violação de direito ou ao dano ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados na forma da lei Em relação ao tema o novo CPC tratou melhor a restrição que antes estava contida no 4º É que o legislador antes mencionava a obediência ao art 15A da lei dos partidos políticos que isolava a responsabilidade dos partidos segundo os atos ilícitos praticados pelos órgãos de direção nacional regional e municipal Agora a restrição ao nosso ver descabida no art 15A não consta do CPC porque o partido é uno no seu registro perante o TSE e como tal deve responder pelos ilícitos Exclui a responsabilidade do partido coligado nos casos de coligações ou seja se partido x está coligado com o partido y e deste é o ilícito o fato de estarem coligados não solidariza o primeiro com o segundo pois a coligação só se justifica para fins eleitorais Da penhora de empresa de outros estabelecimentos e semoventes Inicialmente cabe dizer que não é mera coincidência o fato de o CPC ter colocado a penhora de empresa estabelecimento comercial edifício em construção etc em décimo lugar na ordem de preferência da penhora pois o art 865 revelanos o óbvio a penhora de que trata esta Subseção somente será determinada se não houver outro meio eficaz para a efetivação do crédito Enfim se nada houver a penhorar é que devese lançar mão destes bens que compõem o patrimônio do devedor dada a dificuldade operacional para administrálos e complexa liquidez Se em tópicos precedentes o instituto da penhora recebeu um tratamento especial em função das peculiaridades referentes à apreensão de bens incorpóreos créditos neste tópico a peculiaridade que transforma a penhora em especial não está na apreensão do bem mas sim no seu depósito já que as hipóteses contempladas nos arts 86234 e ss exigirão do depositário cuidados especiais pois além de guardar ou conservar a coisa ele deverá ainda literalmente administrar o referido bem Por isso quando a penhora recair sobre estabelecimento comercial industrial ou agrícola bem como em semoventes plantações ou edifício em construção o juiz nomeará um depositário determinandolhe que apresente em 10 dias a forma de administração O plano da administração deve ser submetido ao contraditório das partes e só em seguida o juiz decidirá pela aceitação do projeto de administração Entretanto o dispositivo afirma que é lícito porém às partes ajustarem a forma de administração escolhendo o depositário caso em que o juiz homologará por despacho a indicação Nos 3º e 4º do art 862 constam as regras referentes a edifícios em construção caso em que a penhora só poderá recair sobre as unidades não comercializadas o que nos parece óbvio sob pena de atingir a esfera patrimonial de terceiros e de que sendo necessário afastar o incorporador da administração da incorporação será ela exercida pela comissão de representantes dos adquirentes ou se se tratar de construção financiada por empresa ou profissional indicado pela instituição fornecedora dos recursos para a obra Neste último caso a comissão de representantes dos adquirentes deve ser ouvida Ainda nesta mesma seção VIII do CPC no art 863 o Código trata da penhora de empresa concessionária ou permissionária de serviço público 84 Em relação a este tema é preciso dizer que a penhora recai sobre direito patrimonial e disponível e na maior parte dos casos funciona como ato executivo de uma execução singular Por isso o modo de se realizar a penhora previsto no art 86335 não pode estar em descompasso com o fato de que a dita concessionária ou permissionária prestam um serviço público de forma que a penhora que sobre elas recai não poderá prejudicar a prestação do mesmo supremacia do interesse público sobre o privado Assim restringe o legislador a forma de satisfação do direito do exequente à técnica de penhora e futura apropriação de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel o que será feito mediante a nomeação de administrador depositário normalmente um dos diretores da empresa que deverá apresentar ao juiz forma de administração e esquema de pagamento nos termos do que determina o art 863 do CPC Nada impede que as partes estabulem negócio processual que escolha no administrador nos termos do art 190 do CPC Ainda nesta seção VIII está prevista a penhora de navio ou aeronave ou seja nada obsta a que navios ou aeronaves sejam penhorados até porque são bens de alto valor econômico Todavia é justamente do transporte de bens ou pessoas que os navios ou aeronaves auferem rendas Daí por causa disso vem o art 864 informar que a penhora sobre o navio ou aeronave não obsta a que continue navegando ou operando até a sua alienação mas o juiz ao conceder a autorização para tanto não permitirá que saiam do porto ou aeroporto antes que o executado faça o seguro usual contra riscos Na verdade a manutenção da incolumidade física do bem penhorado mediante seguro contra riscos é prática comum e exigência corriqueira nesse meio sendo quase didática a orientação do código Ainda atentese para o fato de que existem regras específicas na legislação comercial que fazem várias exigências à penhora de navios e aeronaves Da penhora de percentual de faturamento de empresa A penhora de percentual de faturamento de empresa era o sétimo da ordem de preferência da penhora art 655 VII do CPC de 1973 Contudo era no art 655A que cuidava da penhora online de quantia em dinheiro que o legislador reservara no seu 3º a regra de que na penhora de percentual do faturamento da empresa executada será nomeado depositário com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição bem como de prestar contas mensalmente entregando ao exequente as quantias recebidas a fim de serem imputadas no pagamento da dívida Enfim o legislador tratava esta modalidade como espécie de penhora de dinheiro quando na verdade tratavase de situação extremamente mais complexa e que exigia muita cautela fato que foi observado pelo NCPC Há que se ter em mente que o faturamento de uma empresa está diretamente relacionado com a sua existência e o comprometimento destes valores pode significar o comprometimento da própria atividade empresarial inclusive com reflexos para terceiros de forma direta Por isso com acerto o art 866 que coloca ser esta modalidade de penhora que subsidiária ás outras com intuito justamente de 85 preservar ao máximo a atividade empresarial evitando que a mesma possa ter a sua existência comprometida e afetar a vida de diversas pessoas que dela dependem A penhora sobre o percentual de faturamento de empresa é perfeitamente possível dentro de lineamentos que devem basilar a referida constrição judicial como já alertara há algum tempo o Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp 518189SP Rel Ministro HUMBERTO MARTINS SEGUNDA TURMA julgado em 16102014 DJe 28102014 Assim é preciso que a inexistam outros bens passíveis de garantir a execução ou sejam os indicados de difícil alienação b seja nomeado administradordepositário que deverá apresentar formas de administração e esquema de pagamento c o percentual fixado não torne inviável o funcionamento da empresa36 Penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel O art 675 do CPC de 1973 previa que quando a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros de direito a rendas ou de prestações periódicas o credor poderá levantar os juros os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo depositadas abatendose do crédito as importâncias recebidas conforme as regras da imputação em pagamento O NCPC reservou os arts 867869 para tratar pormenorizadamente da penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel e de uma só vez extinguir o usufruto de bem móvel e imóvel para admitir que a percepção paulatina de frutos e rendimentos seria feita de forma mais simples do que pela instituição de usufruto judicial art 825 III do NCPC Conquanto a ideia seja a mesma simplificouse a nomenclatura e a disposição da matéria Assim não é coincidência a redação do art 867 do CPC com o art 716 do CPC de 1973 ou seja esta alternativa expropriatória depende primeiro de que o bem admita frutos e rendimentos e em segundo lugar que seja penhorado e que esta hipótese se mostre viável sob a perspectiva do exequente e do executado37 A operacionalização da apropriação de frutos e rendimentos depende é claro de o bem ser penhorado e como o pagamento será paulatino então é preciso que exista um administradordepositário pois as quantias serão pagas periodicamente e é preciso encontrar um método de trabalho e administração que separe o que será usado para pagar o exequente e o que servirá para a mantença do executado Obviamente que o executado perde o gozo daquele bem e submetese à administração feita pelo auxiliar do juízo quando não recair sobre o exequente ou o executado pelo menos até que seja inteiramente satisfeito o crédito exequendo À semelhança do antigo usufruto judicial de bem móvel e imóvel também aqui recomendase que o exequente proceda a averbação da penhora de frutos e rendimentos no registro respectivo para que tenha eficácia contra terceiros e não seja o exequente surpreendido no curso de sua execução com algum direito de terceiro sobre a coisa Nada impede que o magistrado simplifique a situação e permita que nos casos de penhora do aluguel de imóvel o inquilino pague diretamente ao exequente quando não houver administrador E 9 91 92 seguindo o que já se previa para o usufruto desde que tenha autorização judicial poderá o administrador ou o exequente alugar o imóvel com a autorização do executado sempre que a situação assim o permitir À medida que os frutos e rendimentos forem sendo pagos o exequente deve dar nos autos a quitação das referidas parcelas DA AVALIAÇÃO Generalidades O texto do atual art 870 é mais bem organizado que o do art 680 do CPC1973 além do que traz condição nova para que se proceda a avaliação por um avaliador especializado além da necessidade de conhecimentos especializados que o valor da execução comporte a contratação de perito para proceder a avaliação especializada Avaliar é atribuir um valor a alguma coisa É estabelecer o valor a valia ou o preço de38 Para que tal ato aconteça é preciso que exista uma pessoa e um bem e uma relação entre ambos Não por acaso a avaliação é uma palavra transitiva e a rigor avaliar é um verbo bitransitivo39 Enfim há um sujeito que avalie e um objeto que será avaliado e uma relação entre eles Esses dois elementos um subjetivo e outro objetivo são essenciais para o ato de avaliação Cada um desses elementos guarda peculiaridades e o legislador processual estabelece regras pertinentes a cada um deles ou seja tanto para quem irá proceder a avaliação quanto sobre o que será avaliado Destarte como todo e qualquer ato processual a avaliação também tem uma finalidade e um procedimento ou seja destinase a um fim e deve ser feito sob um rito procedimental próprio previsto pelo legislador Assim em tópicos seguintes ocupase o legislador de fixar regras para o sujeito que avalia o bem a ser avaliado o procedimento da avaliação e o fim a que se destina Avaliação no CPC Avaliação é um termo que aparece em diversas oportunidades no Código de Processo Civil Identificase o vocábulo pelo menos 59 vezes em que é utilizado nas mais diferentes situações do CPC podendose extrair que ora é usado com sentido de apreciação ou conjectura sobre condições extensão intensidade qualidade etc de algo como no caso do art 167 4º ou ainda como elemento importante na identificação do valor da causa art 292 IV mas também como uma das modalidades da prova pericial art 464 ou ainda como elemento necessário para identificar o valor de um bem nos diversos procedimentos de cognição ou execução Como veremos adiante o ato de avaliação no procedimento executivo tanto pode acontecer numa tutela executiva iniciada para pagamento de quantia cumprimento de sentença ou processo de execução como também numa execução cumprimento de sentença ou processo de execução para pagamento de quantia que tenha se iniciado para cumprir uma tutela específica fazer e não fazer ou a b c d e 93 entrega de coisa mas que em razão da impossibilidade prática de sua realização tenha se convertido em pagamento de perdas e danos art 809 1º Também é muito importante dizer que embora o legislador tenha reservado os arts 870 e ss contidos no Livro II da Parte Especial do CPC para cuidar exclusivamente da avaliação como ato instrumental da execução é fora de dúvidas que tais dispositivos se prestam tanto para o cumprimento de sentença art 523 3º provisório ou definitivo quanto para o processo de execução para pagamento de quantia Recordese da simbiose entre o Livro I e Livro II da Parte Especial do CPC tal como consta nos arts 771 e 513 ambos do CPC A avaliação e a execução por quantia certa A execução por quantia certa contra devedor solvente vem descrita nos arts 824 a 909 Esses 86 artigos estão organizados de acordo com a sequência lógica e sucessiva dos atos executivos desta espécie de execução Assim os referidos dispositivos se abrigam em 5 grandes seções das disposições gerais da citação do devedor e do arresto da penhora do depósito e da avaliação da expropriação dos bens da satisfação do crédito Como se pode observar por intermédio do nome de cada uma dessas subseções é possível fazer um raio x do itinerário executivo Cada uma dessas seções à exceção da primeira contém um ou mais de um ato processual essencial à execução por quantia certa contra devedor solvente Pela simples leitura dos títulos de cada uma dessas seções é fácil perceber que a seção III e a seção IV são aquelas que abrigam o maior número de dispositivos simplesmente porque concentram a maior parte dos atos processuais A seção III por exemplo contém nada mais nada menos do que 11 subseções destinadas às regras da penhora e suas especificidades e também à avaliação à penhora couberam as 10 primeiras subseções e à avaliação a subseção número 11 Depois de penhorado e avaliado o bem objeto da expropriação então seguese à seção IV que trata da expropriação nas suas diversas formas e em seguida à seção V que cuida da satisfação do direito exequendo Como se observa tudo numa sequência lógica e cronológica dos atos processuais A avaliação portanto constitui um dos atos instrumentais da execução por quantia certa contra devedor solvente ou seja não é um ato final porque não realiza a expropriação porém é instrumental essencial para que a expropriação seja realizada Não é demais lembrar que tais dispositivos assim como as regras da penhora e dos atos de expropriação devem ser utilizados não apenas no processo de execução mas também nos casos de cumprimento de sentença para pagamento de quantia arts 771 e 513 94 95 Avaliação como ato executivo e como prova pericial A avaliação como ato instrumental da execução civil tem por finalidade identificar o valor do bem objeto da execução Não se trata de uma prova pericial destinada ao convencimento do magistrado para saber se a razão encontrase com o autor ou com o réu em relação a causae petendi ou excipiendi Na tutela executiva a avaliação cumpre um papel específico qual seja identificar quanto vale o bem penhorado sobre qual pretende recair o ato de expropriação judicial Não tem portanto qualquer finalidade probatória em relação à lide posta em juízo pois não é para isso que a avaliação serve e por isso mesmo é inaplicável as regras procedimentais da prova pericial para este ato da execução civil Tanto isso é verdade que a prova pericial é realizada sempre por um experto com conhecimento técnico específico sobre o objeto a ser avaliado submetido a um contraditório pleno das partes que poderão ser acompanhados por assistentes técnicos Já no caso da execução por tratarse de avaliação de um bem objeto da execução ela é realizada via de regra pelo próprio oficial de justiça e excepcionalmente por um experto nomeado pelo magistrado quando o oficial de justiça não tiver condições técnicas de fazê lo O avaliador Por expressa dicção do Código o avaliador é via de regra o oficial de justiça O caput do art 870 é claro ao fazer esta afirmação coadunandose com o que já disse o CPC em outros dispositivos como o art 154 V art 829 1º etc Entretanto pode ser que o objeto da execução recaia sobre bem cuja avaliação dependa de conhecimento técnico como por exemplo um quadro pintado por um pintor famoso uma escultura uma jazida de granito um edifício etc ou seja bens que não são tão simples de serem avaliados como alguns bens móveis que cotidianamente estão em sítios eletrônicos específicos ou jornais de grande circulação Apenas no caso concreto é que se terá a identificação se é necessário ou não o conhecimento especializado que justifique a nomeação de um experto para avaliar o bem penhorado Não é correto imaginar que por ser um veículo por exemplo será sempre suficiente um oficial de justiça para proceder a avaliação Um veículo antigo de um colecionador ou um imóvel em local de rara beleza arquitetura e localização podem exigir um conhecimento técnico que o oficial não possua e assim ser necessário a nomeação de um perito para este desiderato Contudo é possível que a avaliação não seja feita por um auxiliar do juízo seja ele o oficial de justiça padrão ou um perito nomeado especificamente para avaliar o bem penhorado Há casos em que o legislador admite que a avaliação seja fruto da concordância da parte em relação a estimativa apresentada pela outra Nesta hipótese não haverá um avaliador do juízo Também é possível que a avaliação recaia sobre a cotação do dia ou seja o órgão oficial de publicação dos resultados da bolsa de valores informe qual o valor de negociação do mercado do título mobiliário que eventualmente tenha sido penhorado Aqui também há avaliação mas não é feita por pessoa auxiliar do juízo Assim sempre que houver avaliação realizada por oficial de justiça ou por perito nomeado pelo 96 97 juiz a regra será de que este sujeito deva ser imparcial isento de qualquer interesse na causa em favor de uma das partes e por isso mesmo ele se submete às mesmas regras de suspeição e impedimento podendo ser arguidos pela parte nos termos do art 148 II e ss do CPC Requisitos para a nomeação do avaliador especializado Segundo o art 870 se forem necessários conhecimentos especializados e o valor da execução o comportar o juiz nomeará um perito avaliador para estimar o preço do bem penhorado O legislador estabelece dois requisitos para seja realizada a avaliação por um avaliador especializado ou seja pessoa diversa do oficial de justiça O primeiro requisito é diretamente relacionado com as características do bem penhorado que exige pelas suas peculiaridades que a avaliação seja feita por um experto O segundo requisito é de ordem pragmática pois não se procederá a avaliação se o seu custo não for suportável pelo próprio valor da execução Não é demais lembrar o art 836 que assim diz Não se levará a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução Na verdade o dispositivo contém uma imprecisão cronológica mas que não impede a sua melhor aplicação É que para se fazer um contraste entre o custo da execução e o custo da avaliação e assim chegar a uma conclusão de que aquele não comporta este é preciso que o avaliador especializado seja nomeado e que apresente um orçamento pelo seu serviço de avaliação do bem penhorado Só então é que será possível saber se o custo da avaliação é compensatório ou não em relação ao valor da própria execução Portanto 1 será nomeado o perito avaliador se o objeto exigir conhecimentos especializados e 2 depois de nomeado o perito avaliador a avaliação só será feita se o custo orçamento da avaliação for adequado ao valor da execução Certamente que se o bem depender de conhecimento especializado mas não for esta procedida porque o seu custo não compensa frente ao valor da própria execução então o referido bem não poderá ser expropriado porque nenhum bem pode ser alienado se não lhe for definido um valor Neste caso então deverá ocorrer uma mudança qualitativa da penhora devendo recair sobre outro bem do patrimônio do devedor Prazo para a entrega do laudo É de 10 dias o prazo para que o experto nomeado pelo juiz entregue o laudo de avaliação O prazo mínimo de 10 dias é flexível pois dependendo do bem é possível que a avaliação demore mais tempo do que o que foi fixado pelo magistrado O legislador fixou um parâmetro a ser seguido pelo magistrado e como tal deve ser seguido Excepcionalmente é que poderá ser aumentado e de forma fundamentada O nome laudo é adequado porque a avaliação nada mais é do que um ato de perícia realizado por um experto realizado pelo juiz Não se confunde com prova pericial cujos conceito e fins são absolutamente diferentes do presente caso 98 Aqui na execução há um bem penhorado que precisa ser avaliado para ser levado à expropriação Não há discussões sobre fatos constitutivos ou extintivos sobre razões de autor e réu em relação ao objeto do litígio A única discussão que poderá haver é sobre o valor da avaliação se está correto ou incorreto Não é portanto prova ainda que a atividade de avaliar seja uma modalidade de perícia mormente quando realizada por um experto com conhecimentos específicos e especializados que lhe permitem avaliar o referido bem Desnecessidade da avaliação pelo oficial de justiça O art 870 é maior e melhor do que o art 684 do CPC1973 Primeiro porque amplia as hipóteses em que não será realizada a avaliação além de melhorar sensivelmente do artigo correspondente do CPC anterior No entanto como será observado alhures poderia o legislador ter usado de maior rigor técnico ao tratar da desnecessidade da avaliação pelo oficial de justiça pois é disso que o dispositivo trata Em todas as hipóteses há a necessidade de que o bem tenha uma avaliação só que era não será realizada pelo oficial de justiça que é a regra geral A avaliação na execução por expropriação cumprimento de sentença e processo de execução para pagamento de quantia é ato instrumental e necessário na cadeia de atos executivos que culminam com a satisfação do direito exequendo Não se deve confundir a necessidade de se avaliar o bem penhorado com a necessidade de se avaliar por oficial de justiça e por fim com a necessidade de se avaliar por perito com conhecimentos especializados Em apenas uma hipótese o bem penhorado não precisará ser avaliado que é justamente por razões óbvias quando o objeto da penhora recair sobre o dinheiro art 835 I e art 854 Em todas as demais hipóteses haverá a necessidade de se avaliar o bem antes de se realizar os atos de expropriação As hipóteses listadas nos referidos incisos do art 871 tratam da desnecessidade da avaliação do bem penhorado pelo oficial de justiça mas obviamente que em nenhuma delas está dispensada a avaliação do bem penhorado O inciso I do art 871 trata da hipótese de dispensa da avaliação pelo oficial de justiça quando uma das partes aceitar a estimativa feita pela outra Assim por exemplo tal como acontece na hipótese de substituição do bem penhorado requerida pelo executado no art 847 1º V do CPC é possível que o exequente uma vez intimado para se manifestar sobre o pedido de substituição art 847 4º manifeste sua concordância inclusive pela sua inércia com a estimativa apresentada pelo executado Curiosamente é de se observar que o inciso IV também trata de avaliação por estimativa da parte só que independe da concordância do adversário e por isso o inciso primeiro estimativa depende da aceitação da outra parte é gênero do qual o inciso IV estimativa independe da aceitação do adversário é espécie Nesta hipótese como em todas as outras dos referidos incisos o bem penhorado terá um valor e poderá ser expropriado embora a estimativa não tenha sido feita pelo auxiliar do juízo mas sim pela aquiescência das partes 99 Em boa hora o legislador previu no parágrafo único do art 871 que ocorrendo a hipótese do inciso I deste artigo a avaliação poderá ser realizada quando houver fundada dúvida do juiz quanto ao real valor do bem Na verdade o que quis dizer foi que a avaliação por auxiliar do juízo poderá ser realizada pois na hipótese do inciso primeiro existe avaliação só que ela é fruto da estimativa de uma parte com a aquiescência da outra Nada obstante a atecnia do dispositivo ele é importante porque permite ao magistrado evitar de ofício que a avaliação não traduza o real valor do bem o que poderia comprometer a efetividade da própria execução Assim se o magistrado entender mesmo que sem provocação que a estimativa feita por uma parte e aceita pela outra não corresponde ao valor real do bem então pode e deve o magistrado determinar a sua avaliação pelo oficial de justiça ou se for o caso a nomeação de perito para este desiderato A questão referente ao que seja valor real do bem é bem interessante pois a rigor o valor real de qualquer bem é ditado pelo mercado ou em outras palavras é valor real de um bem é na verdade o valor que o mercado paga por ele O que faz a avaliação do bem penhorado é estimar um valor que seja o mais próximo possível do valor de mercado Nesse diapasão portanto a regra do parágrafo único só poderá ser invocada pelo magistrado quando ele tiver dúvida ou insegurança se o valor atribuído ao bem por uma parte e aceito pela outra estiver realmente o mais próximo possível do valor de mercado valor real do bem Assim por exemplo quando o magistrado perceba que o valor atribuído pelo exequente e aceito pelo executado fato que por si só já é incomum seja bem abaixo do valor de mercado e o exequente manifeste interesse na adjudicação do bem penhorado Cotação do bem penhorado por órgão oficial Tratandose de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial ou ainda de títulos da dívida pública de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa cujo valor será o da cotação oficial do dia comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial não se procederá a avaliação pelo oficial de justiça Como já se disse nas hipóteses dos incisos II e III do art 871 há avaliação do bem penhorado inclusive comprovado por órgão oficial mas não será feito pelo oficial de justiça Os referidos incisos trazem uma peculiaridade não apenas em relação à forma de avaliação do bem penhorado mas também no tocante ao momento em que isso se dá A alienação se dará no mesmo dia e momento em que for realizada a expropriação justamente porque na bolsa de valores mobiliários de um dia para o outro e até de uma hora para a outra há variações de preços e valores das ações e títulos que nela são negociáveis Nestas hipóteses em que há uma volatilidade do valor do bem penhorado não será incomum a necessidade de se proceder o reforço de penhora pois pode acontecer de o bem penhorado passe a ter um valor inferior ao do crédito exequendo na data da sua expropriação Mas também o inverso é possível pois pode acontecer de o título subir na bolsa de valores na data da expropriação e assim o que exceder o crédito exequendo ser devolvido ao executado art 907 910 911 Veículos automotores e outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realizadas por órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados em meios de comunicação Uma das virtudes do CPC é a simplificação e a desburocratização do processo e do procedimento Eis aí um grande exemplo desta iniciativa salutar do legislador Todos sabemos que em sites eletrônicos de venda de veículos tabelas de seguradoras tabelas de publicações e periódicos respeitados sítios de concessionárias etc é possível de forma rápida e segura conhecer o valor de um veículo identificando um modelo marca ano cilindrada etc com uma precisão bem grande Aliás o próprio mercado usa estas tabelas e anúncios e publicações como parâmetro e por isso mesmo é a melhor forma de se obter a avaliação do bem Fez bem o legislador em determinar que nestas hipóteses do inciso IV cabe à parte que indicar o bem penhorado proceder a juntada dos documentos comprobatórios eou informar os sítios visitados em suas respectivas datas pois o dispositivo deixa claro que será seu o referido encargo comprobatório Pode acontecer entretanto que entre a data da avaliação do bem e a sua expropriação imaginese por exemplo a hipótese de suspensão do processo pelo oferecimento de embargos do executado ao qual se atribua efeito suspensivo passe tanto tempo que o valor de mercado do referido veículo ou qualquer outro bem nas mesmas condições tenha se alterado Nestas hipóteses poderá ser procedida nova avaliação o que deve ser feito da forma mais simples possível evitando desperdício de tempo processual importante à satisfação do direito A forma de realização da avaliação pelo oficial de justiça e pelo avaliador nomeado pelo juiz A forma padrão da avaliação é que ela seja feita pelo oficial de justiça tal como determina o art 870 do CPC E sempre que for realizada pelo oficial de justiça a avaliação deverá constar de vistoria e de laudo que serão anexados ao auto de penhora podendose concluir que ambos os atos processuais penhora e avaliação serão realizados na mesma diligência sendo um subsequente ao outro Há algum tempo o legislador processual uniu cronologicamente a penhora e a avaliação estabelecendo este encargo para o oficial de justiça Neste sentido o presente dispositivo está em consonância com o art 523 3º que trata do cumprimento de sentença para pagamento de quantia onde determina que num único mandado conste a ordem de penhora e avaliação Igualmente o art 829 1º que cuida do processo de execução para pagamento de quantia onde no mesmo mandado deve constar além da própria citação do executado ou ordem de penhora e avaliação É claro que haverá situações em que essa união de atos executivos instrumentais penhora e avaliação não será realizada no mesmo momento tal como se dá nas hipóteses em que a nomeação é feita pelo executado ou ainda sempre que for feita por termo nos autos junto ao escrivão Igualmente todas as vezes que se fizer necessária a realização da avaliação por um perito nomeado pelo juiz então a avaliação será um ato isolado devendo o laudo do perito ser apresentado no prazo fixado pelo juiz 912 913 914 915 O conteúdo da avaliação A avaliação é um ato processual de fundamental importância para a execução seja para o credor seja para o devedor Qualquer distorção do valor para maior ou para menor do que realmente valha o bem poderá causar um enorme prejuízo às partes e à própria tutela executiva Exatamente por isso a avaliação deve ser feita com rigor e transparência de forma que deverá especificar os bens com as suas características o estado em que se encontram e o valor que possuem Imóvel que admitir divisão Os 1º e 2º do art 872 estão em plena sintonia com o art 894 que admite a arrematação de partes do imóvel Esta é mais uma hipótese de satisfação do direito exequendo pela forma menos gravosa possível para o executado Assim se o referido imóvel penhorado admitir cômoda divisão então o executado poderá requerer que a avaliação seja feita em partes com a apresentação de memorial descritivo para possível desdobramento para a alienação Nesta hipótese se for apresentada e aceita a proposta de desmembramento as partes poderão sobre ela se manifestar no prazo de cinco dias tornado possível que a arrematação seja das referidas partes do imóvel nos termos do art 894 do CPC A nova avaliação O art 873 perdeu ótima oportunidade de melhorar o tratamento do tema da nova avaliação Isso porque assim como o art 683 do CPC1973 manteve a indesejável mistura de situações que justificam a nova avaliação Podese ter nova avaliação tanto porque ela apresenta defeito subjetivo ou objetivo ou quiçá por defeito algum E as diferentes hipóteses poderiam ter sido esclarecidas porque submetidas a regimes diferentes em relação ao princípio inquisitivo e dispositivo Outrossim deixou de colocar hipótese de nova avaliação descrita no art 878 do CPC mantendo o mesmo erro do CPC anterior O Código admite que uma nova avaliação seja feita em substituição ou em complemento à anterior dependendo da hipótese tratada Da forma como está descrita no dispositivo a nova avaliação será admitida por razões subjetivas que recaiam sobre o avaliador ou objetivas o objeto ou o procedimento de avaliação A nova avaliação será feita sobre o mesmo bem penhorado e tanto pode ser determinada de ofício quanto provocada por iniciativa das partes O art 878 também prevê outra hipótese de nova avaliação que é quando se veem frustradas as tentativas de alienação do bem Arguição do defeito da avaliação A incorreção da avaliação pode ser alegada pelas partes por intermédio da impugnação do executado art 525 1º IV ou por intermédio dos embargos à execução art 917 II caso em que se for acolhida ocasionará a determinação de realização de nova avaliação 916 Contudo nem sempre a avaliação é realizada em momento anterior ao início do prazo para o devedor impugnar ou embargar a execução mas nem por isso será prejudicado O próprio legislador prevê nos arts 917 1º e 525 11 que as questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação assim como aquelas relativas à validade e à adequação da penhora da avaliação e dos atos executivos subsequentes podem ser arguidas por simples petição tendo o executado em qualquer dos casos o prazo de 15 quinze dias para formular esta arguição contado da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato A incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição no prazo de 15 quinze dias contado da ciência do ato Tipos de incorreções arguíveis Não será apenas por vício no aspecto subjetivo ou objetivo da avaliação que esta poderá estar incorreta O legislador admite aliás sensatamente que uma avaliação pode não conter vício algum na sua formação mas ainda assim padecer de incorreção e por isso ser requerida a sua substituição por uma nova avaliação No primeiro inciso do art 873 permitese que qualquer das partes possa sempre de forma fundamentada requerer nova avaliação quando tiver ocorrido erro na avaliação ou dolo do avaliador O erro aí deve ser tomado na forma mais lata possível Em sentido contrário é a avaliação que não esteja correta por qualquer motivo seja ela ligada ao procedimento e técnicas de avaliação seja ela ligada à incompetência do avaliador ou quiçá os erros materiais que possam comprometer a compreensão do valor atribuído ao bem penhorado Ainda no primeiro inciso o legislador trata do dolo do avaliador A hipótese muito antiga no nosso ordenamento envolve situações onde o avaliador que deveria ser um sujeito imparcial acaba atuando de forma intencional para prejudicar uma das partes A palavra dolo deve ser tomada na forma mais lata possível ou seja sempre que o avaliador atuar de forma intencional sem isenção seja com fraude dolo coação simulação a nova avaliação poderá ser requerida O fundamento deste pedido incidente é o elemento anímico viciado do avaliador e o pedido é a nova avaliação Certamente que tendo conhecimento do fato que configura o referido vício que compromete a isenção do avaliador deve a parte também oferecer a exceção de suspeição respectiva prevista no art 148 II do CPC A segunda hipótese descrita no dispositivo como fundamento para o requerimento de uma nova avaliação não provém de nenhum vício de nulidade na primeira avaliação ou seja se verificar posteriormente à avaliação que houve majoração ou diminuição no valor do bem Essa situação é bem possível de acontecer quando entre o tempo que medeia a primeira avaliação e o início da expropriação temse um largo espaço temporal Basta imaginar a hipótese de ter sido suspenso o processo executivo por intermédio de embargos do executado Neste caso a avaliação feita pode não mais corresponder à realidade e por isso mesmo ainda que sem defeito ou vício na sua formação a primeira avaliação ser absolutamente imprestável É curioso notar que o legislador fala em verificar posteriormente à avaliação Ora essa verificação deverá ser constatada no próprio pedido de nova avaliação onde o requerente deve 917 fundamentar de forma objetiva e clara que o valor atribuído ao bem não mais corresponde à realidade atual demonstrando por exemplo que um imóvel vizinho em iguais condições foi vendido por menor ou maior valor que a construção de melhorias no bairro alterou o valor de mercado que o veículo penhorado saiu de linha etc Já o terceiro inciso trata da hipótese em que a nova avaliação decorre da fundada dúvida do juiz sobre o valor atribuído ao bem na primeira avaliação Por ser ato processual da maior significância para o processo ou tutela executiva é óbvio que é informado pelo princípio inquisitivo e pode o juiz entender que o valor atribuído ao bem não esteja adequado à realidade ou que não esteja suficientemente esclarecida a avaliação apresentada determinando ele mesmo a realização de uma nova É dever que o faça de forma fundamentada e que decida após a cooperação processual ou seja que deva o juiz ouvir as partes antes de decidir pela realização do novo ato Segundo o parágrafo único do art 873 a este inciso aplicase a regra do art 480 do CPC que cuida da nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida Na verdade tanto nesta hipótese quanto nos outros incisos do art 873 a a segunda avaliação tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destinase a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu b a segunda avaliação regese pelas disposições estabelecidas para a primeira e c dependendo do vício ou motivo que justificou o deferimento da segunda avaliação esta poderá ou não substituir a primeira Caso se trate de segunda avaliação para complementar a primeira caberá ao juiz apreciar o valor de uma e de outra Embora fora do dispositivo há outra hipótese de nova avaliação descrita no art 878 do CPC quando o legislador determina que frustradas as tentativas de alienação do bem será reaberta oportunidade para requerimento de adjudicação caso em que também se poderá pleitear a realização de nova avaliação Nesta hipótese o legislador admite que um dos motivos do insucesso da alienação seja o descompasso do valor do bem estabelecido na avaliação e a realidade É claro que não apenas um erro de avaliação pode causar a frustração das tentativas de alienação pois o próprio bem pode não despertar qualquer interesse ainda que corretamente avaliado De qualquer forma nos parece que nesta hipótese a frustração da alienação é fundamento bastante objetivo que justifica o pedido de nova avaliação caso este seja interesse da parte Avaliação e modificação da penhora Com a penhora identificase o bem sujeito à expropriação e a avaliação fornece o piso e muitas vezes o próprio teto do valor pelo qual o bem poderá ser expropriado em alienação ou adjudicação Sendo a penhora um ato logicamente anterior à avaliação é certo que após a avaliação podese concluir que o bem penhorado e sujeito à expropriação seja excessivo ou insuficiente em relação ao valor da execução Podese constatar que o bem possui um valor muito maior ou muito menor do que o valor da execução permitindo que seja instaurado o incidente processual da modificação qualitativa ou quantitativa da penhora Assim uma vez intimadas da avaliação cabe à parte interessada provocar o incidente de 918 modificação da penhora que tanto pode ser para substituir o bem penhorado quanto para reforçar ou reduzir a penhora feita Nesse diapasão se a avaliação indicou um valor consideravelmente superior ao crédito exequente então poderá ser requerida a redução da penhora o que muitas vezes implicará a própria substituição do bem penhorado Percebese que o legislador usa a expressão consideravelmente superior porque já admite uma tolerável margem de erro entre o valor da avaliação e o preço pelo qual o bem é arrematado que frisese só não pode ser vil Assim seguindo as diretrizes do art 891 parágrafo único considerase vil o preço inferior ao mínimo estipulado pelo juiz e constante do edital e não tendo sido fixado preço mínimo considerase vil o preço inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação Portanto este é o parâmetro para o magistrado entender como consideravelmente superior o valor da avaliação frente ao valor da execução Admitindo que o bem possa ser arrematado até por cinquenta por cento a menos do que o valor avaliado não será consideravelmente superior uma diferença entre a execução e a avaliação do bem onde o valor desta seja o dobro do valor daquela Por outro lado se o valor dos bens penhorados for inferior ao valor do crédito será necessário reforçar a penhora o que pode se dar pela ampliação dos bens penhorados ou pela substituição por outro bem de maior valor É de se dizer ainda que ao cuidar da modificação da penhora no art 850 do CPC o legislador disse que será admitida a redução ou a ampliação da penhora bem como sua transferência para outros bens se no curso do processo o valor de mercado dos bens penhorados sofrer alteração significativa Ora esta é apenas uma das hipóteses em que pode se dar a modificação da penhora sendo de melhor alcance e técnica o art 874 ora comentado Podese afirmar que este art 874 é gênero do qual aquele art 850 é espécie pois a alteração significativa do valor de mercado dos bens no curso do processo é apenas uma das hipóteses em que se admite a ampliação ou redução da penhora Assim por exemplo se por ventura não houve nenhuma alteração de mercado mas por qualquer motivo se fez necessária uma nova avaliação erro ou dolo da anterior poderá acontecer a regra do art 874 do CPC Avaliação e atos executivos posteriores Com melhor redação mais minudente e mais clara o texto do art 875 do CPC é melhor do que o art 685 Contudo não há alterações de substância entre um e outro É importante deixar claro que a avaliação é um ato executivo instrumental que é sucessivo à penhora sempre quando esta não recair sobre dinheiro e anterior ao início dos atos expropriatórios Sem a penhora nada há que ser avaliado e sem a avaliação não se pode dar início aos atos de expropriação Isso faz com que a avaliação tenha pontos de contato tanto com o ato que lhe antecede a penhora quanto com os atos que lhes sucedem expropriação O art 874 é um bom exemplo disso pois depois da avaliação permitese a modificação da penhora Com isso queremos dizer que ao tratar da avaliação não iremos encontrar nesta subseção todos os dispositivos que lhes sejam pertinentes já que há outros dispositivos em outras seções que com ele se relacionam 919 920 Avaliação e adjudicação Uma das formas de expropriação é a adjudicação do bem penhorado que a rigor é um resultado prático equivalente ao adimplemento uma vez que o exequente inicia a execução para obter um pagamento de quantia mas dela obtém um bem diverso porém com valor que lhe corresponda A adjudicação do bem penhorado é uma técnica processual expropriatória que o legislador vê com bons olhos porque simplifica o procedimento evitando a demora e risco de insucesso de um leilão e especialmente porque o valor pelo qual se adjudica o bem é o valor estabelecido na avaliação ou seja neste caso a avaliação fixa o teto e o piso da técnica expropriatória evitando que o bem penhorado possa ser arrematado por metade do preço abaixo disso seria vil Eis aí a importância da avaliação nesta situação em particular pois é ela que fixa o limite pelo qual permitese adjudicar o bem penhorado seja pelo exequente ou por aqueles que gozam da preferência dos 5º e 7º do art 876 do CPC tal como determina o caput deste dispositivo ao dizer que é lícito ao exequente oferecendo preço não inferior ao da avaliação requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados Avaliação expropriação e preço vil À exceção dos bens com cotação em bolsa que são fixados pelo mercado todas as demais formas de avaliação pelas partes pelo oficial de justiça ou por um perito nomeado pelo juiz indicarão um valor para o bem penhorado que tem a intenção de ser o mais próximo possível daquilo que ele realmente vale para o mercado pois no momento que o bem submetese ao leilão judicial ele tanto poderá ser arrematado por um preço maior ou menor do que o que consta na avaliação dependendo sempre da oferta ou procura de interessados ao leilão judicial Portanto a avaliação do bem penhorado fixa um valor que atua como se fosse um parâmetro que deve guiar os atos de expropriação Se o ato de expropriação é a adjudicação por não haver a mesma concorrência de um leilão então a avaliação do bem penhorado é que determina o valor pelo qual deve ser feita a adjudicação do bem Por outro lado se o bem penhorado e avaliado submetese a um leilão judicial então aquele valor da avaliação atua como patamar para dar início à negociação do bem admitindo que o mesmo bem possa ser vendido por valor maior ou que possa ser vendido por valor menor Se for vendido por valor maior do que for avaliado é certo que a avaliação feita não conseguiu precisar com correção a estimativa do bem mas neste caso nenhum prejuízo acontece pois tanto para o exequente quanto para o executado é melhor que o bem seja arrematado por um valor superior àquele que foi avaliado Em tese há uma vantagem para ambos Contudo se o bem for alienado por um valor menor existe um risco para ambos os litigantes sendo mais evidente para o devedor pois em tese terá que submeter outros bens do seu patrimônio para responder pela dívida Para o exequente sempre haverá o risco de o executado não ter outros bens e assim ficar com uma execução parcialmente infrutífera 922 923 921 Pensando nesta situação o legislador muito preocupado com o devedor art 805 caput acabou por fixar um limite mínimo que entende como razoável para a alienação do bem penhorado que é o estabelecido pelo art 891 que assim diz não será aceito lance que ofereça preço vil Parágrafo único Considerase vil o preço inferior ao mínimo estipulado pelo juiz e constante do edital e não tendo sido fixado preço mínimo considerase vil o preço inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação Assim será vil e por isso poderá ser invalidada a arrematação que desrespeitar esta regra art 904 1º I o que nos leva a concluir que é a avaliação do bem penhorado que serve de parâmetro para que se considere vil o preço oferecido à arrematação do bem penhorado em leilão judicial O preço mínimo fixado pelo juiz é denominado de preço mínimo em relação à avaliação e o percentual de 50 previsto no parágrafo único também terá como parâmetro o valor da avaliação Avaliação e expropriação de imóvel de incapaz Tratandose de penhora sobre imóvel de incapaz o legislador também dá um tratamento diferenciado admitindo que quando o imóvel de incapaz não alcançar em leilão pelo menos oitenta por cento do valor da avaliação o juiz o confiará à guarda e à administração de depositário idôneo adiando a alienação por prazo não superior a 1 um ano Avaliação e expropriação de imóvel de coproprietário ou cônjuge alheio à execução Nos termos do art 843 do CPC a avaliação do bem penhorado também é tratada como limite para a alienação do bem em leilão quando este bem também pertença a um coproprietário ou cônjuge alheio à execução Nesta hipótese para evitar prejuízos para aquele terceiro que não participa da execução mas que é coproprietário do bem penhorado então prescreve o art 843 que tratandose de penhora de bem indivisível o equivalente à quotaparte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem Nesse passo é reservada ao coproprietário ou ao cônjuge não executado a preferência na arrematação do bem em igualdade de condições Em tempo não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução o correspondente à sua quotaparte calculado sobre o valor da avaliação Aqui nesta hipótese a avaliação do bem penhorado atua como fator de garantia do terceiro cônjuge ou coproprietário em relação à parte que lhe cabe do bem penhorado Avaliação e o efeito suspensivo nas oposições do executado impugnação e embargos A impugnação do executado e os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo ex 1 2 924 lege Para que tal efeito seja concedido é necessário que o executado garanta o juízo e embase o seu requerimento de efeito suspensivo da execução tutela de urgência com fundamentos relevantes e a demonstração de que o prosseguimento da execução é manifestamente suscetível de lhe causar grave dano de difícil ou incerta reparação Uma vez convencido do preenchimento destes requisitos o magistrado atribuirá efeito suspensivo à oposição embargos ou impugnação do executado dependendo de se tratar de cumprimento de sentença ou de processo de execução Todavia se engana quem imagina que este efeito suspensivo estancará o itinerário executivo por completo Não é isso que ocorre O que fica obstada é a realização dos atos finais da execução não atingindo os atos instrumentais que continuam o seu caminho normal Como determinam os arts 525 7º e 919 5º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens Remição do bem penhorado pelo valor da avaliação O Código de Processo Civil admite em restritos casos a remição do bem adjudicado antes de ser entregue ao adjudicatário até a assinatura do auto de adjudicação tal como se enxerga nas hipóteses do art 877 3º 4º do CPC Assim como a adjudicação do bem penhorado só pode acontecer pelo valor estabelecido na avaliação da mesma forma os casos de remição do referido bem Segundo o art 877 3º e 4º 3º No caso de penhora de bem hipotecado o executado poderá remilo até a assinatura do auto de adjudicação oferecendo preço igual ao da avaliação se não tiver havido licitantes ou ao do maior lance oferecido 4º Na hipótese de falência ou de insolvência do devedor hipotecário o direito de remição previsto no 3º será deferido à massa ou aos credores em concurso não podendo o exequente recusar o preço da avaliação do imóvel A penhora de dinheiro ou ativos financeiros do executado é precedida de um ato executivo instrumental instrutório denominado de indisponibização de ativos financeiros Apenas de depois de superada a fase de impugnação deste ato é que ele se converte em penhora Art 835 A penhora observará preferencialmente a seguinte ordem I dinheiro em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira II títulos da dívida pública da União dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado III títulos e valores mobiliários com cotação em mercado IV veículos de via terrestre V bens imóveis VI bens móveis em geral VII semoventes VIII navios e aeronaves 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 IX ações e quotas de sociedades simples e empresárias X percentual do faturamento de empresa devedora XI pedras e metais preciosos XII direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia XIII outros direitos 1º É prioritária a penhora em dinheiro podendo o juiz nas demais hipóteses alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto Súmula 417 Na execução civil a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto Art835 3º Na execução de crédito com garantia real a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia e se a coisa pertencer a terceiro garantidor este também será intimado da penhora Na teoria são mais restritas as hipóteses de requerimento de substituição de bem penhorado pelo exequente pois em tese a ele cabe a indicação Na prática sabemos não é assim que as coisas funcionam dada a ocultação provocada pelo executado Mesmo assim cabe ao exequente solicitar por petição a substituição do bem penhorado no prazo análogo ao do executado art 848 quando especialmente quando a indicação tenha partido do executado ocorrer as hipóteses do art 848 tais como quando o bem seja de baixa liquidez quando não esteja na gradação legal quando fracassar a tentativa de alienação judicial do bem etc O Código fala em 3 dias art 853 mas o prazo deve ser o mesmo que a parte teve para requerer a substituição do bem penhorado Tratandose de penhora de dinheiro do art 854 há um ato executivo anterior que é a indisponibilização do ativo financeiro que após o prazo de impugnação ou sendo rejeitada esta convolase em penhora Art 836 Não se levará a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução 1º Quando não encontrar bens penhoráveis independentemente de determinação judicial expressa o oficial de justiça descreverá na certidão os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado quando este for pessoa jurídica 2º Elaborada a lista o executado ou seu representante legal será nomeado depositário provisório de tais bens até ulterior determinação do juiz Neste sentido ainda de forma tímida o enunciado da Súmula 549 do STJ ao dizer que é válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação Ainda por interpretação a contrario sensu do Enunciado da Súmula 486 ao dizer que É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família Art 837 Obedecidas as normas de segurança instituídas sob critérios uniformes pelo Conselho Nacional de Justiça a penhora de dinheiro e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meio eletrônico Art 846 3º Os oficiais de justiça lavrarão em duplicata o auto da ocorrência entregando uma via ao escrivão ou ao chefe de secretaria para ser juntada aos autos e a outra à autoridade policial a quem couber a apuração criminal dos eventuais delitos de desobediência ou de resistência 4º Do auto da ocorrência constará o rol de testemunhas com a respectiva qualificação Art 841 Formalizada a penhora por qualquer dos meios legais dela será imediatamente intimado o executado 1º A intimação da penhora será feita ao advogado do executado ou à sociedade de advogados a que aquele pertença 2º Se não houver constituído advogado nos autos o executado será intimado pessoalmente de preferência por via postal 3º O disposto no 1º não se aplica aos casos de penhora realizada na presença do executado que se reputa intimado 4º Considerase realizada a intimação a que se refere o 2º quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo observado o disposto no parágrafo único do art 274 Tratandose de penhora de bem indivisível o equivalente à quotaparte do coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem 1º É reservada ao coproprietário ou ao cônjuge não executado a preferência na arrematação do bem em igualdade de condições 2º Não será levada a efeito expropriação por preço inferior ao da avaliação na qual o valor auferido seja incapaz de garantir ao coproprietário ou ao cônjuge alheio à execução o correspondente à sua quotaparte calculado sobre o valor da avaliação 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 Art 835 3º Na execução de crédito com garantia real a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia e se a coisa pertencer a terceiro garantidor este também será intimado da penhora Art 841 2º Se não houver constituído advogado nos autos o executado será intimado pessoalmente de preferência por via postal Art 874 Após a avaliação o juiz poderá a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária mandar I reduzir a penhora aos bens suficientes ou transferila para outros se o valor dos bens penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente e dos acessórios II ampliar a penhora ou transferila para outros bens mais valiosos se o valor dos bens penhorados for inferior ao crédito do exequente Art 873 II se verificar posteriormente à avaliação que houve majoração ou diminuição no valor do bem Art 850 Será admitida a redução ou a ampliação da penhora bem como sua transferência para outros bens se no curso do processo o valor de mercado dos bens penhorados sofrer alteração significativa Havendo situação superveniente a estes momentos de defesa do executado é claro que poderá alegar e defender a nova avaliação que justifique modificação da penhora Devese ter cuidado para não transformar esta oportunidade em momento para o devedor obstaculizar o itinerário executivo A redução não é tão simples como faz crer o legislador no art 874 I já que é perfeitamente possível que o objeto penhorado seja único e indivisível sendo impossível reduzir ao valor da execução Nesse caso deverá haver a troca do bem se o devedor possuir outros que possam ser substituídos sem prejuízos para a execução Nesse caso a troca deve atender à gradação legal prevista no art 840 sob pena de prejuízo para o exequente Tratandose de substituição do bem penhorado por dinheiro ou a ele equiparado art 835 2º entendemos que esta deve acontecer a qualquer tempo antes de ocorrido os atos de expropriação final ou seja enquanto a penhora existir simplesmente porque o dinheiro encurta a execução e faz com que a tutela satisfativa outorgue o resultado mais próximo e em menor tempo para o exequente O legislador estimula a penhora eou a substituição do bem penhorado por dinheiro tal como se vê no art 835 I 1e 2º e art 848 parágrafo único Art 848 As partes poderão requerer a substituição da penhora se I ela não obedecer à ordem legal II ela não incidir sobre os bens designados em lei contrato ou ato judicial para o pagamento III havendo bens no foro da execução outros tiverem sido penhorados IV havendo bens livres ela tiver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame V ela incidir sobre bens de baixa liquidez VI fracassar a tentativa de alienação judicial do bem ou VII o executado não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas em lei Parágrafo único A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia judicial em valor não inferior ao do débito constante da inicial acrescido de trinta por cento Art 218 3º Inexistindo preceito legal ou prazo determinado pelo juiz será de 5cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte Art 847 1º O juiz só autorizará a substituição se o executado I comprovar as respectivas matrículas e os registros por certidão do correspondente ofício quanto aos bens imóveis II descrever os bens móveis com todas as suas propriedades e características bem como o estado deles e o lugar onde se encontram III descrever os semoventes com indicação de espécie de número de marca ou sinal e do local onde se encontram IV identificar os créditos indicando quem seja o devedor qual a origem da dívida o título que a representa e a data do vencimento e V atribuir em qualquer caso valor aos bens indicados à penhora além de especificar os ônus e os encargos a que estejam sujeitos 2º Requerida a substituição do bem penhorado o executado deve indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução exibir a prova de sua propriedade e a certidão negativa ou positiva de ônus bem como absterse de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora 3º O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge salvo se o regime for o de separação absoluta de bens 4º O juiz intimará o exequente para manifestarse sobre o requerimento de substituição do bem penhorado Assim não nos parece justa a regra do artigo 853 do CPC que prescreve que quando uma das partes requerer alguma das medidas previstas nesta Subseção o juiz ouvirá sempre a outra no prazo de 3 três dias antes de decidir Parágrafo único O juiz decidirá de plano qualquer questão suscitada Art 826 Antes de adjudicados ou alienados os bens o executado pode a todo tempo remir a execução pagando ou consignando a importância atualizada da dívida acrescida de juros custas e honorários advocatícios Art 849 Sempre que ocorrer a substituição dos bens inicialmente penhorados será lavrado novo termo 28 29 30 31 32 33 Muito comum quando se está diante de produtos perecíveis como alguns alimentos que se estragam com a ação do tempo ainda que corretamente acondicionados Por exemplo quando evidente a vantagem econômica a ser obtida com ações ou títulos negociáveis na bolsa de valores Art 855 Quando recair em crédito do executado enquanto não ocorrer a hipótese prevista no art 856 considerarseá feita a penhora pela intimação I ao terceiro devedor para que não pague ao executado seu credor II ao executado credor do terceiro para que não pratique ato de disposição do crédito Art 856 A penhora de crédito representado por letra de câmbio nota promissória duplicata cheque ou outros títulos farseá pela apreensão do documento esteja ou não este em poder do executado 1º Se o título não for apreendido mas o terceiro confessar a dívida será este tido como depositário da importância 2º O terceiro só se exonerará da obrigação depositando em juízo a importância da dívida 3º Se o terceiro negar o débito em conluio com o executado a quitação que este lhe der caracterizará fraude à execução 4º A requerimento do exequente o juiz determinará o comparecimento em audiência especialmente designada do executado e do terceiro a fim de lhes tomar os depoimentos Neste caso prescrevem os do art 857 do CPC que 1º O exequente pode preferir em vez da subrogação a alienação judicial do direito penhorado caso em que declarará sua vontade no prazo de 10 dez dias contado da realização da penhora 2º A subrogação não impede o subrogado se não receber o crédito do executado de prosseguir na execução nos mesmos autos penhorando outros bens Art 904 A satisfação do crédito exequendo farseá I pela entrega do dinheiro II pela adjudicação dos bens penhorados Art 854 Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira o juiz a requerimento do exequente sem dar ciência prévia do ato ao executado determinará às instituições financeiras por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado limitandose a indisponibilidade ao valor indicado na execução 1º No prazo de 24 vinte e quatro horas a contar da resposta de ofício o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva o que deverá ser cumprido pela instituição financeira em igual prazo 2º Tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado este será intimado na pessoa de seu advogado ou não o tendo pessoalmente 3º Incumbe ao executado no prazo de 5 cinco dias comprovar que I as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis II ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros 4º Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do 3º o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva a ser cumprido pela instituição financeira em 24 vinte e quatro horas 5º Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado converterseá a indisponibilidade em penhora sem necessidade de lavratura de termo devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que no prazo de 24 vinte e quatro horas transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução 6º Realizado o pagamento da dívida por outro meio o juiz determinará imediatamente por sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional a notificação da instituição financeira para que em até 24 vinte e quatro horas cancele a indisponibilidade 7º As transmissões das ordens de indisponibilidade de seu cancelamento e de determinação de penhora previstas neste artigo far seão por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional 8º A instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 vinte e quatro horas quando assim determinar o juiz 9º Quando se tratar de execução contra partido político o juiz a requerimento do exequente determinará às instituições financeiras por meio de sistema eletrônico gerido por autoridade supervisora do sistema bancário que tornem indisponíveis ativos financeiros somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados na forma da lei Com a normatização dos atos e processos eletrônicos Lei nº 114192006 essa desconfiança cultural deve acabar porque a rigor não 34 35 36 37 é mais possível fechar os olhos para a realidade das facilidades e agilidade trazida pelo uso dos meios eletrônicos Internet Bancos cartórios instituições públicas e privadas prestam serviço de variados tipos pela Internet Mesmo as compras e vendas de todos os tipos de produtos e serviços a cada dia se rendem ao uso da Internet e são cada vez melhores e mais desenvolvidos os sistemas de segurança e controle Seria uma involução se a justiça fechasse os olhos e não aproveitasse os benefícios que daí resulta A tendência é que em pouquíssimo tempo com o advento da Lei nº 11419 os próprios processos judiciais tramitem pela via eletrônica e especialmente os atos de postulação e respectivos prazos possam ser feitos mediante uso dos meios eletrônicos Igualmente muitos atos processuais como penhora de bens móveis carros por exemplo e imóveis tendem a ser feitos e não simplesmente a averbação por meio eletrônico Repitase portanto não faz o menor sentido que o Judiciário mantenhase arcaico e enferrujado e alheio às inovações tecnológicas Art 862 Quando a penhora recair em estabelecimento comercial industrial ou agrícola bem como em semoventes plantações ou edifícios em construção o juiz nomeará administradordepositário determinandolhe que apresente em 10 dez dias o plano de administração 1º Ouvidas as partes o juiz decidirá 2º É lícito às partes ajustar a forma de administração e escolher o depositário hipótese em que o juiz homologará por despacho a indicação 3º Em relação aos edifícios em construção sob regime de incorporação imobiliária a penhora somente poderá recair sobre as unidades imobiliárias ainda não comercializadas pelo incorporador 4º Sendo necessário afastar o incorporador da administração da incorporação será ela exercida pela comissão de representantes dos adquirentes ou se se tratar de construção financiada por empresa ou profissional indicado pela instituição fornecedora dos recursos para a obra devendo ser ouvida neste último caso a comissão de representantes dos adquirentes Art 863 A penhora de empresa que funcione mediante concessão ou autorização farseá conforme o valor do crédito sobre a renda sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio e o juiz nomeará como depositário de preferência um de seus diretores 1º Quando a penhora recair sobre a renda ou sobre determinados bens o administradordepositário apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento observandose quanto ao mais o disposto em relação ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel 2º Recaindo a penhora sobre todo o patrimônio prosseguirá a execução em seus ulteriores termos ouvindose antes da arrematação ou da adjudicação o ente público que houver outorgado a concessão Art 866 Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se tendoos esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa 1º O juiz fixará percentual que propicie a satisfação do crédito exequendo em tempo razoável mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial 2º O juiz nomeará administradordepositário o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente entregando em juízo as quantias recebidas com os respectivos balancetes mensais a fim de serem imputadas no pagamento da dívida 3º Na penhora de percentual de faturamento de empresa observarseá no que couber o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel Art 867 O juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando a considerar mais eficiente para o recebimento do crédito e menos gravosa ao executado Art 868 Ordenada a penhora de frutos e rendimentos o juiz nomeará administradordepositário que será investido de todos os poderes que concernem à administração do bem e à fruição de seus frutos e utilidades perdendo o executado o direito de gozo do bem até que o exequente seja pago do principal dos juros das custas e dos honorários advocatícios 1º A medida terá eficácia em relação a terceiros a partir da publicação da decisão que a conceda ou de sua averbação no ofício imobiliário em caso de imóveis 2º O exequente providenciará a averbação no ofício imobiliário mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato independentemente de mandado judicial Art 869 O juiz poderá nomear administradordepositário o exequente ou o executado ouvida a parte contrária e não havendo 38 39 acordo nomeará profissional qualificado para o desempenho da função 1º O administrador submeterá à aprovação judicial a forma de administração e a de prestar contas periodicamente 2º Havendo discordância entre as partes ou entre essas e o administrador o juiz decidirá a melhor forma de administração do bem 3º Se o imóvel estiver arrendado o inquilino pagará o aluguel diretamente ao exequente salvo se houver administrador 4º O exequente ou o administrador poderá celebrar locação do móvel ou do imóvel ouvido o executado 5º As quantias recebidas pelo administrador serão entregues ao exequente a fim de serem imputadas ao pagamento da dívida 6º O exequente dará ao executado por termo nos autos quitação das quantias recebidas Dicionário Houaiss Eletrônico Dizse do verbo que exige objeto direto e indireto na mesma frase 1 Capítulo 07 DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA ATOS DE EXPROPRIAÇÃO FINAIS INTRODUÇÃO A terceira e última fase do procedimento executivo para pagamento de quantia certa contra devedor solvente aplicável tanto à execução fundada em título extrajudicial como ao cumprimento de sentença é a da expropriação judicial que por sua vez caracterizase pela finalidade de se transferir bens ou valores do patrimônio do executado para o patrimônio do exequente nos limites do crédito exequendo A fase expropriatória para satisfação do crédito exequendo pode apresentar diversas variantes dependendo da ocorrência de certas condições previstas na lei processual Essas variantes correspondem precisamente às diferentes formas técnicas e procedimentos de se realizar a expropriação judicial para se alcançar a satisfação do crédito exequendo Obviamente são excludentes entre si Seguindo um determinado caminho outro não poderá ocorrer Podese afirmar que existe um itinerário sugerido pelo Código mas que a rigor não é vinculativo do caminho a ser tomado pelo procedimento executivo para realizar a expropriação judicial A preferência do Código extraise da redação dos arts 878 880 e 881 do CPC Tudo leva a crer por razões de economia processual que o Código tenha privilegiado a adjudicação depois a alienação por iniciativa particular em seguida a alienação por leilão judicial eletrônico e presencial nesta ordem1 Fica clara a ordem pretendida pelo Código em relação à adjudicação art 880 à alienação por iniciativa particular e à alienação por leilão público Observese que embora seja hoje a técnica expropriatória residual do Código alienação de bem penhorado em leilão público sempre foi a mais tradicional forma de se expropriar o executado e poderá apresentar diversas variantes dependendo da ocorrência de diversas condições que culminará na escolha de um ou outro caminho Com esta ordem de preferências dois problemas parecem ter sido definitivamente sanados em relação à sistemática que durante anos esteve vigente no CPC de 1973 É que no sistema processual revogado a adjudicação de bem penhorado só poderia ser feita após o insucesso da alienação em leilão público e no silêncio da lei existia uma certa dúvida em saber se a adjudicação poderia ser feita logo após a primeira hasta pública infrutífera ou apenas após a segunda Com a redação do art 880 esse problema acabou afinal de contas é claro o art 878 ao dizer que frustradas as tentativas de alienação do bem será reaberta oportunidade para requerimento de 2 21 adjudicação caso em que também se poderá pleitear a realização de nova avaliação O segundo problema era que havia um desestímulo à adjudicação do bem penhorado não só pelo seu caráter subsidiário em relação à alienação em leilão público mas especialmente porque para o exequente qual seria a vantagem de se adjudicar o bem penhorado pelo valor da avaliação se a partir do segundo leilão público ele poderia arrematar o bem por preço inferior ao da avaliação Com a regra sedimentada no NCPC esse problema também não existe pois sendo a adjudicação a forma preferencial então é sempre um estímulo ao exequente caso esteja interessado no bem evitando o risco de perdêlo num leilão posterior Devese deixar claro que a opção de escolher o procedimento é do credor já que é em favor dele e em seu interesse a execução Nesse sentido aliás a redação dos arts 876 e 880 do CPC ao mencionar a expressão requerimento do exequente Assim caso o exequente silencie e não postule nem a adjudicação ou a alienação por sua iniciativa ou ainda permaneça inerte em relação ao despacho do juiz questionando por qual meio pretende expropriar não haverá aí nenhuma nulidade E será perfeitamente válida a realização da expropriação em leilão público que é a regra subsidiária de expropriação Assim em seguida cuidaremos das três formas expropriatórias previstas pelo Código a adjudicação do bem penhorado a alienação do bem penhorado que pode ser feita por iniciativa particular ou em leilão público analisadas cada uma em separado e por fim ainda a apropriação de frutos e rendimentos de bem imóvel ou móvel com vistas à satisfação do crédito exequendo ADJUDICAÇÃO DO BEM PENHORADO A adjudicação do bem penhorado e resultado prático equivalente A adjudicação do bem penhorado constitui uma das formas de se expropriar o devedor na execução de quantia certa contra devedor solvente Isso é o que diz o art 825 I e por sua vez reza ainda o art 904 II que uma das formas de se realizar o pagamento ao credor se dá pela adjudicação do bem penhorado Definitivamente adjudicar o bem penhorado não é o que esperava o exequente quando iniciou a execução para pagamento de quantia A pretensão executiva para pagamento de quantia como o nome mesmo já diz é justamente o recebimento do dinheiro que lhe é devido Entretanto há casos em que o recebimento da quantia em pecúnia se apresenta como algo difícil de acontecer i seja pela dificuldade antevista pelo exequente de se alienar a contento o bem penhorado ii seja porque lhe é interessante receber o bem penhorado como forma de pagamento do valor devido ou parte dele ou ainda porque iii não se mostra possível nem mesmo de forma paulatina por intermédio de rendas periódicas o recebimento do crédito que lhe é devido apropriação de frutos e rendimentos de bem pertencente ao executado Considerando o Código que existe maior economia de tempo e dinheiro na opção da adjudicação do bem penhorado estabeleceu uma ordem de prioridade entre as técnicas executivas ou seja sempre 22 23 que possível e viável a adjudicação do bem penhorado esta deve ser a técnica expropriatória para satisfação do exequente Com ela evitarseá desperdício de tempo e custo processual Como a adjudicação do bem penhorado não é exatamente aquilo que pretendia o exequente dissemos então que teve ele a satisfação do seu direito por intermédio de um resultado prático equivalente ao pagamento em dinheiro Aqui na adjudicação do bem penhorado acontece uma atenuação do princípio processual da fidelidade da tutela jurisdicional prestada com a pretensão veiculada admitindo que seja dada ao autor exequente uma tutela jurisdicional de resultado prático equivalente ao recebimento da quantia de forma muito semelhante ao que ocorre com a tutela específica do art 536 do CPC Adjudicação e pagamento ao credor Conquanto a adjudicação do bem penhorado seja uma das formas de expropriação judicial e o Código a coloque como uma das formas de pagamento ao credor a verdade é que tal instituto difere da entrega do dinheiro angariado pela apropriação de frutos e rendimentos do bem penhorado ou pela alienação do bem por iniciativa particular ou em leilão público porque na verdade nessas duas modalidades o pagamento se faz com a entrega do dinheiro arrecadado e não propriamente com a realização do usufruto ou com a arrematação que servem apenas de instrumento processual para obtenção da quantia e ser entregue ao exequente Na adjudicação ao contrário o que ocorre é a transferência da propriedade que funciona como pagamento ao credor e o próprio ato de adjudicar já é bastante em si mesmo Momento para requerer Existe um compromisso axiomático entre a tutela a ser prestada pelo Estado na formulação e na atuação da norma concreta e o resultado pretendido e esperado pelo jurisdicionado de forma que exista a maior coincidência possível entre o que se pleiteia em juízo e o que é outorgado pelo Estado Mas sempre que isso se mostre inviável ou quando o próprio exequente se satisfaça com o recebimento do bem penhorado para esses casos o Estado oferta ao jurisdicionado soluções que se não são iguais às que ele teria caso tivesse ocorrido o adimplemento espontâneo pelo menos servem como forma de compensar o prejuízo sofrido pelo jurisdicionado evitando ainda maior desperdício e inutilidade de tempo e dinheiro Bem sabemos que dependendo do bem penhorado é melhor ficar com ele do que tentar aliená lo já que o valor de mercado para compra seria irrisório perto da função e utilidade que poderia ter para o exequente2 Nunca é demais lembrar que a efetividade da tutela jurisdicional executiva há muito reclamava uma solução mais lépida e menos burocrática para o uso da adjudicação como meio para se obter a satisfação do pagamento ao credor 24 Isso porque o dito caminho ao contrário da alienação particular ou em leilão público simplifica o procedimento na medida em que o pagamento é feito diretamente pelo devedor ao credor sem a necessidade do demorado e complicado itinerário de uma alienação mormente a leilão público que bem se sabe é cheio de percalços e acidentes de percurso Da forma como está prevista no Código a adjudicação do bem penhorado pode ser realizada como técnica executiva alternativa e prioritária à alienação ou seja antevendo o desperdício de tempo e dinheiro e verificando que o bem lhe pode ser útil o exequente poderá fazer uso do pedido de adjudicação do bem penhorado como técnica expropriatória antecedente às demais Nesse passo verificase que a satisfação da execução por quantia certa contra devedor solvente por meio da adjudicação de bem penhorado constitui uma hipótese de solução alternativa à tutela originariamente pretendida recebimento de dinheiro e por isso mesmo em geral só será admitida se pretendida aceita pelo exequente quando se mostrar antevisto inviável do ponto de vista prático e econômico o recebimento da quantia em dinheiro ou por qualquer outra razão de ordem pessoal o exequente pretenda para si o bem penhorado do executado Assim o momento para se requerer a adjudicação de bem penhorado que poderá inclusive ser sugerida de ofício pelo juiz por razões de economia processual deverá ser feito antes de terminada outra forma de expropriação60 Daí por que tão logo termine a fase de avaliação do bem e desde que não exista oposição do devedor com efeito suspensivo devese postular a adjudicação do bem penhorado que é regida pelos arts 876 e ss3 Por isso o art 876 prescreve que É lícito ao exequente oferecendo preço não inferior ao da avaliação requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados Registrese que pelo Código essa técnica expropriatória deve ser precedida de qualquer outra motivo pelo qual é de bom alvitre que o juiz até mesmo de ofício apresente essa possibilidade ao credor para que o mesmo se pronuncie a respeito afinal de contas se aceita a técnica haverá enorme economia de tempo e dinheiro na prestação da tutela Em tempo o bem será adjudicado por preço que poderá ser corrigido monetariamente dependendo do tempo que isso demore não inferior ao da última avaliação Já dissemos anteriormente que não existe uma preclusão processual ao requerimento da adjudicação ou seja enquanto não realizada nenhuma outra forma de expropriação lícito será o requerimento da adjudicação art 878 Bens móveis ou imóveis A adjudicação do bem penhorado pode ser feita quando se tratar de bens móveis ou imóveis e isso decorre da simples leitura do art 877 I e II do CPC ao dizer transcorrido o prazo de 5 cinco dias contado da última intimação e decididas eventuais questões o juiz ordenará a lavratura do auto de adjudicação 1º Considerase perfeita e acabada a adjudicação com a lavratura e a assinatura do auto pelo juiz pelo adjudicatário pelo escrivão ou chefe de secretaria e se estiver presente pelo executado expedindose I a carta de adjudicação e o mandado de imissão na posse quando se tratar de bem imóvel II a ordem de entrega ao adjudicatário quando se tratar de bem móvel 25 26 Procedimento e legitimação para requerer a adjudicação do bem penhorado A adjudicação do bem penhorado não pode ser de ofício determinada pelo juiz porque este não pode impor um pagamento de forma diversa daquela que foi pretendida pelo credor mas poderá ser de ofício sugerida ou arguida ou até estimulada pelo magistrado caso exista tal oportunidade porque é forma de se trazer enorme economia de tempo e dinheiro ao processo Enfim por ser forma diversa de satisfação do crédito não é dinheiro cabe ao credor concordar com ela pois muitas vezes a adjudicação poderá representar quiçá um grande encargo ou ônus para o exequente que talvez não tenha condições financeiras de manter o bem ao longo do tempo Assim a adjudicação do bem penhorado depende de provocação da parte interessada que poderá ser além do exequente o credor hipotecário ou demais credores que tenham penhorado o mesmo bem nas suas respectivas execuções e ainda pelo cônjuge pelo companheiro pelos descendentes e ascendentes do executado art 876 5º e também pelos sócios da empresa quando a penhora recair sobre cotas da mesma art 876 7º4 Assim uma de duas a só houve um pretendente à adjudicação caso em que a adjudicação reputase perfeita e acabada com a assinatura do auto e independentemente de sentença expedindose a respectiva carta imóvel ou mandado de entrega móvel do bem com observância dos requisitos exigidos pelo art 877 e seus parágrafos b para os casos em que tenha havido mais de um pretendente procederseá a licitação entre eles tendo preferência em caso de igualdade de oferta o cônjuge o companheiro o descendente ou o ascendente nessa ordem art 876 6º Para esses casos de concurso de pretendentes constará da carta de adjudicação a decisão que tiver julgado o incidente concorrência de pretendentes art 877 3º além das peças exigidas pelos demais dispositivos do art 877 Devese notar que a antiga figura da remição de dívidas antes prevista nos inteiramente revogados arts 787 a 790 do CPC de 1973 em que se permitia que parentes do executado resgatassem o bem alienado ou adjudicado no exíguo prazo de 24 horas antes da assinatura do auto de arrematação ou adjudicação deixou seus rastros no art 876 5 que cuida da adjudicação de bem penhorado Isso porque incluiu entre aqueles que poderão requerer a adjudicação o cônjuge os descendentes ou os ascendentes e ainda mais disse que no caso de concorrência de pretendentes à adjudicação em igualdade de oferta a preferência é dos membros da família do executado na ordem descrita supra Registrese todavia que o resgate do bem penhorado pela família através da adjudicação deve ser feito pelo preço da avaliação Por fim devese dizer que no caso de penhora de cota procedida por exequente alheio à sociedade esta será intimada assegurandose a preferência aos sócios art 876 7º Tal regra merece aplausos porque a intenção do legislador foi a permitir que a empresa consiga manter em seus quadros uma homogeneidade societária evitandose o ingresso de terceiros na sociedade Adjudicação oposição do executado e ação anulatória 3 A adjudicação gera efeitos no plano material e no plano processual que se igualam aos produzidos pela arrematação Como diz o art 877 do CPC Transcorrido o prazo de 5 cinco dias contado da última intimação e decididas eventuais questões o juiz ordenará a lavratura do auto de adjudicação 1º Considerase perfeita e acabada a adjudicação com a lavratura e a assinatura do auto pelo juiz pelo adjudicatário pelo escrivão ou chefe de secretaria e se estiver presente pelo executado expedindose I a carta de adjudicação e o mandado de imissão na posse quando se tratar de bem imóvel II a ordem de entrega ao adjudicatário quando se tratar de bem móvel Portanto o CPC dá o prazo de 5 dias para que as partes possam impugnar a adjudicação Caso não seja oferecida nenhuma objeção então seguese a lavratura e assinatura do auto de adjudicação E é interessante notar que se a adjudicação for realizada pelo exequente e depois disso for julgado procedente os embargos ou impugnação do executado reconhecendo o seu direito e reputando como injusta a execução então a sentença declaratória terá efeito de tornar ineficaz a adjudicação do exequente fazendo com que o bem retorne ao patrimônio do executado devendo o exequente arcar com os custos e prejuízos da execução injusta Isso se dá porque o exequente é que foi o titular da adjudicação e como tal tornase possível o retorno ao status quo ante com a procedência da oposição do executado Se tiver ultrapassado o prazo para a impugnação ou defesa ou objeção a que alude o art 877 então restará ao executado a propositura de ação autônoma que vise a invalidação declaração de ineficácia ou resolução da adjudicação se não for pago o preço ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR Prevista nos arts 879 II e 880 do CPC a alienação por iniciativa particular nasceu da antiga alienação de bem imóvel com intermediação de corretor nos arts 700 e ss do CPC de 1973 e no art 973 do CPC1939 A ideia era excelente mas inoperante na prática em razão das diversas minúcias exigidas pelo dispositivo para que se efetivasse a alienação5 Absorvida a ideia contida naqueles dispositivos dos Códigos anteriores e de alguma forma influenciado pela maleabilidade experimentada com sucesso no 2º da Lei dos Juizados Especiais Cíveis Lei no 90091995 o legislador da Lei no 113822006 criou ainda na vigência do CPC revogado a alienação por iniciativa particular tratandoa autonomamente como uma espécie de técnica expropriatória que na prática acaba sendo uma modalidade de alienação de bem penhorado alienação antecipada alienação em leilão público presencial ou eletrônico alienação a cargo de corretores da bolsa de valores e alienação por iniciativa particular tal como descrita nos arts 879 II e 880 do atual CPC Tendo sido descartada a adjudicação de bem penhorado nos artigos precedentes então a primeira da fila entre as técnicas de alienação forçada de bem penhorado passa a ser a alienação por iniciativa particular que em tese teve essa preferência pelo legislador por causa da economia de tempo e dinheiro quando comparada com a alienação em leilão público Tentando ser ao máximo sintético e direto o legislador evitou colocar no texto do art 880 minúcias que pudessem atrapalhar e engessar esta técnica expropriatória Acertadamente o legislador estabeleceu os requisitos básicos bem genéricos para essa modalidade de alienação e o restante deixou ao alvedrio do magistrado que diante de cada caso concreto poderá estabelecer regras da referida alienação O nome do instituto poderia sugerir tratarse de um negócio privado ou uma compra e venda gerenciada pelo exequente Nada disso A alienação por iniciativa particular é um ato expropriatório público realizado pelo Estado e com cooperação do exequente mas que em nada se assemelha e uma compra e venda privada A rigor o art 880 contempla duas formas de alienação por iniciativa particular a primeira quando o próprio exequente promove a alienação do bem penhorado sob a supervisão do magistrado é claro e a outra quando o exequente requer ao magistrado a alienação por intermédio de corretor ou leiloeiro público credenciado perante o Poder Judiciário Em ambas as regras e exigências são as mesmas fixadas no art 880 do CPC Os requisitos básicos para essa modalidade de alienação são a que tenha sido descartada a adjudicação de bem penhorado b que seja requerida essa modalidade pelo exequente c fixação de preço mínimo pelo juiz do bem a ser alienado d fixar o prazo em que ela deve ser feita e sua publicidade f as condições de pagamento g as garantias e se for o caso h a comissão de corretagem6 Devese notar que o juiz não poderá dispensar nenhum dos itens listados mas apenas decidir sobre eles não lhe sendo lícito por exemplo não exigir nenhuma garantia por parte do adquirente Outrossim no tocante à comissão de corretagem ela só será exigida se houver participação de corretores de imóveis eventualmente credenciados por regra expedida pelo tribunal competente os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de três anos daí por que o dispositivo art 880 1º fala em se for o caso7 É de se dizer ainda que dentro dessa liberdade conferida ao magistrado para ditar o modus operandi prevista no art 880 do CPC seguindo eventuais provimentos do respectivo tribunal art 880 3º devese incluir é claro a possibilidade de o magistrado decidir acerca depósito judicial art 840 se entender que em cada caso concreto o sucesso da alienação depende de que o exequente seja depositário do bem Basta imaginar por exemplo a alienação por iniciativa particular de veículos que estejam depositados sob guarda do executado para se perceber regra geral que não será possível proceder à alienação se o devedor permanecer como depositário do bem usandoo normalmente Uma outra questão muito sutil mas deveras importante diz respeito à fixação do preço mínimo do valor do bem No art 685C do CPC revogado previa o legislador que o preço mínimo era o da avaliação e o CPC 2015 não faz mais esta exigência E ao nosso ver tratase de inovação bastante lúcida porque se na própria alienação por leilão público admitese que o preço da arrematação seja inferior ao da avaliação desde que não seja vil então não faz sentido algum que a mesma regra não seja estendida para esta forma de alienação Uma vez realizada a alienação do bem penhorado móvel ou imóvel por iniciativa particular com 4 41 42 421 ou sem o auxílio do corretor ela será formalizada por termo nos autos com a assinatura do juiz do exequente do adquirente e se estiver presente do executado expedindose I a carta de alienação e o mandado de imissão na posse quando se tratar de bem imóvel II a ordem de entrega ao adquirente quando se tratar de bem móvel ALIENAÇÃO EM LEILÃO PÚBLICO Considerações gerais Após ter sido descartada a adjudicação de bem penhorado ou a alienação por iniciativa particular resta ao exequente a utilização da expropriação por alienação em leilão público8 Destarte para facilitar a compreensão da alienação do bem penhorado por intermédio da arrematação em leilão público é importante que se enxergue macroscopicamente a execução forçada para pagamento de quantia certa contra devedor solvente como se estivéssemos diante de uma licitação pública só que feita pelo Poder Judiciário com peculiaridades que envolvem o procedimento executivo Ora é preciso transformar os bens afetados penhorados do executado em dinheiro posto que esse dinheiro é que servirá para pagamento da quantia devida ao exequente Se assim é a melhor forma de obter o melhor preço é por meio de uma licitação através de uma concorrência pública na qual o interessado que pagar o melhor preço leva para si o bem afetado Para tanto existem regras anteriores preparação e posteriores à licitação pública Essa licitação é feita por intermédio de um leilão público que fica a cargo de um auxiliar da justiça denominado de leiloeiro público9 Esse leilão público tanto pode se dar pela forma eletrônica quanto pela presencial havendo preferência quanto ao primeiro modo em razão da simplicidade economicidade e concorrência de licitantes10 Edital Considerações gerais Como toda e qualquer licitação por concorrência pública aqui na expropriação forçada dos bens do executado deve haver a ampla divulgação e individuação dos bens que serão postos à venda Por isso mesmo deve ser publicamente anunciada a referida venda com farta divulgação para que a venda judicial dos bens penhorados possa alcançar o maior êxito possível Por isso a alienação judicial dos bens penhorados deve ser precedida de edital cuja finalidade é servir de instrumento de divulgação da referida venda permitindo que o maior número possível de compradores incertos e desconhecidos se interesse em arrematar os bens postos à venda O edital serve pois para alcançar o maior número possível de pessoas e nesse diapasão atrair os interessados a participar da licitação pública A finalidade secundária do edital é permitir que demais credores interessados possam comparecer à venda e exercer seus direitos no concurso de exequentes 422 423 art 889 Assim o Código preocupase em regular o local de anúncio a sua forma o que e como deve ser anunciado quem deverá promover o anúncio etc O que deve constar no edital O art 886 do CPC regula o que deverá conter o edital a saber a a individualização completa do bem que será posto em leilão público com todas as suas características estado de conservação modelo tipo etc enfim aspectos que sirvam para que os interessados se interessem ou não pelo que será colocado em leilão público O bem penhorado deve ser descrito com suas características e tratandose de imóvel é necessário que se informem ainda as divisas e a transcrição aquisitiva da inscrição art 886 I b obviamente deverá constar do edital o valor do bem ou seja por quanto foi avaliado e por quanto no mínimo esperase que seja alienado no primeiro leilão público11 O valor deve ser atualizado e é essencial para dissuadir ou atrair interessados art 886 II c tratandose de bens móveis e semoventes o local onde se encontram e tratandose de direito e ação os autos do processo em que foram penhorados art 886 III d deve informar quando dia local e hora vai se realizar o leilão seja ele presencial ou eletrônico o que é essencial para o sucesso da licitação art 886 IV e V e também deverá constar no edital a eventual informação se sobre o bem pesa algum ônus ou gravame jurídico por exemplo a situação de que embora o bem esteja sendo levado a leilão público execução definitiva ainda estaria pendente de julgamento eventual recurso do executado relativamente à execução contra si proposta art 886 V A publicidade do edital Uma das peçaschave para o sucesso do leilão público com grande número de interessados não está só no objeto a ser arrematado mas também na forma com que se divulga o edital A forma mais simples e eficiente de divulgação se dá através da rede mundial de computadores em sítio designado pelo juízo da execução contendo a suma do edital se possível a ilustração dos bens e informando se o leilão será eletrônico ou presencial Além disso se o magistrado entender conveniente poderá ainda determinar a publicação do edital pela fixação do mesmo no local de costume do fórum onde se colocam publicações desse tipo mas não só aí afinal de contas é restrito o público que frequenta o fórum Portanto deve ser publicado e divulgado o edital ou melhor a sua suma resumo para evitar que fique muito caro em jornais de grande circulação local com antecedência mínima de cinco dias12 Ora o prazo e a forma de publicação do edital prevista pelo legislador podem não ser os melhores e para isso em boa hora se introduziu a regra do art 887 4º Atendendo ao valor dos bens e às condições da sede do juízo o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa mandar publicar o edital em local de ampla circulação de pessoas e divulgar avisos em emissora de rádio ou televisão local bem como em sítios distintos do indicado no 2º O magistrado deve tomar essa atitude em cada caso concreto verificando qual seria o meio de divulgação jornal televisão rádio Internet mala direta etc mais eficaz considerando o binômio custobenefício A melhor interpretação desse dispositivo que dá certa margem de liberdade ao juiz só pode ser aquela que concede esses poderes ao juiz para que decida em cada caso concreto e atendendo aos postulados do custobenefício implantar o meio que seja mais eficaz e econômico para divulgação do edital Nesse passo também fazse desnecessário o 5º do art 687 porque quase didático já que prevê que a divulgação dos editais do leilão veículos e imóveis quando publicados em jornais de grande circulação deve preferencialmente ser feita no caderno de classificados específicos por razões óbvias Como a finalidade é baratear o custo da publicação então é possível que o juiz acumule alguma quantidade de editais para serem publicados referentes a execuções diversas para promover uma divulgação única de vários editais no mesmo dia e periódico não só porque assim chamaria mais a atenção dos interessados mas também porque diminuiria o custo da publicação art 887 6 Como já dissemos o edital não serve apenas para que interessados sejam atraídos para uma licitação pública mas também para que os interessados diretos na execução tenham ciência de sua ocorrência Nesse caso porque existe um interesse direto no objeto que será levado a leilão público seria extremamente arriscado que a ciência do devedor e dos credores de garantia real sobre o bem se desse igualmente por edital que é forma de comunicação ficta Por isso mesmo para essas pessoas devedor e demais credores hipotecários anticrético e pignoratício o CPC reserva uma regra diferenciada e específica ao salientar que o executado por meio de seu advogado ou se não tiver procurador constituído nos autos por carta registrada mandado edital ou outro meio idôneo terá ciência da alienação judicial art 889 I Igualmente determina o art 804 cc art 903 II13 que a alienação de bem gravado por penhor hipoteca ou anticrese será ineficaz em relação ao credor pignoratício hipotecário ou anticrético não intimado 1º A alienação de bem objeto de promessa de compra e venda ou de cessão registrada será ineficaz em relação ao promitente comprador ou ao cessionário não intimado 2º A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído direito de superfície seja do solo da plantação ou da construção será ineficaz em relação ao concedente ou ao concessionário não intimado 3º A alienação de direito aquisitivo de bem objeto de promessa de venda de promessa de cessão ou de alienação fiduciária será ineficaz em relação ao promitente vendedor ao promitente cedente ou ao proprietário fiduciário não intimado 4º A alienação de imóvel sobre o qual tenha sido instituída enfiteuse concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso será ineficaz em relação ao enfiteuta ou ao concessionário não intimado 5º A alienação de direitos do enfiteuta do concessionário de direito real de uso ou do concessionário de uso especial para fins de moradia será ineficaz em relação ao proprietário do respectivo imóvel não intimado 6º A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído usufruto uso ou habitação será ineficaz em relação ao titular desses direitos reais não intimado Entretanto imagine a hipótese de depois de tanto trabalho para realizar a divulgação ou mesmo depois de cumpridos todos os procedimentos exigidos pela lei para a realização da praça ou leilão nos 43 431 432 exatos dia e hora em que devam ser realizados o funcionário do fórum não levar a chave para abrir o átrio onde seria realizada a praça ou então em outro exemplo de infortúnio impeditivo imagine a hipótese de haver falha de comunicação na rede mundial de computadores etc enfim é possível que ocorram situações alheias à vontade do juízo que acabam impossibilitando a realização do leilão no dia e hora anteriormente previstos Nesse caso prescreve o Código que não se realizando o leilão por qualquer motivo o juiz mandará publicar a transferência observandose o disposto no artigo 887 art 888 lembrando que todos os elementos constantes do edital devem estar na nova comunicação de transferência daquele que não foi realizado já que se é necessário fazer a publicação da transferência esta deve ter a mesma amplitude da publicação anterior Se porventura a transferência deuse por culpa do juiz ou dos serventuários da justiça não poderá a parte credor ser onerada pelo custo da nova publicação devendo recair sobre tais pessoas as despesas pelo novo ato de divulgação Claro que essa imputação de responsabilidade por culpa deve ser apurada em regular procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa perante o juiz da causa ou na corregedoria se o juiz com culpa deu azo à transferência do ato que poderá aplicar a pena de suspensão por cinco a 90 dias além das despesas da nova publicação é claro art 888 parágrafo único A arrematação Conceito Arrematar é palavra que está ligada à ideia de conclusão de fim de término sinônimo de rematar finalizar ou em um sentido mais direto acabar de matar O seu sentido processual não discrepa muito do seu sentido etimológico já que a arrematação é ato de execução que fecha a cadeia executiva para pagamento de quantia nos casos de alienação do bem penhorado nas hipóteses em que é necessário fazer a conversão de bens penhorados em dinheiro para pagamento ao credor da importância devida Portanto processualmente falando a arrematação marca o início do fim do itinerário executivo que se dá com a compra de bens penhorados em leilão público Com o produto dinheiro arrecadado pela alienação forçada de seus bens é que haverá o pagamento da quantia devida ao exequente aí incluídos todos os custos e despesas processuais A arrematação como ato processual executivo Para o Código a arrematação é um ato processual do processo de execução que se perfaz pela compra do bem penhorado como se diz corriqueiramente Todavia o estudo da arrematação envolve não só a aquisição do bem penhorado em leilão público mas também todos os atos necessários anteriores e posteriores à realização do arremate do bem Observese que a arrematação ou venda pública do bem penhorado não é o fim do processo mas apenas um meio expropriação forçada para se alcançar o dinheiro que será entregue ao exequente Aliás não foi por acaso que o CPC colocou no 433 434 art 904 I que uma das formas de pagamento ao credor é pela entrega do dinheiro e não pela arrematação Legitimados à arrematação Todas as pessoas físicas ou jurídicas nacionais ou estrangeiras que comparecendo por si ou por seu procurador na hora e local sítio eletrônico do leilão poderão arrematar o bem em leilão público Entretanto certamente a dita regra comporta exceções que parecem óbvias mas que ainda assim o Código preocupase em citar Por isso embora todas as pessoas possam fazer propostas lançar apenas aquelas que estejam na livre administração dos seus bens é que poderão fazêlo portanto a primeira exclusão recai para o insolvente civil para o interditado para o incapaz etc Igualmente por razões não menos óbvias prevê o Código que não poderão lançar além dos casos ditos supracitados o próprio juiz da causa o escrivão o depositário do bem membros do parquet o avaliador e o oficial de justiça e os auxiliares de justiça em geral também não poderão lançar os mandatários quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados os tutores os curadores os testamenteiros os administradores os síndicos ou liquidantes quanto aos bens confiados à sua guarda e responsabilidade art 99014 E o exequente Poderia ele ele que está executando o crédito que se pretende seja pago com a quantia obtida com a venda do bem penhorado lançar ser o arrematante do bem Sim o exequente pode ser o arrematante e não estará obrigado a exibir o preço mas se o valor dos bens exceder o seu crédito depositará dentro de três dias a diferença sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação e nesse caso realizarseá novo leilão à custa do exequente art 892 1º Obviamente sendo o credor um licitante como qualquer outro a expressão valor dos bens aí descrita não significa que ele em um segundo leilão deva oferecer lanço que corresponda ao valor da avaliação do bem Na verdade havendo segundo leilão poderá licitar por valor inferior e condições de igualdade com os demais licitantes sendo o limite mínimo o preço vil art 891 do CPC Outrossim digase que se o leilão público for de diversos bens e houver mais de um lançador terá preferência aquele que se propuser a arrematálos todos em conjunto oferecendo para os bens que não tiverem lance preço igual ao da avaliação e para os demais preço igual ao do maior lance que na tentativa de arrematação individualizada tenha sido oferecido para eles art 893 E à medida que os bens forem sendo parceladamente arrematados será imediatamente suspensa a arrematação logo que o produto da alienação dos bens bastar para o pagamento do credor e para a satisfação das despesas da execução art 899 Temse aí a regra de proteção do executado relativamente ao princípio da menor gravosidade possível art 805 O ato de arrematar O ato de arrematar salvo pronunciamento judicial em sentido diverso o pagamento deverá ser realizado de imediato pelo arrematante por depósito judicial ou por meio eletrônico art 892 Em boa hora o legislador prevê a regra do art 895 para os casos em que o pagamento à vista e imediato pode ser fator de inibição para a aquisição do bem penhorado especialmente de bens imóveis que normalmente têm um preço elevado Por isso tentando ser o mais próximo da realidade e do cotidiano o legislador estabeleceu que Art 895 O interessado em adquirir o bem penhorado em prestações poderá apresentar por escrito I até o início do primeiro leilão proposta de aquisição do bem por valor não inferior ao da avaliação II até o início do segundo leilão proposta de aquisição do bem por valor que não seja considerado vil 1º A proposta conterá em qualquer hipótese oferta de pagamento de pelo menos vinte e cinco por cento do valor do lance à vista e o restante parcelado em até 30 trinta meses garantido por caução idônea quando se tratar de móveis e por hipoteca do próprio bem quando se tratar de imóveis 2º As propostas para aquisição em prestações indicarão o prazo a modalidade o indexador de correção monetária e as condições de pagamento do saldo 3º Vetado 4º No caso de atraso no pagamento de qualquer das prestações incidirá multa de dez por cento sobre a soma da parcela inadimplida com as parcelas vincendas 5º O inadimplemento autoriza o exequente a pedir a resolução da arrematação ou promover em face do arrematante a execução do valor devido devendo ambos os pedidos ser formulados nos autos da execução em que se deu a arrematação 6º A apresentação da proposta prevista neste artigo não suspende o leilão 7º A proposta de pagamento do lance à vista sempre prevalecerá sobre as propostas de pagamento parcelado 8º Havendo mais de uma proposta de pagamento parcelado I em diferentes condições o juiz decidirá pela mais vantajosa assim compreendida sempre a de maior valor II em iguais condições o juiz decidirá pela formulada em primeiro lugar 9º No caso de arrematação a prazo os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exequente até o limite de seu crédito e os subsequentes ao executado Segundo o Código nestas hipóteses a proposta deve ser por escrito respeitado os limites do valor do bem em se tratando de primeiro ou segundo leilão e é muito importante ter dito o Código que tais propostas não suspendem o leilão de forma que se ao final do mesmo hover mais de uma proposta então o juiz decidirá pela proposta mais vantajosa e em igualdade de condições segue a regra cronológica daquela que se deu em primeiro lugar E tais propostas devem especificar o valor do sinal e das prestações acatando os limites impostos pelo dispositivo Devem ainda constar a caução indicada pelo arrematante tratandose de bem móvel e no caso de bem imóvel a garantia é a hipoteca sobre o próprio bem As prestações poderão ser pagas por meio eletrônico com correção mensal pelo índice definido na proposta Havendo atraso no pagamento de qualquer das prestações incidirá multa de dez por cento sobre a soma da parcela inadimplida com as parcelas vincendas e o referido inadimplemento permite que o exequente requeria a resolução da arrematação ou promover em face do arrematante a execução do valor devido devendo ambos os pedidos ser formulados nos autos da execução em que se deu a arrematação E se o arrematante ou o seu fiador não pagar o preço no prazo estabelecido o juiz imporlheá em favor do exequente a perda da caução voltando os bens a novo leilão do qual não serão admitidos a participar o arrematante e o fiador remissos art 897 Contudo caso o fiador pague o valor do lance e a multa pelo inadimplemento então subrogase no direito do arrematante e poderá requerer que a 435 436 arrematação lhe seja transferida Aqui não se trata de arrematação pelo fiador posto que esta já havia sido definido o vencedor da licitação e portanto há subrogação ao fiador do direito existente em favor do arrematante art 898 O auto de arrematação A arrematação se concretiza com a assinatura do respectivo auto auto de arrematação de forma que qualquer que seja a modalidade de leilão assinado o auto pelo juiz pelo arrematante e pelo leiloeiro a arrematação será considerada perfeita acabada e irretratável ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos art 903 caput O momento de assinatura desse auto é determinado pelo art 901 caput no qual se lê que deverá ser lavrado de imediato nele mencionadas as condições pelas quais foi alienado o bem e poderá abranger penhorados em mais de uma execução15 A determinação judicial de entrega do bem móvel ou a carta de arrematação do bem imóvel com o respectivo mandado de imissão na posse será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante bem como realizado o pagamento da comissão do leiloeiro e das demais despesas da execução art 901 1º Para que o arrematante possa fazer o registro do bem em seu local comum de registro é preciso que a carta de arrematação contenha elementos necessários à realização do registro Assim a carta de arrematação deve conter a descrição do imóvel com remissão à sua matrícula ou individuação e aos seus registros a cópia do auto de arrematação e a prova de pagamento do imposto de transmissão além da indicação da existência de eventual ônus real ou gravame art 901 2º A arrematação de bens imóveis indivisíveis e de incapaz O sagrado direito de propriedade sobre bens imóveis recebeu tratamento diversificado até mesmo no tocante à forma de sua alienação quando se trate de bem de incapaz ou de bem imóvel indivisível A primeira hipótese de tratamento diferenciado dispensado pelo Código à alienação judicial de bem imóvel não se dá propriamente pelo imóvel em si mesmo mas sim por causa do seu titular que se presume ser uma pessoa que requer atenção especial do legislador o incapaz16 Prevista no Código no art 896 a regra se apresenta como verdadeiro privilégio para o executado incapaz Reza o Código que o imóvel do incapaz não poderá ser arrematado por valor abaixo de 80 da avaliação Obviamente a limitação referese ao segundo leilão já que no primeiro o piso mínimo é estabelecido pelo valor da avaliação constante no edital Percebase que o devedor comum é protegido na segunda praça pela regra do art 891 que impede que o bem seja alienado por preço vil Já o devedor incapaz art 3º do CC é protegido pelo limite de 80 do valor do edital na segunda praça ou seja não poderá haver a arrematação do imóvel do incapaz na segunda praça por valor inferior a 80 da avaliação 437 Assim não alcançado o referido patamar determina o Código que o bem retornará à guarda e administração do depositário A nova alienação deverá ser promovida em prazo não superior a um ano Entretanto é claro que se durante esse período em que o bem estiver com o depositário surgir algum pretendente que assegure pagar o preço da avaliação e preste caução idônea o juiz determinará então a alienação em leilão Contudo se o pretendente à arrematação se arrepender o juiz lhe imporá a multa de 20 sobre o valor da avaliação em favor do incapaz valendo como título executivo No final devese dizer que se durante o período em que o bem estiver depositado existir a possibilidade de o mesmo ser alugado é permitido que o administrador o faça Ora essa regra nos remete àquilo que já temos dito no sentido de que não existe uma regra abstrata que determine ser esta ou aquela forma expropriatória a que deve ser tomada pelo juiz que diante do caso concreto e verificando as imposições e peculiaridades do direito material deve adotar a melhor medida expropriatória para a satisfação do direito do exequente A segunda hipótese de regramento especial para a alienação de imóvel prevista no CPC nada mais é do que a aplicação dos postulados constitucionais da efetividade da tutela executiva com a menor onerosidade possível para o executado Por conta disso prescreve o Código art 894 que se o imóvel pode ser dividido e isoladamente as partes dele podem ser alienadas desde que isso não cause prejuízo ao credor nada impede mas recomendase que essa providência seja tomada Enfim vg se todo o prédio foi penhorado e a dívida pode ser paga com a venda de apenas uma parte do imóvel que admite cômoda divisão então é claro que a regra deve ser aplicada Assim prevê o dispositivo que quando o imóvel admitir cômoda divisão o juiz a requerimento do executado ordenará a alienação judicial de parte dele desde que suficiente para o pagamento do exequente e para a satisfação das despesas da execução art 894 caput Contudo a alienação por partes deverá ser requerida a tempo de permitir a avaliação das glebas destacadas e sua inclusão no edital e nesse caso caberá ao executado instruir o requerimento com planta e memorial descritivo subscritos por profissional habilitado art 894 2º É claro que se esta não for a melhor alternativa e não houver lançador farseá a alienação do imóvel em sua integridade art 894 1º Desfazimento da arrematação Muito embora o art 903 diga expressamente que a assinatura do auto de arrematação implica ato jurídico perfeito e acabado e por isso irretratável é claro que dito ato como qualquer outro aliás não fica imune às causas de invalidação ineficácia e resolução e que são arroladas nos incisos do parágrafo primeiro do próprio art 903 O desfazimento podese dar por provocação da parte interessada pleiteando um provimento judicial que reconheça a invalidação ineficácia e resolução do referido ato A impugnaçãoquestionamento do ato de arrematação poderá ser feita de ofício ou por provocação da parte ou terceiro interessado dependendo de se a hipótese for de ordem pública ou dispositiva 438 439 A forma de se requerer a impugnação do ato de arrematação é por petição simples em até 10 dias após a realização da arrematação Assim por exemplo pode o executado arguir o vício da invalidação da arrematação porque teria sido o imóvel vendido por preço vil Em outra hipótese pode o senhorio direto do bem alienado credor hipotecário requerer a declaração de ineficácia da arrematação e ainda pode o próprio executado requerer a resolução da aquisição do bem feita em prestações quando por exemplo a proposta para aquisição do bem móvel penhorado não tenha sido feito com a prestação de caução 17 É claro que deve ser oportunizado o contraditório neste incidente cognitivo e nele devem figurar o arrematante o exequente e o executado Fora essa oportunidade o CPC admite no art 903 2º que ultrapassado o prazo previsto de 10 dias do aperfeiçoamento da arrematação sem que tenha havido alegação de qualquer das situações previstas no 1º será expedida a carta de arrematação e conforme o caso a ordem de entrega ou mandado de imissão na posse A partir daí ou seja após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário limitandose esta demanda aos prazos para seu exercício nos termos do CCB A carta de arrematação Se o art 901 do CPC nos informa que o auto de arrematação é título de propriedade em favor do arrematante porque se considera ato perfeito acabado e irretratável por que então seria necessária uma ordem de entrega ou uma carta de arrematação A regra decorre do fato de que no nosso sistema jurídico a transferência da propriedade só se opera com a tradição que só ocorre com a efetiva entrega dos bens quando eles sejam móveis ou com a transcrição do título no registro imobiliário quando se tratar de bens imóveis Assim com a entrega dos bens móveis pelo depositário em atendimento ao mandado expedido pelo juiz ordem de entrega operase a tradição Já no caso dos bens imóveis para proceder ao registro imobiliário é necessário que se tenha a carta de arrematação que cristaliza a expropriação forçada e permite o referido registro A dita carta de arrematação conterá a descrição do imóvel com remissão à sua matrícula ou individuação e aos seus registros a cópia do auto de arrematação e a prova de pagamento do imposto de transmissão além da indicação da existência de eventual ônus real ou gravame art 901 2 É importante destacar que no caso atípico e anômalo de terem acontecido duas arrematações de um mesmo bem que tenha sido penhorado em mais de uma execução deverá prevalecer a arrematação que se tornou perfeita e acabada em primeiro lugar art 694 caput ainda que a segunda carta tenha sido registrada primeiro Enfim prevalece o critério cronológico de formação da carta ato perfeito e acabado e não o seu registro18 Efeitos da arrematação 4310 Antes de qualquer coisa é necessário dizer que a arrematação é um dos possíveis atos executivos expropriatórios finais da espécie executiva para pagamento de quantia contra devedor solvente por alienação em leilão público e que visa a obter dinheiro que será entregue ao exequente Assim a arrematação perfeita e acabada leva à constituição das seguintes situações jurídicas transfere ao arrematante o domínio do bem arrematado conservandose as limitações e gravames que incidiam sobre o bem penhorado usufruto enfiteuse servidão etc o arrematante e o fiador passam a ser responsáveis suportam a execução do preço do lanço nas arrematações a prazo art 898 obriga o depositário a entregar a posse dos bens arrematados Conquanto a arrematação outorgue o domínio ao arrematante a posse dos bens depende de entrega a ser efetivada pelo depositário e este é portanto um efeito conatural da própria arrematação O novo titular do bem passa a ter direito de exercer todos os poderes inerentes ao domínio do bem arrematado extinção das hipotecas e penhores que recaiam sobre o imóvel segundo as regras dos arts 1436 V e 1499 VI ambos do CC Todavia o ônus real permanece sobre a coisa arrematada sendo ineficaz para o credor hipotecário e pignoratício a alienação em leilão público se este não foi informado ou se informado não exerceu a preferência que lhe confere os arts 905 e ss Nesse caso o credor hipotecário ou pignoratício pode até mesmo desfazer a arrematação se tiver ocorrido o vício previsto nos referidos dispositivos que exigem que sejam previamente intimados da alienação arts 799 e 804 transferência para o produto da alienação do vínculo da penhora É importante dizer que a expropriação do bem em leilão público é realizada para conversão do bem em dinheiro porque é exatamente o dinheiro que será entregue ao exequente Assim a expropriação do bem transformandoo em dinheiro faz com que o vínculo da penhora antes existente sobre o bem alienado agora recaia sobre o dinheiro que foi arrecadado com a sua venda pois do contrário o executado estaria livre para usar a referida quantia Essa expropriação em leilão público é liquidativa e instrumental porque visa tão somente a converter determinado bem em dinheiro que embora esteja no patrimônio do executado está vinculado pela penhora à entrega ao exequente Essa entrega do dinheiro é a segunda expropriação satisfativa que é posterior à liquidativa e visa a transferir o dinheiro ao exequente O vínculo da penhora só se extingue quando o credor é satisfeito plenamente Arrematação e evicção Segundo o art 447 do CC nos contratos onerosos o alienante responde pela evicção Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública Evicção é a perda da coisa por sentença judicial transitada em julgado Evicto é a pessoa que perde e evencente é quem a adquire Nos tempos atuais não parece justo admitir que alguém de boafé perca um bem que julgava seu 4311 por causa de uma sentença judicial transitada em julgado sem que a dita situação pudesse ficar sem remédio algum para ressarcir o evicto Ora o alienante deve ser responsabilizado por isso sob pena de que se assim não fosse estaríamos admitindo o locupletamento ilícito do alienante o que também é inadmitido pelo Código Civil Por isso se o arrematante vem a perder a coisa que foi por ele adquirida em um leilão público ou perder o dito bem por intermédio de uma sentença judicial vg proferida em uma ação reivindicatória posterior caberá buscar o seu ressarcimento por meio de ação de evicção em face do executado e quiçá do próprio exequente que figuravam na leilão público em que foi feita a arrematação19 Em nosso sentir boa parte da discussão acerca do cabimento da garantia contra a evicção para os bens adquiridos em leilão público perdeu a razão de ser com o advento do novo CC art 447 que expressamente ao contrário do Código revogado assegura tal direito mesmo quando o bem é adquirido em leilão público20 Ademais a própria regra do art 903 caput de que a arrematação será considerada perfeita acabada e irretratável ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos já é motivo de segurança jurídica para que o arrematante não seja desencorajado a participar e arrematar em leilões públicos Ainda assim prescreve o 5º do art 903 que o arrematante poderá desistir da arrematação sendolhe imediatamente devolvido o depósito que tiver feito I se provar nos 10 dez dias seguintes a existência de ônus real ou gravame não mencionado no edital II se antes de expedida a carta de arrematação ou a ordem de entrega o executado alegar alguma das situações previstas no 1º III uma vez citado para responder a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo desde que apresente a desistência no prazo de que dispõe para responder a essa ação art 903 5º A entrega do dinheiro resultante da arrematação A satisfação do exequente fazse mediante a expropriação satisfativa do executado Ela se dá com a entrega do dinheiro ao exequente por ordem do juiz ao depositário A ordem pode ser decretada de ofício ou a requerimento da parte e é dever legal do depositário cumprila A entrega do dinheiro pode não ser algo tão simples e novas surpresas podem ser apresentadas ao exequente neste momento Como se verá oportunamente há a possibilidade de se instaurar um incidente de pluralidade de credores ou exequentes como se tratará adiante Não havendo este concurso o juiz autorizará que o exequente levante até a satisfação integral de seu crédito o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados bem como do faturamento de empresa ou de outros frutos e rendimentos de coisas ou empresas penhoradas quando I a execução for movida só a benefício do exequente singular a quem por força da penhora cabe o direito de preferência sobre os bens penhorados e alienados II não houver sobre os bens alienados outros privilégios ou preferências instituídos anteriormente à penhora21 44 441 442 Apropriação de frutos e rendimentos de bem penhorado Características Uma vez superada a fase da penhora da avaliação seguese ao caminho dos atos expropriatórios que será definido pelo juiz não sem antes ouvir as partes caso em que sopesará os postulados constitucionais do devido processo legal na execução Isso implica dizer concretamente que a definição do itinerário pelo juiz do ato executivo expropriatório final deve ser feita levandose em consideração principalmente a provocação do exequente mas em conjunto com seguintes aspectos i o princípio da menor gravosidade possível para o executado ii a razoável duração do processo e a economia processual e ainda iii a efetividade da tutela jurisdicional executiva não necessariamente nessa ordem Não é sempre que o patrimônio do executado oferta a possibilidade de se expropriar rendimentos por intermédio da técnica da apropriação de frutos e rendimentos de bem penhorado e isso já constitui um limitador natural para a escolha da técnica executiva a ser empregada Todavia para os casos em que a penhora recair sobre imóvel ou móvel medida executiva típica ou ainda sobre bem móvel ou semovente que permita auferir rendimentos medida executiva atípica poderá o juiz ao invés de alienar o bem e considerando os valores constitucionais mencionados no parágrafo anterior determinar a adoção da técnica executiva prevista nos arts 867869 do CPC Observese portanto que a apropriação de frutos e rendimentos do bem penhorado é uma técnica expropriatória que não se submete à ordem preferencial estabelecida pelos arts 880 e 881 mas exatamente o contrário A rigor as hipóteses que justificam a apropriação são as mesmas que permitiriam valerse do revogado instituto do usufruto judicial ou seja naqueles casos em que o objeto da penhora recai sobre os frutos e rendimentos que ainda serão produzidos pelo bem que foi constrito ou seja há realmente uma apropriação de valores que ainda serão produzidos A hipótese do art 825 III está diretamente relacionada com os arts 867 e ss que tratam da penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel Feita a penhora o executado perde o gozo do bem e será nomeado administradordepositário do bem art 867 que munido de todos os poderes de administração e fruição dos frutos e rendimentos procederá paulatinamente à transferência dos valores percebidos para o credor até a satisfação integral do direito exequendo A entrega do dinheiro O Código prevê nos arts 867 e ss do CPC o procedimento da apropriação de frutos e rendimentos de bem móvel ou imóvel considerando que essa é uma das formas de se realizar a execução por expropriação art 825 III visando ao pagamento da quantia devida ao exequente A satisfação do direito exequendo neste caso se dá pela entrega do dinheiro tal como prevê o 443 444 art 904 I do CPC O que não diz este dispositivo é que esta entrega do dinheiro é apenas uma das modalidades de pagamento ao credor o que na verdade deve ser entendido como um dos meios pelos quais se realiza paulatinamente a entrega da quantia devida ao exequente O instituto funciona como se fosse uma satisfação a prazo em prestações periódicas A iniciativa para a decretação da apropriação de frutos e rendimentos de bem móvel e imóvel Se é de ordem pública e se são basicamente três os postulados constitucionais que regulam a escolha da técnica executiva final para realização da expropriação forçada certamente que ela poderá ser tomada de ofício pelo juiz ouvido o exequente devendose ler nesse sentido o art 867 que diz o juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando a considerar mais eficiente para o recebimento do crédito e menos gravosa ao executado O fato de este ato expropriatório poder ser decretado de ofício não descarta a observação de dois aspectos importantes O primeiro de que nada impede que a iniciativa pela sua decretação seja feita pelo credor ou pelo devedor ou até mesmo por ambos em um típico acordo sobre o pagamento O segundo aspecto que não pode ser olvidado é que independentemente da origem da iniciativa se pelo juiz ou não para a decretação desta forma expropriatória o que importa é que o magistrado estabeleça o contraditório antes de decidir pois assim terá maiores condições de verificar em cada caso concreto se esse caminho atende melhor aos postulados da duração razoável do processo da efetividade da tutela executiva e ainda da menor onerosidade possível ao executado Mas se a adoção deste instituto depende de uma decisão interlocutória judicial que o estabeleça perguntase é possível que a mera recusa do devedor executado seja óbice à decretação do a penhora e futura apropriação de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel Decerto que não e nesse particular o art 867 deve ser lido cum grano salis afinal de contas o processo de execução é público e embora pretenda satisfazer interesses patrimoniais e disponíveis o que está em jogo é também o exercício público de uma função estatal de forma que o executado não se encontra em posição que lhe permita recusar sem razões jurídicas que o usufruto seja decretado O exequente deve sim municiar o magistrado sobre qual o melhor caminho a ser percorrido uma das técnicas do art 825 do CPC aduzindo suas razões para que se chegue à tutela executiva com maior efetividade e satisfação É o juiz que decide qual medida executiva deve ser tomada e dessa decisão as partes poderão oferecer agravo de instrumento ao qual dependendo das circunstâncias poderá ser atribuído efeito suspensivo Momento Obviamente superado o momento da penhora e da avaliação dos bens penhorados e superada ainda a eventual suspensão causada pelos embargos ou impugnação do executado o magistrado vêse diante de uma encruzilhada em que deverá tomar um caminho rumo à expropriação forçada 445 446 447 Um desses caminhos é a apropriação de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel do usufruto judicial que requer como condição lógica para a sua efetivação que a penhora tenha recaído sobre um bem móvel imóvel ou semovente do qual seja possível auferir frutos ou rendimentos pois do contrário será impossível pensar nesta forma de satisfação do crédito exequendo Assim a escolha desta forma de apropriação já deverá ter sido feita no momento de realização da penhora portanto quando se identifica o bem do patrimônio do executado que forneça frutos e rendimentos que possam ser penhorados e posteriormente entregues para satisfação do exequente Não é por acaso que a penhora e a apropriação de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel estão tutelados no mesmo dispositivo ou seja para satisfazer o exequente com esta forma de expropriação é preciso que tenha ocorrido a penhora específica descrita nos arts 867 e ss do CPC A decretação da penhora para a apropriação de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel É interlocutória a decisão do juiz que decreta a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel estabelecendo desde então um regime jurídico de apropriação pelo exequente de rendimentos do bem do executado Ressaltese que o bem penhorado são os frutos e rendimentos e não o próprio bem de onde se extrai a referida bem E por isso mesmo são os bens penhorados renda que serão entregues ao exequente como forma de satisfação paulatina de seu crédito Na medida em que se pretenda fazer a expropriação dos frutos e rendimentos da coisa móvel ou imóvel parece óbvio que a decretação dessa medida expropriatória fará com que o devedor perca o gozo do móvel ou imóvel até que o exequente seja pago do principal juros custas e honorários advocatícios devendo o juiz nomear administrador para que possa extrair da referida coisa os frutos e rendimentos Ao nomear um administrador o devedor perde o gozo do bem ainda que sobre si recaia a função que é pública de administrálo O objeto O requisito número um é que o bem objeto da penhora e da avaliação seja passível de auferir rendimentos ou frutos O Código fala de móvel ou imóvel porque de tais bens tipicamente se extraem rendimentos A ausência no texto legal da possibilidade de se estabelecer a apropriação de frutos e rendimentos de bens semoventes não constitui óbice à sua ocorrência porque se admite no nosso Código a atipicidade dos meios executivos podendo o juiz determinar que tal método de expropriação seja feito pelos meios típicos imóvel ou móvel ou pelos meios atípicos semoventes e na prática é bastante comum que muitos semoventes sejam mais rentáveis que determinados bens imóveis ou móveis O procedimento Uma vez decidida a realização da penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel já se 5 51 52 521 sabe que a satisfação do direito exequendo se dará pela apropriação dos frutos e rendimentos penhorados Assim o regime jurídico de apreensão e depósito do referido bem é fixado pelos arts 867 e ss do CPC onde consta a necessidade de que o juiz nomeie um administrador depositário de modo a extrair do bem os frutos e rendimentos necessários à obtenção de verba a ser paulatinamente paga ao credor É claro que se o bem já estiver sendo auferido frutos ou rendimentos uma vez decretada essa medida executiva o pagamento do rendimento ou dos frutos do bem deverá ser feito diretamente ao exequente Todavia havendo um administrador nomeado pelo juiz que a este submeterá à a forma com que pretende administrar prestará contas periodicamente entregará ao exequente as quantias recebidas para liquidar o crédito devido ao credor desde que ele mesmo não seja o próprio administrador22 REMIÇÃO DO BEM HIPOTECADO Conceito e generalidades É clássica a confusão que é feita em torno dos vocábulos remissão e remição e das expressões remição da execução e remição de bem objeto da expropriação sendo o atual Código Civil Brasileiro um exemplo vivo dessa má utilização dos vocábulos Se por um lado é verdade que o Código Civil atual melhorou em relação a redação do CCB anterior Lei nº 30711916 onde se tinha inúmeros exemplos da confusão entre remissão e remição por outro lado é triste dizer que o equívoco ainda foi mantido em artigos pontuais como se vê por exemplo nos arts 1436 V e 1481 2º que ainda utilizam incorretamente remissão no lugar de remição Eis por que nunca é demais reexplicar a diferença entre os termos e as expressões Remição com c cedilha é resgate pagamento libertação livramento enquanto que remissão com dois esses é perdão renúncia Logo quando se fala em remir as dívidas significa que deuse o seu pagamento a sua quitação ao passo que quando se diz que se remitiu a dívida é porque houve o seu perdão Hipóteses de remição Generalidades O Código de Processo Civil em consonância com o Código Civil Brasileiro prevê duas hipóteses diversas de remição 1 a remição da execução e a 2 remição do bem penhorado sujeito à expropriação Frisese são hipóteses diversas e não são espécies do mesmo gênero Contudo ainda que não sejam ontologicamente oriundas do mesmo tronco senão apenas pelo nome ambas as modalidades de remição dependem de um uma condição que pode até parecer pleonástica mas é importante que ela seja feita só há que se falar em remição da execução ou do bem 522 sujeito à expropriação se existir execução ou fase executiva em curso ou seja se o cumprimento de sentença já tiver sido requerido pelo exequente ou se o processo de execução já tiver sido ajuizado contra o executado Para acontecer a remição da execução ou para ocorrer a remição do bem a ser expropriado é condição sine qua non que o cumprimento de sentença para pagamento de quantia ou o processo de execução para o mesmo fim já tenha sido instaurado No primeiro caso o vocábulo remição é a libertação ou livramento da própria execução enquanto no segundo caso é a libertação ou livramento do bem submetido à expropriação Assim no primeiro livrase da execução no segundo livrase o bem a ser expropriado Remição da execução A remição da execução sujeitase a uma regra geral do art 826 do CPC23 Lei nº 13105 que assim diz que antes de adjudicados ou alienados os bens o executado pode a todo tempo remir a execução pagando ou consignando a importância atualizada da dívida acrescida de juros custas e honorários advocatícios Observase que a remição da execução está diretamente relacionada no plano do direito material com o direito do devedor de obter a extinção da obrigação pelo pagamento do que for devido arts 304 e ss do CCB Assim quando o executado exerce este direito de livrarse da obrigação no momento em que a execução judicial para pagamento de quantia já foi contra si proposta temse então a remição da execução que nos termos do art 826 do CPC arts 334 e ss do CCB dáse com o pagamento do valor da execução aí compreendido o valor da dívida que deu origem à demanda executiva ou ao cumprimento de sentença acrescido dos juros das custas e dos honorários advocatícios A remição da execução neste particular confunde com a satisfação do direito exequendo tratado como hipótese extintiva da própria execução no art 924 II do CPC O direito de livrarse da execução é correspondente ao correlato dever de adimplila em favor do titular do crédito que o executa Assim a remição da execução constituise num livramento do executado por ter ele satisfeito o direito exequendo mediante o pagamento da dívida e os acréscimos mencionados no art 826 O direito de o executado remir nesta hipótese remir a execução é a face oposta da mesma moeda qual seja o seu dever de adimplir a obrigação que em razão do seu inadimplemento consubstanciouse na sujeição do seu patrimônio à execução Existem formas especiais de o devedor remir a execução que no entanto ficam adstritas à certas circunstâncias especiais estabelecidas pelo legislador onde o direito de livrarse da execução não depende única e exclusivamente do ato do devedor senão porque há o momento em que é feita ou ainda a forma com que pretende remir Assim as hipóteses seguintes guardam peculiaridades que destoam do regime jurídico mencionado acima pagamento integral e à vista O primeiro desses regimes especiais de remição da execução pelo executado é o que se dá na hipótese em que se o executado remir a execução livrarseá da metade verba honorária da execução No art 827 1º do CPC temse que no caso de integral pagamento no prazo de três dias contado da juntada aos autos do mandado o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade O segundo regime especial de remição da 523 execução pelo executado é o que se dá na hipótese do art 916 do CPC que assim diz que no prazo para embargos reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução mais custas e honorários de advogado facultase ao executado requerer de forma motivada seja admitido a pagar o restante em até seis parcelas mensais acrescidas de correção monetária e juros de um por cento ao mês Neste caso fica claro que não se trata de direito potestativo do executado pois havendo fundamento relevante que justifique a recusa desta forma de remição o juiz poderá rejeitála Tanto da decisão que admite quanto da que rejeita o NCPC foi expresso ao mencionar o cabimento de agravo de instrumento embora isso fosse até desnecessário O terceiro regime especial de remição da execução pelo executado acontece no cumprimento de sentença e vem descrito no art 523 1º do CPC ao dizer que no caso de condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação e no caso de decisão sobre parcela incontroversa o cumprimento definitivo da sentença far seá a requerimento do exequente sendo o executado intimado para pagar o débito no prazo de quinze dias acrescido de custas se houver de forma que não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput o débito será acrescido de multa de dez por cento e também de honorários de advogado de dez por cento Remição do bem sujeito à expropriação A remição de bem sujeito à expropriação leilão judicial é hipótese diversa de remição da execução A relação de proximidade com a outra hipótese de remição tratada acima é apenas pelo nome remição sendo absolutamente diversas a natureza a finalidade e as condições para que uma ou outra ocorram Contudo a hipótese de remição de bem a ser expropriado admite várias espécies como a remição de bem hipotecado remição de bem pela massa falida remição de bem a ser adjudicado do bem penhorado na execução fiscal art 19 inc I da Lei nº 68301980 bem como o que estava previsto no art 22 5º e 6º do DL nº 251937 revogado pelo art 1072 I do NCPC que autorizava a União Estados e Municípios remirem o bem tombado que estivesse sujeito à expropriação A rigor portanto embora a doutrina em geral trate a remição de bem e a remição da execução como frutos da mesma árvore uma análise mais minudente de uma e outra mostram que não apenas os fins condições e hipóteses de cabimento são diversos mas a própria situação jurídica subjetiva que impulsiona ambas é absolutamente diferente Na remição da execução dela se livra o devedor pelo pagamento ou seja libertase da execução porque satisfazse o direito exequendo daí por que se diz execução remida quitada ora a contraface do direito de o executado remir é o dever que tem de pagar e adimplir o valor executado e seus encargos Já na remição de bem sujeito à expropriação a situação jurídica subjetiva que motiva que impulsiona o remidor aquele que pretende remir o bem é absolutamente diversa pois exsurge por meio de uma potestade ou seja um poder de resgatar o bem sujeito à expropriação em condições de igualdade com o terceiro que pretende adquirilo em leilão judicial Esse resgate ou livramento do 524 bem do executado sujeito à expropriação tem sua origem na proteção da sacrossanta propriedade familiar ou seja para permitir normalmente no último momento no último suspiro antes de ocorrida a expropriação definitiva que a família do executado possa em igualdade de condições do terceiro resgatar salvar o bem que seria alienado para um estranho mantendoo no seio familiar do devedor O raciocínio da ratio essendi do instituto da remição de bem sujeito à expropriação é simples sendo o fim da execução a obtenção do dinheiro para satisfação do crédito exequendo por que permitir que o bem que seria convertido em dinheiro seja transferido para um terceiro exequente ou não sem antes oportunizar que alguém da família do devedor possa em igualdades de condições desse terceiro e portanto sem prejuízo para o exequente manter o bem em família mediante o resgate do bem com o pagamento do preço fixado na avaliação ou pelo maior lance oferecido em leilão A raiz deste resgate é a proteção do vínculo que possa existir entre o bem e o seio familiar do executado Assim enquanto na remição da execução o livramento desta última acontece pelo adimplemento quitação pagamento pelo devedor daquilo que ele deve ao exequente na remição do bem a ser expropriado o móvel é absolutamente diverso ou seja livrase apenas um bem por uma razão absolutamente diversa da outra remição e que inclusive não implica de forma alguma em extinção da execução Isso mesmo quando se dá a remição do bem sujeito à expropriação é perfeitamente possível que a execução prossiga contra o executado vg sempre que o bem penhorado e resgatado não responda por toda a dívida exequenda Mais que isso o remidor poderá ser pessoa diversa do executado e ainda por cima tratase de um direito potestativo que é exercido contra aquele que pretendia adquirir exequente ou terceiro o bem a ser remido mas que nada pode fazer senão sujeitarse à potestade do remidor se este depositar o preço no prazo permitido por lei É nítida a diferença envolvendo as duas espécies de remição O direito de remir o bem sujeito à expropriação como forma de proteção da propriedade familiar deu origem a outras situações previstas pelo legislador em que mostrase absolutamente genuína a utilização deste mesmo direito potestativo com o fim de respeitar ou proteger um vínculo jurídico que não é a propriedade familiar entre um bem e aquele que poderá remilo como por exemplo se tinha no caso da remição de bens pela massa falida prevista no art 1483 do CCB revogado pelo art 1072 II do NCPC e que desde então consta no art 902 parágrafo único da nova lei processual A remição de bem sujeito à execução foi extinta do CPC de 1973 arts 787790 mas foi restabelecida em parte no art 902 do CPC de 2015 É de se dizer que há ainda o direito à adjudicação do bem penhorado que se não trata da mesma hipótese revogada art 787 pelo menos permite a proteção da propriedade familiar pelos parentes do executado mediante o exercício preferencial do direito potestativo à adjudicação do bem penhorado art 685A 3º pelo valor da avaliação e antes da expropriação em leilão judicial A remição de bem hipotecado sujeito à expropriação no Novo Código de Processo Civil O CPC de 1973 previa na sua redação original a remição de bem sujeito à expropriação nos arts 787790 in verbis Art 787 É lícito ao cônjuge ao descendente ou ao ascendente do devedor remir todos ou quaisquer bens penhorados ou arrecadados no processo de insolvência depositando o preço por que foram alienados ou adjudicados Parágrafo único A remição não pode ser parcial quando há licitante para todos os bens Art 788 O direito a remir será exercido no prazo de 24 vinte e quatro horas que mediar I entre a arrematação dos bens em praça ou leilão e a assinatura do auto art 693 II entre o pedido de adjudicação e a assinatura do auto havendo um só pretendente art 715 1º ou entre o pedido de adjudicação e a publicação da sentença havendo vários pretendentes art 715 2º Art 789 Concorrendo à remição vários pretendentes preferirá o que oferecer maior preço em condições iguais de oferta deferir seá na seguinte ordem I ao cônjuge II aos descendentes III aos ascendentes Parágrafo único Entre descendentes bem como entre ascendentes os de grau mais próximo preferem aos de grau mais remoto em igualdade de grau licitarão entre si os concorrentes preferindo o que oferecer maior preço Art 790 Deferindo o pedido o juiz mandará passar carta de remição que conterá além da sentença as seguintes peças I a autuação II o título executivo III o auto de penhora IV a avaliação V a quitação de impostos É de se observar de forma muito precisa digase de passagem que o referido dispositivo tratava o exercício do direito potestativo de remir o bem sujeito à expropriação mediante a propositura de uma demanda incidental à execução civil e que terminava inclusive com a prolação de uma sentença Portanto fenômeno absolutamente diverso da remição da execução descrita no art 651 cuja redação inclusive permaneceu em vigor até a revogação do CPC de 1973 e consta no atual art 826 do CPC Contudo tais dispositivos foram revogados pela Lei Federal nº 113822006 restando no CPC de 1973 em relação à remição do bem sujeito à expropriação apenas o art 685A in verbis Art 685A É lícito ao exequente oferecendo preço não inferior ao da avaliação requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados Incluído pela Lei nº 11382 de 2006 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens o adjudicante depositará de imediato a diferença ficando esta à disposição do executado se superior a execução prosseguirá pelo saldo remanescente Incluído pela Lei nº 11382 de 2006 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem pelo cônjuge pelos descendentes ou ascendentes do executado Incluído pela Lei nº 11382 de 2006 3º Havendo mais de um pretendente procederseá entre eles à licitação em igualdade de oferta terá preferência o cônjuge descendente ou ascendente nessa ordem Incluído pela Lei nº 11382 de 2006 4º No caso de penhora de quota procedida por exequente alheio à sociedade esta será intimada assegurando preferência aos sócios Incluído pela Lei nº 11382 de 2006 5º Decididas eventuais questões o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação Incluído pela Lei nº 11382 de 2006 Assim a referida Lei nº 11382 manteve a possibilidade de livrar o bem a ser excutido pela família do executado apenas por intermédio do direito à adjudicação do bem penhorado o que necessariamente deve ser feito pelo valor da avaliação e antes do leilão judicial Se comparado com a situação antes descrita nos arts 787 e ss certamente que um livramento da futura expropriação mas não um resgate da expropriação já postulada pelo adquirentearrematante como se tratasse de um salvamento no último momento antes de a família perder o bem para o arrematante Há porém sem dúvida um livramento do referido bem da expropriação mediante a adjudicação preferencial pela família do executado e os motivos para tal direito potestativo à adjudicação seriam os mesmos que justificariam a técnica do artigo revogado ou seja a proteção da propriedade familiar Contudo nada obstante a revogação dos arts 787790 no CPC o Código Civil de 2002 ainda previa a possibilidade de exercício do direito potestativo de remir o bem objeto da expropriação judicial nos termos do art 1482 Art 1482 Realizada a praça o executado poderá até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação remir o imóvel hipotecado oferecendo preço igual ao da avaliação se não tiver havido licitantes ou ao do maior lance oferecido Igual direito caberá ao cônjuge aos descendentes ou ascendentes do executado Destarte em conclusão após o contraste e confronto entre o 685A e o 1482 do CCB restou clara a intenção do legislador de permitir que a família do executado pudesse por meio do direito potestativo à adjudicação e assim antes da expropriação em leilão público e sempre pelo preço da avaliação livrar o bem do future leilão público Mas em razão da disciplina do art 1482 ainda seria possível a remição de bem hipotecado já arrematado em leilão público ser resgatado ou libertado pelo executado ou sua família Enfim a resposta era positiva desde que se tratasse de execução hipotecária caso em que o bem poderia ser remido pelo preço do maior lanço ou seja em disciplina absolutamente diversa do direito preferencial à adjudicação Contudo com o NCPC praticamente decalcaramse os arts 1482 e 1483 que foram revogados pelo art 1072 II do NCPC e que tratavam da remição do bem hipotecado levado à leilão Assim tem se no art 902 e seu parágrafo único in verbis Art 902 No caso de leilão de bem hipotecado o executado poderá remilo até a assinatura do auto de arrematação oferecendo preço igual ao do maior lance oferecido Parágrafo único No caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário o direito de remição previsto no caput deferese à massa ou aos credores em concurso não podendo o exequente recusar o preço da avaliação do imóvel E repetiu a referida regra acima ao tratar da adjudicação no art 877 in verbis Art 877 Transcorrido o prazo de 5 cinco dias contado da última intimação e decididas eventuais questões o juiz ordenará a lavratura do auto de adjudicação 1º Considerase perfeita e acabada a adjudicação com a lavratura e a assinatura do auto pelo juiz pelo adjudicatário pelo escrivão ou chefe de secretaria e se estiver presente pelo executado expedindose 3º No caso de penhora de bem hipotecado o executado poderá remilo até a assinatura do auto de adjudicação oferecendo preço igual ao da avaliação se não tiver havido licitantes ou ao do maior lance oferecido 4º Na hipótese de falência ou de insolvência do devedor hipotecário o direito de remição previsto no 3º será deferido à massa ou aos credores em concurso não podendo o exequente recusar o preço da avaliação do imóvel Destarte ao reproduzir o conteúdo dos arts 1482 e 1483 revogados expressamente pelo art 6 61 1072 II do NCPC no art 902 caput e parágrafo único o legislador processual propositadamente eliminou a possibilidade de mesmo em execução hipotecária dos parentes do devedor resgatar o bem sujeito à expropriação em leilão público Trocando em miúdos com o advento da Lei nº 131052015 NCPC após harmonizálo com o CCB concluise que O art 1072 II do NCPC revogou os arts 1482 e 1483 do CCB reproduzindo o conteúdo destes dispositivos quase integralmente no art 902 caput e parágrafo único com fulcro no art 902 caput do CPC tratandose de bem hipotecado levado à leilão judicial pode o devedor hipotecário remir o bem até a assinatura do auto de arrematação oferecendo preço igual ao do maior lance oferecido com a revogação do art 1482 do CCB não é mais possível que tal direito seja exercido em idêntica situação pelos familiares do devedor já que o art 902 não previu esta possibilidade com fulcro no art 902 parágrafo único no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário o direito de remição poderá exercido pela massa ou aos credores em concurso não sendo caso de execução hipotecária o livramento do bem penhorado só pode ser feito por intermédio do direito potestativo à adjudicação que o NCPC não denomina de remição nos termos do art 876 5º24 e que neste particular repetiu a disciplina do art 685A do CPC revogado os familiares do executado não poderão remir o bem executado seja ou não hipótese de execução hipotecária poderão contudo exercer o direito de preferência na adjudicação do bem penhorado nos termos do art 876 5º CONCURSO DE CREDORES EOU EXEQUENTES Introdução Como visto anteriormente o procedimento executivo para pagamento de quantia fundado em título judicial ou extrajudicial pode ser didaticamente compartimentado em fases que nada mais são do que uma divisão acadêmica do itinerário executivo determinado pelo legislador Assim vimos que a fase final do procedimento executivo para pagamento de quantia instaurado contra devedor solvente é caracterizada com o pagamento ao exequente que segundo o art 904 do CPC poderá ser feito pela entrega do dinheiro inc I pela adjudicação dos bens penhorados inc II Todavia para desespero do exequente que em tal momento fase final já percorreu uma longa e quase interminável via crucis até a chegada do epílogo executivo ainda existe o risco de um novo obstáculo que poderá impedilo de receber o esperado crédito Esse risco é causado por um incidente processual denominado concurso de exequentes ou credores previsto nos arts 908 e 909 do CPC que é caracterizado como o nome mesmo já diz por uma disputa entre credoresexequentes para receber a verba pecuniária oriunda do a alienação dos bens 62 63 Natureza jurídica A natureza jurídica do concurso de credores instaurado nos arts 908909 do CPC é de incidente processual e não de processo incidental Esta explicação é importante porque durante muito tempo o CPC de 1973 mencionava que por sentença o juiz decidiria este incidente O uso da palavra sentença decorria de uma herança haurida do CPC de 1939 art 947 em que a cumulação de penhoras sobre o mesmo bem resolviase em concurso de credores com alteração da execução de singular para coletiva Contudo no sistema vigente a referida cumulação de penhoras sobre um mesmo bem não enseja a mudança da natureza singular da execução para a coletiva e o que ocorre nessa situação descrita nos arts 908909 do CPC é apenas um incidente cognitivo incrustado na fase final do procedimento executivo prévio à entrega do dinheiro que irá definir a ordem do pagamento do dinheiro arrecadado Essa ordem de entrega do dinheiro leva em consideração a ordem de preferência estabelecida pela lei material e processual Assim tanto a decisão que admite o concurso de credores quanto a que define a ordem de preferência no recebimento do crédito são agraváveis porque resolvem questão incidente na relação jurídica processual executiva Enquanto não resolvido esse incidente o procedimento executivo fica paralisado na verdade obstado já que primeiro deve ser definido qual o credor que tem o direito de preferência para em seguida proceder a entrega do dinheiro Concurso de exequentes versus concurso de credores no processo de insolvência O incidente processual gerado pelo concurso de preferências previsto nos arts 908 e 909 do CPC tem lugar nas hipóteses de execução por quantia certa contra devedor solvente não havendo de se confundir com o concurso de credores ocorrido no processo de insolvência nos casos de execução universal art 768 do CPC1973 É importante que fique bastante clara a diferença entre ambos os institutos que embora de origem comum não podem ser confundidos Na execução singular na qual tem lugar o instituto ora em estudo pressupõese a existência de mais de uma penhora sobre um mesmo bem ou quando sobre este mesmo bem penhorado e alienado existam privilégios ou preferencias instituídas antes da penhora Em outras palavras significa dizer que é preciso que exista um devedor que tenha sido executado processo de execução ou cumprimento de sentença por credores diversos e que nessas execuções singulares diversas um mesmo bem do devedor foi penhorado mais de uma vez quando então se verificará em qual execução a penhora foi anterior para assim descobrir qual dos exequentes ou credores com privilégio e preferência sobre o bem alienado tem primazia direito de preferência no recebimento do dinheiro Como não existe nessa hipótese dos arts 908 e 909 do CPC um processo de insolvência porque o incidente tem lugar nos casos de execução contra devedor solvente então se pressupõe que o patrimônio do executado seja bastante ou suficiente para satisfação integral de todos os credores 64 concorrentes e se isso realmente se der não haverá em regra do ponto de vista prático diferença muito considerável entre a situação do credor preferente e a dos restantes reduzindose tudo a uma questão de prioridade na obtenção do mandado de levantamento sem que haja porém redução na importância devida a cada credor por insuficiência dos meios de pagamento25 É muito importante esse registro porque o concurso de preferências não pressupõe que as dívidas do executado sejam antecipadas já que não existe nenhuma declaração judicial de insolvência e nenhum de seus efeitos vencimento antecipado das dívidas arrecadação de todos os bens suscetíveis de penhora execução por concurso universal de credores Por isso o incidente processual dos arts 908 e 908 e ss do CPC não pressupõe insolvência judicial declarada e portanto não existe no incidente processual em estudo uma situação de antecipação de vencimento das dívidas do executado de forma a gerar uma execução universal e arrecadação do patrimônio em uma massa única a ser partilhada para todos os credores mediante a classificação e verificação dos créditos art 768 do CPC1973 Ora então o que existe no presente incidente é um concurso de exequentes eou credores que a exequentes que promoveram execuções contra um devedor comum a todos eles e que o mesmo bem serviu de garantia para a satisfação de todos os créditos executados mesmo bem com várias penhoras eou b sobre o bem penhorado e alienado existiam privilégios ou preferencias legais anteriores à penhora Nessas situações é que incidirá mediante provocação na forma e modo legal o concurso aludido nos arts 908 e 909 do CPC Duas ou mais penhoras sobre o mesmo bem Uma das hipóteses do concurso de exequentescredores tem lugar nas situações em que um mesmo bem tenha sido penhorado em mais de uma execução criando assim um direito de garantia para cada um dos respectivos credoresexequentes Assim em respeito a esse direito que segundo Alfredo Buzaid constitui um direito real sobre os bens penhorados a exemplo do que dispõe o 804 do Código de Processo alemão26 é que o legislador processual previu a regra desse incidente para recebimento do dinheiro obtido com a alienação do bem penhorado que será decidido mediante a confrontação temporal do nascimento da preferência adquirida por cada exequente com a penhora sobre o bem É importante ressaltar que não obstante a execução singular ser realizada em benefício de um único credor individual ou coletivo não é impossível ao contrário é até comum acontecer de dois ou mais credores executarem ao mesmo tempo o mesmo devedor vindo as penhoras respectivas a cada uma das execuções a incidir sobre o mesmo bem o que os levará a disputar a prioridade preferência na satisfação do seu crédito com o valor obtido com a venda judicial do bem penhorado Com isso instalase entre eles o que se denomina concurso particular de preferência com a finalidade de obter um pronunciamento jurisdicional que decida sobre a ordem em que deverão ser satisfeitos os diversos créditos de acordo com as respectivas prelações 65 66 67 68 O exercício do direito de preferência A redação do art 905 é clara ao dizer que o juiz autorizará o levantamento da quantia a ser entregue sempre que I a execução for movida só a benefício do exequente singular a quem por força da penhora cabe o direito de preferência sobre os bens penhorados e alienados II não houver sobre os bens alienados outros privilégios ou preferências instituídos anteriormente à penhora E segundo o que dispõe o art 908 havendo pluralidade de credores ou exequentes o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências E nos termos dos parágrafos seguintes temse que no caso de adjudicação ou alienação os créditos que recaem sobre o bem inclusive os de natureza propter rem subrogamse sobre o respectivo preço observada a ordem de preferência Não havendo título legal à preferência o dinheiro será distribuído entre os concorrentes observandose a anterioridade de cada penhora Objeto O objeto de julgamento mérito do presente incidente processual é identificar dentre os exequentes eou credores que penhoraram o mesmo bem do devedor nas suas respectivas execuções singulares ou que tenham privilégios ou preferencias legais anteriores à penhora aquele que tem primazia no levantamento da quantia obtida com a arrematação do bem penhorado Essa primazia se verifica pelo direito de preferência previsto na lei civil e na lei processual Assim são várias as leis civis que estabelecem crédito com natureza privilegiada ou preferencial destacandose os créditos fiscais os trabalhistas os decorrentes de honorários advocatícios os decorrentes de direito real de garantia hipoteca penhor ou anticrese etc Também a lei processual estabelece que a penhora ato de constrição judicial cria um direito de preferência para o credor exequente em relação à satisfação de seu crédito Legitimidade São legitimados ativos para requerer o incidente os exequentes de outros processoscumprimento de sentença que tenham penhorado o mesmo bem que foi arrematado no processo onde foi arrecadado o dinheiro Igualmente também são legitimados os credores que possuam algum tipo de preferência ou privilégio sobre o bem alienado A legitimidade passiva enseja a formação de litisconsórcio entre os todos os demais exequentes que penhoraram o mesmo bem arrematado ou credores com privilegio ou preferência Procedimento O procedimento desse incidente processual iniciase por provocação de qualquer credorexequente nas condições descritas no art 905 I e II 7 Essa provocação se faz por petição simples expondose as razões de fato e de direito que dão suporte ao direito de preferência O prazo para requerer o incidente que está embutido no procedimento executivo situase entre a arrematação e a entrega do dinheiro Feito o pagamento já não existirá mais momento para a realização do incidente Realizada a provocação por qualquer credor exequente todos os demais credoresexequentes do mesmo bem penhorado deverão ser notificados intimação do advogado para impugnar a pretensão formulada no prazo de cinco dias já que outro não foi estabelecido nos dispositivos que cuidam do incidente Esgotado o prazo de impugnação e havendo questões de fato a serem resolvidas o juiz designará audiência se necessário e em seguida decidirá o incidente Em relação ao incidente é importante deixar claro que o tema objeto de discussão e debate é apenas o concurso de preferências sobre o produto obtido com a arrematação do bem que foi penhorado Não há espaço para qualquer outra discussão que não seja relativa à primazia do recebimento do crédito Outro aspecto digno de registro é que nesse incidente o executado não é convidado a participar porque seu direito não está sendo discutido falecendo interesse jurídico mesmo na intervenção do feito Por fim é importante mencionar ainda que uma vez instaurado o presente incidente processual o procedimento executivo é impedido de ter prosseguimento posto que enquanto não identificada a ordem de recebimento do dinheiro a referida quantia não poderá ser entregue Logo não há no rigor da palavra uma suspensão do processo ou módulo executivo mas sim uma paralisação causada por um obstáculo que precisa ser superado A resolução desse incidente processual se faz por meio de decisão interlocutória que tem por finalidade identificar qual dos requerentes tem a primazia no recebimento do dinheiro A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO A satisfação do crédito exequendo farseá pela entrega do dinheiro ou pela adjudicação do bem penhorado O dinheiro a ser entregue pode ser resultante da arrematação do bem penhorado ou pela apropriação de rendimentos e frutos de coisa móvel ou imóvel Neste último caso a entrega do dinheiro se faz de forma paulatina e não de uma só vez como tende a ser no caso do produto da arrematação Já a adjudicação de bem penhorado é tutela jurisdicional diversa da que foi inicialmente pretendida pelo exequente dinheiro ou seja uma espécie de resultado prático equivalente Não sendo caso de concurso de exequentes ou de credores já explicado no tópico anterior o juiz autorizará que o exequente levante até a satisfação integral de seu crédito o dinheiro depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados bem como o faturamento de empresa ou de outros frutos e rendimentos de coisas ou empresas penhoradas art 905 caput27 É de se lembrar que o NCPC veda a concessão de pedidos de levantamento de importância em dinheiro ou valores ou de liberação de bens apreendidos28 Ao receber o mandado de levantamento o exequente dará ao executado por termo nos autos quitação da quantia paga Pago ao exequente o principal os juros as 1 2 3 custas e os honorários a importância que sobrar será restituída ao executado arts 906 e 907 do CPC Art 878 Frustradas as tentativas de alienação do bem será reaberta oportunidade para requerimento de adjudicação caso em que também se poderá pleitear a realização de nova avaliação Art 880 Não efetivada a adjudicação o exequente poderá requerer a alienação por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor ou leiloeiro público credenciado perante o órgão judiciário Art 881 A alienação farseá em leilão judicial se não efetivada a adjudicação ou a alienação por iniciativa particular 1º O leilão do bem penhorado será realizado por leiloeiro público 2º Ressalvados os casos de alienação a cargo de corretores de bolsa de valores todos os demais bens serão alienados em leilão público Art 882 Não sendo possível a sua realização por meio eletrônico o leilão será presencial 1º A alienação judicial por meio eletrônico será realizada observandose as garantias processuais das partes de acordo com regulamentação específica do Conselho Nacional de Justiça 2º A alienação judicial por meio eletrônico deverá atender aos requisitos de ampla publicidade autenticidade e segurança com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital 3º O leilão presencial será realizado no local designado pelo juiz Basta imaginar um caminhão velho que seja objeto de penhora Se o exequente é comerciante e utiliza o referido bem pode lhe ser conveniente que ao invés de tentar obter uma quantia em um demorado procedimento de alienação receba desde logo em adjudicação o bem penhorado Art 876 É lícito ao exequente oferecendo preço não inferior ao da avaliação requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados 1º Requerida a adjudicação o executado será intimado do pedido I pelo Diário da Justiça na pessoa de seu advogado constituído nos autos II por carta com aviso de recebimento quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos III por meio eletrônico quando sendo o caso do 1º do art 246 não tiver procurador constituído nos autos 2º Considerase realizada a intimação quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo observado o disposto no art 274 parágrafo único 3º Se o executado citado por edital não tiver procurador constituído nos autos é dispensável a intimação prevista no 1º 4º Se o valor do crédito for I inferior ao dos bens o requerente da adjudicação depositará de imediato a diferença que ficará à disposição do executado II superior ao dos bens a execução prosseguirá pelo saldo remanescente 5º Idêntico direito pode ser exercido por aqueles indicados no art 889 incisos II a VIII pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem pelo cônjuge pelo companheiro pelos descendentes ou pelos ascendentes do executado 6º Se houver mais de um pretendente procederseá a licitação entre eles tendo preferência em caso de igualdade de oferta o cônjuge o companheiro o descendente ou o ascendente nessa ordem 7º No caso de penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada realizada em favor de exequente alheio à sociedade esta será intimada ficando responsável por informar aos sócios a ocorrência da penhora assegurandose a estes a preferência 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Os sócios da empresa são os maiores interessados em obter a adjudicação das cotas ou ações penhoradas pois evitam que terceiro alheio à sociedade adquira os referidos direitos Não é por acaso que existe a regra do art 861 que diz que penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária o juiz assinará prazo razoável não superior a 3 três meses para que a sociedade I apresente balanço especial na forma da lei II ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios observado o direito de preferência legal ou contratual III não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações proceda à liquidação das quotas ou das ações depositando em juízo o valor apurado em dinheiro 5º Caso não haja interesse dos demais sócios no exercício de direito de preferência não ocorra a aquisição das quotas ou das ações pela sociedade e a liquidação do inciso III do caput seja excessivamente onerosa para a sociedade o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas ou das ações Esta modalidade de alienação não é estranha ao direito alienígena Citemse por exemplo a venda por negociação particular dos artigos 904 e 905 do CPC Português ou ainda a venda alheia à hasta pública senza incanto descrita no artigo 532 do CPC Îtaliano vendita a mezzo di comissionario No tocante ao modus operandi da alienação por iniciativa particular permite o Código que os tribunais possam editar disposições complementares sobre o procedimento da alienação prevista neste artigo admitindo quando for o caso o concurso de meios eletrônicos e dispor sobre o credenciamento dos corretores e leiloeiros públicos os quais deverão estar em exercício profissional por não menos que 3 três anos art 880 3º Art 880 4º Nas localidades em que não houver corretor ou leiloeiro público credenciado nos termos do 3º a indicação será de livre escolha do exequente Art 881 A alienação farseá em leilão judicial se não efetivada a adjudicação ou a alienação por iniciativa particular 1º O leilão do bem penhorado será realizado por leiloeiro público 2º Ressalvados os casos de alienação a cargo de corretores de bolsa de valores todos os demais bens serão alienados em leilão público Art 883 Caberá ao juiz a designação do leiloeiro público que poderá ser indicado pelo exequente Art 884 Incumbe ao leiloeiro público I publicar o edital anunciando a alienação II realizar o leilão onde se encontrem os bens ou no lugar designado pelo juiz III expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias IV receber e depositar dentro de 1 um dia à ordem do juiz o produto da alienação V prestar contas nos 2 dois dias subsequentes ao depósito Parágrafo único O leiloeiro tem o direito de receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz Art 882 Não sendo possível a sua realização por meio eletrônico o leilão será presencial 1º A alienação judicial por meio eletrônico será realizada observandose as garantias processuais das partes de acordo com regulamentação específica do Conselho Nacional de Justiça 2º A alienação judicial por meio eletrônico deverá atender aos requisitos de ampla publicidade autenticidade e segurança com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital 3º O leilão presencial será realizado no local designado pelo juiz Compete ao juiz da execução estabelecer antes de publicado o leilão público o preço mínimo as condições de pagamento e as garantias que poderão ser prestadas pelo arrematante art 885 Art 887 do CPC Art 903 Qualquer que seja a modalidade de leilão assinado o auto pelo juiz pelo arrematante e pelo leiloeiro a arrematação será considerada perfeita acabada e irretratável ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos 1º Ressalvadas outras situações previstas neste Código a arrematação poderá no entanto ser II considerada ineficaz se não observado o disposto no art 804 Art 890 Pode oferecer lance quem estiver na livre administração de seus bens com exceção I dos tutores dos curadores dos testamenteiros dos administradores ou dos liquidantes quanto aos bens confiados à sua guarda e à sua responsabilidade II dos mandatários quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados 15 16 17 18 19 20 21 22 III do juiz do membro do Ministério Público e da Defensoria Pública do escrivão do chefe de secretaria e dos demais servidores e auxiliares da justiça em relação aos bens e direitos objeto de alienação na localidade onde servirem ou a que se estender a sua autoridade IV dos servidores públicos em geral quanto aos bens ou aos direitos da pessoa jurídica a que servirem ou que estejam sob sua administração direta ou indireta V dos leiloeiros e seus prepostos quanto aos bens de cuja venda estejam encarregados VI dos advogados de qualquer das partes Não há necessidade de se fazer um auto para cada execução quando o mesmo bem arrematado estava penhorado e servia a diversas execuções Art 896 Quando o imóvel de incapaz não alcançar em leilão pelo menos oitenta por cento do valor da avaliação o juiz o confiará à guarda e à administração de depositário idôneo adiando a alienação por prazo não superior a 1 um ano 1º Se durante o adiamento algum pretendente assegurar mediante caução idônea o preço da avaliação o juiz ordenará a alienação em leilão 2º Se o pretendente à arrematação se arrepender o juiz imporlheá multa de vinte por cento sobre o valor da avaliação em benefício do incapaz valendo a decisão como título executivo 3º Sem prejuízo do disposto nos 1º e 2º o juiz poderá autorizar a locação do imóvel no prazo do adiamento 4º Findo o prazo do adiamento o imóvel será submetido a novo leilão É sábia a advertência do art 903 6º de que considerase ato atentatório à dignidade da justiça a suscitação infundada de vício com o objetivo de ensejar a desistência do arrematante devendo o suscitante ser condenado sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos ao pagamento de multa a ser fixada pelo juiz e devida ao exequente em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do bem Nesse sentido o REsp ºo 12439MG do Superior Tribunal de Justiça REsp nº 625322SP publicado no DJ de 1462004 p 184 4 A natureza da arrematação assentada pela doutrina e pela jurisprudência afasta a natureza negocial da compra e venda por isso que o adquirente de bem em leilão público não tem a garantia dos vícios redibitórios nem da evicção 5 O arrematante lesado pode desfazer a arrematação investir contra o devedor que se liberou com alienação juridicamente interditada ou voltarse mesmo contra o credor que se pagou de modo indevido mas jamais subrogar se em crédito do processo de expropriação cuja própria execução ultimouse com o pagamento do precatório 6 Ao arrematante reservase o acesso à justiça amplo a evitar o locupletamento sem causa podendo constringir o crédito do expropriado em medida acautelatória que lhe garanta o pagamento a posteriori Deveras outra alternativa não se lhe reserva por isso que o tribunal a quo bem decidiu ao assentar desapropriação INDIRETA AGRAVO DE INSTRUMENTO LEVANTAMENTO Não se adquire por meio de arrematação em leilão público realizada em execução contra o antigo proprietário bem já entregue ao uso público nem há sub rogação apenas no crédito depois de já exercido o direito à indenização e reconhecido por acórdão transitado em julgado além de já satisfeito com o depósito em cumprimento de precatório destinado ao autor da demanda Negado provimento ao recurso cancelado o efeito suspensivo Art 447 Nos contratos onerosos o alienante responde pela evicção Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública O art 904 parágrafo único prescreve importante regra de que durante o plantão judiciário vedase a concessão de pedidos de levantamento de importância em dinheiro ou valores ou de liberação de bens apreendidos Art 868 Ordenada a penhora de frutos e rendimentos o juiz nomeará administradordepositário que será investido de todos os poderes que concernem à administração do bem e à fruição de seus frutos e utilidades perdendo o executado o direito de gozo do bem até que o exequente seja pago do principal dos juros das custas e dos honorários advocatícios 1º A medida terá eficácia em relação a terceiros a partir da publicação da decisão que a conceda ou de sua averbação no ofício imobiliário em caso de imóveis 2º O exequente providenciará a averbação no ofício imobiliário mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato independentemente de mandado judicial Art 869 O juiz poderá nomear administradordepositário o exequente ou o executado ouvida a parte contrária e não havendo 23 24 25 26 27 28 acordo nomeará profissional qualificado para o desempenho da função 1º O administrador submeterá à aprovação judicial a forma de administração e a de prestar contas periodicamente 2º Havendo discordância entre as partes ou entre essas e o administrador o juiz decidirá a melhor forma de administração do bem 3º Se o imóvel estiver arrendado o inquilino pagará o aluguel diretamente ao exequente salvo se houver administrador 4º O exequente ou o administrador poderá celebrar locação do móvel ou do imóvel ouvido o executado 5º As quantias recebidas pelo administrador serão entregues ao exequente a fim de serem imputadas ao pagamento da dívida 6º O exequente dará ao executado por termo nos autos quitação das quantias recebidas Este dispositivo reproduziu o texto do art 651 do CPC1973 Antes de adjudicados ou alienados os bens pode o executado a todo tempo remir a execução pagando ou consignando a importância atualizada da dívida mais juros custas e honorários advocatícios Art 876 É lícito ao exequente oferecendo preço não inferior ao da avaliação requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados 5º Idêntico direito pode ser exercido por aqueles indicados no art 889 incisos II a VIII pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem pelo cônjuge pelo companheiro pelos descendentes ou pelos ascendentes do executado MOREIRA José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro 22 ed atual p 253 BUZAID Alfredo Exposição de motivos do Código de Processo Civil n 22 Registrese que no parágrafo citado do ZPO alemão as alíneas 1ª e 2ª asseveram que pela penhora adquire o credor um direito de garantia pignoratícia sobre as coisas embargadas que acaba sendo equiparado ao direito decorrente do penhor contratual já na alínea 3ª apresenta a exegese que foi adotada pelo nosso CPC de que o direito de garantia por penhora anterior terá preferência sobre o derivado de uma penhora posterior O art 905 usa a expressão dinheiro depositado para segurar o juízo A rigor a segurança do juízo não é mais requisito para o oferecimento das oposições do executado impugnação e embargos e só haveria que se falar nesta figura segurança do juízo quando o executado pretenda obter efeito suspensivo à respectiva oposição caso em que não só deve garantir o juízo como ainda demonstrar a plausibilidade do direito e a necessidade da medida urgente para evitar dano irreparável ao seu direito Art 906 parágrafo único a expedição de mandado de levantamento poderá ser substituída pela transferência eletrônica do valor depositado em conta vinculada ao juízo para outra indicada pelo exequente 2 1 Capítulo 08 DAS EXECUÇÕES ESPECIAIS 1 DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS INTRODUÇÃO Tarefa árdua é o estudo da execução da prestação alimentícia Nem tanto pela execução em si mesma mas principalmente pelo fato de que há uma enorme confusão legislativa doutrinária e jurisprudencial no que se refere ao estudo da tutela processual alimentícia que em geral é que fornecerá o título que permitirá a execução da referida obrigação alimentícia Para tanto em um primeiro momento decantaremos as origens do dever de prestar alimentos Em seguida passaremos ao estudo relativo às modalidades de execução da prestação alimentícia O CRÉDITO ALIMENTAR CONCEITO CLASSIFICAÇÃO E CARACTERÍSTICAS Todos têm direito à vida art 5º da CF1988 sendo este um valor inviolável como sói dizer a norma constitucional citada Ora partindo desse raciocínio o direito à subsistência é corolário daquilo que podemos chamar de direito à vida Portanto além de garantir o direito à vida a Constituição procurou também proteger não só esse direito na medida em que estabeleceu a tutela de outros direitos que permitissem a efetivação do bem maior vida Assim tutelou o meio ambiente a família a infância o lazer a segurança a informação o desporto etc que se constituem ora como direitos essenciais ora como um plus ao direito à vida ou seja algo que lhe dê qualidade e sentido lógico pois não haveria de se admitir apenas a proteção da sobrevivência mas ainda a sobrevivência digna como estabelece o art 225 da CF1988 para não precisar dizer o art 1º III da mesma Carta Magna Ainda constitucionalmente falando procurou assegurar a proteção do trabalho incluindoo como direito social difuso dizendo que todos têm o direito de possuir um trabalho e que além de todas as benesses que pode trazer ao homem cultural e socialmente falando o trabalho constitui a mais importante fonte de subsistência do ser humano pois é com o produto do seu trabalho que ele deveria em tese manter a si e a sua família permitindolhe exercer todos os direitos sociais que propiciam não só existir mas viver com qualidade Todavia existem situações em que uma pessoa não pode prover a sua subsistência e justamente por isso o direito não descuidou da sua tutela espraiando o seu tratamento e proteção a essas pessoas que não conseguem prover o seu sustento pelo vínculo de parentesco matrimônio legal convencional etc Assim quando se fala em obrigação alimentícia o direito a alimentos por qualquer dos vínculos que o direito admite precisamos delimitar o sentido que a palavra alcança Partindo daí e na esteira preconizada por Clóvis Beviláqua1 temos que a noção e o conceito vulgar de alimentos não encontram similitude com o conceito jurídico dado ao vocábulo Por isso podemos dizer que além da acepção fisiológica do termo alimentos para o direito compreende não só isso mas tudo o que for necessário à manutenção do indivíduo dentro daquela concepção constitucional em que não só a sobrevivência estaria tutelada mas a vida com qualidade Se é assim os alimentos podem ser divididos em naturais ou necessários alimentação vestuário habitação e civis ou côngruos educação instrução assistência Assim os primeiros relacionamse com tudo o que disser respeito à necessidade básica do alimentado alimentando Já o segundo diz respeito a tudo o que lhe trará um plus que é a proteção da sua qualidade de vida permitindo com isso retomar o patamar que se reputa desejável à recuperação e à conservação do seu status social Diante desse amplo conceito de alimentos os mesmos podem ser classificados quanto à sua causa Legítimos os devidos por força de lei Testamentários instituídos por disposição de última vontade Convencionais instituídos por estipulação negocial inter vivos Judiciais estabelecidos por decisão judicial A doutrina civilista aponta2 ainda as seguintes características inerentes ao direito aos alimentos ou melhor dizendo ao direito decorrente da obrigação de alimentar São elas Necessidade quando o suposto credor de alimentos não pode prover nem por bens nem pelo trabalho ou fonte de renda a sua mantença Independe o porquê da impossibilidade se é por causa da menoridade caso fortuito prodigalidade falta de emprego etc Possibilidade parece um pressuposto lógico pois só pode prestar alimentos quem não necessita de alimentos Proporcionalidade os alimentos serão fixados levandose em consideração as condições pessoais e sociais do alimentante e do alimentado ou seja na proporção das necessidades do credor e das possibilidades do devedor de alimentos Personalíssimo os alimentos possuem a finalidade de garantir o sustento portanto a vida com qualidade côngruos Justamente por esse caráter de necessidade relacionado com a vida possui regime jurídico de direito de ordem pública Portanto não pode ser renunciado irrenunciável que muito se difere do não exercimento do direito Não pode ser cedido incessibilidade já que o crédito é inerente à pessoa Sendo o direito aos alimentos imprescritível que se difere das prestações vencidas e impenhorável já que se destina ao sustento não recai sobre ele a penhora salvo para pagamento de dívidas alimentícias 3 31 311 312 ALIMENTOS E A RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL Como já tivemos oportunidade de demonstrar os alimentos podem ser legais ou voluntários Para identificarmos se legais ou necessários é condição sine qua non que saibamos a ratio essendi do vínculo que cria o dever de alimentos Ratio essendi da relação jurídica material alimentícia Parentesco É a própria Constituição Federal que determina ser a relação de parentesco uma das razões de existência da obrigação alimentícia Diz o art 227 da CF1988 É dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização Adiante determina o art 229 da Carta Magna Os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade Assim nem precisaríamos citar os arts 1694 e ss do Código Civil ou ainda o art 20 do Estatuto da Criança e Adolescente ECA Lei no 80691990 já que a própria Lei Maior determinou que o vínculo de parentesco é pressuposto para o dever de alimentar seja no grau descendente seja no grau ascendente Problema maior reside quando não se tem ainda a certeza do parentesco e o indivíduo necessita de alimentos para sua mantença A Lei no 8560 de 29121992 veio regular a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento Para tanto restou expressamente determinado no seu art 7º que para os casos de reconhecimento judicial da paternidade já que no art 1º há outras formas de reconhecimento sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade nela se fixarão alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite Assim como veremos essa norma não impede que sejam devidos alimentos antes da sentença provisionais apenas estabelecendo que é obrigatória a sua fixação na sentença de primeiro grau quando esta for favorável à concessão de alimentos Matrimônio Já dizia o quase centenário Código Civil que são deveres dos cônjuges a mútua assistência art 226 5º da CF1988 além do sustento guarda e educação dos filhos art 231 III e IV do CC revogado e arts 1694 e 1703 do CC atual Aliás já dizia o próprio art 19 da Lei no 65151977 de divórcio que o cônjuge responsável pela separação judicial deverá prestar ao outro se necessitar uma pensão a ser fixada pelo juiz Assim aqui também a natureza alimentícia possui a obrigação existente Todavia o problema maior não ocorre quando estamos diante da dissolução de um casamento mas sim de uma união estável pois como sabemos foi a própria Constituição Federal que pretendeu a 313 314 4 41 equiparação da união estável com o casamento consoante determinou o art 226 3º Inicialmente com a Lei no 89711994 já havia sido reconhecido o direito a alimentos para os filhos havidos dessa sociedade como bem determinava o art 1º dessa lei Obviamente se demonstrada a existência de união estável Todavia a Lei federal no 92781996 regulou o tema regulamentando o art 226 3º da CF1988 e espancando as dúvidas que ainda existiam com relação à união estável agora denominada entidade familiar Deixase a denominação concubinos para serem conviventes homem e mulher há a exigência da convivência duradoura sem prazo preestabelecido que será fixado pela jurisprudência deve ser pública e contínua a relação e com a finalidade de constituição de uma família Resta estabelecido no art 2º dessa lei que são direitos e deveres iguais dos conviventes a assistência moral e material recíproca além do que determina o art 7º quando diz que dissolvida a união estável por rescisão a assistência material prevista nessa lei será prestada por um dos conviventes àquele que dela necessitar a título de alimentos Lei nº 92781996 Assim na medida em que equiparada ao casamento a união estável também confere o direito à percepção de alimentos Voluntários Alimentos voluntários são aqueles que são convencionados pelas partes gerando efeitos nos limites do que foi avençado Também desse vínculo negocial decorre o direito de perceber alimentos Ressarcitórios ato ilícito O dever de prestar alimentos pelo autor do ato ilícito à vítima ou aos seus dependentes decorre da conjugação do art 186 cc art 948 do CCB Estes alimentos decorrentes do ato ilícito não se confundem com o benefício previdenciário denominado de pensão por morte pois os alimentos decorrentes de ato ilícito têm natureza indenizatória o que não impede sejam cumulados O débito alimentar decorrente de ato ilícito guarda diferenças com os alimentos devidos pelo vínculo familiar Assim por exemplo segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é ilegal a prisão civil decretada por descumprimento de obrigação alimentar em caso de pensão devida em razão de ato ilícito HC 182228SP Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA QUARTA TURMA julgado em 132011 DJe 1132011 Outra diferença reside no fato de que no direito de família os alimentos podem ser alterados caso as condições financeiras do alimentante ou do alimentado se alterem com o tempo dando ensejo à possibilidade de revisão da prestação alimentícia Tratandose de alimentos indenizatórios esta possibilidade não existe EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA Considerações gerais 42 43 A execução da prestação alimentícia nada mais é do que uma execução para pagamento de quantia execução por expropriação só que com regras especiais em relação ao modelo comum previsto no Código de Processo Civil Essas regras especiais estão na Carta Magna art 5º LXVII nos arts 528 e ss e 911 e ss do CPC e ainda em alguns dispositivos da Lei no 54781968 Tais regras especiais referemse a técnicas de expropriação diferenciadas técnica de coerção da prisão civil procedimento processual executivo diferenciado etc variando a incidência de cada técnica de acordo com a situação jurídica material apresentada Assim tratandose de alimentos revelado em título executivo judicial o Código de Processo Civil disponibiliza o cumprimento de sentença provisório inclusive na forma de tutela provisória urgente ou definitivo3 bem como o processo de execução quando se tratar de alimentos previstos em título executivo extrajudicial Não é muito comum a utilização do processo de execução para percebimento dos alimentos pelo simples fato de que é absolutamente atípica a situação de alguém que decida de forma convencional e sem vínculos de parentesco ou familiar o compromisso de prestar alimentos a um terceiro A situação corriqueira é que os alimentos sejam devidos em razão de uma relação familiar ou decorrente de indenização E quanto às obrigações familiares ou porque são exigidas partindo da premissa de que já existe o reconhecimento prévio desta relação de direito material casamento filiação etc ou porque tal relação união estável ou filiação foi reconhecida em juízo onde também se reclama a tutela alimentícia Cumprimento de sentença da prestação de alimentos e a aplicação subsidiária ao processo de execução No que concerne à execução por quantia certa para a prestação de alimentos fundadas em título judicial é preciso fazer alguma digressão O CPC prevê os arts 528533 que têm por objeto o cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos deixando claro que tanto o regime do título provisório quanto o definitivo se submetem a este regramento Tratandose de título executivo judicial haurido em ação de alimentos que segue o rito da Lei nº 54781968 o art 1072 V do CPC revogou os arts 16 a 18 da Lei nº 5478 de 25 de julho de 1968 de forma que as técnicas expropriatórias da referida lei estão agora compatíveis com a do CPC É de se dizer ainda que os arts 911 e ss que cuidam do Processo de Execução da prestação alimentícia fundado em título extrajudicial determina que superada a fase postulatória desta modalidade de execução seguese no que couber no que os 2º a 7º do art 528 que tratam do cumprimento de sentença da prestação de alimentos Técnicas executivas aplicáveis à execução da prestação alimentícia 431 432 Introito O legislador constitucional e processual oferta variadas técnicas executivas a serem aplicadas na efetivação do crédito alimentício Há variabilidade de aplicação das referidas técnicas de acordo com a situação jurídica material e processual em jogo Podem ser arroladas as seguintes técnicas executivas técnica da coerção pela prisão civil do executado técnica da coerção pela multa processual a ser aplicada pela unidade de tempo dia mês etc técnicas de subrogatórias de desconto em folha adjudicação de bem penhorado usufruto de imóvel ou bem móvel alienação por iniciativa particular ou em hasta pública A aplicação de cada uma dessas técnicas irá variar de acordo com a situação jurídica processual ou material que esteja em jogo O desconto em folha A técnica processual executiva do desconto em folha é do que uma medida processual sub rogatória e pode ser utilizada no cumprimento de sentença4 ou no processo de execução5 Embora o legislador não tenha dito parecenos claro que a técnica do desconto em folha precede à utilização da técnica coercitiva pois sempre que possível será mais eficaz para o exequente e menos onerosa para o executado Todavia só é possível a sua utilização quando se tratar de devedor funcionário público militar diretor ou gerente de empresa bem como empregado sujeito à legislação do trabalho caso em que o juiz mandará ordem descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia É pois uma técnica que serve ao pagamento das prestações vencidas e vincendas com alguma diferença em relação à sua eficácia e regime jurídico para um e outro caso vencidas e vincendas Tratandose de parcelas vincendas independentemente da origem do título executivo o juiz oficiará à autoridade à empresa ou ao empregador determinando sob pena de crime de desobediência o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado a contar do protocolo do ofício O ofício conterá o nome e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do exequente e do executado a importância a ser descontada mensalmente o tempo de sua duração e a conta na qual deve ser feito o depósito Já se for o caso de parcelas vencidas a regra do art 528 3º que serve também ao processo de execução determina que sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado de forma parcelada nos termos do caput deste artigo contanto que somado à parcela devida não ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos líquidos O limite total portanto dos vincendos com o desconto dos vencidos não pode ultrapassar 50 devendo sempre privilegiar esta forma para os vincendos Assim por exemplo se restar fixada em decisão judicial o dever de prestar alimentos no valor de 40 do salário então o que já constituir débito alimentar vencido só poderá ser descontado mês a mês na proporção de 10 do salário do alimentante já que as parcelas vincendas comprometerão 40 do respectivo salário a ser descontado em folha de pagamento 433 É de se recordar que o art 833 IV do CPC prevê a impenhorabilidade dos os vencimentos os subsídios os soldos os salários as remunerações os proventos de aposentadoria as pensões os pecúlios e os montepios bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal ressalvado o 2º Todavia prescreve o 2º desse mesmo artigo que o disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia independentemente de sua origem bem como às importâncias excedentes a 50 cinquenta saláriosmínimos mensais devendo a constrição observar o disposto no art 528 8º e no art 529 3º Assim o desconto em folha coadunase com a exceção prevista no 2º do art 833 do CPC Constituição de capital para pagamento de indenização por ato ilícito A técnica processual do art 533 do CPC destinase a constituir capital como garantia da prestação alimentar decorrente de indenização por atos ilícitos Não se aplica a qualquer outra modalidade de alimentos ou seja seu vínculo é indenizatório e regra geral deverá ser lastreado em títulos executivos judiciais Esta técnica não pode ser determinada de ofício pelo juiz ou seja deve haver requerimento da parte em favor de quem serão prestados os alimentos por expressa dicção do art 533 do CPC6 Dada a importância da prestação de alimentos e considerando as variabilidades e incertezas econômicas que possam colocar em risco o cumprimento da obrigação alimentar indenizatória o legislador prescreve a constituição de capital para esta modalidade de prestação alimentícia Enfim a finalidade desta técnica é assegurar para o futuro que o cumprimento da obrigação pelo devedor do pagamento do valor mensal da pensão O capital a ser constituído advém do patrimônio do executado que embora continue a ter o seu domínio estará sujeito ao regime de inalienabilidade para o executado e impenhorabilidade para os demais credores e assim perdurará enquanto durar a obrigação do devedor Esse capital será representado por bens imóveis títulos da dívida pública e segundo a novidade introduzida pelo dispositivo em comento aplicações financeiras em banco oficial Como diz o dispositivo é mister que o capital constitua renda que sirva ao pagamento mensal das prestações alimentícias Assim quando o texto fala em imóveis títulos da dívida pública e aplicações financeiras em bancos oficiais deve restar claro que tudo isso só será útil se e somente se puder constituir renda que assegure o pagamento mensal da pensão alimentícia Talvez teria sido melhor se o legislador não tivesse discriminado qual o objeto do capital a ser constituído deixando ao alvedrio do juiz a escolha do melhor meio para se formar renda mensal que satisfaça a pensão alimentícia Isso porque dependendo da aplicação financeira o seu resgate pode não ser mensal Ainda comentese os títulos da dívida pública nem mesmo são aceitos pelo Poder Público nas execuções de dívidas ativas Assim embora não citados é perfeitamente possível que bens imóveis e semoventes máquinascarros e animais possam fornecer a renda necessária ao pagamento mensal da 434 4341 pensão alimentar mas nem por isso foram comentados no dispositivo O dispositivo permite o capital constituído seja substituído pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica Mas o que vem a ser empresa de notória capacidade econômica O conceito é vago e irá exigir um trabalho de interpretação analisando o juiz cada caso concreto pois a capacidade de a empresa suportar um aumento na sua folha de pagamento com a inclusão do exequente deverá ser apreciada segundo o valor das pensões o lucro e a contabilidade da empresa Não se tem aí um conceito fixo devendo ser razoavelmente analisado em cada caso concreto sob pena de o magistrado criar um risco de endividamento da empresa e assim com essa decisão criar problemas sociais irreversíveis para a empresa e seus funcionários O novo dispositivo admite também que a constituição de capital poderá ser substituída a requerimento do próprio devedor por fiança bancária ou garantia real em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz Não nos parece que tal dispositivo tenha muitas vantagens práticas porque tanto a fiança bancária quanto a garantia real devem obedecer ao que está prescrito no caput do dispositivo ou seja devem servir para o pagamento mensal da pensão alimentícia Se para isso não servir devese questionar a utilização da garantia real ou da fiança bancária Outro aspecto que precisa ser questionado diz respeito à regra de que o juiz arbitrará de imediato o valor da garantia real a ser prestada Ora já comentamos mais de uma vez sobre a necessidade de contraditório na prestação de caução pois só assim conseguirá obter elementos suficientes para arbitrar um valor adequado e suficiente à satisfação do crédito exequendo Sendo a prestação de alimentos uma relação jurídica continuativa está sujeita a alterações ao longo do tempo É possível que o executado não tenha ou tenha mais condições econômicas de continuar prestando alimentos na proporção fixada e nesse caso existirá aí uma causa justa para que os a forma de prestar seja revista aumentados ou diminuídas as parcelas pelo juiz mediante requerimento da parte interessada É no fundo um pedido de revisão não do valor cuja indenização já foi fixada mas da forma de seu cumprimento Se houver a cessação do dever de prestar alimentos então o juiz mandará liberar o capital cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas pelo devedor A técnica da prisão civil Noções preliminares Verdadeira exceção à regra de que o patrimônio é a garantia geral das obrigações contraídas pelo devedor a prisão civil do devedor de alimentos encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro Tal instituto não tem por escopo punir o devedor por aquilo que teria feito ou deixado de fazer mas bem pelo contrário possui a sua finalidade distante da mencionada decretase a prisão civil do devedor com o intuito de pressionálo a pagar isto é adimplir a prestação alimentícia Dessa forma apesar de a lei processual se referir a pena não deve ser assim considerado 4342 4343 Fazendo uma escorço histórico de índole constitucional tínhamos na Constituição anterior em seu art 153 17 a previsão da prisão civil do devedor das prestações de alimentos Não haverá prisão civil por dívida multa ou custas salvo o caso do depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar na forma da lei Já na Constituição atual temos o seguinte preceito contido no art 5º LXVII Não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel Grande foi a alteração entre o texto constitucional anterior e o atual já que é clara a vontade do legislador constituinte de tratar a prisão civil por dívida como algo excepcional no exato sentido que invoca a necessidade de que o descumprimento da prestação alimentícia seja voluntário e inescusável Há de se dizer ainda que a prisão civil pode ser decretada em qualquer caso de não pagamento de alimentos fundados em título judicial provisório ou definitivo e extrajudicial7 não admitida apenas nos casos de alimentos devidos em razão de ato ilícito8 No CPC a regra do art 911 parágrafo único deixa dúvidas quanto a possibilidade de utilização da prisão civil pelo débito alimentar fundada em título extrajudicial pois a expressão no que couber não esclarece se as regras dos 2º a 7º do art 528 são aplicáveis A tendência como mostra o aresto citado anteriormente e mais recente é a de que quando os alimentos estão reconhecidos em título executivo extrajudicial a partir de um reconhecimento feito perante um órgão público como a defensoria pública ou o ministério público e seja derivada de uma relação de família parecenos que a técnica da prisão civil possa ser utilizada Ou seja excluemse da prisão civil aqueles casos fundados em título extrajudicial em que a obrigação de alimentar deriva de liberalidade de terceiro sem vínculo familiar Competência para decretar a prisão civil Conforme já foi dito anteriormente como a prisão civil é meio de coerção a regra da competência é a do juízo onde se processa o cumprimento de sentença ou o processo de execução ou seja é competente para decretar a prisão o juízo onde se processa a tutela satisfativa dos alimentos pois trata se de medida executiva coercitiva no curso do procedimento executivo ou de cumprimento de sentença Se for caso de precatória somente o juiz deprecante é que poderá decretar a prisão pois sendo um mero cumpridor da carta precatória é defeso ao juiz deprecado determinar a prisão do devedor de pensão alimentícia e fixar o respectivo prazo Decretação da prisão O art 528 3º determina que se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita o juiz além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do 1º decretarlheá a prisão pelo prazo de 1 um a 3 três meses É clara a regra do dispositivo no sentido de que uma vez provocado o magistrado da tutela 4344 4345 4346 satisfativa dos alimentos não haverá mais nenhuma necessidade de formular novo pedido apenas para decretação da prisão ou seja poderá o magistrado fazer de ofício desde que verificadas as condições impostas no referido dispositivo legal Dentre estes requisitos o requerimento expresso do pedido de prisão não é um deles Há de se lembrar que a prisão civil é meio de coerção a ser utilizado pelo magistrado para dar efetividade ao pagamento da prestação alimentícia portanto um direito fundamental relacionado à existência da pessoa Certamente que a prisão civil é residual ao desconto em folha porque esta é técnica que permite a efetivação do direito de forma menos gravosa ao executado Alimentos pretéritos e prisão civil Segundo a Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo Neste mesmo sentido prescreve o 7º do art 528 ao afirmar que o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo Concordamos com o alvitre dado pelo Superior Tribunal de Justiça e reconhecido pelo CPC porque ele conseguiu temperar o uso da medida extrema prisão civil para os casos ou situações que realmente são justificados pela urgência É que se os alimentos são pretéritos em tese embora credor da quantia não paga o exequente pôde se alimentar ainda que tenha sido com máxima dificuldade Para o Superior Tribunal de Justiça a urgência dos alimentos que justifica a prisão deve ser atual e potencial e não em relação aos débitos que passaram e se sedimentaram no tempo O acerto da súmula segundo pensamos está em dar um tratamento especial para a prisão civil colocandoa em uma posição de destaque e excepcional na execução de alimentos e assim evitando que seja a medida desvirtuada da sua função coercitiva para punitiva Prazo e regime jurídico da prisão O art 528 regulamenta o prazo e o regime jurídico da prisão civil do devedor de alimentos Ao revogar os artigos que tratavam do tema na Lei no 54781968 é no CPC que a matéria passa a ser regulamentada Consoante o art 528 o prazo é de 1 um a 3 três meses e a prisão será cumprida em regime fechado devendo o preso ficar separado dos presos comuns Determina o dispositivo que o cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas e uma vez paga a prestação alimentícia o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão Do protesto do título judicial O art 517 do CPC permite que a sentença transitada em julgado seja objeto de protesto sempre 4348 4347 que o exequente assim desejar e somente depois de ultrapassado o prazo do art 523 sem que o devedor cumpra espontaneamente a obrigação Enquanto no art 517 o protesto judicial é ato que depende da voluntariedade do exequente no caso da prestação de alimentos o legislador prevê que se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita o juiz além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do 1º decretarlheá a prisão pelo prazo de 1 um a 3 três meses O procedimento do cumprimento de sentença e do processo de execução O cumprimento de sentença ou de decisão interlocutória para efetivação da prestação de alimentos começa por requerimento do exequente9 devendo conter a memória discriminada do cálculo do que for devido Em seguida o executado será intimado pessoalmente para em três dias a pagar o débito b provar que o fez ou c justificar a impossibilidade de fazêlo É de se notar que a intimação é pessoal justamente porque dependendo da conduta do executado o juiz decretará a sua prisão civil o que seria inadmissível caso a intimação fosse feita pelo seu advogado Caso o executado no prazo referido no caput não efetue o pagamento não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuálo o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial aplicandose no que couber o disposto no art 517 Portanto verificase que o protesto da decisão exequenda é medida coercitiva de ofício determinada pelo juiz fato que na hipótese do art 517 não acontece justamente em razão da importância do bem tutelado Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar justificará o inadimplemento Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita o juiz além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do 1º decretarlheá a prisão pelo prazo de 1 um a 3 três meses Esta justificativa mencionada no art 538 não substitui a impugnação do executado que tem sua incidência nos termos do art 525 do CPC Tratase na verdade de uma defesa com matéria restritíssima e que deverá ser de plano decidida pelo juiz da causa Não cumprida a obrigação observarseá o disposto nos arts 831 e ss do CPC Tratandose de processo de execução este se inicia por petição inicial devidamente fundamentada com a memória descritiva dos cálculos e o devedor será citado para em 3 três dias efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazêlo Tudo o que foi explicado para o cumprimento de sentença vale também para o processo de execução exceto a regra do protesto que é exclusiva para os títulos judiciais As técnicas do procedimento comum para pagamento de quantia penhora e demais atos expropriatórios 1 2 4349 Já dissemos que nem sempre a opção do desconto em folha é algo possível de ser realizado pelo exequente pois é necessário que o devedor perceba salários ou remunerações mensais para que efetivamente possa ser realizado o referido desconto Assim seja porque infrutífera ou impossível esta técnica subrogatória então o direito processual embasado na carta magna excogita a possibilidade da medida coercitiva da prisão civil do devedor Contudo esta medida só pode ser realizada se o débito alimentar compreender até as 3 três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo Uma vez que tenha sido preenchido o requisito acima ainda é possível que a técnica da prisão civil não seja efetivada pois pode ser que o próprio credor de alimentos não deseje que o procedimento para a cobrança de alimentos contemple a prisão civil10 Basta imaginar por exemplo um excônjuge que não deseje que o pai de seus filhos um trabalhador autônomo fique preso e por isso requeira o início da execução pela regra do Livro Título II Capítulo III do CPC Nesta hipótese o procedimento deverá seguir o trâmite de uma execução por quantia certa contra devedor solvente com a realização da penhora de bens do executado seguindo a prioridade do art 835 do CPC onde o primeiro bem da lista é o dinheiro e que poderá ser penhorado segundo as regras do art 854 Não sendo penhorado dinheiro poderseá penhorar qualquer bem que nele possa ser convertido não sendo lógico neste caso admitir a adjudicação do bem penhorado Todas as parcelas vencidas que não sejam anteriores às três prestações anteriores ao ajuizamento da demanda poderão seguir este rito comum A conduta procrastinatória do executado e o crime de abandono material O dever de prestar alimentos àquele que os necessita foi tratado com a devida importância pelo NCPC que não pretende admitir aquelas tantas situações onde o sujeito não apresenta bens não faz o pagamento da parcela mensal mas ao mesmo tempo continua a ter ostentar e até usufruir uma vida que não condiz com tal atitude Para tanto além dos meios normais e típicos de se obter a satisfação do crédito alimentar agora o NCPC inovou ao prever no art 532 que verificada a postura procrastinatória do executado o magistrado deverá se for o caso dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do delito de abandono material BEVILÁQUA Clóvis Direito de família 78 No mesmo sentido MIRANDA Pontes de Direito de família 163 etc NERY NERY Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor comentados São Paulo RT 1994 p 802 GOMES Orlando Direito de família n 207 PEREIRA Caio Mário da Silva Pereira Direito de família p 275 LAFAYETTE Direito de família 133 entre outros Alguns civilistas condicionam o requisito da involuntariedade ao da necessidade por exemplo não existindo o direito aos alimentos quando voluntariamente se desfez da fortuna que possuía Todavia não é a corrente dominante 3 4 5 6 7 8 A execução dos alimentos provisórios bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado se processa em autos apartados O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença 1º e 2º do art 531 Art 529 Quando o executado for funcionário público militar diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho o exequente poderá requerer o desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia 1º Ao proferir a decisão o juiz oficiará à autoridade à empresa ou ao empregador determinando sob pena de crime de desobediência o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado a contar do protocolo do ofício 2º O ofício conterá o nome e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do exequente e do executado a importância a ser descontada mensalmente o tempo de sua duração e a conta na qual deve ser feito o depósito 3º Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado de forma parcelada nos termos do caput deste artigo contanto que somado à parcela devida não ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos líquidos Art 912 Quando o executado for funcionário público militar diretor ou gerente de empresa bem como empregado sujeito à legislação do trabalho o exequente poderá requerer o desconto em folha de pagamento de pessoal da importância da prestação alimentícia 1º Ao despachar a inicial o juiz oficiará à autoridade à empresa ou ao empregador determinando sob pena de crime de desobediência o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado a contar do protocolo do ofício Art 533 Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos caberá ao executado a requerimento do exequente constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão 1º O capital a que se refere o caput representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado além de constituirse em patrimônio de afetação 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou a requerimento do executado por fiança bancária ou garantia real em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas poderá a parte requerer conforme as circunstâncias redução ou aumento da prestação 4º A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o saláriomínimo 5º Finda a obrigação de prestar alimentos o juiz mandará liberar o capital cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas A possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos lastreada em título executivo extrajudicial não é pacífica na jurisprudência Neste sentido os seguintes arestos 1 Execução de alimentos lastrada em título executivo extrajudicial consubstanciado em acordo firmado perante órgão do Ministério Público art 585 II do CPC derivado de obrigação alimentar em sentido estrito dever de sustento dos pais a bem dos filhos 2 Documento hábil a permitir a cominação de prisão civil ao devedor inadimplente mediante interpretação sistêmica dos arts 19 da Lei n 547868 e Art 733 do Estatuto Processual Civil A expressão acordo contida no art 19 da Lei n 547868 compreende não só os acordos firmados perante a autoridade judicial alcançando também aqueles estabelecidos nos moldes do art 585 II do Estatuto Processual Civil conforme dispõe o art 733 do Código de Processo Civil Nesse sentido REsp 1117639MG Rel Ministro Massami Uyeda Terceira Turma julgado em 20052010 DJe 21022011 3 Recurso especial provido a fim de afastar a impossibilidade apresentada pelo Tribunal de origem e garantir que a execução alimentar seja processada com cominação de prisão civil devendo ser observada a previsão constante da Súmula 309 desta Corte de Justiça REsp 1285254DF Rel Ministro MARCO BUZZI QUARTA TURMA julgado em 04122012 DJe 182013 Habeas corpus Título executivo extrajudicial Escritura pública Alimentos Art 733 do Código de Processo Civil Prisão civil 1 O descumprimento de escritura pública celebrada entre os interessados sem a intervenção do Poder Judiciário fixando alimentos não pode ensejar a prisão civil do devedor com base no art 733 do Código de Processo Civil restrito à execução de sentença ou de decisão que fixa os alimentos provisionais 2 Habeas corpus concedido HC 22401SP Rel Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO TERCEIRA TURMA julgado em 2082002 DJ 3092002 p 253 HABEAS CORPUS ALIMENTOS DEVIDOS EM RAZÃO DE ATO ILÍCITO PRISÃO CIVIL ILEGALIDADE 9 10 1 Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é ilegal a prisão civil decretada por descumprimento de obrigação alimentar em caso de pensão devida em razão de ato ilícito 2 Ordem concedida HC 182228SP Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA QUARTA TURMA julgado em 132011 DJe 1132011 Além das opções previstas no art 516 parágrafo único o exequente pode promover o cumprimento da sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia no juízo de seu domicílio art 528 9º Neste sentido o 8º do art 528 ao dizer que O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo nos termos do disposto neste Livro Título II Capítulo III caso em que não será admissível a prisão do executado e recaindo a penhora em dinheiro a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação 1 Capítulo 09 DAS EXECUÇÕES ESPECIAIS 2 DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E DO PROCESSO DE EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA INTRODUÇÃO As pessoas jurídicas de direito público possuem em todas as ramificações do direito um regime jurídico repleto de peculiaridades limites e prerrogativas que decorrem de dois princípios ou postulados básicos insculpidos na CF1988 São os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da legalidade Tais postulados funcionam a um só tempo como pressupostos e fins da atuação do Poder Público nas diversas searas do direito Por conta disso esses princípios acabam criando nas diversas áreas de atuação do Poder Público nos âmbitos administrativo judiciário ou legislativo uma série de regras especiais que tanto podem assumir o papel de limites como de prerrogativas da Fazenda Pública Assim são exemplos de limites as restrições existentes à celebração de contratos pela Administração Pública e por sua vez são exemplos de prerrogativas o poder desapropriatório a impossibilidade de usucapir bem público as regras especiais para alienação de bem público que depende de autorização legislativa etc Enfim todos esses limites ou prerrogativas têm suporte nos dois postulados constitucionais que foram mencionados supra supremacia do interesse público sobre o privado e princípio da legalidade É justamente essa a fonte das chamadas prerrogativas da Fazenda Pública em juízo que correspondem pelo menos na teoria a uma série de posições processuais ativas e passivas que o legislador processual outorgou à Fazenda Pública na expectativa de assim atender à supremacia do interesse público e ao princípio da legalidade Basta uma rápida passada dolhos sobre o CPC para se ver que nos quatro cantos do Código o legislador se fartou de criar prerrogativas para a Fazenda Pública e quase nenhum limite que muitas vezes tornamse verdadeiros privilégios com inegável colorido absolutista e cheiro inconfundível de inconstitucionalidade Críticas à parte a Fazenda Pública tem a seu favor dentre inúmeras prerrogativas a vantagem de executar e de ser executada nas obrigações de pagar quantia por um regime jurídico processual bastante especial Por isso quando executa a obrigação de pagar quantia a regra especial é estabelecida pela Lei Federal no 68301980 Já quando ocupa o papel de executado na execução por quantia certa que contra si é movida submetese ao regime especial do art 100 da CF1988 cc arts 534 cumprimento de sentença e 910 processo de execução do CPC É destes que 3 2 cuidaremos neste capítulo REGIMES EXECUTIVOS ESPECIAIS ENVOLVENDO A FAZENDA PÚBLICA O Código de Processo Civil prescreve para as prestações de pagar dar quantia um regime executivo de expropriação dos bens do executado para as prestações de entrega dar de coisa que não seja dinheiro o Código oferta a execução por desapossamento da coisa em poder do executado e para as prestações de fazer e não fazer a execução por transformação com vistas a obter o resultado do fazer ou não fazer Como já foi dito no tópico anterior existe um regime jurídico processual especial in executivis para a Fazenda Pública quando ela se encontra no polo ativo ou passivo da execução de uma obrigação de pagar quantia Quando é exequente de uma obrigação de pagar quantia o regime jurídico é o previsto na Lei no 68301980 que se encontra fora do CPC É conhecida como Lei de Execução Fiscal Já quando ocupa o polo passivo de uma obrigação de pagar quantia o regime jurídico é estabelecido pelo art 100 da CF1988 combinado com os arts 534 e 910 do CPC No primeiro caso tratase de cumprimento de sentença para pagar quantia contra a Fazenda Pública No segundo caso tratase de processo de execução para pagamento de quantia contra a Fazenda Pública Assim nas execuções por desapossamento e por transformação a Fazenda submetese ao regime normal do Código de Processo Civil como se fosse um cidadão comum e portanto ao cumprimento de sentença e ao processo de execução para a satisfação das obrigações específicas RAZÃO DO REGIME ESPECIAL DOS PRECATÓRIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Não é de todo correto falar em execução contra a Fazenda Pública porque execução propriamente dita não há já que nenhum ato de subrogação é praticado nessa modalidade de execução Os bens que compõem o patrimônio público são legalmente impenhoráveis e a sua alienação depende de um regime legal específico em que uma lei específica deverá desafetálos da função pública e com a devida autorização legislativa específica poderão ser alienados arts 100 e 101 do CC cc Lei no 86661992 Pelo que descreve o art 100 da CF1988 não se admitem penhora e expropriação dos bens fazendários devendo o pagamento do crédito devido pela Fazenda Pública ser feito por intermédio dos ofícios requisitórios denominados precatórios judiciais É políticoconstitucional a razão pela qual se impedem a penhora e a expropriação dos bens da Fazenda Pública Cabe ao legislador definir sobre a alienação dos bens públicos e uma eventual expropriação feita pelo Poder Judiciário feriria o princípio da legalidade podendo causar um choque de funções entre os Poderes do Estado Mas não é só caso isso fosse possível poderia haver um descontrole nas expropriações judiciais e como se sabe há normas jurídicas que determinam como deve ser o uso dos bens públicos que poderia 4 41 42 ser prejudicado com as expropriações judiciais Temse aí uma prerrogativa do Poder Público estabelecida no texto maior e por isso mesmo só admite exceções se estas estiverem previstas no próprio texto tal como se vê no 3º do próprio art 100 da CF1988 Frisese mais uma vez que nas outras modalidades de tutela satisfativa fazer e não fazer e entrega de coisa que não envolvem expropriação a Fazenda se submete ao mesmo regime do cidadão comum e por isso mesmo às mesmas técnicas de coerção e provimentos mandamentais CARACTERÍSTICAS DO PROCEDIMENTO EXECUTIVO PREVISTO NO ART 100 DA CF1988 CC ARTS 534 E 910 DO CPC Execução fundada em título judicial ou extrajudicial Como o art 100 da CF1988 usa a expressão sentença judiciária para designar o título executivo que enseja a execução contra a Fazenda Pública em um primeiro momento acreditavase que apenas o título judicial poderia fundamentar a execução contra ela Argumentavase que apenas as execuções com controle jurisdicional prévio processo de cognição é que permitiriam a dita execução sustentandose ainda na regra de que o duplo grau obrigatório seria uma das justificativas para que o título fosse judicial Todavia a jurisprudência sedimentou corretamente no sentido ampliativo na medida em que não lê na expressão sentença judiciária uma vedação aos títulos extrajudiciais contra a Fazenda Pública o que é uma vitória considerandose o intocável campo das prerrogativas da Fazenda Pública1 Os argumentos favoráveis ao cabimento de execução de créditos fundada em título extrajudicial contra a Fazenda Pública fundamentamse em algumas premissas Uma delas é de que o texto constitucional não fala em sentença de mérito afastando portanto a restrição de que ali estaria incluída apenas a sentença condenatória e portanto admitindo que a sentença que rejeita os embargos da Fazenda também serviria como título executivo Outro aspecto é que o fato de o título ser extrajudicial não altera a inexistência de qualquer constrição prévia aos bens da Fazenda já que não se impõe contra a Fazenda nenhuma medida sub rogatória na execução que lhe seja oposta e a execução é feita igualmente por precatórios Por fim argumentase que a prerrogativa do duplo grau obrigatório não teria sido usurpada em razão do fato de que a improcedência dos embargos do executado também levaria à mesma consequência da exigência do duplo exame obrigatório O regime jurídico dos precatórios Independentemente da natureza do título que embasa a execução contra a Fazenda Pública para pagamento de quantia sempre incidirá a regra de que o crédito pecuniário devido pela Fazenda Pública se submete ao regime dos precatórios judiciais nos termos do art 100 da CF88 Assim depois de iniciado o processo de execução ou o cumprimento de sentença e superadas as oposições oferecidas pela Fazenda Pública caberá a parte interessada requerer ao juiz que este requisite o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente Ficam fora dessa regra os créditos de pequeno valor nos termos do 3º do art 100 da CF1988 O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado A lei mencionada no dispositivo é a Lei Federal nº 102592001 que assim dispõe sobre o pagamento de créditos de pequeno valor no art 17 Tratandose de obrigação de pagar quantia certa após o trânsito em julgado da decisão o pagamento será efetuado no prazo de 60 dias contados da entrega da requisição por ordem do juiz à autoridade citada para a causa na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil independentemente de precatório Então excluída a hipótese de requisição de pequeno valor RPV depois de a parte requerer ao juiz e este requerer ao presidente do tribunal este irá requisitar à Fazenda Pública executada Tal requisição tem o nome de precatório judicial Obviamente depois de superados os obstáculos processuais e findo o cumprimento de sentença e o processo de execução este procedimento de requisição do precatório perante o Presidente do Tribunal tem índole administrativa e não cabe a este rever o conteúdo do título mas apenas corrigir erros materiais valores maiores ou menores nos termos do art 1ºE da Lei no 94941997 com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória no 2180352 Assim cabe ao presidente do tribunal3 competente requisitar o pagamento à Fazenda devedora e apenas os erros materiais é que deverão ser por ele consertados Assim as eventuais discussões envolvendo o precatório tais como o não cumprimento da decisão pela Fazenda desobediência atualização de valor e pedido de precatório complementar deverão ser decididas pelo juiz da causa É óbvio e infelizmente comum ao extremo que o retardamento no cumprimento do precatório normalmente gera uma defasagem monetária entre o valor que o credor deveria receber e o valor efetivamente recebido ainda que o 1º do art 100 da CF1988 determine que os precatórios terão seus valores atualizados monetariamente na época do pagamento Nesses casos poderá ser solicitado o saldo remanescente ao juiz que abrirá um incidente executivo a ser resolvido por simples decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento sendo descabido falar em remessa necessária ou em embargos do executado para impugnar a decisão do juiz que resolver esse incidente Não se trata de um novo precatório mas de simples complementação do saldo devido Assim reza o 5º do art 100 da CF1988 que é obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes dos precatórios judiciários apresentados até 1º de julho fazendose o pagamento até o final do exercício seguinte quando terão os seus valores atualizados monetariamente Uma vez reservadas as referidas verbas orçamentárias para pagamento dos precatórios prescreve o 6º do art 100 que as ditas dotações e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder 5 Judiciário nas suas repartições competentes No momento devido o pagamento será feito ao credor na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito art 100 2º A ordem de apresentação do precatório não corresponde à ordem em que o mesmo é requisitado ao presidente do tribunal e nem à ordem cronológica em que este requer o pagamento à Fazenda mas sim a quando o precatório é por este inscrito no orçamento Essa ordem de apresentação do precatório é cronológica e em decorrência disso acaba por surgir uma lista em fila cronológica de apresentação dos precatórios na qual cada um terá direito de receber o seu crédito na respectiva ordem de preferência Excetuamse dessa lista ou ordem os débitos de natureza alimentícia que acabam formando uma lista à parte só para os créditos dessa natureza tal como determina o 1ºA do art 100 da CF19884 O pagamento deve ser feito cumprindose rigorosamente a regra de preferência estabelecida pela ordem dos precatórios A quebra dessa ordem com pagamento a credor em posição posterior com a quebra do direito de precedência levará ao credor preterido a possibilidade excepcional e restrita a essas hipóteses de requerer ao presidente do tribunal que determine depois de ouvido o procurador geral de justiça o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito nos termos do art 100 2º da CF1988 combinado com o art 910 do CPC5 Esse sequestro não corresponde genuinamente ao sequestro conservativo previsto nas medidas provisórias cautelares do CPC pois a medida prevista no art 100 da CF1988 tem finalidade satisfativa não cautelar e ainda por cima não guarda as mesmas características do sequestro previsto nas medidas provisórias do CPC Nem há propriamente um arresto porque como se disse pretendese a satisfação do débito Ainda assim desprezando a preocupação conceitual questionase de que forma seria exercido o pedido de sequestro e quem deverá ocupar o polo passivo desse requerimento Certamente a figura em foco é de natureza executiva e deve ser requerida por simples petição formando um incidente à execução da qual ele se refere A quantia a ser sequestrada deveria ser exatamente aquela que originou a inversão do precatório e no polo passivo deveria estar o credor indevidamente beneficiado pelo pagamento com preterição Todavia a jurisprudência admite que recaia sobre renda da Fazenda Pública em quantia suficiente para satisfazer o crédito exequendo e nesse caso o contraditório será por ela mesma exercido PROCEDIMENTO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA POR QUANTIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA O regime jurídico da tutela satisfativa contra a Fazenda Pública está determinado no art 100 da CF1988 No Código de Processo Civil constam regras e técnicas processuais que gravitam em torno do que determina a CF1988 Alguns dispositivos do cumprimento de sentença para pagamento de quantia contra a Fazenda Pública merecem alguma reflexão O primeiro aspecto é deixar claro que não é possível falar em expropriação forçada e portanto nenhuma regra referente aos atos de subrogação ou coerção tem aplicabilidade contra a Fazenda Pública simplesmente porque ela tem um regime próprio de adimplir o crédito exequendo Por isso não há que se falar em remição tampouco na multa do art 523 já que a fazenda não poderia adimplir no prazo daquele dispositivo entre tantas regras processuais que passam ao largo desta espécie de execução No requerimento executivo deve o credor e se houver mais de um todos eles instruir tal petição com a memória discriminada do cálculo que deverá conter art 534 o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente o índice de correção monetária adotado os juros aplicados e as respectivas taxas o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados a periodicidade da capitalização dos juros se for o caso a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados Uma vez recebido o requerimento inicial e dado início ao cumprimento de sentença então a Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial por carga remessa ou meio eletrônico para querendo no prazo de 30 trinta dias e nos próprios autos impugnar a execução podendo arguir I falta ou nulidade da citação se na fase de conhecimento o processo correu à revelia II ilegitimidade de parte III inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação IV excesso de execução ou cumulação indevida de execuções V incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução VI qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação como pagamento novação compensação transação ou prescrição desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença É claro portanto que a Fazenda Pública não é intimada do requerimento executivo para pagar ou nomear bens à penhora porque os bens fazendários são impenhoráveis e também porque o pagamento depende de dotação e previsão orçamentária dos créditos devidos pela Fazenda Por isso ela é intimada do cumprimento de sentença para no prazo de 30 dias opor a sua impugnação do executado nos próprios autos nos termos do art 534 do CPC Sendo parcial a impugnação sobre a parte incontroversa poderá prosseguir o cumprimento de sentença6 Caso a fazenda alegue em sua defesa o excesso de execução então deverá declarar de imediato o valor que entende correto sob pena de não conhecimento da arguição Não impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada I expedirseá por intermédio do presidente do tribunal competente precatório em favor do exequente observandose o disposto na Constituição Federal II por ordem do juiz dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 dois meses contado da entrega da requisição mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente Todas as demais regras do art 525 se aplicam à Fazenda Pública no que for cabível 6 7 CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA PARA PAGAMENTO DE QUANTIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Por imperativo constitucional não é possível o cumprimento provisório da decisão que impõe à Fazenda Pública o dever de pagar quantia A verdade é que pensamos que não é possível a execução provisória por créditos e não só por causa da redação da Lei no 94941997 art 2ºB com a redação da Medida Provisória no 218035 que expressamente fala que na sentença que tenha por objeto a liberação de recurso inclusão em folha de pagamento reclassificação equiparação concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios inclusive de suas autarquias e fundações a execução somente será possível após o trânsito em julgado Outro fundamento decorre do próprio art 100 da CF1988 e mais precisamente do 1º 1A em que se lê expressamente que os créditos alimentares dependem de que a sentença tenha sido transitada em julgado Ora se os créditos alimentares sofrem essa restrição não parece legítimo que outros de natureza menos importante não sofram7 Ademais considerandose que o pagamento dos créditos seja feito por precatórios judiciais que deverão constar de dotação orçamentária expressa e previamente prevista em lei para isso não se admite um tipo diferente de precatório provisório Considerandose ainda que não existe penhora de bens públicos questionarseia qual a vantagem de uma execução provisória se não há necessidade de garantia do juízo contra a Fazenda Pública Por tais razões entendemos não ser cabível a execução provisória de créditos contra a Fazenda Pública dadas as limitações do art 100 da CF1988 PROCEDIMENTO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA O CPC reservou um pequeno dispositivo art 910 para tratar do processo de execução para pagamento de quantia contra a Fazenda Pública Segundo este dispositivo Art 910 Na execução fundada em título extrajudicial a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 trinta dias 1º Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar expedirseá precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente observandose o disposto no art 100 da Constituição Federal 2º Nos embargos a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento 3º Aplicase a este Capítulo no que couber o disposto nos artigos 534 e 535 Por se tratar de execução fundada em título extrajudicial os embargos da Fazenda Pública podem versar sobre qualquer matéria que poderia ser alegada numa contestação O prazo para oferecimento dos embargos é o mesmo ou seja são 30 dias mas como no processo de execução há uma relação jurídica processual nova então será citada a fazenda para embargar no referido prazo 1 2 3 4 5 6 Nos termos do regime jurídico do art 100 da CF1988 apenas depois de transitada em julgado a sentença que rejeitar os embargos da Fazenda Pública ou caso estes não sejam opostos é que será determinada a expedição do precatório ou requisição de pequeno valor8 Ainda por serem os embargos uma faculdade da Fazenda Pública nada impede que promova depois do prazo dos embargos caso não tenha interposto esta oposição uma ação autônoma que pretenda declarar a inexistência da relação jurídica obrigacional supostamente contida no título executivo A Súmula 279 do STJ consolidou que é cabível a execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública Certamente aí estaria incluída a obrigação de pagar quantia pois é justamente nesse caso art 100 da CF1988 que reside a celeuma contra os títulos extrajudiciais Nesse sentido o STJ 1ª Turma REsp nº 3854130MG rel min Franciulli Netto DJU 19122002 ao afirmar que Os embargos à execução constituem meio de impugnação incabível contra a conta de atualização apresentada pelo exequente para a expedição de precatório complementar sob pena de enxertarse uma infinidade de processos de execução para um único processo de conhecimento perpetuandose assim a dívida da Fazenda Pública Segundo o art 100 5º da CF1988 incide em crime de responsabilidade o presidente do Tribunal que por ato comissivo ou omissivo retardar ou tentar frustrar a liquidação regular do precatório Art 100 1ºA da CF1988 Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários vencimentos proventos pensões e suas complementações benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez fundados na responsabilidade civil em virtude de sentença transitada em julgado III A Egrégia Primeira Turma desta Corte tem afirmado a impossibilidade de sequestro de verbas públicas exatamente em face das disposições peremptórias do art 730 do CPC IV Em se tratando da Fazenda Pública qualquer obrigação de pagar quantia ainda que decorrente da conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa está sujeita a rito próprio CPC art 730 e CF art 100 que não prevê salvo excepcionalmente vg desrespeito à ordem de pagamento dos precatórios judiciários a possibilidade de execução direta por expropriação mediante sequestro de dinheiro ou de qualquer outro bem público que são impenhoráveis REsp nº 784188RS rel min Teori Albino Zavascki DJ 14112005 V Recurso especial provido Havendo preclusão processual de parcela devida pela Fazenda Pública parte incontroversa da demanda da qual não caiba mais recurso parecenos ser permitida a execução definitiva da mesma pois aí à preclusão máxima poderia ser aplicado regime jurídico de trânsito em julgado mormente se se tratar de capítulos diferentes de uma demanda em que tenha havido cumulação de pedidos Nesse sentido ver o excepcional voto do min Luiz Fux ao dizer que PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO INEXISTÊNCIA EFEITOS INFRINGENTES IMPOSSIBILIDADE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE VALORES INCONTROVERSOS EMENDA CONSTITUCIONAL No 30 DE 1392000 TRÂNSITO EM JULGADO POSSIBILIDADE 1 Assentando o arresto recorrido que 1 É cediço que na obrigação de pagar quantia certa o procedimento executório contra a Fazenda é o estabelecido nos arts 730 e 731 do CPC que em se tratando de execução provisória deve ser compatibilizado com as normas constitucionais 2 Os 1º 1ºA ambos com a redação da EC nº 30 de 1392000 e 3º do art 100 da Constituição determinam que a expedição de precatório ou o pagamento de débito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pública decorrentes de decisão judicial mesmo em se tratando de obrigação de natureza alimentar pressupõem o trânsito em julgado da respectiva sentença 3 A Corte Especial decidiu nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 721791RS de relatoria do ministro Ari Pagendler que restou vencido tendo o ministro José Delgado sido designado para lavrar o acórdão no sentido de ser possível a expedição de precatório da parte incontroversa em sede de execução contra a Fazenda Pública 4 Naquela oportunidade manifestei o seguinte posicionamento precursor da divergência acolhida pela Corte Como se trata de parcela incontroversa efetivamente dela sequer cabe 7 8 recurso Se não cabe recurso é porque a decisão transitou em julgado não há controvérsia sobre isso Por um lado confesso que tenho severas dificuldades de admitir que uma decisão de mérito não transita em julgado enquanto não acabar o processo que tratará de outra questão completamente diferente Por outro lado também sempre foi cediço no Tribunal o fato de que a sentença sujeita à apelação dos embargos não retira a definitividade da execução tal como ela era na sua origem Se ela era definitiva continua definitiva se era provisória continua provisória Por fim em uma conversa lateral com a ministra Nancy Andrighi verifiquei que na prática bem pode ocorrer que muito embora a parcela seja incontroversa haja oferecimento de embargos protelatórios completamente infundados exatamente com o afã de impedir a expedição de precatório complementar Observe V Exa que é a causa de uma luta já antiquíssima de um funcionário público para receber uma parcela que o próprio Superior Tribunal de Justiça entendeu devida e incontroversa O fato de o resíduo ser eventualmente controvertido não pode infirmar a satisfação imediata do direito da parte mas em virtude do princípio da efetividade do processo peço vênia para abrir a divergência Conheço dos embargos de divergência mas os rejeito 5 Inadmitir a expedição de precatórios para aquelas parcelas que se tornaram preclusas e via de consequência imodificáveis é atentar contra a efetividade e a celeridade processual 6 Destarte in casu a execução não definitiva não implica risco ao executado restando prescindível a garantia Precedentes REsp nº 182924PE recurso especial relator ministro Milton Luiz Pereira DJ 1132002 REsp no 30326SP relator ministro Edson Vidigal DJ 2891998 Excluamse desse contexto as causas de pequeno valor cujo pagamento não se faz por precatório sendo em tese possível admitir a execução provisória fundada na urgência da execução Tratandose de execução por créditos contra a Fazenda Pública que enseja ao credor a apresentação de memória de cálculo nos termos do art 910 do CPC devese dizer que por se tratar de pagamento de quantia que sairá dos cofres públicos poderá o juiz antes da citação que os valores sejam calculados pelo contabilista do juízo poderá o juízo inclusive dada a natureza dos bens indisponíveis caso os embargos não sejam ofertados ou sejam intempestivos não determinar a imediata requisição de precatórios como aparentemente poderia se imaginar em razão da redação do art 910 do CPC sob pena de que a inércia da Fazenda poderia gerar absurdos inomináveis em detrimento do dinheiro público Por se tratar de dinheiro público no caso de inércia da Fazenda Pública ou dúvida do magistrado deverá este determinar que os valores sejam calculados pelo contador do juízo ou outro órgão que lhe faça as vias e só depois disso aplicará a regra do art 910 dentro dos limites e quantum que apurar dessa investigação 1 Capítulo 10 DOS MEIOS DE OPOSIÇÃO DO EXECUTADO IMPUGNAÇÃO E EMBARGOS À EXECUÇÃO APRESENTAÇÃO DO TEMA AS POSIÇÕES JURÍDICAS DAS PARTES E A ATIVIDADE JURISDICIONAL Se pudéssemos dissecar o processo deitandoo sobre uma mesa veríamos que esse caminho para a frente apresenta um sem número de matizes em que as partes principais autor demandante requerente exequente e réu demandado requerido e executado ocupam com extrema variação diversas posições jurídicas diferentes ora ativas ora passivas ao longo do desenvolvimento da relação jurídica processual Isso decorre do fato de que é o processo uma relação jurídica em constante contraditório desde o início até o seu final Nesse particular mesmo existindo as posições jurídicas clássicas de demandante e demandado representadas respectivamente pelo ato de ajuizar a demanda e de ter sido citado para defenderse da mesma a grande verdade é que ao longo do jogo processual essas partes flutuam em razão do contraditório em posições jurídicas ativas e passivas de acordo com cada ato processual da cadeia procedimental Assim em relação ao ato de contestar visto isoladamente por exemplo o demandado é que assume a posição jurídica ativa e o demandante a posição passiva de sujeitarse ao que for contestado Esse é o reflexo do contraditório e dinamismo do processo criando inúmeras situações jurídicas ativas e passivas para cada ato processual constante da cadeia procedimental É claro que a variação de posições jurídicas e passivas das partes pode estar diretamente influenciada pelo tipo de atividade jurisdicional reclamada pelo demandante e a ser suportada pelo demandado Se estiverem em pé de igualdade aguardando um provimento de declaração atividade jurisdicional de cognição que tenha por finalidade a revelação da norma jurídica concreta então não será incomum que essa variabilidade de posições seja maior justamente por causa da dialeticidade do diálogo processual que é conatural à atividade jurisdicional de preponderante função cognitiva De outra parte se a atividade jurisdicional estiver vocacionada a atuar uma norma jurídica já revelada em um título executivo norma jurídica já individualizada seja ele judicial ou extrajudicial então decerto fica mais evidente a posição do exequente ativa e do executado passiva Todavia essa menor diversidade de posições a serem assumidas na tutela executiva não significa que o executado atue exclusivamente sujeitandose aos atos executivos pois poderá atuar seja para oporse à regularidade da própria execução ou atacando a própria pretensão executiva Entretanto parecenos claro que em qualquer hipótese seja nas atividades de preponderante função cognitiva ou executiva e independentemente das posições ativas ou passivas que venham 2 assumir ao longo da cadeia de atos processuais que se sucedam a verdade é que as posições de demandante e demandado definem o papel precípuo de cada uma dessas partes na demanda ou seja o autor vem a juízo porque insatisfeito com uma crise jurídica espera que o Estado lhe preste tutela jurisdicional justa e efetiva O réu por sua vez que é compulsoriamente colocado no pólo passivo da demanda e não escolhe ser réu estando ali para resistir à pretensão do autor e espera obter uma tutela jurisdicional que acolha a sua resistência ou melhor julgue infundada a pretensão do autor por entender fundada a sua resistência Por isso enquanto o autor da demanda tem por finalidade obter um bem da vida revelação ou atuação de uma norma jurídica concreta o réu demandado sempre tem por finalidade obstar impedir ou resistir à revelação ou atuação da norma jurídica concreta em favor do autor É ínsita à defesa portanto a função limitada e restrita de obstar ou impedir o êxito da tutela pretendida pelo autor Esta é pois a tutela pretendida pelo réu seja na atividade jurisdicional cognitiva ou na executiva Nunca pretende ele réu obter o bem da vida pois o seu interesse restringese em impedir a entrega do bem da vida ao autor da demanda Ao contrário do autor que tem por pretensão imediata uma tutela jurisdicional processual e uma pretensão mediata que se relaciona à obtenção do bem da vida o réu tem por finalidade ao se defender obter uma pretensão imediata que se consubstancie em uma declaração de que o autor não tem razão e nesse particular a solução no plano material nada lhe ofertará senão apenas a manutenção do status quo ante Exceção feita aos casos em que a demanda é declaratória e o réu pretende a declaração inversa à solicitada pelo autor Todas as matérias de defesa rituais ou substanciais que sejam alegadas pelo demandado têm por finalidade obstar impedir ou quando muito retardar a entrega do bem da vida ao autor Tratase de um contradireito pois limitado a impedir a tutela daquele que busca o bem da vida O DEMANDADO NA EXECUÇÃO O demandado na execução é um executado e nessa posição sabe que a tutela jurisdicional executiva é prestada em prol da satisfação da norma jurídica concreta favorável ao demandante exequente Sabe ainda que por intermédio de uma expropriação ou desapossamento ou transformação o seu patrimônio ou liberdade em casos excepcionais será afetado pela tutela jurisdicional executiva A probabilidade de certeza do direito liquidez e exigibilidade da obrigação representada no título executivo é que autoriza a execução sobre o patrimônio do executado Por razões de opção legislativa que visava a privilegiar a eficácia abstrata do título executivo é que se firmou cultural e juridicamente a regra de que a cadeia de atos da execução seria uniforme constante e retilínea evitando que durante o seu percurso o demandado pudesse defenderse contraditório com o mesmo dinamismo e dialeticidade que marcam e caracterizam a tutela cognitiva A finalidade desta opção do legislador era justamente permitir que a tutela satisfativa fosse efetiva Mas aí ficava a pergunta como deveria o executado defenderse contra a injustiça ou irregularidade da execução ou seja como poderia o executado obstar impedir ou simplesmente retardar a entrega da tutela jurisdicional executiva se por opção de técnica legislativa o procedimento executivo não seria propício às discussões e debates que envolvessem a dialeticidade de uma atividade cognitiva Assim essa mesma técnica legislativa foi que estabeleceu que a defesa do executado defesa mesmo ou seja oposições processuais e de mérito que visam apenas a impedir ou obstar ou quando muito retardar a entrega da tutela jurisdicional ao exequente deveria ser feita em procedimento próprio e destacado do procedimento executivo por entender que se fosse feita no bojo e curso da execução comprometeria a efetividade da sequência executiva e especialmente colocaria em xeque a própria eficácia abstrata do título executivo Mas por outro lado como fazer isso ou seja como isolar em um procedimento lateral e destacado da execução todas as defesas que o executado poderia opor à própria execução Ora a via eleita pela qual o executado deveria manifestarse seria por meio dos embargos do executado que por opção do legislador lhe atribuíram natureza formal de ação enunciando que a oposição das matérias de defesa contra ato executivo específico contra a pretensão executiva ou contra os elementos do processo ou demanda executiva seria feita pelo instituto dos embargos do executado A natureza formal aí aludida é resultante do fato de o legislador ter estabelecido que a oferta da defesa se faz por petição inicial que dá início a uma relação jurídica processual típica de processo incidental e não de mero incidente Essa opção de dar uma natureza formal de ação aos embargos do executado traduz o formalismo da política liberal à sua época em que a tutela jurisdicional executiva era mais vista pelo prisma do executado do que propriamente pelo do exequente Mas registrese que o fato de a defesa ser exercitada por intermédio de uma ação não teve e nem tem o condão de alterar a substância de defesa do referido remédio porque o que pretende o executado com a sua utilização é obstar a tutela jurisdicional executiva pretendida pelo credor ou seja impedir ou retardar a entrega do bem da vida ao exequente Tal como os embargos de terceiro tal como a suspensão de segurança a impugnação do valor da causa etc não tem por finalidade obter um bem da vida mas apenas impedir ou obstar que ele seja entregue ao demandante Daí resultam alguns inconvenientes decorrentes dessa opção feita pelo legislador de fazer com que a defesa seja exercida por intermédio de uma ação Primeiro porque em muitos casos a defesa fundase apenas em questões processuais e nesse particular o mérito dessa ação jamais seria acobertado pela autoridade da coisa julgada material Segundo porque tratandose de questão processual de fato poderia o juiz conhecer dela na própria execução de ofício sem qualquer necessidade de provocação do executado pela via de embargos levando o prazo e a forma de utilização desse remédio à inutilidade Terceiro porque em muitos casos os embargos contra um ato apenas da execução adjudicação por exemplo levariam à formação de um processo incidente com um custo jurisdicional elevado demais para a própria jurisdição Partindo desses questionamentos e de outros mas especialmente pela práxis forense da 3 exceçãoobjeção de préexecutividade o legislador processual entendeu por bem simplificar a forma de oferecimento da defesa do executado nas execuções fundadas em título executivo judicial ora denominadas de cumprimento de sentença Nesses casos o legislador deu novo nome à forma de oferecimento da defesa do executado e estabeleceu um rito procedimental mais simples focando a tutela satisfativa execução agora sob a mira do exequente e não mais do executado Tratase da impugnação do executado prevista no art 525 do CPC Todavia em relação às execuções fundadas em processo autônomo título executivo extrajudicial a oposição típica do executado com a mesma função da impugnação nas execuções fundadas em título judicial manteve se com o nome de embargos do executado art 916 AS OPOSIÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS DO EXECUTADO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E NO PROCESSO DE EXECUÇÃO A tutela jurisdicional executiva fundamentase em título executivo judicial ou extrajudicial e seja ela realizada por meio de um cumprimento de sentença fase executiva de um mesmo processo seja ela prestada mediante processo autônomo extrajudiciais em ambas as hipóteses o legislador disponibilizou ao executado duas modalidades típicas e clássicas de oporse à execução contra si instaurada a impugnação do executado prevista no art 525 do CPC para atacar o cumprimento de sentença e os embargos do executado regulados pelos arts 916 e ss do CPC que se destinam a atacar as execuções fundadas em título executivo extrajudicial Assim resumindo tratandose de execução fundada em título judicial realizada em processos sincréticos o executado dispõe de uma exceção defesa a qual foi denominada pelo Código impugnação do executado cuja disciplina jurídica é regulada pelo art 525 do CPC Por outro lado tratandose de execução fundada em título extrajudicial por processo de execução autônomo o Código oferece ao executado a defesa conhecida como embargos do executado que é formalmente uma ação com conteúdo de defesa e cuja disciplina está regulamentada pelos arts 916 e ss do CPC Contudo é importante deixar claro para o leitor que tais modalidades de defesa possuem prazo e momento específico para serem opostos pelo executado de forma que poderá surgir após o momento destes remédios situações jurídicas que permitam ao executado o controle da validade e regularidade do procedimento executivo e dos respectivos atos Já pensando nestas hipóteses o legislador deixou claro no texto do art 518 que todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidos pelo executado nos próprios autos e neste serão decididas pelo juiz É preciso deixar muito claro que ao longo da cadeia procedimental mormente nas execuções por expropriação em que o itinerário é mais longo o próprio legislador prevê outras modalidades de oposição defesa do executado que não são sem a impugnação do executado e nem mesmo os embargos à execução 4 5 Assim por exemplo a figura da miniimpugnação contra a indisponibilidade dos ativos financeiros prevista no art 854 2º e 3º cujo prazo é de 5 dias e a matéria alegável é restritíssima Tal impugnação não substitui gera a preclusão para o oferecimento dos embargos ou da impugnação do executado Outro exemplo é o caso de vício na arrematação ineficácia invalidade etc que permite a impugnação do referido ato nos termos do art 903 1º no prazo de 10 dias após o seu aperfeiçoamento Há ainda a possibilidade de impugnação à avaliação descrita no art 874 que poderá acarretar a modificação quantitativa ou qualitativa da penhora O CPC também prevê no art 917 1º e no art 525 11 que é possível fazer uma impugnação por simples petição para controle da validade e adequação da penhora e da avaliação quando estas forem realizadas após o momento que o executado tinha para oferecer os embargos ou a impugnação do executado Como se disse nenhuma destas modalidades de oposição ou defesa é feita por intermédio dos meios típicos da impugnação do executado ou dos embargos à execução embora estejam tipicamente previstas no CPC Mas não é só O próprio CPC reconhece que sendo estas modalidades típicas de o executado oporse à execução e que são elas motivadas pelo ônus da impugnação por parte do executado nada impede que ao invés de usar destas defesas ele valhase de ações autônomas como a que foi mencionada no art 903 4º ou ainda a demanda do art 776 do CPC A IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO NO CPC Ao criar a impugnação do executado o legislador pretendeu que a nova figura fosse formal e materialmente uma defesa oposta pelo executado pois a sua existência teria origens nas exceções de pré executividade que foram criadas pela praxe forense O que se quer dizer é que a impugnação do executado é uma modalidade de reação com natureza de defesa típica do executado que está formalmente prevista nos art 525 e existe expressamente inserida no procedimento executivo para pagamento de quantia certa mas que se empresta no que couber para as demais modalidades de cumprimento de sentença das obrigações específicas nos termos do art 537 É portanto uma técnica de defesa que contém uma pretensão de destruir os atos do procedimento executivo fundamentandose em defesas materiais eou processuais Tratandose de execução fundada em título extrajudicial os embargos constituem o meio típico para o executado se defender incidentalmente à execução instaurada Agora a defesa incidental no cumprimento de sentença para pagamento de quantia e por analogia às demais execuções específicas quando isso se mostrar necessário é reconhecida pelo nome de impugnação do executado OS EMBARGOS DO EXECUTADO NO CPC 6 Os embargos do executado são um instituto exclusivo do Livro II da Parte Especial do CPC previsto nos arts 916 e ss ou seja a técnica típica eleita pelo legislador para que o executado oponha se à execução fundada em título executivo extrajudicial contra si proposta Assim se a execução é sincrética fase de um mesmo processo a técnica de oposição é a impugnação do executado se a execução é autônoma processo executivo autônomo então a oposição típica se faz por embargos OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E A IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO PROCESSO INCIDENTAL E INCIDENTE PROCESSUAL Embargos é um termo promiscuamente utilizado já que possui vários conceitos no processo civil podendo significar recurso ação e até mesmo meio de defesa1 Destarte apesar dessa pouco precisa utilização do termo todos os embargos independentemente do instituto que ele tipifica todos eles possuem o inequívoco traço comum semântico de significar um obstáculo uma barreira um embaraço Assim seja na função de recurso ou de ação ou ainda de meio de defesa os embargos sempre possuem o condão teleológico de determinar um embaraço ou barreira Esse entendimento se comprova quando estudamos e identificamos a origem etimológica da palavra em estudo Como se pode ver embargar vem de borgên o mesmo radical de barganhar embaraçar entrave suspensão obstáculo oposição de direitos contra decisão considerada injusta Surgiu na linguagem marítima e significava a apreensão de navio insolente destinada a garantir dívida pagamento de taxas portuárias2 No direito romano a figura da actio judicati não possuía força coativa de invasão do patrimônio de modo que justamente por isso o instituto dos embargos era desafeto a esse procedimento Por isso mesmo Moacyr Lobo da Costa3 em memorável obra identificou que o instituto em tela não encontra respaldo histórico nem no direito romano nem no direito germânico e tampouco no direito canônico Todavia de outra parte os embargos do devedor foram identificados pelo citado jurista como uma criação do direito lusitano Já a impugnação do executado no cumprimento de sentença tem a sua origem nos próprios embargos do executado É que antes do surgimento da Lei nº 112322005 o devedor dispunha dos embargos do executado como meio processual típico para atacar a execução seja sob o aspecto formal seja sob o aspecto material Contudo com o advento da citada lei sedimentouse uma nova disciplina no CPC1973 em relação à tutela executiva disciplina essa que já havia sido iniciada com as execuções imediatas sincréticas das obrigações específicas arts 461 e 461A introduzidos no CPC de 1973 pelas Leis nºs 89521994 e 104442002 onde já se tinha experimentado o fim dos embargos do executado Assim com o surgimento da Lei n 112322005 que modificou novamente o CPC de 1973 também as execuções para pagamento de quantia passaram a ser prestadas mediante processos sincréticos e por isso para manter a sistemática o legislador suprimiu os embargos do executado quando a execução fosse fundada em título judicial Todavia embora tenha suprimido os embargos do devedor por outro lado criou a impugnação do executado arts 475L e 475M do CPC de 1973 nas execuções para pagamento de quantia A impugnação do executado foi mantida no CPC de 2015 no art 525 tendo uma redação muito próxima da que se tinha no CPC revogado No fundo o legislador apenas mudou o nome do instituto embargos para impugnação porque a defesa do executado antes feita pela via dos embargos passou a ser feita mediante a impugnação Ontem embargos à execução hoje impugnação do executado Na prática a diferença é quase nenhuma Nem o fato de este ser um incidente processual e aquele ser um processo incidental cria diferenças substanciais entre os institutos porque aquele só é um processo incidental por pura opção do legislador Como já se disse em ambos a pretensão do executado é de oferecimento de uma defesa que obstaculize a execução por quantia contra si iniciada Tal defesa recebeu o nome de impugnação do executado e vem disciplinada no art 525 do CPC contendo nada mais nada menos do que quinze parágrafos Não se nega também que o instituto praxista da exceção de préexecutividade acabou servindo de estímulo e parâmetro ainda que só existente na prática para delimitar o modus operandi dessa modalidade de oposição prevista no capítulo referente ao cumprimento da sentença mas parecenos que é no atual art 518 que a objeção de préexecutividade deve se manifestar com alguma frequência Assim a impugnação do executado tem natureza de incidente processual que se manifesta por intermédio de uma defesa do executado no curso de um cumprimento de sentença realizado em um processo sincrético Já os embargos do executado têm natureza de processo incidental que se manifesta por intermédio do exercício de uma ação incidental que se opõe às execuções fundadas em título executivo extrajudicial Entretanto no tocante ao conteúdo do que pode ser arguido as duas oposições se igualam posto que ambas podem ser opostas à técnica processo ou pretensão executiva trazendo a lume como fundamento à sua interposição matérias típicas de uma defesa processual ou de mérito ou ambas Essas oposições típicas a impugnação e os embargos do executado se manifestam por meio de um incidente processual e por um processo incidental ambos instaurados por provocação do executado Tanto o incidente processual como o processo incidental possuem um juízo de admissibilidade e mérito e regra geral razões formais e procedimentais é que determinam a diferença de um para o outro Basicamente o legislador denomina incidente processual aquelas situações jurídicas em que o mérito que nelas se discute seu objeto de julgamento não é propriamente uma lide ao passo que quando o objeto de discussão incidental é uma lide que poderia ser oposta de forma até autônoma a sua provocação dá ensejo a um processo incidental No presente caso tanto a impugnação como os embargos do executado constituem técnicas de oposição à execução Em ambas o conteúdo a ser deduzido não discrepa matéria de rito ou de mérito e apenas razões procedimentais estabelecem a diferença entre elas Assim seja no incidente processual seja no processo incidental existem um juízo de mérito e um juízo de admissibilidade tal como estudado de forma mais específica adiante Mesmo que o legislador tenha tido a intenção de desformalizar e desburocratizar a reação do 7 executado nas execuções fundadas em título executivo judicial e assim não ter atribuído natureza de ação à impugnação permanece a regra de que nessa impugnação o executado tem o encargo de provar as alegações que fez seguindo nesse particular as regras de distribuição do ônus da prova do CPC Destarte por se tratar de um incidente cognitivo no curso do módulo executivo que possui a característica de ser de desfecho único entendemos de lege ferenda que sempre que oferecida a impugnação deveria o juiz abrir um procedimento lateral à parte distinto do procedimento executivo para evitar tumulto processual e mistura de atividades e funções jurisdicionais tão distintas Mas não é como pensou o legislador que expressamente determina que seja a impugnação oferecida nos autos do cumprimento de sentença art 525 caput NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS DO EXECUTADO A natureza jurídica dos embargos do executado consoante a esmagadora doutrina incluindo a alienígena é de que o referido instituto é mesmo uma ação incidental à execução4 nos mesmos moldes do modelo germânico e não somente uma mera resposta do executado com funções análogas à da contestação existente no processo de conhecimento Se compararmos as matérias de rito ou de mérito que podem ser alegadas por intermédio dos embargos do executado certamente que tenderemos a dizer que os mesmos têm natureza jurídica de defesa Analisando cada inciso do art 917 do CPC possivelmente nos convenceríamos mais ainda de um possível papel de defesa desse remédio processual Se ainda por cima lermos com maior precisão o inciso VI do art 917 aí teremos certeza maior de que o próprio CPC faz uma comparação entre o que pode ser alegado pelos embargos do executado e as matérias de defesa que poderiam ser opostas em um processo de conhecimento por intermédio de uma contestação Como se disse todos esses aspectos nos levariam inelutavelmente a considerar os embargos como meio de defesa e não de ataque Por outro lado não é o amor à literalidade dos dispositivos do CPC que regulam o procedimento dos embargos que inclusive aludem a seu término por sentença art 920 III que nos faz crer que esse seja o único motivo para considerálo como uma verdadeira ação5 que é oposta pelo executado contra o exequente As razões são fruto de engenhosa técnica legislativa É que na medida em que o legislador tenha reservado o processo de execução para um desfecho único que é a satisfação do crédito exequendo criando uma sequência ordenada de atos processuais voltados ao referido fim e em que se mostra inapropriada qualquer discussão ou contraditório sobre o mérito ou sobre a própria relação processual executiva justamente para que a mesma não impeça desordenadamente o encadear dos atos processuais executivos verificase que não seria lógico que no meio dessa relação processual executiva fosse possível o oferecimento da defesa criando ali mesmo um incidente cognitivo causando um tumulto na direção e sequência dos atos executivos Assim esse parece ser um dos motivos pelos quais o legislador processual reservou aos embargos do executado o meio próprio e adequado para se arguirem defesas processuais e de mérito relativas à execução Por isso um incidente separado à parte mas conexo com o seu objeto de ataque É verdade 8 9 que o legislador poderia ter tratado os embargos como um incidente processual cognitivo com procedimento lateral e apenso ao principal execução que em nada mudaria o seu conteúdo pois continuariam veiculando uma defesa Optou o legislador por oferecer ao executado a via da ação como forma de se obstar a execução fundada em título executivo extrajudicial mas repitase o conteúdo dessa ação é sem dúvida de defesa Outro motivo para atribuir natureza jurídica de ação aos embargos do executado parece ter sido o fato de que ao tratálos como ação e não como uma simples defesa o legislador manteria a eficácia abstrata do título executivo obrigando o devedor a provar as alegações formuladas em sua defesa rectius ação com fulcro nas regras de distribuição do ônus da prova onde regra geral aquele que alega o fato constitutivo tem o ônus de proválo fossem eles ou não exceções substanciais ou simples alegações de nulidade do processo de execução O encargo da prova sempre caberia ao executado em outro processo respeitada a eficácia abstrata do título executivo e o desfecho único do procedimento executivo6 NATUREZA JURÍDICA DA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO Com relação à impugnação do executado prevista no art 525 do CPC o legislador lhe atribuiu formal e materialmente a condição de defesa do executado a ser exercida no curso do procedimento executivo formando um incidente processual que segundo pensamos contrariamente ao que determina o legislador deveria ter um procedimento apartado ao processo principal A rigor é um remédio ímpar porque agrega uma pretensão à desconstituição do procedimento executivo que usa como suporte para tanto matéria de defesa7 Nessa oposição existe limitação horizontal da matéria que poderá ser alegada restringindose ao conteúdo descrito no 1º do art 5258 além de qualquer outra questão de ordem pública posterior à fase cognitiva em respeito ao art 508 do CPC9 Dito remédio pode ser processual ou material dependendo do conteúdo do que for alegado podendo atingir a pretensão executiva ou apenas os aspectos formais da tutela executiva A PRETENSÃO NOS EMBARGOS DO EXECUTADO Identificado o fato de que os embargos do devedor são verdadeira ação de conhecimento resta nos descobrir segundo a classificação que leva em consideração o pedido imediato formulado pelo autor qual a natureza jurídica da tutela jurisdicional pretendida A maior parte da doutrina nacional determina que o pedido formulado na ação de embargos do devedor é de natureza constitutiva obviamente se for procedente já que o que se pretende obter pela sentença de procedência é a desconstituição do título executivo10 A regra deve ser vista cum grano salis porque a natureza jurídica da demanda de embargos irá depender do pedido formulado pelo embargante Se o mesmo pretender atacar única e exclusivamente a relação processual executiva arguindo por exemplo a cumulação indevida de execuções certamente estará incólume o documento 10 representativo do crédito título que poderá ser executado posteriormente mesmo que sejam procedentes os embargos Nesse caso temse por meio dos embargos uma tutela jurisdicional declaratória de que o exequente não possui o direito à via processual executiva nos termos ali pleiteados mas isso não cria nenhuma ranhura no crédito exequendo Assim admitimos que a natureza jurídica dos embargos do devedor dependerá do pedido formulado pelo embargante mas de antemão se previne que o horizonte dos embargos está limitado à obtenção de uma tutela declaratória ou constitutiva sendo até mesmo perfeitamente possível a conjugação das duas eficácias em determinados casos Essa conjugação de eficácias resulta do fato de que a tutela executiva fincase em uma pretensão insatisfeita mérito que só poderia ser discutida no âmbito dos embargos do executado e ao mesmo tempo essa mesma pretensão insatisfeita é documentalmente representada em um título executivo que por sua vez é quem viabiliza a tutela executiva Assim quando por meio dos embargos do executado se ataca o mérito da pretensão executiva e o derruba declarandose por exemplo a inexistência do débito certamente o documento que representa o crédito ora declarado inexistente e que torna viável a tutela executiva perde a sua razão de ser pois após o que restou decidido nos embargos ele documento representa um nada e aquela eficácia abstrata que possuía e viabilizava a tutela executiva é desfeita pela sentença proferida nos embargos do executado anulando todos os eventuais atos processuais executivos que já tenham sido praticados Há ainda um argumento da doutrina para justificar uma natureza não constitutiva negativa da ação de embargos regra geral é no exemplo que se dá quando a sentença prolatada nos embargos acolhe a alegação de excesso de execução nos moldes do que estabelece o art 917 III 2º 3º e 4º do CPC1112 Nesse caso acreditamos que além do fato de que toda sentença possui um cunho de declaratividade ela não teria perdido a sua natureza constitutiva negativa já que teria modificado uma situação jurídica preexistente fundada na ação executiva fundada no seu respectivo título A PRETENSÃO NA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO Uma vez reconhecida a natureza jurídica de defesa que forma um incidente processual não é fácil descobrir qual a natureza jurídica da impugnação do executado Como toda e qualquer defesa oferecida no curso de um processo ela poderá ter uma finalidade peremptória ou dilatória se levar à extinção ou dilatação do procedimento executivo Poderá ainda ser de mérito ou de rito ou misto se o seu conteúdo for matéria relacionada à pretensão executiva ou ao procedimento ou a ambos Assim se pretender atacar a relação jurídica de direito material que fundamenta a execução art 525 1º VI então a sua pretensão será declaratória negativa sendo efeito reflexo do seu acolhimento a desconstituição dos atos executivos que se embasavam na referida pretensão Todavia se a defesa for apenas de rito então a finalidade será barrar o procedimento executivo dilatandoo ou extinguindoo 12 11 Observese contudo que mesmo sendo um incidente processual é claro e óbvio que se houver matéria de mérito como as alegadas no art 525 1º VI do CPC certamente que existirá o contraditório se necessária a dilação probatória e a decisão judicial que puser fim ao incidente terá aptidão para fazer coisa julgada material sobre o mérito decidido art 776 do CPC13 Outra situação interessante ocorre com o fundamento previsto no art 525 1º I onde por meio da impugnação do executado pretendese atacar o processo de conhecimento que deu origem ao título executivo judicial Nesse caso possui a referida defesa a intenção e obter um pronunciamento declaratório de inexistência de relação jurídica pois argumentase que nem teria havido o processo relação jurídica processual para que houvesse título judicial Vejase que o fato de se conseguir a extinção do processo de execução com a anulação do título com base no fundamento do art 525 1º I é justamente porque nada se precisou anular pois nenhum título chegou a existir O processo executivo se vê prejudicado por uma condição lógica de que a sua existência dependia de um título formado em uma relação jurídica processual que foi declarada inexistente por via da impugnação do executado O objeto precípuo desta impugnação com base no art 525 1º I é a declaração de inexistência de relação jurídica processual anterior e não simplesmente dizer que não há título executivo por ter sido obtido em processo que sequer chegou a se formar EMBARGOS DO DEVEDOR E EMBARGOS DE TERCEIRO Os embargos do devedor seriam mais bem denominados por amor à técnica embargos do executado posto que as expressões credor e devedor são signos utilizados para o direito substancial além do que nem sempre o executado é devedor e os embargos que opuser poderão declarar a condição de ilegítimo e portanto de não devedor Como o nome mesmo já diz tal demanda deve ser oposta pelo devedor ou responsável executado e não por terceiro estranho à relação jurídica deduzida na ação executiva Apesar de ambos possuírem natureza jurídica de ação e ainda possuírem o mesmo nome embargos possuem finalidades diferentes Nos embargos de terceiro este propõe ação para defenderse de esbulho judicial não somente em processos de execução como em qualquer outro procedimento Nos embargos do devedor como diz Liebman14 atacase o título Todavia se pretenderem a não sujeição dos seus bens ao esbulho judicial a medida correta é a dos embargos de terceiro que possui um procedimento específico para essa ação arts 674 e ss do CPC15 EMBARGOS DO DEVEDOR E IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO DISTINÇÕES É inegável que a ação de embargos do executado uma engenhosa técnica jurídica constitui a origem mais próxima do recente instituto da impugnação do executado prevista no art 525 do CPC Também é verdade que muitas das considerações feitas para um instituto valerão para o outro dado o tronco comum e dado o fato de que em sentido lato ambos voltamse contra a execução porque materialmente falando ambos são meios de reação do executado Mas há diferenças que precisam ser explicitadas A primeira delas é que os embargos do executado possuem natureza mista pois formalmente considerada pelo legislador uma ação incidental do executado contra o exequente mas que possuem conteúdo de defesa A ação de embargos forma um processo incidental Já a impugnação a que se refere o artigo é formal e materialmente uma defesa oposta pelo executado que leva à formação de um incidente processual e que o executado interpõe no curso e dentro da execução contra si perpetrada em processo sincrético que contempla uma fase cognitiva e outra de cumprimento de sentença Em segundo lugar os embargos do executado só têm lugar nas execuções fundadas em título extrajudicial em que a execução precede o contraditório que se houver será pela forma típica dessa ação de conhecimento Já a impugnação do executado existe apenas como defesa do executado em processos sincréticos em que a execução se faz por módulo ou fase de uma mesma relação jurídica processual denominada de cumprimento de sentença ou seja o título executivo judicial é precedido de contraditório Outra distinção diz respeito ao fato de que os embargos do executado podem ser manejados pelo executado contra qualquer modalidade de execução fundada em título extrajudicial expropriação desapossamento ou transformação ao passo que ao menos aprioristicamente a impugnação do executado prevista no art 525 não por acaso está localizada e reservada ao cumprimento definitivo de sentença que reconhece a exigibilidade da obrigação de pagar quantia muito embora não seja inviável excepcionalmente manejar a impugnação nas execuções dos arts 536 e 538 do CPC16 Do ponto de vista procedimental também há distinção entre os embargos do executado e a impugnação do executado embora ambos não sejam dotados de efeito suspensivo que agora só será concedido mediante o preenchimento de condições que levem o juiz a conceder o referido efeito ope judicis ou seja excepcionalmente se o executado demonstrar o risco de dano e prejuízo irreparável caso a suspensão não for concedida No tocante ao processamento de um e outro muitas são as distinções a começar pelo fato de que uma é formalmente uma ação que forma um processo incidental e a outra é formalmente uma defesa que forma um incidente processual muito embora nos dois casos em razão da eficácia abstrata do título executivo recaia sobre o executado o ônus de provar as alegações e fundamentos de sua defesa Sendo uma ação os embargos do executado seguem o trâmite normal de uma demanda petição inicial citação resposta réplica audiência etc respeitadas as condições específicas para seu ajuizamento tempestividade etc Sendo a impugnação do executado formalmente uma defesa seu processamento é mais simples respeitandose o contraditório e a ampla defesa inclusive se houver necessidade de dilação probatória Outra importante distinção entre um e outro é que os embargos do executado sempre levam à formação de um procedimento próprio que ficará apenso aos autos da execução em um típico caso de processo incidental com seu próprio procedimento Já na impugnação do executado do art 525 do CPC a sua interposição é feita diretamente no próprio procedimento executivo e não formará autos apartados para o seu processamento Portanto a regra é que será processada ali mesmo no procedimento executivo do processo sincrético art 525 do CPC17 Tanto na impugnação do executado quanto nos embargos à execução a segurança do juízo não é requisito para o oferecimento das referidas oposições Quando o Código cuida dos embargos do executado nas execuções fundadas em título extrajudicial o art 91418 é claro e incisivo ao dispensar tal exigência para o seu oferecimento Assim desvincula claramente a segurança do juízo com a interposição dos embargos Mais à frente o legislador no art 919 1º expressamente impõe como um dos requisitos para a obtenção do efeito suspensivo nos embargos que que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes19 Há portanto neste particular identidade de regimes jurídicos entre as duas modalidades de oposição já que para ambas não se exige a segurança do juízo para a interposição das duas oposições20 A desnecessidade da previa segurança do juízo para oferecimento da oposição reside no fato de que tal exigência não faz nenhum sentido se considerarmos que nos embargos e na impugnação o efeito suspensivo depende de pedido e comprovação de requisitos perante o juízo Há muito não existe mais o efeito suspensivo ex lege onde bastava interpor a oposição para que fosse suspensa a execução Para se compreender tal aspecto é preciso lembrar que a segurança do juízo nunca esteve vinculada à própria defesa do executado no curso da execução mas exatamente ao efeito paralisante que nela causava ex lege efeito suspensivo que antes das reformas pelas quais passou o CPC de 1973 nos idos de 2005 e 2006 decorria da simples interposição dos embargos do executado Ora sob essa perspectiva enquanto existia o efeito suspensivo ope legis dos embargos a segurança do juízo tinha por finalidade a um só tempo atender aos anseios do executado e do exequente Daquele porque permitiria a discussão de rito e de conteúdo da execução nos embargos com a certeza de que a execução ficaria paralisada até o julgamento da referida oposição Deste porque embora a execução estivesse paralisada estaria garantida pelo ato executivo instrumental penhora depósito etc evitando em tese prejuízo ao exequente no caso de rejeição dos embargos do executado Mas com a reforma da execução civil trazida pelas Leis nºs 113822006 e 112322005 no CPC de 1973 e agora sedimentada de forma clara e inequívoca pelo CPC de 2015 aboliuse a segurança do juízo para a interposição de ambas as modalidades típicas de oposição na medida em que o efeito suspensivo ex lege não existe para nenhuma das duas posto que é ope judicis a concessão do efeito suspensivo ou seja agora cabe ao juiz no caso concreto verificar se é justificável a suspensão da execução segundo os fundamentos trazidos pelo executado na impugnação ou nos embargos Logo não há efeito suspensivo pela simples interposição da impugnação ou dos embargos Por isso não havendo tal efeito poderá o exequente independentemente da interposição da defesa do executado exigir que a execução prossiga o rumo normal sem qualquer obstáculo Assim não faria sentido que ainda se exigisse a prévia segurança do juízo como requisito para embargar ou impugnar a 13 14 141 execução sendo pois uma exigência supérflua e que ofenderia claramente o exercício constitucional do contraditório e da ampla defesa Assim ainda que se trate de cumprimento de sentença e portanto título executivo já passado pelo crivo do Poder Judiciário não se vislumbraria qualquer prejuízo para a execução se a defesa do executado fosse desprovida de efeito suspensivo De mais a mais devese dizer ainda que como o regime jurídico da nomeação à penhora é ônus do exequente mais ainda se mostraria esdrúxula a prévia segurança do juízo para o oferecimento da impugnação Pensamos sim que em relação à segurança do juízo esta é condição necessária como expressamente diz o legislador para a obtenção do efeito suspensivo na oposição oferecida à execução contra si instaurada ou seja a segurança do juízo é condição necessária mas não suficiente para a obtenção do efeito suspensivo da execução CLASSIFICAÇÕES GENÉRICAS APLICÁVEIS AOS EMBARGOS E À IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO Diversas são as classificações existentes para as ações de embargos à execução que podem de lege ferenda ser estendidas para a impugnação do executado Adotaremos a classificação de Liebman21 apenas por um critério didático e sempre lembrando que antes de se excluírem as classificações se completam I quanto ao título impugnação ao cumprimento de sentença e embargos ao processo de execução II quanto à matéria impugnação ou embargos do executado à pretensão executiva de mérito e embargos ou impugnação do executado aos atos da execução de rito ou forma III quanto à totalidade da matéria impugnada ou embargada totais ou parciais REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS E DA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO A pretensão exercida por intermédio de uma ação processo incidental ou por uma exceção incidente processual não escapa da análise de um juízo de admissibilidade e um juízo de mérito Assim analisemonas no processo incidental da ação de embargos e no incidente processual da impugnação do executado Os requisitos de admissibilidade são os seguintes interesse e legitimidade22 Interesse processual O interesse processual personificase no binômio necessidade e adequação procedimento adotado para se obter a tutela jurisdicional solicitada Enquanto a necessidade da tutela é aspecto que toca o mérito da demanda a adequação é aspecto exclusivo do direito processual relacionado à escolha adequada da via procedimental os limites ofertados pelo legislador processual para se alcançar o resultado pretendido O interesse é processual porque recai sobre o provimento que em tese será 1411 apto para debelar a necessidade invocada Assim deve haver necessidade de tutela e devese escolher a via procedimental adequada prevista pelo legislador apta a ofertar o provimento pretendido Em sede de embargos e de impugnação do executado a regra não diverge quanto a tal requisito exceto porque há aspectos específicos que merecem uma digressão um pouco mais analítica em especial o prazo para o oferecimento desses remédios e os limites da pretensão que pode ser deduzida na ação embargos à execução ou na exceção impugnação do executado Os limites da cognição e adequação do pedido à via eleita Especificamente com relação a este requisito temse o seguinte Se se tratar de execução fundada em título executivo extrajudicial não há limitação horizontal sobre a cognição matéria a ser objeto dos embargos consoante determina o próprio art 917 VI do CPC Todavia tratandose de execução fundada em título executivo judicial para pagamento de quantia o próprio CPC no seu art 525 1º determina que 1º Na impugnação o executado poderá alegar I falta ou nulidade da citação se na fase de conhecimento o processo correu à revelia II ilegitimidade de parte III inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação IV penhora incorreta ou avaliação errônea V excesso de execução ou cumulação indevida de execuções VI incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução VII qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação como pagamento novação compensação transação ou prescrição desde que supervenientes à sentença Assim parecenos que falta interesse de agir sob a matiz da adequação quando o executado pretende obter por meio da impugnação do executado a análise e o julgamento de matérias que estejam fora dos limites cognitivos estabelecidos pelo legislador para esta modalidade de defesa O magistrado está adstrito à análise desses fundamentos na impugnação oposta ao cumprimento de sentença pois a ausência de quaisquer desses fundamentos deverá culminar com a rejeição liminar da defesa no que for incompatível com os limites estabelecidos pelo legislador Enfim esses são os limites da pretensão que esta via processual admite como adequados de serem postulados pela parte Nesse caso o juiz ao analisar a situação não estará julgando a pretensão do executado dizendo ser procedente ou não mas apenas verificando se aqueles pedidos poderão ser requeridos na referida impugnação ou seja se a via processual eleita é adequada Podese dizer que diante da limitação horizontal da matéria alegável pela impugnação do executado esta só poderá fundamentarse no conteúdo descrito nesse dispositivo permitindose apenas que constem outras questões de ordem pública desde que supervenientes à sentença proferida no módulo ou fase cognitiva Do contrário o juiz deverá rejeitar de plano a defesa manifestada no incidente processual No que pertine aos embargos à execução opostos à execução fundada em título executivo extrajudicial repitase por serem de fundamentação livre não sofrem a mesma restrição do remédio anterior já que o executado poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir em uma 1412 contestação art 917 VI O prazo nos embargos e na impugnação do executado Como os meios de oposição do executado impugnação e embargos são exercidos no curso de um cumprimento de sentença ou de um processo de execução dela dependem para ser exercidos pelo executado Tratandose de impugnação do executado formase um incidente processual de lege ferenda deveria ser apenso aos autos da execução enquanto os embargos do devedor são exercitados por ação que gera a formação de um processo incidental sendo sempre processados em autos apartados Assim ambos não existem sem uma execução iniciada porque sobre elas incidem Exatamente por causa desse caráter incidental é que para exercitar esse direito o prazo para sua propositura é aspecto de fundamental importância ou seja verdadeiro requisito de admissibilidade Assim a oposição intempestiva do executado impugnação ou embargos carece de interesse processual por não se ter adotado o procedimento adequado à sua propositura Tratase de aspecto puramente processual para o exercício da impugnação ou dos embargos do executado Se no respectivo prazo não for interposta oposição típica poderá fazêlo em momento posterior se se tratar de fundamento processual de ordem púbica e poderá por ação autônoma reclamar a declaração da inexistência do direito do exequente fundada em alguma matéria de mérito O prazo para o oferecimento da impugnação ao cumprimento de sentença assim como o dos embargos ao processo de execução são de 15 dias A diferença está basicamente no início do dies a quo O prazo para o oferecimento da impugnação é de 15 dias e vem descrito no art 525 caput contandose o seu início do fim do prazo previsto no art 523 sem o pagamento voluntário É curioso notar mas o prazo para o oferecimento da impugnação do executado só se inicia a se não adimplir a obrigação no prazo de 15 dias descrito no art 523 b no primeiro dia após o prazo de 15 dias que tinha para cumprir a obrigação A rigor portanto quando o executado é intimado para pagar em quinze dias o crédito exequendo nos termos do art 523 do CPC ele também está sendo intimado para oferecer a sua impugnação nos 15 dias subsequentes ao prazo anterior se não tiver adimplido total ou parcialmente a obrigação exequenda Obviamente que o devedor não precisa aguardar o término desse primeiro quinquídio que é destinado à realização do adimplemento voluntário para oferecer a sua impugnação podendo apresentar sua defesa naquele primeiro prazo Já o prazo de 15 dias para o oferecimento dos embargos do executado a serem opostos contra a execução fundada em título executivo extrajudicial tem o seu início contado da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido como prescreve o art 914 do CPC23 Mas e se a execução for proposta ou requerida contra vários executados A resposta aos questionamentos encontrase expressa no 1º do art 914 do CPC 142 1421 Assim quando houver mais de um executado o prazo é individual para cada um deles embargar contandose a partir da juntada do respectivo mandado citatório salvo se cônjuges ou companheiros caso em que será contado a partir da juntada do último comprovante de citação Observese ainda que nas execuções por carta precatória a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz depreca do ao juiz deprecante inclusive por meios eletrônicos contandose o prazo da juntada na carta da certificação da citação quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora da avaliação ou da alienação dos bens Com a referida regra o executado deve ficar atento porque uma vez citado no juízo deprecado o termo a quo dos embargos não será da juntada no juízo deprecante do mandado de citação devidamente cumprido mas apenas da comunicação do juízo deprecado ao juízo deprecante inclusive por meios eletrônicos da realização da citação do executado Por outro lado tratandose de embargos que versem sobre matérias diversas de vícios da penhora avaliação ou alienação dos bens o prazo contase da juntada nos autos de origem do comunicado de que trata o 4º do art 915 ou não havendo este da juntada da carta devidamente cumprida24 Legitimidade das partes nos embargos e na impugnação do executado Nos embargos do executado Por se tratar de ação incidental com conteúdo eminentemente defensivo portanto cujo interesse de agir nasce invariavelmente da condição de se ver livre da execução contra si proposta os embargos do devedor na verdade melhor seriam chamados de embargos do executado já que não só o devedor sentido material poderá figurar na posição de executado Assim tem legitimidade para a propositura da ação de embargos não aquele que poderia estar na condição de executado mas que já está na posição de executado independentemente da sua relação jurídica no plano material pois é absolutamente viável pensar em uma ação de embargos para sustentar a ilegitimidade ad causam Terá legitimidade para propor a demanda de embargos para arguir sua ilegitimidade ad causam O polo ativo da ação de embargos é impulsionado pelo executado devedor ou responsável que poderá ajuizar a demanda em litisconsórcio com outros embargantes ou isoladamente25 Devese falar ainda da hipótese criada pela Súmula 196 do STJ que permite a possibilidade de o curador especial oferecer embargos para o devedor citado fictamente quando ocorrer revelia A redação é truncada porque não há revelia no processo de execução e nem mesmo contestação Todavia a disciplina do dispositivo pretende permitir que as matérias de defesa que são arguíveis mediante embargos do executado também possam ser feitas pelo curador especial na hipótese da súmula inércia do executado e citação ficta Já em relação ao polo passivo dos embargos é possível que o embargante ofereça embargos contra um ou contra todos os exequentes e isso irá depender o litisconsórcio facultativo ou necessário da matéria embargada se a todos atinge ou não Assim a alegação de ilegitimidade ativa por exemplo poderá ocorrer em relação a um dos exequentes mas a nulidade da execução deverá pôr no polo passivo indispensavelmente todos os exequentes 1422 15 Na impugnação do executado Em relação à impugnação do executado podese dizer que o legitimado ativo à impugnação é o executado e o legitimado passivo é o exequente Percebase que exequente e executado não serão necessariamente exatamente as mesmas pessoas que figuraram na condenação da sentença Apenas o exequente que requereu a execução e o executado em face de quem se requereu a execução é que terão a legitimidade passiva e ativa da impugnação respectivamente Havendo pluralidade de executados e exequentes então a legitimidade ativa para impugnar se submeterá às regras de um possível litisconsórcio facultativo simples pois a impugnação é um ônus e muitas defesas ali ofertadas poderão ser individualmente opostas Já no polo passivo o eventual litisconsórcio é sempre necessário pois todos os exequentes obrigatoriamente deverão estar no polo passivo do incidente Contudo quanto ao resultado o litisconsórcio será do tipo simples já que dependendo da modalidade da matéria oposta o juiz poderá acolher em relação a um e não a outros exequentes COMPETÊNCIA NOS EMBARGOS E NA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO Como já tivemos a oportunidade de comentar a competência absoluta do juízo é pressuposto processual de validade positivo porque tem de estar presente na relação jurídica processual Sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente é nula e rescindível no prazo decadencial que a lei determina A competência em sede de ação de embargos é funcional que como sabemos é de natureza absoluta Incide a regra do art 61 do CPC26 que determina que a ação acessória segue a ação principal O fato de ser ação incidental que depende da existência do nascimento da ação executiva faz com que o mesmo juiz seja absolutamente competente para julgar a causa Confirma o exposto pela incidência da regra prevista no art 914 1º do CPC ao dizer que os embargos à execução serão distribuídos por dependência autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal Dizse ser funcional essa espécie de competência pois o juízo da execução é o que está em melhores condições para apreciar os fundamentos invocados pelo embargante54 É de se dizer que quando os atos executivos forem praticados em foro diverso daquele em que se instaurou o processo de execução execução por carta incide a regra do artigo 914 2º que prescreve que os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado mas a competência para julgálos é do juízo deprecante salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora da avaliação ou da alienação dos bens efetuadas no juízo deprecado Já no tocante à impugnação do executado parece ainda mais clara a regra da competência porque esta é uma defesa ofertada no próprio procedimento executivo nos termos do art 525 caput do CPC Observese contudo que nem sempre a competência do juízo onde será realizado o cumprimento de sentença coincide com o juízo onde foi emanado o título executivo uma vez que o art 516 16 17 parágrafo único relativizou regra da competência do juízo da execução permitindo que ela se processe em juízo diverso daquele em que ocorreu a revelação da norma jurídica concreta PAGAMENTO DA QUANTIA E PRECLUSÃO LÓGICA PARA OPORSE À EXECUÇÃO A qualquer tempo desde que antes da adjudicação ou alienação pode o executado remir a execução pagando ao consignando à vista importância atualizada da dívida mais juros custas e honorários advocatícios tal como enuncia o art 826 do CPC27 Entretanto o legislador incluiu no art 91628 uma hipótese especial de remição pelo executado trazendo alguma vantagem em relação à forma de quitação total do débito Essa vantagem pode ser exercida pelo executado no seu prazo para embargar Assim ao invés de oferecer os embargos no referido prazo o executado pratica um ato incompatível com a defesa precluindo logicamente o direito de oferecer embargos do executado Devese notar que para o executado houve aí um reconhecimento jurídico do pedido executivo e o que pretendeu ele no prazo em que poderia oferecer sua defesa ação de embargos foi pagar o exequente só que diluindo esse pagamento em seis parcelas mensais É requisito para formulação da proposta no prazo dos embargos que o executado deposite no mínimo 30 do valor devido Obviamente que essa é uma proposta que o exequente que deve ser ouvido não está obrigado a aceitar especialmente se ele verifica que tem mais chances de receber integralmente e antes do referido tempo o valor total do crédito exequendo Entretanto ainda que não aceita pelo exequente a proposta ou se aceita e deferida pelo juiz no caso de o executado não honrála o exequente poderá levantar a quantia e ao embargado não existirá a possibilidade de oferecer embargos em razão da preclusão lógica nos termos do art 916 6º FUNDAMENTOS CAUSA DE PEDIR A SEREM OPOSTAS PELO EXECUTADO As recentes reformas do CPC têm alterado sensivelmente a disciplina da tutela jurisdicional executiva e nesse passo a defesa do executado tem sofrido diversas modificações Com a supressão do processo de execução autônomo para as execuções fundadas em título judicial a possibilidade de ajuizamento da ação de embargos do executado só permaneceu viva nos casos em que ainda se utiliza do processo autônomo de execução tal como ocorre em todas as execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais Nas demais modalidades cumprimento de sentença a tutela executiva se faz em módulo executivo inserido e de forma imediata na mesma relação jurídica que formulou a norma concreta No caso de cumprimento de sentença arts 513 e ss a formulação e a atuação da norma concreta embora cada uma a seu tempo são feitas na mesma relação jurídica processual instaurada uma única vez pelo demandante Tal procedimento sacramentou o fim dos embargos do executado para tal modalidade 171 1711 executiva cumprimento de sentença que dispensou o processo autônomo de execução Isso não significa que não será possível fazer na mesma relação jurídica as eventuais defesas relativas a direitos ou fatos supervenientes ao título art 518 do CPC e que influenciarão na tutela executiva Assim ratificando o executado poderá oporse ao cumprimento de sentença manejando a impugnação do executado art 525 ou os embargos do executado arts 914 e ss O fato de o título executivo que lastreia a execução ter ou não ter passado pelo prévio crivo do Poder Judiciário enfim se o título é ou não judicial é determinante para se estabelecer a amplitude da matéria que poderá ser deduzida pelo executado Por isso em seguida analisaremos separadamente o conteúdo do que poderá ser impugnado ou embargado pelo executado Impugnação do executado A taxatividade do rol A impugnação do art 525 possui restrições quanto à matéria que poderá ser objeto de defesa pelo fato de que as matérias anteriores à formação do título executivo judicial estão preclusas aplicandose a regra do art 508 do CPC29 A impugnação do executado do art 525 do CPC se inicia por petição simples exceção no prazo estabelecido no art 525 Por se tratar de defesa o executado deve oferecer todas as matérias possíveis restritas ao conteúdo do art 525 1º em respeito à eficácia preclusiva da coisa julgada art 508 posto que se trata de cumprimento de sentença em processo sincrético As questões de ordem pública podem ser alegadas a qualquer tempo e não o fazendo na primeira oportunidade impugnação do executado deverá arcar com as custas do retardamento Tratandose de questões de mérito da obrigação exequenda há preclusão desta forma de defesa típica mas poderá usar estas matérias novação pagamento etc para fundamentar ação declaratória autônoma contra o credor A impugnação leva à formação de um incidente processual cognitivo limitado horizontalmente ou seja sobre aquilo que poderá ser objeto de alegação e conhecimento pelo juiz cognição horizontal incompleta Por causa desse aspecto a limitação da cognição é apenas horizontal temse que se a matéria discutida na impugnação for de direito substancial vg art 525 1º VI haverá formação de coisa julgada material sobre o que restar decidido no incidente Há portanto no rol do citado dispositivo uma rigidez imposta pelo legislador que não poderá ser modificada pelo impugnante não podendo aumentálo para incluir outras questões de natureza dispositiva A doutrina diverge a respeito da taxatividade do rol já que há autores que entendem ser possível alegar outras matérias que ali não foram elencadas pelo legislador Pensamos que isso não é possível pois tratase de norma excepcional e com caráter restritivo que deve ser assim interpretada Não obstante isso pensamos que a taxatividade decorre justamente da oportunidade que já teve o executado de levantar e discutir todas as matérias em processo ou módulo de cognição Decorre 1712 portanto do efeito preclusivo da coisa julgada a que se refere o art 508 do CPC Na verdade não só já teve a oportunidade como ainda nesta foi vencido A doutrina cita exemplos de outras matérias que poderiam ser arroladas por via desses embargos mas que não constam do rol tal como a duplicidade de litispendências que ali não está arrolada mas que poderia ser matéria de embargos Parecenos que isso não influi no rol taxativo dos embargos pois a litispendência é aspecto ligado ao interesse de agir requisito negativo e portanto matéria de ordem pública sobre a qual não se opera a preclusão Como se sabe todas as matérias que dizem o aos requisitos de admissibilidade para exame do mérito são de ordem pública movidas e informadas pelo princípio inquisitivo quando é dever de ofício do magistrado conhecêlas de ofício independentemente de requerimento da parte Falta ou nulidade da citação se o processo correu à revelia Tratase de hipótese em que é possível atacar o módulo de cognição que deu origem ao título que então se realiza o cumprimento Só pode ser utilizada essa hipótese quando não houve citação ou se houve foi inválida de forma que dessa invalidade tenha ocorrido a revelia A presente hipótese constitui exceção à regra de que ainda que no módulo de conhecimento tenha havido nulidades absolutas não podem ser arguidas em via de impugnação pois sobre as mesmas já pesa a autoridade da coisa julgada só sendo possível a utilização da ação rescisória para cassar a parte dispositiva da sentença definitiva que tem sobre si a imutabilidade e autoridade da coisa julgada É interessante observar que a presente hipótese de cabimento equipara o vício de nulidade de citação com a inexistência de citação quando daí resulte o fenômeno da revelia Assim não havendo a citação ou havendo a citação inválida mas tendo ocorrido o comparecimento espontâneo da citação não será possível utilizar a presente regra pois lhe faltará um dos requisitos essenciais de cabimento A sanção de nulidade ou inexistência de um ato processual depende da ocorrência de prejuízo em favor daquele que o vício aproveita e que não foi responsável pelo defeito A revelia é a prova objetiva do prejuízo Nunca é demais lembrar que a revelia revela situação jurídica de ausência de contestação pelo réu de forma que havendo citação ficta inválida citação por edital quando deveria ser pelo correio e sendo nomeado curador especial que oferte a contestação haverá ainda aí o vício pois a contestação do curador especial não supre a revelia senão seus efeitos Também é digno de nota o fato de que a impugnação do art 525 constitui no presente caso uma reminiscência da antiga querela nullitatis insanabilis que tem por finalidade obter um provimento jurisdicional que declare que a relação processual cognitiva módulo formadora do título executivo não existiu no plano jurídico Não se ataca a coisa julgada porque pressupõe que a mesma não tenha ocorrido e sua finalidade repitase não é rescindir julgado algum Essa mesma querela nullitatis insanabilis pode ser utilizada sem revestirse das características da impugnação do executado mas como simples demanda declaratória autônoma art 20 do CPC quando se pretender obter a declaração de inexistência do processo cognitivo que tenha dado origem a 1713 uma sentença de mérito constitutiva ou declarativa Essa observação é importante porque da forma como se estuda a querela nullitatis insanabilis até parece que a mesma só teria existido se o referido vício falta ou nulidade de citação em processo que correu à revelia se referisse às demandas que comportam futura execução A rigor a sua utilização por via dessa impugnação é apenas um meio de se exercitar o referido remédio posto que em casos como o do art 525 1º I existiria o risco de o executado perder o seu patrimônio sem o devido processo legal Repitase a querela nullitatis insanabilis deve ser usada para preservar o devido processo legal frisese o direito ao contraditório nos casos em que o demandado não participou da relação cognitiva seja por inexistência ou defeito da citação Diante disso poderia ser levantado um questionamento no sentido de que se os vícios no processo ou módulo de conhecimento estiverem ligados à inexistência ou seja ausência de condições da ação legitimidade para agir e interesse processual e pressupostos processuais de existência da relação jurídica processual jurisdição pedido e citação eles também poderão ser arguíveis em sede de impugnação do executado já que possuem o mesmo regime jurídico do caso previsto no art 525 1º I do CPC Todavia não é permitido tal entendimento pois o exemplo do inc I é excepcional já que a sede correta para alegar tais vícios é por via de ação declaratória de inexistência de relação jurídica processual Como dissemos é exceção e como tal deve ser interpretada ou seja restritivamente Caso seja acolhido o incidente de impugnação do executado na hipótese do art 525 1º I certamente que a procedência dessa defesa levará à nulificação de todos os atos processuais posteriores à citação do módulo cognitivo restabelecendo o direito ao contraditório para que o réu não mais executado possa defenderse Não poderá haver o aproveitamento dos demais atos processuais porque todo o processo foi maculado pela pecha da ausência de contraditório e o prejuízo processual é in re ipsa Quando se trata de cumprimento provisório da sentença art 523 do CPC em que ainda não houve o trânsito em julgado da sentença surge a indagação se seria possível por via da impugnação do executado alegar nulidades absolutas relativamente ao processo ou módulo de conhecimento Pensamos que se se tratar de nulidades absolutas referentes ao processo ou módulo de conhecimento que ainda estão em curso nada impede que sejam conhecidas por via da impugnação do executado oposta ao cumprimento provisório da sentença pelo simples fato de que a são questões de ordem pública informadas pelo princípio inquisitivo b é dever do juiz conhecêlas de ofício c poderiam ser alegadas em sede de petitio simplex d não precluem porque são normas cogentes e o processo ou fase ou módulo cognitivo ainda está em curso Ilegitimidade de parte A norma permite a aplicação do dispositivo quer se trate de ilegitimidade passiva ou ativa ou seja quando a execução é promovida por quem não está autorizado para tanto ou em face de quem não tenha responsabilidade executiva seja ela primária ou secundária 1714 1715 Inexigibilidade ou inexequibilidade do título art 525 1º I III Se o título ainda não é exigível não é possível que possa ser executado Esse é um dos requisitos do título liquidez certeza e exigibilidade da obrigação Título inexigível é por exemplo sentença que ainda esteja sujeita a recurso provido de efeito suspensivo Enfim quando o direito exequendo ainda não superou o termo ou condição para que possa ser exigível e exequível A inexigibilidade é fenômeno ligado diretamente ao interesse de agir na execução Título representativo de direito ainda não exigível não atende às prescrições do art 786 do CPC e portanto não fez nascer ainda a pretensão insatisfeita que movimenta a relação executiva A inexigibilidade sabese não é do título e se afigura como requisito da necessidade da tutela executiva porque o que não está exigível nem se quer pode se afirmar ser insatisfeito de modo a justificar a tutela estatal executiva Não obstante a exigibilidade ser condição para o exercício da demanda ou módulo executivo e assim permitir que seja feito o seu controle de ofício pelo juiz na própria relação processual executiva a sua alegação em defesa pela via da impugnação do executado obriga que uma vez contestada a sua existência pelo impugnante é dele a prova de que inexiste a inexigibilidade Sobre o tema da inexigibilidade do título merecem ser comentados os 12 ao 15 do artigo 525 do CPC30 Na primeira hipótese modalidade de inexigibilidade o dispositivo quer dizer que nenhum título executivo judicial pode ter por fundamento uma norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício de controle abstrato de constitucionalidade Se a declaração de inconstitucionalidade ocorreu antes do trânsito em julgado da decisão exequenda aí sim haverá a falta da exigibilidade ou em sentido inverso se a decisão exequenda transitou em julgado antes de se ter a decisão de inconstitucionalidade então o título conterá norma concreta inexigível Se a declaração de inconstitucionalidade é posterior ao ajuizamento da demanda há de se verificar em que sentido o STF declara a referida inconstitucionalidade se com eficácia erga omnes ex tunc retroativa ou ex nunc para frente Apenas neste último caso será importante verificar se já houve a formação do título executivo sentença de mérito transitada em julgado com coisa julgada material ou se não houve a formação da coisa julgada material Se houve o trânsito em julgado em nosso sentir há direito adquirido e deve ser mantida a eficácia abstrata do título executivo ou seja se a decisão referida no 12 do art 525 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda caberá ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal Enfim como se vê tratase de hipótese diferenciada de ação rescisória da prevista no art 966 do CPC posto que o termo inicial do prazo decadencial não é do trânsito em julgado da decisão rescindenda mas sim da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal criando uma possibilidade latente e eterna de ação rescisória Penhora incorreta ou avaliação errônea art 525 1º IV 1716 Atualmente a penhora e a avaliação são atos da execução que se realizam num mesmo momento A regra geral estabelecida pelo CPC é a de que sempre que for possível a penhora e a avaliação serão realizadas na mesma oportunidade sendo daí o motivo pelo qual os vícios referentes a estes atos encontramse no mesmo dispositivo Havendo vícios na penhora eou na avaliação caberá ao executado impugnálos consoante determina o art 525 1º IV do CPC Importa dizer que o Código admite que excepcionalmente a avaliação não possa ser efetuada no mesmo momento da penhora por falecer ao oficial de justiça o conhecimento técnico de avaliação do bem objeto da penhora Nessas hipóteses não poderá haver prejuízo para o executado caso seja primeiro intimado da penhora e depois da avaliação Ele poderá oporse por impugnação do executado à penhora incorreta e posteriormente oferecer uma impugnação restrita à alegação de avaliação errônea quando devidamente intimado desta última Ainda caso o prazo para oferecimento da impugnação se inicie antes de realizada a penhora então se ocorrido algum vício em alguns destes atos é certo que poderá arguir em petição autônoma a penhora ou avaliação incorreta nos termos do art 525 1131 Excesso de execução ou cumulação indevida de execuções art 525 1º V Esta é sem dúvida uma das matérias mais frequentes nas oposições oferecidas pelo executado É que desde que foi suprimida a antiga liquidação por cálculo do contador e introduzida a regra da memória discriminada do cálculo na qual o exequente deve trazer no bojo do requerimento do início da tutela executiva a planilha e demonstrativo de cálculo para o valor liquidez da obrigação exequenda quase sempre o valor trazido pelo exequente não é objeto de concordância pelo executado De fato as atualizações de débito fixadas na sentença a soma de valores das condenações em capítulos diferentes de uma mesma sentença poderão levar a desajustes quantitativos extremamente sérios e por isso o assunto do excesso de execução ocupa papel comum nas oposições do executado Como a questão da liquidez nas execuções por quantia é extremamente subjetiva embora não devesse sêlo repitase a matéria de excesso de execução tende a ser figura comum nas oposições a serem ofertadas pelo executado Todavia ao alegar excesso de execução o executado deve indicar o valor que julga ser correto O art 525 1º V e 4º e 5º32 previu que no cumprimento de sentença para pagamento de quantia caso o executado impugne a execução alegando excesso de execução deverá indicar de imediato o valor que entende devido contendo planilha e demonstrativo discriminado do suposto valor devido sob pena de rejeição liminar dessa defesa Assim se na hipótese acima se o executado não cumprir o referido mister a impugnação será liminarmente rejeitada caso este seja o único fundamento da defesa mas se este não for o único fundamento este fundamento nem sequer será analisado Neste caso o legislador tratou a deficiência da alegação de excesso de execução por ficção jurídica a uma falta de alegação por parte do executado O art 917 2º do CPC que trata dos embargos do executado pode ser aplicado à impugnação do executado Nele o legislador elenca as hipóteses de excesso de execução que aconteceria quando I o 1717 exequente pleiteia quantia superior à do título II ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título III ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título IV o exequente sem cumprir a prestação que lhe corresponde exige o adimplemento da prestação do executado V o exequente não prova que a condição se realizou O dispositivo acima indica sem rigor técnico quais são os casos em que há o excesso da execução e alguns deles a hipótese não é verdadeiramente de excesso salvo se der largueza a expressão simplesmente porque desvinculada à ideia de liquidez da obrigação Esses casos podem tanto anular toda a execução como ainda reduzila à quantidade compatível com a força do título Há de se ter cautela dentro do tópico do excesso de execução para não utilizar esse dispositivo do art 917 2º para tentar repristinar alegações que já poderiam ter sido deduzidas no incidente de liquidação ou até que já foram lá aduzidas É que se houve procedimento liquidatório para verificação do quantum devido certamente que naquele momento é que deveria o ora impugnanteembargante insurgirse contra o valor aferido na respectiva liquidação aplicandose in totum o art 508 do CPC para a decisão liquidatória fixadora do quantum Permitir que o executado possa reavivar discussões do quantum que deveria ter oposto na liquidação é ferir a eficácia preclusiva da coisa julgada e por isso inadmissível A segunda hipótese deste inciso referese à cumulação indevida de execuções que não se aplica ao cumprimento de sentença em que a execução é apenas uma fase seguinte ao módulo cognitivo de um mesmo processo sendo por isso mesmo óbvia a sua inaplicabilidade Assim tratandose de execução por processo autônomo a cumulação de execuções é possível já que assim determina a regra do art 780 do CPC33 Todavia para que isso se torne válido é mister que sejam atendidos os requisitos da cumulação identidade de partes mesma competência e de forma processual adequada Exemplo clássico ocorre quando o exequente cumula execuções referentes a espécies diversas de execução desapossamento e expropriação A procedência dos embargos implicará extinção do processo executivo permitindo que o mesmo seja reproposto alterando a deficiência processual antes verificada Qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação como pagamento novação compensação transação ou prescrição desde que supervenientes à sentença Na verdade carece de melhor técnica a redação do legislador já que se a obrigação foi decorrente da sentença que reconheceu o débito então não existe a denominada causa impeditiva da obrigação mas sim da execução como a falência do devedor Não se poderia cogitar a alegação de causa impeditiva da obrigação que só agora fosse alegada pelo executado pois isso afrontaria diretamente o art 508 do CPC Somente quanto às causas modificativas ou extintivas é que há de se fazer a correlação com a obrigação Assim se houve o pagamento extintiva se houve a novação modificativa ou compensação extintiva ou transação extinção ou ainda prescrição extintiva sempre supervenientes 1718 à formação do título executivo estas poderão ser alegadas por via da impugnação a que se refere o dispositivo Há de se ressaltar que nem precisaria dizer ter ocorrido supervenientemente à sentença uma vez que se foi anterior àquela é sinal de que a matéria já tenha sido alegada e repelida pelo órgão jurisdicional art 508 do CPC Há de se lembrar que o rol elencado nesse inciso é exemplificativo qualquer causa existindo outros meios impeditivos da execução singular como por exemplo a própria declaração de insolvência civil Tais matérias normalmente levam à formação de questões de fato e de direito e não será incomum a necessidade de dilação probatória para a sua resolução Nada impede que o executado opte por ajuizar ação autônoma ao invés de oferecer a impugnação para obter a extinção da obrigação que embasa o título executivo O que não poderá fazer é propor a referida demanda e também oferecer a referida impugnação sob pena de ver configurada a duplicidade de litispendências Impugnação à adjudicação e à arrematação art 903 2º34 Não consta no rol do art 525 e tampouco no art 917 a hipótese descrita neste dispositivo art 903 2º Tratase de modalidade de defesa prevista no CPC servível tanto para o cumprimento de sentença quando para o processo de execução e tem a sua origem no antigo instituto dos embargos à adjudicação e arrematação que foram revogados Depois da penhora ainda é lícito ao executado utilizarse desta modalidade de defesa específica contra os atos executivos da arrematação e da adjudicação É portanto ainda mais restrita a amplitude de matérias que podem ser arguidas por via dessa impugnação do art 903 2º Assim só os atos executivos posteriores à penhora e à avaliação é que podem ser atacados Dessa forma não se permitiria a utilização dessa modalidade de defesa para discutir matérias acobertadas pela preclusão pois o momento adequado para impugnar já teria expirado Assim só os atos executivos da arrematação e adjudicação além é claro de vícios outros de ordem pública sobre a validade e regularidade do procedimento art 518 A utilização desta impugnação que já foi denominada de embargos de segunda fase ou seja impugnação à arrematação e à adjudicação deve ser feita com o máximo de rigor e responsabilidade por parte do executado posto que um dos efeitos da sua interposição é permitir que o adquirente do bem adjudicado ou arrematado possa dele desistir causando pois um transtorno à execução3536 Assim caso o adquirente desista realmente do bem adquirido deve fazêlo por escrito ao juiz da causa com pedido expresso que será deferido pelo juiz Devese notar que a regra é objetiva a mera interposição dos embargos à adjudicação ou à arrematação confere ao adquirente o direito de desistir da aquisição feita nos termos do art 903 5º Nesse caso diante do requerimento do adquirente o juiz deferirá de plano o pedido formulado com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente Assim se os embargos à arrematação e à adjudicação tiverem sido utilizados de forma indevida com finalidade protelatória tal ato será considerado atentatório à dignidade da justiça a suscitação infundada de vício com o objetivo de ensejar a desistência do arrematante devendo o suscitante ser condenado sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos ao pagamento de multa a ser fixada 172 1721 pelo juiz e devida ao exequente em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do bem Ao delimitar o conteúdo desta modalidade de impugnação o legislador foi preciso e minudente ao dizer no art 903 1º e 2º que Art 903 Qualquer que seja a modalidade de leilão assinado o auto pelo juiz pelo arrematante e pelo leiloeiro a arrematação será considerada perfeita acabada e irretratável ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos 1º Ressalvadas outras situações previstas neste Código a arrematação poderá no entanto ser I invalidada quando realizada por preço vil ou com outro vício II considerada ineficaz se não observado o disposto no art 804 III resolvida se não for pago o preço ou se não for prestada a caução 2º O juiz decidirá acerca das situações referidas no 1º se for provocado em até 10 dez dias após o aperfeiçoamento da arrematação Inicialmente deixa claro que o prazo para oferecimento da impugnação é de 10 dias do aperfeiçoamento do ato o que se dá em nosso sentir com a assinatura do respectivo auto de arrematação ou adjudicação que por analogia se aplica nos termos do caput do dispositivo O 1º fala em invalidação ineficácia e resolução do ato de arrematação ou adjudicação demonstrando que todo tipo de vício posterior ou anterior ao ato jurídico bem como os seus efeitos podem ser fulminados pela respectiva impugnação Embargos do executado A amplitude de fundamento dos embargos à execução No CPC de 1973 o legislador processual acabou com a distinção entre a ação executória e a ação executiva que existia no CPC de 1939 A ação executória correspondia às demandas que davam início ao processo de execução e sempre eram fundadas em título judicial Já as executivas eram as previstas nos arts 298 e ss do CPC1939 e segundo este antigo diploma a referida ação iniciavase por meio da citação para que o réu pagasse a dívida em 24 horas sob pena de penhora art 299 do CPC1939 Feita a penhora o réu tinha 10 dias para contestar a ação que prosseguia com o rito ordinário art 301 destinado a formar título executivo O que era diferente nesta demanda era a possibilidade de se ter um ato executivo instrumental penhora no início de uma ação cognitiva que visava à obtenção de um título executivo judicial Tratavase de procedimento diferenciado reservado a algumas situações de vantagem hauridas do direito material que regra geral estavam representadas em documentos Assim no CPC1939 pela regra geral do art 882 apenas eram passíveis de execução as sentenças de mérito transitadas em julgado execução definitiva e excepcionalmente também as sentenças definitivas nas hipóteses em que o recurso era recebido apenas no efeito devolutivo execução provisória Regra geral o único título executivo era a sentença de modo que o que hoje se denomina título executivo extrajudicial antes em 1939 deveria seguir o rito da ação executiva até que sobre o mesmo pairasse a sentença definitiva que então seria base para propor a ação executória Assim o objetivo da ação executiva no CPC1939 era a obtenção de títulos executivos judiciais sendo a referida demanda fulcrada em documentos que corporificavam uma obrigação extrajudicial assumida pelas partes Algumas dessas situações ensejadoras da ação executiva deram origem aos títulos executivos extrajudiciais Com o advento do CPC de 1973 apenas algumas situações jurídicas que antes fundamentavam a propositura da ação executiva é que foram privilegiadas com a natureza jurídica de título executivo extrajudicial tal como a letra de câmbio a nota promissória e o cheque antes previstos no art 298 XIII do CPC1939 Outras como o contrato escrito de médico odontólogo professores etc que eram previstas no art 298 V não receberam a mesma sorte no CPC1973 e só poderiam ser cobradas por via ordinária sujeitandose em regra ao procedimento ordinário do CPC1973 Assim é nítido que algumas situações foram esquecidas pelo CPC1973 e só foram tratadas de modo mais célere por meio do procedimento monitório com o surgimento bem mais tarde da Lei no 90791995 Como se disse o CPC1973 acabou com a referida distinção e com lampejos de instrumentalidade do processo na busca de um processo mais célere pinçou algumas situações jurídicas que davam ensejo à ação executiva e atribuiu às mesmas cheque nota promissória letra de câmbio etc a eficácia abstrata de título executivo outorgandolhes a mesma força executiva que possuem os títulos judiciais A criação legislativa de títulos executivos extrajudiciais permite que seja viável a tutela executiva sem prévio processo de cognição tornando o contraditório eventual e posterior à primeira medida de execução forçada penhora e depósito Dizse eventual o contraditório porque o mesmo deve ser exercido pelo executado por intermédio dos embargos do executado quando então lhe será dada a chance de discutir toda a matéria de defesa relativamente ao título ou à obrigação nele corporificada É interessante observar que além de eventualidade do contraditório37 em razão da eficácia abstrata do título executivo cabe ao embargante o ônus da prova sobre todas as matérias de defesa que pretenda alegar ainda que estas estejam relacionadas com fatos constitutivos do direito do autor algo que normalmente seria encargo seu provar38 Assim justamente pelo fato de não ter havido um prévio processo cognitivo já que a eficácia abstrata do título decorre da lei processual o legislador conferiu ao executado a possibilidade de que este por via de embargos à execução utilizasse como fundamento não só os elementos constantes no art 525 rol taxativo para os casos de impugnação à execução fundada em título judicial como qualquer outro que lhe seria lícito deduzir como defesa em um processo de conhecimento art 917 VI39 Certamente que a matéria embargável pode ser processual ou de mérito A primeira para alegar 1722 qualquer invalidade processual da relação processual executiva alta de condição da ação ou pressuposto processual etc aí incluindo obviamente os defeitos nos atos executivos tais como penhora incorreta ou avaliação errônea art 917 II Também podem constar matérias de mérito ou seja referentes à própria causa de pedir e pretensão executiva Enfim é permitido ao executado deduzir em embargos à execução alegando qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento Quando se diz qualquer matéria no texto legal citado querse dar uma amplitude inerente ao fato de que o título executivo foi formado sem que tenha passado pelo crivo da cognição judicial Todavia só não se pode esquecer que a referida amplitude é delimitada pela finalidade dos embargos do devedor qual seja a de oporse à exequibilidade do crédito reclamado eou relação processual executiva sob pena de os embargos à execução terem a sua função desvirtuada Embargos de retenção por benfeitorias Com a sedimentação dos processos sincréticos formados por uma fase cognitiva e outra de cumprimento da sentença aboliuse a figura dos embargos de retenção por benfeitorias nas execuções fundadas em título executivo judicial cumprimento de sentença Assim qualquer alegação acerca do direito de retenção deve ser feita no bojo da contestação ou excepcionalmente se superveniente à contestação na primeira oportunidade que o réu tiver para falar nos autos por via de petição simples arts 498 e 53840 Assim não há momento e nem mais espaço para os embargos de qualquer espécie fundados em título judicial Por isso os embargos de retenção por benfeitorias nada mais são do que simples subespécie dos embargos à execução fundada em título extrajudicial Mesmo sendo apenas um tipo específico de embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial os embargos de retenção por benfeitoria ainda mantêm um tratamento de destaque no art 917 do CPC Esse destaque decorre do fato de que a matéria alegável por essa via é peculiar e típica Diz o art 917 IV que nos embargos poderá o executado alegar retenção por benfeitorias necessárias ou úteis nos casos de obrigação para entrega de coisa certa41 Portanto emprestando do Código Civil o preceito contido no seu art 121971 temos que essa modalidade de embargos assentase no jus retentiones que é o direito assegurado ao possuidor de boafé72 de reter a coisa em que tenha feito benfeitorias necessárias ou úteis até ser indenizado devidamente Além dos requisitos normais de uma petição inicial é condição sine qua non sob pena de indeferimento inicial dos embargos que também venham descritos na peça inicial i as benfeitorias necessárias e úteis42 ii o estado anterior e atual da coisa iii o custo das benfeitorias e o seu valor atual iv a valorização da coisa decorrente das benfeitorias Tais exigências decorrem do fato de que a eventual indenização das benfeitorias restringese ao ressarcimento daquelas benfeitorias ainda existentes ao tempo da restituição do bem Como todo e qualquer pedido deduzido em juízo deve ser certo e determinado nada mais lógico 19 18 que tais aspectos venham descritos na petição inicial de embargos do executado Na impugnação pelo embargado este poderá amparado pelo art 917 6º e 7º além do art 1221 do CC43 exercer o direito de compensar o crédito do retentor embarganteexecutado com os danos que este seja obrigado a reparar Exatamente por isso poderá o embargadoexequente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou dos danos considerados devidos pelo executado cumprindo ao juiz para a apuração dos respectivos valores nomear perito observandose então o art 464 Mas o procedimento específico dessa modalidade de embargos não termina aí uma vez que para que com maior lepidez se realize a execução para a entrega de coisa é possível que o embargadoexequente possa ser imitido na coisa a qualquer tempo desde que preste caução ou depósito da importância pelas benfeitorias ou resultante da compensação A SUSPEIÇÃO E O IMPEDIMENTO Segundo o art 917 7º a arguição de impedimento e suspeição observará o disposto nos arts 146 e 148 ou seja deve fazer a alegação em petição própria já que a competência é hierárquica e diversa do juízo no prazo de 15 dias contados da ciência do conhecimento do fato ocasionador do vício seguindo o rito e o procedimento dos citados artigos OS EMBARGOS E A IMPUGNAÇÃO CONTRA A EXECUÇÃO POR QUANTIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA Admitindo a existência de que o CPC admite o cumprimento de sentença ou o processo de execução contra a Fazenda Pública então este ente tanto poderá opor à execução por intermédio da impugnação quanto pelos embargos O NCPC não criou uma seção ou capítulo autônomo para cuidar dos embargos da Fazenda Pública senão porque reservou parágrafos da própria execução contra a Fazenda Pública para tratar das peculiaridades relativas ao tema Prescreve o art 910 que Na execução fundada em título extrajudicial a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 trinta dias 1º Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar expedirseá precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente observandose o disposto no art 100 da Constituição Federal 2º Nos embargos a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento 3º Aplicase a este Capítulo no que couber o disposto nos artigos 534 e 535 Portanto a rigor o prazo para a Fazenda Pública oferecer os seus embargos é de 30 dias ou seja o dobro do prazo normal para qualquer pessoa comum oferecer a mesma demanda Por se tratar de título extrajudicial os embargos têm horizonte cognição horizontal ilimitado ou seja pode deduzir qualquer matéria que seria lícito alegar numa contestação Pela regra contida no parágrafo primeiro retro é claro e evidente que existe uma situação de 20 201 ineficácia da execução decorrente da mera possibilidade de se oferecer os embargos na medida em que apenas se não opostos os embargos ou se transitada em julgado a decisão que os rejeitar é que expedirse á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente Na verdade não são os embargos que possuem efeito suspensivo simplesmente porque eles prolongam um estado de ineficácia em respeito à exigência do art 100 da CF88 ou seja antes de aberto prazo para oferecimento dos embargos não poderiam ser expedidos os precatórios ou requisições de pequeno valor de forma que se este remédio for oferecido então perpetuase o estado de ineficácia até o trânsito em julgado da decisão que rejeitar os embargos da Fazenda Pública EFEITO SUSPENSIVO NAS OPOSIÇÕES DO EXECUTADO O surgimento do efeito suspensivo ope judicis O tema relativo ao efeito suspensivo da oposição do executado é de extrema significância Sob o ponto de vista do exequente o efeito suspensivo significa o retardamento e uma longa espera em ver efetivado o seu crédito exequendo Para o executado significa a possibilidade de manter o estado atual das coisas evitando a expropriação ou desapossamento da coisa exigida O estudo do efeito suspensivo na oposição do executado à execução contra si proposta deve ser feito antes e depois das Leis no 112322005 e no 113822006 leis estas que ratificando a mudança de paradigma do Estado ocorrida na CF1988 de liberal para social modificaram sensivelmente o CPC revogado e de certa forma deixaram uma herança processual que foi bastante aceita pelo CPC de 2015 Por isso antes dessas leis e sob a égide do modelo liberalprivatista a regra original do CPC de 1973 era a de que o efeito suspensivo era ex lege ou seja bastava ao executado interpor os embargos para que a execução ficasse suspensa Tal fato estimulava o uso muitas vezes abusivo desse remédio e especialmente nos casos de execução fundada em título executivo judicial a situação era extremamente injusta porque mesmo depois de ter uma sentença transitada em julgado o devedor ainda tinha a possibilidade de oferecer embargos com efeito suspensivo O advento dessas duas leis mudou o panorama de toda a execução civil e por certo da própria disciplina do efeito suspensivo na oposição do executado Um dos motivos pelos quais houve uma irresignação contra o efeito suspensivo ex lege dos embargos ainda nos idos das duas leis citadas foi o fato de que era absolutamente paradoxal que uma tutela liminar satisfativa tivesse uma execução imediata mesmo em um juízo de probabilidade e que uma sentença de mérito transitada em julgado com coisa julgada material e cognição mais do que exauriente ainda tivesse de se submeter ao efeito suspensivo dos embargos do executado Era um fato processual inexplicável Assim com o advento das Leis no 112322005 e no 113822006 restou definitiva a regra de que na impugnação e nos embargos do executado a regra era do efeito suspensivo era ope judicis o que foi definitivamente mantido e melhorado no CPC de 2015 Novos tempos e novas regras e em relação ao 202 efeito suspensivo na oposição do executado a regra é a de que só poderá ser concedido pelo juiz que deverá ser convencido pelo executado mediante a demonstração de requisitos específicos previsto na lei44 Características gerais do efeito suspensivo aplicáveis às oposições do executado impugnação e embargos A primeira característica do efeito suspensivo aplicável tanto à impugnação do executado como aos embargos à execução referese aos limites totais ou parciais da suspensividade da oposição Diz o art 9194546 do CPC que quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução esta prosseguirá quanto à parte restante Com isso o legislador quer dizer que por exemplo nos casos em que o exequente tenha cumulado execuções ou quando o pedido executivo seja decomponível quantia requerida e o efeito suspensivo requerido na oposição do devedor disser respeito apenas à parte indicada na impugnação então é apenas sobre essa parte que recairá o tal efeito devendo o juiz ter o máximo de cautela ao deferir a medida e atenção ao delimitar o espectro de abrangência do referido efeito Também do ponto de vista subjetivo deve estar limitado o efeito suspensivo àquele executado que ofereceu a oposição à execução ou seja a concessão do efeito suspensivo à oposição por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram Todavia devese notar que tanto no primeiro caso limites objetivos como no segundo limites subjetivos do efeito suspensivo não serão estes limitados ao objeto e à pessoa que ofereceu a oposição se a matéria oposta disser respeito a todos os executados indivisível art 917 4º in fine Outro aspecto comum às oposições típicas do executado diz respeito ao fato de que em regra o efeito suspensivo referese apenas aos atos executivos finais ou seja a efetivação do depósito da penhora e da avaliação dos bens que são atos executivos preparatórios ou instrumentais não ficará impedida pela concessão do efeito suspensivo art 917 5º76 77 Dissemos em regra porque bem se sabe que muitas vezes o que pretenderá o executado é oporse aos efeitos deletérios do ato constritivo mormente se considerarmos as possibilidades de danos e prejuízos para o executado com a mera litispendência de uma demanda executiva onde é possível a averbação da execução proposta no registro de imóveis no registro de veículos ou registros de outros bens sujeitos à penhora ou arresto tudo com a finalidade de evitar fraude à execução Por isso a regra do art 919 5º aplicável às oposições típicas do executado deve ser vista cum grano salis ou seja há situações em que a suspensividade poderá recair sim sobre os atos instrumentais da execução ou sobre os seus efeitos Por fim devese dizer que a atribuição de efeito suspensivo aos embargos ou à impugnação do executado não deixa de ser um tipo de tutela de urgência ou seja evitar danos irreparáveis ao executado na execução contra si proposta porque existiriam fundamentos relevantes e prováveis de que o embarganteexecutado tem razão nas suas alegações deduzidas nos embargos ou na impugnação Por isso como toda tutela de urgência ela é temporária no sentido de que poderá ser revogada a qualquer tempo se não se mantiverem as situações que justificaram a concessão da medida urgente Isso 203 serve tanto para a impugnação como para os embargos do executado embora a regra expressa sobre o tema esteja no art 919 2º que cuida precipuamente dos embargos do executado Efeito suspensivo requisitos A disciplina dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo na impugnação do executado e nos embargos à execução estão previstos nos arts 525 4º 5º 6º 7º e art 919 do CPC A escolha política do legislador foi privilegiar a efetividade em detrimento da segurança jurídica É que o legislador passou a enxergar a atividade executiva sob o prisma do exequente na exata medida em que adotou como regra legal e geral a técnica de que nem os embargos e nem a impugnação do executado no cumprimento de sentença não serão mais causadores de imediata suspensão da marcha executiva Antes na redação original do CPC revogado pela disciplina dos embargos do executado bastava a mera interposição dessa ação para que fosse imediatamente suspensa a marcha executiva Não é mais assim agora Merece aplauso a opção política do legislador mantida pelo CPC de 2015 porque não era justo que o exequente portador de um título executivo muitas vezes após longo e prévio contraditório se visse impedido de prosseguir na marcha executiva quando o executado oferecesse os embargos do executado independentemente da análise do seu conteúdo Privilegiavase e estimulavase o uso indiscriminado dos embargos pelo executado porque com o seu manejo o devedor nada tinha a perder O referido efeito suspensivo só será deferido se e somente se for interposta a impugnação ou os embargos e nela constar pedido expresso do efeito suspensivo sendo demonstrada a existência de circunstâncias fundamento relevante e risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação com o prosseguimento da execução que justifiquem a concessão do referido efeito suspensivo da marcha executiva Segundo a dicção do 6º do art 525 a apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos inclusive os de expropriação podendo o juiz a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora caução ou depósito suficientes atribuirlhe efeito suspensivo se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação Por sua vez prescreve o art 919 1º que o juiz poderá a requerimento do embargante atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes Os requisitos supra não são novidade no ordenamento jurídico processual e têm sido criados com frequência pelo legislador que em boa hora percebeu que as tutelas de urgência são concedidas quando se faz uma análise da sua necessidadepossibilidade em cada caso concreto Por isso estabeleceu a regra de que a concessão do efeito suspensivo à impugnação e nos embargos do executado são ope judicis portanto uma decisão constitutiva com eficácia ex nunc Para a sua concessão o executado deve indicar na sua oposição os fundamentos relevantes e o tal risco de que a execução poderá causarlhe grave dano de difícil ou incerta reparação Os requisitos compõem o que se chama de conceitos vagos ou conceitos jurídicos indeterminados que deverão em cada caso concreto ser analisados mediante diversos elementos contextuais da própria causa Não é possível estabelecer com segurança senão em raros casos um rol de hipóteses que de antemão ensejariam a concessão do efeito suspensivo Não é isso que quer o legislador pois o seu desejo é que o juiz segundo as provas constantes dos autos os elementos trazidos na oposição e as suas máximas de experiência verifique em cada caso se deve ou não conceder o efeito suspensivo Todavia há uma observação muitíssimo importante que não poderá ser olvidada É que se é verdade que esses conceitos vagos têm habitado com frequência as diversas tutelas de urgência contidas no Código por outro lado não poderá o juiz perder de vista três aspectos fundamentais antes de conceder o efeito suspensivo O primeiro é de que a atribuição do efeito suspensivo nesse caso é exceção à regra imposta pelo legislador ou seja por lei até segunda ordem nenhuma oposição do executado nem a impugnação e nem os embargos são dotadas de efeito suspensivo e exatamente por isso a sua concessão é excepcional e extraordinária e como tal deve ser interpretada Isso significa que para contrariar a opção política do legislador o juiz deve ter máximo de cautela ao conceder o efeito suspensivo porque a vontade do legislador foi de privilegiar a efetividade da execução O segundo aspecto que me parece fundamental e isso não poderá ser jamais esquecido é que o juiz deve perceber em que contexto está inserida a possibilidade de se conceder mediante preenchimento de conceitos jurídicos indeterminados o efeito suspensivo à oposição do executado É que no caso das oposições do executado de um lado existe um exequente portador de um título executivo algumas vezes já com a chancela do Judiciário e por isso mesmo inicia uma execução com a credibilidade de que o seu direito consta num título idôneo à execução Por isso o tal fundamento relevante apresentado na impugnação do executado deve ser suficientemente forte e intenso para afastar a presunção de verdade do título executivo judicial ou extrajudicial ainda mais se tal título for calcado em decisão acobertada pelo manto da coisa julgada material O terceiro aspecto fundamental que diferencia a tutela de urgência nestes casos dos demais casos espalhados pelo Código é que aqui o conceito de dano grave irreparável ou de incerta reparação deve ser visto e interpretado de acordo com o contexto em que ele se insere Lembrese que o executado suportará sujeitará uma atividade jurisdicional executiva por expropriação desapossamento ou transformação e necessariamente seu patrimônio e sua liberdade serão atingidos nos limites do necessário mas serão atingidos É pois da própria índole de uma atividade executiva que exista uma perda patrimonial em sentido lato do executado em favor do exequente e não nos parece que a simples indicação dessa perda que é conatural à execução seja motivo suficiente para aplacar a concessão do efeito suspensivo A situação de risco ou prejuízo irreparável deve ser concreta objetiva e provada pelo executado e que sejam além do que a simples alegação de restrição ou sujeição do 204 patrimônio Assim o grave dano irreparável ou de difícil reparação deve ser excepcional e não simplesmente resultado da perda patrimonial a que se sujeitará o executado com a satisfação do crédito exequendo Além do fundamento relevante e da situação de risco de dano o executado deve segurar o juízo ou seja deve garantir a execução A segurança do juízo tem importância fundamental no procedimento dessa demanda É que o legislador deixou claro que a atribuição de efeito suspensivo aos embargos e à impugnação do executado depende da presença dos seguintes requisitos a requerimento nesse sentido b demonstração do fundamento relevante c demonstração de que o prosseguimento da execução pode causar ao executado grave dano de difícil reparação e d que a execução esteja garantida por penhora depósito ou caução suficiente Efeito suspensivo e contracautela prestada pelo exequente Segundo o art 525 10 para os casos em que foi deferido o efeito suspensivo à oposição do executado poderá o exequente possivelmente na resposta à impugnação do executado requerer o prosseguimento da execução oferecendo e prestando nos próprios autos caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz Tal regra não foi repetida no art 917 do CPC que cuida do efeito suspensivo dos embargos mas em nosso sentir nada impede que seja ela analogamente aplicada posto que para o executado não haveria o risco de prosseguimento da execução se garantida pelo exequente Como de praxe a caução real ou fidejussória deve ser idônea e o vocábulo idôneo também encerra um conceito jurídico indeterminado devendo ser avaliado pelo magistrado em cada caso concreto Sempre defendemos a tese de que o deferimento da referida caução deve ser precedido de contraditório pois o adversário daquele que oferta a caução poderá trazer elementos que ajudem na formação da opinião acerca da idoneidade da caução salvo em casos em que a idoneidade é patente e indiscutível fiança bancária por exemplo Por mais que se argumente que a oitiva do adversário daquele que oferece a caução pode representar uma demora a mais na marcha executiva não cremos que isso deva comprometer a efetividade da execução até porque pela própria segurança jurídica o juiz teria concedido o efeito suspensivo à impugnação e a execução já estaria suspensa Segundo o dispositivo além de idônea a caução deve ser suficiente Devese entender como suficiente o valor prestado que em tese seja capaz de garantir os possíveis prejuízos que o executado poderá suportar em razão de uma execução injusta É claro que esses prejuízos não estão definidos e por isso mesmo deve haver um equilíbrio entre a caução a ser prestada e o imaginável prejuízo causado por uma eventual execução injusta Percebase que o valor da caução é atrelado ao eventual prejuízo do executado e não ao valor da execução podendo ser maior ou menor que o crédito exequendo Destarte devese dizer ainda que para fazer o arbitramento o juiz levará em consideração os supostos prejuízos narrados pelo executado quando este requereu o efeito suspensivo Uma vez arbitrado o valor deverá o juiz aceitar ou não a caução apresentada pelo exequente 205 Nesse caso é possível que o juiz se socorra de profissional técnico habilitado para saber se a caução prestada corresponde ao valor que foi arbitrado Julgamento dos embargos do executado e efeito do recurso O art 102 do CPC informa que a apelação não terá efeito suspensivo Contudo neste mesmo dispositivo o legislador deixa claro em quais hipóteses esta regra poderá ser excepcionada47 Precisamente no parágrafo primeiro prescreve que Além de outras hipóteses previstas em lei começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado Em seguida no 2º o legislador nos informa que Nos casos do 1º o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença Inicialmente cabe dizer que a regra se aplica apenas aos embargos do executado ou seja quando estivermos diante de um processo de execução fundado em título executivo extrajudicial Tratandose de processo de execução de título executivo extrajudicial que venha a ser atacado por embargos do executado nunca é demais lembrar que tal oposição é desprovida de efeito suspensivo ex lege O que disse o legislador com o devido respeito é um absurdo Segundo afirma o dispositivo sempre que uma execução for embargada se os embargos forem rejeitados sem julgamento do mérito ou improcedentes a eventual apelação do embarganteexecutado terá o condão de transformar uma execução definitiva em uma execução que deve seguir o regime jurídico do cumprimento de sentença O equívoco do legislador reside no fato de que ou a execução é definitiva porque o título é definitivo qual seja não está em formação ou então a execução é provisória porque o título ainda é provisório Títulos executivos extrajudiciais são sempre definitivos Títulos executivos judiciais podem ser provisórios ou definitivos se o provimento judicial for ou não definitivo ter ou não ter transitado em julgado Título executivo definitivo e execução definitiva não têm nada a ver com a suspensividade dos atos executivos por intermédio de ação ou recurso O ajuizamento da ação de embargos do executado ou até mesmo o ajuizamento de ações heterotópicas e prejudiciais à execução no curso desta tais como a ação anulatória ação rescisória ação de revisão criminal não modificam a natureza do título executivo e da respectiva execução que com eles se inicia O que na verdade incomodava o legislador por ser compreendido a partir da seguinte indagação por que um título executivo judicial quase definitivo recurso excepcional pendente no STJ que já tenha tramitado anos no poder judiciário e que por exemplo tenha sentença e acórdão favoráveis ao exequente tem um regime jurídico de cumprimento provisório de sentença enquanto que um título executivo extrajudicial tem um itinerário de cumprimento definitivo Assim basta ter oferecido embargos à execução que mesmo se o devedor sair derrotado nesses embargos o eventual prosseguimento da execução será sob o regime de cumprimento provisório 21 O legislador misturou claramente dois atributos do título vulnerabilidade com a eficácia abstrata simplesmente por não aceitar que os títulos extrajudiciais possam ter um itinerário tão limpo e sem percalços quanto um título executivo judicial transitado em julgado É preciso que o iguale no mínimo ao cumprimento provisório de títulos judiciais O PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DO EXECUTADO A ação de embargos do executado constitui modalidade de ação incidental prejudicial e impeditiva do processo de execução com a finalidade dupla de derrubar a relação jurídica executiva eou o título executivo e seu conteúdo Por se tratar de uma ação incidental a ação de embargos do executado depende do início do processo de execução propriamente dito Para o caso de o executado oferecer embargos é preciso que tal remédio i seja tempestivo ii atenda aos requisitos normais de uma petição inicial iii não seja um veículo meramente protelatório da atividade jurisdicional executiva iv se houver alegação de excesso de execução o embargante deve indicar discriminadamente o valor que considera devido ou apresente planilha de cálculos sob pena de indeferimento liminar Caso o executado pretenda obter o efeito suspensivo deverá requerer expressamente princípio dispositivo e demonstrar na sua petição a existência de fundamento relevante risco de grave dano de difícil ou incerta reparação caso ocorra o prosseguimento da execução que esta já esteja segurada por penhora depósito ou caução suficiente A expressão recebidos os embargos significa que ultrapassou o controle inicial de admissibilidade então o exequente será ouvido no prazo de 15 quinze dias a seguir o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência encerrada a instrução o juiz proferirá sentença art 920 do CPC Diante do que estabelece o dispositivo temos que o exequente embargado poderá exercer o contraditório por impugnação ou defesa ou contestação como queira denominar esta exceção Todavia não pode deixar de ser esclarecido que a sua posição pode ser tanto de inércia tornandose revel como de reconhecer o pedido Assim são três as atitudes possíveis ao embargado i inércia ii reconhecimento jurídico do pedido iii oferecimento de resposta No primeiro caso i tornandose inerte o embargado este será considerado revel Contudo os efeitos naturais decorrentes da revelia tal qual ocorre tradicionalmente no processo de cognição não se verificarão nos embargos do executado por uma razão muito simples qual seja como a função dos embargos é desconstituir o título executivo ou declarar inexistente o processo cognitivo que lhe deu origem e o título executivo por si só possui presunção de verdade e eficácia e como sabemos é requisito de toda ação de execução então não precisa o exequente provar o seu direito senão tão somente concretizálo já que a certeza a liquidez e a exigibilidade da obrigação representada pelo título executivo militam a seu favor Ademais como os embargos visam sempre a atacar o processo executivo que se fundamenta no título então a própria existência do título no processo de execução por si só já é elemento bastante e suficiente para que o embargado não sofra os efeitos da revelia e porventura permaneça inerte no prazo 22 para impugnar os embargos do devedor No segundo caso ii é óbvio que pode o embargado reconhecer o pedido do embargante ou até mesmo transacionar com o mesmo caso em que haverá sentença de mérito sobre esses embargos a ser homologada pelo juiz Nesse caso a parte que deu causa à extinção do processo responde pelos ônus da sucumbência Se foi caso de transação o ônus é repartido proporcionalmente pelas partes de acordo com a transação efetuada Destarte ainda que tenha havido o reconhecimento jurídico do pedido ou a transação da matéria relativa aos embargos isso não significa que o título estará definitivamente desconstituído extinguindo do mundo jurídico a obrigação que nele se assenta Isso porque pode ser que a matéria reconhecida nos embargos seja apenas com relação ao excesso de execução Assim apenas o que for superior ao título é que terá sido abdicado pelo embargado em caso de reconhecimento jurídico do pedido permanecendo ainda vivo o título e o direito que daí decorre Ademais com relação à transação pode ser que esta seja apenas parcial e não na totalidade como sói possível acontecer Na terceira hipótese iii de longe a mais comum o exequente embargado oferece a impugnação Como dissemos aqui se encontra idôneo para ter como objeto o crédito do réu embargado que for superior ao do autor embargante Assim poderia pelo menos em tese o embargado diante da alegação de compensação do embargante reconvir utilizandose também quiçá da compensação pois não há impossibilidade processual e tecnicamente falando de que tal atitude seja tomada pelo exequente na posição de embargado Por se tratar de demanda cognitiva como qualquer outra os embargos de executado sujeitamse às mesmas fases que caracterizam o procedimento de cognição Assim ainda que o art 920 só faça menção à existência da audiência de conciliação instrução e julgamento quando não for caso de julgamento conforme o estado do processo os embargos versarem somente sobre matéria de direito ou versando sobre direito e fato a prova for exclusivamente documental poderá ser realizada a audiência preliminarconciliaçãosaneamento art 357 3º Nela caberá ao juiz i tentar a conciliação ii se não for possível a conciliação decidir as questões pendentes saneando o feito iii fixar os pontos controvertidos sobre os quais versará a prova iv designar a audiência de instrução e julgamento Assim embora o art 920 do CPC não faça qualquer menção há sim a possibilidade de audiência para saneamento do feito pois a regra subsidiária do CPC prevista para o procedimento comum Enfim só depois da sua realização é que se haverá de realizar a audiência de instrução e julgamento Realizada a instrução proferirá o magistrado a sentença julgando procedentes ou improcedentes os embargos do executado PROCEDIMENTO DA IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO Tratandose da impugnação do executado prevista no art 525 do CPC o executado deve oferecer a defesa em petição escrita com a mesma regularidade formal de uma petição inicial porque tal medida 1 2 3 4 5 6 7 8 dará início a um incidente processual na execução contra si proposta Valem aqui as mesmas regras de indeferimento inicial para esse incidente que foram comentadas no tópico anterior para o caso de indeferimento dos embargos Muito embora o legislador tenha silenciado a respeito da possível resposta do exequente não temos a menor dúvida de que se recebida a oposição deverá proporcionar ao exequenteimpugnado o direito ao contraditório Não se imagine ainda que a eventual impugnação não enseja contraditório pelo exequente porque tratandose de um incidente cognitivo deve haver respeito ao contraditório e ampla defesa permitindo amplo debate e discussão sobre as matérias alegadas É possível até que exista audiência saneadora para decidir sobre os fatos controvertidos nascidos do conflito instaurado pela impugnação do executado Nos termos do art 203 1º se a decisão da impugnação for extintiva da execução terseá sentença sujeita ao recurso de apelação Se no entanto for rejeitada será uma decisão interlocutória recorrível por mediante agravo de instrumento Assim se o pronunciamento que julga o incidente processual instaurado pela impugnação do executado não tiver o condão de extinguir a execução então será uma decisão interlocutória desafiável pelo agravo de instrumento De outra banda se a decisão sobre o incidente extinguir a execução então será uma sentença porque o recurso cabível será a apelação Os embargos opostos pelo réu em ação monitória NERY JÚNIOR Nelson Atualidades sobre o processo civil 2 ed p 231 no mesmo sentido a doutrina italiana com SATTA Salvatore Direito processual civil 7 ed Rio de Janeiro Borsói 1973 v II p 693 BUENO Francisco Silveira Grande dicionário etimológico e prosódico da língua portuguesa São Paulo Saraiva 1968 3 v p 1079 COSTA Moacyr Lobo da Origem dos embargos no direito lusitano Rio de Janeiro Borsói 1973 p 5 Barbosa Moreira Op cit p 352 Pontes de Miranda Comentários v 11 p 4 Enrico Tulio Liebman Embargos do executado p 183 187 João de Castro Mendes Ação executiva p 56 Formalmente uma ação e materialmente uma defesa Hoje todavia percebese que nada impede que tal técnica continue a ser empregada encargo probatório para o executado sobre as matérias que ele alegar por via de um incidente processual com procedimento cognitivo lateral ao da execução Aliás é o que foi feito para a impugnação do executado do art 525 do CPC que a rigor tanto pode conter fundamento defesa de rito ou de mérito No mesmo sentido Barbosa Moreira quando diz É natural que se abra ao executado em semelhantes hipóteses o ensejo de impugnar a execução não propriamente defendendose mas contraatacando com o fito de tirar eficácia ao título e portanto deter a atividade executiva desfazendo a que já se houver realizado ou pelo menos reduzila a justas proporções Op cit p 352 Art 525 Transcorrido o prazo previsto no art 523 sem o pagamento voluntário iniciase o prazo de 15 quinze dias para que o executado independentemente de penhora ou nova intimação apresente nos próprios autos sua impugnação 1º Na impugnação o executado poderá alegar I falta ou nulidade da citação se na fase de conhecimento o processo correu à revelia 9 10 11 12 13 14 15 II ilegitimidade de parte III inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação IV penhora incorreta ou avaliação errônea V excesso de execução ou cumulação indevida de execuções VI incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução VII qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação como pagamento novação compensação transação ou prescrição desde que supervenientes à sentença Art 508 Transitada em julgado a decisão de mérito considerarseão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido LIEBMAN Enrico Tulio Embargos do executado passim THEODORO JÚNIOR Humberto Op cit p 270 Moacyr Amaral Santos José Frederico Marques Apud BORGES Marcos Afonso Execução forçada Revista de Processo v 32 p 43 Em sentido contrário enten dendo tratarse de ação declaratória ou ação constitutiva dependendo da situação que foi objeto de embargos posicionase Vicente Grecco Filho quando diz São portanto os embargos uma ação que dependendo da matéria alegada tem a natureza de uma ação constitutiva negativa desfaz o título ou declaratória negativa declara a inexistência da relação jurídica que o título aparenta documentar Op cit p 106 2º Há excesso de execução quando I o exequente pleiteia quantia superior à do título II ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título III ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título IV o exequente sem cumprir a prestação que lhe corresponde exige o adimplemento da prestação do executado V o exequente não prova que a condição se realizou 3º Quando alegar que o exequente em excesso de execução pleiteia quantia superior à do título o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo os embargos à execução I serão liminarmente rejeitados sem resolução de mérito se o excesso de execução for o seu único fundamento II serão processados se houver outro fundamento mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução GUERRA Marcelo Lima Execução forçada São Paulo RT 1996 p 58 Segundo esse autor Nesses casos a sentença de embargos não apenas declara o quantum da obrigação consagrada no título executivo art 743 inc I ou o bem sobre o qual deve recair a execução inc II ou ainda o modo de se processar a execução como também anula os atos executivos eventualmente já praticados em desconformidade ao conteúdo daquela declaração Art 776 O exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu quando a sentença transitada em julgado declarar inexistente no todo ou em parte a obrigação que ensejou a execução LIEBMAN Enrico Tulio Processo de execução p 216217 Art 674 Quem não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário inclusive fiduciário ou possuidor 2º Considerase terceiro para ajuizamento dos embargos I o cônjuge ou companheiro quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação ressalvado o disposto no art 843 II o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução III quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte IV o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia caso não tenha sido intimado 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos Art 536 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer aplicase o art 525 no que couber Em nosso sentir sempre deveria ser aberto um procedimento lateral para processar e julgar a impugnação do executado seja por razões de facilitação de método de trabalho seja para não misturar a atividade cognitiva com a executiva Art 914 O executado independentemente de penhora depósito ou caução poderá se opor à execução por meio de embargos Art 919 Os embargos à execução não terão efeito suspensivo 1º O juiz poderá a requerimento do embargante atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes Art 525 Transcorrido o prazo previsto no art 523 sem o pagamento voluntário iniciase o prazo de 15 quinze dias para que o executado independentemente de penhora ou nova intimação apresente nos próprios autos sua impugnação LIEBMAN Enrico Tulio Processo de execução p 217 Art 17 Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade Art 915 Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 quinze dias contado conforme o caso na forma do art 231 1º Quando houver mais de um executado o prazo para cada um deles embargar contase a partir da juntada do respectivo comprovante da citação salvo no caso de cônjuges ou de companheiros quando será contado a partir da juntada do último 2º Nas execuções por carta o prazo para embargos será contado I da juntada na carta da certificação da citação quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora da avaliação ou da alienação dos bens II da juntada nos autos de origem do comunicado de que trata o 4º deste artigo ou não havendo este da juntada da carta devidamente cumprida quando versarem sobre questões diversas da prevista no inciso I deste parágrafo 3º Em relação ao prazo para oferecimento dos embargos à execução não se aplica o disposto no art 229 4º Nos atos de comunicação por carta precatória rogatória ou de ordem a realização da citação será imediatamente informada por meio eletrônico pelo juiz deprecado ao juiz deprecante Temse admitido com invocação do princípio da instrumentalidade das formas a possibilidade de que ainda que intempestivos os embargos possam ser admitidos pois sendo tal remédio um ônus nada impede que o executado dias depois de ter perdido o prazo possa oferecer a ação autônoma reconhecedora da inexistência do débito A adoção desta tese leva a uma reflexão necessária sobre a inutilidade do prazo para embargar e o princípio da preclusão PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL VISANDO AO RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA NATUREZA DE AÇÃO COGNITIVA IDÊNTICA À DA AÇÃO ANULATÓRIA AUTÔNOMA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARA IMPUGNAÇÃO INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO 1 Embargos à execução visando ao reconhecimento da ilegitimidade do débito fiscal em execução têm natureza de ação cognitiva semelhante à da ação anulatória autônoma Assim a rigor a sua intempestividade não acarreta necessariamente a extinção do processo Interpretação sistemática e teleológica do art 739 I do CPC permite o entendimento de que a rejeição dos embargos intempestivos não afasta a viabilidade de seu recebimento e processamento como ação autônoma ainda que sem a eficácia de suspender a execução Esse entendimento é compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual já que evita a propositura de outra ação com idênticas partes causa de pedir e pedido da anterior só mudando o nome de embargos para anulatória 2 De qualquer modo extintos sem julgamento de mérito os embargos intempestivos operaram o efeito próprio da propositura da ação cognitiva que é o de interromper a prescrição No particular é irrelevante que a embargada não tenha sido citada para contestar e sim intimada para impugnar os embargos como prevê o art 17 da Lei 683080 Para os efeitos do art 219 do CPC aquela intimação equivale à citação Não fosse assim haverseia de concluir absurdamente que não há interrupção da prescrição em embargos do devedor 3 Recurso especial a que se dá provimento REsp 729149MG Rel Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI PRIMEIRA TURMA julgado em 2452005 DJ 662005 p 229 O conteúdo de um embargo pode ou não aproveitar ao outro executado Por isso dependendo da matéria alegada o conteúdo de um embargante poderá ter efeito expansivo subjetivo Art 61 A ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal Art 826 Antes de adjudicados ou alienados os bens o executado pode a todo tempo remir a execução pagando ou consignando a 28 29 30 31 32 33 34 35 36 importância atualizada da dívida acrescida de juros custas e honorários advocatícios Art 916 No prazo para embargos reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução acrescido de custas e de honorários de advogado o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 seis parcelas mensais acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês 6º A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos Art 507 É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão Art 508 Transitada em julgado a decisão de mérito considerarseão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido 12 Para efeito do disposto no inciso III do 1º deste artigo considerase também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso 13 No caso do 12 os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo em atenção à segurança jurídica 14 A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda 15 Se a decisão referida no 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda caberá ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal 11 As questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação assim como aquelas relativas à validade e à adequação da penhora da avaliação e dos atos executivos subsequentes podem ser arguidas por simples petição tendo o executado em qualquer dos casos o prazo de 15 quinze dias para formular esta arguição contado da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato 4º Quando o executado alegar que o exequente em excesso de execução pleiteia quantia superior à resultante da sentença cumprir lheá declarar de imediato o valor que entende correto apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo 5º Na hipótese do 4º não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo a impugnação será liminarmente rejeitada se o excesso de execução for o seu único fundamento ou se houver outro a impugnação será processada mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução Art 780 O exequente pode cumular várias execuções ainda que fundadas em títulos diferentes quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento Art 903 Qualquer que seja a modalidade de leilão assinado o auto pelo juiz pelo arrematante e pelo leiloeiro a arrematação será considerada perfeita acabada e irretratável ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos 1º Ressalvadas outras situações previstas neste Código a arrematação poderá no entanto ser I invalidada quando realizada por preço vil ou com outro vício II considerada ineficaz se não observado o disposto no art 804 III resolvida se não for pago o preço ou se não for prestada a caução 2º O juiz decidirá acerca das situações referidas no 1º se for provocado em até 10 dez dias após o aperfeiçoamento da arrematação 3º Passado o prazo previsto no 2º sem que tenha havido alegação de qualquer das situações previstas no 1º será expedida a carta de arrematação e conforme o caso a ordem de entrega ou mandado de imissão na posse Art 903 6º Considerase ato atentatório à dignidade da justiça a suscitação infundada de vício com o objetivo de ensejar a desistência do arrematante devendo o suscitante ser condenado sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos ao pagamento de multa a ser fixada pelo juiz e devida ao exequente em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do bem 4º Após a expedição da carta de arrematação ou da ordem de entrega a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário 5º O arrematante poderá desistir da arrematação sendolhe imediatamente devolvido o depósito que tiver feito 37 38 39 40 41 42 43 44 I se provar nos 10 dez dias seguintes a existência de ônus real ou gravame não mencionado no edital II se antes de expedida a carta de arrematação ou a ordem de entrega o executado alegar alguma das situações previstas no 1º III uma vez citado para responder a ação autônoma de que trata o 4º deste artigo desde que apresente a desistência no prazo de que dispõe para responder a essa ação No cumprimento de sentença primeiro se faz a cognição judicial para depois se executar e nos extrajudiciais primeiro se inicia a execução para depois eventualmente se oferecidos os embargos do executado haver a cognição Ainda que não exista a ação executiva do CPC1939 o CPC atual dotou de força coativa e eficácia os títulos executivos extrajudiciais sem que haja a necessidade de sentença para lhe conferir eficácia Ora justamente por isso cabe ao autor embarganteexecutado o ônus de provar suas alegações em sede de embargos e assim desconstituir a presunção de legitimidade e certeza que o título executivo extrajudicial possui alcançando ao fim a procedência do pedido feito nos embargos do devedor Art 917 Nos embargos à execução o executado poderá alegar I inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação II penhora incorreta ou avaliação errônea III excesso de execução ou cumulação indevida de execuções IV retenção por benfeitorias necessárias ou úteis nos casos de execução para entrega de coisa certa V incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução VI qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento Art 498 Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa o juiz ao conceder a tutela específica fixará o prazo para o cumprimento da obrigação Parágrafo único Tratandose de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade o autor individualizálaá na petição inicial se lhe couber a escolha ou se a escolha couber ao réu este a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz Art 538 Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento em contestação de forma discriminada e com atribuição sempre que possível e justificadamente do respectivo valor 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação na fase de conhecimento 3º Aplicamse ao procedimento previsto neste artigo no que couber as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer Art 917 5º Nos embargos de retenção por benfeitorias o exequente poderá requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou dos danos considerados devidos pelo executado cumprindo ao juiz para a apuração dos respectivos valores nomear perito observandose então o art 464 6º O exequente poderá a qualquer tempo ser imitido na posse da coisa prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação As benfeitorias voluptuárias não são objeto de indenização e menos ainda portanto de retenção para esse fim Há de se dizer ainda que por entendimento doutrinário e jurisprudencial apesar de não serem propriamente benfeitorias mas sim acessões industriais as plantações e construções têm sido objeto de retenção para fins de indenização Ver nesse sentido jurisprudência in RTJ 60719 STF RE nº 66755 Art 1219 do CC O possuidor de boafé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis bem como quanto às voluptuárias se não lhe forem pagas a levantálas quando o puder sem detrimento da coisa e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis A regra da não suspensividade ex lege das oposições do executado merece uma reflexão crítica em relação aos embargos à execução De fato é verdade que este remédio assim como a impugnação do executado quando opostos pelo executado não possuem o condão de suspender a execução sendo mister o preenchimento de certas condições e de requerimento específico ao juiz para que este conceda ou não de forma fundamentada o tal efeito suspensivo ou paralisando da execução ou do cumprimento de sentença Contudo há um 45 46 47 aspecto que precisa ser dito e que ao nosso ver coloca na berlinda o compromisso do CPC de 2015 com a efetividade da tutela jurisdicional executiva É que se é verdade que os embargos à execução opostos contra um processo de execução títulos executivos extrajudiciais não possuem efeito suspensivo ex lege por outro lado possuem um poder de pelo só fato de terem sido opostos e ainda que sejam rejeitados por sentença terminativa fazem com que o regime jurídico da execução seja alterado ou seja o processo de execução que antes seguia um regime jurídico de execução definitiva depois de interpostos os embargos ainda que não tenham efeito suspensivo ex lege passa a ter um regime jurídico de cumprimento provisório tal como determina o art 1012 1º do CPC que foi objeto de análise quando cuidamos do capítulo referente ao cumprimento provisório da sentença Assim os embargos não têm efeito suspensivo ex lege mas têm um outro efeito ex lege de alterar o regime jurídico da tutela executiva de definitiva para provisória Art 919 Os embargos à execução não terão efeito suspensivo 1º O juiz poderá a requerimento do embargante atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora depósito ou caução suficientes 2º Cessando as circunstâncias que a motivaram a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá a requerimento da parte ser modificada ou revogada a qualquer tempo em decisão fundamentada 3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução esta prosseguirá quanto à parte restante 4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante 5º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens Art 525 que cuida da impugnação do executado também tratou do efeito suspensivo sem discrepar da mesma regra contida nos embargos à execução Vejamos os parágrafos atinentes ao tema 7º A concessão de efeito suspensivo a que se refere o 6º não impedirá a efetivação dos atos de substituição de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens 8º Quando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto da execução esta prosseguirá quanto à parte restante 9º A concessão de efeito suspensivo à impugnação deduzida por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não impugnaram quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante 10 Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução oferecendo e prestando nos próprios autos caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz Art 1012 A apelação terá efeito suspensivo 1º Além de outras hipóteses previstas em lei começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que I homologa divisão ou demarcação de terras II condena a pagar alimentos III extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado IV julga procedente o pedido de instituição de arbitragem V confirma concede ou revoga tutela provisória VI decreta a interdição 2º Nos casos do 1º o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao I tribunal no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição ficando o relator designado para seu exame prevento para julgála II relator se já distribuída a apelação 4º Nas hipóteses do 1º a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se sendo relevante a fundamentação houver risco de dano grave ou de difícil reparação a b 1 Capítulo 11 DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A derrocada do Estado liberal lançou ao chão diversos dogmas que dele eram projetados no direito processual civil Um deles sem dúvida e talvez o mais importante do qual têm partido tantas e tantas inovações no campo do processo civil foi a recolocação do processo no seu papel de instrumento destinado a dar resultados justos Desse ponto de partida do direito público subjetivo à justiça e dever do Estado de prestála integralmente vários outros pontos de destaque têm sido revisitados tais como a atuação do juiz o regime jurídico das provas a coisa julgada etc Um dos aspectos revisitados por essa mudança de paradigma que exige a realização dos direitos fundamentais inclusive por meio do processo foi a releitura do princípio da instrumentalidade das formas em que a nova postura introduzida exige que o mesmo seja aplicado mediante uma regra objetiva de simplificação do processo e do procedimento com vistas à obtenção do acesso à ordem jurídica justa Inegavelmente fruto dessas mudanças tem sido a adoção pelo legislador processual dos denominados processos sincréticos instaurados para debelar as crises de cooperação em que uma só relação processual seria suficiente para englobar as aludidas atividades jurisdicionais cognitivas e executivas É que o legislador processual reconheceu que a autonomia da função jurisdicional executiva não depende da existência formal de um processo autônomo para cognição e outro para execução ou seja a função cognitiva e a função executiva não deixam de existir apenas porque são concedidas de forma conjugada e contida em uma só relação jurídica processual Diante do caminho trilhado pelo legislador processual que hoje encontrase sedimentado no NCPC resta claro que a atividade executiva é formalmente dividida em dois tipos prestada mediante processo autônomo toda vez que a atividade executiva for fundada em título extrajudicial exceção feita à sentença arbitral sentença penal condenatória e à decisão que homologa sentença estrangeira prestada mediante cumprimento de sentença no qual a atividade executiva é fundada em título judicial e realizada na mesma relação jurídica processual imediatamente após o término da fase ou módulo cognitivo A forma de realização dessa execução é a mais simples possível procedimento simplificado com a adoção da fungibilidade e atipicidade dos meios executivos a serem empregados se for os casos de execução específica arts 533 e ss Tratandose de execução de título judicial para pagamento de 2 21 22 quantia embora sem processo autônomo há de se cumprir o itinerário dos arts 520 e ss do CPC usando subsidiariamente as regras do Livro II da Parte Especial do CPC Nesses casos de execução de título judicial a função estatal executiva é prestada mediante fase ou módulo processual executivo É preciso que fique claro que pouco interessa que o fato de a tutela executiva ser prestada por módulo ou fase processual contida em uma mesma relação jurídica ou então mediante um processo autônomo ou então ser apelidada de cumprimento de sentença não desnatura a natureza de relação processual executiva que está presente nos dois casos A RELAÇÃO PROCESSUAL EXECUTIVA A tessitura da relação processual executiva A tessitura da relação processual executiva prestada em fase processual ou formalmente autônoma não discrepa das situações jurídicas ativas e passivas às quais se submetem os sujeitos do processo Assim apenas para usar os principais personagens o juiz o exequente o executado são em um ou outro caso titulares de ônus poderes deveres sujeição etc em uma situação jurídica subjetiva passiva ou ativa dependendo da posição processual que ocupem na referida situação processual legitimante Assim por exemplo o exequente tem o poder de postular a medida executiva o juiz de emitir o provimento satisfativo o exequente o ônus de nomear bens à penhora sempre repitase no momento adequado e conferido pela situação legitimante haurida na relação processual Requisitos processuais Os requisitos processuais atrelados ao desenvolvimento válido e regular da relação processual executiva são os mesmos da relação cognitiva Tratandose de módulo executivo realizado em cumprimento de sentença cognição e execução em um só processo a relação processual só termina quando a fase executiva tem fim e por isso a rigor os pressupostos processuais não são da execução mas antes da relação jurídica processual sincrética que envolve as duas atividades e por isso têm de estar presentes do início da fase cognitiva até o fim da fase executiva quando então terá cessado a relação jurídica processual como um todo Tratandose de processo autônomo os pressupostos processuais devem ser analisados desde o início da relação até o final da relação processual executiva processo de execução Entretanto não se pode perder de vista que sendo o processo uma técnica a serviço do direito material um dos postulados mais importantes em relação ao processo é o da instrumentalidade das formas ou seja que o processo só existe como ferramenta que oferta ao jurisdicionado acesso à tutela jurisdicional justa Por isso qualquer requisito processual não pode deixar de ser visto sob o ângulo da instrumentalidade das formas e a consequência disso é refletida diretamente sobre o sistema de invalidades porque a ausência ou falha formal da técnica não necessariamente culminará na sanção de 23 24 nulidade ainda que a técnica esteja relacionada à existência ou validade da relação processual1 A análise da tutela obtida bem como a verificação do prejuízo processual ou material são essenciais para determinar o regime da decretação de invalidades no processo civil A finalidade da relação processual executiva A função jurisdicional executiva embasada em título executivo precedido ou não de prévio contraditório judicial tem por finalidade a realização prática da norma jurídica concreta revelada provisória ou definitivamente pelo Poder Judiciário Já dissemos que a referida função pode ser feita no mesmo processo cumprimento de sentença ou em processo autônomo títulos extrajudiciais Assim em um ou outro caso a finalidade é exatamente a mesma alterando apenas a técnica ou caminho de sua realização O que se quer é tornar real prático o direito exequendo dotandoo de eficácia social já que ele não foi espontaneamente cumprido pelo vencido Registrese entretanto que nas hipóteses de autonomia formal o desfecho normal do processo de execução será a obtenção de uma sentença que formalmente declare o fim da execução em razão de a mesma ter sido frutífera Isso implica dizer que é uma sentença que põe fim à sequência de atos destinados ao fim almejado Essa é a sentença normal do processo executivo e por isso se diz que o referido processo é de desfecho único Já nos casos de execução imediata em processos sincréticos há um processo com duplo objeto em um invulgar acúmulo sucessivo de pedidos cognitivo e executivo e a atividade jurisdicional só termina quando o segundo objeto é entregue rectius realizado em um fenômeno de materialização da sentença mediante atos de execução coerção eou subrogação2 Procedimentos executivos O sistema procedimental da execução não guarda similitude com a tutela cognitiva Não obstante existirem modelos procedimentais também na execução não há por assim dizer um modelopadrão que seja assim nesses termos tomado como ponto de partida para os demais Na atividade executiva o modelo procedimental é variável de acordo com a natureza do direito exequendo pagar quantia entrega de coisa fazer e não fazer que ainda pode se ramificar de acordo com o titular ativo ou passivo da obrigação Fazenda Pública execução fiscal devedor solvente e insolvente etc A divisão procedimental também pode ser feita ou classificada a partir de aspectos fornecidos pelo direito processual porque hauridos a partir da finalidade dos atos executivos realizados ou a realizar em cada modalidade de execução Nesses termos denominase execução por expropriação pagamento de quantia desapossamento entrega de coisa e transformação fazer e não fazer Tais modelos procedimentais correspondem àquilo que o legislador denomina diversas espécies de execução Tratandose de cumprimento de sentença nos quais a atividade executiva é imediata e sequencial 3 31 à fase cognitiva adotase a regra da atipicidade e fungibilidade dos meios executivos quebrando bastante o rigor da sequência ordenada dos procedimentos executivos previstos no Livro II Parte Especial do CPC Essa regra estatuída nos arts 536 do CPC atribui certa liberdade necessária ao magistrado para ele definir qual o melhor caminho a melhor sequência de atos executivos para alcançar a satisfação do direito declarado em uma norma jurídica concreta provisória ou definitiva Todavia isso não implica dizer que não exista um procedimento para tais hipóteses mas sim que existe uma forma procedimental atípica preocupada apenas em realizar o direito respeitados os limites políticos ou naturais da atividade executiva Enfim a inexistência de um engessamento procedimental permite que o magistrado defina qual a sequência e quais as medidas executivas que serão empregadas visando a obter mais celeremente a tutela jurisdicional Frisese pois que isso não desnatura portanto que as medidas executivas sejam tendentes à obtenção de uma entrega de coisa desapossamento ou pagar quantia expropriação ou fazer e não fazer transformação pois o destino e finalidade são determinados pelo direito exequendo As técnicas processuais são apenas ferramentas que gravitam em torno do e para o direito material A simplificação da atividade executiva no cumprimento de sentença faz com que ela seja considerada como uma simples técnica de cumprimento da norma jurídica concreta fundada em título provisório ou definitivo Ao contrário nas modalidades com autonomia formal processo de execução permitese a identificação de fases ou momentos procedimentais definidos em razão da previsibilidade do itinerário a ser percorrido pelo processo de execução3 As fases do procedimento executivo nos processos de execução autônomo podem por razões meramente didáticas ser distribuídas da seguinte forma a fase postulatória b fase instrutória e c fase satisfativa A primeira é marcada pelo ajuizamento da petição inicial executiva a segunda pela preparação da execução para a fase satisfativa vg depósito da coisa na execução para entrega de coisa e penhora e avaliação na execução para pagamento de quantia Já a terceira fase é a mais almejada pelo exequente e marca o fim normal do procedimento executivo quando há a satisfação do crédito exequendo SUSPENSÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL EXECUTIVA Noções preliminares Toda atividade jurisdicional realizada por meio de processo tem um início e um fim Aliás a rigor o processo nasce para chegar ao fim que digase de passagem é justamente o momento mais esperado pela parte que anseia a tutela jurisdicional Por isso todas as vezes que a sequência de atos processuais é interrompida por uma causa interna ou externa com o sobrestamento do itinerário procedimental até que a causa incidental seja cessada quando então retorna ao seu curso normal temse aí uma crise do procedimento que a bem da verdade não constituiu um problema exclusivo do processo de execução mas que aqui será analisada sob o manto da suspensão da execução nos termos dos arts 32 923 e ss do CPC Causas suspensivas e impeditivas da execução É importante que fique claro que a suspensão da atividade jurisdicional nesse particular interessa nos apenas a execução representa em geral uma crise ou patologia que aflige o procedimento seguido pela relação processual que vê o seu caminho interrompido caminho este destinado à satisfação da norma jurídica concreta Todavia se o normal é que o itinerário procedimental desenvolvase sem percalços então temse que tais hipóteses de crises de suspensão estão sempre ligadas a um fato ou situação jurídica incidental que tem o condão de sobrestar o andamento típico e vulgar do feito No âmbito do estudo das hipóteses de suspensão da execução verificase a par da leitura do art 9214 que as figuras ali descritas não guardam relação de homogeneidade em relação à natureza das mesmas senão apenas pelos efeitos de todas elas sobrestamento da execução É que do ponto de vista ontológico as causas denominadas causas suspensivas comportam alguma diferenciação importante de ser evidenciada Assim do ponto de vista da sua gênese as referidas causas podem ser identificadas como suspensivas e impeditivas muito embora em relação ao efeito que produzem ambas indistintamente enquanto presentes suspendam a execução A despeito das diferenças terminológicas adotadas pelo Código que baralha a causa suspensiva com a impeditiva podese dizer que a causa suspensiva é sempre externa à atividade executiva e por imposição de um fato jurídico involuntário força maior ou caso fortuito ou voluntário ato jurídico ou negócio jurídico processual o legislador reconhece que em tais casos o processo ou a atividade executiva cumprimento de sentença ficam sobrestados até que cessem os efeitos da causa suspensiva Já a causa impeditiva da atividade executiva é algo que está internamente relacionado com a essência ou a eficácia dos atos executivos de tal forma que a sua ocorrência impede paralisa o itinerário do procedimento executivo São exemplos da primeira hipótese as regras do art 921 I e II do CPC São hipóteses da segunda a situação descrita nos arts 921 e 923 III IV etc Como se disse anteriormente a causa impeditiva corresponde à existência de algum fato íntimo à execução que interrompe o itinerário processual de tal forma que a paralisação só cessa quando a referida condição ou situação jurídica impeditiva é cessada Como a atividade jurisdicional é prestada mediante um processo que caminha por via de um encadear de atos destinados a um fim temse a causa impeditiva quando um determinado elemento de formação de um ato dessa cadeia não se realiza impedindo o seu prosseguimento No artigo eleito pelo CPC art 921 para cuidar das hipóteses de suspensão da execução verificase que o rol ali previsto contém causas suspensivas e impeditivas todas sob o mesmo rótulo Ademais digase de passagem contém apenas alguns exemplos de ambas já que tantas outras são as hipóteses de suspensão e impedimento da execução Por fim é importante salientar que as causas da suspensão e extinção da execução previstas nos arts 921 e ss do CPC se aplicam tanto ao cumprimento de sentença quanto aos processos autônomos de execução 333 33 331 332 Hipóteses de causas impeditivas da execução Ausência de bens a penhorar art 921 III do CPC Tomando como ponto de partida ele mesmo o art 921 temse no inc III a regra de que suspendese a execução quando o executado não possuir bens penhoráveis Ora caso se trate de execução para pagamento de quantia5 e seja impossível a satisfação da execução já que o pagamento não pode ser realizado porque inexistem bens a serem penhorados adjudicados ou ainda se impossível a realização do recebimento de frutos e rendimentos certamente haverá um impedimento lógico ao prosseguimento da execução Como toda e qualquer execução fundase na responsabilidade patrimonial parece evidente e fora de dúvidas que se bens não existem para satisfazer o crédito devido ao exequente outra não será a solução senão suspender o que já se encontra naturalmente obstado pela ordem natural das coisas Registrese todavia que é importante a declaração ope legis judicial da suspensão do processo para o exequente evitar a arguição de prescrição intercorrente por parte do executado Prestação de caução no cumprimento provisório da sentença art 520 VI Consoante determina o art 520 IV do CPC destinado ao cumprimento provisório da sentença quando o exequente pretender o o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado não será possível a realização dos referidos atos executivos de satisfação da norma jurídica concreta provisória sem que o exequente requeira e preste caução idônea assim reconhecida pelo magistrado Logo verificase que a referida exigência da contracautela põese como condição necessária à realização dos referidos atos executivos ou se preferir não poderá praticar os referidos atos se não for prestada ou não for aceita pelo juiz a caução prestada pelo exequente Por isso caso o cumprimento provisório de sentença tenha superado todas as fases executivas e nada há mais há a fazer senão alienar o domínio ou levantar a quantia resta claro que a prestação de caução idônea é requisito intrínseco à realização completa da atividade executiva que ficará impedida de prosseguir enquanto não cumprida a exigência mencionada Temse aí uma hipótese de ato necessário à atividade executiva fundada em título instável que se não for atendido colocase como óbice ao prosseguimento do procedimento executivo Penhora sobre ação e direito do devedor penhora no rosto dos autos art 862 do CPC Consagrada no art 860 do CPC6 encontrase a penhora no rosto dos autos que corresponde precisamente às situações em que a constrição penhora judicial na execução por quantia certa processo A incide sobre um bem jurídico que está sendo objeto de ação em outro processo processo B Assim realizada a penhora sobre o bem que é objeto do processo B a execução processo A não 334 335 34 poderá avançar além disso porque deve aguardar a solução dada no processo B no qual foi feita a penhora pois enquanto não for entregue o bem ou transferido o valor para o credor do processo B que é devedor do processo A este não poderá prosseguir E pode acontecer que o destino do bem penhorado seja desfavorável ao executado do processo A caso em que não havendo outros bens ficará o processo A impedido de prosseguir devendo ser requerida sua suspensão rectius impedimento que será deferida com base na hipótese do art 921 III do CPC7 Concurso particular de credores e exequentes arts 910911 do CPC Outra figura que constitui um fato impeditivo e obstaculizador do deslinde normal do procedimento executivo é o incidente processual causado pelo concurso particular de credores ou exequentes previsto nos arts 910 a 911 do CPC Tal incidente tem lugar sempre que coexistindo execuções contra um mesmo devedor e em tais execuções um mesmo bem do devedor é objeto de penhora logo após a arrematação e antes de ser feita a entrega do dinheiro é possível que os demais exequentes8 que penhoraram o mesmo bem provoquem o concurso particular de exequentes para que seja definido entre os exequentes aquele que tem primazia no recebimento do dinheiro devendo o juiz usar como critério de julgamento a anterioridade do direito de preferência entre os exequentes Esse direito de preferência pode ser estabelecido pela lei civil ou pela lei processual penhora prevalecendo o critério da anterioridade Assim enquanto não resolvido esse incidente processual não poderá ser feito o pagamento do dinheiro obtido com a arrematação do bem e por isso fica paralisado o procedimento executivo Há pois de se resolver essa questão que é antecedente lógico e cronológico ao pagamento Hipóteses de causas suspensivas da execução As hipóteses de suspensão e não de paralisação do procedimento executivo vêm descritas também no mesmo art 921 do CPC Na verdade o dispositivo manda aplicar à execução as hipóteses previstas nos arts 314 e 317 no que couber além de dizer no inciso dois que será caso de suspensão do processo de execução quando no todo ou em parte quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução Obviamente que a regra se aplica também às hipóteses em que a impugnação ao cumprimento de sentença tenha deferido o efeito suspensivo Assim nem os embargos do executado utilizáveis nos processos de execução fundados em título extrajudicial nem a impugnação do executado ao cumprimento de sentença possuem ex lege o poder de provocar a suspensão da execução Efeitos da suspensão O regime jurídico da suspensão da relação processual executiva é definido nos arts 921 e ss do CPC que deixam bastante claro que a suspensão da execução depende de ato judicial reconhecendo a 4 41 42 suspensão requerida pelas partes9 negócio processual ou nas hipóteses previstas no Código que não foram exaustivamente narradas nesses dispositivos A suspensão da execução não implica fim do estado de pendência mas apenas que o procedimento executivo fica sobrestado dali para frente não se realizando nenhum ato processual após a declaração da suspensão salvo se nos termos do art 925 do CPC a requerimento das partes ou de ofício quando assim permitir a lei o juiz ordenar a realização de providências urgentes sejam elas cautelares ou satisfativas Uma vez cessada a causa suspensiva uma de duas ou o procedimento executivo retoma o seu curso normal ou dependendo da resolução da causa suspensiva haverá a extinção do processo executivo vg como no caso de suspensão da execução para que o devedor cumpra a obrigação EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO Extinção do processo de execução Como já afirmado por José Carlos Barbosa Moreira a dicção do art 796 do CPC de 1973 não era um primor de técnica seja no aspecto semântico seja na tradução do modelo que lhe serviu de inspiração10 O NCPC trocou o referido dispositivo pelo art 926 que melhorou bastante a redação mas o novo texto ainda contem defeitos Não obstante a imperfeição do texto é ali nos arts 926 e 927 que está regulamentada a extinção da execução Aprioristicamente as hipóteses de extinção da execução referemse ao processo de execução e não propriamente ao cumprimento de sentença embora subsidiariamente as hipóteses ali descritas possam se encaixar em situações processuais que aconteçam na efetivação de títulos judiciais em processos sincréticos A sentença no processo de execução ou na fase de cumprimento da sentença Ao contrário do processo cognitivo que é destinado à revelação da norma concreta e que admite como desfecho normal extinção normal uma sentença de mérito de procedência ou improcedência o processo de execução ou o cumprimento da sentença caracterizase pelas atividades jurisdicionais voltadas à satisfação da norma concreta já revelada em título executivo e portanto admite como desfecho normal apenas o resultado que seja a satisfação do exequente Repitase então que o processo ou módulo de execução é de desfecho único porque construído com a finalidade de concentrar os atos executivos tendentes à atuação da norma concreta Por isso mesmo quando se fala em sentença no processo de execução ou que põe fim à fase executiva do cumprimento de sentença não é de melhor técnica utilizar a nomenclatura do art 487 I do CPC procedência e improcedência porque a rigor ou o processo executivo satisfez execução frutífera ou não satisfez execução infrutífera o credor exequente Portanto a sentença no processo de execução declara a extinção do processo de execução para reconhecer se o mesmo serviu ou não à satisfação do direito exequendo O ato de satisfação do exequente se dá antes de ser extinto o processo ou a etapa executiva11Uma questão interessante é saber 43 431 se a sentença no processo de execução tem aptidão ou não para adquirir a imutabilidade da coisa julgada material Seja ela uma sentença típica declara o fim da execução pela satisfação do direito exequendo seja ela uma sentença atípica declara o fim da execução pela transação ou renúncia ou remissão nestes dois casos a pretensão à satisfação foi cumprida por razões atreladas à relação jurídica material subjacente e nos parece que deva ser reconhecida a aptidão para receber o selo da coisa julgada material Tomese por exemplo a hipótese do art 906 do CPC que diz que ao receber o mandado de levantamento o exequente dará ao executado por termo nos autos quitação da quantia paga Ora se extinta a execução pela hipótese do art 926 II do CPC tendo por fundamento este aspecto parecenos que a pretensão à satisfação poderá ser imutabilizada pela coisa julgada material em relação a este motivo reconhecido no processo O mesmo se diga por exemplo em relação à apropriação de frutos e rendimentos onde o art 869 6º determina que o exequente dará ao executado por termo nos autos quitação das quantias recebidas Resta claro que em relação a tais quantias há o reconhecimento do pagamento e se houver a extinção da execução com base no art 924 II tendo este fundamento é certo que tal pretensão em relação a estes pagamentos poderá ser acobertada pela coisa julgada Por outro lado em relação à extinção do processo de execução por fundamento meramente processual qual seja desistência indeferimento da inicial nulidade da execução etc não haverá a satisfação da pretensão executiva e não terá aptidão para a formação da coisa julgada material O rol do art 924 do CPC Não obstante a redação do art 924 do CPC de que o rol ali contido é taxativo o legislador utiliza a expressão quando é fora de dúvidas que o dispositivo não contempla todas as hipóteses de extinção do processo executivo As hipóteses de acolhimento dos embargos do executado a desistência da execução a extinção do processo executivo pela ausência de pressuposto processual ou condição da ação eventualmente conhecidas de ofício são exemplos de que o rol do art 924 é tímido e não contém todas as hipóteses de extinção da execução Art 924 I a petição inicial for indeferida A petição inicial tem requisitos que devem ser atendidos pelo exequente seja em relação ao que deve instruir e o que requerer Várias são as hipóteses de extinção da execução por falha ou defeito que leve ao indeferimento da petição inicial Contudo assim como no processo de cognição a petição inicial só será indeferida depois de aplicada a regra do art 801 que assim diz Art 801 Verificando que a petição inicial está incompleta ou que não está acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução o juiz determinará que o exequente a corrija no prazo de 15 quinze dias sob pena de indeferimento Mas se estes mesmos vícios que levariam ao indeferimento só forem detectados em momento posterior depois de admitida a petição inicial deverá o juiz determinar a sanação do vício e só poderá decretar a penalidade de nulidade de execução se houver prejuízo ao 432 433 434 processo ou ao executado e sempre depois de ter oportunizada a sanação do defeito processual Art 924 II a obrigação for satisfeita A satisfação da obrigação pode se dar por diversas formas inclusive na remota hipótese de o devedor remir o que lhe for devido A realização dos atos executivos pode levar à satisfação do crédito exequendo caso em que a execução será frutífera É bom lembrar que a satisfação da obrigação pode se dar inclusive por aquele que não era o devedor principal mas apenas o garantidor da obrigação e portanto sujeito a responsabilidade patrimonial O que importa no presente dispositivo enfim o que pretende dizer é que a execução é extinta quando o crédito é satisfeito pouco importando se por ato do devedor ou não tal como aqui demonstrado É importante registrar que a satisfação aí mencionada referese ao recebimento pelo exequente do que lhe é devido principal obrigação de pagar fazer ou não fazer ou entrega de coisa ou acessório custas e despesas processuais etc Art 924 III o executado obtiver por qualquer meio a extinção total da dívida O dispositivo em tela engloba qualquer hipótese de extinção da dívida livrando o devedor Assim seja por transação remissão conciliação etc havendo a extinção da dívida dela estará livre o executado o que será reconhecido por sentença de extinção da execução Neste caso uma sentença atípica posto que o normal ou esperado no processo de execução é a hipótese descrita no art 924 II do CPC Não é demais lembrar que a transação é meio de que se utilizam os interessados para prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas art 840 do CC Remissão é o perdão que o credor concede ao devedor liberandoo gratuitamente da obrigação É pois uma renúncia de direito art 385 Esse dispositivo deve ser interpretado de forma que as hipóteses de transação conciliação e remissão sejam apenas exemplos de meios extintivos das obrigações que ocorridos no plano substancial influenciam diretamente no objeto do procedimento executivo ou seja deverá ser extinta a execução quando ocorrer qualquer meio extintivo da obrigação dação em pagamento art 356 do CC confusão art 381 do CC compensação art 368 do CC porque nesses casos não haverá mais interesse na satisfação da norma jurídica concreta Desaparecido o crédito desaparece igualmente o interesse na demanda executiva Art 924 IV o credor renuncia ao crédito Nesse dispositivo fica evidente a falha do legislador quando traduziu equivocadamente o art 677 4º do Código do Vaticano art 696 do Projeto Carnelutti O erro foi repetido pelo NCPC art 926 IV que manteve o teor do art 796 III do CPC de 1973 Como já se disse os referidos diplomas serviram de fonte imediata para o legislador brasileiro do CPC de 1973 especialmente nos temas da suspensão e extinção da execução Contudo faltou cuidado ao legislador brasileiro quando traduziu o vocábulo rinunziare do texto do Vaticano como se fosse 5 51 52 renúncia ao direito quando lá significa renúncia à execução Para nós renúncia à execução corresponderia a desistência da execução portanto apenas do procedimento técnica executivo Isso que foi dito se comprova porque a hipótese de renúncia ao crédito exequendo no Código do Vaticano está no dispositivo do art 677 2º projeto art 694 la remissione dellobbligo o della parte dellobligo tuttora inadempiuta e abbia pagato le spese esecutive o pure queste gli sineo state rimesse Ora sendo a renúncia ao crédito tomada como sinônimo de remissão ou gênero desta o fato é que existe uma redundância entre o art 924 III e o art 924 IV já que esta hipótese estaria contemplada no gênero extinção total da dívida descrita no inciso anterior A rigor o inc IV do art 924 que reproduziu o texto do art 796 do CPC de 1973 na correta tradução do italiano deveria referirse a desistência da execução e não a renúncia do crédito exequendo Só assim pode ser compreendida a repetição desnecessária entre os dois dispositivos REMIÇÃO DA EXECUÇÃO Conceito e generalidades12 Uma vez iniciada a execução para pagamento de quantia contra o devedor seja ela cumprimento de sentença ou extrajudicial concede o Código o direito subjetivo de o executado pagar ou consignar a importância atualizada da dívida mais juros custas e honorários advocatícios e assim livrarse dos indesejáveis ônus de uma expropriação judicial Se de fato o executado remir a execução não há outra solução senão a extinção da relação processual executiva com fulcro no art 924 I do CPC Há portanto para o executado um direito subjetivo de remir a execução pagando ou consignando o seu valor desde que o faça nos termos das hipóteses previstas no CPC Tal direito nada mais é do que uma projeção do art 807 do CPC que lato sensu prescreve a regra de que o devedor tem o direito de ser executado pela forma menos gravosa possível É claro que tal princípio deve se compatibilizar com o da maior efetividade possível da execução que existe em favor do exequente É claro que na maior parte dos casos a remição da execução é algo que será muito bem aceito pelo exequente pois afinal de contas ao remir a execução o devedor satisfaz a obrigação arcando com todos os encargos processuais que dela resulta Todavia excepcionalmente é possível que esse direito de o executado remir a execução se veja limitado pelas circunstâncias da própria execução ou seja quando embora raramente o direito de remir represente um pesadelo para o exequente isto é um ônus ainda maior e mais pesado do que manter a execução do jeito que se encontra Mas como se disse é algo raro de ocorrer Remição da execução e institutos afins Inicialmente há de se distinguir a remição da execução e a remição de bens Embora ambas se finquem na noção de libertação salvamento na primeira temse o livramento do devedor da própria execução contra si instaurada Na segunda livrase apenas o bem que será expropriado pela alienação 53 ou pela adjudicação13 Aqui cuidamos da remição da execução14 Igualmente também não se confunde a remição da execução com a remissão da dívida15 Nesta há perdão e enseja uma das hipóteses do art 926 II Naquela repitase há satisfação da execução Também não se confunde a substituição do bem penhorado por dinheiro com a remição da execução Naquela a execução prossegue e o bem penhorado é dinheiro porém mantendo viva a resistência do executado Nesta a execução é extinta pelo reconhecimento do direito do exequente com a consequente extinção da execução pela satisfação da obrigação Tipos de remição da execução Seguindo essa esteira verificamse no Código diferentes formas de o executado remir a execução Enfim modos diversos de o executado exercer o seu direito subjetivo de livrarse da execução por expropriação contra si instaurada A regra geral ou clássica da remição encontrase prevista no art 82616 mas existem ainda formas especiais de exercer esse direito que estão previstas no art 827 1º e nos arts 526 e e 916 do CPC Os requisitos básicos de toda a qualquer remição da execução vêm descritos no art 826 do CPC que deixa claro que esse direito pode ser exercido pelo executado desde que seja ele parte na execução a partir do momento que o faça até o momento em que se dê a realização perfeita e acabada da alienação ou adjudicação do bem a ser expropriado Esse termo final ocorre portanto vg na adjudicação e na arrematação com a lavratura dos respectivos autos de arrematação e adjudicação arts 877 e 901902 do CPC É claro que além de a remição só poder ser feita nesse hiato temporal é mister que ela se realize mediante pagamento ou consignação em dinheiro de tudo quanto for devido na execução crédito honorários se houver despesas devidamente atualizado e acrescido dos respectivos juros pois a remição é direito do executado de livrarse da execução17 porém sem que isso represente um óbice ou um prejuízo maior do que o que já existia para o exequente em relação ao recebimento do seu crédito pela via executiva Enfim regra geral a remição não pode colocar o executado em uma situação de vantagem em relação à execução contra si instaurada e o exequente em uma situação de desvantagem em relação a ela sob pena de violarse o direito constitucional à ordem jurídica executiva justa Enfim não é e nem pode ser a remição da execução uma técnica de driblar maliciosamente a tutela jurisdicional executiva Assim não sendo caso de se aplicarem as hipóteses especiais de remição previstas nos citados dispositivos terseá a regra genérica do art 826 do CPC A primeira regra especial de remição da execução está prevista no art 827 1º do CPC que repetiu a redação do art 654 parágrafo único do CPC revogado Nessa modalidade de remição o executado poderá se libertar da execução desde que efetue o pagamento voluntário ou consigne em juízo a importância da dívida devidamente atualizada mais despesas processuais e verbas honorárias no prazo de três dias contados da sua citação18 Assim se realizada na referido prazo os honorários serão arcados pela metade como diz o dispositivo que fixa uma sanção premial para estimular o executado Portanto o prazo é decadencial para o exercício desse direito e se finda exatamente ao término dos três dias contados da citação da execução por expropriação fundada em título executivo extrajudicial Pela sua localização no Código dentro do Livro II e porque se trata de exercer esse direito de remição em um prazo três dias que só existe nas execuções por expropriação fundadas em título extrajudicial temse que essa hipótese especial de remição está restrita a essas modalidades de execução por quantia certa excluída portanto do cumprimento de sentença Não apenas por isso mas também porque o legislador previu no art 523 1º e 2º hipótese especial de remição da execução pelo executado nos casos de cumprimento de sentença Tratase da segunda hipótese de regime especial de remição da execução19 Segundo este dispositivo após o requerimento inicial da execução e portanto após ser dela intimado o executado tem 15 dias para espontaneamente pagar o débito acrescido de custas se houver Caso efetue o pagamento neste prazo o executado livrase da execução que será extinta com fulcro no art 924 I do CPC Verifiquese que apenas no caso de não pagamento ou pagamento parcial é que incidem a multa de 10 e os honorários fixados para a execução A rigor quando esta hipótese de remição é comparada com a anterior do art 827 1º que é análoga verificase o absurdo cometido pelo NCPC pois nada obstante tratarse de um cumprimento de sentença portanto lastreada em um título judicial a remição da execução pelo executado neste caso é infinitamente melhor da que se encontra presente no art 827 1º dos títulos extrajudiciais Isso porque além de ter 15 dias e não três como nos casos de execução fundada em título extrajudicial o executado que paga nesse quinquídio livrase integralmente dos honorários advocatícios ao passo que na hipótese de processo de execução título extrajudicial além do prazo mais exíguo os honorários são reduzidos à metade se houver a remição da execução no trídio legal A ilogicidade das regras é patente e coloca o exequente do cumprimento de sentença em posição jurídica de desvantagem em relação ao exequente do processo de execução A outra forma especial de o executado exercer o seu direito de remir a execução vem descrita no art 916 do CPC restringese à execução fundada em título extrajudicial para pagamento de quantia art 916 7º e é marcada por duas peculiaridades prazo e modo específico de exercer tal direito20 O prazo para remição da execução do art 916 coincide com o prazo para oferecimento dos embargos do executado ou seja nasce com a juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido e termina 15 dias depois valendose das regras normais de contagem de prazo do CPC Enfim coincide com o prazo dos embargos do executado e essa coincidência não foi por acaso Foi clara a intenção do legislador de estabelecer a coincidência de prazos embargos e remição justamente para assim evitar que uma vez realizada a remição pudesse o executado oferecer os embargos O pressuposto da remição é o reconhecimento da dívida art 916 com a consequente satisfação do crédito e acessórios e por isso uma vez praticado tal ato tornase preclusa logicamente a possibilidade de oferecer embargos art 916 6º como expressamente diz o legislador ao afirmar que a opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos Mas por que o executado iria remir a execução no prazo dos embargos abrindo mão do seu direito de oporse à execução O motivo é simples e daí exsurge o segundo aspecto de especialidade dessa forma de o executado remir a execução em relação ao modo genérico previsto no art 826 do CPC É que na tentativa de aproximar o processo da realidade cotidiana o legislador previu a possibilidade de o executado pagar a dívida e seus acessórios de forma parcelada em até sete vezes Para tanto repitase é preciso que no prazo que teria para embargar o executado reconheça o crédito do exequente e deposite 30 do valor da execução crédito honorários custas podendo requerer pagar o restante em até seis parcelas iguais acrescidas de juros de 1 ao mês e correção monetária Essa forma especial de remição com parcelamento do valor devido na execução apresentase como um atrativo a mais para o executado livrarse da execução contra si proposta pois permite que o valor total seja pago em até sete parcelas Se tal medida mostrase interessante para o executado não menos vantajosa se apresenta ao exequente pois evita a interposição de embargos do executado e ainda mostrase uma medida que torna bem próxima a satisfação do crédito exequendo Uma questão muito intrigante reside em saber se uma vez escolhida essa via de remição por parte do executado poderia tal requerimento ser recusado ou inadmitido Enfim atendidas as exigências legais quanto ao prazo ao depósito e ao pedido de parcelamento poderia o juiz negar o direito de o executado remir a execução na forma do art 916 Inicialmente é importante deixar claro que tal requerimento formulado pelo executado enseja o contraditório por parte do exequente como consagra didaticamente o art 916 1º Embora tenha silenciado sobre o prazo para o exequente se manifestar sobre o pedido de remissão parcelada crêse por amor à igualdade que deva ser feito no prazo de 15 dias tendo que o magistrado julgar o incidente processual no prazo sempre impróprio de 5 dias O NCPC deixa clara a possibilidade de indeferimento do pedido de remição parcelada mas dá a entender que isso se dará apenas quando não estiverem preenchidos os pressupostos objetivos descritos no referido artigo Pensamos que em geral está correta esta linha de interpretação sugerida pelo legislador processual pois se houvesse um subjetivismo para deferirindeferir o pedido de remição parcelada nenhum devedor estaria estimulado a fazêlo pois relembrese que a opção por este caminho processual importa em renúncia ao direito de oferecer embargos à execução Entretanto excepcionalmente é possível que o juiz indefira o pedido de remição parcelada feito pelo executado ainda que este tenha preenchido os requisitos objetivos descritos no dispositivo legal desde que o exequente manifestese contrariamente à remição pretendida e demonstre que o parcelamento é medida que lhe ofertará um resultado pior do que aquele que ele tem ou terá em menor tempo com a atividade executiva por exemplo nos casos em que o pedido de remição da execução seja feito após a penhora completa de dinheiro do executado tal como acontece nas execuções contra bancos para valerse de exemplo mais comum Nesse caso a execução poderia proporcionar ao exequente um resultado mais efetivo do que aquele que se teria com o deferimento da remição solicitada pelo executado Essa e outras situações 6 excepcionais são óbices ao deferimento da remição da execução na hipótese do art 916 e dada a sua singularidade não deverão ser um problema típico à realização dessa forma de remir a execução Obviamente que deferida a remição se permitirá ao exequente o levantamento da quantia depositada no mínimo 30 do valor da execução e se suspenderá a execução até que o executado cumpra integralmente o que é devido Enquanto não for decidido o pedido prescreve o legislador que deverá o executado depositar as parcelas vincendas facultado ao exequente seu levantamento Isso se dá por determinação do art 916 2º do CPC O requerimento formulado pelo executado importa em suspensão dos atos executivos reflete regra analógica do art 922 do mesmo diploma o que se observa pela interpretação contrario sensu do art 916 4º Indeferida a proposta seguirseão os atos executivos mantido o depósito que será convertido em penhora É muitíssimo importante que o executado ao fazer o requerimento de remição da execução atentepara os requisitos formais do prazo do depósito de 30 no mínimo do valor da execução e de pedir o parcelamento em no máximo seis parcelas Caso não atenda a esses requisitos ou na hipótese excepcional comentada alhures se tiver feito o depósito o executado não poderá reavêlo posto que convertido em penhora e ainda por cima terá perdido a oportunidade de oferecer embargos do executado21 Por outro lado caso não cumpra regularmente os prazos e pagamentos deferidos automaticamente se darão o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do processo com o imediato reinício dos atos executivos e a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas art 916 5º RECURSOS NA EXECUÇÃO A sistemática recursal prevista no Livro I deve ser aplicada na execução identificando é claro pela singularidade recursal o pronunciamento dado com o recurso cabível Assim tratandose de sentença que declara extinto o processo de execução art 924 o recurso será o de apelação Tratandose de decisão interlocutória esta será desafiada pelo recurso de agravo que na hipótese é o de instrumento uma vez que o regime jurídico do agravo retido não se mostra adequado ao iter procedimental satisfatividade inerente à execução do processo executivo Por isso em geral mostrase adequado o agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas no processo de execução Para as ações conexas incidentais ou não à atividade executiva embargos do executado embargos de terceiro etc se se tratar de processo incidente que foi extinto com base em algumas das situações dos arts 485 ou 487 do CPC haverá aí sentença e o recurso cabível será o de apelação No que concerne aos efeitos recursais inclusive à possibilidade de obtenção do efeito suspensivo art 932 II aplicamse as regras gerais contidas no capítulo atinente aos recursos no CPC arts 994 e ss do CPC 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 O art 803 fala em nulidade da execução mas é preciso também aqui aplicar a regra da instrumentalidade das formas Não se deve extinguir a relação processual executiva sem antes vislumbrar a possibilidade de salvar a relação processual evitando desperdício de atividade jurisdicional e ao mesmo tempo respeitando a duração razoável do processo Todo esse esforço contudo não pode prevalecer de forma a macular ainda que de raspão o contraditório e o prejuízo que tal nulidade pode ter causado a parte em desfavor da qual será sanado o vício O art 203 1º do CPC assim definiu sentença ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução A nova redação dada pelo NCPC adotou o conceito de sentença de acordo com dois aspectos conteúdo e fim Conteúdo porque estipula ser sentença o pronunciamento que contém os fundamentos descritos nos arts 485 e 487 e finalístico porque ele mesmo diz que além de ter estes fundamentos deve ainda pôr fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como o que extingue a execução O conceito pode levar a algumas situações curiosas como por exemplo a existência de duas sentenças condenatória e de extinção da fase executiva em um único cumprimento de sentença O conceito do legislador é ainda impreciso porque nem todo processo cognitivo tem mais de uma fase como sugere o conceito afinal as sentenças constitutivas põem fim à relação jurídica processual sem que nenhuma atividade de execução lhe prossiga Em tempo há ainda o problema das decisões interlocutórias que excepcionalmente podem ter o conteúdo dos arts 485 e 487 e ainda por cima por exemplo excluírem determinado sujeito processual da relação processual e nem por isso deixarão de ser um pronunciamento interlocutório Excetuase desse modelo atípico e fungível dos atos executivos no cumprimento de sentença o modelo típico da efetivação do direito exequendo para pagamento de quantia que ainda guarda a necessidade de se cumprir um itinerário específico para que ocorra a expropriação Como já foi dito anteriormente o Livro II da Parte Especial é o habitat natural das técnicas processuais executivas e não por acaso inúmeras vezes as regras ali contidas deverão ser emprestadas para o cumprimento de sentença Também as regras de suspensão e extinção da relação processual executiva devem ser aplicadas ao cumprimento de sentença Caso se trate de execução para entrega de coisa certa e a mesma não for encontrada haverá também um impedimento em relação ao prosseguimento dessa espécie de execução e em tal situação aplicase a regra da conversão procedimental mudando a execução para pagamento de quantia devendo haver um incidente prévio de liquidação se o valor da coisa já não tiver sido estabelecido no contrato O mesmo raciocínio se aplica para a hipótese de execução para prestação de fazer infungível em que é impossível a obtenção de tutela específica resultado prático equivalente Nesses casos de entrega de coisa certa ou de prestações infungíveis de fazer a solução será um temporário impedimento da referida modalidade executiva que culminará na adoção da espécie de pagamento por quantia que é forma genérica de execução pela sua própria natureza Art 860 Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo a penhora que recair sobre ele será averbada com destaque nos autos pertinentes ao direito e na ação correspondente à penhora a fim de que esta seja efetivada nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao executado A penhora sobre o bem litigioso de outra demanda e o respectivo andamento do processo de execução têm a sua sorte determinada pelo resultado do processo B caso não existam outros bens que garantam a satisfação do processo A Assim somente depois de revelado no processo B o direito que foi objeto de penhora é que poderá ter prosseguimento ao processo do qual emanou a penhora Enquanto não passar a ser titular definitivo coisa julgada material do bem o executado não é titular do bem que perseguia em juízo e por isso não poderá sofrer expropriação do que ainda não era seu A lei admite não apenas que os exequentes do mesmo credor possam habilitarse para recebimento de seu crédito mas também os demais credores o que nos soa como absurdo processual sempre de acordo a preferência estabelecida em lei Art 922 Convindo as partes o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo exequente para que o executado cumpra voluntariamente a obrigação Parágrafo único Findo o prazo sem cumprimento da obrigação o processo retomará o seu curso Nesta hipótese nada obstante a eventual homologação judicial do acordo se este não for cumprido a execução agora de título judicial não recomeça do início como se fosse um cumprimento de sentença não há novo prazo para adimplemento voluntário senão porque mesmo tendo alterado a natureza do título executivo de extrajudicial para judicial apenas se suspendeu o procedimento executivo que será retomado de onde parou afastada a possibilidade de oposição de embargos por preclusão lógica do ato que firmar o acordo e oferecer a referida oposição neste mesmo processo MOREIRA José Carlos Barbosa Notas sobre a extinção da execução In Temas de direito processual civil 5ª série São Paulo Saraiva 1987 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Isso implica dizer que a sentença no processo de execução é apenas declaratória porque declara a extinção do processo executivo Essa declaração serve para reconhecer se a execução forçada foi frutífera ou não Não é a sentença em si mesma o ato executivo que realiza a execução em concreto mas apenas dá o acertamento de que houve no passado declaração ou não a satisfação do direito exequendo Nesse sentido ver STJRTJE 109199 Theodoro Junior Humberto Curso de direito processual civil 22 ed Rio de Janeiro Forense 2000 v II Wambier Luiz Rodrigues ALMEIDA Flávio Renato Correia TALAMINI Eduardo Curso avançado de processo civil 6 ed rev e atual São Paulo RT 2004 ASSIS Araken de Manual do processo de execução 6 ed São Paulo RT 2000 LUCON Paulo Henrique dos Santos Embargos à execução São Paulo Saraiva 1996 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado 10 ed São Paulo RT 2007 SANTOS Ernane Fidélis dos Manual de direito processual civil 6 ed São Paulo Saraiva 1998 v 2 A remição de bens estava prevista nos arts 789792 do CPC originalmente em 1973 Depois de sucessivas reformas tais dispositivos foram revogados Lei nº 113822006 Embora extinto o instituto da forma como originalmente foi concebido mantevese o seu embrião resgate de bens a serem expropriados por membros da família do executado no art 685A 2º introduzido pela mesma lei Nesse dispositivo diziase existir um direito dos familiares do executado cônjuge dos ascendentes e descendentes de adjudicar o bem penhorado pelo preço da avaliação em condições de preferência em relação aos demais adjudicantes nos termos do 3º desse mesmo dispositivo No NCPC tal regra foi mantida no art 876 5º que assim diz Idêntico direito pode ser exercido por aqueles indicados no art 889 incisos II a VIII pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem pelo cônjuge pelo companheiro pelos descendentes ou pelos ascendentes do executado S f 1 Ato ou efeito de remirse 2 Libertação resgate 3 Salvação de pecados ou de crimes por meio da expiação Remição é resgate de dívida Remido é aquele que se acha desobrigado de uma prestação mediante o pagamento desta Dicionário Eletrônico Houaiss Do lat remissione S f 1 Ação ou efeito de remitirse remitência 2 Compensação paga satisfação 3 Misericórdia clemência indulgência perdão 4 Perdão total ou parcial dos pecados concedido pela Igreja 5 Perdão de ônus ou dívida 6 Falta ou diminuição de rigor de força de intensidade 7 Lenitivo alívio consolo 8 Ação ou efeito de remeter de mandar a um ponto dado Dicionário Eletrônico Houaiss Art 826 Antes de adjudicados ou alienados os bens o executado pode a todo tempo remir a execução pagando ou consignando a importância atualizada da dívida acrescida de juros custas e honorários advocatícios Observese que a que a remição é da execução que envolve a dívida e as custas despesas e honorários processuais Não adianta o executado pretender pagar apenas a dívida pois não obterá a extinção da execução permanecendo responsável pelos honorários custas e despesas da própria execução O prazo inicia com a citação e termina após três dias Não se conta da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido pois desse fato nasce o prazo para oferecer embargos do executado e no prazo deste é que se exercita a outra modalidade especial de remição da execução Art 526 No caso de condenação em quantia certa ou já fixada em liquidação e no caso de decisão sobre parcela incontroversa o cumprimento definitivo da sentença farseá a requerimento do exequente sendo o executado intimado para pagar o débito no prazo de 15 quinze dias acrescido de custas se houver 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput o débito será acrescido de multa de dez por cento e também de honorários de advogado de dez por cento 2º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput a multa e os honorários previstos no 1º incidirão sobre o restante Art 916 No prazo para embargos reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução acrescido de custas e de honorários de advogado o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 seis parcelas mensais acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês 1º O exequente será intimado para manifestarse sobre o preenchimento dos pressupostos do caput e o juiz decidirá o requerimento em 5 cinco dias 2º Enquanto não apreciado o requerimento o executado terá de depositar as parcelas vincendas facultado ao exequente seu levantamento 3º Deferida a proposta o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos 4º Indeferida a proposta seguirseão os atos executivos mantido o depósito que será convertido em penhora 5º O não pagamento de qualquer das prestações acarretará cumulativamente 21 I o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do processo com o imediato reinício dos atos executivos II a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas 6º A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa renúncia ao direito de opor embargos 7º O disposto neste artigo não se aplica ao cumprimento da sentença Observese que aqui a oportunidade perdida é para oposição de embargos do executado Não está impedido de oferecer qualquer outra modalidade de defesa posterior referentes a vícios posteriores dos atos executivos que se realizaram após o insucesso da remição Tampouco fica impedido de oferecer ação autônoma que lhe permita discutir o crédito exequendo Livro III Do processo nos tribunais e dos meios de impugnação às decisões judiciais 1 Título I Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais Capítulo 01 PREMISSAS FUNDAMENTAIS PARA COMPREENSÃO DA TEMÁTICA PROCESSUAL DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS INTROITO No Livro III da Parte Especial do CPC encontramse as regras processuais e procedimentais referentes à atuação dos tribunais tanto quando atuam com competência originária incidentes e ações quanto quando atuam na competência derivada recursos Do ponto de vista lógico e cronológico os recursos por serem prolongamento do direito de ação deveriam ter sido tratados no Código de forma sequencial e sucessiva à sentença antes mesmo do cumprimento da sentença afinal de contas estas as sentenças raramente não são desafiadas pelo recurso de apelação que via de regra têm efeito suspensivo e além disso quando possível o cumprimento provisório de decisões judiciais é uma exceção e não a regra Assim percebese que o legislador tomou como critério para delimitar o Livro I da Parte Especial o processo de conhecimento e do cumprimento de sentença mas nele não incluiu os recursos que são prolongamento do direito de ação e que regra geral se antepõem ao cumprimento de sentença Melhor seria se tivesse tratado dos recursos logo após a sentença e deixasse para tratar da coisa julgada para logo após os recursos Os arts 523 e ss do CPC tratam do cumprimento de sentença definitiva e portanto pressupõem decisão não mais sujeita a recurso Se a intenção do legislador era estabelecer uma sequência processual lógica e cronológica do procedimento comum então os recursos deveriam anteceder o cumprimento de sentença reservando tópico separado ainda no procedimento comum para os incidentes processuais separando as ações de competência originária dos tribunais para os procedimentos especiais É importante fixar algumas premissas fundamentais para que se consiga fazer uma intelecção sincera sobre o tema dos processos nos tribunais Há em todo CPC e não apenas no tópico do processo nos tribunais um eixo sobre o qual se deita todo o procedimento da petição inicial à execução que foi o grande motivador político da sua aprovação no Congresso Nacional a necessidade de diminuir o número de litígios no Brasil e por consequência a quantidade de recursos no âmbito dos tribunais de cúpula É preciso saber que segundo números recentes publicados no sítio eletrônico do CNJ o Brasil possui em torno de 100 milhões de causas para 200 milhões de habitantes o que dá em torno de 1 processo para cada dois habitantes Excluindo a população infante e considerando que cada processo possui dois litigantes o número que já é absurdo assume proporções quiméricas Entretanto o raio x desses números do CNJ permitiram descobrir que mais de 90 desse total de lides evolve apenas 15 litigantes habituais dentre eles o Poder Público os bancos e as concessionárias de serviço público Ademais para projetar este número absurdo de causas em quantidade de recursos para o STF basta considerar que i temos uma Constituição Federal analítica e que ii em virtude do novo constitucionalismo exigese a eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais sendo certo que iii todas as decisões judiciais a priori serão ou deveriam ser frutos de uma interpretação constitucional E se tomarmos ainda como premissa o fato de que iv só existe um Supremo Tribunal Federal com apenas 11 ministros para o qual desembocam recursos extraordinários de todas as unidades da federação e dos tribunais regionais não será preciso muito esforço para se perceber a situação insana de trabalho do Supremo Tribunal Federal Este mesmo raciocínio lógico de projeção do número atual e futuro de recursos especiais vale para o STJ que é igualmente uma corte de cúpula composto por 33 ministros que são responsáveis por julgar dentre outras causas todos os recursos especiais de todas as unidades da federação de todos os tribunais regionais com a finalidade de fixar a interpretação da legislação lato sensu federal no país Ora conhecendo como foi formado o sistema federativo brasileiro com amplíssima competência legislativa da União e restritíssima competência legislativa suplementar estadual distrital e municipal então é fora de dúvidas que rarissimamente uma norma jurídica individualizada decisão judicial não será fruto da intepretação de um texto normativo federal Já temos mais de 13 mil leis imaginemos os decretos portarias resoluções etc Também não será preciso esforço algum para se imaginar a caótica situação de trabalho à qual estão submetidos os referidos Ministros Esta é a premissa básica fundamental para se compreender como passou a se comportar o direito processual civil brasileiro após as reformas processuais de 1994 que culminaram com a edição do CPC de 2015 Existe um problema de número de ordem quantitativa que precisa ser combatido pois a partir deste problema vários outros nascem daí e sucedemse num efeito dominó como a duração irrazoável dos processos falta de isonomia dos julgados insegurança jurídica que leva a uma crise de confiança no Poder Judiciário etc Diante deste problema quantitativo de lides e em especial de recursos nos tribunais superiores o 2 legislador tinha duas opções 1 remediar a causa ou 2 combater o efeito Optou pela segunda hipótese uma vez que atacar a causa seria impossível redistribuição da repartição de competências legislativas e jurisdicionais o Estado deveria cumprir os direitos fundamentais deixando de ser maior litigante de todos etc daí por que escolheu o caminho de combater as consequências desse absurdo número de demandas no país qual seja a criamse ou modificamse as técnicas processuais ações recursos e incidentes b criamse filtros de acesso para diminuir o número de recursos e lides no Poder Judiciário c revisitase o papel funcional das cortes de cúpula e das cortes de revisão adotando soluções que privilegiam a força vinculante ou persuasiva da produção judicial devidamente uniformizada dos tribunais A UNIDADE E INTEIREZA DO DIREITO OBJETIVO COMO VALOR FUNDAMENTAL DO ESTADO BRASILEIRO Segundo o art 1º caput da CF1988 a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal com competências legislativas e organização administrativa próprias Isso implica dizer que existem várias fontes normativas e mais de um aparelho judiciário para tratar respectivamente de temas afetos ao interesse nacional justiça federal e de interesse de cada um dos Estados membros justiça estadual Neste cenário com uma tessitura judiciária tão grande com inúmeros magistrados federais e estaduais com vários tribunais dos estados e regionais federais é absolutamente necessário que exista mecanismo de proteção da inteireza do direito positivo federal e constitucional pois só assim é possível haver harmonia segurança isonomia credibilidade e celeridade em relação à atividade jurisdicional Esse mecanismo é formado precipuamente pelos tribunais de cúpula e basicamente pelos recursos excepcionais destinados a este controle e proteção do direito positivo a saber recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal Assim após a CF1988 coube ao Superior Tribunal de Justiça a proteção do direito positivo federal e ao Supremo Tribunal Federal do direito positivo constitucional sendo este último através de controle de constitucionalidade abstrato por ação ou concreto por defesa Por intermédio destes recursos e seus incidentes oriundos de causas cíveis e penais provenientes de tribunais federais e estaduais dos quatro cantos do Brasil é que se exerce maciça produção judicial no âmbito dos dois tribunais de cúpula responsáveis pela relevantíssima função uniformizadora do direito positivo É importante deixar claro que a proteção do direito positivo é necessária porque bem se sabe que um texto normativo criado pelo legislador não é como um produto que está numa prateleira de supermercado pois não vem pronto e acabado para ser consumido já que está muito longe de o juiz simplesmente aplicálo diretamente ao conflito de interesses levado em juízo sem qualquer juízo cognitivo interpretativo do texto e sua adequação ao fato a ele submetido Não se trata de uma operação matemática pois sendo o Direito um produto cultural é preciso repitase que o texto normativo seja interpretado e definido seu sentido e alcance para assim ser fixada a tese jurídica aplicável aquele caso concreto Ora como esse exercício é feito por todos os órgãos jurisdicionais que compõem a federação é de se imaginar o quão diferente pode ser a interpretação do texto legal pelos diferentes magistrados do país Exatamente por isso para evitar que o Judiciário seja uma loteria um jogo de azar onde cada juiz interpreta o mesmo texto normativo da forma que lhe aprouver criando uma insegurança jurídica desigualdade dos jurisdicionados etc é que é necessária a existência de meios de controle que permitam a determinados tribunais situados na cúpula da pirâmide judiciária brasileira definir uniformizar e estabilizar como deve ser a intepretação do texto normativo federal STJ e constitucional STF Portanto a produção judicial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal resultante do julgamento dos recursos especial e extraordinário tem papel fundamental na proteção da inteireza direito positivo brasileiro Ao se proteger o direito positivo fixandoo como um bem fundamental do cidadão temse por corolário lógico a tutela da segurança jurídica da isonomia dos jurisdicionados e por que não dizer também da duração razoável do processo A segurança jurídica é protegida na medida em que se passa a conhecer ter confiança sobre como o Poder Judiciário a jurisdição é uma interpreta determinado texto normativo federal ou constitucional o que decerto influenciará bastante na prevenção de litígios com o aconselhamento dos advogados aos seus clientes Essa segurança permite antever riscos e evitar prejuízos A segurança traz confiança do cidadão no Poder Judiciário que exerce o poder estatal pelo povo e para o povo Não é aceitável que o direito positivo aplicado pelo Judiciário nos vários níveis e estratos possa ser tão oscilante e motivo de tanta insegurança do jurisdicionado A sonhada paz social pela resolução do conflito não é alcançada quando se tem incoerência e insegurança na interpretação do direito positivado A isonomia prevista como direito fundamental do art 5º da CF1988 se vê protegida na medida em que esta não está garantida apenas com a isonomia real concretizada no texto normativo pelo legislador e tampouco pela proteção da igualdade real dentro do processo mas também com a igualdade resultante do fato de que a interpretação do texto normativo na resolução das questões jurídicas devem ser igualmente decididas pelo Poder Judiciário não sendo salutar que jurisdicionados tenham soluções diversas para problemas semelhantes em juízos diversos tal como se a propositura de uma demanda fosse um jogo de azar pois dependendo deste ou daquele magistrado as soluções das questões jurídicas poderiam ser diferentes Neste particular é importantíssima a produção judicial do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal A duração razoável do processo também é alcançada na medida em que encurta o trabalho do magistrado acelera o trabalho de interpretação na medida em que o juiz que aplica o direito ao caso concreto já conhece como os tribunais de cúpula aqueles que dão a última palavra sobre a interpretação do direito positivo firmam a tese jurídica sobre determinada questão de direito para determinadas situações de fato Inegavelmente é importantíssimo o reconhecimento da estabilidade uniformidade e coerência do direito positivo federal e constitucional brasileiro como um bem jurídico fundamental a ser aplicado e 3 respeitado daí por que é essencial a uniformização da jurisprudência dos tribunais e mormente dos tribunais de cúpula do país O nó a ser desatado nos próximos tópicos é saber se essa produção judicial desses tribunais de cúpula sintetizados em precedentes e em uma jurisprudência uniforme devem ter função de orientação ou vinculação a ser seguido pelos demais magistrados do país no julgamento de casos futuros Em ambos os casos vinculante ou orientador há a proteção da inteireza do direito constitucional ou federal positivado com a ressalva de que se por um lado na função vinculante esse desiderato proteção do direito objetivo é mais facilmente obtido por outro lado costumase dizer que se cria o risco à democracia representativa na medida em que o Poder Judiciário torna típica uma função normativa que lhe é atípica excepcional Trataremos disso nos tópicos seguintes AS CORTES DE PROTEÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO E AS CORTES DE PROTEÇÃO DO DIREITO POSITIVO Para se compreender o Livro III do CPC dos processos nos tribunais como diz o Código é necessário que se distinga quais são ou deveriam ser os diferentes papéis das Cortes brasileiras ou seja um tema constitucionalprocessual relevantíssimo que passou a ser reestudado e explorado academicamente em razão da absurda quantidade de recursos especial e extraordinários que batem nas portas do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal respectivamente Como dito anteriormente foi a partir do crescente e desesperador aumento do número de recursos nestes tribunais de cúpula que se passou a enxergar a necessidade de repensar e aplicar em concreto o verdadeiro e precípuo papel das cortes excepcionais no nosso país Esta é a premissa histórica que se coloca como ponto de partida para compreender o fenômeno pelo qual passa o ordenamento jurídico processual brasileiro no qual se pretende inventar reinventar copiar etc pouco importa o nome que se dê à legítima tentativa de superar o problema as técnicas processuais que permitam limitar restringir filtrar o número de recursos nos tribunais superiores e por via de consequência encurtar o tempo das demandas reservando aos tribunais de cúpula o seu verdadeiro papel numa federação Isso porque o problema de congestionamento recursal não gera apenas um estorvo estatístico como dito anteriormente mas também com efeitos deletérios daí resultantes tais como a demora do tempo de julgamento a falta de isonomia dos julgados a descredibilidade resultante da desarmonia a instabilidade das decisões a ausência de confiança e previsibilidade do Judiciário etc Pode parecer absurdo mas é famoso o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros que pouco antes de se aposentar fez uma comparação entre o banana boat e a jurisprudência oscilante e instável do STJ Enfim é preciso que se compreenda que conquanto tenha um papel secundário de cortes ordinárias para casos específicos os tribunais de cúpula não possuem como função um papel de 3º grau no julgamento de recursos excepcionais mas sim de proteção da inteireza da uniformidade e estabilidade do direito objetivo federal e constitucional Nesta toada é de se observar que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem um papel destacado e diferenciado no tocante à uniformização do ordenamento jurídico que por sua vez está diretamente relacionado com a garantia da isonomia dos jurisdicionados em relação à interpretação do texto normativo federal e constitucional Essa isonomia é íntima da confiança e da credibilidade da Justiça enquanto função institucional do Estado Democrático de Direito No art 102 da CF1988 temse que compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição Federal e neste diapasão destacase o seu papel de corte excepcional no controle difuso e concentrado de constitucionalidade Já no art 105 estabelece como função precípua do Superior Tribunal de Justiça julgar em recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida a contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência b julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal c der a lei federal interpretação divergente que lhe seja atribuído por outro tribunal É nítido no texto constitucional os papéis cardeais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça de cortes de uniformização do direito cortes especiais extraordinárias e não como cortes de revisão do julgado ordinárias na medida em que suas produções judiciais estão atreladas à proteção da uniformidade e inteireza do direito objetivo constitucional e federal do país O recurso especial para o STJ e o recurso extraordinário para o STF têm esta nobre e relevante função de permitir que estas cortes atuem para a sua função típica e vulgar que é de uniformizar a interpretação do direito federal e constitucional no Brasil São ambos recursos de fundamentação vinculada porque o cabimento de cada um deles está adstrito ao papel fundamental que os tribunais de cúpula exercem Assim de modo apenas secundário e atípico é que essas cortes exercem um papel de revisão ou correção dos julgados atuando como instância ordinária Por sua vez em relação aos tribunais estaduais e regionais a lógica é diferente pois a função precípua é a de corrigir ou revisar julgados de primeiro grau Não que não tenham competência originária inclusive para controle de constitucionalidade de lei ou atos normativos municipais em face da constituição estadual mas sua função vulgar é atuar como instância de revisão ou de segundo grau de jurisdição portanto um típico papel de correção para proteção do direito subjetivo1 É claro que ao julgar o mérito do recurso extraordinário ou o recurso especial certamente que haverá um vencedor seja ele o recorrido ou o recorrente mas esta é uma consequência indireta da verdadeira função destes recursos O que importa precipuamente não é saber se A venceu ou perdeu mas deixar solidificado como se deu a interpretação da questão federal ou constitucional que fundamentou o recurso enfim essas razões de decidir é que evidenciam o verdadeiro papel destes recursos na medida em que servirão para orientar e vincular a interpretação do direito objetivo constitucional e federal do nosso país Não por acaso que um dos requisitos constitucionais destes recursos é que a tese jurídica fruto da interpretação do juízo recorrido seja questão decidida prequestionada de modo que seja a última posição do órgão em relação à interpretação da lei federal ou da Constituição É importante que a questão de direito tenha sido debatida e o órgão jurisdicional prolator da decisão recorrida seja a última 4 41 voz naquela causa sobre a interpretação e aplicação da tese jurídica a respeito do direito positivo federal ou constitucional Como se vê nos recursos excepcionais o que realmente importa é a fundamentação neles vinculada aos arts 102 III e 105 III da CF1988 A vitória ou derrota do litigante é papel indireto e mediato do recurso excepcional sendo importante mesmo que seja feita a análise dos seus fundamentos da tese jurídica existente no julgado acerca da interpretação do direito federal ou constitucional pelo órgão a quo Isso revela claramente a função de corte de proteção do direito positivo e não de proteção do direito subjetivo Não por acaso estes recursos excepcionais já foram chamados de recursos de direito2 É com este raciocínio que se deve ler e compreender os institutos processuais tratados sob o rótulo do Livro III do CPC que tanto se referem a um papel de proteção do direito objetivo como do direito subjetivo dos tribunais A FUNÇÃO UNIFORMIZADORA E FUNÇÃO VINCULANTE DOS TRIBUNAIS DE CÚPULA A DIFERENÇA ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL E A JURISPRUDÊNCIA Introdução Não deve haver dúvida que todo e qualquer tribunal tem um dever uma missão institucional de uniformizar a sua jurisprudência palavra polissêmica mas aqui entendida lato sensu como o conjunto de suas decisões O caput do art 926 do atual CPC explicita o óbvio e mesmo no sistema anterior já havia essa diretriz por intermédio do incidente de uniformização da jurisprudência que infelizmente era pouquíssimo utilizado Como já foi dito antes a uniformidade da jurisprudência permite por exemplo evitar litígios conhecendo de antemão as posições firmadas por um tribunal a respeito de um tema É possível avaliar riscos e investimentos econômicos a partir do conhecimento prévio da linha interpretativa de um tribunal A confiança legítima no Poder Judiciário e a segurança jurídica são direitos fundamentais de qualquer cidadão em relação ao Poder Judiciário que tem o dever de uniformizar e tornar público transparente como interpreta o direito que rege a vida das pessoas Contudo aqui é preciso uma advertência que infelizmente tem assolado os tribunais do nosso país Cada vez mais se verifica a ocorrência de tribunais de decisões monocráticas quando deveria ser a regra as decisões colegiadas pois só estas se prestam ao desiderato pretendido pelo NCPC que é valorizar o papel das cortes no Brasil Não é papel da corte senão por economia e eficiência trocar as decisões colegiadas por decisões monocráticas E tampouco é servível para o desiderato do NCPC que sejam formalmente decisões colegiadas mas na prática os demais membros apenas limitem a seguir o relator sem nem saber o que realmente está sendo discutido Se não houver a revisitação e reflexão sobre esta prática tão comum no nosso país infelizmente será impossível sedimentar o papel das cortes no Brasil Assim retomando o discurso é preciso que se aponte uma diferença substancial entre função orientadora e função vinculante da produção judicial de um tribunal Embora ambas se prestem para o futuro na primeira temse um guia e na segunda temse uma imposição Mas também há uma 42 diferença entre a produção judicial por meio da criação de precedentes e por meio da jurisprudência A jurisprudência e o precedente Para entender a diferença entre a jurisprudência e o precedente é mister que se faça uma recordação ainda que muito breve de aspectos ligados à história e à filosofia do direito Não é bastante saber que o estudo do precedente pressupõe a relação entre um caso específico já julgado fonte e um caso futuro alvo bem como um processo cognitivo de transferência de informação da fonte para o alvo já a jurisprudência é o substantivo coletivo de decisões reiteradas do tribunal sobre determinado tema A palavra jurisprudência por si só não significa nenhuma relação entre dois elementos como ocorre no precedente A própria palavra precedente pressupõe transitividade e relação entre algo que precede que é anterior a outro Isso não significa dizer que a jurisprudência dominante de um tribunal eventualmente até mesmo vertida em enunciados de súmulas não possa ser relacionada com outros casos futuros antes o contrário contudo mesmo assim ainda que tratemos a jurisprudência ou o enunciado de uma súmula de jurisprudência dominante como fonte servível para um alvo posterior não estaremos diante de um caso particular para outro caso particular mas sim de um enunciado genérico não tão genérico como uma lei é verdade para um caso particular Mas é preciso fixar premissas cognitivas para entender isso Do ponto de vista histórico já dissemos en passant que após a Revolução Francesa os países da civil law apostaram na lei como fonte normativa e preservadora da igualdade relegando ao juiz o papel de boca da lei tentando dele retirar qualquer função interpretativa da lei dadas as promíscuas relações que possuíam com os reis absolutistas então derrubados guilhotinados com o absolutismo Já na common law as coisas se passaram de modo diverso posto que a revolução protestante permitiu que se intensificasse ainda mais o respeito aos precedentes judiciais como forma de fortalecer o ordenamento jurídico e ao mesmo tempo alcançar a isonomia e a segurança jurídica Pela análise da filosofia do direito é preciso lembrar que o Direito não é uma ciência natural ou seja o Direito não é nem animal nem vegetal ou mineral como já disse o mestre baiano Calmon de Passos ou seja o Direito é texto é cultura é um produto da linguagem do ser humano e direcionado ao ser humano e como tal o seu método de conhecimento não é descrever o mundo real como faz um biólogo ou um químico que explica ou tenta explicar a realidade de maneira exata Assim por exemplo a dilatação de um metal um processo ecológico um fenômeno de fotossíntese etc são fatos do mundo ciência natural que devem ser conhecidos e explicados pelo seu observador da forma mais exata possível ou seja o fato natural é o objeto de investigação e ele se dá sem a interferência do humano que tenta descobrir e descrever teoricamente como ele se ocorre no mundo real Assim quando a teoria não explica o fato é aquela que deve ser modificada Ora no Direito o objeto de investigação é o texto normativo ou seja o conjunto de proposições que estabelecem condutas deveres obrigações sujeições etc formando o ordenamento jurídico para que o homem viva em comunidade portanto é fruto da linguagem humana de sua cultura de seus valores seja pelo legislador que elabora o texto normativo seja pelo aplicador que o interpreta Assim o método de conhecimento do Direito parte de premissas diversas da que é utilizada pela ciência natural muito embora as formas de raciocínio lógico tanto a dedutiva silogística ou ampliativa quanto a indutiva devem ser utilizadas no processo de formação do texto normativo ou na sua aplicação aos casos concretos Eis aí o x a questão para se compreender a jurisprudência e o precedente como técnicas de proteção do direito objetivo Tomando a lei abstrata como premissa maior e o fato como premissa menor o juiz da civil law foi domesticado a interpretar o texto legal abstrato para dele extrair a norma adequada ao fato que a ela subsume exercendo um silogismo dedutivo ainda que permeado por valores e experiências que agregam o exercício lógico da adequação da premissa maior à premissa menor Portanto na civil law sempre se partiu da norma abstrata lei para o concreto fato e como se sabe depois do póspositivismo a norma abstrata passou a ser a lei interpretada pelos valores que norteiam o ordenamento sendo certo que do mesmo texto legal poderseiam extrair vários alcances e vários sentidos Assim esta seria a equação premissa maior texto legal abstrato interpretado premissa menor fato síntese norma jurídica individualizada Assim imaginando o Brasil com dimensões continentais e com uma estrutura judiciária tão grande e com tantos juízes interpretando os mesmos textos normativos não seria incomum que existisse num dado momento histórico diferentes normas jurídicas individualizadas sentenças dadas por diferentes juízes fruto de suas diferentes interpretações do mesmo texto normativo ainda que aplicadas à idênticas situações de fato Imagine por exemplo a seguinte norma é proibida a venda de bebidas alcoólicas no dia das eleições É possível que alguns digam que a proibição é de 24 horas outros que é apenas até o horário das eleições outros que é enquanto não tiver terminado nos diversos fusos horários do Brasil outros que apenas nos locais onde existam seções eleitorais etc Um determinado texto legal admite vários alcances e vários sentidos pois frisese direito não é uma ciência exata antes o contrário Mas como conviver com tantas diferenças de interpretação do mesmo texto legal Quanto casos idênticos serão julgados de forma diversa a partir desta diferença interpretativa do mesmo texto legal Eis que por conta disso a produção judicial acabou por acarretar uma instabilidade uma incoerência e uma desuniformidade de interpretações dos textos normativos obrigando os tribunais de cúpula a realmente concretizarem o seu papel numa federação ou seja a unificação da jurisprudência delimitando qual interpretação deve prevalecer Esse conjunto de decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre como deve se interpretar o texto normativo federal e constitucional numa federação é que forma a jurisprudência dos tribunais de cúpula que não raramente são sumuladas em enunciados abstratos sobre aquele tema específico Observese que mesmo havendo uma sensível delimitação interpretativa no enunciado de súmula da jurisprudência aqui no Brasil ela ainda é tratada como uma moldura abstrata e que será interpretada pelo futuro aplicador do direito dos novos fatos semelhantes Isso porque ao unificar a jurisprudência fazse uma soma de casos nem sempre semelhantes como deveria ser infelizmente fazse uma ementa ou uma súmula genérica que ainda permite ser interpretada Não por acaso o art 926 2º do CPC determina que ao editar enunciados de súmula os tribunais devem aterse às circunstâncias fáticas dos julgados que motivaram sua criação A operação lógica cognitiva dos juízes nos países da civil law ainda que usem a súmula como fonte orientadora ou persuasiva partem de um elemento abstrato para um concreto É inegável que no sistema brasileiro é hábito ler a ementa da jurisprudência dos tribunais e usála como forma de persuasão e argumentação para convencer ou justificar o raciocínio que parte do abstrato para o concreto Não se faz uma análise do inteiro teor de cada julgado que deu origem a uma súmula e dele se retira a tese jurídica aplicada para transportála para o caso futuro alvo Não mesmo Usase a ementa da jurisprudência ou a súmula para adequála ao fato alvo Já no sistema de precedentes o raciocínio lógico se escora na analogia onde se parte de um caso particular julgado para outro caso particular a ser julgado ou seja tratase de um processo cognitivo onde se adquire uma convicção a partir da transferência de informação de uma fonte concreta chamada de precedente para um alvo posterior e concreto Partese realmente do concreto para o concreto Em momentos cronológicos distintos um juiz posterior observa e disseca um caso particular pretérito e nele identifica a semelhança do fato anterior com aquele que está sob sua análise e por considerar que existem semelhanças bem maiores do que diferenças procede um raciocínio lógico analógico fazendo com que as mesmas razões jurídicas que fundamentaram o primeiro caso também sirvam de fundamento para aquele sob sua análise Portanto do que foi dito algumas deduções lógicas podem ser concluídas A primeira delas é que ao se falar em precedente é necessário que exista um juizo relacional ou seja o relacionamento de dois elementos concretos diferentes sendo um a fonte e o outro o alvo A fonte é anterior e o alvo é posterior Ambas são fatos que se assemelham e por conta destas semelhanças justificase que a eles sejam aplicadas as mesmas interpretações jurídicas É de se notar que é o juízo posterior que identifica e usa a fonte como precedente no seu raciocínio lógico de julgar o alvo Cabe ao cognoscente juiz dissecar e apreciar a fonte e nele identificar a semelhança dos fatos fonte e alvo para aplicar a mesma tese jurídica a mesma razão de decidir Isso significa que deve debruçarse sobre a situação concreta particular já julgada e nela perceber uma semelhança fática tão grande que justifique o mesmo raciocínio lógico em relação à tese jurídica já aplicada Em seguida deve transpor a mesma tese aplicada àquele fato fonte ao fato alvo O raciocínio é lógico no sentido de que para fatos diversos porém muito semelhantes é justo que se aplique a mesma razão de decidir para que os resultados sejam iguais O processo analógico sustentase no princípio da igualdade pois é justo que se dê a mesma solução para fatos muito semelhantes que devem se encaixar na mesma norma jurídica No exemplo dado acima não é aceitável que em três municípios diversos cada juiz interprete de modo diverso o texto que proíbe a venda de bebida alcoólica no dia das eleições A mesma interpretação jurídica de um caso deve ser a mesma do seguinte e assim sucessivamente mas que em todas elas o resultado final seja isonômico e uniforme E frisese partindo desta reflexão podese reconhecer que esta mesma tese fonte deve ser utilizada não apenas naquele fato fonte mas em todo e qualquer fato alvo futuro que com ele guarde enorme 43 semelhança daí por que a tese jurídica usada no fato primeiro fonte servirá como um precedente prospectivo de fatos alvos podendo ser denominada de precedente universal na medida em que se serve a um determinado tipo de fato servirá para todos aqueles que sejam idênticos no futuro Trata se pois da tese decisiva essencial necessária para se chegar ao resultado interpretativo pois do contrário não será universal para aquelas situações alvo que sejam semelhantes A importância da fonte é enorme pois é ela que emprestará a tese jurídica nela aplicada para toda e qualquer situação alvo que guarde enorme semelhança fática Daí por que deve estar bem explicada clara evidente fundamentada pois para ter essa universilidade não pode haver nem dubiedade e nem obscuridade Como se vê é muito diferente o precedente da jurisprudência seja esta sumulada ou não pois para que se realize o raciocínio usando um ou outro de fonte é necessário principalmente no caso da analogia pelo precedente que a sua produção seja clara delimitada estruturada com a tese jurídica muito bem definitiva e enfrentada justamente para que este caso particular seja usado em outro caso particular O nosso CPC teve essa preocupação ao exigir sim exigir de forma pormenorizada e minudentemente que qualquer decisão judicial que possa ser um caso fonte precedente para um futuro alvo contenha todos os elementos necessários para que esta análise do juiz seguinte seja feita da forma mais correta possível até mesmo para que este juiz seguinte possa avaliar se o fato é ou não é realmente semelhante ou ainda se é caso de entender que aquela tese jurídica foi superada ante a mutabilidade cultural do direito É exatamente por isso que o legislador estabelece no art 927 1º que todas as vezes que a produção judicial servir de fundamento para uma decisão judicial esta deve seguir o padrão do art 489 1º do CPC ou seja não pode de forma alguma I limitarse à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida II empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador V limitarse a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento Isso significa que seja por intermédio de toda e qualquer decisão judicial deve seguir um padrão de fundamentação mínimo básico para que um dia aquelas razões de decidir possam servir de produção judicial utilizáveis para o futuro na forma de um precedente individual ou quiçá integrar um conjunto de decisões que formem uma jurisprudência dominante aplicável a casos futuros A função vinculante e a função orientadora da produção judicial A produção judicial individual ou coletiva precedente ou jurisprudência tanto pode servir a uma função orientadora que é aquela que recomenda que aconselha que serve de guia para as decisões futuras quanto pode servir para uma função vinculante que é aquela que impõe que obriga que subordina decisões futuras Essas funções são conaturais a um Estado Federado ou seja numa federação é natural que exista divergência de interpretações do Poder Judiciário em relação ao direito federal ou constitucional sendo também natural a existência de órgãos de cúpula que zelem pela inteireza do direito positivo Não é possível haver uma federação sem que o direito objetivo federal ou constitucional não seja protegido por órgãos responsáveis por tal mister Sem isso não haveria segurança jurídica não haveria confiança e tampouco isonomia em relação às decisões proferidas pelo Poder Judiciário É preciso reconhecer que a unidade do direito positivo é um bem fundamental e que num país federativo como o Brasil de proporções continentais isso jamais pode ser alcançado sem o dever de o aparelho judicial federal ou estadual observar as decisões dos tribunais de cúpula que sejam de uniformização do direito positivo É pois constitucional a observância pelos órgãos judiciais brasileiros da produção judicial dos tribunais de cúpula responsáveis por fixar precedentes genéricos ou concretos no exercício desta atividade essencial à Federação Ora se é verdade que 1 todos os órgãos jurisdicionais monocráticos ou colegiados podem interpretar e aplicar ao caso concreto o direito federal e o constitucional e que 2 apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça são responsáveis pela proteção da inteireza da uniformização da hermenêutica da Constituição e de legislação federal respectivamente então a priori podemse firmar duas premissas lógicas a descartar qualquer função vinculante da jurisprudência unificada dos tribunais regionais ou estaduais pois na condição de cortes de revisão e correção de julgados protetores do direito subjetivo de não lhes compete dizer a última palavra na proteção do direito positivo sobre como deve ser interpretada a constituição federal e a legislação federal Podem e devem orientar mas nada além disso b por outro lado a contrario sensu resta claro que apenas as decisões proferidas no âmbito dos tribunais de cúpula protetores do direito objetivo federal e constitucional é que poderão ter uma função vinculante mas sempre terão no mínimo uma função orientadora Dissemos poderão ter uma função vinculante porque para que tal papel possa ser atribuída ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça é mister que tenha previsão constitucional pois o papel vinculador aos casos futuros não deixa de ser forma atípica de atividade legislativa na medida em que terão caráter geral e vinculativo para o futuro Aqui vincular não significa dizer que o órgão jurisdicional inferior esteja engessado e que não possa decidir de modo diverso da produção judicial de cúpula Não é isso É claro que pode porém não poderá ser indiferente omisso ou ignorar a existência do que restou decidido pela corte de cúpula isto é caso não pretenda incorporar a tese jurídica estabilizada pela produção judicial dos tribunais de cúpula deverá demonstrar que a a situação de fato não é a mesma que justifique a incidência vinculante da tese jurídica ou b ainda que a situação de fato seja a mesma há um fundamento jurídico que não foi levado em consideração e que se tivesse sido a consequência seria diversa daquela que gerou a tese firmada c ainda que a situação de fato seja a mesma ainda que todos os fundamentos tenham sido apreciados houve uma evolução ou modificação cultural social científica que justifica uma alteração na interpretação do texto normativo que deu origem a tese jurídica vinculante Enfim mesmo quando se está diante da produção judicial Súmula ADin etc vinculante não há uma imutabilidade uma petrificação da tese jurídica imposta ao órgão jurisdicional futuro Há sim uma impossibilidade de ser indiferente sendo inaceitável que o magistrado do caso futuro reconheça que naquela hipótese se aplicaria a tese jurídica vinculativa mas decidase por não aplicála Na função vinculadora isso não é possível e venhamos e convenhamos nem mesmo da função orientadora da jurisprudência dos tribunais isso deveria ser aceito pois a rigor apenas aos tribunais de cúpula foram reservadas a função de proteger a inteireza do direito federal e constitucional Há portanto um papel a ser cumprido por estes tribunais de superposição em um Estado federativo de forma que toda e qualquer decisão que por eles seja prolatada no exercício desta função objetiva implica em respeito e impossibilidade de omissão ou indiferença em relação a tese jurídica firmada Contudo o problema reside no fato de que existe uma instabilidade comum e corriqueira dentro dos próprios tribunais de cúpula gerando essa cultura de que não sendo expressamente determinado pelo legislador constitucional a vinculação não há a necessidade de se respeitar e muitas vezes até se ignora o que foi decidido Ao se falar em vinculação por um precedente ou por uma súmula ou pela jurisprudência dos tribunais de cúpula é preciso não perder de vista que pelo princípio da tripartição de poderes adotado no nosso Estado Democrático de Direito é necessário que qualquer função atípica do Poder Judiciário legislar ou administrar esteja prevista no texto maior E assim se passa com a função atípica do Poder Executivo por exemplo legislar por medidas provisórias e com a função atípica do legislativo por exemplo julgar o presidente da república pelos crimes de responsabilidade Não é possível que uma lei infraconstitucional estabeleça funções atípicas do Poder Judiciário que não estejam expressamente previstas na Carta Maior Por isso não foi por acaso que se fez necessário uma emenda constitucional que permitisse ao Supremo Tribunal Federal criar sumulas vinculantes Estas não deixam de ser como se disse atividade atípica legislativa do Poder Judiciário aliás como também o são com assento constitucional as decisões proferidas em ações de controle de constitucionalidade É preciso reconhecer que a função orientadora e a função vinculadora do direito jurisdicional produzido pelos tribunais de cúpula partem de uma mesma premissa qual seja julgase o presente sabendo que servirão para serem utilizadas nos casos futuros A diferença é saber como o órgão jurisdicional futuro receberá este direito jurisprudencial como um conselho um guia um norte ou com subordinação vinculação obediência Em nosso sentir num caso ou no outro a não observância da tese firmada nos tribunais de cúpula só deveria ser afastada mediante a demonstração convincente das diferenças ou da superação das tais razões de decidir Registrese como já dito que não se trata de aproveitar de cada uma desses julgados individual ou coletivamente que compõem o direito jurisdicional a sua parte dispositiva simplesmente porque saber quem venceu é irrelevante posto que é a proteção do direito objetivo que está em jogo ou seja importa saber tão somente qual é a tese jurídica firmada a ratio decidendi rationes decidendi os seus fundamentos jurídicos determinantes para que a decisão tenha sido construída da forma que foi É a parte que sustenta a decisão judicial e que servirá para demonstrar no futuro como o tribunal de cúpula interpreta o direito positivo federal ou constitucional a respeito daquela tese jurídica que serviu de razão para decidir um caso anterior Mas percebase e isso é muito importante como já dito no tópico anterior a função orientadora ou vinculadora da ratio decidendi de uma decisão ou conjunto de decisões produzida hoje não é determinada pelo órgão jurisdicional que a prolatou mas sim por um futuro e eventual magistrado que esteja diante da necessidade de interpretar e aplicar o mesmo texto normativo federal ou constitucional para uma situação de fato igual ou semelhante àquela que no passado foi fundamento da decisão ou de reiteradas decisões do tribunal de cúpula respectivo Isso implica dizer que fixase a tese no presente mas o efeito da força vinculante ou orientadora é para futuro pois quem deve fazer esse juízo de orientação ou submissão é o magistrado seguinte que diante do caso concreto irá olhar para o passado para os precedentes súmulas ou jurisprudência dominante em relação à tese jurídica fixada no passado para a ela submeterse de forma vinculante ou orientadora E neste juízo cognitivo relacional o magistrado futuro ao nosso sentir só não estará obrigado a observar a orientação ou vinculação se numa ou noutra hipótese a demonstrar que daquele caso concreto sob sua análise se afasta o precedente ou a jurisprudência do tribunal de cúpula por se diferenciar dos demais casos que o originaram evidenciando assim uma distinção entre o alegado precedente e o caso concreto distinguishing b demonstrar a superação daquele precedente que orienta ou vincula a tese jurídica utilizável naquele caso sob sua análise ou seja demonstrar que se trata de questão distinta da tese jurídica firmada pelo tribunal de cúpula tornando transparente e fundamentada a sua decisão em relação ao afastamento do direito jurisprudencial que em tese poderia servir de orientação ou vinculação ao caso concreto o que lhe permitirá adotar nova orientação interpretativa do direito positivo quando aquela não mais representar a mais justa overrruling A problemática a respeito da função vinculadora do direito judicial sem autorização constitucional a respeito da necessidade de estar prevista no texto constitucional decorre do fato de que não é possível subtrair do poder legislativo a sua função típica e para o qual foi legitimamente eleito pelo povo num processo eleitoral democrático Legitimidade esta que nenhum magistrado possui e para que lhe seja deferida esta função invulgar é preciso que exista expressa previsão constitucional E esta previsão existe para dois únicos casos art 102 I a 2º controle concentrado de constitucionalidade e art 103A súmulas vinculantes contendo cada um deles requisitos muitos rígidos e delimitados pelo legislador constitucional É fora de dúvidas que a enorme litigiosidade nos tribunais que culmina com uma absurda e desumana quantidade de recursos é um problema que deve ser resolvido também é certo que não se pode admitir que os tribunais de cúpula ou não convivam com oscilações indesejáveis de sua jurisprudência causando uma crise de confiança no jurisdicionado na medida em que desrespeita a isonomia do jurisdicionado contudo esse custo não deve ser creditado na promessa de que se possa transferir ao Judiciário o papel de legislador estendendo a sua legítima função de intérprete para algo 44 além vinculante para todos sem que possua a autorização constitucional para tanto Não se deve confundir a necessidade de proteger o direito objetivo com uniformidade da jurisprudência e a manutenção de sua estabilidade coerência e integridade com outra consequência absolutamente diversa força abstrata e vinculante para casos futuros Sem dúvida é realmente tentadora e sedutora a atribuição infraconstitucional de força vinculante da produção judicial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal fixando precedentes vinculativos resultante dos julgamentos avulsos e isolados de recursos especial e extraordinário aplicandose lhes o que já existe para as súmulas vinculantes e para as ações diretas afinal de contas talvez seja esta a maneira mais ágil de se obter a proteção da inteireza do direito positivo com ganhos imediatos na isonomia celeridade e coerência do ordenamento Mas é preciso enfrentar a questão sob a ótica da constitucionalidade da função vinculante que se pretende dar as normas procedentes fora dos casos previstos pela própria constituição O tema está longe de estar maduro mas não deve ser recebido com uma mera negação da possibilidade de que tal sistema de precedentes venha a ser adotado no nosso ordenamento É preciso reflexão para extrair daí o que de melhor pode ser oferecido e um desses aspectos é sem dúvida a necessidade de que as decisões dos tribunais de cúpula não sejam ignoradas e passem a ser enfrentadas pelos órgãos jurisdicionais que compõem a estrutura judiciária de proteção do direito subjetivo Interpretação e produção judicial normativa É fora de dúvidas que o papel de o juiz se ser simplesmente la bouche de la loi a boca da lei foi superado pelo póspositivismo e pelo novo constitucionalismo póssegunda guerra mundial Igualmente há muito foi ultrapassada a máxima extremista de Jean Baptiste Henri Dominique Lacordaire filósofo padre jornalista educador deputado e acadêmico ao dizer que entre le fort et le faible entre le riche et le pauvre entre le maître et le serviteur cest la liberté qui opprime et la loi qui affranchit entre os fortes e fracos entre ricos e pobres entre senhor e servo é a liberdade que oprime e a lei que liberta Essas duas frases juntas traduzem com precisão milimétrica a importância que tinha a lei para fixação de um regime político de governança burguês que impedisse o retorno do absolutismo Ora numa sociedade onde os juízes haviam sido escolhidos pelos senhores absolutos esmagados pela Revolução Francesa seria preciso que se estabelecessem grandes e minudentes codificações como foi o Código Napoleônico com redução do papel do juiz a mero reprodutor da vontade concreta da lei Contudo curiosamente foi esta mesma forma de enxergar e interpretar de modo literal a lei sed lex dura lex a lei é dura porém é a lei que deveria ser respeitada a qualquer custo para a suposta proteção da liberdade da segurança e da propriedade que se abriu o caminho para que se desenvolvessem regimes totalitaristas como o nazismo fascismo salazarismo franquismo etc em meados do século passado nesses países de tradição romano germânica Enfim esses países que desenvolveram seus ordenamentos jurídicos seguindo a família da civil law e que incorporaram em sua cultura os ideais burgueses da Revolução Francesa de obediência irrestrita à lei fruto da atuação do poder legislativo atribuindo aos magistrados uma função meramente de reprodutor do que a lei dizia é que assistiram seus ordenamentos jurídicos sedimentados no império da lei abrigarem regimes totalitários que sob obediência literal da lei causaram enormes estragos à dignidade humana A necessidade de superação desse modelo obrigou estes países a ajustar o trilho em relação ao modelo de ser e pensar o ordenamento jurídico mediante o fortalecimento do direito constitucional dos direitos fundamentais da necessidade de reconhecer os princípios como categoria de norma jurídica de compreender que a lei deve conter espaços de interpretação que permitem uma melhor adequação do texto normativo e o de reconhecer que o juiz não é apenas a boca da lei mas um intérprete que ajusta o texto normativo e o enquadra ao caso concreto entre tantas outras e importantes inovações jurídicas A partir daí temse dito que sendo o Direito texto um fenômeno cultural então sempre será necessário interpretálo sob os ditames axiológicos fundamentais que enraízam o Estado Democrático de Direito Daí por que o intérprete penetra o texto normativo para dele extrair a norma que seja adequada ao fato sob sua análise Eis que a norma jurídica individualizada seria fruto desse ajuste ou senão não nasceria da norma abstrata fixada pelo legislador mas da norma abstrata devidamente ajustada e interpretada pelo juiz que assim permite a justa adequação do fato ao direito Contudo tal ativismo judicial está longe de ser uma atividade legislativa simplesmente porque aplica a norma interpretada ao caso concreto e a norma jurídica individualizada vincula apenas as partes Na medida em que essa produção judicial forma um conjunto de decisões que culmina na formação de uma jurisprudência terseá aí um direito judicial importantíssimo que atuará regra geral como fonte orientadora quiçá vinculante para futuras decisões de outros casos que àqueles se assemelhem O campo de liberdade do magistrado para penetrar no texto normativo e dele extrair a concretude dos princípios fundamentais constitucionais configurando então a norma aplicável ao fato é restrito e delimitado pelo próprio texto normativo ou pelos valores que nele devem estar consagrados constitucionalmente Assim pretender que os fundamentos de cada decisão vinculem ou sirvam de precedente vinculante obrigatório para uma decisão seguinte é coisa absolutamente diversa do que simplesmente interpretar o direito e concretizar os direitos fundamentais em cada decisão judicial O efeito para o futuro das razões ou motivos determinantes de uma decisão sempre poderão ser invocados em raciocínio analógico Mas saber se a eficácia será vinculante ou orientadora é outra história pois dependendo da hipótese deverá existir ou não prévia autorização constitucional como aliás já aconteceu com a sumula vinculante do Supremo Tribunal Federal e com as ações diretas de controle de constitucionalidade A interpretação da lei federal ou do texto constitucional pode e deve ser feito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em cada recurso extraordinário ou especial respectivamente É óbvio que um texto normativo não é um produto exato e pode ser compreendido de várias formas e vários sentidos e eis aí a função importantíssima de preservar e proteger mediante interpretação e decisão a inteireza do direito positivo É claro que tais decisões e tais posicionamentos devem ser uniformizados seja qual for o tribunal pois isso está diretamente relacionado com a isonomia e a segurança jurídica além de ser um papel político do próprio poder judiciário Contudo pretender que daí dos fundamentos determinantes de cada decisão emerja um comando abstrato e vinculante e não de mera orientação para decisões futuras é algo muito diverso Tão diverso que necessita de autorização constitucional prévia e o próprio Supremo Tribunal Federal rechaçou tal possibilidade quando julgou a Reclamação nº 4335 AC Neste julgado o Supremo Tribunal Federal enfrentou e afastou a tese da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade por ele exercido no recurso extraordinário por entender que o art 52 X da CF1988 não sofreu mutação constitucional conferindo ao Senado Federal órgão composto por representantes eleitos pelo povo e que representam igualitariamente cada Estado Membro da Federação o papel decidir se deve ou não atribuir o efeito erga omnes ao controle concreto de constitucionalidade realizado pelo Supremo no âmbito de um recurso extraordinário Enfim compete ao Senado Federal com fulcro no art 52 X da Constituição da República uma vez provocado pelo Supremo Tribunal Federal decidir se o efeito inter partes do julgado no controle difuso pode ser ampliado fato que foi expressamente enfrentado quando se aplicou a Súmula Vinculante nº 262009 para decidir a reclamação citada acima Neste sentido como a verificação da constitucionalidade da lei no controle concreto difuso pelo Supremo Tribunal Federal só produz efeito vinculante inter partes então para que questão prejudicial julgada em cada caso concreto tenha eficácia erga omnes vinculante é necessário que seja feita uma reforma constitucional com modificação do art 52 X e do art art 97 do texto constitucional Enfim sem essa alteração legislativa da constituição não é possível atribuir eficácia vinculante aos fundamentos determinantes do controle difuso de constitucionalidade Frisese que foi o próprio Supremo Tribunal Federal que ao julgar procedente a reclamação mencionada que enfrentou a questão e decidiu com voto de 8 ministros que não houve mutação constitucional do art 52 X da CF1988 e portanto que não existe efeito erga omnes da decisão do STF no controle difuso de constitucionalidade pois depende de atuação e Resolução do Senado Federal Mas a celeuma não termina aí já que com tirocínio certeiro o Ministro Teori Albino Zavascki fez lembrar na referida discussão que a par de não possuir eficácia vinculante salvo nos casos expressamente autorizados pela CF1988 existe um indiscutível efeito expansivo que bem sabemos tem sido mote para o desenvolvimento de diversas técnicas processuais de contenção e filtragem de demandas tendo como base normativa a produção judicial do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no exercício da função de guardiões da inteireza do ordenamento jurídico constitucional e federal respectivamente 45 A crescente valorização e a importância da produção judicial dos tribunais de cúpula STJ e STF nas técnicas processuais do ordenamento jurídico processual após a CF1988 É inegável que diante do caos processual causado pela quantidade de processos no país e em especial dos recursos excepcionais nos tribunais de cúpula somado a sedutora expectativa de redução desses números pela adoção de um tropicalizado sistema de precedentes o legislador infraconstitucional tem criado inúmeras técnicas digase de passagem algumas vezes sem autorização constitucional que aproximam o direito brasileiro desse sistema de valorização do direito jurisprudencial dos tribunais de cúpula Aqui e alhures o legislador brasileiro tem sido encorajado pelos próprios tribunais de cúpula já que sentem na carne o problema do contingenciamento dos recursos para legislar no sentido de estabelecer uma franca aproximação com o sistema de valorização dos precedentes judiciais produzidos pelo STF e STJ atribuindolhes mais do que uma simples função orientadora mas sim expansiva para não denominar de vinculadora ainda que sem possuir para todas as técnicas criadas frisese uma prévia autorização constitucional Essa tendência aproximadora do modelo de precedentes stare decisis da common law não é exclusiva do Brasil e no atual CPC podese dizer que existem um verdadeiro microssistema lógico e muito bem arquitetado do ponto de vista processual que tem por escopo valorizar a produção das cortes de cúpula mediante a criação de um direito jurisprudencial vinculante que deve ser aplicado em todas as instancias com remédios de controle e proteção desses precedentes Não que antes do novo CPC isso já não pudesse ser visto e identificado afinal de contas as últimas reformas do processo civil brasileiro demonstram que essa tendência vem desde o início dos anos 1990 Assim pela Lei nº 91391995 permitiu pelo art 557 do CPC1973 que o relator negasse seguimento a recurso manifestamente inadmissível improcedente prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior Posteriormente este dispositivo foi alterado por intermédio da Lei nº 97561998 que determinou que o relator poderia negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível improcedente prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior Ainda em 1998 a mesma lei acima alterou o art 120 do CPC de 1973 para permitir o julgamento monocrático do conflito de competência havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada Ainda esta mesma lei estabeleceu pelo art 542 3º que o recurso extraordinário ou o recurso especial quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento cautelar ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final No ano de 2001 por intermédio da Lei nº 10352 alterou o art 475 para dispensar a remessa necessária quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente Por intermédio da Medida Provisória nº 21802001 congelada pela Emenda Constitucional nº 32 prevendo no art 741 parágrafo único que considerarseia inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal Posteriormente este dispositivo teve a redação alterada pela Lei nº 112322005 para dizer que seria inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal Por intermédio da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 foi introduzido o art 103A na Constituição Federal prevendo o efeito vinculante à súmula de julgamentos oriundos do Supremo Tribunal Federal desde que atendidos os requisitos do dispositivo constitucional Na mesma EC nº 45 estabeleceu a previsão no art 102 3º que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso nos termos da lei a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso somente podendo recusálo pela manifestação de dois terços de seus membros Este dispositivo constitucional deu origem à Lei nº 114182006 que criou o os arts 543A e 543B Nestes dispositivos restou estabelecido que o Supremo Tribunal Federal em decisão irrecorrível não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral assim entendida como a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa Criou se no art 543A 4º a regra de que negada a existência da repercussão geral a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica que serão indeferidos liminarmente salvo revisão da tese tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Precisamente no art 543B deu se uma enorme amplitude ao dispositivo determinando que o mesmo tivesse um importante papel de filtro impeditivo de remessa dos recursos dos tribunais de origem ao dizer que quando houvesse multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que regulamentou não apenas sobre procedimento mas sobre matérias de processo causando à sua época enorme estupor na sociedade jurídica Posteriormente por intermédio da Lei nº 116722008 estabeleceu o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça Enfim todos estes são exemplos de como o legislador já vinha estabelecendo uma série de alterações ou criações de técnicas constitucionais que tem nítida intenção de diminuir o número de recursos no âmbito dos tribunais superiores usando para tanto a criação de filtros ao mesmo tempo que passou a valorizar a jurisprudência dos tribunais de cúpula 46 462 461 O NCPC e o microssistema de valorização dos precedentes dos tribunais de cúpula O efeito vinculante expansivo e orientador do direito judicial das cortes de proteção do direito objetivo O microssistema de obediência ao direito jurisdicional Como se disse anteriormente o CPC tratou de forma sistemática e organizada o direito jurisdicional produzido pelos tribunais de cúpula STJ e STF atribuindolhe um valor nunca antes visto no direito processual civil brasileiro Poderseia dizer que o legislador processual infraconstitucional seduzido pela possibilidade de obter uma diminuição sensível dos números de recursos especialmente nos tribunais de cúpula e sob um discurso de que estaria valorizando e racionalizando o direito fundamental à estabilidade do direito positivo com as consequências daí inerentes tratou do tema efeito vinculante do direito jurisprudencial do STJ e STF de forma muito bem elaborada tal como se fosse uma diretriz a ser seguida ao longo de todo o procedimento processual É como se houvesse uma espinha dorsal durante todo o procedimento onde se mostra presente e determinante a proteção do direito jurisdicional produzido pelos tribunais de cúpula Assim desde a petição inicial passando pelas tutelas provisórias pela fase de saneamento pelas motivações da sentença pela tutela recursal e pela tutela satisfativa iremos encontrar aqui e alhures uma série de dispositivos relativos a este tema que se comunicam e interligam formando uma organizada estrutura de valorização do sistema de precedentes do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal Vejamos A ordem preferencial de julgamento dos processos que apliquem o direito jurisprudencial A duração razoável do processo é um dos núcleos do devido processo legal e não por caso foi motivo de preocupação explicita nas normas fundamentais do direito processual civil dos arts 1º e ss do CPC Em um destes dispositivos precisamente no art 12 estabeleceu que os juízes e os tribunais deverão obedecer preferencialmente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acordão E mais segundo o dispositivo a lista de processos aptos a julgamento deveráestar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores Com isso o legislador pretende dar transparência publicidade e permitir que todo jurisdicionado seja tratado com isonomia em relação a gestão do tempo do processo Não é justo que lobbies pedidos etc possam fazer com que o processo de A ou B possam ter um julgamento mais célere do que de outro jurisdicionado pois todos devem ter tratamento isonômico em relação ao direito de obter uma tutela em tempo razoável Contudo o próprio legislador processual fincou hipóteses em que é justo e legal que seja desrespeitada esta ordem preferencialmente cronológica pois razões de isonomia real ou do próprio interesse público ligado a razoável duração do processo justificariam a alteração da ordem preferencial 463 464 cronológica Uma dessas hipóteses em que é excluída a regra da cronologia são os casos em que valorizase o direito jurisprudencial pois a um só tempo dá força e robustez ao direito objetivo e também permite um julgamento mais célere em razão do acolhimento da tese jurídica já firmada Assim excluise da regra preferencialmente cronológica de julgamento portanto colocandose off rule e de forma prioritária os incisos II e III do 2º do art 12 que são o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos e o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas E mais pois na hipótese do 6º do art 12 o legislador oi além ao dizer não só que não se submete à regra cronológica do caput do art 12 como ainda por cima ocupará o primeiro lugar na lista prevista no 1º ou conforme o caso no 3º o processo que se enquadrar na hipótese do art 1040 inciso II que não por acaso tratase de Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos uma espécie de técnica processual de uniformização da jurisprudência Cooperação jurisdicional nacional e centralização de processos repetitivos Sendo a jurisdição una e indivisível porém distribuída numa complexa rede estruturada de órgãos jurisdicionais em nível federal e estadual com distribuição de competências para racionalização do dever fundamental de prestar a tutela jurisdicional aos jurisdicionados tornase imperioso que exista um sistema de comunicação e cooperação entre esses órgãos prestadores da tutela jurídica Nesse diapasão é que situamse os arts 69 e ss do CPC ao deixar claro logo no primeiro dispositivo que aos órgãos do Poder Judiciário estadual ou federal especializado ou comum em todas as instâncias e graus de jurisdição inclusive aos tribunais superiores incumbe o dever de recíproca cooperação por meio de seus magistrados e servidores O legislador processual se antecipou e já trouxe no corpo do art 69 uma série de atos que podem ser objeto de cooperação e fins ao qual se destinam mas desde já podese afirmar que ali não há um rol exaustivo senão enumerativos das possibilidades de cooperação Segundo o dispositivo os atos de cooperação podem ser prestados na forma de I auxílio direto II reunião ou apensamento de processos III prestação de informações IV atos concertados entre os juízes cooperantes Neste passo deixa claro o legislador que um dos fins da cooperação está diretamente relacionado com métodos e técnicas processuais de racionalização do produto da atividade jurisdicional ou seja permitir que o direito jurisprudencial oriundo das diversas técnicas de julgamento de casos repetitivos seja agrupado socializado e publicizado entre os órgãos jurisdicionais de forma a permitir que todos tenham acesso a esta produção judicial normativa Por isso os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir além de outros no estabelecimento de procedimento para a centralização de processos repetitivos Poderes do juiz e dever de ofício de racionalização das lides repetitivas 465 Um dos temas que passou a ter enorme relevo no CPC de 2015 foi o tema dos poderes do juiz na forma como descrito no art 139 do CPC Ali estão arrolados diversos aspectos fundamentais do direito processual civil como a atipicidade dos meios e do procedimento executivo para toda e qualquer espécie de execução a flexibilidade procedimental a busca a autocomposição a prevenção e repressão contra os atos atentatórios à dignidade da justiça Um desses poderesdeveres do juiz referese justamente à necessidade de racionalizar o direito processual contra a proliferação de lides repetitivas que desperdiçam e tornam ineficientes a atividade jurisdicional comprometem a duração razoável trazem uma insegurança jurídica fazendo do processo uma loteria e tratando de modo desuniforme os jurisdicionados E isso se vê presente ao dizer repetindo o que já diz o art 9º da Lei da Ação Civil Pública Lei nº 73471985 que incumbe ao juiz quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas oficiar o Ministério Público a Defensoria Pública e na medida do possível outros legitimados a que se referem o art 5º da Lei nº 7347 de 24 de julho de 1985 e o art 82 da Lei nº 8078 de 11 de setembro de 1990 para se for o caso promover a propositura da ação coletiva respectiva Em outro dispositivo no art 977 I do CPC prescreve o legislador que o pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal pelo juiz ou relator por ofício Isso significa dizer que as lides repetitivas tanto podem ser objeto de tutela pela via tutela jurisdicional coletiva com repercussão individual tutela coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos quanto pela tutela jurisdicional individual com repercussão coletiva incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 A proteção do direito jurisprudencial pela tutela provisória da evidência e pela improcedência liminar do pedido A importância do direito jurisprudencial pode ser vista nos arts 311 e 332 do CPC que cuidam respectivamente da tutela provisória da evidencia e da improcedência liminar do pedido portanto duas hipóteses de abreviação do procedimento em benefício daquele que está resguardado pelo direito jurisprudencial Segundo o art 311 do CPC a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante Em sentido oposto se é o réu que possui a seu favor o direito objetivo produzido pelos tribunais direito jurisprudencial então tratase de hipótese de improcedência liminar do pedido ou seja nas causas que dispensem a fase instrutória o juiz independentemente da citação do réu julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar I enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça II acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência IV enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local 466 467 A desnecessidade da remessa necessária quando a sentença contra a fazenda é embasada em direito jurisprudencial As hipóteses de cabimento da remessa necessária não passaram ilesas à proteção do direito jurisprudencial O legislador afastou a remessa necessária do art 496 do CPC ao dizer que não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório a sentença que estiver fundada em I súmula de tribunal superior II acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência IV entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público consolidada em manifestação parecer ou súmula administrativa Nada mais justo afinal de contas o poder estatal é uno oriundo da soberania popular e apenas se reparte em poderes para que exerçam funções típicas ou atípicas de decidir legislar e executar as normas jurídicas Se há jurisprudência dos tribunais de cúpula a respeito de determinada tese jurídica não faz nenhum sentido que a fazenda pública pudesse contra ela se insurgir Cumprimento provisório e direito jurisprudencial O art 520 III do CPC também foi diretamente influenciado pela necessidade de o legislador processual racionalizar e respeitar a unidade do direito produzido nos tribunais Bem se sabe que o cumprimento provisório de sentença se aplica àqueles casos em que o título executivo judicial ainda não goza da estabilidade adquirida do trânsito em julgado pois contra ele pende recurso desprovido de efeito suspensivo Contudo o legislador diferencia o título judicial instável admitindo uma maior eficácia daqueles que estejam mais próximos de alcançar dita estabilidade Assim segundo o art 521 o ônus de prestar a caução pelo exequente é dispensado nas seguintes hipóteses I o crédito for de natureza alimentar independentemente de sua origem II o credor demonstrar situação de necessidade III pender o agravo fundado nos incisos II e III do art 1042 IV a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos É impossível não observar que o legislador dispensa o ônus da caução para o exequente de título judicial provisório colocando em patamar de igualdade o estado de necessidade os alimentos e até aquela decisão que está bem perto de alcançar a preclusão máxima com aqueles títulos provisórios que estejam em consonância com sumula da jurisprudência dos tribunais de cúpula ou ainda que esteja em conformidade com o acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos O legislador é coerente portanto com a tutela provisória evidente do art 311 atribuindo ao título judicial provisório um regime diferenciado quando esteja embasado em direito jurisprudencial mencionado De outra parte esta dispensa da caução ou a sua exigência só será mantida quando da referida dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação 468 Os tribunais e sua dupla função tutela do direito objetivo e tutela do direito subjetivo É muito importante que reste claro que os tribunais possuem uma dupla função tutela do direito subjetivo mediante a resolução do conflito veiculado no recurso e tutela do direito objetivo mediante a unificação estabilidade e coerencia das teses jurídicas resultantes da interpretação dos textos normativos Esta dupla função é exercida de acordo com o tipo de técncia ao qual é instado a manifestarse Se se trata de técnica recural destinada a rever a correção ou revisão dos supostos errores in judicando ou in procedendo do julgado com típica atuação de segundo grau revendo fatos e provas da causa terseá a função de tutela do direito subjetivo dos litigantes recorrentes o que não quer dizer que mediatamente poderá e devera promover a tutela do direito objetivo produzindo julgados que dê coerência estabilidade e coesão à sua produção judicial O exemplo típico desta função no âmbito dos tribunais é o recurso de apelação nos tribunais regionais e dos estados e o recurso ordinário constitucionalno âmbito do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal Por outro lado tratandose de técnica voltada precipuamente à tutela do direito objetivo temse prioritariamente a proteção do direito objetivo interpretado ou seja o conjunto de decisões que dão coesão estabilidade e coerencia ao direito positivado Assim por exemplo para tal se presta o IAC incidente de assunção de competência que permite que nas hipóteses em que o julgamento de recurso de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito com grande repercussão social sem repetição em múltiplos processos o relator proporá de ofício ou a requerimento da parte do Ministério Público ou da Defensoria Pública que seja o recurso a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento do tribunal indicar de forma que tal órgão colegiado julgará a referida causa se reconhecer interesse público na assunção de competência E o acórdão proferido no incidente de assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários exceto se houver revisão de tese jurídica nele fixada Percebese claramente que o que está em jogo nesta hipótese tutela pelo IAC não é prima facie a tutela do direito subjetivo das partes em conflito recurso remessa ou causa originária mas sim a definição no âmbito do tribunal de relevante questão de direito processual ou material ou seja como deve ser interpretada pelo tribunal para esta causa que será julgada e para todo e qualquer outra que a mesma questão emerja A transferência da cognição da causa para um órgão especial deixa evidente a preocupação do legislador de ali ser firmada uma posição do tribunal a respeito da interpretação do texto normativo Não há a priori nem correção e nem revisão do julgado até porque pode ser instaurado o incidente em causas de competência originária É como se houvesse um julgamento abstrato da tese jurídica e em seguida julgada a causa que deu carona para a tese jurídica ser analisada e julgada pelo órgão especial É inequivocamente a tutela do direito objetivo da segurança jurídica e isonomia e racionalidade dos julgamentos futuros onde a mesma questão relevante possa surgir Apenas de modo mediato e indireto preocupase com a tutela do direito subjetivo O mesmo se diga do IRDR incidente de resolução de demandas repetitivas também com a dupla 469 função mas inequivocamente destinado à salvaguarda da coerência e unidade do direito positivo tal qual veremos oportunamente em tópicos seguintes Já o incidente de reclamação do art 988 do CPC está previsto no Código para a preservação da competência do tribunal a garantia da autoridade das decisões do tribunal a garantia da observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade a garanta da observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência Verificase portanto sua inexorável função com objeto e causa de pedir totalmente voltados à proteção do direito judicial produzido pelos tribunais de cúpula onde se lê em algumas de suas finalidades a cassação de decisões que desrespeitem o direito produzido nos tribunais que sejam dotados de eficácia vinculante e não sejam respeitados A reclamação como técnica processual destinada à proteção do direito jurisdicional produzido pelos tribunais O reconhecimento do papel vinculante da produção judicial dos tribunais pode ser identificada por intermédio da técnica processual da reclamação um incidente processual previsto no art 988 do CPC com índole constitucional que pode ser manejada pela parte interessada ou o Ministério Público com a finalidade de I preservar a competência do tribunal II garantir a autoridade das decisões do tribunal III garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade IV garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência Assim o art 927 é completado pelo art 988 do CPC ou seja quando o legislador determina que os juízes e tribunais devem observar I as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade II os enunciados de súmula vinculante III os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos IV os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional V a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados está também é possível identificar o caráter vinculante ou persuasivo dessa observância na medida em que tutela as hipóteses de cabimento da reclamação e que não coincidem com todas aquelas previstas no art 927 do CPC A reclamação do art 988 II III e IV que estudaremos adiante nada mais é do que a possibilidade permitir que o tribunal fiscalize e atue sobre o juiz ou tribunal que esteja desrespeitando sem qualquer fundamento o direito objetivo interpretado e unificado Não por acaso o 4º do art 988 prescreve que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam E nesta toada caso venha a ser julgado procedente o incidente processual da reclamação o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da controvérsia o que vem demonstrar a força vinculante de alguns tipos de precedentes singulares ou coletivos produzidos pelos tribunais Curiosamente o art 988 II diz que a reclamação poderá ser utilizada para garantir a autoridade 47 472 471 das decisões do tribunal o que certamente está se referindo aos tribunais regionais e estaduais o que se extrai pelo contexto do dispositivo Este inciso não consta do rol do art 927 embora seja estimulado pelo art 926 1º Mesmo assim parecenos que não é toda e qualquer decisão do respectivo tribunal que poderá ser protegida pela reclamação senão aquelas que devam ser observadas usando a expressão do legislador como a que julga o Incidente de Assunção de Competência o IRDR as súmulas dos tribunais etc Os tribunais e a tutela dos direitos individuais homogêneos técnicas individuais de repercussão coletiva técnicas coletivas de repercussão individual Sociedade de massa direitos individuais homogêneos e demandas repetitivas Em uma sociedade massificada vislumbramse facilmente dois tipos de direitos individuais Primeiro os direitos individuais que nascem de um fato jurídico envolvendo sujeitos determinados e uma relação jurídica particular que os une e tendo no máximo uma repercussão para outros sujeitos igualmente determinados Segundo os direitos individuais homogêneos assim entendidos aqueles que possuem uma origem comum que têm em seu núcleo um mesmo fato tipo que se repete múltiplas vezes justamente por se tratar de uma relação jurídica massificada Cada um desses milhares de fatos tipo que se sucedem em massa encaixamse sempre na mesma norma jurídica e criam um direito individual para titulares diversos Conquanto possase afirmar que cada sujeito é titular de um direito diferente do outro sujeito todos eles decorrem de um mesmo fato tipo e incidem sobre a mesma norma jurídica abstrata O fato tipo é aquele que deriva de um mesmo modo de agir praticado em série normalmente por um mesmo sujeito É o que se dá por exemplo pelo fabricante de automóveis que lança no mercado um veículo com um defeito de fabricação de forma que todos os veículos daquela marca e modelo apresentam o mesmo tipo de defeito Neste caso haverá milhares de consumidores com prejuízos vários mas todos eles terão em comum o fato de que os seus direitos vinculamse ao mesmo fato jurídico tipo que é fruto de uma sociedade massificada Em situações como esta é possível que o ordenamento jurídico oferte ao jurisdicionado duas modalidades de técnicas de proteção de direitos a as técnicas coletivas de repercussão individual TCRI e b as técnicas individuais de repercussão coletiva TIRC Lembrando que o texto constitucional assegura que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça à direito e também relembrando que de acordo com os últimos relatórios do CNJ mais de 90 das mais de 100 milhões de causas que tramitam na justiça brasileira concentram se em 15 litigantes típicos litigantes habituais de uma sociedade massificada mostrase absolutamente necessária a implementação de técnicas processuais que contribuam com a resolução dessas demandas repetitivas sem que isso constitua ofensa ao direito constitucional de ação O que são como surgiram e onde se inserem as técnicas individuais de repercussão coletiva TIRC e técnicas coletivas de repercussão individual TCRI Por técnicas individuais de repercussão coletiva TIRC nos referimos a certos instrumentos processuais que conquanto sejam aplicáveis a ações individuais possibilitam que uma mesma questão de direito que se repita em um grande número de processos seja apreciada de uma única vez por amostragem Incidem destarte nas chamadas demandas repetitivas litígios de massa isto é naquelas que embora veiculem pretensões individuais relacionamse por afinidade justamente pela reiteração de uma mesma questão jurídica3 Como mais importantes exemplos de TIRC temos no Código de Processo Civil a sistemática pensada para a repercussão geral art 1035 para os recursos especiais e extraordinários repetitivos art 1036 e o incidente de resolução de demandas repetitivas IRDR art 9764 Selecionase em ambos um ou alguns processos paradigmas que terão aquela questão de direito constitucional ou federal respectivamente apreciada valendo tal orientação para todos os demais processos que ficam sobrestados conferindose efeito vinculante ao entendimento que deve ser aplicado aos processos futuros5 São assim técnicas que inobstante sejam aplicáveis a demandas individuais tem importantes repercussões coletivas Já as técnicas coletivas de repercussão individual TCRI são aquelas que tratam destes mesmos direitos singulares repetitivos sob a forma coletiva Por meio delas utilizase não o instrumental técnico individual previsto no Código de Processo Civil mas sim aquele instituído pelo chamado microssistema processual coletivo formado sobretudo pela Lei de Ação Civil Pública nº 73471985 e pelo Código de Defesa do Consumidor nº 80781990 Tutelamse destarte direitos individuais homogêneos por uma perspectiva coletiva Assim é que a decisão proferida sob a forma coletiva se estende a todas as situações jurídicas individuais que nela se enquadrem Posteriormente os titulares de cada um dos direitos singulares ajuízam demandas para dirimir apenas as questões que lhes sejam particulares tendo por fundamento aquela decisão genérica que lhes beneficia Antes de prosseguir é de fundamental importância que entendamos que ambas as técnicas podem ser manejadas em última análise para a tutela dos mesmos tipos de direito São os chamados direitos individuais homogêneos ou seja aqueles que por decorrer de origem comum6 provocam a reiteração de uma mesma questão jurídica O que se altera destarte é unicamente o instrumento processual a ser utilizado Exposto em breves linhas o que devemos entender por TIRC e por TCRI passamos a identificar como e quando referidas técnicas se inseriram no sistema processual civil brasileiro No que tange às TIRC positivadas nos artigos citados acima do Código de Processo Civil importa entendermos que muito embora tenham sido implantadas tão somente no final da última década7 o IRDR apenas com o NCPC se inserem num movimento legislativo iniciado ao menos dez anos antes que objetiva a diminuição do número de recursos a serem julgados pelos tribunais de cúpula Como é cediço ano após ano depois de criado o Superior Tribunal de Justiça o número de processos distribuídos tanto àquela corte quanto ao Supremo Tribunal Federal cresceu de forma exponencial Assim por exemplo segundo dados estatísticos oficiais enquanto em 1989 foram distribuídos ao Superior Tribunal de Justiça 6103 processos este número cresceu para 14087 no ano seguinte seguido de 23368 em 1991 Nos períodos subsequentes tal quantia cresceu exorbitantemente atingindo a assustadora marca de 92107 processos distribuídos em 19988 No Supremo Tribunal Federal a realidade não era muito diferente se em 1990 foram distribuídos um total de 16226 processos e em 1991 a quantia de 17567 já em 1992 o número subiu para 26325 Da mesma forma que no STJ o montante cresceu desenfreadamente culminando em 50273 feitos no ano de 19989 Foi justamente na tentativa de amenizar o problema que no ano de 1998 por meio da Lei nº 9756 for inserida no Código de Processo Civil de 1973 a técnica da retenção dos recursos excepcionais originados de decisões interlocutórias art 542 3º10 com o indisfarçável propósito de conter o número de processos distribuídos àquelas cortes11 A medida contudo mostrouse completamente inócua já em 1999 o número de processos distribuídos ao Superior Tribunal de Justiça subiu para 118977 seguido de 150738 no ano 2000 culminando em impressionantes 313364 em 2007 Também no Supremo Tribunal Federal a demanda continuou a aumentar em 1999 foram distribuídos 54437 processos com um crescimento para 90839 no ano 2000 até que em 2007 atingiuse o montante de 112938 Neste meio tempo aliás a EC nº 452004 inseriu em nossa ordem constitucional a previsão das súmulas vinculantes art 103A que entretanto como demonstram os dados acima mencionados em pouco contribuíram para a diminuição do número de processos naqueles Tribunais Superiores É justamente nesse contexto que se inserem as TIRC alinhavadas nos arts 1035 1036 e 976 do CPC que ante aquele cenário desesperador de números de recursos especiais e extraordinários as novas técnicas efetivamente conseguiram reduzir a quantidade de processos que chegaram àquelas Cortes Em relação primeiramente ao Supremo Tribunal Federal o número de processos distribuídos recuou dos já mencionados 112938 em 2007 para 66783 em 2008 o que representa uma redução de mais de 40 quarenta por cento Restringida a análise aliás apenas aos recursos extraordinários o percentual é ainda maior se em 2007 chegaram àquela corte 49708 no ano seguinte tal montante baixou para 21531 reduzindose destarte aproximadamente em 57 cinquenta e sete por cento12 Também no Superior Tribunal de Justiça embora mais tímida a redução foi significativa os processos distribuídos recuaram dos já citados 313364 em 2007 para 271521 em 2008 No que tange apenas aos recursos especiais a redução foi de 104219 em 2007 para 85612 em 2008 pouco menos de 18 dezoito por cento13 O que fica claro destarte é que mais que buscar uma uniformização na resolução das questões jurídicas as técnicas individuais de repercussão coletiva têm como escopo reduzir o número de processos a serem julgados pelos Tribunais Superiores Se é fato este propósito de racionalização 473 mostrase de certa forma salutar a verdade é que como veremos a substituição da tutela coletiva por tais técnicas constitui extremo risco ao devido processo legal na tutela dos direitos individuais ainda que de origem comum Passando agora às TCRI são elas tipificadas como já indicado pela tutela jurisdicional coletiva para a proteção de direito individuais homogêneos incorporada a nosso sistema processual em 1990 por obra do Código de Defesa do Consumidor Lei nº 80781990 Tratamse como é cediço de direitos que embora sejam em essência individuais recebem tratamento coletivo justamente pelas vantagens que oferece tal modalidade de tutela processual Dessa forma precipuamente para os casos em que exista relevância social marcada por uma grande dimensão quantitativa de situações jurídicas oriundas do mesmo fundamento de fato e de direito se tutela de forma única molecular direitos individuais com ganhos não apenas em termos de economia processual e celeridade mas sobretudo de uma adequada representação da coletividade Aliás servem inclusive para aqueles casos em que a tutela individual no varejo não se justifica economicamente pelo pequeno valor que representam por exemplo alimentos que venham contendo 10 a menos do que informado na embalagem mas realmente devem ser tutelados porque tal conduta no atacado representa enorme lucro para o fornecedor Comparação das TIRC com TCRI a manifestação de alguns institutos fundamentais do direito processual civil Como afirmado muito embora se possa enxergar nas técnicas individuais de repercussão coletiva um propósito de certa forme nobre de buscar maior racionalização da atividade jurisdicional e uma maior uniformidade na resolução das questões de direito o fato é que se bem analisadas acabam por sufocar a verdadeira tutela coletiva dos direitos pela qual tanto militou a doutrina processual brasileira nos anos 1970 e 1980 Isso sem falar nas evidentes violações às garantias do processo que podem acontecer no processo de identificação do processo ou recuso piloto cujo julgado servirá para espraiar para todos os outros casos É justamente no intuito de deixar clara tal circunstância que passamos a fazer uma breve comparação entre as TIRC com as TCRI tendo como base a forma como nelas se manifestam alguns importantes institutos do direito processual Comecemos por analisar a legitimidade ativa em cada uma delas com importantes reflexos na garantia do contraditório em relação às técnicas coletivas lembremos antes de tudo que a Lei de Ação Civil Pública outorga legitimidade a umas poucas entidades que no entender do legislador estariam em melhor condição de defender em juízo os interesses da coletividade14 Daí falarse em legitimidade adequada Parece não haver dúvidas de que ao escolher aqueles entes como os que exerceriam o papel de defender em juízo a coletividade o legislador levou em conta não apenas sua representatividade mas sobretudo sua capacidade de bem defender os interesses dessa mesma coletividade Entendamos aqui que as discussões relativas a direitos individuais homogêneos travarseão quase sempre com instituições de grande porte Não outra é a razão pela qual seus atos repercutem na esfera de um número indeterminado de pessoas de molde a caracterizar a homogeneidade dos direitos E juntamente com esse grande porte vem sempre uma grande estrutura e um grande poder de influência em prol das teses que lhes são favoráveis É justamente por isso que tem importância que no outro polo do processo estejam órgãos ou entidades com igual capacidade técnica e política como é o caso do Ministério Público15 Se entretanto inserirmos as técnicas individuais de repercussão coletiva nessa mesma realidade a conclusão inescapável é a de que dificilmente aqueles que representarão a coletividade terão condições de fazêlo adequadamente Pensemos por exemplo que uma multiplicidade de consumidores esteja discutindo certa questão federal com entidades bancárias A presidência ou vicepresidência de um dos tribunais estaduais ao perceber o grande número de recursos especiais interpostos relativos a essa mesma questão então aplicando a regra do art 1036 seleciona dois ou mais recursos como representativos da controvérsia encaminhandoos ao tribunal superior Neste caso aquele ou aqueles que travarão tão difícil disputa com as entidades bancárias serão nada mais que consumidores naturalmente hipossuficientes diante de tão poderosas instituições Será então que esses indivíduos poderão representar adequadamente toda aquela multidão que está a aguardar a decisão a ser tomada no STJ para que possam ver solucionadas suas causas Será que a previsão de que deve haver uma amplitude de cognição com convocação de entidades para contribuir com o contraditório vai mesmo funcionar ou na prática será mais uma forma de legitimar um julgamento antidemocrático cuja maior intenção é eliminar o número de recursos e causas A resposta segundo nos parece extraída da experiência que se colhe das técnicas individuais que já vinham sendo utilizadas antes do novo CPC é a pior possível E isso como parece óbvio viola gravemente as garantias do contraditório e da ampla defesa que tem na paridade de armas um de seus mais importantes corolários Prossigamos façamos agora uma comparação entre o regime da coisa julgada das verdadeiras ações coletivas com o efeito vinculante das decisões proferidas nos julgamentos por amostragem Uma das grandes preocupações presentes em nosso microssistema de tutela coletiva foi criar um regime para a coisa julgada que ao mesmo tempo em que possibilitasse a efetividade da tutela coletiva daí sua projeção ultra partes não violasse as garantias do contraditório e mais ainda do amplo acesso à justiça daqueles que desejassem litigar individualmente Por isso assim é que em relação aos direitos individuais homogêneos a coisa julgada é secundum eventum litis Isto é o que se decidir apenas alcança os indivíduos para beneficiálos nunca para prejudicalos16 É este o sentido da regra do inciso III e 3º do art 103 do Código de Defesa do Consumidor17 A coletividade apenas será afetada quando lhe for favorável a decisão Caso contrário estarseia violando a garantia do contraditório e do acesso à justiça Vejamos agora o que ocorre com a sistemática por exemplo dos recursos repetitivos no mesmo exemplo que acabamos de dar sendo o resultado favorável ou não estarão os consumidores vinculados à decisão do Superior Tribunal de Justiça E isso sem que houvessem tido a menor oportunidade de 474 influir em seu teor e o que é pior sem qualquer garantia de que aqueles que os representava podia fazêlo de forma adequada É claro que o art 1038 do CPC menciona que o relator poderá I solicitar ou admitir manifestação de pessoas órgãos ou entidades com interesse na controvérsia considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno II fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria com a finalidade de instruir o procedimento III requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e cumprida a diligência intimará o Ministério Público para manifestarse Mas a pergunta é será que isso realmente irá acontecer na prática18 A quem interessa a substituição das TCRI pelas TIRC Certamente que não é aos hipossuficientes Em 31 de março de 2011 o Conselho Nacional de Justiça divulgou o relatório dos cem maiores litigantes da justiça brasileira19 Tratase de um documento importantíssimo único que demonstra quem são os demandantes em cada um dos setores do Poder Judiciário e que deve servir de base para a gestão e o planejamento de ações administrativas e legislativas para melhorar o rendimento de nossa justiça Segundo tais dados o Instituto Nacional do Seguro Social INSS é o maior litigante nacional sendo parte em nada menos que 223 dos processos Na sequência vêm a Caixa Econômica Federal 85 e a Fazenda Nacional 74 Já na justiça trabalhista a União é a maior litigante com 167 das demandas O dado mais interessante entretanto é o de que nada menos que 95 do total de processos são protagonizados pelo setor público estadual federal e municipal por bancos e por empresas de telefonia O que fica claro disso tudo é a existência do que podemos chamar de litigantes habituais responsáveis pela imensa maior parte do trabalho que se exige do Poder Judiciário brasileiro e de demandas repetitivas a eles correspondentes Tais entidades como parece claro têm uma estrutura consentânea com o volume de demandas de que participam em muito superior ao assessoramento jurídico e a capacidade financeira de que dispõem os cidadãos comuns Pior que isso porém é perceber que ao mesmo tempo em que contribuem com o assoberbamento do Poder Judiciário essas mesmas entidades acabam por se beneficiar da morosidade que dele decorre No caso das entidades bancárias por exemplo a conta é muito simples partindose da premissa de que a quase totalidade das demandas em que se envolvem decorrem de crises de adimplemento obrigações de pagar quantia ou nelas convertível é certamente lucrativo para os bancos protelar ao máximo a entrega da tutela jurisdicional ainda que para ao final saírem derrotados mantendo consigo o ativo financeiro até o último momento em que possível obtendo vantagens com sua utilização em sua atividade fim que em muito compensam se comparadas aos juros e encargos moratórios Acabam assim por valerse do tempo de demora do processo e do dano marginal por eles mesmo causado para beneficiarse em sua atividade fim Por muitas vezes aliás justamente devido a essa 475 demora obtêm um acordo judicial com valores menores que aquele que seria devido em caso de julgamento desfavorável Já o cidadão comum como parece óbvio não tem a menor possibilidade de gozar de semelhantes vantagens além de muitas vezes contar com assessoria jurídica precária o que torna quase impossível transpor as inúmeras barreiras que se colocam ao acesso aos Tribunais Superiores dificilmente gozam de recursos suficientes para manterse por tanto tempo em um processo judicial Acabam muitas vezes vencidos pelo cansaço Em tal quadro parecenos que as técnicas coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos são o único caminho capaz de inverter essa lógica além de contribuir para a diminuição do número de processos antes mesmo que eles possam ser ajuizados justamente pelo tratamento molecular que dão aos direitos singulares permitem que a coletividade esteja devidamente representada por meio de entidades capazes de disputar em condições de igualdade com os litigantes habituais não apenas nos tribunais de cúpula Isso sem contar do inquérito civil público que pode ser utilizado pelo Ministério Público que é importante ferramenta inclusive para se evitar a ação civil pública com a formação de termos de ajuste de conduta E isso com o devido respeito aos que pensam em sentido contrário as técnicas individuais de repercussão coletiva não conseguem oferecer Se é certo podem contribuir para a diminuição dos processos não permitem pelo menos com a experiência que já temos uma adequada representação dos inúmeros indivíduos interessados Mais uma vez saem ganhando os litigantes habituais que têm a possibilidade de de uma só vez fazer prevalecer as teses que lhes são favoráveis em discussões travadas com quem não tem a mínima condição de enfrentálos É de se lembrar aliás que ao contrário do que se passa com o regime da coisa julgada coletiva as decisões nas TIRC podem prejudicar os indivíduos que não chegaram sequer a participar de sua formação E isso não há dúvidas viola o princípio do contraditório O fato assim é que para os litigantes habituais hipersuficientes é muito mais arriscado ser réu numa ação coletiva proposta por exemplo pelo Ministério Público e ver o resultado espraiarse erga omnes para toda a comunidade que ser demandado por cada um dos indivíduos interessados e no julgamento de apenas um recurso fazer prevalecer tese que lhe é favorável valendo tal resultado para todos os demais processos Perspectivas das TIRC no NCPC No NCPC Lei nº 131052015 o exército das técnicas individuais de repercussão coletiva ganha enorme destaque seja porque uma nova técnica foi criada IRDR seja porque houve uma sensível melhora no procedimento destas técnicas seja ainda porque todo o CPC deitase numa espinha dorsal de direito jurisprudencial vinculante para casos em curso e futuros onde esta mesma questão de direito tenha sido decidida no processo piloto Não é apenas o precedente vinculante de casos futuros mas os precedentes vinculantes coletivos que apenham todos os processos que ficam sobrestados aguardando dito julgamento Talvez o aspecto mais preocupante nisso tudo é o de que não sem tem dado a devida atenção aos problemas relativos à necessidade de que tais técnicas individuais de repercussão coletiva realmente cumpram o que se espera de um processo democrático cumpridor de um devido processo legal Louvam se os benefícios que as técnicas individuais de repercussão coletiva podem trazer em termos de uniformização e agilidade dos julgamentos sem se atentar entretanto para o risco de grave comprometimento aos princípios constitucionais Esperase que os defeitos existentes na experiência pretérita ao NCPC com o que se fazia com a repercussão geral e com o recurso especial repetitivo sirvam de exemplo negativo para o futuro Enquanto porém os Tribunais Superiores preocupamse com os absurdos números de processos que a eles chegam os poderosos litigantes habituais beneficiamse de técnicas criadas para tentar solucionar o problema de assoberbamento por eles mesmo criado Não se está aqui jamais a desprezar por completo a utilidade que as técnicas individuais de repercussão coletiva possam ter especialmente na racionalização do julgamento dos processos Os números a que nos referimos demonstram sua capacidade para tanto Mas isso não pode ser feito em total atropelo às garantias constitucionais do processo prejudicando hipossuficientes e beneficiando os litigantes habituais como se vinha fazendo nas técnicas então utilizadas antes do advento do NCPC que pode ser um divisor de águas neste aspecto Em nosso sentir mais importante porém que criar técnicas como essas seria dar real efetividade à verdadeira tutela coletiva dos direitos pela qual tanto militou a doutrina brasileira nas décadas de 1970 e 80 Esta sim é capaz não apenas de dar maior rendimento à atividade do Poder Judiciário mas sobretudo possibilitar a adequada tutela dos direitos da coletividade Já temos no direito brasileiro um sistema processual coletivo Falta darlhe aplicação Certamente que para os litigantes habituais responsáveis por mais de 93 dos mais de 100 milhões de causas no país todos eles preferirão as técnicas individuais de repercussão coletiva do que figurarem como réus em uma ação civil pública proposta pelo ministério público brasileiro Para finalizar e deixar à reflexão fazemos referência ao julgamento do Recurso Especial nº 911802RS Discutiase a cobrança de assinatura básica por empresa fornecedora de serviço de telefonia ocasião em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu por maioria de votos por sua legalidade20 O Eminente Ministro Herman Benjamin então relator prolatou brilhante voto vencido no qual demonstrou o absurdo da situação na linha do que aqui alertamos Não se resiste aqui à tentação de apontar o paradoxo Enquanto o ordenamento jurídico nacional nega ao consumidor indivíduo sujeito vulnerável legitimação para a propositura de ação civil pública Lei 73471985 e CDC o STJ pela porta dos fundos aceita que uma demanda individual ambiente jurídicoprocessual mais favorável à prevalência dos interesses do sujeito hiperpoderoso in casu o fornecedor de serviço de telefonia venha a cumprir o papel de ação civil pública às avessas pois o provimento em favor da empresa servirá para matar na origem milhares de demandas assemelhadas individuais e coletivas Aliás em seus Memoriais foi precisamente esse um dos argumentos a avalanche de ações individuais utilizado pela concessionária para justificar uma imediata intervenção da Seção Finalmente elegeuse exatamente a demanda de uma consumidora pobre e negra como dissemos acima triplamente vulnerável destituída de recursos financeiros para se fazer presente fisicamente no STJ por meio de apresentação de memoriais audiências com os Ministros e sustentação oral 5 6 Como juiz mas também como cidadão não posso deixar de lamentar que na argumentação oral perante a Seção e também em visitas aos Gabinetes verdadeiro monólogo dos maiores e melhores escritórios de advocacia do País a voz dos consumidores não se tenha feito ouvir Não lastimo somente o silêncio de D Camila Mendes Soares mas sobretudo a ausência em sustentação oral de representantes dos interesses dos litigantessombra todos aqueles que serão diretamente afetados pela decisão desta demanda uma gigantesca multidão de brasileiros mais de 30 milhões de assinantes que por bem ou por mal pagam a conta bilionária da assinaturabásica lembro que só a recorrente Brasil Telecom arrecada anualmente cerca de três bilhões e meio de reais com a cobrança dessa tarifa cfr wwwagenciabrasilgovbr notícia publicada em 862007 Se com o NCPC esse cenário vai mudar não sabemos mas torcemos muito para que isso aconteça contudo infelizmente quem paga para ver é o povo sofrido titular dessas demandas repetitivas O ART 926 E A UNIFORMIDADE ESTABILIDADE INTEGRIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS Segundo o art 926 do CPC os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência conjunto de suas decisões e mantêla estável íntegra e coerente O legislador estabelece um dever jurídico dos Tribunais uniformizarem sua jurisprudência e uma vez uniforme mantêla estável íntegra e coerente Ora uniformizar significa reduzir as diferenças criar um modelo único padronizar Já a estabilidade é a qualidade do que é estável equilibrado não oscilante Já a integridade é a qualidade do que está inteiro que não foi quebrado ou alterado A estabilidade não se confunde com a imutabilidade ou seja a jurisprudência pode ser alterada mas é preciso que exista uma estabilidade temporal e que tal mudança seja fruto de uma modificação clara e fundamentada de uma alteração da forma se de interpretar o direito A coerência é característica do que é coeso com sentido lógico de algo que conquanto tenha partes diferentes são interligadas de modo a possuir um sentido completo claro compreensível com completude Um tribunal com jurisprudência unificada e mantida coesa estável e coerente evita litígios futuros permite a confiança do jurisdicionado na justiça traz segurança e isonomia Reconhecida a necessidade de os tribunais editarem enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante devendo sempre aterse às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação eles também deverão dar a mais ampla publicidade a seus precedentes singulares ou coletivos organizandoos por questão jurídica decidida e divulgandoos preferencialmente na rede mundial de computadores como faz lembrar o art 927 5º do CPC O QUE SIGNIFICA OS JUÍZES E TRIBUNAIS OBSERVARÃO NO ART 927 DO CPC O art 927 tem uma importância enorme no Código de Processo Civil e embora esteja localizado no livro atinente aos processos nos tribunais bem poderia estar localizado nas normas fundamentais de direito processual civil 7 É que este dispositivo impõe um padrão de exigência mínimo em relação à fundamentação das decisões judiciais sejam elas monocráticas ou coletivas de juiz singular ou de tribunal ao conectar o dever de observância do precedente judicial concreto ou abstrato com o dever de fundamentar as decisões de acordo com o art 489 do CPC O referido dispositivo destinase precipuamente ao órgão jurisdicional fixando dois deveres essenciais no exercício de sua atividade judicante a fundamentar adequadamente as decisões seguindo uma estrutura mínima fixada pelo Código ao impor o cumprimento do art 489 1º b observar os precedentes previstos nos incisos I a V A palavra observará utilizada no Código parece ter sido propositadamente colocada pelo legislador pois tanto serve aos casos em que é evidente o papel vinculante do direito judicial produzido pelo tribunal quanto para os casos em que serve à função orientadora Em ambos os casos função vinculante ou orientação é inaceitável que o órgão jurisdicional ignore ou deixe de enfrentar a tese jurídica sedimentada anteriormente pelo tribunal como prescreve o art 1022 parágrafo único do CPC ao dizer que considerase omissa a decisão que I deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento II incorra em qualquer das condutas descritas no art 489 1º Da leitura dos incisos do art 927 percebese claramente que as hipóteses dos dois primeiros incisos as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados de súmula vinculante são expressamente previstos na CF1988 como precedentes abstratos vinculantes enquanto que o inciso terceiro os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos a previsão de função vinculante dos precedentes concretos ali citados estão previstos apenas no próprio CPC que certamente fincase na premissa constitucional de que a proteção da inteireza do direito objetivo por intermédio do respeito e vinculação dos precedentes dos tribunais de cúpula derivam do própria condição de Estado Federativo Observese que para estas três hipóteses descritas nos três primeiros incisos o legislador previu o cabimento da reclamação processual para proteção do direito objetivo interpretado e sedimentado na produção judicial dos tribunais Cabe lembrar que a hipótese do inciso II do art 988 reclamação para garantir a autoridade das decisões dos tribunais é a demonstração de que no rol do art 927 deveria constar por coerência deveria constar a hipótese estimulada pelo legislador no art 926 1º os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante A POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA COGNIÇÃO PARA A ALTERAÇÃO DE TESE JURÍDICA ADOTADA EM ENUNCIADO DE SÚMULA OU EM JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS Inicialmente é preciso fixar uma premissa ditada pelo próprio CPC no art 928 ao dizer que se considera julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em I incidente de resolução de demandas repetitivas II recursos especial e extraordinário repetitivos lembrando sempre que o 8 conteúdo de debate no julgamento de casos repetitivos pode tanto recair numa questão de direito material ou processual Assim numa ou noutra hipótese o art 927 2º deixa absolutamente claro que nenhum precedente vinculante é insuperável ou imutável permitindo a alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos Neste aspecto é de se elogiar a coerência do legislador pois se permite a maior e mais ampla cognição e contraditório para a construção da tese jurídica firmada no enunciado de súmula ou no IRDR com faz prova o art 983 do CPC é certo que para que seja possível a sua alteração também é louvável que se permita a ampliação da cognição permitindo que sejam trazidos os mais diversos argumentos oriundos de diferentes sujeitos processuais Por isso com inteiro acerto o art 927 ao prever a ampliação da cognição e debate sobre a referida tese firmada que se pretenda alterar lembrando o 4º que qualquer modificação deste jaez deverá observar a necessidade de fundamentação adequada e específica considerando os princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia ALTERAÇÃO DA TESE FIRMADA NOS TRIBUNAIS DE CÚPULA E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO Nos termos do art 927 3º o CPC determina que na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica O dispositivo é coerente com a preocupação que dedica à proteção do direito objetivo com reflexos sobre a segurança isonomia e confiança legitima do jurisdicionado no Poder Judiciário Admitida a hipótese de alteração da jurisprudência dominante dos órgãos responsáveis pela proteção do direito objetivo federal e constitucional parecenos lógico que o legislador tenha tido a preocupação de estabelecer a possibilidade de modulação dos efeitos da referida decisão evitando que situações jurídicas já consolidadas sejam afetadas pela mudança de comportamento Serve de parâmetro o que já é feito no controle concentrado de constitucionalidade com a possibilidade de modular os efeitos da decisão pois até que se dê a mudança da orientação jurisprudencial os cidadãos praticaram um comportamento adequado à orientação do tribunal superior até então existente Longe de se apresentar como um dispositivo que possa trazer uma instabilidade ele preserva exatamente o oposto ou seja a preocupação com a proteção do direito jurisprudencial evitando que alterações do rumo e da orientação jurídica possam afetar situações consolidadas Não fosse assim seria como punir o próprio direito objetivo interpretado e que teria sido cumprido e respeitado pelas pessoas e pelos órgãos jurisdicionais inferiores Evitase a gangorra jurídica e a desconfiança e insegurança do jurisdicionado com a sua corte Mutatis mutandis aplicase o mesmo raciocínio para as alterações das teses jurídicas firmadas em julgamento de casos repetitivos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Ambos se fundam no princípio de que para a satisfação dos anseios dos litigantes bastam dois graus de jurisdição sentença de primeira instância e julgamento pelo Tribunal Nestes dois planos a causa é discutida em toda plenitude Diferente é todavia o recurso que dá acesso à Corte de Cassação ou ao Tribunal de revisão Nem um e nem outro é tribunal de terceira instância mas tribunal especial destinado a exercer o controle da legalidade do julgado proferido na instância inferior A sua missão consiste em verificar se houve erro de direito quer in judicando quer in procedendo porque o erro de fato não se cogita mais A razão disso está em que o erro de fato é menos pernicioso do que o erro de direito Circunscrito a determinada causa o erro de fato não transcende os seus efeitos enquanto o erro de direito contagia os demais juízos podendo servir de antecedente judiciário BUZAID Alfredo Estudos de direito São Paulo Saraiva 1972 p 183 LIMA Alcides de Mendonça Sistema de normas gerais dos recursos cíveis São Paulo Freitas Bastos 1963 p 131 Em relação aos fatores que levam atualmente ao surgimento de demandas repetitivas bem como um resumo dos instrumentos previstos em nossa legislação processual para com elas lidar conferir o excelente artigo de Leonardo José Carneiro da Cunha O regime processual das causas repetitivas Revista de Processo São Paulo RT n 179 2010 Para críticas à tendência de padronização decisória sob o ponto de vista da teoria do direito e da hermenêutica com interessantes considerações de direito comparado ver BAHIA Alexandre NUNES Dierle THEODORO JR Humberto Breves considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória Revista de Processo São Paulo RT n 189 2010 Ao passo que servem para resolver demandas repetitivas contribuindo para a duração razoável do processo redução do trabalho nos tribunais e eficiência da produção judicial também se prestam para a uniformização da questão de direito e estabilização do direito objetivo dado o seu caráter vinculante aplicável para o futuro Eis a precisa definição de Cândido Dinamarco para os julgamentos por amostragem Consiste esse mecanismo em técnicas mediante as quais em caso de multiplicidade de recursos versando a mesma tese jurídica recursos repetitivos o Tribunal julga um desses recursos por amostragem propagandose o resultado desse julgamento aos demais Vocabulário do processo civil São Paulo Malheiros 2009 n 92 p 178 É essa como se sabe a definição constante do art 81 III do Código de Defesa do Consumidor Em relação à repercussão geral muito embora tenha sido inserida no texto constitucional pela EC nº 452004 apenas com a Lei nº 114182006 passou a ser regulamentada no Código de Processo Civil sendo exigível porém apenas a após 3 de maio de 2007 data da publicação da Emenda Regimental nº 21 de 30 de abril de 2007 STF Pleno AI 664567 QO RS rel Min Sepúlveda Pertence DJ 592007 No atual CPC encontrase no art 1035 No que tange aos recursos especiais repetitivos a técnica foi prevista Lei nº 118722008 Resolução do STJ nº 072008 e atualmente aplicase a ambos os recursos excepcionais nos arts 1036 e ss Dados constantes do Relatório estatístico de 2012 publicado pelo Superior Tribunal de Justiça Disponível em httpwwwstjgovbrwebstjProcessoBoletimverpaginaaspvPag0vSeq185 Acesso em 16 maio 2013 Dados disponibilizados no website do Supremo Tribunal Federal Disponível em httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoasp servicoestatisticapaginaREAIProcessoDistribuido Acesso em 16 maio 2013 Art 542 3º O recurso extraordinário ou o recurso especial quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento cautelar ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final ou para as contrarrazões A mesma lei como é cediço adotou outras técnicas com finalidades semelhantes como por exemplo a do julgamento monocrático nos tribunais prevista no art 557 destinada a agilizar a análise dos recursos A tendência prosseguiu nos anos seguintes como demonstram os seguintes números de recursos extraordinários distribuídos ao STF 8348 2009 6735 2010 6288 2011 e 6042 2012 Também nos anos subsequentes reduziuse o número de recursos especiais chegados ao STJ observado no entanto um breve aumento em 2011 75600 2009 54596 2010 70422 2011 e 55672 2012 Eis a atual redação do art 5º da Lei nº 73471985 Art 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar I o Ministério Público II a Defensoria Pública III a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios IV a autarquia empresa pública fundação ou sociedade de economia mista V a associação que concomitantemente a esteja constituída há pelo menos 1 um ano nos termos da lei civil b inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente ao consumidor à ordem econômica à livre concorrência ou ao patrimônio artístico estético histórico turístico e paisagístico 15 16 17 18 19 20 A esse respeito relativamente às ações civis públicas ambientais remetemos o leitor ao que escreveu um dos autores desde breve estudo em recente obra RODRIGUES Marcelo Abelha Direito ambiental esquematizado São Paulo Saraiva 2013 n 932 p 428430 O seguinte trecho bem retrata a problemática O problema em questão é saber se o homem do povo sozinho e isolado conseguiria desenvolver em juízo a melhor defesa do meio ambiente Enfim importa saber se a fragilidade sócioeconômicatécnica do cidadão existente no plano material em relação ao poluidor agravada num país com alto índice de analfabetismo como o Brasil refletirseia na condução melhor ou pior do processo em prol do ambiente Não é preciso muito esforço para se perceber a abissal desigualdade técnica social e econômica do cidadão em relação aos grandes poluidores A diferença não é só financeira o que por si só justificaria repensar se vale a pena deixar o cidadão como titular da condução do processo ambiental o mais abastado tem condições de contratar advogados mais especializados mais competentes e acostumados com esse tipo de demanda Agregase à hipossuficiência econômica também a técnica porque normalmente o poluidor detém e não raramente sonega informações e dados sigilosos que dizem respeito às suas atividades e à prática da poluição em si Assim é a partir de problemas como esses que emerge o questionamento consistente em saber se é melhor para a sociedade povo titular do meio ambiente ecologicamente equilibrado permitir que a condução das demandas ambientais seja feita pelo cidadão comum ou ao revés se é preferível do ponto de vista da concretização do devido processo legal entregar a condução do processo a entes jurídicos que existam para tal finalidade É o que ensina Ada Pellegrini Grinover Assim no juízo de valor que antecedeu à escolha do legislador verificavase que a extensão da coisa julgada a terceiros que não foram pessoalmente parte do contraditório ofereceria riscos demasiados calando fundo nas relações intersubjetivas quando se tratasse de prejudicar direitos individuais além disso o esquema brasileiro da legitimação poderia suscitar problemas de constitucionalidade na indiscriminada extensão subjetiva do julgado por infringência ao contraditório Foi por isso que o Código de Defesa do Consumidor agasalhou o regime da extensão da coisa julgada a terceiros que não foram parte do processo apenas para beneficiálos É a coisa julgada ultra partes ou erga omnes em caso de procedência da demanda mantida a faculdade de os interessados a título individual ajuizarem sua ação pessoal em caso de sentença desfavorável ao autor coletivo Tudo ainda com o temperamento da inexistência de coisa julgada na hipótese de rejeição da demanda coletiva por insuficiência de provas A solução da lei leva em conta todas as circunstâncias apontadas visando harmonizar a índole da coisa julgada nas ações coletivas e sua necessária extensão a terceiros com as garantias do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa art 5º LIV e LV da CF as quais obstam a que o julgado possa desfavorecer aquele que não participou da relação jurídicoprocessual sem o correlato efetivo controle sobre a representatividade adequada e sem a segurança da efetiva possibilidade de utilização das técnicas de intervenção no processo e de exclusão da coisa julgada Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 9 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2007 p 930931 Art 103 Nas ações coletivas de que trata este código a sentença fará coisa julgada III erga omnes apenas no caso de procedência do pedido para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores na hipótese do inciso III do parágrafo único do art 81 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art 16 combinado com o art 13 da Lei n 7347 de 24 de julho de 1985 não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos propostas individualmente ou na forma prevista neste código mas se procedente o pedido beneficiarão as vítimas e seus sucessores que poderão proceder à liquidação e à execução nos termos dos arts 96 a 99 O assunto infelizmente não tem recebido a merecida atenção por parte da doutrina nacional Ressalvemse dois estudos que tratam da questão no que tange à sistemática dos recursos especiais repetitivos prevista no art 543C do CPC ANDRIGHI Fátima Nancy Recursos repetitivos Revista de Processo São Paulo RT n 185 2010 MEDEIROS Maria Lúcia Lins Conceição de WAMBIER Teresa Arruda Alvim Recursos repetitivos realização integral da finalidade do novo sistema impõe mais do que a paralisação dos recursos especiais que estão no 2º grau Revista de Processo São Paulo RT n 191 2011 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA 100 maiores litigantes Disponível em httpwwwcnjjusbrimagespesquisas judiciariaspesquisa100maioreslitigantespdf Acesso em 16 maio 2013 Tratase inclusive de um dos julgados paradigmas que inspiraram a edição da Súmula nº 356 do STJ É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa que hoje orienta a resolução da questão nos tribunais pátrios 1 Capítulo 02 DA ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS ASPECTOS GERAIS O capítulo referente à ordem dos processos nos tribunais arts 929946 engloba os aspectos formais e administrativos do procedimento e dos processos de competência originária ações e incidentes e derivada recursos dos tribunais Há uma mistura de normas administrativas com normas de procedimento e de processo sem que exista uma adequada separação ou isolamento da primeira com a segunda Pela simples leitura dos dispositivos de organização administrativa como registro dos autos no protocolo do tribunal verificase que o legislador passou ao largo daquela que em pouco tempo deve ser a regra o processo virtual em que boa parte destas regras não terão sentido algum Já que não existe uma homogeneidade em relação aos objetos que estão agrupados sob estes mesmo rótulo por razões didáticas podemos dividir as regras contidas nos arts 929946 segundo o critério cronológico do processamento da causa recurso incidente ou ação no âmbito do tribunal considerando o antes o durante e o depois do julgamento Lido desta forma será mais fácil compreender esse conjunto de regras que tratam do caminho percorrido pela causa no tribunal desde o seu primeiro ato de registro no protocolo até o ultimo que é a publicação do julgamento Para se compreender a sistemática de julgamento de causas nos tribunais é preciso ter sempre a lembrança de que a Constituição Federal delimita uma série de regras relativas à competência e ao exercício da função e gestão processual que é feita pelos tribunais a saber a as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros art 93 X b nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores poderá ser constituído órgão especial com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno provendose metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno art 93 XI c o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população art 93 XIII d a distribuição de processos será imediata em todos os graus de jurisdição art 93 XI e Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada com mais de dez anos de efetiva atividade profissional indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes f compete privativamente aos tribunais i eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos 2 jurisdicionais e administrativos ii organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados velando pelo exercício da atividade correicional respectiva iii prover na forma prevista nesta Constituição os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição iv propor a criação de novas varas judiciárias v prover por concurso público de provas ou de provas e títulos obedecido o disposto no art 169 parágrafo único os cargos necessários à administração da Justiça exceto os de confiança assim definidos em lei vi conceder licença férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados art 96 I entre outros aspectos relacionado a composição e funcionamento dos tribunais Seguindo este panorama geral e necessário para a compreensão em torno do julgamento de causas no tribunal é importante saber que nestes prevalece o princípio da colegialidade ou seja o tribunal deve se manifestar por intermédio de decisões colegiadas de seus órgãos competentes admitindo contudo que o trabalho de presidir o processamento da causa incidente recurso ou ação seja reservado a um dos membros do órgão competente o relator O relator possui deveres e poderes na condução do procedimento lhe sendo outorgada pelo Código inclusive a possibilidade de abreviar monocraticamente o julgamento da causa seja por razões processuais seja por razões de mérito numa nítida mitigação do princípio da colegialidade É claro que essas decisões monocráticas poderão ser desfiadas por recurso pois em última análise a competência é do órgão colegiado e apenas por motivos de eficiência economia e otimização dos trabalhos no tribunal é que se permite esse primeiro filtro da causa pelo relator Em relação a instrução da causa recurso incidente ou ação o normal é que o convencimento do órgão colegiado seja feito com base no mesmo material probatório que esteve disponível ao juízo de primeiro grau tratandose é claro de competência derivada do tribunal Todavia mesmo nestas hipóteses recursais ou é perfeitamente possível que seja o julgamento da causa convertido em diligência para realização da prova por exemplo a prova pericial em primeiro grau É de se notar que nada impede que as provas orais como o interrogatório da parte ou a oitiva de testemunhas sejam feitas no âmbito do tribunal embora frisese não é algo comum Nestas hipóteses como em qualquer outra é necessário que seja respeitado o contraditório e ampla defesa seguindose os mesmos critérios da produção da prova em primeiro grau A sessão de julgamento da causa recurso incidente ou ação corresponde no primeiro grau à audiência portanto momento de maior oralidade mas com peculiaridades que não tornam esta correspondência tão biunívoca assim DO REGISTRO E DA DISTRIBUIÇÃO DA CAUSA Nos termos do art 929 do CPC os autos serão registrados no protocolo do tribunal no dia de sua entrada cabendo à secretaria ordenálos com imediata distribuição A palavra autos nada mais é do que a representação documental de um recurso de uma ação ou de um incidente de competência do tribunal A necessidade de registro está diretamente relacionada com o princípio da legalidade da transparência da publicidade e porque não dizer da própria atuação legítima de um Estado de Direito que se opõe a um tribunal de exceção Já foi o tempo de feitos sem registro ocultos e manejados pela atividade estatal para fins antidemocráticos Num Estado Democrático de Direito o registro de qualquer ato dirigido ao Estado é necessário que seja registrado e ordenado A previsão legal determina o óbvio sendo impensável que exista qualquer feito no âmbito de um tribunal de uma repartição pública etc onde um processo ou um procedimento não se identifique por um registro que seja ordenado de forma clara sequencial transparente etc Já a necessidade de distribuição atende a diversos aspectos e inclusive à legitimação da atuação do estado mediante o princípio do juiz natural Ora num tribunal com diversos membros e diversos órgãos é natural que existam juízos com competência concorrente para julgar a mesma causa recurso ou incidente Assim por exemplo num tribunal com mais de um órgão fracionário cível é natural que qualquer um deles possa processar e julgar um recurso de apelação e por isso é preciso que seja feita uma distribuição do recurso tão logo seja o mesmo autuado e registrado O mesmo se diga para ações e incidentes de competência originária Além da distribuição para definir o órgão jurisdicional competente dentro do tribunal essa distribuição de competência entre seus órgãos internos é feita pelo seu regimento interno é preciso que se distribua a causa para aquele que seja o relator enfim o membro do órgão competente que irá presidir o julgamento do feito Para evitar que se realizem duas distribuições primeiro para o órgão caso tenha competência concorrente entre órgãos e depois para o relator membro do órgão competente é comum que se distribua tão somente para o relator dentre vários membros disponíveis ou seja por exemplo se o tribunal está dividido em 4 câmaras cíveis isoladas e 2 câmaras criminais isoladas possuindo 4 desembargadores em cada uma delas então tratandose de uma apelação cível bastaria distribuir para um relator que componha uma das 4 câmaras cíveis isoladas Ao se distribuir para um relator estarseá a identificar automaticamente a câmara competente ao qual ele relator esteja vinculado Num ou outro caso dupla ou única distribuição é preciso que esta a seja de acordo com o regimento interno do tribunal que como vimos acima é o diploma que define as suas regras de competência art 96 I da CF88 bem como b observe os critérios de alternatividade o sorteio eletrônico e a publicidade tudo em respeito a transparência à eficiência à moralidade e ao juiz natural pois é inaceitável que ainda possam acontecer distribuições dirigidas com intuito ímprobo de favorecer uma das partes envolvidas no litígio Não fere as regras de alternatividade publicidade e sorteio a distribuição por dependência de um recurso ou incidente para determinado relator sempre que este já tenha sido prevento para algum recurso ou incidente deste mesmo processo ou em processo conexo Isso significa que se já houve interposição de um agravo de instrumento no curso de um determinado processo então a futura apelação será distribuída para aquele mesmo relator prevento para o qual foi distribuído o agravo anterior Ao se aplicar esta mesma regra para processo conexo como diz o art 930 parágrafo único uma de duas 1 fazse uma interpretação restritiva que nos parece ser a melhor solução admitindo a prevenção prévia do relator e do órgão no qual ele se insere não apenas para o processo de onde 3 emanou o recurso mas também para o processo que em primeiro grau já foi reconhecida a conexão 2 admitese que a expressão processo conexo serve para lides conexas que mesmo que não tenham sido reconhecidas a conexão em primeiro grau podem assim ser consideradas no âmbito do tribunal A segunda hipótese traz insegurança jurídica e não deve ser a melhor saída O eventual erro de distribuição implica em violação do juiz natural e fere regra de competência do órgão jurisdicional permitindo que o interessado lance mão da reclamação do art 988 I preservar a competência do tribunal Com a Lei nº 131052015 a reclamação pode ser utilizada tanto para a preservação da competência dos tribunais de cúpula em hipótese que já era prevista na CF1988 quanto para a os tribunais regionais federais e estaduais Assim realizado o registro e a distribuição com a definição do relator do recurso ou do incidente ou da demanda então os autos serão imediatamente conclusos ao relator que em 30 trinta dias depois de elaborar o voto deverá restituilos com relatório à secretaria DOS DEVERES DO RELATOR Como já foi anteriormente o relator atua de forma muito semelhante ao juiz da causa em primeiro grau de jurisdição pois com ele fica o dever de processamento do recurso do incidente ou da ação de competência originária do tribunal Enfim é o relator que está a maior parte do tempo em contato com a causa e a quem portanto o Código imputa uma série de deveres processuais e poderes daí decorrentes que vão desde verificação e controle da existência de vícios processuais passando pelo dever de julgar antecipada e monocraticamente a causa quando por exemplo estiver presente situações de proteção do direito jurisprudencial Muito embora o art 932 reúna a maior parte desses deveres e as funções deles decorrentes aí não se esgota o rol de atitudes que incumbe o relator aliás o que já foi alertado até mesmo pelo inciso VIII do referido dispositivo ao prever que exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal Assim segundo o referido artigo ao relator incumbe I dirigir e ordenar o processo no tribunal inclusive em relação à produção de prova bem como quando for o caso homologar autocomposição das partes II apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal III não conhecer de recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida IV negar provimento a recurso que for contrário a a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência V depois de facultada a apresentação de contrarrazões dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência VI decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando este for instaurado originariamente perante o tribunal VII determinar a intimação do Ministério Público quando for o caso VIII no exercício do juízo de admissibilidade recursal prescreve o Código que antes de considerar inadmissível o recurso o relator concederá o prazo de 5 cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível aliás seguindo a orientação do art 139 IX do CPC Merece comentário acerca do rol de funções e deveres do relator arroladas no art 932 as relacionadas com a possibilidade de que ele possa em mitigação do princípio das decisões colegiadas do tribunal proferir julgamento monocrático julgando o mérito recursal e assim se não houver recurso para o colegiado contra esta decisão da parte interessada art 1021 evitar desperdício de tempo e minorar a quantidade de trabalho do próprio tribunal O legislador elenca hipóteses de proteção do direito produzido pelos tribunais semelhante àquelas que levam a uma improcedência liminar do pedido art 332 ou ao acolhimento da tutela da evidência art 311 II funcionando o relator como se fosse um porta voz do colegiado1 ou seja aprecia monocraticamente fundamentos que sejam evidentes e manifestos e que com enorme probabilidade seriam identificados e acolhidos pelo colegiado E esse julgamento monocrático pelos fundamentos ali descritos tanto pode ser pelo improvimento do recurso inciso IV quanto pelo seu provimento inciso V Como se disse o rol de funções e deveres do relator não se esgota no art 932 e prova disso é o importante dever que possui previsto no art 933 que trata de regra específica de proteção do contraditório contra a chamada surpresa processual fato que não raro acontecia ao se acolher uma questão de ordem pública que reconhecida de ofício ou arguida por uma das partes sem que antes houvesse qualquer contraditório a respeito Por isso assim como o art 932 parágrafo único está para o art 139 IX o art 933 está para o art 10 do CPC erigido à condição de norma fundamental de direito processual civil Portanto se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 cinco dias Admitida a hipótese em que essa questão de ordem pública imprevista aconteça durante uma sessão de julgamento como por exemplo na sustentação oral ou nos debates em torno dos votos a serem proferidos então a referida deve ser imediatamente suspensa evitando qualquer manifestação prévia dos membros julgadores que possa evitar um préjulgamento a fim de que as partes se manifestem especifica e previamente a qualquer manifestação do órgão julgador Por outro lado se a constatação se der em vista dos autos com algum dos membros julgadores imagine por exemplo uma petição do recorrente endereçada ao relator contendo a referida questão superveniente deverá o juiz que a solicitou encaminhálos ao relator que tomará as providências previstas no caput do art 933 e em seguida solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento com submissão integral da nova questão aos julgadores 4 ANTECEDENTES PROCEDIMENTAIS À SESSÃO DE JULGAMENTO Não sendo o caso de abreviação do procedimento pelo julgamento monocrático do relator ou depois de superada as medidas de correção de vícios por ele identificados então deve ter curso o procedimento da causa no tribunal perante o seu órgão colegiado Neste passo depois de o relator ter elaborado o seu voto e restituído os autos à secretaria em seguida os autos serão apresentados ao presidente que designará dia para julgamento ordenando em todas as hipóteses previstas neste Livro a publicação da pauta no órgão oficial Em comparação com a legislação processual anterior não há mais a figura do revisor que embora bemintencionada na prática era apenas um formalismo burocrático que só atrasava a o procedimento uma vez que não havia em concreto uma revisão por parte do outro membro da câmara A rigor a eliminação do revisor aos poucos vinha acontecendo como por exemplo o art 40 da Lei nº 80381990 que excluiu a revisão de quaisquer apelações julgadas pelo Superior Tribunal de Justiça sem que daí se tenha identificado qualquer problema ou prejuízo para o processo ou para as partes Era portanto figura decorativa que mais atrapalhava do que beneficiava o andamento do feito Pelo novo CPC existe apenas o relator e os demais vogais que compõem o órgão jurisdicional colegiado competente para julgar a causa incidente ou recurso no tribunal A previsão do art 934 de que os autos serão apresentados ao presidente do órgão competente do tribunal ao qual está vinculado o relator que designará dia para julgamento ordenando em todas as hipóteses previstas neste Livro a publicação da pauta no órgão oficial é preciso reconhecer que numa mesma sessão de julgamento não apenas são julgados recursos de um mesmo tipo apelação agravo de instrumento etc mas também outros feitos de competência da mesma câmara de forma que é preciso que se organize inclusive atendendo as preferencias estabelecidas pelo CPC de modo que exista uma compatibilidade razoável de tempo de duração da sessão com o número de feitos nela previstos para serem julgados afinal de contas há dispêndio de tempo locomoção etc para que os advogados acompanhem os julgamentos e eventualmente sustentem oralmente os processos que estejam publicados na referida pauta de julgamento A publicidade é tão importante que o descumprimento da regra dos arts 934 e 935 implica em nulidade processual pois qualquer parte interessada poderia pedir a palavra na sessão de julgamento para fazer esclarecimento de fato ou sustentar oralmente nas hipóteses permitidas pelo legislador Portanto o vício na publicação da pauta processual certificado pela contumácia do representante da parte implica em nulidade processual pois o prejuízo é in re ipsa Aliás acerca deste aspecto foi importante a inovação trazida pelo CPC em ampliar o período que medeia a publicação da pauta processos que serão julgados e a sessão de julgamento Antes o art 552 1º revogado falava em 48 horas e agora o art 935 determina que entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá pelo menos o prazo de 5 cinco dias Outra importantíssima inovação foi a constante na parte final do referido parágrafo primeiro ao dizer que se deve incluir em nova pauta os processos que não tenham sido julgados salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte Isso é importante porque evita a pauta eterna 5 51 ou seja por exemplo uma vez publicada a pauta e não julgado o recurso este era sucessivamente adiado sem a publicação da nova pauta obrigando o interessado a vigiar sessão após sessão se o processo seria ou não julgado A regra de que a pauta deve ser afixada na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento também é salutar pois evita confusão balburdia e burburinho na sessão de julgamento por aqueles que estejam interessados na verificação dos processos pautados e seu respectivo número Aliás de bom alvitre que não apenas ficasse afixada na antessala ou na porta de entrada uma pauta mas várias evitando concentração de pessoas ou quiçá que por meios eletrônicos fossem disponibilizadas as pautas por simples acesso ao sítio do tribunal Pode ocorrer que após ser publicada a pauta de julgamento com a tal antecedência mínima de 5 dias para a sessão de julgamento suja algum mini incidente como por exemplo a verificação de que naquela mesma data e horário o advogado que pretende fazer sustentação oral já esteja em outro julgamento devidamente comprovado do próprio tribunal ou em audiência etc sendo viável e razoável o adiamento do julgamento do processo que ele cuida para outra data posterior Também é possível que advogados com oratória e persuasão reconhecidos sejam contratados apenas para fazer sustentação oral no referido processo e assim parecenos bastante útil a regra do art 935 2º que diz que às partes será permitida vista dos autos em cartório após a publicação da pauta de julgamento Assim ressalvadas as preferências legais e regimentais os recursos a remessa necessária e os processos de competência originária serão julgados na seguinte ordem I aqueles nos quais houver sustentação oral observada a ordem dos requerimentos II os requerimentos de preferência apresentados até o início da sessão de julgamento III aqueles cujo julgamento tenha iniciado em sessão anterior e IV os demais casos Os processos que têm sustentação oral são aqueles descritos nos incisos do art 937 e os requerimentos de preferência a que alude o dispositivo é regra que deve ser regulamentada pelo próprio tribunal respectivo atendendo as peculiaridades administrativas que lhes são próprias O uso do meio eletrônico para formulação desses requerimentos e a publicação eletrônica da respectiva ordem é extremamente salutar pois permite dimensionar o tempo que deverá se esperar diante dos pedidos de preferência PROCEDIMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO A complexidade do procedimento A sessão de julgamento de um incidente de um recurso ou de ação de competência do tribunal está longe de ser um procedimento linear já que durante a referida sessão podem ocorrer incidentes vários como por exemplo até mesmo a suspensão do julgamento com o fracionamento de determinada questão objeto da causa para que seja decidida por outro órgão do tribunal tal como se vê no incidente de assunção de competência dos arts 947 e ss Por isso é preciso estudar a sessão de julgamento por partes muito embora sem esquecer que se trata de algo dinâmico pois tudo funciona como se fosse uma grande e complexa audiência 52 53 O anúncio prévio do julgamento A primeira fase ou etapa do julgamento é quando é feito o anúncio pelo servidor do processo que será nominando as partes do conflito e aguardando a manifestação de quem os represente para saber se está presente e se deseja fazer sustentação oral em hipóteses que a mesma é permitida Mas não só para isso é feito o anúncio pois não estando ninguém presente pelas partes basta a proclamação do resultado sem a necessidade de leitura ou apresentação dos votos pois tem sido comum nos tribunais que os membros dos órgãos competentes reúnamse previamente ou troquem os votos relativamente aos processos que serão julgados justamente para dar celeridade e eficiência ao julgamento Feito o anúncio e manifestada a intenção de fazer sustentação oral nos casos em que ela é admitida o relator pergunta se é necessária a realização de sustentação oral e em caso positivo se é preciso que leia o relatório ou a suma do caso a ser julgado A sustentação oral Assim depois da exposição da causa pelo relator eventualmente dispensada pelas partes o presidente dará a palavra sucessivamente ao recorrente ao recorrido e nos casos de sua intervenção ao membro do Ministério Público pelo prazo improrrogável de 15 quinze minutos para cada um a fim de sustentarem suas razões nas seguintes hipóteses nos termos da parte final do caput do art 1021I no recurso de apelação II no recurso ordinário III no recurso especial IV no recurso extraordinário V nos embargos de divergência VI na ação rescisória no mandado de segurança e na reclamação VII no agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência VIII em outras hipóteses previstas em lei ou no regimento interno do tribunal A sustentação oral não é um mero fantoche e diríamos constitui um importante momento para que a parte possa trazer ao órgão julgador alguma situação que enseje uma reflexão mais acurada inclusive sob um ponto de vista que eventualmente pode não ter sido enxergada a questão Já cansamos de ouvir que é possível dizer a mesma coisa por diversas formas ou que existem várias formas de se expressar Se é verdade que os relatores discutem seus votos previamente com o órgão julgador e na sessão apresentam o resultado de sua cognição poderseia imaginar que a sustentação oral seria apenas um formalismo ritual dos tempos romanos o que não é verdade É preciso que a parte seja eloquente sucinta e traga ao órgão julgador não um retrospecto descritivo do que já foi narrado mas saliente os fatos relevantes aponte as questões que merecem dedicada atenção e as consequências de se acolher ou rejeitar o recurso A sustentação oral deve ser sucinta sob pena de tornarse uma narrativa enfadonha e desinteressante As sustentações orais bemfeitas permitem que o órgão julgador inclusive o relator atentese para determinado fato e peça a suspensão do julgamento para apreciar melhor determinada questão Isso não significa que irá modificar ou não sua opinião sobre o caso mas ambas hipóteses são possíveis Tratandose de sustentação oral no incidente de resolução de demandas repetitivas observará o 54 disposto no art 9842 O representante da parte que desejar proferir sustentação oral poderá requerer até o início da sessão que o processo seja julgado em primeiro lugar sem prejuízo das preferências legais Nos processos de competência originária previstos no inciso VI caberá sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga É permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão A questão preliminar suscitada no julgamento O legislador admite porque na prática forense acontece com certa frequência a possibilidade de alegação de alguma questão preliminar ao julgamento do mérito recursal durante a sessão de julgamento Apenas para deixar claras as premissas a questão preliminar é aquela que se coloca como antecedente lógico e cronológico ao exame de uma outra questão que lhe seja posterior O Código menciona no art 938 que a questão preliminar será decidida antes do mérito portanto a preliminar aí tratada é aquela que seja antecedente lógico e cronológico ao julgamento do mérito do recurso da ação ou do incidente de competência do tribunal O mérito é o objeto principal de julgamento e as preliminares são as questões que lhes sejam prévias mas não são as únicas antecedentes As questões prévias preliminares se diferenciam das questões prévias prejudiciais não pelo fato de que são antecedentes ao julgamento do mérito mas pela consequência do seu julgamento ou seja as preliminares quando decididas permitem ou impedem o julgamento da questão seguinte de mérito sem contudo influenciar ou definir o seu teor e as prejudiciais quando decididas influenciam o julgamento da questão seguinte pois uma vez decididas prejulgam prejudicam a questão de mérito No caso do art 938 parece que o legislador tratou a questão preliminar como toda a qualquer questão antecedente como sinônimo de questão prévia englobando as questões preliminares e prejudiciais Tomemos de exemplo a decadência que seja arguida de ofício ou em sustentação oral na sessão de julgamento Ora respeitado o contraditório esta questão deve ser apreciada e julgada antes do julgamento da questão principal que constitui o mérito da causa ou recurso A decadência colocase como uma questão preliminar e não prejudicial ao mérito pois se acolhida a decadência impedese o julgamento da questão seguinte mas se afastada não influencia o julgamento do mérito Noutro exemplo imaginemos a hipótese onde o mérito recursal seja a desproporcionalidade do valor da multa processual aplicada em primeiro grau que esteja sendo executada a título de astreinte art 537 e na sessão de julgamento o agravante argua que a referida multa não seria astreinte coercitiva mas sim contempt of court punitiva do art 774 parágrafo único ora esta questão prévia de ordem pública de ser astreinte ou contempt of court colocase como prejudicial ao mérito recursal na medida em que se acolhida predetermina o resultado da questão seguinte pois o contempt of court tem um limite um teto punitivo que deverá ser aplicado em relação ao valor exequendo Portanto não é o conteúdo da questão direito material ou processual que determina o que seja questão preliminar ou prejudicial pois podem existir prejudiciais de mérito e processuais preliminares de mérito ou processuais Tudo vai depender de quais questões estão sendo relacionadas para saber qual é prejudicial e qual é preliminar Frisese mais uma vez que por exemplo saber se é impossível ou não a realização da obrigação de fazer é questão prejudicial processual em relação à conversão do procedimento em perdas e danos processual Enfim mesmo sabendo disso o legislador insiste em tratar as questões preliminares como questões processuais e as questões prejudiciais como questões de mérito talvez porque os exemplos mais comuns e a nomenclatura atávica do legislador continuem a tratar a questão sob este enfoque como se vê nos arts 337 e 503 1º respectivamente No art 938 ao dizer que a questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito é preciso que se dê a largueza necessária à compreensão do que seja questão preliminar e questão prejudicial que serão sempre prévias a uma outra questão que se denomina de questão de mérito O prefixo pré indica que é algo que vem antes e por lógico ambas são questões prévias Contudo registrese que o mérito pode ser o mérito de qualquer causa incidente ou recurso no tribunal e nestes últimos dois incidente ou recurso o mérito pode ser tranquilamente uma questão processual de forma que a questão preliminar aludida no art 938 será uma questão processual preliminar a um julgamento de mérito de natureza processual Não se pode negar feitas essas ressalvas acima de que a maior parte dos casos a tal questão preliminar aludida no art 938 é mesmo uma questão de conteúdo processual por exemplo requisitos de admissibilidade do incidente da causa ou do recurso que vem ser arguidos pela parte tornando imperioso a sua resolução antes do julgamento do recurso do incidente ou da causa Assim suscitada a questão na sessão de julgamento seja de ofício ou por manifestação da parte interessada depois de respeitado o contraditório e tendo em vista o princípio da primazia do julgamento do mérito se restar identificada a existência de vício sanável o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição intimadas as partes Seguese aqui a diretriz de evitar a extinção do processo sem julgamento do mérito sempre que for possível a correção do vício processual como alude o art 317 do CPC Por isso cumprida a diligência de que trata o 1º do art 938 o relator sempre que possível prosseguirá no julgamento do recurso É possível que a questão preliminar suscitada não possa ser facilmente superada sem a realização de uma prova como por exemplo a alegação de ilegitimidade para falsidade da assinatura de determinado documento caso em que reconhecida a necessidade de produção de prova o relator converterá o julgamento em diligência que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição decidindose o recurso após a conclusão da instrução Na análise da questão preliminar deve o órgão colegiado votar como tal ou seja é possível que os dois vogais acolham a questão preliminar e o relator rejeite de forma que parece clara a previsão do 4º do art 938 ao anunciar que quando não determinadas pelo relator as providências indicadas nos 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso Assim são independentes os votos do órgão colegiado sobre a questão preliminar e sobre a questão 55 principal de forma que se a preliminar for rejeitada ou se a apreciação do mérito for com ela compatível seguirseão a discussão e o julgamento da matéria principal sobre a qual deverão se pronunciar os juízes vencidos na preliminar que poderão ser vencedores na questão principal A vista dos autos O processo cognitivo é o nome que se dá para uma soma de operações mentais para pensar reconhecer compreender etc para a partir daí fazer um julgamento por intermédio do raciocínio proporcionando o aprendizado a resolução de problemas etc Nenhum membro do órgão jurisdicional competente do tribunal é obrigado a comparecer à sessão de julgamento do recurso da causa ou do incidente até mesmo o relator que já tem o seu voto pronto mas não revelado com uma proibição de recomeçar um iniciar o processo cognitivo mormente a partir dos debates orais realizados em sessão Não é incomum que o relator possa após a sustentação oral pedir o retorno dos autos e a suspensão da sessão de julgamento para que repense reflita reavalie as questões que firmaram sua cognição e julgamento Na verdade correto é o art 941 2º ao dizer que os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento Por outro lado nos parece óbvio que se o próprio relator pode pedir vista dos autos com a suspensão do julgamento com muito maior razão os demais membros vogais que ali na sessão tomam conhecimento da causa Ninguém duvida que a verdade absoluta é um bem inatingível mas o processo deve aproximar o mais perto possível da verdade e da justiça permitindo julgamentos que possam ser reconhecidos como justos Ainda que existam metas de julgamentos e a necessidade de diminuir o número de recursos e feitos nos tribunais essa eficiência não é impeditiva e jamais pode ser do membro julgador poder pedir vista refletir analisar sopesar valores e firmar a sua convicção com calma e tranquilidade necessária para tal desiderato A necessidade de cumprir metas de eficiência na diminuição dos feitos dos tribunais não pode e não irá mutilar o compromisso inato do magistrado de primeiro ou segundo grau de julgar com suas convicções e para têlas é perfeitamente possível que não se sinta apto a proferir seu voto naquele momento da sessão de julgamento Destarte é preciso o art 940 do CPC ao afirmar que o relator ou outro juiz que não se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poderá solicitar vista pelo prazo máximo de 10 dez dias tempo mais que razoável para refletir sobre o caso após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução Se os autos não forem devolvidos tempestivamente ou se não for solicitada pelo juiz prorrogação de prazo de no máximo mais 10 dez dias o presidente do órgão fracionário os requisitará para julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente com publicação da pauta em que for incluído Por isso quando requisitar os autos na forma do 1º do art 941 se aquele que fez o pedido de vista ainda não se sentir habilitado a votar o presidente convocará substituto para proferir voto na forma estabelecida no regimento interno do tribunal Esta regra é ótima porque ao mesmo tempo que permite a possibilidade de refletir evita que o pedido de vista se eternize causando uma perniciosa expectativa e demora irrazoável nos jurisdicionados Não é aceitável que um pedido de vista seja postergado no tempo por mais de 3 4 sessões seguintes daquele órgão 57 56 julgador há nítido prejuízo à eficiência do processo e à credibilidade do Poder Judiciário A proclamação do resultado Após os debates e superadas as eventuais questões preliminares incidentais os votos serão proferidos com ou sem o pedido de vista Uma vez que os votos tenham sido proferidos o presidente anunciará o resultado do julgamento designando para redigir o acórdão o relator ou se vencido este o autor do primeiro voto vencedor ou seja aquele que divergiu do relator e foi acompanhado pela maioria do órgão julgador Como já foi dito anteriormente o voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído A ressalva é óbvia mas sempre necessária porque aquele que foi afastado ou substituído não mais compõe o órgão jurisdicional Imagine por exemplo o membro que tenha proferido seu voto e se aposente no dia seguinte Se o julgamento do feito não terminou é obvio que não terá nem competência e nem jurisdição para rever seu voto O mesmo se diga por exemplo para aquele magistrado que se licenciou etc A grande vantagem de um julgamento no âmbito do tribunal é a colegialidade que por razões óbvias deve ter um número ímpar sob pena de os julgamentos pudessem ficar empatados ad eternum Por isso o legislador determina que no julgamento da apelação ou de agravo de instrumento a decisão será tomada no órgão colegiado pelo voto de 3 três juízes Havendo julgamento por maioria o voto vencido não deve ser descartado de forma alguma já que deverá ser necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais inclusive de préquestionamento O julgamento por maioria e a técnica de complementação do julgamento do acórdão por colegiado mais amplo Para aqueles que conhecem o problema da crise do judiciário apenas na superfície o principal vilão eleito como responsável de todos os males eram os recursos e dentre estes o maior algoz de todos os embargos infringentes previsto no revogado art 530 do CPC já tinha tido sua hipótese de cabimento originária do texto de 1973 sensivelmente reduzida pela Lei nº 103522001 Consoante o referido dispositivo revogado este seria cabível quando o acórdão não unânime houver reformado em grau de apelação a sentença de mérito ou houver julgado procedente ação rescisória Se o desacordo for parcial os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência Com o novo CPC fezse a vontade da maioria que defendia a eliminação dos embargos infringentes já que este recurso foi expungido do novo diploma processual Entretanto já no apagar das luzes do processo legislativo certamente algum voto vencido conseguiu introduzir no novo Código uma engenhosa técnica processual de julgamento cujas hipóteses de cabimento têm por DNA sem dúvida àquelas que justificavam o cabimento dos embargos infringentes ora revogados Ao passo que extinguiu os embargos infringentes o legislador introduziu uma nova técnica processual de julgamento que à semelhança da remessa necessária é realizada de ofício pelo órgão julgador e não se submete a qualquer voluntariedade ou manifestação de nenhuma das partes Não é recurso por lhe faltar uma série de requisitos como prazo voluntariedade sucumbência etc mas por outro lado é uma técnica de julgamento que é realizada de ofício sempre que o resultado da apelação for não unânime o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores Isso significa que não terá eficácia o acórdão não unânime de apelação que não prosseguir com o julgamento pelo mesmo órgão julgador só que acrescido de membros em número se era três então de mais dois membros que permitam a inversão do resultado Tal técnica processual do art 942 é secundum eventum quando ocorrer na sessão de julgamento verificar que o resultado será não unânime nos casos nele previstos e deve ser instaurada de ofício pois é uma espécie de condição de eficácia do referido julgamento Isso significa que se não respeitada a técnica de julgamento na hipótese que era cabível são nulos o julgamento e o acórdão nele proferido Não se trata de recurso pois falta dentre outros requisitos a voluntariedade recursal mas curiosamente foi a semente dos embargos infringentes que fez brotar esta técnica processual de julgamento contida no art 942 Parece que o legislador no final do processo legislativo percebeu que nem os recursos e menos ainda os embargos infringentes nunca foram o maior vilão do processo civil e por isso com o forno legislativo ainda quente tratou de inventar e nele introduzir uma técnica de julgamento que preservasse senão o recurso pelo menos a sua intentio legis Contudo como a pressa vem a imperfeição e por isso a técnica de julgamento do art 942 do CPC embora louvadamente bem intencionada padece de críticas sérias O que pretende o legislador no presente caso ao que nos parece é preservar o princípio da colegialidade dos tribunais no seu sentido mais profundo e verdadeiro afinal de contas qual é o operador de direito que não sabe que no âmbito dos tribunais brasileiros o julgamento colegiado dos órgãos fracionários de três membros o relator e mais dois é um simulacro de colegialidade na medida em que o relator não é apenas quem tudo faz mas simplesmente porque os vogais não julgam pois limitamse a proferir se constrangimento a expressão com o relator muitas vezes sem nem sequer dar o trabalho de prestar atenção ou entender o que está sendo julgado Então justamente para privilegiar a dissidência aliás já privilegiada no art 941 3 º3 que o legislador manteve o germe dos embargos infringentes nesta técnica de julgamento tal como se a dissidência no órgão fracionário mais simples fosse um indicativo de que a decisão merece uma ampliação cognitiva por outros membros com a possibilidade de inverter o resultado a partir desta ampliação quantitativa dos cognoscentes4 É obvio que para evitar desperdício de tempo e aumentar a eficiência na gestão dos processos diminuindo inclusive a tensão das partes sendo possível o prosseguimento do julgamento na mesma sessão então colherseá os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado e que estejam ali presentes Assim se a câmara é composta de 5 membros mas apenas três é que julgam o recurso de apelação então se os dois desembargadores estiverem na sessão e tiverem assistido os debates orais a sustentação oral e a eventual discussão e voto proferido então poderão prosseguir ali mesmo com o julgamento por simples convocação do presidente do órgão fracionário Observese que ao se constatar no momento de proferir o resultado do julgamento que este foi não unânime sem qualquer ressalva do legislador quanto ao conteúdo processual ou de mérito do que foi julgado o legislador determina que o julgamento não deve acabar que deve ser momentaneamente suspenso para que prossiga na própria sessão ou em outra designada para tal com novos membros em número que permita a inversão do resultado fazendo prevalecer a dissidência A técnica da sessão prolongada ou complementada como queiram permite a retomada do julgamento da causa inclusive com a possibilidade de que os julgadores que já tiverem votado possam rever seus votos e dar uma nova e diversa conclusão ao julgado até então construído Nesta complementação do julgamento agora perante novos membros julgadores é assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores desde que estes já não estivessem presentes à sessão e acompanhado todo o desenrolar do julgamento desde o seu início O que se imagina que venha acontecer na prática é que os tribunais revejam os seus órgãos fracionários mínimos com 3 membros e neles coloquem mais dois justamente para que em casos como o presente possam presentes à sessão serem imediatamente convocados para prosseguir no julgamento não unânime proferido pelos três membros evitandose assim a marcação de nova data e neste exemplo com a convocação de pelo menos dois novos membros para prosseguir o julgamento Como se disse anteriormente por ter sido feito às pressas o art 942 contém imperfeições especialmente se a intenção era manter as hipóteses que antes se permitia o controle pelos embargos infringentes O caput do art 942 referese ao julgamento não unânime da apelação determinando o legislador que esta técnica de julgamento aplicase igualmente ao julgamento não unânime proferido em ação rescisória e agravo de instrumento interposto contra decisão que julgou parcialmente o mérito da causa Porém não basta o julgamento não unanime como fez para a apelação O legislador exige mais no 3º I e II Tratandose de ação rescisória é necessário que o julgamento não unânime ocorra quando o resultado for a rescisão da sentença devendo nesse caso seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno Já no caso de agravo de instrumento interposto contra decisão que julgar parcialmente o mérito é preciso que o julgamento seja não unânime tão somente quando houver reforma da referida decisão Há um descompasso entre o caput e as hipóteses para a qual a técnica foi estendida pois em se tratando de julgamento de apelação basta que ele seja não unânime ou seja não importa qual o mérito recursal se processual ou material se é apelação contra sentença terminativa ou definitiva se pretende a cassação ou reforma da decisão Essa já é uma sensível diferença em relação aos embargos infringentes já que a técnica de complementação do julgamento amplia as hipóteses em que seria cabível 58 os embargos infringentes na apelação mostrando que neste particular o tiro saiu pela culatra No caso do inciso I do 3º do art 942 o legislador pecou pela imprecisão técnica ao mencionar que a técnica de julgamento prevista neste artigo aplicase igualmente ao julgamento não unânime proferido em ação rescisória quando o resultado for a rescisão da sentença devendo nesse caso seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno Isso porque não se trata propriamente de rescisão da sentença pois não é a sentença que se rescinde mas sim a decisão de mérito transitada em julgado permitindo que normalmente em seguida o rejulgamento das questões de fundo Verificase neste caso pela importância objetiva de se ter rescindido uma decisão de mérito transitada em julgado e a proteção da própria coisa julgada que somente depois de procedente mas não unanime o juízo rescindente que se aplica a referida técnica de julgamento O legislador entendeu que se foi o caso de cassar o julgado acobertado pela coisa julgada material então será salutar que seja feito o julgamento pelo órgão colegiado ampliado quando o primeiro julgamento de mérito da ação rescisória seja procedente por maioria A segunda hipótese descrita no art 942 3º II determina que a técnica de julgamento prevista neste artigo aplicase ao julgamento não unânime proferido em agravo de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito Neste caso é complemente sem sentido a hipótese de cabimento quando comparada ao caput que prevê a técnica de complementação do julgamento para a apelação não unânime É que esta situação do inciso II não discrepa em nada da descrita no caput do dispositivo uma vez que a decisão de mérito parcial do conflito nada mais é do que uma decisão interlocutória com conteúdo de sentença Apenas por uma razão formal é uma decisão interlocutória e não uma sentença e nada impediria que o legislador desse o mesmo tratamento Assim no art 942 há um paradoxo inexplicável já que no julgamento não unanime da apelação previsto no caput essa dissidência tanto pode se referir à anulação ou reforma da sentença ao passo que tratandose da hipótese descrita no art 942 3º II o legislador permitiu apenas a técnica processual de complementação do julgamento com quórum especial quando se tratar de reforma da decisão interlocutória de mérito É inexplicável senão pela pressa com que foi introduzida a técnica no apagar das luzes do processo legislativo já que a decisão interlocutória de mérito Entretanto o CPC predetermina que não se aplica esta técnica de julgamento quando se tratar de I do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas II da remessa necessária III não unânime proferido nos tribunais pelo plenário ou pela corte especial Na primeira hipótese porque se tratam de técnicas onde é atua a proteção do direito objetivo na segunda porque já está sujeita ao duplo grau obrigatório e a terceira porque nos órgãos especiais ou plenário do tribunal já está in re ipsa o quórum qualificado para julgamento das causas de sua competência A formalização do acórdão Nos termos do art 204 do CPC denominase acórdão o julgamento colegiado proferido pelos tribunais e nos termos do art 205 tanto os despachos as decisões as sentenças quanto os acórdãos serão redigidos datados e assinados pelos juízes Ademais durante a sessão de julgamento no tribunal 59 é comum que os membros vogais profiram seus votos oralmente caso em que o servidor os documentará submetendoos posteriormente à revisão e assinatura que poderá ser feita eletronicamente na forma da lei Nos termos do art 205 3º os despachos as decisões interlocutórias o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos serão publicados no Diário de Justiça Eletrônico Em relação ao acórdão determina o art 943 do CPC que os votos os acórdãos e os demais atos processuais podem ser registrados em documento eletrônico inviolável e assinados eletronicamente na forma da lei devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico Na prática isso é o que já acontece e o legislador apenas sacramentou prática eficiente de gestão processual no âmbito dos tribunais Exigese ainda que todo acórdão contenha uma ementa que fica a cargo daquele que conduziu o voto vencedor o que normalmente recai sobre o relator Uma vez lavrado o acórdão sua ementa será publicada no órgão oficial no prazo de 10 dez dias Contudo se não for publicado o acórdão no prazo de 30 trinta dias contado da data da sessão de julgamento as notas taquigráficas o substituirão para todos os fins legais independentemente de revisão Nesta hipótese o presidente do tribunal lavrará de imediato as conclusões e a ementa e mandará publicar o acórdão Tal exigência prevista no art 944 é deveras importante porque a parte vencida pode ter urgência em desafiar o acordão com o recurso cabível que mesmo que não tenha sido publicado pode ter efeitos na esfera jurídica do vencido O julgamento pelo meio eletrônico O julgamento pelo meio eletrônico seria mais uma forma de se tentar agilizar andamento dos feitos nos tribunais Pela leitura do art 945 do CPC que foi revogado pelo art 3º I da Lei nº 132562016 pretendia o legislador que o tribunal pudesse evitar a realização de uma sessão presencial de julgamento Segundo o dispositivo revogado não se estaria prescindindo de uma sessão de julgamento mas apenas transformandoa em julgamento pelo meio eletrônico sem contudo dizer ou delimitar como isso se daria afinal de contas nos termos do art 93 IX da CF1988 todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário devem ser públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Neste dispositivo constitucional exigese a publicidade do julgamento e no inciso LX do art 5º da CF1988 a publicidade lato sensu dos atos processuais Para que o art 945 fosse implementado sem violação do texto constitucional seria preciso que o julgamento pelo meio eletrônico atendesse a estes requisitos ou seja que o julgamento fosse público sob pena de nulidade processual Por isso deveria o tribunal por intermédio de suas normas regimentais estabelecer o modus operandi desta forma de julgamento virtual evitando todos os custos de um deslocamento para acompanhamento de um julgamento presencial nas hipóteses em que ele fosse permitido Sabendo que isso não seria viável e que facilmente haveria violação crassa do art 93 IX da 510 CF1988 o legislador sabiamente decidiu revogar o art 945 antes mesmo da sua vigência A precedência do julgamento do agravo de instrumento em relação à apelação no mesmo processo Nos termos do art 559 do CPC revogado colhiase a regra de que a apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo mas se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão terá precedência o agravo No novo Código está prevista a regra semelhante no art 946 que trata do mesmo tema ao afirmar que o agravo de instrumento será julgado antes da apelação interposta no mesmo processo Se ambos os recursos de que trata o caput houverem de ser julgados na mesma sessão terá precedência o agravo de instrumento A regra é lógica pois sendo o agravo de instrumento um recurso interposto contra uma decisão interlocutória no mesmo processo em que já foi proferida a sentença e dela se tenha apelado não faz sentido algum que se julgue a apelação da sentença antes do agravo que desafiou a decisão interlocutória sob pena de se criar uma contradição lógica do julgado Neste passo é de se dizer que o legislador perdeu a oportunidade de eliminar um problema que muito aflige os tribunais É que a hipótese acima pressupõe a concomitância de agravo de instrumento ainda não julgado e a apelação já interposta contra a sentença ou seja que existam ambos os recursos interpostos mas ainda não julgados O problema referido acima acontece quando é interposto o recurso de agravo de instrumento mas não é interposta a apelação pelo mesmo recorrente ou seja pende de julgamento um recurso de agravo de instrumento mas em tese a sentença já teria transitado em julgado Segundo o Superior Tribunal de Justiça em mais de uma oportunidade restou consolidada a regra de que a eficácia da sentença está condicionada ao não provimento de agravo de instrumento anteriormente interposto não havendo falar antes do julgamento deste em coisa julgada material Provido o recurso anulamse todos os atos com ele incompatíveis inclusive a sentença5 Em aresto mais recente o tribunal da cidadania manteve o posicionamento com ressalvas absolutamente percucientes ao enunciar que não se deve fazer um juízo cognitivo simplista em simplesmente aplicar a regra de que a sentença absorve a cognição da interlocutória e por isso estaria prejudicado o julgamento do agravo e tampouco sustentar que a decisão hierarquicamente deve prevalecer porque não teria ocorrido o transito em julgado em razão da impugnação pelo agravo É preciso uma análise concreta do caso da realidade fática e processual no momento da decisão Assim segundo o Superior Tribunal de Justiça 2 Verificase a existência de dois critérios para solucionar o impasse relativo à ocorrência de esvaziamento do conteúdo do recurso de agravo de instrumento em virtude da superveniência da sentença de mérito quais sejam a o da cognição segundo o qual o conhecimento exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória havendo perda do objeto do agravo e b o da hierarquia que pressupõe a prevalência da decisão de segundo grau sobre a singular quando então o julgamento do agravo se impõe 3 Contudo o juízo 1 2 3 4 5 acerca do destino a ser dado ao agravo após a prolação da sentença não pode ser feito a partir de uma visão simplista e categórica ou seja a solução da controvérsia não pode ser engendrada a partir da escolha isolada de um dos referidos critérios fazendose mister o cotejo com a situação fática e processual dos autos haja vista que a pluralidade de conteúdo que pode ter a decisão impugnada além de ensejar consequências processuais e materiais diversas pode apresentar prejudicialidade em relação ao exame do mérito 4 A pedra angular que põe termo à questão é a averiguação da realidade fática e do momento processual em que se encontra o feito devendose sempre perquirir se remanesce interesse e utilidade no julgamento do recurso o que em princípio transcende o fato de ser ou não a questão nele discutida pressuposto lógico da decisão de mérito 5 No caso conquanto a questão da produção de provas seja antecedente lógico da solução do mérito da lide é certo que pelas peculiaridades da situação fática e processual dos autos não se revela nenhuma utilidade nem justo interesse no julgamento do agravo de instrumento que perdeu assim o seu objeto REsp 1389194SP Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 20112014 DJe 19122014 MOREIRA José Carlos Barbosa Comentários ao Código de Processo Civil 14 ed Rio de Janeiro Forense 2008 p 680 Art 984 No julgamento do incidente observarseá a seguinte ordem I o relator fará a exposição do objeto do incidente II poderão sustentar suas razões sucessivamente a o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público pelo prazo de 30 trinta minutos b os demais interessados no prazo de 30 trinta minutos divididos entre todos sendo exigida inscrição com 2 dois dias de antecedência 1º Considerando o número de inscritos o prazo poderá ser ampliado 2º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida sejam favoráveis ou contrários 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais inclusive de préquestionamento Não se altera o cognoscível objeto da cognição mas apenas o número de cognoscente sujeitos da cognição partindo da premissa que a ampliação do número de julgadores poderá servir para uma maior reflexão sobre a causa cujo julgamento a ser complementado foi por maioria REsp 768120AL Rel Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA QUINTA TURMA julgado em 692007 DJ 22102007 p 352 1 2 21 Capítulo 03 INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA CONCEITO O Capítulo III do Título I da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais do Livro III dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais da Parte Especial do CPC foi dedicada ao instituto do incidente de assunção de competência que contém um único artigo com quatro parágrafos contendo técnica de julgamento voltada precipuamente à proteção para o futuro da uniformidade do direito objetivo naquele tribunal e nos juízos a ele vinculados sendo de todo conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do próprio tribunal REQUISITOS DE CABIMENTO Incidente em qualquer causa de competência do tribunal Segundo o art 96 I a da CF1988 compete privativamente aos tribunais eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos Por isso compete aos tribunais o fracionamento da competência em órgãos colegiados com competência determinada pelo regimento interno respeitadas as exigências legais como por exemplo a do art 97 da CF1988 Essas Câmaras ou Turmas de um mesmo tribunal normalmente possuem competência concorrente para processar e julgar os recursos incidentes e causas a ele submetidas daí porque é necessário que se proceda a distribuição nos termos do art 930 do CPC Uma vez fixada a prevenção do relator definida também está o órgão fracionário ao qual o relator está vinculado Por aí se percebe por exemplo que uma mesma apelação que foi distribuída por sorteio para uma Câmara Cível X poderia ter sido distribuída para uma outra Câmara Y e se imaginarmos que em uma dessas causas ou recursos exista uma relevante questão de direito que justifique uma posição que represente uma uniformidade do tribunal certamente que evitará eventuais conflitos no próprio tribunal ou por juízos a ele vinculados Este é o motivo pelo qual existe a assunção assumir a responsabilidade de competência ou seja para que um órgão colegiado que represente uma posição uniforme do tribunal possa manifestarse sobre uma relevante questão de direito Ora se a causa já está na competência de um órgão do tribunal 22 3 que possua esta função uniformizadora como o órgão especial ou o plenário não há necessidade de se promover nenhum deslocamento bastando enfrentar e decidir a referida questão de direito relevante Envolver relevante questão de direito com grande repercussão social sem repetição em múltiplos processos O incidente é admissível quando o julgamento de recurso de remessa necessária ou de processo de competência originária portanto de qualquer causa afeta à competência de órgão fracionário do tribunal que envolver relevante questão de direito que tenha grande repercussão social De início vale dizer que toda questão de direito é relevante mormente quando decidida no âmbito do tribunal uma vez que pode ser servir no mínimo a uma função orientadora dos demais juízos que no futuram venham a enfrentála As questões de fato conquanto sejam importantes não possuem o mesmo prestígio das questões de direito justamente porque estas uma vez decididas e uniformizadas tendem a estabilizar o direito objetivo e a sua interpretação Não por acaso temos tribunais de cúpula responsáveis pela proteção da inteireza do direito federal e constitucional e também não é por acaso que a maior parte de hipóteses que justifica a ação rescisória são aquelas que envolvem a errada interpretação do direito e não propriamente aos erros de fato Exatamente por isso porque toda questão de direito é por si só relevante que o legislador agregou duas outras expressões que se completam a com grande repercussão social e b sem repetição em múltiplos processos Portanto é preciso que na causa exista uma relevante questão de direito mas que essa importância seja medida pela sua grande repercussão social que por sua vez não pode estar ligada a repetição em múltiplos processos É como se disséssemos que as relevantes questões de direito que possuem grande repercussão social tanto podem ser assim identificadas pelos múltiplos processos em que são veiculadas como também porque pode ser que a própria questão em si isoladamente tenha essa repercussão social ou seja sem que sua importância advenha da quantidade de casos em que ela seja repetida No primeiro caso são qualitativamente relevantes no segundo quantitativamente relevantes O incidente de assunção de competência trata da primeira hipótese Assim por exemplo imagine um tribunal que esteja decidindo uma questão de direito acerca numa ação entre vizinhos sobre interpretação do plano diretor municipal para saber se naquele bairro o gabarito de construção é altura X ou Y ainda um abatedouro de frango que tenha sido multado por prática cruel e discuta em juízo se tal medida é ou não legal etc Nestes casos é nítido que muito embora sejam ações discutindo lides individuais emergem questões de direito que mesmo não sendo repetidas em outros processos possuem ínsita uma repercussão social que ultrapassa os limites subjetivos da causa PROCEDIMENTO 4 Ocorrendo a hipótese de assunção de competência o relator proporá de ofício ou a requerimento da parte do Ministério Público ou da Defensoria Pública que seja o recurso a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar Por se tratar de incidente movido pelo interesse público tanto pode ser provocado de ofício ou a requerimento da parte do Ministério Público ou da Defensoria Pública Mas o fato de ser provocado na origem por proposição do relator isso não significa que o órgão competente para o julgamento admitirá o interesse público que justifique o deslocamento da competência Por isso de forma expressa o 947 2º ao dizer que o órgão colegiado julgará o recurso a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência Uma vez aceito o incidente transportase a causa do órgão fracionário para o órgão que tenha maior e definitiva representatividade da uniformidade do tribunal sobre aquele tema É curioso notar que a causa do jurisdicionado serve de hospedeiro para que se firme uma tese jurídica sobre uma importante questão de direito com grande repercussão social sem que seja repetida em múltiplos processos Em nosso sentir por se tratar de relevante questão de direito com grande repercussão social sem que seja repetida em múltiplos processos o legislador deveria ter aplicado o mesmo regime jurídico dos arts 979 e 983 caput referente à instauração e ao julgamento do incidente que deveriam ser sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça permitindo que o relator pudesse se servir de contraditório não apenas das partes mas de todos os demais interessados inclusive pessoas órgãos e entidades com interesse na tese jurídica de repercussão social O ACÓRDÃO E SEU CARÁTER VINCULANTE É preciso deixar claro que não se julga um incidente separado da causa ou seja não há quebra da cognição e o julgamento fracionado da causa gerando uma decisão subjetivamente complexa Ao se acatar o incidente permitese que o órgão do tribunal diverso de onde tramitava a causa possa julgar a própria causa que envolve a questão relevante com grande interesse social Ora o acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários exceto se houver revisão de tese seguindose a técnica descrita no art 927 e seus respectivos parágrafos Isso significa que o litígio individual será resolvido pelo quórum privilegiado mas daí se extrairá a formação da coisa julgada sobre a relevante questão jurídica que gerou o deslocamento da competência funcionando a tese firmada como um precedente vinculante tal como se observa em diversos dispositivos do CPC e não apenas no que expressamente diz o art 947 3º Assim no art 332 III no art 496 4º III no art 927 III no art 932 IV c e V c art 955 parágrafo único II art 988 IV art1022 parágrafo único I 2 1 Capítulo 04 INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOÇÕES PRELIMINARES O vértice do nosso ordenamento jurídico é lugar ocupado pela Constituição da República De uma forma ou de outra de modo direto ou indireto todos os direitos deveres poderes liberdades prerrogativas sujeições obrigações têm raiz no texto constitucional Assim seja de forma direta por via de seus preceitos e princípios seja de forma indireta por intermédio das leis que encontram validade no texto constitucional os fatos jurídicos tutelados no ordenamento jurídico recebem os influxos verticais ou horizontais da norma constitucional Tudo isso porque o ponto mais alto do ordenamento jurídico no que se refere à hierarquia das normas que regem a aplicação do direito no nosso sistema é ocupado pela Constituição Federal Por isso não existe dentro do Estado Democrático de Direito outra regra jurídiconormativa que possa se sobrepor ao texto constitucional seja no que tange a seus preceitos ou a seus princípios Assim estando a Constituição de um Estado democrático no epicentro das normas jurídicas certamente que esta deverá ser a fonte das normas inferiores que deverão operacionalizar aplicar e respeitar os direitos fundamentais nela consagrados É esta também a fonte de validade das normas inferiores que serão editadas para fazer valer seus comandos Como se vê não será incomum que os demandantes invoquem como causa de pedir da pretensão solicitada ou da defesa ofertada causa excipiendi um fundamento que se baseie na constitucionalidade ou na inconstitucionalidade de alguma norma infraconstitucional Na hipótese a validade ou a invalidade da norma que dá suporte jurídico ao fato que nela se encaixa poderá ser objeto de questionamento na causa em curso Nesses casos a tese jurídica da inconstitucionalidade da norma diante da Constituição Federal poderá ser analisada por qualquer juiz no curso do processo No primeiro grau de jurisdição a análise se fará pela apreciação da causa de pedir ou da defesa pelo juiz em sede dos tribunais de acordo com a regra do art 97 da CF88 e do art 948 e ss do CPC mediante voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou do seu órgão especial CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema misto de controle da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal em face da Constituição Federal Por esse sistema é possível 3 realizar o referido controle pela forma abstrata ou pela forma concreta Dizse abstrata porque se controla a constitucionalidade da lei ou do ato normativo no plano meramente teórico abstraindo a aplicação da norma ao caso concreto Dizse concreta porque é oposta à anterior ou seja o controle é feito na análise da lide levada como causa de pedir ou da defesa apresentada por qualquer das partes O controle abstrato é também denominado de concentrado ou por ação é feito perante a corte constitucional e mediante o exercício de ação cuja pretensão é única e exclusivamente voltada ao desiderato de controle da constitucionalidade Já o controle concreto é também denominado de difuso ou por exceção defesa porque é exercido por qualquer juiz no âmbito de qualquer causa que esteja sob seu julgamento e como fundamento da pretensão ou da defesa levada ao Poder Judiciário A diferença entre uma e outra forma de controle de constitucionalidade se reflete na eficácia subjetiva das decisões proferidas No controle abstrato o resultado é erga omnes valendo para todos indistintamente Caberá ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre a eficácia retroativa ou para frente do julgado que fez o controle da constitucionalidade Já no controle concreto a eficácia subjetiva do julgado fica restrita às partes da lide onde o controle de constitucionalidade foi realizado com efeito ex tunc Há contudo nesta hipótese de controle concreto a possibilidade de ampliação dos efeitos subjetivos do julgado passando a ser erga omnes o que ocorrerá quando o Senado Federal art 52 X da CF1988 provocado pelo Supremo Tribunal Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva da corte maior Supremo Tribunal Federal Com essa atribuição constitucional tornase possível a ampliação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade oriunda de casos concretos A suspensão se dá por meio de resolução do Senado Federal desde que tenha sido provocado pelo Supremo Tribunal Federal Obviamente que uma vez publicada a resolução os efeitos da suspensão se estenderão para todos porém por razões igualmente óbvias não terá ela efeito retroativo já que terceiros não participaram do processo judicial que deu origem à provocação do Supremo Tribunal Federal ao Senado O INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS REQUISITOS E PROCEDIMENTO Como foi dito anteriormente o controle difuso pode ser exercido por qualquer órgão judicial porque é feito como análise de questão prejudicial ao mérito da demanda levada pelo autor ou pelo réu como causa de pedir ou como defesa causa petendi ou excipiendi Entretanto se o reconhecimento da inconstitucionalidade é feito de forma simples mediante o julgamento de uma questão prejudicial ao mérito pelo juiz de primeiro grau o mesmo não se dá quando o referido controle ocorre no âmbito dos tribunais Aqui cuidaremos apenas do controle de constitucionalidade como incidente processual arguido nas causas de competência originária ou derivada dos tribunais regionais ou estaduais Igualmente não analisaremos o referido controle difuso por intermédio do recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal É que o art 97 da CF1988 prescreve a regra da reserva de plenário onde se lê que no âmbito dos tribunais o controle difuso da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal frente à Constituição somente pode ser feito pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial Além desse requisito constitucional da reserva de plenário há que se atender às regras procedimentais estabelecidas pelo Código de Processo Civil especialmente nos arts 948 a 950 Como a questão jurídica da inconstitucionalidade é de ordem pública poderá ser manifestada por qualquer das partes pelo Ministério Público na condição de fiscal da ordem jurídica ou por qualquer membro do tribunal que atue no julgamento da causa no órgão fracionário Por isso uma vez arguida em controle difuso a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público o relator após ouvir o Ministério Público e as partes submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo que poderá rejeitar a arguição do incidente ou acolhêla No primeiro caso de rejeição prosseguirá o julgamento do recurso ou da causa No segundo caso de acolhimento significa dizer que foi admitido o incidente e a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial onde houver Obviamente que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão Mas e se a tese jurídica da inconstitucionalidade existir e não for arguida e e por isso não for submetida ao órgão de cúpula do tribunal É certo que esta omissão levará à formação de um acórdão pelo órgão fracionário que foi proferida decisão proferida sem o pronunciamento sobre a tese da inconstitucionalidade sendo nula de pleno direito porque a omissão na arguição e eventual admissão do incidente pode levar a usurpação da competência do plenário para apreciação do controle difuso de constitucionalidade nos termos do art 97 da CF1988 Por isso frisese que uma vez arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público o relator ouvido o Parquet submeterá a questão jurídica apenas a tese jurídica à turma ou câmara que se acolher a arguição do incidente o enviará ao Presidente do Tribunal que fornecerá cópia do acórdão a todos os juízes designando a sessão de julgamento Enquanto não decidida a questão da inconstitucionalidade permanecerá suspenso o julgamento da causa junto ao órgão fracionário Este proferirá decisão colegiada apenas sobre a tese jurídica sem qualquer consideração sobre o direito invocado na demanda O julgamento do caso concreto é de competência do órgão fracionário e o órgão de cúpula apenas poderá se pronunciar sobre a tese da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo Todavia o acórdão sobre a questão da inconstitucionalidade é vinculativo e integrará a decisão da câmara ou órgão fracionário que não poderá dispensar o resultado sobre a questão da inconstitucionalidade É de se dizer que esse incidente só poderá ser dispensado quando já houver pronunciamento do plenário ou do órgão especial do próprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal como foi dito alhures A decisão da questão da inconstitucionalidade proferida pelo órgão especial ou pelo tribunal pleno é um acórdão interlocutório só podendo ser desafiada por embargos de declaração quando o uso deste recurso se fizer necessário Devese deixar bastante claro que no presente caso o que se tem é o julgamento apenas de uma questão jurídica prejudicial da causa que está sendo ou deverá ser processada perante o órgão fracionário ou câmara do próprio tribunal Na verdade é como se dois órgãos julgassem partes distintas da mesma causa ou recurso e por isso mesmo se diz que nesse caso haverá a produção de uma decisão subjetivamente complexa Por se tratar de relevante questão de direito submetida à reserva de plenário é salutar que seja permitida e estimulada a partição de entidades que possam contribuir com o contraditório de forma que a as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestarse no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal b a parte legitimada à propositura das ações previstas no art 103 da CF88 poderá manifestarse por escrito sobre a questão constitucional objeto de apreciação no prazo previsto pelo regimento interno sendolhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos c considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes o relator poderá admitir por despacho irrecorrível a manifestação de outros órgãos ou entidades 1 Capítulo 05 CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONCEITO E GENERALIDADES O conflito de competência é um incidente processual com conteúdo processual competência de competência originária do tribunal Para que ocorra o conflito de competência é preciso existir uma ação somente e para esta ação existir mais de um juízo que se dá por competente conflito positivo ou então quando nenhum juízo se dá por competente negativo1 Este conflito deve ser dirimido para que a causa possa ser competentemente julgada Nos termos do art 66 do CPC há conflito de competência quando I 2 dois ou mais juízes se declaram competentes II 2 dois ou mais juízes se consideram incompetentes atribuindo um ao outro a competência III entre 2 dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos2 Os incisos I e II do art 66 mencionado acima os conflitos positivo e negativo constituem as duas únicas hipóteses de conflito de competência A hipótese prevista no inciso III não encerra nova espécie de conflito de competência já que apenas demonstra que quando houver entre dois ou mais juízes controvérsia acerca da reunião ou separação de processos estaremos também diante de conflito positivo quando os juízes pleitearem para julgamento as ações conexas ou negativo quando ambos os juízes se declararem incompetentes para julgar as ações conexas O conflito de competência não se confunde com o conflito de atribuições já que o primeiro só ocorre entre órgãos jurisdicionais e o segundo é o que ocorre entre os órgãos jurisdicionais e os órgãos do Legislativo ou Executivo cabendo ao regimento interno do tribunal regulará o processo e o julgamento do conflito de atribuições entre autoridade judiciária e autoridade administrativa art 959 do CPC Como poderá ser verificado adiante o conflito de competência não se restringe a juízos de primeiro grau podendo ocorrer entre tribunais ou também em câmaras de um mesmo tribunal No conflito que envolva órgãos fracionários dos tribunais desembargadores e juízes em exercício no tribunal observarseá o que dispuser o regimento interno do tribunal art 958 Ainda o conflito de competência pode ocorrer nos casos de competência absoluta ou relativa pois na verdade o conflito não leva em conta o tipo de competência mas apenas o fato de os juízes se dizerem ainda que tacitamente por meio da prática de atos ou pela recusa em praticálos competentes ou incompetentes Como já foi dito o conflito de competência é incidente processual regido pelo interesse público 2 3 4 portanto de ordem pública e uma vez existente não pode o juiz dele dispor pois o que está em jogo é justamente a existência ou não de competência para processar e julgar a causa LEGITIMIDADE Pela regra expressa do art 953 do CPC o conflito de competência será suscitado ao tribunal I pelo juiz por ofício II pela parte e pelo Ministério Público por petição de forma que tanto o ofício ou a petição serão instruídos com os documentos necessários à prova do conflito O incidente será suscitado diretamente ao tribunal e independe no caso de ser a incompetência relativa ou absoluta para se saber se o juiz é competente para suscitar o conflito O conflito de competência é um incidente processual cognitivo que sempre será julgado por um Tribunal Como dito as partes os juízos e o Ministério público podem suscitálo e mesmo que o parquet não o tenha suscitado deverá intervir no procedimento do incidente perante o tribunal Observando o que prescreve o art 66 parágrafo único do CPC não pode suscitar conflito de competência o juízo que não acolher a competência declinada se a atribuir a outro juízo Ainda como se trata de interesse público bem lembra o parágrafo único do art 176 que o MP deverá atuar como fiscal da ordem jurídica quando ele mesmo não tiver suscitado o conflito momento em que então assumirá a qualidade de parte do referido incidente processual COMPETÊNCIA PARA JULGAR O CONFLITO DE COMPETÊNCIA Tratase de competência absoluta do tipo hierárquica de modo que deve ser julgado o conflito pelo tribunal competente a que pertencem os juízes conflitantes pelo que prescreve a norma dos arts 66 e 951 e ss do CPC3 4 Em resumo podese observar que se há no conflito de competência um Tribunal Superior a competência para julgálo será sempre do STF Já os tribunais de segunda instância Federal TRF e estaduais TJ julgam tão somente os conflitos entre os juízes a eles vinculados Cabendo desse modo ao STJ a competência de julgar residualmente quando não couber ao STF e aos tribunais de segunda instância decidir julgando por exemplo o conflito entre juízes de diferentes vinculações entre tribunais diversos entre juiz federal e juiz estadual e assim por diante Todavia ressaltese que apesar de a regra ser no sentido do conflito ser julgado pelo colegiado há casos em que se admite que o relator o decida monocraticamente como por exemplo no caso do art 955 parágrafo único do CPC quando sua decisão se fundar em I súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal II tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência PROCEDIMENTO O incidente processual do conflito de competência será iniciado por petição ou ofício de que 2 5 1 constará o respectivo conflito e será distribuída ao relator do órgão do tribunal competente para julgar o incidente Após a distribuição o relator determinará a oitiva dos juízes em conflito ou se um deles for suscitante apenas do suscitado Assim se o conflito foi suscitado por apenas um dos juízes o suscitado é que deverá ser ouvido já que a petição oferecida pelo suscitante deverá ser instruída com os documentos necessários à prova do conflito Se os juizízes não cumprirem as determinações previstas no art 954 prestar informações poderáão sofrer punições administrativas mas sem que as mesmas possam influenciar no julgamento do conflito eis que a verificação da competência está afeta a questões objetivas No prazo designado pelo relator incumbirá ao juiz ou aos juízes prestar as informações Decorrido o prazo designado pelo relator será ouvido o Ministério Público no prazo de 5 cinco dias ainda que as informações não tenham sido prestadas e em seguida o conflito irá a julgamento Mesmo que o MP não se manifeste no prazo de cinco dias isso não lhe trará problemas Não há preclusão porque se trata de norma cogente ditada pelo interesse público Por isso o prazo se denomina impróprio e devese aguardar ainda que fora do prazo a manifestação do MP MEDIDAS URGENTES NO PROCEDIMENTO O art 955 determina que o relator poderá de ofício ou a requerimento de qualquer das partes determinar quando o conflito for positivo o sobrestamento do processo e nesse caso bem como no de conflito negativo designará um dos juízes para resolver em caráter provisório as medidas urgentes Nem se precisaria dizer o porquê de o Código ter restringido tal hipótese aos casos em que o conflito for positivo pois quando o conflito for negativo é porque nenhum juiz se diz competente para julgar de modo que o processo não tem prosseguimento O tribunal tem de declarar qual é o juiz competente para julgar Mas não só isso pois ainda deve mencionar sobre a validade ou não dos atos praticados pelo juiz incompetente Por fim determina o art 957 parágrafo único que os autos do processo sejam remetidos para o juiz declarado competente no conflito Assim por exemplo se proposta uma ação para reivindicar o meu imóvel art 47 competência territorial absoluta corretamente no foro da situação do imóvel ao ser distribuída para o juiz que deveria julgar a causa porque absolutamente competente este remete o processo para que a ação seja julgada por juiz do domicílio do autor por exemplo Lá chegando a demanda o juiz se diz incompetente alegando que se trata de competência territorial absoluta que a causa deve ser julgada pelo juiz da situação do imóvel Há conflito negativo de competência pois ambos se dizem incompetentes para a situação É necessário que seja julgado o conflito para que a ação tenha curso De outra parte há conflito positivo por exemplo quando propostas ações conexas em foros diferentes um juízo o prevento reconhece a conexão e a necessidade de reunião para si das demandas mas o outro juízo se recusa a reconhecer a conexão e a remessa da causa para o juízo prevento Há aí conflito positivo e é importante dizer que não é necessária a manifestação 3 4 expressa da recusa senão apenas a prática de qualquer ato ainda que de impulso processual para ficar registrada a existência de conflito de competência Desde que tenha surgido o conflito e especialmente desde que o magistrado nele envolvido tenha ciência de sua ocorrência é de bom alvitre na verdade impõese que um dos dois suscite imediatamente o conflito evitando a prática de ato processual que venha a ser reconhecido como nulo posteriormente Se o conflito for entre juiz do trabalho e juiz cível deve ser dirimido pelo STJ CF 105 I d Também haverá julgamento pelo STJ quando o conflito de competência ocorrer entre juízes de tribunais diversos art 105 I d da CF1988 Súmula 3 do STJ Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado na respectiva Região entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal Capítulo 06 DA HOMOLOGAÇÃO DA DECISÃO ESTRANGEIRA E DA CONCESSÃO DO EXEQUATUR Uma das tantas importantes inovações introduzidas pela EC45 foi a alteração da competência originária para o processo de homologação de decisão estrangeira Antes na competência do STF decorria do art 102 inc I alínea h da Constituição e depois da EC45 passou a ser do STJ como se observa na introdução da alínea i ao inciso I do art 105 da CF1988 Assim contando com a agilidade do Superior Tribunal de Justiça este órgão regulamentou o procedimento da homologação da decisão estrangeira inclusive a arbitral por meio da Resolução 092005 Antes de qualquer digressão sobre o tema é preciso deixar claro que não será homologada a decisão estrangeira e à concessão do exequatur à carta rogatória na hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira Isso significa que para que se configure a hipótese de homologação de decisão estrangeira ou concessão do exequatur à carta rogatória é preciso que se atente para as hipóteses dos arts 21 e ss do CPC que tratam da competência internacional exclusiva e concorrente Se só no Brasil deve ser ajuizada a demanda com exclusão de qualquer outra jurisdição não será possível a homologação de decisão estrangeira Registrese que é passível de homologação a decisão judicial definitiva ou provisória total ou parcial bem como a decisão não judicial que pela lei brasileira teria natureza jurisdicional Uma importante novidade é que a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça Todavia nesta hipótese competirá a qualquer juiz examinar a validade da decisão em caráter principal ou incidental quando essa questão for suscitada em processo de sua competência No NCPC a homologação da decisão estrangeira está regulamentada nos arts 960965 onde se faz referência expressa à necessidade de que se observem ao que dispuserem os tratados em vigor no Brasil e o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça A homologação de decisão arbitral estrangeira obedecerá ao disposto em tratado e em lei aplicandose subsidiariamente as disposições dos arts 960 e ss do CPC O primeiro aspecto que merece relevo nas normas gerais sobre o tema no âmbito do NCPC diz respeito ao fato de que o referido processo de homologação não é apenas de sentença mas de qualquer decisão judicial estrangeira decisão interlocutória estrangeira poderá ser executada no Brasil por meio de carta rogatória inclusive deferir pedidos de urgência e realizar atos de execução provisória como expressamente mencionam os dispositivos sobre o tema Como a decisão estrangeira somente poderá ter eficácia no Brasil após a homologação de sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias então é necessária a propositura de uma ação de homologação de decisão estrangeira a não ser que exista disposição especial em lei ou em tratado dispensando a propositura da referida ação São requisitos indispensáveis à homologação da decisão I ser proferida por autoridade competente II ser precedida de citação regular ainda que verificada à revelia III ser eficaz no país em que foi proferida IV não ofender a coisa julgada brasileira V estar acompanhada de tradução oficial salvo disposição que a dispense prevista em tratado VI não conter manifesta ofensa à ordem pública Tratandose de decisões estrangeiras marcadas pelo fenômeno da urgência que necessitem serem executadas aqui no Brasil determina o CPC que sejam feitas por carta rogatória porém se a medida tiver sido concedida sem audiência do réu poderá ser executada desde que garantido o contraditório em momento posterior Observese que nestas hipóteses o juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira portanto não compete à autoridade judiciária brasileira a análise ou revisão do fumus boni iuris e do periculum in mora lhe competindo apenas homologar a execução da decisão exequenda Nas hipóteses em que é dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil a decisão concessiva de medida de urgência dependerá para produzir efeitos de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz competente para darlhe cumprimento dispensada a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça Uma vez que tenha sido homologada a decisão estrangeira não é no STJ que será cumprida mas sim perante o juízo federal competente a requerimento da parte conforme as normas estabelecidas para o cumprimento de decisão nacional Tal hipótese inclusive configura uma daquelas poucas situações de cumprimento de sentença onde o requerente deve por razões de competência art 516 parágrafo único iniciar uma nova relação jurídica no juízo competente para a atividade jurisdicional executiva Atentese justamente por isso que o pedido de cumprimento da decisão deverá ser instruído com cópia autenticada da decisão homologatória ou do exequatur conforme o caso 1 Capítulo 07 DA AÇÃO RESCISÓRIA CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Para que se possa compreender com exatidão o estudo da ação rescisória é quase obrigatória uma prévia noção sobre as invalidades processuais dada a estreita ligação entre os dois temas pelo fato de a ação rescisória ser um remédio destinado a extirpar decisões judiciais transitadas em julgado que tenham sobre si o selo da autoridade da coisa julgada O processo é um encadear de atos processuais em contraditório que se desenvolve progressivamente mediante uma alternância de situações jurídicas variadas Os sujeitos envolvidos no processo ocupam ao longo desse caminho a mais variada gama de posições jurídicas alternandose no uso de faculdades deveres poderes sujeições ônus etc sempre de acordo com a situação processual ocorrente em um determinado momento processual O ato inicial é a demanda e o ato final é pelo menos em tese a sentença Essa cadeia de atos que se sucedem mais parece uma corrente onde cada elo se liga a outro formando um todo É justamente esse todo que se denomina processo ou relação jurídica processual progressiva em contraditório Assim tal relação é composta de sujeitos se sucede em contraditório é informada por princípios próprios e só se constitui e se desenvolve se alguns requisitos pressupostos estiverem presentes pois do contrário será um processo viciado Por outro lado há que se dizer que tudo isso se dá em função de uma finalidade resolver uma crise jurídica no âmbito social relativa a um inadimplemento ou à pretensão de obtenção de uma nova situação jurídica ou de uma certeza jurídica conflito de interesses qualificados por uma pretensão resistida deduzida em juízo Admitindo por premissa que o processo é esse encadear sucessivo de atos destinados ao fim de servir de instrumento à aplicação do direito material abstrato ao caso concreto temse inequivocamente a possibilidade de que durante esse percurso ocorram falhas e vícios que possam comprometer a própria essência e finalidade do instituto proporcionando um resultado justo com contraditório e respeitando os caminhos préestabelecidos pelo legislador Para evitar que o processo chegue ao seu final livre desses erros e falhas é que existe um sistema de reexame e controle das decisões judiciais que pode ser feito de forma típica e vulgar pelos recursos e também de forma excepcional por ações autônomas com a finalidade de corrigir as falhas cometidas A ação rescisória constitui portanto um remédio excepcional cuja função é extremamente nobre pois visa retirar do mundo jurídico decisões judiciais que já transitaram em julgado e que estão aptas a produzir efeitos no mundo fático mas que na verdade são decisões que padecem de algum vício muito sério não percebido quando o processo esteve em curso Em sua regra geral essas situações que 2 21 22 justificam a utilização da ação rescisória são limitadas restritas pois em última análise causam uma reabertura do conflito sendo um motivo de insegurança jurídica Dentre os tipos de vícios que podem ser objeto da ação rescisória destacamse os erros de direito pois os erros de fato não tendem a se repetir em outras causas SISTEMA DE NULIDADES E AÇÃO RESCISÓRIA Introito Seguindo o que foi afirmado e tomandose por premissa a regra de que a ação rescisória é uma ação voltada para dinamitar decisões transitadas em julgado que tenham em si vícios carreados ao processo que já se findou é preciso entender ainda que muito brevemente como funciona o sistema de invalidades no ordenamento jurídico brasileiro A Constituição Federal de 1988 é o fundamento de validade de normas inferiores Essas leis por sua vez são fundamento de validade de outras regras e assim sucessivamente Todo o conjunto de normas forma o ordenamento jurídico De acordo com a matéria existente e por política legislativa agregase o conjunto de normas regras e princípios constitucionais neste ou naquele ramo do direito ciência Dessa forma temos o ramo do direito público e do direito privado que ainda assim se esgalham em direito tributário constitucional processual penal trabalhista econômico civil ambiental etc Cada uma dessas ciências possui um conjunto de regras e princípios de raiz constitucional A invalidade e a ineficácia Para a compreensão do sistema de invalidades no direito processual civil e do alcance e da função da ação rescisória é condição necessária a diferenciação de conceitos aparentemente sobrepostos validade e eficácia e os seus opostos invalidade e ineficácia Conquanto sejam institutos que se relacionam não se pode dizer que têm o mesmo significado pois enquanto a validade se relaciona com a regularidade formal e substancial de determinado ato jurídico a eficácia se refere à efetiva produção de efeitos desse ato no mundo fático ou fenomênico A invalidade é o oposto da validade Dizer que alguma coisa é válida significa que está de acordo com leis e princípios informadores e fundamentais Portanto é inválido o que está em desacordo com a lei A análise da validade se coloca no plano jurídico enquanto a eficácia se põe no plano fático É perfeitamente possível que algo seja válido e ineficaz e inválido e eficaz Como se vê apenas para fins didáticos isolamos os planos da validade e da eficácia das normas aquele restrito à conformidade com as regras e princípios constitucionais este restrito à eficácia e à efetividade no plano dos fatos mundo fenomênico O sistema jurídico como um todo deseja e espera que um ato válido possa produzir seus efeitos ou seja que exista uma correspondência lógica e necessária entre o ato válido regular formal e substancialmente e a aptidão que ele pode produzir no mundo fenomênico eficácia Obviamente o 23 sistema jurídico não é perfeito e excepcionalmente poderá ocorrer uma descoincidência entre o plano da validade e o plano dos fatos admitindo que existam situações jurídicas onde um ato foi eficaz sem ser válido e um ato foi válido sem ser eficaz Quando se pensa na hipótese de correção de um ato inválido isso certamente se dá pela razão de que mesmo sendo inválido o ato está produzindo efeitos pois do contrário sem prejuízo dificilmente se pensaria em extirpar a invalidade Portanto o problema reside nas situações em que um ato é eficaz mas não possui um substrato de validade que legitime o efeito que esteja produzindo ou possa produzir Outro aspecto interessante acerca do ato inválido é que a invalidade que o contamina quase nunca está evidente e às claras Normalmente o ato inválido esconde o vício que o macula e portanto quase sempre possui aparência saudável Por isso visto rapidamente o ato inválido vestese como se ato válido fosse e normalmente é por causa dessa aparência de validade que todos o admitem e a ele obedecem dandolhe uma eficácia indevida Essa aparente validade é que outorga ao ato uma presunção de legalidade autorizadora da eficácia Todavia observandose com olho clínico poderseá enxergar o eventual equívoco formal ou substancial do ato e assim impedir ou sustar a eficácia que não deveria possuir Portanto ao fulminar o ato inválido extirpando a invalidade que lhe é imanente ipso facto devese retirar a ilegítima eficácia que lhe havia sido emprestada É nesse passo que entra a ação rescisória que deve ser vista como um dos remédios do sistema processual brasileiro apto e idôneo para extirpar determinados vícios que não foram observados quando o processo estava em curso mas que deixaram maculada uma decisão judicial sobre a qual paira a autoridade da coisa julgada Com a rescisória pretendese dinamitar a viciada autoridade da coisa julgada e quando for o caso rejulgar a lide Tipos de invalidade Não é correto falar em tipos de invalidade mas essa terminologia é decorrente das diversas reações mais ou menos severas do direito quando se coloca diante de uma invalidade A maneira pela qual cada ramo do direito reage à invalidade inadequação às suas normas e princípios é variável levandose em consideração se se trata de norma pública ou privada a economia a segurança jurídica etc Assim é possível admitir a existência de um sistema de invalidades diferente para cada ramo do direito respeitandose sempre os pilares constitucionais Apenas para ilustrar o que foi dito é fácil verificar a existência de regras próprias do direito constitucional para a extirpação de invalidades adstritas ao direito constitucional assim como do direito administrativo do direito civil e por que não dizer do direito processual civil Exemplificando com o direito constitucional temse que a inconstitucionalidade de uma norma pode se dar em concreto ou em abstrato conforme se trate de controle difuso ou concentrado A norma que fere as regras e princípios constitucionais pode ter sua validade questionada no caso concreto ou abstratamente considerada No primeiro caso fazse por intermédio do exercício do direito de ação podendo ser decretada pelos órgãos do Poder Judiciário nas suas várias instâncias e a decisão vincula as partes da demanda Já no tocante à norma abstrata retirase a norma para todos e só por intermédio de 3 ação direta no STF e com legitimados específicos valendo a decisão contra todos No direito administrativo a regra é a de que os atos administrativos viciados podem ser anulados extirpados pela própria administração ou por controle judicial Dizse no direito administrativo que existem quatro tipos de invalidades de acordo com a gravidade do vício inexistência nulidade anulabilidade e irregularidade Retornando ao processo civil e mais precisamente à ação rescisória temse neste remédio a possibilidade de extirpação de determinados tipos de vícios ocorridos num processo mas que não foram observados durante o seu andamento e que só são descobertos após a obtenção da autoridade da coisa julgada Portanto é necessário conhecer o sistema de invalidades do direito processual civil para que se faça um estudo completo da ação rescisória Para atacar as nulidades processuais que permaneceram incólumes no processo contaminando a sentença sem que nem as partes tivessem arguido o vício nem o juiz tivesse decretado a sanção de nulidade temse a ação rescisória art 966 e ss do CPC É importante que fique claro que quando dizemos que a sentença é eivada de vício de nulidade e portanto nula passível de rescisão não estamos dizendo em hipótese nenhuma que tal sentença não esteja apta a produzir efeitos Bem pelo contrário a nulidade só será decretada se e quando do acolhimento de eventual ação rescisória ajuizada com tal desiderato Uma vez alcançada a preclusão máxima ou seja sendo a decisão de mérito inimpugnável no processo temos o trânsito em julgado Assim o que era vício de nulidade enquanto subsistia o processo passa a ser vício de rescindibilidade com a decisão transitada em julgado Isso não impede que a decisão que transitou em julgado maculada com tal vício produza seus efeitos normalmente até que seja desconstituída numa eventual propositura de ação rescisória AÇÃO RESCISÓRIA BREVE PERFIL HISTÓRICO Com origem no direito romano a ação rescisória do direito pátrio encontra similares em diversos outros ordenamentos jurídicos tais como a revocazione e o ricorso per cassazione do direito italiano o recurso de revisão do direito lusitano o recours en revision do direito francês a Restitutionsklage a Nichtigkeitsklage e a Wiederaufnahmsklage do direito alemão entre outros Dissemos similares já que os pressupostos de cabimento e até mesmo a natureza jurídica de alguns institutos não guardam identidade com o brasileiro senão pela sua finalidade atacar sentença transitada em julgado maculada por vício Com uma rápida leitura do art 966 do CPC1973 percebese que a ação rescisória se constitui num remédio idôneo para atacar os vícios resultantes de um equivocado julgamento formulação da norma jurídica concreta e os vícios derivados de uma equivocada aplicação das regras de procedimento vício de atividade Os primeiros são entendidos como erros de julgamento e os segundos como erros de procedimento No tocante aos vícios de atividade a origem da ação rescisória remonta à querela nullitatis figura do direito intermédio Quanto aos vícios de juízo também atacáveis pela ação em tela porém em número restritíssimo de casos encontramos sua origem no instituto da restitutio in integrum do direito 4 romano Não por acaso se posiciona com algum exagero o Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que a ação rescisória não se presta para a correção de injustiças nem para reexame de prova AgRg no AREsp 668444SP Rel Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE TERCEIRA TURMA julgado em 1882015 DJe 2782015 No direito lusobrasileiro a evolução não se deu de forma tão retilínea mas ao contrário foi feita com marchas e contramarchas Isso porque enquanto nas Ordenações Filipinas determinados vícios da sentença a impediam de atingir a coisa julgada daí por que de sentença inexistente se tratava no Reg 737 1850 existiam dispositivos que diziam que sentenças eivadas com determinados vícios eram nulas e outrora diziam que tais vícios deveriam ser extirpados rectius anulados por via de ação rescisória entre outros remédios Já no CPC de 1939 havia clara e forte influência da querela nullitatis em detrimento da restitutio in integrum como pode ser visto numa rápida análise do art 798 e ss do referido diploma Ratifica o exposto a própria redação do art 800 que assim dizia A injustiça da sentença e a má apreciação da prova ou errônea interpretação do contrato não autorizam o exercício da ação rescisória No Código vigente as hipóteses de cabimento da ação rescisória aumentadas em relação ao Código anterior estão taxativamente previstas no rol estabelecido no art 485 não sendo lícita pois qualquer ampliação daquele rol já que se estaria afrontando um princípio de ordem pública que é a submissão e respeito à coisa julgada Neste Código percebeuse claramente a intenção do legislador de aproximar o instituto em tela à figura da restitutio in integrum do direito romano já que as hipóteses de sua utilização contra errores in judicando foram sensivelmente aumentadas NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO RESCISÓRIA Como já tivemos oportunidade de abordar em outra ocasião dois são os tipos de remédios que podem ser utilizados contra os pronunciamentos judiciais os recursos e as ações autônomas de impugnação A distinção básica e essencial entre ambos reside no fato de que nos recursos há um prolongamento do direito de ação não se cria uma nova lide e tampouco uma nova relação jurídica processual Ao contrário nas ações autônomas de impugnação há necessariamente a criação de uma nova relação jurídica processual e ainda de uma nova lide Não é de todo correta a distinção comumente feita de que os primeiros servem para atacar decisão ainda não transitada em julgado enquanto as segundas serviriam para atacar decisão já transitada em julgado pelo simples fato de que há situações em que tal premissa não é verdadeira já que a ação de mandado de segurança quando utilizada contra decisão judicial possui o caráter de ação autônoma de impugnação sem que tenha a decisão alcançado o trânsito em julgado Entretanto não poderia deixar de ser dito que dentre as ações autônomas de impugnação a que por excelência recebe tal rótulo é a ação rescisória Em resumo a ação rescisória é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo rescindir decisão transitada em julgado e eventualmente proceder a um novo julgamento da causa Assim apesar de ser cabível primeiramente para rescindir o julgado eventualmente irá possibilitar também o rejulgamento da demanda Desse modo poderá possuir dois pedidos o pedido de rescisão e quando 5 possível o pedido de rejulgamento ou rescisório Para finalizar enquanto o pedido de rescisão dá origem ao iudicium rescindens juízo de rescisão ou juízo rescindente o pedido de rejulgamento dá origem ao iudicium rescissorium juízo rescisório ou de rejulgamento Daí se justifica a incorreta porém corriqueira distinção entre este remédio e o recurso levandose em consideração o ataque posterior ou anterior à formação do trânsito em julgado DECISÕES SUJEITAS À AÇÃO RESCISÓRIA Segundo a clara dicção do art 966 do CPC a ação rescisória tem por alvo a decisão de mérito transitada em julgado A primeira indagação acerca da afirmativa diz respeito ao termo decisão será qual tipo de decisão é que poderá ser objeto de ação rescisória Parecenos que qualquer pronunciamento de mérito transitado em julgado proferidos por órgão judicial são passíveis de ação rescisória Observase ser cabível a ação rescisória não apenas de sentença ou acórdão mas sim de qualquer decisão de mérito vg que julga o incidente de liquidação que julga o incidente de impugnação do executado que julga parcialmente a lide etc Como veremos adiante parte da doutrina e jurisprudência admite ainda ação rescisória contra decisão que embora não seja de mérito tornou a questão meritória preclusa obstando por sua vez a sua revisão É o caso por exemplo do vício contido no acórdão que reconheceu como intempestivo o recurso de apelação que era tempestivo Este acórdão processual poderá ser objeto de rescisão por violação a literal disposição de lei Ao dizer que a ação rescisória tem por objeto a decisão de mérito transitada em julgado aí se insere as decisões interlocutórias as sentenças e os acórdãos Na verdade o que pretendeu dizer o legislador é que será objeto da rescisão toda decisão judicial transitada em julgado sobre a qual se imprima a autoridade da coisa julgada ou seja decisão de que já não caiba mais recurso sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada material deixandoa imutável e eternizando o seu comando Tomando de análise por metonímia as sentenças sabemos que elas podem ser classificadas em definitivas e terminativas Somente as primeiras resolvem o pedido objeto litigioso ou mérito da causa Caso não se interponha o recurso em tempo hábil ou mesmo que se o interponha este não vença o juízo de admissibilidade teremos então uma sentença de mérito transitada em julgado Esta portanto poderá ser objeto de eventual ação rescisória Assim conforme o teor da Súmula 514 do STF interposto ou não interposto o recurso desde que tenha havido sentença de mérito com trânsito em julgado já existe o objeto de ataque para a ação rescisória Vale observar nesse particular que o STJ baseandose no art 493 do CPC admite o preenchimento ulterior dessa condição da ação ou seja se esta for ajuizada antes do trânsito em julgado se este ocorrer supervenientemente no curso da demanda entendese preenchido tal requisito de admissibilidade admitindose assim o preenchimento ulterior do interesse de agir Ademais José Frederico Marques leciona que tanto a doutrina como a jurisprudência admitem entre nós o ius superveniens como fato que deva se levar em linha de conta no momento da decisão Os acórdãos também são pronunciamentos que possuem o condão de extinguir o feito com 6 julgamento de mérito Quando assim o fazem substituindo a decisão recorrida também estarão aptos a ser objeto de eventual ação rescisória Verificase que por causa do efeito substitutivo dos recursos previsto no art 1008 do CPC é o acórdão ad quem e não o julgamento substituído que será atacado pela via de ação rescisória Interessantes situações podem existir como por exemplo quando a decisão substituta a decisão rescindenda é uma decisão monocrática de mérito transitada em julgado que contenha algum vício do art 966 do CPC como por exemplo a hipótese de transito em julgado da decisão monocrática de mérito do relator art 932 IV e V do CPC Regra geral as decisões interlocutórias também podem ser objeto de ação rescisória desde que tenham excepcionalmente em especial nas cumulações objetivas e subjetivas extinto a relação jurídica processual para uma das partes ou em relação a um dos objetos demandados tal como se dá na hipótese do julgamento antecipado parcial do mérito do art 356 do CPC Tomese como exemplo uma ação com cumulação objetiva e subjetiva se o juiz excluísse da relação jurídica processual apenas um dos corréus sob a alegação de decadência a seu desfavor Ora o procedimento em primeiro grau de jurisdição sobreviveria e continuaria com relação aos demais réus Todavia com relação àquela decisão que excluiu o réu que não foi objeto do recurso de agravo de instrumento houve decisão de mérito que transitará em julgado Assim como no caso exemplificado é inteiramente viável uma ação rescisória contra decisão interlocutória de mérito transitada em julgado que acolheu a decadência do direito de um dos litisconsortes facultativos ativos É preciso observar ainda que há decisões monocráticas no âmbito dos tribunais que poderão ser alvo de ação rescisória desde que obviamente tais decisões tenham o condão de extinguir o processo e sobre elas recaia a autoridade da coisa julgada É o que ocorre com eventual decisão do relator que de plano art 932 IV e V julga improcedente a apelação interposta e dessa decisão não é interposto recurso ou ainda com uma decisão monocrática do relator de eventual ação rescisória que de plano verifica a decadência do prazo rescisório art 975 AÇÃO RESCISÓRIA E A AUTORIDADE DA COISA JULGADA Normalmente confundese o fenômeno da autoridade da coisa julgada com a coisa julgada em si mesma Se fôssemos fieis à terminologia romana teríamos por coisa julgada simplesmente o fenômeno de ter ocorrido o julgamento da lide coisa lide julgada particípio do verbo julgar Entretanto num interessante processo de dessubstancialização do instituto a coisa julgada deixou de significar o caso julgado para passar a ser a autoridade que se imprime ao caso julgado Tal autoridade é como se sabe opção política do legislador que buscando alcançar a paz social segurança jurídica imprime dita autoridade sobre certas decisões judiciais tornandoas imutáveis e indiscutíveis dentro e fora dos processos em que foram proferidas Assim não há como misturar a autoridade da coisa julgada com a coisa julgada propriamente dita A rigor e em regra o legislador elegeu os provimentos de mérito definitivos frutos de uma cognição exauriente desde que transitados em julgado como sendo o tipo de decisão sujeita a receber o selo político da autoridade da coisa julgada Todavia não se pode negar que haverá situações excepcionais em que tal fenômeno não incidirá Nesses casos se diz que o legislador relativizou a coisa julgada posto que escolheu as hipóteses em que a não incidência da referida autoridade é mais importante do que a eventual segurança que poderia trazer Nesses casos excepcionais vg ações coletivas ação popular não há possibilidade de utilização da ação rescisória pois esta pretende num primeiro momento fulminar a autoridade da coisa julgada para em seguida eventualmente rejulgar a lide Assim considerando que o legislador é que determina os tipos de julgados sobre os quais deva recair a autoridade da coisa julgada é perfeitamente possível embora atípico que a situação jurídica de imutabilidade e indiscutibilidade resultante da autoridade da coisa julgada não recaia sobre provimentos de mérito transitados em julgado seja porque foram fruto de cognição sumária como no caso do mandado monitório e das sentenças de cautelares satisfativas seja porque naquele caso específico o legislador optou por relativizar a autoridade do julgado como no caso da coisa julgada secundum eventum litis da ação popular art 18 da Lei nº 47171965 e da ação civil pública art 16 da Lei nº 73471985 cc art 103 III do CDC Por outro lado também por decisão política poderia o legislador emprestar a autoridade da coisa julgada para selar provimentos terminativos sem resolução de mérito que tenham transitado em julgado o que seria ainda mais anormal embora também possível Assim excepcionalmente poderão existir decisões judiciais terminativas que também poderão ser objeto de ação rescisória Nesse particular evidenciase que existe um caso de sentença terminativa que extingue o processo sem exame de mérito em razão de perempção litispendência ou coisa julgada Essa sentença baseada no art 485 V do CPC é diferente das demais terminativas porque de acordo com art 486 1º do CPC no caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I IV VI e VII do art 485 a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito o que definitivamente não é possível na hipótese do inciso V Como corrigir a perempção litispendência ou coisa julgada Diante dessa questão nos posicionamos favoravelmente ao cabimento da ação rescisória nesses casos porque embora terminativas são sentenças que têm eficácia semelhante a uma sentença de mérito na medida em que sobre elas incide uma situação jurídica de imutabilidade que impede a repropositura das ações nada obstante o legislador dizer com alguma ironia e sem qualquer parcimônia que basta corrigir o vício para a ação poder ser reproposta Só não diz como fará para corrigir o vício do inciso V do art 485 do CPC Não é por acaso que o legislador reconheceu no art 966 2º nas hipóteses previstas nos incisos do caput será rescindível a decisão transitada em julgado que embora não seja de mérito impeça I nova propositura da demanda ou II admissibilidade do recurso correspondente O próprio legislador admite hipóteses de rescisão de decisões que não tenham julgado o mérito mas sejam dotadas de uma estabilidade típica da autoridade da coisa julgada É o caso do exemplo acima como também da decisão que inadmite o recurso que contém um dos vícios do art 966 tornando imutável a sentença contra a qual ele foi utilizado Verificase portanto que a situação é atípica mas possível de ocorrer e prevista pelo legislador 7 processual O que se afirma é que pode não existir decisão de mérito mas mesmo assim o legislador poderá imprimir sobre esse pronunciamento por razões políticas e até para preservar a segurança jurídica a autoridade da coisa julgada Como dito isso se mostra evidente no art 486 1º do CPC já que as sentenças terminativas que acolhem a coisa julgada a perempção e a litispendência são maculadas por vícios que não admitem a sua correção Assim ratificando basta imaginar uma hipótese de um juiz absolutamente incompetente proferir sentença acolhendo a perempção art 485 V do CPC Neste caso poderá ser manejada a ação rescisória com base no art 966 II 2º fazendose uma interpretação extensiva e finalista da expressão sentença de mérito transitada em julgado para contemplar toda e qualquer decisão transitada em julgado que seja imutável e indiscutível por se lhe ter imprimido a autoridade da coisa julgada mesmo que dita decisão não seja definitiva não tenha julgado o mérito Neste rol de situações atípicas previstas no art 966 2º do CPC se inserem as multas processuais do contempt of court e também as astreintes que são decisões judiciais com conteúdo processual transitam em julgado e são acobertadas pelo fenômeno da imutabilidade da coisa julgada material Isso significa que não podem ser revistas após o transito em julgado salvo se presente algum dos vícios do art 966 do CPC Por outro lado como se disse há o inverso ou seja decisões de mérito definitivas sobre as quais não se aplica o selo da autoridade da coisa julgada material Isso porque embora de mérito tais decisões sentenças podem ter sido obtidas num procedimento de cognição sumária vertical que possibilitou a formação de um juízo apenas de verossimilhança por parte do magistrado sendo pois ilegítimo que sobre tal decisão recaia a autoridade política da coisa julgada material que deve se restringir aos pronunciamentos exaurientes Assim os arts 18 da Lei de Ação Popular Lei nº 47171965 e 16 da Lei de Ação Civil Pública e ainda de toda e qualquer ação coletiva que utilizandose do procedimento da jurisdição civil coletiva adota a regra do art 103 I e II do CDC Lei nº 80781990 Esses dispositivos têm em comum o fato de que uma sentença poderá ser de mérito mas sobre ela não recairá por opção política do legislador a autoridade da coisa julgada material Isso pode ocorrer quando a ação coletiva for julgada improcedente por insuficiência de provas Assim desde que se valha de nova prova qualquer legitimado poderá repropor a ação nos casos mencionados Portanto não caberá ação rescisória já que não teria havido autoridade da coisa julgada material requisito inerente à ação rescisória TRÂNSITO EM JULGADO A expressão trânsito em julgado não é das mais felizes porque semanticamente dá a ideia de que algo que transita no processo quando o sentido processual do termo é exatamente oposto Quando se diz que uma decisão transitou em julgado pretendese informar que alcançou uma situação jurídica processual de imutabilidade posto que acobertada pelo fenômeno da preclusão O julgado não transita mais Na verdade transitar em julgado designa uma situação intransitável em razão dos fenômenos preclusivos Quando se diz que uma sentença de mérito transitou em julgado o que se quer é indicar 8 que uma determinada situação jurídica processual não se encontra mais em trânsito processual portanto em estado de imutabilidade Na verdade pouco importa o conteúdo do que foi decidido já que tanto decisões de mérito quanto decisões terminativas alcançam a preclusão máxima Enfim o trânsito em julgado corresponde a uma situação jurídica de imutabilidade do que foi decidido em razão da preclusão máxima Certamente quando o trânsito em julgado recai sobre uma decisão de mérito o normal é que tal decisão receba também o selo da autoridade da coisa julgada material ao passo que quando isso ocorre sobre decisões terminativas haverá apenas a coisa julgada formal A expressão trânsito em julgado foi utilizada pelo legislador processual no art 966 caput quando se referiu ao objeto da ação rescisória Segundo o dispositivo a decisão de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando No contexto como foi descrito pretendeu o legislador dizer que o objeto da ação rescisória é fulminar a autoridade da coisa julgada que óbvia e tipicamente recai sobre decisões de mérito não mais sujeitas a impugnação de qualquer tipo portanto que não mais transitam no processo O erro do legislador nesse dispositivo não é único já que este não é comumente o único objetivo da ação rescisória fulminar a coisa julgada pois quase sempre visa a um rejulgamento da lide Foi preciso o legislador ao dizer decisão e não sentença como dizia o CPC revogado posto que não serão só as sentenças que poderão ser objeto da referida demanda E ainda mais há casos como dito no tópico anterior em que também decisões que não tenham julgado o mérito podem ser atacadas pela ação rescisória Todavia em qualquer caso exigese como condição sine qua non para o exercício da ação rescisória que tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão rescindenda e que sobre ela paire a autoridade da coisa julgada material MOMENTO DE FORMAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO Como se disse o trânsito em julgado corresponde precisamente ao momento no qual se deu a intransitabilidade da decisão judicial Em relação ao trânsito em julgado há que se distinguir o momento de sua ocorrência e o momento em que se enxerga a sua ocorrência que nem sempre estão sobrepostos É que cessado o estado de pendência da demanda fim da litispendência e tendo chegado o processo ao seu final temse aí o momento para enxergar quando se deu o trânsito em julgado Esse momento pode ser coincidente com o momento do fim do estado de pendência como pode ser anterior a ele Assim por exemplo se apesar de recorrível uma decisão o recurso não tenha vencido o juízo declaratório de admissibilidade Portanto é importante que se verifique que mesmo que o recurso tenha sido interposto se este não ultrapassar o seu juízo de admissibilidade a decisão que transitará em julgado é a decisão recorrida de modo que apenas esta é que poderá ser objeto de uma eventual rescisão Todavia uma vez vencido o juízo de admissibilidade recursal não mais a decisão recorrida poderá ser objeto da ação rescisória já que haverá um julgamento colegiado substituindo a decisão impugnada ainda que seja para confirmála art 1008 do CPC 9 Aqui portanto será o acórdão transitado em julgado o objeto de eventual rescisória Não é como pensa o legislador brasileiro no art 975 caput que neste particular seguiu a orientação do Superior Tribunal de Justiça ao afirmar reiteradamente que o termo a quo do prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação rescisória é o dia subsequente ao do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa sendo irrelevante para a referida contagem que o último recurso interposto não tenha sido conhecido por não observar qualquer dos requisitos legais inclusive o da irregularidade na representação processual Entendimento ressaltese que restou cristalizado na Súmula nº 401STJ AgRg no AREsp 564676MS Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 192015 DJe 892015 Não se pode deixar de evidenciar as situações em que o recorrente impugna apenas um capítulo da sentença art 966 3º caso em que o transito em julgado de cada capítulo ocorrerá em momento diverso1 Havendo recurso parcial o trânsito em julgado poderá ocorrer em momentos e até mesmo em órgãos jurisdicionais distintos contandose com isso o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão salvo se o recurso versar sobre preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida Isso se dá porque tais capítulos da sentença são tratados como unidades autônomas do pronunciamento No entanto esse não é o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça pois sua jurisprudência se consolida no sentido de que ainda sendo parcial o recurso o termo a quo para o ajuizamento da ação rescisória apenas se inicia depois de esgotada a possibilidade de interposição de todo e qualquer recurso Como dito esta é a orientação também que foi seguida pelo NCPC no art 975 caput ao adotar francamente a posição de ampliar a interpretação do prazo da ação rescisória por razões de segurança jurídica ao afirmar que o direito à rescisão se extingue em 2 dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA E A AÇÃO RESCISÓRIA Pelo que foi visto anteriormente os requisitos necessários para se ter acesso a uma tutela jurisdicional mediante o uso da ação rescisória pressupõem a existência de uma decisão imutável transitada em julgado sobre a qual recaia a autoridade da coisa julgada Normalmente essa situação jurídica de imutabilidade e autoridade incide sobre provimentos de mérito obtidos em processos com cognição exauriente Por tudo isso sabese que falar em ação rescisória contra provimento obtidos em tutela provisória pode parecer à primeira vista uma grave heresia Todavia se nos debruçarmos sobre esse assunto veremos que o despropósito da assertiva pode não ser verdadeiro Com efeito Isso porque o legislador admite que a tutela antecipada requerida em caráter antecipatório nos termos do art 303 do CPC tornase estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso caso em que o processo será extinto Só que esta estabilidade admite revisão por qualquer das partes todavia desde que seja feita dentro de um determinado lapso temporal Segundo o art 304 5º o direito de rever reformar ou invalidar a tutela antecipada previsto no 2º deste artigo 10 11 extinguese após 2 dois anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo nos termos do 1º não interposto o recurso contra a decisão antecipada Neste caso houve um processo sumário satisfativo onde a decisão antecipada estabilizouse com o mesmo manto que recobre a coisa julgada material portanto podese afirmar que se esta decisão padecer do vício descrito no art 966 do CPC ela poderá ser alvo da ação rescisória AÇÃO RESCISÓRIA TIPICIDADE E TAXATIVIDADE É indubitável o caráter excepcional da ação rescisória o que se verifica não só pela taxatividade como também pela tipicidade das suas hipóteses de cabimento A razão disso é óbvia e diz respeito à necessidade de o sistema jurídico respeitar a autoridade da coisa julgada e especialmente a segurança e a paz social que ela cria Assim a descrição abstrata das hipóteses de cabimento da ação rescisória no art 966 do CPC tem o condão de delimitar como e em quais situações será possível fulminar a coisa julgada e eventualmente rejulgar a lide Podese dizer portanto que a ação rescisória é uma demanda típica porque apenas nesses casos é que se torna possível fulminar a coisa julgada O círculo taxativo e típico dos fundamentos da rescisória leva à conclusão de que seu uso é constrito e restrito às hipóteses de cabimento taxativamente previstas pelo legislador como reiteradamente tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça AgRg na AR 3867PE Rel Ministro MARCO BUZZI SEGUNDA SEÇÃO julgado em 12112014 DJe 19112014 AÇÃO RESCISÓRIA E PRINCÍPIO IURA NOVIT CURIA É comum ouvir nos meios acadêmicos o jargão romano dáme o fato que lhe dou o direito ou ainda o juiz não desconhece o direito sempre usados para tipificar a atividade exercida pelo magistrado no exercício da prestação da tutela jurisdicional O princípio iura novit curia o juiz não desconhece o Direito é uma verdade sem dúvida e deve ser aplicado sempre Todavia há que se ter a exata noção dos limites do seu campo de incidência De fato o jurisdicionado ainda que seja representado por um advogado que teve formação jurídica não pode ser punido ou prejudicado com um eventual equívoco na remissão da norma aplicável ao fato ou seja em vez de citar um determinado fundamento legal usa outro incorretamente Contudo se o que se disse acima é verdade não é menos verdadeiro que a regra acima não se aplica quando o erro é de fundamentação jurídica que constitui fenômeno bem diferente do resumido no parágrafo anterior Enfim entre fundamento legal e fundamento jurídico há um abismo de diferença É que enquanto o fundamento legal constitui a remissão adequada ao dispositivo legal utilizado o fundamento jurídico o texto legal interpretado que constitui o encaixe a subsunção a demonstração do encontro do fundamento de fato com a norma abstrata que embasa a pretensão solicitada Assim a demonstração do fundamento jurídico integra as razões do pedido e da defesa 12 Podese admitir que ao juiz usando do princípio iura novit curia seja concedida licença ou permissão para transitar no terreno dos fundamentos jurídicos mas não poderia se admitir que isso fosse feito à sorrelfa das partes como se fosse uma carta na manga sem que tenha havido debate cognição cooperação contraditório acerca do fundamento jurídico usado pelo magistrado Tal atitude violaria gravemente o princípio constitucional do contraditório na medida em que submeteria uma das partes a uma situação de surpresa processual causada pela alteração repentina de um dos elementos da causa petendi ou excipiendi Aliás isso restou solenemente vedado nas normas processuais fundamentais como se observa no art 10 do CPC onde restou vedada a referida prática de aplicar o direito sem que se tenha outorgado permissão prévia ao contraditório É de se dizer que as hipóteses de cabimento da ação rescisória encontramse taxativamente descritas no art 966 do CPC Assim quando o demandante traz determinados fatos jurídicos e desenvolve sua argumentação sobre um determinado fundamento de direito previsto no art 966 e o juiz ao apreciar e reexaminar a causa percebe que o fato narrado não encontra guarida no fundamento trazido mas sim em outro previsto em outro inciso do mesmo artigo mas que não foi nem sequer discutido nem mesmo percebido pelas partes não poderá em absoluto usar do princípio iura novit curia como se tivesse a liberdade de deslizar a seu belprazer nas hipóteses do referido artigo sem oportunizar discussão e instrução probatória sobre o novo fundamento Se isso fosse possível haveria sem dúvida gravíssima violação do princípio do contraditório o que é vedado pelo art 10 do CPC Se de um lado se poderia argumentar que o juiz não pode desconhecer o direito nem pode ficar inerte vendo que a situação narrada não se encaixa num dispositivo mas se encaixa em outro por outro lado não devemos esquecer que o processo é um instrumento dialético com participação e amplo debate entre os seus sujeitos especialmente juiz e partes não sendo lícito admitir que todo o processo se desenvolva na argumentação e na contra argumentação de um determinado fundamento e ao final o juiz aplica outro porque verificou que o fato trazido se encaixa em outra hipótese não ventilada que não foi objeto de fundamentação por qualquer das partes OUTRAS DEMANDAS COM EFEITO RESCISÓRIO REFLEXO Em respeito aos princípios da tipicidade e da taxatividade previstos no art 485 do CPC temos que a rescisória é o único típico remédio processual para rescindir a coisa julgada com eventual rejulgamento da lide Entretanto se a ação rescisória é realmente essa via típica e singular como explicar a existência de outras demandas cíveis que acabam tendo um papel de sucedâneo rescisório Exemplos desse fenômeno podem ser encontrados na ação anulatória na impugnação do executado na ação popular para anular ato jurisdicional na ação de mandado de segurança contra ato jurisdicional que ofende direito líquido e certo na ação declaratória de inexistência de relação jurídica processual no incidente de liquidação de sentença que é julgado improcedente etc Tal fenômeno sucedâneo rescisório ocorre porque o pedido formulado nessas demandas não é propriamente o mesmo da ação rescisória isto é de fulminar a coisa julgada mas ataca determinada situação jurídica haurida no processo que é anterior lógica e cronologicamente falando à coisa julgada já ocorrida assumindo pois um papel prejudicial em relação a ela Assim por exemplo quando se propõe uma ação anulatória art 966 4º para anular um ato processual originado de vício de consentimento uma confissão judicial por exemplo certamente que uma vez anulado tal ato todos os outros subsequentes e com ele conexos também são nulificados em razão da antecedência lógica e da dependência que os conecta Se for anulada a referida confissão não poderá permanecer de pé a sentença que nela se fundamentou O mesmo raciocínio se aplica aos casos em que depois de obtida a coisa julgada sobre uma condenação de pagar quantia obtémse em ação autônoma a certeza da inexistência da relação de direito material que constituiu premissa para a condenação de pagar art 776 A certeza obtida posteriormente com a declaração de inexistência da relação de direito material opõese como obstáculo intransponível à execução do crédito antes decidido em ação condenatória Concluindo basicamente duas são as justificativas responsáveis pelo efeito rescisório reflexo de algumas demandas Uma delas é de ordem material e a outra de ordem processual De ordem material porque resulta do fato de que no plano do direito material há uma permanente conexão entre as relações jurídicas de forma que quando se leva uma lide ao Poder Judiciário é possível que apenas uma fatia do litígio esteja sendo levada a juízo por limitação do pedido do autor e da defesa do réu Enfim resulta do fato de que é possível que se decida no plano processual apenas uma parte do conflito de direito material de forma que quando a fração não resolvida for levada ao Poder Judiciário dessa resolução poderá existir uma quebra do que já foi decidido em razão da natureza antecedente e prioritária e prejudicial da fração que deveria ter sido resolvida antes mas que só o foi posteriormente No tocante à justificativa de ordem processual o fenômeno se dá em razão do fato de o processo ser um conjunto sucessivo e interligado de situações jurídicas processuais que caminham para um mesmo fim em verdadeiro processo dialético de contraditório Assim quando se pretende ajuizar demanda judicial para atacar algum vício existente na respectiva situação jurídica processual como uma decisão transitada em julgado que teratologicamente ofenda direito líquido e certo de terceiro tal como acontece nos writs propostos por terceiro para salvaguardar seu direito constitucional de propriedade e do devido processo legal quando se vê esbulhado na posse de seu bem por decisão judicial de mérito transitada em julgado Ora para tal terceiro não existe coisa julgada porque não foi parte da demanda mas seu mandamus se procedente terá o condão de tornar sem efeito a coisa julgada proferida no processo anterior que foi feito sem a sua participação Há que restar claro que nessas demandas o alvo de ataque não é a rescisão da coisa julgada com eventual rejulgamento posterior da lide até porque em vários casos o pressuposto é que não tenha ocorrido coisa julgada O que se quer é salvaguardar algum direito ofendido por uma situação jurídica processual oriunda do processo já transitado em julgado ou então obter uma decisão judicial sobre uma relação jurídica prejudicial àquela sobre a qual foi dada uma decisão que já tenha transitado em julgado 13 A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA PELA EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E VÍCIOS TRANSRESCISÓRIOS A tese jurídica que propugna pela possibilidade de o Poder Judiciário relativizar a coisa julgada material permitindo a sua fulminação além das hipóteses taxativas da ação rescisória e do prazo nela previsto 2 anos não pode ser de forma alguma olvidado até porque é admitida nos tribunais de cúpula mas deve ser estudado com todo o rigor crítico tendo em vista que a ampliação de hipóteses de relativização da coisa julgada além da ação rescisória prevista pelo legislador pode constituir em ofensa grave e indesejável à segurança jurídica A falta de critérios seguros para se permitir a relativização da coisa julgada material permitindo que a lide seja reaberta e rediscutida implica numa banalização da coisa julgada material e do próprio princípio da estabilidade e segurança jurídica que são essenciais ao Estado Democrático de Direito A tese da relativização da coisa julgada apresentase sedutora no sentido de que ainda que o ordenamento jurídico processual disponha de técnica processual direta e indireta de se fulminar o julgado que padeça de vícios que torne insustentável a sua existência e a sua produção de efeitos pode ser que os prazos para a propositura destas demandas ou os requisitos de cabimento não se configurem de modo preciso fazendo com que tais decisões permaneçam íntegras e vagueiem no ordenamento como sombras eivadas de vício gravíssimo de ordem processual ou material produzindo efeitos materiais e jurídicos como por exemplo aqueles atentam contra valores fundamentais da CF88 tais como a dignidade do ser humano a moralidade da administração pública a proteção do meio ambiente a democracia popular etc A questão aí é saber previamente que situações tão graves seriam estas que permitiriam transpor as hipóteses e o prazo da ação rescisória Tão preocupante quanto existência de tais decisões contaminadas pelo vício gravíssimo é não se ter um critério seguro para identificar quais seriam os vícios que tornariam uma decisão judicial maculada mais graves do que outras Não se discute que tais situações existem de decisões judiciais contaminadas com vícios realmente gravíssimos mas a pedra de toque é saber de antemão e desde que fixadas pelo legislador qual o critério seguro para se identificálos afinal de contas o que se pretende é flexibilizar um instituto político constitucional que prima diretamente pela segurança jurídica coisa julgada Os defensores da posição que flexibiliza a coisa julgada ante a existência de tais vícios sustentam que as referidas decisões maculadas são tão graves que tornam o seu convívio insustentável na sociedade e por isso mesmo possam ser tipificados como vícios transrescisórios ou que caracterizam uma coisa julgada inconstitucional O que se pode dizer é que tais casos de coisa julgada inconstitucional ou de vícios transrescisórios o vício de nulidade processual é tão grave mas tão grave que se admite que possa ser extirpado após o transito em julgado da decisão e mais ainda após o biênio da ação rescisória Estes vícios coisa julgada inconstitucional ou vícios transrescisórios que ultrapassam o prazo da rescisória porque tornam o ato judicial inexistente de forma que o vício nele contido não se acomoda ou não é sanado com o transcurso do tempo 14 Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a ação de querela nullitatis é remédio vocacionado ao combate de sentença contaminada pelos vícios mais graves dos erros de atividade errores in procedendo nominados de vícios transrescisórios que tornam a sentença inexistente não se sanando com o transcurso do tempo REsp 1201666TO Rel Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO QUARTA TURMA julgado em 1062014 DJe 482014 Outrossim também a favor da tese da coisa julgada inconstitucional já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça porém com as devidas ressalvas ao dizer que a jurisprudência do STJ tem de fato aplicado a teoria da relativização da coisa julgada mas o tem feito apenas em situações excepcionais nas quais a segurança jurídica que é o seu princípio informador tiver que ceder em favor de outros princípios ou valores mais importantes como a busca da verdade real nas ações sobre filiação cujas decisões transitadas em julgado conflitem com resultados de exames de DNA posteriores a força normativa da Constituição e a máxima eficácia das normas constitucionais nas execuções de títulos judiciais fundados em norma declarada inconstitucional pelo STF e a justa indenização nas ações de desapropriação que estabelecem indenizações excessivas ou incompatíveis com a realidade dos fatos Desta forma tem sustentado a corte de cúpula que a mera alegação de que uma sentença acobertada pela coisa julgada material consagra um erro de julgamento consistente na aplicação equivocada de um dispositivo legal não é suficiente para que seja posta em prática a teoria da relativização A correção de tais erros deve ser requerida oportunamente por meio dos recursos cabíveis ou da ação rescisória É temerário afirmar genericamente que sentenças erradas ou injustas não devem ser acobertadas pelo manto de imutabilidade da coisa julgada material permitindose que nesses casos elas sejam revistas a qualquer tempo independentemente da propositura de ação rescisória O grau de incerteza e insegurança que se instauraria comprometeria o próprio exercício da jurisdição em afronta ao Estado de Direito e aos seus princípios norteadores REsp 1163649SP Rel Ministro MARCO BUZZI QUARTA TURMA julgado em 1692014 DJe 2722015 AÇÃO RESCISÓRIA NO INCIDENTE DE LIQUIDAÇÃO E A LIQUIDAÇÃO IGUAL A ZERO No regime anterior antes das modificações advindas com a Lei nº 112322005 tanto na modalidade que julgava a ação de liquidação por arbitramento quanto na liquidação por artigos a sentença que fixava o quantum debeatur estava sujeita à coisa julgada material admitindo pois que fosse objeto de ação rescisória Obviamente que o alvo de ataque da demanda rescisória era o provimento liquidatório transitado em julgado devendo ser respeitado o princípio do respeito à coisa julgada material proferida na sentença liquidanda Não obstante como o novo CPC sacramentouse a regra de que a liquidação é feita por mero incidente cognitivo e resolvida por decisão interlocutória agravável para o tribunal Como já dissemos nada obsta que caiba ação rescisória desta decisão interlocutória de mérito quando decida a respeito da pretensão do incidente liquidatório Entretanto é preciso enfrentar a inusitada situação em que a decisão de liquidação obtenha 15 resultado igual a zero de modo que se veria aí um efeito rescisório do que foi decidido na sentença condenatória genérica Em outra oportunidade tivemos a oportunidade de afirmar que em verdade há um equívoco quando se fala em sentença condenatória que tenha como resultado posteriormente verificado em liquidação um prejuízo zero Esse equívoco decorre do fato de que se mescla o reconhecimento do ilícito com a ocorrência do dano Nesses casos de liquidação zero o que acontece é que a rigor a sentença condenatória genérica simplesmente declara a ilicitude da conduta do condenado que poderá ter ou não ter um dano daí decorrente Decidese pelo reconhecimento do ilícito mas não necessariamente que dele resultou dano pois seria uma verdadeira tautologia que se dissesse que tivesse havido um dano mas não um prejuízo Assim a não ser que se admita a existência de uma sentença que reconheça única e simplesmente a existência de uma conduta ilícita é absurdo dizer como ocorre no sistema atual que a parte tenha sido condenada mas não seja possível executála vez que houve dano mas não houve prejuízo caso em que será possível dizer que a decisão interlocutória foi na verdade uma sentença de improcedência Assim sendo perfeitamente possível que haja uma ação rescisória por meio de uma liquidação de sentença AÇÃO RESCISÓRIA CUMPRIMENTO DE SENTENÇA E PROCESSO DE EXECUÇÃO Uma outra hipótese curiosa em que realmente pode haver uma ação rescisória contra uma decisão interlocutória liquidatória é o que se dá quando no curso de uma execução ou cumprimento de sentença há a conversão do procedimento executivo de obrigação específica em pagamento de quantia Nesses casos é necessária a liquidação no curso do procedimento num típico exemplo de incidente de liquidação vg art 809 1º Situações como esta descritas no dispositivo citado constituem verdadeiros oásis de atividade cognitiva no bojo do processo executivo em que o juiz deverá propiciar o contraditório e a participação do exequente e do executado Esta questão será decidida por decisão interlocutória de mérito com aptidão para formar coisa julgada material em relação ao quantum apurado no incidente Assim pelo que se vê ainda é cabível mesmo diante da transmutação da liquidação de sentença bem como de seu provimento final ação rescisória de seu provimento final mesmo que interlocutório desde que é claro estejam presentes as hipóteses de cabimento do art 966 do CPC No que se refere a sentença que extingue o cumprimento de sentença ou o processo de execução é preciso verificar se a mesma foi ou não uma sentença de mérito que tenha aptidão para ficar imutável pela coisa julgada material Se a sentença declarou a extinção da execução pelo pagamento ao qual o art 909 fala em quitação parecenos que está correto o Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que a extinção da execução por força do pagamento perfazse por sentença de mérito rescindível ou anulável conforme a hipótese Caso a exequente tenha prova de que o documento referente ao suposto pagamento não detém conteúdo verdadeiro deve propor a ação judicial cabível de natureza 16 desconstitutiva DJe de 1632010 Tendo em vista que a extinção da execução fiscal fundada no art 794 I do CPC perfazse por sentença de mérito mostrase inadmissível em virtude da eficácia preclusiva da coisa julgada material a pretensão da exequente de obter em outra execução fiscal a satisfação da mesma obrigação tributária com base na alegação de que estaria fundada em erro a sentença proferida na primeira execução fiscal REsp 1253922SP Rel Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES SEGUNDA TURMA julgado em 282011 DJe 982011 É preciso verificar portanto em que circunstância foi extinto o processo de execução ou a fase de cumprimento de sentença para aí se identificar se é hipótese de resolução de mérito e acobertado pela coisa julgada Assim por exemplo a sentença proferida no processo de execução ou no cumprimento de sentença é de mérito quando acolhe a prescrição a que julga os embargos do devedor ação de cognição incidental que a rigor não gera uma decisão do processo de execução mas é incidental a ele a decisão interlocutória transitada em julgado que resolve um incidente de liquidação no curso da execução a decisão que julga o incidente de préexecutividade a que homologa a transação a que reconhece a remição da execução com o pagamento etc Nesses casos há verdadeiras decisões de mérito sentenças ou interlocutórias com aptidão para alcançar a autoridade da coisa julgada material e sendo assim são passíveis de ação rescisória AÇÃO RESCISÓRIA E JUIZADOS ESPECIAIS Destarte consoante a regra expressa do art 59 da Lei nº 90991995 é vedado o ajuizamento da ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento dos Juizados Especiais Cíveis Assim uma vez ocorrida a coisa julgada material nem mais por rescisória poderá ser atacada A expressa vedação está longe de estar pacificada na doutrina que aí enxerga violação dos princípios constitucionais do acesso à justiça da segurança jurídica especialmente porque no juizado não é cabível o recurso especial para controle e tutela da inteireza do direito federal A questão é igualmente tormentosa em relação ao cabimento nos juizados especiais federais porque a destes últimos é omissa não possuindo dispositivo expresso como a Lei dos Juizados Especiais Estaduais A questão é saber se o art 59 da nº Lei 90991995 é ou não aplicável aos Juizados Especiais Federais Nesse particular o STF entende que por possuir competência constitucional para rescindir os seus julgados poderá caber ação rescisória de decisão em recurso extraordinário de decisão proveniente do Juizado Especial Federal Segundo o Superior Tribunal de Justiça o mandado de segurança contra decisão judicial deve via de regra ser impetrado antes do trânsito em julgado desta sob pena de caracterizar a incabível equiparação do mandamus à ação rescisória Como exceção à regra geral porém admitese a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça dos Estados para o exercício do controle da competência dos Juizados Especiais ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado RMS 32850BA Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 1122011 DJe 9122011 ou ainda A reclamação prevista na Resolução STJ nº 122009 tem por objetivo uniformizar a jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais enquanto não criados os meios específicos para esse fim Em nenhum momento buscouse atribuir a 17 171 esse instituto natureza de ação rescisória permanecendo válida a norma insculpida no art 59 da Lei 909995 EDcl no AgRg na Rcl 4593MG Rel Ministro CASTRO MEIRA PRIMEIRA SEÇÃO julgado em 922011 DJe 2222011 Ante a celeuma parecenos que o Superior Tribunal de Justiça encontrou uma solução acima descrita por via do mandado de segurança para reconhecer como válida a vedação do art 59 da lei dos juizados especiais estendendoo para os juizados especiais federais mas encontrou uma outra solução para permitir o controle das decisões das turmas recursais quando estejam presentes os vícios que ensejam a rescisão do julgado em especial porque não é permitida a interposição de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça Súmula 203 do STJ que é a corte de uniformização do direito federal no Brasil FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS DA AÇÃO RESCISÓRIA Ao contrário do que ocorre na maioria das situações não é a lei substantiva o direito material que nos fornece os requisitos de cabimento para o ajuizamento da ação rescisória Bem pelo contrário quem fornece as hipóteses de cabimento da ação rescisória ou seja quem oferta o seu direito material é o próprio Código de Processo Civil Isso ocorre pela nobre missão que tal remédio possui que é a de oferecer a última chance de extirpar do ordenamento jurídico uma decisão viciada que poderá injustamente se tornar lei entre partes nem mesmo podendo ser modificada por lei posterior exatamente porque já teria se constituído em direito adquirido da parte beneficiada Assim a CF1988 estabeleceu no seu art 5º XXXVI o respeito à coisa julgada ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido de modo que nenhuma lei poderá retroagir para ofender tais institutos Portanto quando dizemos que a coisa julgada é lei entre partes na verdade estamos dizendo menos do que a verdade já que ocorrida a coisa julgada nem mesmo a lei em face do direito adquirido poderá alterar a substância do que ficou decidido Assim a ação rescisória de sentença de mérito transitada em julgado possui uma nobre função pois se trata de um remédio criado pela ordem jurídica justamente para controlar as decisões que mesmo eivadas de vício conseguiram alcançar a coisa julgada material Como último instrumento de possível controle das decisões judiciais viciadas a ação rescisória não é possível em qualquer situação já que as hipóteses de seu cabimento foram minuciosa e taxativamente escolhidas pelo sistema jurídico justamente para evitar a insegurança das partes depois de obtida a coisa julgada material Se assim não fosse desafinaria com a própria finalidade da jurisdição que é a paz social e a estabilidade das relações jurídicas mormente das que já tenham passado pelo crivo do judiciário Por isso temos que as hipóteses de cabimento da ação rescisória estão taxativamente no rol do art 966 do CPC Classificação dos fundamentos da ação rescisória A classificação mais difundida das hipóteses de cabimento da ação rescisória foi defendida por Carnelutti quando da análise da revocazione italiana 1 2 3 4 172 Inobstante as críticas que foram feitas a alguns aspectos da referida classificação é fora de dúvida a sua contribuição para a sistematização classificatória dos pressupostos de cabimento da ação rescisória O grande problema em se aceitar uma classificação proposta por autor estrangeiro reside no fato de que o instituto não é idêntico em todos os diplomas e como deve ter sempre uma interpretação sistemática não há dúvida que situações imprevistas em um ordenamento ocorrerão em outros Exatamente em decorrência do exposto adotamos a classificação dos fundamentos da ação rescisória proposta por Sergio Rizzi2 adequandoa ao NCPC que é expressada da seguinte forma Relacionadas ao Juiz ou ao juízo agente prevaricação concussão corrupção e impedimento juízo incompetência absoluta Relacionada às Partes dolo ou coação da parte vencedora simulação ou colusão entre as partes para fraudar a lei Sentença intrínsecos violar manifestamente a norma jurídica e erro de fato extrínseco ofensa à coisa julgada Provas meios de prova viciados prova falsa meio de prova superveniente prova nova Art 966 I prevaricação concussão e corrupção Por inspiração do CPC português nosso diploma processual civil de 1939 utilizavase da expressão juiz peitado para elencálo como fundamento para a propositura de uma eventual ação rescisória Como se tratava de uma expressão cuja conceituação jurídica ainda não havia ocorrido existia certa dificuldade para se apreender tal conceito criandose pois uma discussão doutrinária sobre se o direito penal poderia fornecer os subsídios que preenchessem tal conceito Com o advento do CPC1973 tal problemática foi solucionada na medida em que aquela expressão foi substituída por termos que sabemos são tipificados no Código Penal São eles prevaricação concussão e corrupção A redação do art 485 I foi mantida pelo novo CPC no art 966 I Portanto para a utilização da ação rescisória com tal fundamento é condição sine qua non que exista essa correspondência entre a conduta do magistrado e os tipos penais previstos Isso não quer dizer como assevera a melhor doutrina que seja necessária a condenação ou muito menos o ajuizamento e a pendência da ação penal respectiva contra o magistrado Entretanto caso tenha sido proposta a ação penal e seu julgamento seja anterior à decisão no cível temos que se a decisão foi de condenar o juiz pelo crime previsto tal decisão se projeta 173 inexoravelmente na esfera cível Se no entanto o juiz foi absolvido no juízo criminal nada impede que a ação rescisória possa lograr êxito pelo fato de que o convencimento do magistrado diante do material probatório na esfera criminal deve ser muito mais profundo que no juízo cível Nesse caso como a sentença foi produto de um crime praticado pelo juiz apesar de não ser necessária a prévia condenação criminal do magistrado ou a existência de ação penal em curso o requerente deverá na rescisória tipificar a conduta do magistrado Ademais mesmo não sendo necessária sentença penal condenatória cumpre ressalvar que a sentença penal absolutória por negativa de autoria ou materialidade impede a ação rescisória por esse motivo Vale ainda dizer que apesar de o art 966 I utilizarse do termo juiz este deve ser aplicado também para os membros dos colegiados Seria imenso absurdo que se admitisse tal hipótese apenas para as decisões proferidas por juízes monocráticos Assim é possível a rescisória em sede de decisão colegiada se o juiz que agiu da forma prevista no art 485 I do CPC e aqui ousamos divergir da posição majoritária de que vincula a rescisão à sua participação na decisão vencedora Em nosso sentir pouco importa se foi vencido ou vencedor porque é inaceitável uma mácula deste jaez no referido decisum E mais bem se sabe que uma decisão colegiada é fruto de debates e participação ou deveria ser de todos os membros que compõem o órgão jurisdicional Aqui o problema não está em saber se a decisão foi ou não correta justa ou injusta mas a impossibilidade de se conviver com uma decisão onde parte do órgão jurisdicional tenha sobre si a pecha dos crimes mencionados neste artigo Art 485 II juiz impedido ou juízo absolutamente incompetente Apesar de o atual CPC e o revogado fazerem a distinção entre impedimento e suspeição tal não ocorria no diploma de 1939 já que sob o manto do seu art 185 a figura do impedimento estava absorvida na de suspeição Contudo curiosamente no art 798 havia previsão de ação rescisória da sentença nula dada por juiz peitado impedido ou incompetente em razão da matéria O legislador não fazia qualquer distinção entre suspeição ou impedimento quanto às hipóteses de cabimento denominando todas as situações hoje separadas nos arts 144 e 145 de suspeição de parcialidade do juiz Com isso queremos dizer que pelo regime processual de 1939 suspeição e impedimento eram uma coisa só sob o rótulo de suspeição de parcialidade e o desrespeito às referidas hipóteses acarretava o impedimento do juiz que por sua vez culminava com a possibilidade de exercício da ação rescisória por ser considerada nula a sentença Todavia com o advento do CPC de 1973 houve a criação dos arts 134 e 135 tendo sido repetido nos arts 144 e 145 do CPC de 2015 nos quais se isolaram as hipóteses de suspeição e impedimento Todavia o art 798 I do CPC1939 que tratava da ação rescisória naquele diploma de 1939 seguia a regra da não distinção do tipo de vício suspeição ou impedimento NO CPC de 1973 distinguiuse a suspeição do impedimento mas mantevese a redação da hipótese de rescisória gerando a consequência de que só poderia ser rescindida a sentença de mérito fruto de impedimento mas não de suspeição Isso fez com que se dissesse que o vício de impedimento art 134 do CPC de 1973 e atual 144 do CPC seria mais grave do que o de suspeição art 135 do CPC de 1973 e atual 145 do CPC tendo em vista que o CPC contempla hipótese de rescisão da sentença de mérito transitada em julgado quando proferida por juiz impedido sem nada comentar sobre o juiz suspeito Ora bem se vê que houve uma falha do legislador em relação ao art 485 II do CPC de 1973 o que foi mantido no CPC de 2015 posto que se se desmembraram as hipóteses de suspeição de parcialidade em impedimento e suspeição deveria ter sido feita a transformação sistemática e coerente do art 485 II revogado hoje no art 966 II prevendo aí as hipóteses de impedimento e de suspeição pois a rigor comparando uma hipótese com a outra não há diferença de grau no tocante ao ferimento do princípio constitucional da impessoalidade art 37 caput isonomia e imparcialidade do agente público Enfim tanto nas hipóteses do art 144 quanto nas hipóteses do art145 há violação ao princípio constitucional da impessoalidade da imparcialidade e da isonomia princípios estes que deve nortear os atos e comportamentos dos agentes públicos Nesse passo entendemos que a regra limitadora do art 966 II restrita aos casos de impedimento não deve prosperar devendo ser admitida a hipótese de ação rescisória quando a violação for alguma das hipóteses do art 145 do CPC suspeição A competência absoluta e a imparcialidade do juiz ausência de impedimento constituemse em requisitos processuais de desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual A competência absoluta do juízo relacionase com a atividade do órgão judicial e não propriamente com o seu agente Já a ausência de impedimento apresentase como requisito do agente Neste passo foi precisa a redação do art 966 II do CPC A sentença prolatada por juízo absolutamente incompetente ou juiz impedido é maculada de vício extrínseco já que foi carreado ao longo do processo Tendo havido coisa julgada mesmo com tais vícios resta apenas utilizar a ação rescisória para fazer com que tal decisão seja cassada Assim o defeito processual não convalidado no curso do processo passa agora depois de transitado em julgado a vício rescindível no prazo de dois anos a que alude o art 975 Passado o prazo da rescisória o vício adormece e nada mais há a fazer contra a decisão transitada em julgado com tais vicissitudes É certo que nada obstante a redação expressa do art 966 II do CPC é de se dizer que a única incompetência a que poderia aludir o art 485 é a de natureza absoluta porque derivada de norma de ordem pública A relativa é prorrogável sujeita ao princípio da preclusão porque informada por normas dispositivas Em relação ao vício do impedimento e também em relação ao de suspeição segundo afirmamos supra há importante consideração a ser feita É que seria absolutamente ilógico que se admitissem como prazo da ação rescisória apenas os dois anos contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda Isso porque na maior parte dos casos os vícios de suspeição e impedimento são praticados para ficarem escondidos e não para serem descobertos sendo ilegítimo e injusto que descoberto o vício três anos depois do trânsito em julgado nada pudesse ser feito Acrescentemse a tal circunstância dois aspectos o primeiro referente ao fato de que estaria sendo contado um prazo contra uma pessoa sem 174 que ela pudesse imaginar que estivesse em curso pois se descoberto o vício após o prazo bienal na verdade a parte nunca teria tido prazo correndo contra si o segundo referente ao fato de que se o processo está em curso contase o prazo de 15 dias a partir da ciência do fato ocasionador da suspeiçãoimpedimento tal como orienta o legislador art 146 por que não admitir então o mesmo raciocínio para a ação rescisória Contra aqueles que dizem que o termo a quo é invariável e isso poderia representar uma ofensa à estabilidade da coisa julgada é de se contrapor o irrespondível argumento de que não há autoridade de coisa julgada que resista ao vício processual mais repugnante que é o da suspeição de parcialidade Por isso segundo pensamos deverseia computar o início do prazo para a propositura da ação rescisória nos casos de suspeição e impedimento a partir da ciência do fato ocasionador da suspeição ou impedimento do magistrado que proferiu a decisão rescindenda Art 966 III resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou ainda de simulação ou colusão entre as partes a fim de fraudar a lei Dissecando o dispositivo em tela temos dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida e colusão entre as partes para fraudar a lei Tratase como se vê de duas quiçá três hipóteses distintas envolvendo atividades das partes A primeira hipótese pressupõe alguns requisitos para o manejo da ação rescisória Primeiro é preciso que a ação rescisória seja manejada pela parte vencida pois do contrário não há prejuízo em valerse da ação rescisória para atacar a referida nulidade Em segundo lugar é preciso que a parte vencida tenha sido vencida por causa do dolo ou da coação que sofreu da parte vencedora Isso significa que a decisão de mérito transitada em julgado em desfavor do autor da rescisória vencido na demanda deve ter íntima conexão com o dolo ou a coação praticados pela outra parte pois não basta que o dolo ou a coação tenha acontecido no processo e tal vício não tenha nenhuma relação com a sentença em desfavor do vencido O dolo é tratado no direito civil como um vício de consentimento que se caracteriza pela vontade livre e consciente intenção proposital ou eventual de causar prejuizo a alguém É o o ato comissivo ou omissivo proposital ou induzido com intuito de prejudicar outrem Ao contrário da culpa no dolo o sujeito que o pratica tem a intenção de realizar o ato com a intenção de alcançar um fim um resultado ou seja existe a máfé o elemento anímico intencional de prejudicar de causar dano Já na culpa ao contrário não existe a referida intenção senão porque age com negligencia impericia ou imprudencia Parecenos que o dolo a que se refere o art 966 inc III não é aquele que resulta de vício de consentimento nos atos jurídicos mas sim o dolo processual Não fosse assim não seria o caso de ação rescisória mas sim de ação anulatória já que o art 966 4º determina que os atos de disposição de direitos praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução estão sujeitos à anulação nos termos da lei É preciso que o dolo ou a coação se refiram a atos do processo e não na lide a ele subjacente Segundo o art 77 do CPC inspirado nos ditames dos arts 4º e 6º do CPC as partes devem se tratar com decoro ética e lealdade processual Esse tipo de conduta na verdade é princípio processual inerente às partes que inclusive admite caso não seja respeitado a condenação ex officio do improbus litigator art 80 O que deve restar claro é que na hipótese prevista no art 966 III do CPC para viabilizar o processamento da ação rescisória exige que as supostas falsas alegações tenham induzido a erro o órgão3 Assim não se nos afigura possível a mera alegação de máfé processual atos de contempt of court para a propositura da rescisória pois deve ser demonstrado o nexo causal dessa conduta improba maliciosa de máfé e que daí tenha influenciado de modo direto na sentença contra o vencido Ratificando pois é necessária a presença do dolo ou da coação e ainda que tais vícios sejam diretamente responsáveis pela decisão em desfavor do vencido Em sentido contrário seria como dizer que se não tivesse acontecido o dolo ou a coação o resultado do processo seria outro diverso do que foi dado contra o vencido Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que configura o dolo processual previsto no inciso III do art 485 do CPC a violação voluntária pela parte vencedora do dever de veracidade previsto no art 17 II CPC que induza o julgador a proferir decisão reconhecendolhe um falso direito4 Já a segunda hipótese prevista no art 485 III não prevê ato unilateral da parte de um dos polos contra a outra parte mas sim há o pressuposto de que as partes em conluio se utilizaram do processo para fraudar a lei O legislador usou a expressão colusão para fraudar a lei A colusão é o conluio conchavo ato em conjunto malicioso praticado por duas ou mais pessoas com o objetivo de fraudar terceiro O legislador previu no art 142 a regra de que quando o magistrado perceba que tal prática conluio para fraudar a lei esteja sendo cometida pelas partes deve insurgirse contra ela Segundo o art 142 temse que convencendose pelas circunstâncias de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes aplicando de ofício as penalidades da litigância de máfé A hipótese de ação rescisória do art 966 III corresponde exatamente a mesma hipótese do art 142 porém após o transito em julgado da decisão Neste caso como o magistrado não poderá conhecer de ofício em razão do transito em julgado resta o terceiro ou o ministério público a propositura da ação rescisória nesta hipótese Tal hipótese já se encontrava presente no art 115 do CPC1939 que por sua vez foi inspirado no art 665 do CPC português de 1939 No nosso Código atual guarda íntima relação com o art 129 do mesmo diploma Como pode ser facilmente vislumbrado no artigo em tela a situação objeto do nosso discurso é de fraude não propriamente à lei mas ao ordenamento jurídico Esta é alcançada pela colusão ou simulação Fraudulento é o processo do qual as partes se utilizam para angariar ao final vantagem com seu resultado Já no processo simulado tal não ocorre pois visam enganar terceiros com o resultado obtido O que deve ficar claro é que o art 485 apenas aventou a possibilidade de rescisória para o 175 processo fraudulento não para o simulado Art 966 IV ofensa à coisa julgada A formação da coisa julgada material produz dois efeitos um positivo e outro negativo o primeiro de que a lide já foi julgada e o segundo de que a lide não pode mais ser rejulgada por absoluta falta de necessidade da tutela jurisdicional Por isso a existência de coisa julgada se consubstancia num requisito negativo do interesse de agir condição da ação ou seja não deve estar presente para que possa se constituir ou se desenvolver a relação jurídica processual Esta regra se vê reafirmada quando lemos o art 966 4º combinado com o art 966 2º do CPC que impede a repropositura da ação quando for extinta sem resolução de mérito salvo se extinto o processo por acolhimento de litispendência coisa julgada ou perempção Apesar de incomum pode ocorrer situação em que tenha transcorrido in albis o prazo decadencial da rescisória e assim passarem a existir duas coisas julgadas contraditórias A nosso ver prevalecerá a primeira porque além de a segunda ter sido alcançada com ofensa à primeira esta guarda consigo pioneiramente o argumento constitucional do direito adquirido5 De outra parte não se confunde esta hipótese com a existência de duas coisas julgadas em favor do mesmo litigante uma complementando a outra como por exemplo o acórdão que julgou a primeira demanda e a decisão transitada em julgado que julgou a impugnação do executado que ratifica os fundamentos da demanda anterior sem contudo apreciálos obviamente Neste caso não adianta promover falta interesse de agir a rescisão de apenas uma coisa julgada porque ainda que rescindida haveria a outra Havendo rescisória de apenas uma delas poderia ser cabível a ação rescisória da ação rescisória Não obstante a clareza do texto legal em colocar a ofensa à coisa julgada como sendo uma hipótese de vício rescindível pensamos que a natureza jurídica desse vício é de inexistência jurídica da relação jurídica processual posto que como dissemos a existência de coisa julgada violaria o requisito do interesse de agir ausência de necessidade da tutela jurisdicional porque já teria sido prestada e portanto é vício anterior à formação do processo Por isso pensamos o remédio adequado para tal caso seria a utilização da ação declaratória de inexistência de relação jurídica processual querela nullitatis insanabilis pois a carência da ação impediria a constituição e formação desse processo Se assim é não haveria prazo para a propositura da ação declaratória e o problema ventilado no parágrafo anterior nem mesmo ocorreria É importante que se diga que tanto na sentença arbitral transitada em julgado quanto na homologação da sentença estrangeira haverá ofensa à coisa julgada caso em processo posterior sobrevenha decisão de mérito ofendendo dispositivo contido naqueles casos julgados Para que se verifique a hipótese do art 966 IV é preciso que seja feita a comparação entre os dois julgados o primeiro e o segundo sendo este em ofensa àquele e que desta comparação resulte a tríplice identidade entre as demandas ou seja para que se opere a ofensa à coisa julgada deve haver tríplice identidade entre as ações ou seja suas partes causa de pedir e pedido devem ser os mesmos6 176 Art 966 V violar manifestamente norma jurídica Inspirado no art 798 I c do CPC1939 tal fundamento enseja alguns cuidados de intelecção O primeiro de que o conceito de norma jurídica aí previsto está tomado em seu aspecto amplo referindo se às regras qualquer texto legal como constitucional lei ordinária complementar medida provisória portaria ato normativo baixado pelo Poder Judiciário etc e também aos princípios constitucionais Neste passo o inciso V do art 966 do CPC2015 modernizou o inciso V do art 485 do CPC revogado que admitia a ação rescisória contra sentença transitada em julgado que violasse literal disposição de lei A modernização devese ao fato de que a norma jurídica é gênero das regras e dos princípios ou seja é fora de dúvidas que tanto pode se ter texto sem norma quanto norma sem texto É claro que haverá um espaço interpretativo maior quando se tratar de analisar o direito a rescisão por violação dos princípios constitucionais sejam eles processuais ou materiais Contudo o próprio legislador dá a dica ao dizer que a violação da norma jurídica deve ser manifesta o que em outras palavras significa evidente que esteja às claras de fácil percepção Frisese que não há qualquer discriminação no tocante ao conteúdo da norma jurídica podendo ser processual ou material de qualquer tipo Considerando que o legislador processual adotou o caráter vinculante aos precedentes não se nos afigura impossível a utilização da ação rescisória seja voltada a fulminar determinada norma jurídica aplicada a um determinado caso concreto onde esta norma jurídica seja um precedente judicial um direito judicial produzido pelos tribunais Se têm caráter vinculante e se são estabelecidos como premissa maior para a solução de um caso concreto então são norma jurídica para fins do art 966 V do CPC É claro que este controle tal como acontece com as demais normas jurídicas só pode ser feito em cada caso concreto pelo vencido na demanda em que houve a referida violação manifesta da norma jurídica7 Registrese que o legislador foi expresso no art 525 12 a 15 do CPC ao tratar das matérias que podem fundamentar a impugnação do executado ao dizer que considerase também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso Contudo se a referida decisão for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda caberá ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal Aí se comprova que o direito jurisprudencial dos tribunais de cúpula com eficácia vinculante também poderá ser objeto de ação rescisória Seguindo esta toada determinam os 4º e 5º do art 966 que cabe ação rescisória por manifesta violação da norma jurídica para rescindir a decisão judicial transitada em julgado que esteja baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento Em outras palavras o que pretende o legislador é permitir que a decisão de mérito transitada em julgado que tenha tido por fundamento um precedente de IRDR incidente de resolução de demanda repetitivo onde não tenha sido cumprida a regra de fundamentação da decisão judicial nos termos do art 489 2º V e VI do CPC8 Obviamente que não se poderá admitir a ação rescisória sob este fundamento 5º do art 966 sob pena de inépcia se o autor da demanda não demonstrar fundamentadamente tratarse de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada a impor outra solução jurídica ou seja deve demonstrar que existe uma distinção entre o padrão decisório utilizado pela decisão rescindenda e a situação em concreto que foi julgada Ainda em relação ao tema é importante trazer a lume a súmula 343 do STF Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais Reinterpretando este dispositivo de acordo com a nova redação do art 966 V temse que quando a norma jurídica que teve a interpretação controvertida for de natureza constitucional não se pode afastar sua apreciação alegando ser o texto de interpretação controvertida Isso ocorre pois a manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação constitucional acaba por afrontar a força normativa da Constituição e o princípio da máxima efetividade da norma constitucional Diante disso o STF tem entendido conforme se depreende de seus informativos por afastar a sua própria súmula quando a matéria divergente for de natureza constitucional entendimento que fora adotado pelos demais tribunais bem como pelo STJ Ademais esse entendimento fora consubstanciado no Enunciado 63 da Súmula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Com base nesses entendimentos se verifica a importância da força normativa da CF1988 em nosso ordenamento jurídico Assim em prol da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça que se a decisão judicial foi proferida com amparo na jurisprudência do STJ vigente na época ainda que posteriormente tal entendimento seja modificado não há como se afirmar que a decisão impugna tenha violado literal disposição de lei9 Neste mesmo sentido segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça a pacificação da jurisprudência desta Corte em sentido contrário e posteriormente ao acórdão rescindendo não afasta a aplicação do enunciado nº 343 da Súmula do STF Firmado o posicionamento deste Tribunal Superior quanto à interpretação de determinada norma infraconstitucional tornase cabível a ação rescisória contra julgado proferido em data posterior à pacificação desde que contrário ao entendimento que se consolidou no STJ afastando se em tal hipótese a incidência do referido enunciado sumular10 Por fim ainda em relação a esse inciso cumpre analisar se é necessária ou não a exigência do prequestionamento como requisito para a ação rescisória Esse entendimento é calcado no argumento de que sem ele a ação rescisória se transformaria em via recursal pois a matéria não ventilada na ação principal poderia ser originariamente invocada no bojo da ação rescisória abrindose um leque tão amplo de rescindibilidade que tornaria vulnerável a soberania da coisa julgada protegida em nível constitucional 177 No entanto a doutrina majoritária adota entendimento contrário Aduz que por possuir finalidade de limitar o cabimento de recursos de natureza excepcional aos tribunais de cúpula a exigência de prequestionamento é contrária à essência da ação rescisória bem como que o inciso V do art 966 do CPC é omisso em relação à sua exigência O STJ já pacificou a questão como se afere da leitura do Informativo 284 O STF por sua vez também diverge do Colendo TST ao decidir no sentido de afastar a exigência do prequestionamento em se tratando de ação rescisória não se impõe o requisito do prequestionamento A rescisória tanto pode versar o fundamento em que se fixou a decisão rescindenda quanto em outra por ela não tratada Não se aplica à ação rescisória que não é recurso o requisito do prequestionamento exigido nas Súmulas 282 e 356 O fundamento da ação rescisória tanto pode coincidir com aquele em que se assenta a decisão rescindenda quanto noutro por esta não enfrentado As hipóteses enunciadas na maioria dos incisos do art 485 do CPC bem evidenciam a inaplicabilidade à rescisória do pressuposto concernente ao prequestionamento Nesse sentido aduz o Ministro Moreira Alves Entendo que em se tratando de ação rescisória a decisão rescindenda é atacável ainda que a lei que venha a ser invocada na ação rescisória não tenha sido examinada pela decisão Pareceme que em matéria de rescisória não há que se falar em prequestionamento porque a coisa julgada diz respeito à decisão sobre os fatos que são julgados à luz da legislação aplicável Mas ela evidentemente não afasta a possibilidade de em relação à mesma questão invocarse a lei que a decisão rescindenda deveria ter aplicado e que por equívoco não aplicou Art 966 VI for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória Quando se alude à falsidade da prova como pressuposto de cabimento da ação rescisória é certo que não se faz qualquer tipo de distinção ao meio de prova em sendo prova admitida em direito não há exclusão neste sentido Assim tanto as provas típicas quanto as atípicas Há ainda que se inferir em decorrência da expressão fundar em prova que a prova em questão tenha sido decisiva para o resultado da lide de modo que sem ela não se teria obtido o mesmo resultado Isso porque não há necessidade de a prova falsa ser o principal fundamento da sentença devendo no entanto ser indispensável para suportar a conclusão do julgamento Já com relação à falsidade que pode ser material ou ideológica não se exige tenha ela sido arguida no processo que originou a sentença rescindenda Entretanto caso tenha havido incidente de falsidade e neste declaração de autenticidade da prova estará excluída a hipótese do art 966 VI Ainda no tocante à falsidade deve ser dito que nada obriga a que tenha sido apurada em processo criminal anterior É bem verdade que se assim conseguida não poderia ser mais contestada no cível a existência de tal falsidade Mas repetindo a norma acima determina que a prova da falsidade pode ser feita na própria rescisória ou ter sido declarada em processo criminal ou cível desde que a declaração de falsidade tenha sido reconhecida por sentença entre as mesmas partes e acobertada pela autoridade da coisa julgada seja em ação declaratória autônoma ou em incidente de falsidade Destarte reconhecida a falsidade no processo criminal não poderá essa ser rediscutida no âmbito civil 178 Art 966 VII obtiver o autor posteriormente ao trânsito em julgado prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso capaz por si só de lhe assegurar pronunciamento favorável Esse dispositivo deve ser sucintamente analisado para que não paire dúvida a seu respeito Inicialmente quando se fala em prova nova permitese que seja qualquer meio de prova O termo nova não deve ser entendido ao pé da letra literalmente mas sim interpretado sistematicamente ou seja aquela prova que só se descobriu ou só se pode ter acesso após o trânsito em julgado da decisão rescindenda Percebam pois que quando o CPC diz que o autor ignorava ou dele não pôde fazer uso há um pressuposto de que ele já existia Assim só se pode ignorar e não fazer uso de algo que exista Portanto novo não é o constituído a posteriori mas aquilo que é novidade para a parte no sentido de que só teve acesso à prova após o transito em julgado da decisão Assim quando se fala seu desconhecimento cuja existência ignorava deve este ser tal que não tenha permitido sua alegação no processo Com relação à expressão não pôde fazer uso não há necessidade de que tal impossibilidade tenha sido criada pela parte contrária até porque caso contrário estaríamos superpondo esta hipótese à hipótese do art 966 III Entretanto o que se exige é que tal impossibilidade seja decorrente de uma situação alheia à vontade da parte Para que a rescisória possa lograr êxito com tal fundamento é condição sine qua non que a prova nova seja tão poderosa que caso tivesse sido apresentado à época do processo formador da decisão rescindenda por certo o autor da rescisória teria obtido melhor sorte Quando se fala em favorável querse aludir não necessariamente à procedência total do pedido mas simplesmente a uma situação mais vantajosa para a parte do que a proferida não apenas decisão que lhe desse vitória total O legislador ainda alude ao fato de que a prova nova deva ter sido obtida após o transito em julgado dando a entender que se a parte teve acesso antes desse momento não poderia ser manejada a ação rescisória Sobre este aspecto é preciso alguma reflexão e a devida interpretação pois bem se sabe que não é possível o reexame de fatos e provas nas cortes de cúpula STJ e STF de forma que ainda que a parte tenha obtido a prova nova antes do transito em julgado mas a demanda esteja em curso apenas porque aguarda o julgamento dos recursos excepcionais certamente que nada adiantaria juntar a prova nova e pedir uma reapreciação do julgado porque isso não é cabível nestes tribunais no exercício de corte de sobreposição É de se observar que nesta hipótese de ação rescisória não há propriamente um erro de julgamento pois o órgão jurisdicional proferiu um julgamento com base num material probatório que lhe permitia decidir da forma como fez pois nem ele nem a parte teve acesso a tal prova que seria capaz de alterar o resultado No que se refere ao dies a quo para a propositura da ação rescisória determina o art 975 2º que se fundada a ação no inciso VII do art 966 o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova observado o prazo máximo de 5 cinco anos contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo Uma outra observação interessante acerca desse dispositivo é que ele não se confunde com as a b hipóteses previstas no art 18 da Lei de Ação Popular Lei nº 47171965 e no art 16 da Lei de Ação Civil Pública Lei nº 73471985 Tais dispositivos cuidam da coisa julgada secundum eventum probationes ou em outras palavras dos casos em que não há a formação da coisa julgada material se a demanda tiver sido julgada improcedente por insuficiência de provas permitindo que seja reproposta por qualquer legitimado utilizandose de nova prova Ora a ação coletiva reproposta não tem caráter rescisório pois o pressuposto para sua propositura é justamente que não tenha havido coisa julgada material Outrossim não bastasse essa diferença substancial a prova nova não está restrita ao passado Aqui como se viu deve ser prova nova apenas a que já era existente à época de que o autor não poderia ter feito uso e desde que seja substancialmente capaz de tornar procedente a demanda a ser rejulgada Mas não para por aí a problemática decorrente desse dispositivo já que comparado ao art 966 4º do CPC parece existir um aparente conflito de normas É a seguinte a problemática diz o art 966 VIII que a sentença de mérito pode ser rescindida quando houver fundamento para invalidar confissão desistência ou transação em que se baseou a sentença diz o art 966 4º que cabe a ação anulatória quando se tratar de sentença homologatória Serão homologatórias as sentenças que acolherem a transação o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia à pretensão Por isso perguntase existem dois remédios prestáveis para uma mesma solução Podese propor ação rescisória contra sentença de mérito transitada em julgado que tenha acolhido a transação ou devese usar a ação anulatória contra sentença que simplesmente homologou a transação feita pelas partes A solução para o problema vem da inelutável ideia de que não há dois caminhos igualmente lícitos num mesmo ordenamento que levem a um mesmo lugar O caminho correto seria o uso da ação rescisória se houver transitado em julgado a sentença homologatória de transação e o uso da anulatória se não havia ainda transitado em julgada a sentença que homologou a transação das partes Em relação à sentença homologatória Thereza Alvim entende que se meramente homologatória cabe ação anulatória porém se a sentença adota ato de vontade das partes como seu fundamento será passível então de ação rescisória Justificase esse entendimento com os seguintes argumentos se fosse admitida a anulatória após o trânsito em julgado com o cabimento da rescisória haveria uma duplicidade de meios para se alcançar o mesmo resultado no plano prático pois caindo com a anulatória o atobase a sentença ipso facto se esvaziaria ex nihilo nihil e as ações estão vinculadas a prazos diversos porquanto o art 975 do CPC estabeleceu para a rescisória o prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão diversamente do que prescreveu o art 178 do Código Civil ao falar em quatro anos no caso de anulatória contado tal prazo em caso de coação do dia em que ela cessar e do dia em que se realizou o negócio jurídico no caso de erro dolo fraude contra credores estado de perigo ou lesão 179 18 Art 966 VIII for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos Segundo o art 966 1º há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido sendo indispensável em ambos os casos que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado O dispositivo em tela de origem francesa proposition derreur não se encontrava presente no CPC1939 Bem pelo contrário o art 800 do citado diploma traçava como regra geral a impossibilidade de rescisão da sentença com base na injustiça da decisão Com o advento do CPC1973 tal alvitre não foi adotado pelo menos não expressamente e mais ainda com notável influência do CPC italiano acabou por admitir a hipótese que hoje vem descrita no art 966 VIII do CPC rescindibilidade com base no erro de fato Típica pois situação de injustiça da decisão já que não há tecnicamente falando qualquer vício no ato processual rescindendo Entretanto tanto quanto possível o processo deve caminhar no sentido da realização da justiça já que ao final esta sempre acaba sendo o seu desiderato São requisitos que devem estar presentes para que se possa rescindir a sentença por erro de fato a a decisão rescindível deve estar fincada fundada no erro de fato de forma que sem esse erro o resultado seria diverso b o fato não represente ponto controvertido pois do contrário não teria sido um erro de fato c sobre ele o juiz não tenha se pronunciado ou deveria ter se pronunciado d ele deve estar presente e verificado nos autos onde foi proferida a decisão rescindível ou seja não é necessária novas provas para que tal erro seja evidenciado LEGITIMAÇÃO NA AÇÃO RESCISÓRIA A legitimidade para propor a ação rescisória ativa decorre do art 967 do CPC ao dizer que têm legitimidade para propor a ação rescisória I quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular II o terceiro juridicamente interessado III o Ministério Público a se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção b quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes a fim de fraudar a lei c em outros casos em que se imponha sua atuação IV aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção Apesar de não ser expressamente regulada pelo CPC1939 a doutrina já cuidava da legitimidade ativa para propor a ação rescisória de modo que o novo Código veio expressar nos seus quatro incisos do art 967 o que já estava decantado em sede doutrinária Deve restar claro que não existe qualquer vedação ao litisconsórcio facultativo unitário entre aqueles que porventura se juntaram ao polo ativo da ação Nada mais óbvio que as próprias partes qualquer dos litisconsortes se tivesse havido do processo figurarem como possíveis legitimados à propositura da ação rescisória Há ainda a possibilidade de o assistente parte não principal que age em legitimidade extraordinária propor essa ação também legitimado pois segundo a mais abalizada doutrina inclusive a comparada como a alemã e a austríaca não faria sentido negar ao assistente tal legitimidade se ele já havia sido admitido como tal no momento em que ela foi proferida não importando se figurou na relação processual ab initio ou se nela só ingressou no curso do feito É de se dizer que nem mesmo o réu revel deixa de ser legítimo para propor a ação rescisória ou a parte que tenha sido contumaz no processo pois sendo parte e sujeitandose aos limites subjetivos do julgado terá legitimidade para propor a ação rescisória No tocante à sucessão aplicamse as regras normais que norteiam a sistemática processual civil no tocante a tal instituto perante a legitimidade O inciso II traz à baila a possibilidade de o terceiro juridicamente interessado propor a ação rescisória ou seja expressis verbis o coloca no rol dos legitimados Apesar da prudência o terceiro legitimado a propor a ação rescisória só poderia ser aquele juridicamente interessado A definição do que seja terceiro é retirada de um contraconceito ou seja é todo aquele não é parte da relação jurídica processual Mesmo que o art 506 estabeleça que os limites subjetivos da coisa julgada só se operam perante as partes sabemos também que o próprio Código cuida de estabelecer exceções a essa regra Exemplo disso é a própria existência da assistência litisconsorcial e mesmo do recurso de terceiro prejudicado quando estes poderiam ser atingidos ainda que efetivamente ainda que reflexamente pela autoridade da coisa julgada material Obviamente o inciso II não cuida do terceiro sucessor visto que sua legitimidade já está resguardada pelo inciso anterior mas sim dos demais casos em que haja na rescisão da sentença interesse jurídico de pessoa que não tenha sido parte no feito anterior como por exemplo o próprio substituído se a legitimidade extraordinária era concorrente Deve ser lembrado ainda que não é qualquer interesse que justifica a interposição da ação rescisória pelo terceiro juridicamente interessado Não se admite o mero interesse econômico de fato Quanto ao inciso III estão ali elencadas as hipóteses em que o MP tem legitimação para a rescisória apesar de não ter sido parte no processo antecedente Ressaltese que conforme o enunciado da Súmula 407 do TST as hipóteses do art 967 são meramente exemplificativas como deixa expressa a alínea c do referido inciso Desse modo mesmo que o MP não tenha sido parte no processo principal ele pode propor ação rescisória em outros casos Em relação à hipótese de ação rescisória a ser proposta pelo parquet é de se observar o art 975 3º que diz o que nos parece óbvio e adequado que nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes o prazo começa a contar para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público que não interveio no processo a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão Na hipótese nada mais se verifica que um caso de vício de forma cominado de nulidade ou seja com o mesmo regime das nulidades absolutas Isso significa que uma vez não sanado a tempo o vício quando não haja sido ouvido como custos legis apesar de a lei assim o determinar contaminará todo o processo até seu ato final que é a sentença possibilitando assim que ela seja rescindida se revestida da coisa julgada Claro que na interpretação desse dispositivo deve o Ministério Público antes de propor a ação rescisória perquirir se houve prejuízo resultante da sua não intervenção nos termos do art 279 1º e 2º E quanto ao fato de o MP ser legitimado mesmo tendo sido estranho ao processo anterior parecenos que o problema gira em torno da necessidade que existia de aquele processo ter recebido a chancela do MP ao atuar como fiscal do ordenamento jurídico Há aí a nosso ver o interesse público que deve prevalecer11 Já na hipótese da alínea b do art 967 não interessa saber se o MP era fiscal da lei ou parte Sua legitimidade é irrestrita para atacar a sentença de mérito transitada em julgado que tenha sido obtida pela colusão das partes para fraude à lei Tratase de tutela do interesse público e preservação da dignidade da justiça pois o processo não é nem pode ser utilizado para fins ilícitos Registrese que nessa hipótese apenas este fundamento poderá ser utilizado pelo Parquet para propor a ação rescisória correspondente ao art 966 III do CPC ao passo que na hipótese da alínea a poderá valerse de qualquer hipótese de cabimento prevista no art 966 V do CPC Cumpre ressaltar entretanto que o MP terá essa legitimidade pois antes de qualquer coisa essa prática atenta contra a própria justiça em si mesma considerada Entra aí o papel do MP como representante do Estado para rescindir ato derivado dessa natureza Ademais não nos parece que se tenha limitado a legitimidade ao MP para as situações de conluio Isso porque se no processo antecedente havia pluralidade de partes e algumas delas não tenham participado do conluio entendo ser possível por estas a propositura da rescisória Destarte não haveria óbice ao próprio terceiro interessado pois inclusive pode ter sido um dos mais prejudicados por essa prática Inaceitável é a possibilidade de as partes participantes do conluio interporem a ação rescisória não somente por falta de interesse de agir mas porque a parte não pode se beneficiar da própria torpeza Faltaria aí o requisito da sucumbência ou melhor do prejuízo sofrido Enfim ninguém pode tirar proveito da sua própria torpeza num típico caso de proibição do venire contra factum proprium No tocante à legitimidade passiva da ação rescisória apesar da ausência expressa de norma pensamos que em respeito à natureza da lide devem figurar no polo passivo todos aqueles que foram partes na ação matriz no momento em que prolatada a decisão rescindenda Tratase regra geral de litisconsórcio passivo necessário Se a ação foi proposta pelo MP autor e réu figurarão necessariamente no polo passivo da demanda Como na ação rescisória há pedidos cumulados rescindente e rescisório apesar de sempre necessário o litisconsórcio passivo será unitário e simples respectivamente para o primeiro e para o segundo pedido no rescindens a anulação valerá uniformemente para todos no rescissorium o litisconsórcio se mostra necessário simples pelo fato de que é possível a existência de diferentes sortes no plano de direito material Alguns aspectos merecem ser ressaltados nesse tópico Ora se era caso de substituição processual esta permanecerá existente na rescisória devendo o substituto e não o substituído assumir a posição de parte o que em hipótese alguma impede o ingresso do titular do direito material à condição de assistente daquele Para os casos de sucessão se causa mortis ou a título universal é certo que a legitimidade é transferida aos sucessores Se a sucessão é inter vivos como no caso do art 108 e ss do CPC a nosso 19 191 192 ver também a transferência da legitimidade se verifica até mesmo para entrar em consonância com a regra da legitimidade ativa prevista no art 967 I do CPC PROCEDIMENTO Generalidades Os arts 968 e ss apontam genericamente os deslindes da ação rescisória Antes porém de analisarmos seus aspectos mais relevantes gostaríamos de lembrar que a ação rescisória é uma ação de conhecimento e justamente por isso terá por aplicação subsidiária o procedimento ordinário naquilo que não prejudicar ou contrariar os seus dispositivos específicos Apesar de o nome ser rescisória na verdade não é só o pedido rescissorium de rejulgamento da lide que é feito na ação rescisória já que há necessariamente o iudicium rescindens quando é julgado o pedido de rescisão Aliás na verdade enquanto toda ação rescisória uma vez vencida a etapa da sua admissibilidade possui um iudicium rescindens nem toda ação rescisória possui o iudicium rescissorium isso porque há situações previstas no art 966 que dispensam tal etapa de julgamento Assim apropriada foi a colocação do art 968 I do CPC quando disse que é dever a cumulação do pedido de rescisão com o pedido de novo julgamento da causa quando for possível tal cumulação Como se trata de dois pedidos sendo um eventual rescisório que dependerá da hipótese que fundamenta a ação rescisória temos pois dois juízos que são denominados de iudicium rescindens que julgará o pedido de rescisão e iudicium rescissorium que proferirá novo julgamento à lide Ainda como toda e qualquer ação de conhecimento a ação rescisória sujeitase às regras normais do art 319 do CPC já que se não atendidos os requisitos poderá se dar o indeferimento não sem antes incidir a regra do art 320 do CPC Além dos casos previstos no art 330 a petição inicial será indeferida quando não efetuado o depósito exigido pelo inciso II do caput deste artigo Há que se ter cuidado quando da indicação da sentença rescindenda sob pena de indeferimento liminar da petição inicial Juízo rescindens O juízo rescindens é uma das etapas quando houver necessidade das duas etapas de mérito do julgamento do mérito da ação rescisória É etapa posterior no exame de admissibilidade da ação rescisória e eventualmente preliminar ao iudicium rescissorium Segundo o STJ a improcedência do iudicium rescindens torna prejudicado o iudicium rescissorium pois o iudicium rescindens é da própria essência da ação rescisória Nele busca o autor a rescisão do julgado com fundamento em algum dos incisos elencados no art 966 do CPC A ação rescisória pode apenas se limitar a proferir o iudicium rescindens de maneira que nunca essa etapa poderá ser suprimida sua finalidade é a de anular a barreira da coisa julgada que se 193 194 formou sobre a sentença rescindenda Assim ataca não a sentença em si mesma mas uma qualidade de seus efeitos que é a coisa julgada Possui natureza constitutiva negativa na exata medida em que uma vez sendo julgado procedente o pedido de rescisão outra situação jurídica terá sido criada Após o julgamento de procedência no iudicium rescindens que produz a invalidação da sentença a regra é que reaberto o litígio por ela julgado caiba desde logo ao próprio tribunal emitir sobre ele novo pronunciamento que poderá ou não favorecer o autor vitorioso no iudicium rescindens Contudo isso não ocorrerá quando só haja necessidade de haver juízo rescindens pois nada há para se julgar vg art 966 IV apesar de haver a necessidade de juízo rescissorium não deverá ele ser realizado pelo próprio tribunal que anulou a decisão vez que a competência para julgar será de outro tribunal A decisão que no iudicium rescindens acolhe o pedido de rescisão da sentença é como se disse constitutiva Assim segundo o entendimento dominante ela deveria ter eficácia ex nunc dali para frente Como a eficácia seria dali em diante podese imaginar a hipótese de se ter de aceitar que o que foi anterior à coisa julgada rescindida teria ainda eficácia Juízo rescissorium Podemos dizer que o juízo rescissorium é uma das etapas quando possível do juízo de mérito da ação rescisória Dissemos quando possível pois não é sempre que tal juízo existirá por razões lógicas Exemplo disso é quando a ação rescisória é proposta com fundamento em incompetência absoluta ou ainda quando calcada no fundamento da coisa julgada Em outras palavras podemos dizer que o juízo rescissorium é o julgamento da lide que teve a sentença rectius coisa julgada cassada no rescindens Pode recair tal juízo tanto sobre o mesmo órgão que anulou a decisão quanto sobre outro que seja competente para julgar a lide ou ainda como foi visto pode nem mesmo existir ação rescisória procedente por ofensa à coisa julgada Portanto após a decisão constitutiva negativa do iudicium rescindens se tiver lugar o rescissorium a decisão que daí advier poderá ser tanto declaratória quanto constitutiva ou condenatória Isso porque ressurge a lide que teve a sentença rectius coisa julgada rescindida competindolhe julgar a causa nos mesmos limites em que apreciaria a decisão rescindida Inclusive nada impede que a nova decisão coincida com a decisão na sentença rescindida ou então que lhe altere o teor Assim vêse que não é o fato de a decisão ter sido cassada que vai influenciar o iudicium rescissorium Portanto é possível que a sentença transitada em julgado seja rescindida com fundamento na corrupção do juiz art 966 I mas ainda assim o iudicium rescissorium confirme a decisão proferida na sentença decidida ou seja não obstante a rescisão pela corrupção do juiz o resultado do rejulgamento seja o mesmo Cumulação de pedidos Apesar de deitar suas raízes mais remotas no instituto da querela nullitatis que visava à impugnação de vício processual que afetasse a validade da decisão esta não foi a única influência da ação rescisória Existia ainda a restitutio in integrum que visava atacar sentença calcada na existência de motivo que segundo a equidade justificasse o reexame da matéria julgada a fim de impedir a cristalização de um resultado visto como iníquo Feitas as considerações preliminares importantes para o entendimento da questão temos para melhor compreensão acadêmica que o julgamento da ação rescisória se faz em duas etapas sucessivas sendo a primeira destinada ao juízo de admissibilidade e a segunda destinada ao juízo de mérito que por sua vez se divide em juízo rescindens e juízo rescissorium vale dizer que apesar de tais etapas serem consecutivas o resultado favorável em cada uma delas não influi no resultado da outra salvo quando no juízo rescindens a sentença for invalidada por injustiça da decisão como no caso do art 966 VIII Perfeitamente possível se nos afigura que seja vencida a admissibilidade mas improcedente o juízo rescindens Ou ainda que seja procedente o rescindens e improcedente o rescissorium onde seria confirmada substituída a decisão rescindida Portanto a regra geral é que na ação rescisória se contenham as duas etapas do seu julgamento do mérito até porque normalmente ao se desconstituir a sentença barreira da coisa julgada outro pronunciamento deverá ser colocado no lugar podendo ter natureza declaratória condenatória ou constitutiva Como foi visto anteriormente há casos nos quais ou se esgota no juízo rescindens a função do órgão apreciador da rescisória pela impossibilidade de se prosseguir no julgamento art 966 IV ou então outro órgão será o competente para rejulgar a decisão rescindida como no caso do art 966 II in fine Contudo situação interessante é a que ocorre quando no juízo rescindens primeira etapa do juízo de mérito o motivo para desconstituição da barreira protetora da sentença esteja calcado em injustiça da decisão Parecenos que nesse caso no mesmo momento em que se rescinde a decisão por considerála injusta art 966 VIII tenha havido erro de fato já se terá decidido que o juízo rescissorium não poderá ser outro que não a procedência da rescisória posto que a injustiça que normalmente é afeta à segunda etapa de julgamento do mérito o juízo rescissorium funcionou também como fundamento para rescindir a sentença objeto da rescisória Mais que uma cumulação parece haver aí uma relação de prejudicialidade que normalmente não há entre as duas etapas do julgamento do mérito da ação rescisória A esse respeito são poucas mas suficientes as palavras do Professor Barbosa Moreira O fato de rescindirse a sentença tampouco predetermina de modo necessário sempre a maneira por que o Tribunal rejulgará a matéria é perfeitamente possível que o conteúdo da nova decisão venha a ser idêntico ao da anterior vg se esta proferida por juiz culpado de prevaricação concussão ou corrupção fora apesar disso justa Apenas quando a rescindibilidade da sentença decorre de sua injustiça vg art 485 IX é que o iudicium rescindens funciona como prejudicial ao iudicium 21 20 rescisorium VALOR DA CAUSA Constituindose como requisito essencial à petição inicial também na ação rescisória tal exigência se mostra presente com a importante consideração de que será sobre o valor da causa que será feito o depósito de 5 que se converterá em multa caso a ação seja por unanimidade de votos declarada inadmissível ou improcedente Por isso deve restar claro que o valor da causa na ação rescisória não guarda relação biunívoca com o valor da causa da ação principal Isso porque o objeto da rescisória pode ser por exemplo apenas parte do que constituiu a decisão do processo principal DEPÓSITO DE 5 DO VALOR DA CAUSA NATUREZA JURÍDICA E HIPÓTESE DE RESTITUIÇÃO Para evitar o ajuizamento temerário e desregrado de ações rescisórias o legislador brasileiro mais uma vez inspirado no direito alienígena acabou por criar o depósito de 5 sobre o valor da causa na ação rescisória que não poderá ultrapassar o valor de 1000 mil salários mínimos e que se converterá em multa caso a ação seja por unanimidade de votos declarada inadmissível ou improcedente Tal depósito possui uma natureza jurídica de agente desestimulador ou seja funciona como elemento de repressão à provocação inútil do Judiciário através do abuso do direito de ação principalmente quando esse direito é para atacar uma decisão judicial transitada em julgado Portanto não possui caráter indenizatório Também não se nos afigura ser inconstitucional sua exigência já que a ação rescisória pressupõe que seu autor já teve a oportunidade de se manifestar por via de ação própria cuja decisão visa rescindir Consoante a regra do art 968 1º do CPC estão isentos de tais depósitos os entes ali arrolados Da forma como foi descrito no art 968 II o depósito não nasce com natureza de multa pois nela se converte apenas se a ação for por unanimidade de votos declarada inadmissível ou improcedente Esta situação é o fato gerador da multa quando então passa a ser devida ao adversário do autor da ação rescisória Antes disso é cautela a ser prestada pelo autor da rescisória para o caso de ser declarada inadmissível ou julgada improcedente seja no juízo de rescisão ou no de rejulgamento Por isso considerando por unanimidade inadmissível ou improcedente o pedido o tribunal determinará a reversão em favor do réu da importância do depósito sem prejuízo do disposto no 2º do art 82 Com relação ao destino de tal depósito tanto poderá ser restituído ao autor como endereçado ao réu Não será restituído ao autor toda vez que a ação rescisória não ultrapasse o juízo de admissibilidade e mesmo quando ultrapassada tal etapa seja por unanimidade julgada improcedente em qualquer de suas etapas de mérito Não basta portanto ter sido julgado por maioria o juízo de rescisão para devolução do depósito ao autor pois é preciso que se aguarde o juízo de rejulgamento se improcedente à unanimidade para saber se restituir ao autor do referido depósito 22 23 É de dizer que não se aplica o disposto no inciso II à União aos Estados ao Distrito Federal aos Municípios às suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao Ministério Público à Defensoria Pública e aos que tenham obtido o benefício de gratuidade da justiça AÇÃO RESCISÓRIA E TUTELA DE URGÊNCIA Diz o art 969 do CPC que a propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda ressalvada a concessão de tutela provisória Obviamente que a parte que tem a seu favor a presunção de validade da coisa julgada terá fortes argumentos para impedir a concessão da tutela provisória que vise suspender a execução do julgado rescindendo Entretanto a presunção que recai sobre o manto da coisa julgada não é de natureza absoluta mas ao contrário relativa no exato sentido de que enquanto durar o biênio decadencial para a propositura da ação rescisória a coisa julgada é em tese rescindível Assim na esteira do art 969 acreditamos motivados pela necessidade de o processo servir de instrumento para coibir lesão ou ameaça a direito que é possível ao relator conceder a tutela provisória com pedido de suspensão da execução da decisão exequenda Por óbvio que no confronto da presunção ainda que relativa de certeza da coisa julgada com a fumaça do bom direito ou verossimilhança da alegação associadas ao risco de dano irreparável somente em casos excepcionalíssimos estará presente a possibilidade de concessão da liminar cautelar ou antecipatória pretendida AÇÃO RESCISÓRIA E RESPOSTA DO RÉU Pode o réu tomar as seguintes atitudes em face da propositura contra si da ação rescisória permanecer inerte oferecer resposta e reconhecer juridicamente o pedido Da sua inércia resulta a revelia que não acarretará os efeitos previstos no art 344 pelo fato de que o réu tem a seu favor a coisa julgada que é de ordem pública Também não é eficaz o reconhecimento jurídico feito pelo réu no processo pelo mesmo motivo ilustrado anteriormente ou seja não há como admitir o reconhecimento dos pedidos feito na ação rescisória pelo simples fato de que o réu tem a seu favor o manto da coisa julgada que é matéria de ordem pública Ainda que válido é ato ineficaz porque incapaz de produzir efeitos já que sem aptidão para tanto Na sua resposta o réu pode oferecer contestação exceção e reconvenção Exceção porque pode alegar suspeição ou impedimento do órgão judicial Atendidos os requisitos do pedido reconvencional é possível que venha a ser formulado vg se a sentença rescindenda estabeleceu a sucumbência recíproca Apenas há que se verificar que o prazo decadencial de propositura da ação rescisória em caso de reconvenção é contado do trânsito em julgado da decisão rescindenda até a propositura da ação reconvencional Portanto prazo distinto do da ação rescisória principal 24 25 AÇÃO RESCISÓRIA FASES INSTRUTÓRIA E DECISÓRIA Como determina a dicção do art 972 do CPC se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda fixando prazo de 1 um a 3 três meses para a devolução dos autos Concluída a instrução será aberta vista ao autor e ao réu para razões finais sucessivamente pelo prazo de 10 dez dias Em seguida os autos serão conclusos ao relator procedendose ao julgamento pelo órgão competente Em caso de procedência do pedido o tribunal rescindirá a decisão proferirá se for o caso novo julgamento e determinará a restituição do depósito a que se refere o inciso II do art 968 Considerando por unanimidade inadmissível ou improcedente o pedido o tribunal determinará a reversão em favor do réu da importância do depósito sem prejuízo do disposto no 2º do art 82 À exceção das provas documentais que serão apresentadas na fase postulatória petição inicial e resposta quando se mostrar necessária a instrução probatória esta deverá se realizar no juízo de origem da decisão rescindenda devendo ser acrescentado que deve acontecer apenas uma instrução probatória mesmo que haja duas etapas no julgamento do mérito da rescisória Nesses casos correse o risco improcedente o pedido de rescisão de não ser utilizado o material probatório colhido para servir ao iudicium rescissorium que não chegou a acontecer Há que se lembrar nesta sede que quando a rescisória se fundamentar na hipótese do art 966 VIII toda a instrução deverá se ater ao material probatório constante da ação matriz Se assim não for incabível será o pedido de rescisão já que fora da hipótese do art 966 VIII AÇÃO RESCISÓRIA COMPETÊNCIA Pela análise do Livro III Do processo nos tribunais dessumese que a ação rescisória deve ser julgada por órgão colegiado e como a competência dos tribunais é regida pela CF1988 art 96 I e pelas normas de organização judiciária dos Estados esses diplomas é que determinarão a competência para julgamento da rescisória De antemão podemos dizer que identificamos a competência descobrindo qual foi o órgão judicial prolator da decisão rescindenda Se foi prolatada por juiz de primeiro grau federal ou estadual o tribunal competente será o hierarquicamente superior se federal Tribunal Regional Federal se estadual Tribunal de Justiça dos Estados Se foi prolatada pelo próprio tribunal federal ou estadual este será o competente Com relação ao STF diz o art 102 I j da CF1988 que compete a ele processar e julgar originariamente a ação rescisória de seus julgados Com relação ao STJ aplicase o art 105 I e da CF1988 e o art 966 do CPC combinado com o art 105 II c da CF1988 Ainda pelo que determina a alínea i do art 105 I a eventual rescisória que tenha por objeto rescindendo a homologação de sentença estrangeira também será julgada pelo STJ Nesta toada é preciso registrar nos termos da Súmula n 515 do STF que a competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal quando a questão federal apreciada no recurso 26 extraordinário ou no agravo de instrumento seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório É preciso que o mérito tenha sido julgado para que seja identificada a competência do tribunal pois o juízo de admissibilidade negativo do recurso não faz do tribunal de cúpula competente para processar a ação rescisória AÇÃO RESCISÓRIA PRAZO DECADENCIAL Não resta dúvida que o prazo aludido no art 975 do CPC para o ajuizamento da ação rescisória é decadencial Isso porque ultrapassado o prazo estará extinto o direito à rescisão e não propriamente o direito de ação Assim sendo de natureza potestativa que por sua vez se relaciona com a natureza constitutiva negativa da rescisória não há dúvida que o prazo é decadencial Por isso o direito à rescisão se extingue em 2 dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo O legislador processual seguiu a orientação da sumula 401 do STJ que já preconizava a regra de que mesmo que o juízo de admissibilidade do recurso seja negativo ainda assim por amor a estabilidade e segurança jurídica contase o dies a quo a partir da última decisão do processo Entendemos como correto o entendimento firmado pois caso contrário poderia se cogitar da situação absurda de que passados três anos do julgamento de um recurso sobreviesse decisão dizendo que o recurso não foi conhecido pela ilegitimidade O recorrente teria então perdido o prazo para a rescisória já que dois anos já se teriam passado do trânsito em julgado da decisão de primeiro grau Não seria justo nessa hipótese que o indivíduo fosse prejudicado pela demora da entrega da tutela jurisdicional No entanto prorrogase até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput quando expirar durante férias forenses recesso feriados ou em dia em que não houver expediente forense Não é demais lembrar que o legislador previu apenas duas regras excepcionais de contagem do prazo quais sejam a primeira de que se a ação for fundada no inciso VII do art 966 o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova observado o prazo máximo de 5 cinco anos contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo a segunda de que nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes o prazo começa a contar para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público que não interveio no processo a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão Para concluir é mister deixar claro que se o termo final do prazo dies a quo é fácil de ser identificado posto que corresponde ao fim do prazo de dois anos o mesmo não se diga em relação ao termo inicial para muitas das hipóteses de cabimento descritas no art 966 Isso porque não teria o menor sentido que se atribuísse prazo inicial decadencial para uma pessoa se utilizar da ação rescisória se essa mesma pessoa não pudesse sequer imaginar que naquele momento existia algum prazo em curso Basta pensar na hipótese em que a parte derrotada numa demanda descobrisse cinco anos depois uma situação jurídica tipificada no art 144 IV do CPC que ela jamais poderia ter conhecido Vale ressalvar que por esse motivo sempre entendemos que o termo a quo não poderia ser do trânsito 1 2 3 4 5 6 7 8 em julgado da decisão pois se foi impossível saber do vício no curso do processo quanto mais depois de dois anos do trânsito em julgado Contra o eventual argumento de que haveria uma situação de fluidez da coisa julgada ao sabor do tempo sem data inicial fixa para contagem do prazo vale a irrespondível lição de que o vício de imparcialidade da administração pública é atentatório contra a dignidade do Estado Democrático de Direito art 37 da CF1988 pois a lisura e a legitimidade das decisões passam necessariamente pela impessoalidade da administração pública Entendemos como já dito anteriormente que o legislador poderia ter criado regras especiais em relação ao prazo das hipóteses de impedimento do juiz e de prova nova art 966 II e VI flexibilizando o dies a quo ou aumentando o prazo bienal a partir do transito em julgado pois as referidas situações identificar o impedimento e obter a nova prova após o transito em julgado mostramse diabólicas para aqueles que utilizariam a rescisória nestas hipóteses O art 523 caput trata como definitivo o cumprimento de sentença que tem por título executivo judicial a decisão parcial sobre o mérito art 356 deixando claro que a coisa julgada material pode recair sobre o referido provimento e portanto que será objeto de eventual ação rescisória A questão do termo a quo data do trânsito em julgado para fins de propositura da referida demanda pode e tem sido manipulada pelo legislador inclusive no NCPC como se observa no art 975 2º e 3º e na Súmula 401 do STJ RIZZI Sérgio Ação rescisória São Paulo Revista dos Tribunais 1979 p 40 e ss AgRg na AR 3819RJ Rel Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA SEGUNDA SEÇÃO julgado em 992015 DJe 2192015 AR 4560SC Rel Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA TERCEIRA SEÇÃO julgado em 2392015 DJe 2992015 AR 3785RJ Rel Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA SEGUNDA SEÇÃO julgado em 1202014 DJe 1032014 Neste sentido a orientação do STJ 1 Na ação em que se busca rescindir o julgado REsp 944666CE a ré postulou a concessão do benefício de aposentadoria por idade como trabalhadora rural enquanto no processo nº 9700222039 que tramitou na 8ª Vara FederalSeção Judiciária do Ceará com decisão devidamente cumprida pleiteouse o mesmo pedido conforme constatase pela análise dos documentos de eSTJ fls 71107 Assim de fato foi concedido judicialmente à ré benefício idêntico ao questionado no REsp 944666CE qual seja aposentadoria por idade rural com data de início em 23101998 Há portanto quanto à concessão da aposentadoria duas decisões em testilha 2 Diante da inequívoca identidade entre as partes bem como da mesma postulação e causa de pedir configurada está a violação da coisa julgada material no que toca à matéria posteriormente examinada no REsp 944666CE razão pela qual o aresto exarado neste recurso especial deve ser rescindido AR 4297CE Rel Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA TERCEIRA SEÇÃO julgado em 2392015 DJe 2992015 REsp 332959PR Rel Ministra NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA julgado em 762005 DJ 2762005 p 363 Além de trocar lei por norma jurídica o CPC2015 trocou interpretação literal manifesta violação aterrando a literalidade como método de decisiva importância na interpretação da lei nos idos de 1973 O que importa é que esta violação seja manifesta evidente e não propriamente literal Art 489 São elementos essenciais da sentença 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de 9 10 11 distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento AgRg no REsp 1419577SC Rel Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES SEGUNDA TURMA julgado em 1102015 DJe 15102015 RECURSO ESPECIAL Nº 736650 MT 200500478746 Art 279 É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir 1º Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado 2º A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo 1 Capítulo 08 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS IRDR A TUTELA DA UNIFORMIDADE DA PRODUÇÃO JUDICIAL NO CPC REVOGADO Um dos principais problemas enfrentados pelo sistema da civil law sempre foi a possibilidade de que dentro de um mesmo momento histórico político e social existissem duas ou mais decisões judiciais distintas atinentes a conflitos de interesses absolutamente análogos entre si Se por determinando ângulo com que se via tal aspecto enxergavase tal situação como se fosse algo positivo pois tal possibilidade funcionaria como se fosse um respiradouro natural para revisão modificação e aprimoramento de decisões judiciais por outro ângulo com que se via a mesma questão essa virtude se mostrava como um dos maiores focos de desigualdades jurisdicionais a afetar sensivelmente a credibilidade da função jurisdicional Contudo o problema não era tão vivo porque o fenômeno de massificação social dos litígios no Brasil foi posterior ao advento da CF1988 Assim quando se elaborou o CPC de 1973 partiase da premissa dicotômica superficial de que o sistema da civil law romanogermânico permitia que cada órgão jurisdicional tivesse liberdade de interpretação na aplicação da lei ao caso concreto Era sabido e certo o raciocínio de que sendo o direito uma ciência humana aplicada nem sempre a exegese da norma abstrata a ser aplicada ou o encaixe do próprio fato à norma seria feita de modo uniforme por diferentes magistrados Diferenças históricas sociais culturais políticas intelectuais e econômicas permitiriam que uma mesma situação fática que enseja lides análogas fosse interpretada de modo distinto por vários juízes Contudo esse problema poderia ser administrado na civil law por intermédio dos mecanismos de correção ou de prevenção dessa desigualdade de resultados perante a justiça que por consequência acabariam por uniformizar a interpretação do direito positivo As técnicas corretivas e preventivas do recurso extraordinário posteriormente somado ao recurso especial e da uniformização da jurisprudência respectivamente eram tomados como suficientes para lidar com este risco De outra banda sempre se soube que tal problema não se passava ou ocorria com menor frequência no sistema da common law onde o problema da desigualdade de julgados análogos era minimizado porque um precedente judicial era tomado como premissa maior no julgamento de lides análogas fazendo com que existisse uma harmonia e uniformidade de julgados para situações jurídicosubstanciais que sejam análogas stare decisis Como se disse o CPC de 1973 não olvidava este problema e por isso mesmo visando diminuir tal problema e reconhecendo sua deficiência em relação às desigualdades de julgados armouse de 2 institutos técnicas processuais que teriam por finalidade seja direta ou reflexa evitar tal problemática Assim quando a finalidade fosse evitar a existência de conflito de julgados análogos colocava em destaque as técnicas processuais do estímulo processual ao cúmulo objetivo e subjetivo cumulação de demandas e litisconsórcio a reunião de demandas em razão da conexão art 105 do CPC revogado a suspensão prejudicial arts 110 e 265 IV do CPC revogado a distribuição por dependência art 103 do CPC revogado a ampla possibilidade de intervenção de terceiros a competência por prevenção tão comum nos tribunais etc Havia situações entretanto em que não obstante a finalidade preventiva outras técnicas processuais eram utilizadas para solucionar contradições já existentes e nesse passo destacavamse os institutos da uniformização da jurisprudência do recurso especial e do recurso extraordinário arts 102 III 105 III c da CF1988 Houve ainda mais recentemente para agregar ao arsenal de técnicas mencionadas o art 103A da CF88 acrescentado pela EC nº 452004 que trouxe para o nosso sistema de forma expressa e indubitável a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal que depois de aprovada com quorum específico e publicada na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Portanto num ou noutro caso a intenção sempre foi ou de prevenir a ocorrência de contradição de julgados referentes a lides análogas ou de corrigir o problema distinguindose apenas quanto ao fato de que o primeiro grupo citado era utilizado para evitar decisões contraditórias independentemente da existência prévia dessa contradição enquanto o segundo grupo se referia aos casos em que o pressuposto ou ponto de partida da sua utilização é a existência de contraditoriedade de julgados para casos análogos Contudo por mais que o CPC de 1973 tenha sido um monumento processual elogiável em todos os sentidos jamais poderia imaginar que a massificação social transformaria o judiciário brasileiro num caos inimaginável e que as técnicas preventivas para impedir a desuniformidade da produção jurisprudencial que nele estavam contidas eram absolutamente obsoletas arcaicas e inadequadas para lidar com o volume absurdo de litigância no país Por isso era preciso que o problema da manutenção da integridade e a uniformidade do posicionamento da justiça sobre questões e pretensões similares análogas que estejam em juízos diversos deveria ser repensada e as técnicas processuais aprimoradas O IRDR nos arts 976987 é uma das respostas do Novo CPC a este problema PREMISSAS COGNITIVAS PARA COMPREENSÃO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Para se compreender o incidente de resolução de demandas repetitivas IRDR é preciso fixar algumas premissas fundamentais A primeira delas é que existe uma necessidade cada vez maior de se implementar técnicas processuais que contribuam para a diminuição da quantidade de processos no pais Dados estatísticos do Conselho nacional de Justiça tem demonstrado que sensível fatia dos mais de 100 milhões de 3 processos em trâmite no poder judiciário brasileiro referese apenas a 15 litigantes habituais poder público bancos financeiras concessionárias de telefonia etc o que leva a inexorável conclusão que desse enorme bolo há uma enorme quantidade de demandas repetitivas ou seja demandas individuais em curso onde as questões de direito se repetem sucessivamente posto que um mesmo comportamento fático é repetido em massa por esses litigantes habituais Assim cobranças de taxas abusivas pelos bancos nos contratos bancários que se repetem para milhares de consumidores tributos indevidamente cobrados de milhares de contribuintes etc são apenas exemplos corriqueiros de comportamentos fáticos que numa sociedade de massa são praticados em cadeia gerando uma sem número de demandas individuais repetitivas mas que no fundo no fundo possuem a mesma questão de direito sendo discutida por milhares de juízes diferentes na malha judiciária brasileira A segunda premissa é a de que essa pulverização de ações individuais que se fincam na mesma tese jurídica e que estão espalhadas para os diversos órgãos jurisdicionais no país implicam em duas situações graves 1 uma de que é inevitável que aconteça inúmeras e diversas interpretações diferentes dessa mesma questão de direito ocasionando o fenômeno de loteria judicial ou seja cada juízo julga de um modo diverso teses jurídicas idênticas oriundos de mesma conduta fática praticada em massa e 2 em razão desta insana instabilidade e oscilação das decisões judiciais surge a violação do princípio da isonomia do jurisdicionado em relação ao poder judiciário que não obstante seja distribuído em órgãos jurisdicionais competentes constitui um só poder e que deve interpretar de forma uniforme o direito federal e o direito constitucional A terceira premissa fundamental é saber que o NCPC elegeu como espinha dorsal do início ao fim do procedimento uma quase doentia preocupação com a tutela do direito objetivo ou seja criando técnicas processuais e aos seus resultados atribuindo eficácia vinculativa para o futuro onde se revela evidente que em primeiro plano está a tutela da inteireza do direito objetivo ou seja reconhece o CPC que em toda causa seja ela julgada em primeiro ou em segundo grau deve sempre haver a preocupação do órgão jurisdicional em julgar o direito subjetivo das partes sem jamais descurar de observar as teses jurídicas firmadas pelo direito jurisprudencial Neste incidente tal como na assunção de competência no julgamento de recursos repetitivos na repercussão geral etc a despeito da diferença de cabimento de cada uma destas técnicas há sempre uma inevitável preocupação com a tutela do direito objetivo mediante a uniformização da produção do direito pelos tribunais A quarta premissa é que a tutela dos direitos individuais de repercussão coletiva direitos individuais homogêneos tanto pode ser feita por intermédio de uma ação coletiva art 91 e ss do CDC num fenômeno denominado de tutela coletiva de repercussão individual quanto por intermédio de tutela individual de repercussão coletiva O IRDR constitui uma dessas técnicas individuais de repercussão coletiva O seu contraste e o seu confronto com a ação coletiva para a defesa de direito individual homogêneo serão tratados no final deste tópico sugerindo uma reflexão sobre as vantagens e desvantagens de cada um INTRODUÇÃO O incidente de resolução de demandas repetitivas é uma técnica processual de proteção da segurança jurídica da isonomia do jurisdicionado perante a produção judicial na interpretação do direito de tutela da credibilidade e de confiança no poder judiciário e também de atendimento à máxima da duração razoável do processo Não é por acaso a previsão no art 976 incisos I e II do CPC quando dizem que é cabível o instituto quando houver a I efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito II risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica É um instituto com natureza jurídica de incidente processual que nasce e morre no âmbito dos tribunais e por isso mesmo como todo e qualquer incidente processual precisa de uma situação jurídica preexistente em curso no tribunal para que nela possa incidir Previsto nos arts 976 a 987 do CPC tal instituto é novo e podese afirmar ser um aprimoramento do extinto incidente de uniformização de jurisprudência que constava no art 476 do CPC1973 O IRDR é um incidente processual que se manifesta por intermédio de uma questão no caso um ponto controvertido ou duvidoso de direito que brota que nasce que emerge em uma causa em andamento no tribunal Tratase de incidente que ocorre em sede de tribunal em processos causas recursos ou incidentes de atividade cognitiva tal como se observa nas regras dos arts 976 a 987 do CPC por sua vez insertas no Capítulo IX dos processos nos tribunais Tratase portanto de um incidente processual no qual o que se pretende é resolver uma questão de direito interpretação acerca do direito que seria aplicável não apenas na causa em curso no tribunal onde brotou e foi pinçada a referida questão mas em todas as múltiplas ações repetitivas onde esta mesma tese jurídica está presente Portanto é preciso deixar claro que questões de fato não se submetem ao IRDR Tomando de análise por exemplo um acidente ambiental com várias vítimas e vários danos à população e ao meio ambiente poderá ser objeto de IRDR as questões de direito como por exemplo a fixação do tipo de responsabilidade objetiva ou subjetiva risco integral possibilidade ou não de excludentes do nexo causal caso fortuito força maior fato de terceiro fixação de parâmetros para a fixação do quantum capacidade econômica do poluidor medidas mitigatórias tomadas pelo poluidor a importância do bem lesado etc Não poderá ser objeto de IRDR as questões de fato como no caso acima os prejuízos materiais e morais que cada um sofreu pela privação do bem ambiental poluído as agruras e situações de fato que aconteceram fruto desta privação o quantum indenizatório etc Assim pendente de julgamento no tribunal um recurso vg agravo apelação embargos infringentes etc ou uma ação vg ação rescisória mandado de segurança contra ato judicial etc ou ainda um incidente vg exceção de suspeição ou impedimento de juiz é possível que antes que termine o julgamento da causa se instaure o IRDR a ser julgado pelo órgão colegiado do tribunal órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal com a finalidade de sedimentar a interpretação de uma questão de direito que seria aplicável no julgamento da causa pendente de onde ela foi pinçada como também para todas as outras demandas iguais a ela e que também estejam em curso justamente para que se possa 4 resolver todas em bloco de uma só vez evitando divergência ou contrariedade de opiniões acerca da resolução dessa questão no âmbito do próprio tribunal e juízos a ele vinculados FINALIDADE DO INSTITUTO E QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA A finalidade precípua do instituto é a proteção do direito objetivo na medida em que pretende evitar injusta desigualdade de tratamento judicial de casos análogos Exatamente por isso é um incidente processual regido pelo princípio inquisitivo motivo pelo qual pode ser arguido não só pelos sujeitos interessados sujeitos da demanda mas também pelos desinteressados o Ministério Público como fiscal da ordem jurídica e o próprio órgão julgador desde que estejam presentes os demais requisitos de cabimento do instituto A natureza de ordem pública é tão evidente que mesmo que a parte decida desistir de sua causa ou recurso que esteja em curso para assim matar o IRDR que dela brotou o legislador deixou claro no art 976 1º que a desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente E mais tal como se observa nos parágrafos seguintes se não for o requerente o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono O interesse público é tão grande e a economia processual que este incidente proporciona com o julgamento em bloco de demandas repetitivas é tão manifesta que não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas Não se pode duvidar da finalidade de tutela do direito objetivo e portanto da total imparcialidade desse remédio processual posto que ele só é invocado ou suscitado quando exista controvérsia ou divergência acerca da interpretação do direito que será objeto da uniformização da jurisprudência e ainda mais porque por ser prévio ao julgamento da causa de onde brota este incidente bem como de todas as outras em curso que ficarão suspensas aguardando a solução da tese jurídica idêntica não se pode cogitar de o fato de sua suscitação possa significar benefício ou prejuízo para qualquer das partes Certamente que ao se tutelar o direito objetivo o resultado desse julgamento será transportado diretamente na sorte a ser dada a todas as causas em curso apenas no que se refere à questão jurídica de direito que foi objeto do incidente Para todas será pulverizada a mesma solução da questão de direito sejam as que estão em curso seja as que por ventura sejam ajuizadas no futuro valendose da mesma tese jurídica Assim dado o caráter inquisitorial do incidente poderá ele ser suscitado em qualquer momento anterior ao término do julgamento da causa pendente ou seja enquanto não exaurida a função jurisdicional do tribunal no julgamento da causa da qual brotou o incidente de resolução de demandas repetitivas Obviamente que se a finalidade para o qual será instaurado o instituto já foi alcançada ou seja se já houve pacificação da interpretação daquela tese jurídica não há interesse processual em obter o que já foi obtido motivo pelo qual determina o art 976 4º que é incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores no âmbito de sua respectiva competência já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva 6 5 De outra parte é preciso dizer que se por ventura o IRDR for rejeitado no juízo de admissibilidade ou seja por lhe faltar algum requisito impeditivo da análise do mérito julgamento da questão de direito repetida em múltiplas ações isso não impede que uma vez satisfeito o requisito antes ausente ou rejeitado seja o incidente novamente suscitado COMPETÊNCIA A competência para julgamento do IRDR é originária funcional portanto absoluta e caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal nos termos do que estatui a redação do art 978 do CPC Nem poderia ser diferente tendo em vista o fato de que se o instituto se presta a evitar futuras divergências de interpretação de questão de direito replicada em múltiplas demandas é sinal então de que só o órgão indicado para tal mister do próprio tribunal se mostrará idôneo para pacificar a controvérsia Assim sendo a finalidade do IRDR firmar uma orientação uniforme e pacífica dentro do próprio tribunal e dos órgãos jurisdicionais a ele vinculados acerca da interpretação de uma questão de direito certamente que a competência para julgar o referido incidente é do órgão do tribunal que seja o porta voz da posição do tribunal visto então como um órgão único sem as tradicionais divisões e repartições de competência concorrente que os órgãos criam para si mesmos1 Como a finalidade do instituto é solidificar uma posição sobre o tema decidido que vinculará os demais órgãos jurisdicionais vinculados ao referido tribunal nada mais justo e legítimo que a competência para julgar o incidente de uniformização de jurisprudência seja do órgão por ele determinado que represente a vontade do tribunal como um todo REQUISITOS DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Antes de analisar os requisitos de cabimento para que seja admitido o incidente é preciso responder positivamente uma pergunta que é a razão de ser do instituto existe uma questão de direito que esteja sendo replicada em múltiplas demandas de massa e que se esta questão não for decidida de modo uniforme pelo poder judiciário daquele estado ou daquela região isso poderá levar a uma inevitável quebra da isonomia dos jurisdicionados uma insegurança jurídica uma descredibilidade do próprio poder judiciário E mais se o tribunal fixar a referida tese terseá como atendida a máxima da duração razoável do processo porque esta tese permitirá o imediato julgamento de todas as demandas que dependam desta mesma interpretação de direito Se a resposta for positiva então devese avançar na tentativa de instaurar e fazer com que seja instaurado e julgado o incidente de resolução de demandas repetitivas Por intermédio deste incidente pinçase uma questão de direito colocada no varejo e resolvese um grande problema de causas 7 repetidas no atacado O que justifica a instauração do IRDR é a existência no âmbito do tribunal de pelo menos um processo que seja espelho de inúmeros outros em curso ou que poderão vir a ser ajuizados e que contenham a mesma questão de direito que deva ser uniformemente interpretada ou seja que a instauração do incidente seja essencial para evitar uma divergência na interpretação de questão de direito pertinente a demandas repetidas que estão em curso ou que poderão ser ajuizadas no futuro Diante da efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e portanto risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica é mister a instauração do IRDR Não basta um requisito apenas pois por exemplo se houver uma relevante questão de direito mas não for reiterada em demandas repetitivas o risco à segurança jurídica poderá sim existir mas há outro caminho para debelálo que é o incidente de assunção de competência que já tratamos previamente Por outro lado ainda que exista em curso inúmeras demandas repetidas será incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores no âmbito de sua respectiva competência já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva Assim ao suscitar o incidente o suscitante deve expor as razões por que requer o julgamento do incidente Para tanto deve demonstrar a que existe uma questão de direito que será previamente decidida no julgamento do recurso ou da ação que está em trâmite no tribunal b que essa questão de direito necessita ser interpretada e decidida pelo tribunal pelo seu órgão competente para que assim i trate isonomicamente vários jurisdicionados nas múltiplas ações idênticas repetidas em série ii evite decisões contraditórias fruto de interpretações diversas sobre a mesma questão de direito iii proporcione julgamento em tempo razoável de todas as demandas repetidas transportando a tese jurídica julgada no incidente iv proporcione segurança jurídica aos jurisdicionados evitando a descredibilidade e a loteria judicial Não é necessário que exista ou que não exista uma divergência prévia no tribunal sobre a referida questão de direito isto é ainda que nenhuma causa tenha sido julgada e que nenhuma interpretação sobre a referida questão de direito tenha sido apreciada é possível a instauração do incidente pois a sua função não é para regular situações do passado mas do presente e do futuro Basta a demonstração da potencialidade de divergência e os benefícios comentados acima para sustentar o cabimento do IRDR Por óbvio deve a parte demonstrar que a causa ação ou recurso de onde brotou a questão que será objeto do incidente está pendente de julgamento lembrando apenas que a inadmissão da causa falta de competência condição da ação juízo negativo de admissibilidade torna sem efeito qualquer manifestação do tribunal acerca do incidente de uniformização de jurisprudência posto que como se sabe o incidente é acessório do principal e por isso se sujeita à sorte deste último OBJETO DO JULGAMENTO MÉRITO DO INCIDENTE O objeto do incidente de uniformização da jurisprudência é o julgamento de uma questão de direito que a esteja sendo repetida no presente ou possa vir a ser repetida futuro em demandas de 8 massa b sobre a qual questão de direito possa acontecer divergência no tribunal nos órgãos fracionários causando insegurança jurídica e quebra da isonomia perante aos jurisdicionados É preciso registrar que quando se fala questão de direito devese entender que ela se refere tanto à divergência na interpretação da norma abstrata premissa maior quanto ao fenômeno de adequação do fato à norma excluída a hipótese apenas de questões de fato puras e simples A expressão usada pelo legislador de questão unicamente de direito pretende enfatizar justamente que não é possível o instituto quando se trata de questão de fato Ainda quando se fala em questão de direito devese entender que o conteúdo dessa questão pode ser tanto de direito processual quanto de direito substancial que será aplicável no julgamento da causa Aliás nada impede que o incidente recaia sobre ambas num típico caso de cumulação de objetos devendo ser identificada uma e outra com a necessária individuação É interessante observar que a questão tanto pode ser preliminar quanto prejudicial em relação ao mérito das causas repetidas onde a referida questão está pulverizada o que significa dizer que uma vez decidido o incidente seu resultado que será devidamente transportado para cada uma dessas causas tanto poderá impedir ou permitir o julgamento da causa quando for uma questão de direito preliminar ou então influenciar no teor do julgamento de mérito não apenas da causa de onde brotou o incidente mas em todas aquelas que estão paralisadas e que aguardam o julgamento do objeto do incidente para a qual serão transportadas ETAPAS DO JULGAMENTO DO IRDR ADMISSIBILIDADE E MÉRITO O próprio Código de Processo Civil determina a natureza de incidente processual desta engenhosa técnica de resolução de demandas repetitivas que de certa forma muito aproveita do mecanismo anteriormente existente do revogado incidente de uniformização de jurisprudência que era previsto nos arts 476479 do CPC revogado Ao reconhecer a natureza de incidente processual o legislador resta estabelecido que esta técnica processual possui requisitos de admissibilidade legitimidade competência etc que serão aferidos num juízo de admissibilidade bem como um mérito propriamente dito uma pretensão que será apreciada e julgada num juízo de mérito com efeitos daí decorrentes O procedimento do incidente compreende duas etapas uma de sua admissibilidade e outra de mérito e ambas são feitas pelo órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal Tanto a instauração admissibilidade e o julgamento mérito do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça Dado a importância do IRDR para as causas que aguardam a sua solução quanto para evitar o risco à isonomia e à segurança jurídica estabelece o CPC que o incidente deva ser julgado no prazo de 1 um ano e terá preferência sobre os demais feitos ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus art 980 caput O juízo de admissibilidade consiste basicamente no reconhecimento da presença concomitante dos requisitos de cabimento do incidente que são a I efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o II risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica Ora o risco de ofensa à segurança jurídica e de quebra da isonomia dos jurisdicionados requisitos de cabimento do incidente estão diretamente relacionados com a demonstração de que existem e potencialmente existirão uma série de demandas efetivamente já ajuizadas e em potencial ajuizamento onde está ou estará reiterada uma determinada questão de direito Para tanto os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente comunicandoo imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro Tais cadastros eletrônicos são de suma importância pois para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá no mínimo os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados Sem esses fundamentos determinantes não é possível fazer o eventual distinguishing ou provocar a revisão da tese nos termos do art 986 Assim após a distribuição do ofício ou da petição o órgão colegiado competente para julgar o incidente procederá ao seu juízo de admissibilidade considerando a presença dos pressupostos do art 976 Da admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas decorrem efeitos ex lege importantes que são determinados pelo relator I suspenderá os processos pendentes individuais ou coletivos que tramitam no Estado ou na região conforme o caso II poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente que as prestarão no prazo de 15 quinze dias III intimará o Ministério Público para querendo manifestarse no prazo de 15 quinze dias A suspensão será comunicada aos órgãos jurisdicionais competentes e se o incidente não for julgado definitivamente em um ano cessa a suspensão dos processos salvo se houver decisão fundamentada do relator em sentido contrário Isso significa que a suspensão é imediata após a admissibilidade do incidente e perdurará por um ano quando cessará a as causas poderão ter o seu curso retomado exceto se antes de cessar a suspensão o relator de ofício ou provocado demonstrar a necessidade de que é preciso manter o estado de suspensão O legislador não fixa novo prazo mas é preciso que o relator o faça sob pena de que este efeito suspensivo constitua indireta forma de obstrução da justiça Seguindo a regra do art 314 durante a suspensão o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso Este efeito suspensivo pode não ficar intramuros do tribunal do estado ou da respectiva região podendo ser estendido para outras demandas repetidas que estejam sendo processadas em outros estados ou regiões sob jurisdição de outros tribunais A regra do art 982 3º e 4º permite com duvidosíssima constitucionalidade mas sob o argumento de que visa proteger a garantia da segurança jurídica que qualquer legitimado mencionado no art 977 incisos II e III poderá requerer ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado Tratase de uma espécie de incidente no incidente pois esta hipótese encerra situação de incidente de suspensão extramuros do tribunal ou seja o juízo de admissibilidade do tribunal A enseja a suspensão de todas as causas sob sua jurisdição que versem sobre a mesma tese jurídica mas além disso mediante provocação ao STJ e STF permite que estes tribunais de cúpula estendam o efeito suspensivo para todas as outras causas onde houver repetição da questão de direito Entende o legislador que independentemente dos limites da competência territorial a parte no processo em curso no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente é legitimada para requerer a providência prevista no 3º deste artigo Contudo se do julgamento do incidente do IRDR não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente cessa o referido efeito suspensivo art 982 5º Disso se conclui que a interposição dos recursos excepcionais prolonga o estado de suspensividade que só deve cessar no prazo de um ano caso não seja justificada pelo relator a necessidade de mantêlo Aliás segundo o art 987 do CPC do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial conforme o caso e tais recursos tem efeito suspensivo presumindose a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida Uma vez apreciado o mérito do recurso a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito Assim para que se passe à etapa de mérito ou seja para que se julgue a pretensão deste incidente é mister que seja ultrapassado esse momento da admissibilidade ou seja que seja reconhecida a admissibilidade pelo órgão que julgará o seu mérito Não vencida a admissibilidade o órgão não passa ao julgamento de mérito do IRDR devendo extinguilo por acórdão interlocutório restando claro que a inadmissão do incidente por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que uma vez satisfeito o requisito seja o incidente novamente suscitado Há portanto um acórdão sem apreciação do mérito sem julgamento da tese jurídica e seu transporte para causas que seriam supostamente repetidas Por outro lado caso seja reconhecida a admissibilidade o próprio órgão ingressa imediatamente no exame de mérito dando a interpretação da questão de direito pelo tribunal e eliminando assim o risco de quebra da isonomia e da segurança jurídica acerca daquela matéria de direito Apenas a decisão que julga o mérito do incidente seja no órgão fracionário seja no órgão plenário é acórdão é desafiável por recurso especial eou extraordinário desde que presentes as hipóteses constitucionais de cada um desses dois recursos Por óbvio são também cabíveis os embargos de declaração O julgamento do mérito do incidente seguese de modo incontinenti à superação da sua admissibilidade pelo próprio órgão competente Como forma de trazer a maior quantidade de elementos de convicção para o julgamento do incidente o relator ouvirá as partes e os demais interessados inclusive pessoas órgãos e entidades com interesse na controvérsia que no prazo comum de 15 quinze dias poderão requerer a juntada de documentos bem como as diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida e em seguida manifestarseá o Ministério Público no mesmo prazo 9 Como já dito acima para instruir o incidente o relator poderá designar data para em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria Concluídas as diligências o relator solicitará dia para o julgamento do incidente Enfim no julgamento do julgamento do incidente observarseá a seguinte ordem I o relator fará a exposição do objeto do incidente II poderão sustentar suas razões sucessivamente a o autor e o réu do processo originário e o Ministério Público pelo prazo de 30 trinta minutos b os demais interessados no prazo de 30 trinta minutos divididos entre todos sendo exigida inscrição com 2 dois dias de antecedência Porém considerando o número de inscritos o prazo poderá ser ampliado A decisão colegiada do órgão competente deve abranger a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida sejam favoráveis ou contrários É muito importante se ter em mente que o modelo de acórdão é bem diferente daquilo que normalmente é feito pelos tribunais pois neste incidente julgase em abstrato uma tese jurídica que servirá tanto para integrar processos que estão em curso para processos futuros para eventual superação ou afastamento para outros juízos de forma que é preciso deixar de modo muito claro qual a questão de direito a ser decidida identificar um a um todos os argumentos e fundamentos contrários e a favor justamente para que se possa fazer a correta utilização da tese julgada aos casos concretos Assim julgado o incidente a tese jurídica será aplicada para o presente a a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região b aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal salvo revisão na forma do art 986 O efeito vinculante da decisão proferida no IRDR motiva a utilização da reclamação com base no art 988 se não observada a tese adotada nele decidida Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido permitido ou autorizado o resultado do julgamento será comunicado ao órgão ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação por parte dos entes sujeitos a regulação da tese adotada A tese jurídica firmada no tribunal não fica imutável ou seja é sua revisão farseá pelo mesmo tribunal de ofício ou mediante requerimento dos legitimados mencionados no art 977 inciso III REFLEXOS DO INCIDENTE SOBRE A CAUSA PENDENTE O JULGAMENTO EM ABSTRATO DA TESE JURÍDICA E O JULGAMENTO CONCRETO DAS DEMANDAS REPETIDAS QUE FORAM SUSPENSAS O incidente de resolução de demandas repetitivas brota numa causa pendente normalmente ação ou recurso em trâmite no tribunal e ocorrerá todas as vezes que o órgão jurisdicional competente for provocado para admitir para decidir fixar a interpretação de uma questão de direito repetida em inúmeras demandas para assim garantir a isonomia dos jurisdicionados e a segurança jurídica Uma vez suscitado o incidente e reconhecida a sua admissibilidade suspenderseá todas as causas onde a referida questão de direito tenha sido repetida até que se resolva a questão de direito que será apreciada no plano abstrato pelo órgão competente indicado no regimento interno do tribunal Essa suspensão dura o prazo de 1 ano prorrogável em decisão fundamentada pelo relator ou até que seja definitivamente julgado o incidente Uma vez decidida a interpretação a ser dada essa posição é a adotada nas causas sobrestadas vinculandoas nesse particular ao julgamento da questão de direito decidida no incidente Se se tratar de questão de direito prejudicial ao mérito da causa ação ao recurso o acórdão do órgão fracionário será uma decisão subjetivamente complexa pois mais de um órgão jurisdicional funcionou no julgamento Dessa decisão em abstrato do incidente caberão os recursos típicos ordinários e extraordinários desde que preenchidos os requisitos de cabimento previstos na legislação processual e constitucional Interessante observar que enquanto não retomado o julgamento das causas ação ou recurso em primeiro ou segundo grau de jurisdição que tiveram sobrestado o procedimento não terá ocorrido o julgamento definitivo destas causas ou seja é preciso que a tese jurídica seja transportada pelo seu juízo respectivo para cada um dos processos suspensos retomando o julgamento em observância do que foi decidido pelo órgão do tribunal que julgou o incidente Nem de raspão poderá o órgão do tribunal que julgou o incidente no julgamento do incidente de uniformização da jurisprudência adentrar nos aspectos relativos às questões de fato das causas que estão suspensas e que deram origem ao incidente senão porque a sua função é julgar em abstrato a correta interpretação de uma questão de direito e aí termina a sua função A vinculação do resultado do IRDR às demandas repetidas não significa dizer que o órgão do tribunal que julga o incidente também julga as causas sobrestadas em razão da vinculação da tese jurídica aos demais casos tal como sugere o nome do incidente resolução de demandas repetitivas pois o que se julga no IRDR é apenas à questão de direito objeto do incidente Essa questão de direito pode ser processual ou de mérito preliminar ou prejudicial em relação ao próprio mérito das causas suspensas Por isso é errado imaginar que ao decidir o incidente o órgão do tribunal estaria também decidindo em razão da vinculação o mérito de todas as demandas repetidas suspensas ou quiçá daquela de onde brotou o incidente Esse préjuízo só ocorreria se a questão de direito fosse uma prejudicial do mérito das causas que se encontram sobrestadas Se por um lado o resultado definitivo do incidente implica na sua vinculação pelos órgãos jurisdicionais nos julgamentos das causas apenas relativamente à questão de direito suscitada por outro é perfeitamente permitido que um futuro órgão jurisdicional não aplique a tese decidida se demonstrar com a devida fundamentação que naquele caso não se aplica o que foi decidido ou que o argumento que utiliza para afastar a tese não foi apreciado pelo tribunal ou que a tese está superada por outros argumentos caso em que nesta hipótese deverá provocar a revisão da tese jurídica nos termos do art 986 do CPC 1 Nem poderia ser diferente pois o resultado positivo do incidente implica formação de uma súmula do tribunal e justamente por isso é legítimo que a orientação acolhida advenha do órgão que o represente qual seja a vontade uniforme do tribunal em sua unidade 1 Capítulo 09 DA RECLAMAÇÃO CONCEITO E ASPECTOS GERAIS Previsto nos arts 102 I l art 103A 3º e 105 I f da CF encontrase o instituto da reclamação que não obstante o nome não possui nenhuma relação com uma outra figura do direito processual ora batizada de correição parcial ora de reclamação A figura prevista no texto constitucional surgiu de construção pretoriana do próprio STF1 e passou a ter assento constitucional em 1988 sendo estendida para diversos tribunais do País por intermédio de constituições estaduais que copiaram o texto maior e recentemente o legislador processual incorporou ao direito processual federal o instituto da reclamação art 988 Atualmente com o NCPC por ser lei federal fundamental de direito processual civil poderá ser utilizada por todos os tribunais do país A reclamação é um incidente processual proposta no curso de uma demanda principal com a finalidade de I preservar a competência do tribunal II garantir a autoridade das decisões do tribunal III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência Está regulamentada nos arts 988 a 993 do CPC Há quem sustente a natureza de ação outros de medida cautelar mas a nós e ao NCPC parece nos que se trata de incidente processual de competência originária do tribunal que terá sua autoridade ou sua competência tutelada pela reclamação Portanto tratase de medida que visa atender à isonomia e a segurança jurídica e ao escopo político do processo garantindo o juiz natural e efetivando as decisões proferidas pelos órgãos de cúpula Não tem a função e nem pode substituir a ação rescisória art 988 5º e tampouco a função uniformizadora dos recursos excepcionais Também não se confunde com recursos ou sucedâneos recursais Temse percebido um uso desmedido da reclamação de forma a saltar as instâncias jurisdicionais levando a causa diretamente para os tribunais de cúpula sob pretexto de que haveria naquele caso em concreto uma ofensa a autoridade das decisões dos tribunais de cúpula Em relação à preservação da competência tratase de mais uma medida ou remédio destinado a proteger e preservar a competência dos tribunais que não poderá ser usurpada por nenhum outro órgão jurisdicional Por se tratar de um incidente processual só pode ser utilizado quando a causa na qual se usurpe a 2 3 competência ou ofenda a autoridade do julgado esteja em curso Nos termos dos 5º e 6º do CPC estão fixados requisitos negativos para utilização da reclamação Segundo o legislador é inadmissível a reclamação I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos quando não esgotadas as instâncias ordinárias Nesta hipótese deve ser registrado que a inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação porque tal dispositivo atende à tutela do direito objetivo NATUREZA JURÍDICA É controvertida a natureza jurídica da reclamação e tal polêmica ficou bastante esclarecida no voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal na Rcl 3361990 ao dizer que a reclamação qualquer que seja a qualificação que se lhe dê Ação Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil tomo V384 Forense recurso ou sucedâneo recursal Moacyr Amaral Santos RTJ 56546548 Alcides de Mendonca Lima O Poder Judiciário e a Nova Constituição p 80 1989 Aide remédio incomum Orosimbo Nonato apud Cordeiro de Mello O processo no Supremo Tribunal Federal vol 1280 incidente processual Moniz de Aragão A Correição Parcial p 110 1969 medida de Direito Processual Constitucional Jose Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil vol 3 2 parte p 199 item n 653 9 ed 1987 Saraiva ou medida processual de caráter excepcional Min Djaci Falcão RTJ 112518522 configura modernamente instrumento de extração constitucional inobstante a origem pretoriana de sua criação RTJ 112504 destinado a viabilizar na concretização de sua dupla função de ordem políticojurídica a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I l e do Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I f 2 Entendemos tratarse de incidente processual porque se trata de uma questão que surge no curso de um processo e que para ser resolvida é necessário que exista um procedimento próprio e à parte lateral instaurado para solucionála Só pode manejada a reclamação enquanto estiver pendente a causa ação recurso ou incidente de onde emanou o ato processual violador da autoridade ou usurpador da competência do tribunal que será preservado pela reclamação Como diz o art 988 5º é inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão pois do contrário a reclamação teria função sucedânea de ação rescisória HIPÓTESES DE CABIMENTO A reclamação é incidente processual destinado a I preservar a competência do tribunal II garantir a autoridade das decisões do tribunal III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de 4 demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência Podese fixar um tronco comum às hipóteses de cabimento da reclamação que é a vocação deste instrumento de proteger as cortes do país no sentido de que só elas e apenas elas têm a possibilidade de fixar a uniformização do direito jurisprudencial que terá eficácia vinculante nos casos previstos na legislação Parecenos que a preservação da competência e a garantia da autoridade dos julgados das cortes mencionadas nos incisos II III e IV estão diretamente relacionados com a função políticojurídica das cortes do país em relação a proteção da uniformidade da interpretação do direito O que até então era restrito às cortes constitucionais do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal passou a ser estendido a todo e qualquer tribunal por determinação do art 988 1º do CPC ao dizer que a reclamação pode ser proposta ação perante qualquer tribunal e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir A importância da reclamação no NCPC é capital porque no novo diploma processual este é o remédio que pretende imprimir coercitividade ao caráter vinculante que o legislador atribuiu ao incidente de resolução de demandas repetitivas à assunção de competência ao precedente de casos repetitivos e até mesmo à jurisprudência dominante dos tribunais PROCEDIMENTO A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal Por se tratar de incidente de ordem pública poderá ser arguido pela parte interessada a qualquer tempo desde que esteja em curso uma relação jurídica processual de onde emanou o ato violador da competência ou autoridade da corte Quando se fala pessoa interessada não é apenas o Ministério Público como fiscal da ordem jurídica ou a parte que foi diretamente prejudicada pela usurpação da competência ou violação da autoridade do julgado mas também qualquer sujeito que tenha sido afetado por exemplo pela violação ou descumprimento da orientação vinculante de súmula do STF tal como se observa na Rcl 1880 do STF art 990 do CPC Uma vez recebida será autuada e distribuída ao relator do processo principal sempre que possível Ao despachar a reclamação o relator I requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado que as prestará no prazo de 10 dez dias II se necessário ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável III determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada que terá prazo de 15 quinze dias para apresentar a sua contestação O mesmo raciocínio para a legitimidade ativa se faz para a passiva ou seja qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante De qualquer forma o Ministério Público deve participar do incidente processual pois na reclamação que não houver formulado ele terá vista do processo por 5 cinco dias após o decurso do prazo para informações e para o oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato impugnado Tal 1 2 sujeito é justamente aquele que saiu favorecido na causa de onde emanou o ato violador direta ou indiretamente da usurpação da competência ou descumprimento da autoridade do julgado Julgando procedente a reclamação o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da controvérsia e o presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão lavrandose o acórdão posteriormente A urgência é sempre ínsita a este instrumento daí por que liminarmente poderá ser concedida a medida de suspensão do processo ou dos efeitos do ato impugnado de forma que não é exagero do legislador ficar que ao final do julgamento primeiro executase a decisão depois formalizase o acórdão A reclamação surgiu por construção jurisprudencial do STF que entendeu necessário um instrumento específico permitindo impor os seus julgados e preservar a sua competência ADI 2212 Relatora Min ELLEN GRACIE Tribunal Pleno julgado em 02102003 DJ 14112003 PP00011 VOL0213213 PP02403 ênfase acrescida STJ REsp 1105948 DJ 3092009 Rcl 336 Rel Min CELSO DE MELLO Tribunal Pleno julgado em 19121990 DJ 1531991 PP02644 EMENT VOL0161201 PP 00007 RTJ VOL0013403 PP01033 1 Título II Dos recursos Capítulo 01 DISPOSIÇÕES GERAIS CONCEITO DE RECURSO O vocábulo recurso tem significados diversos Pode designar aporte financeiro dom ou aptidão para fazer algo auxílio ou ajuda que alguém necessita mas também pode significar e isso é o que nos interessa em sentido técnico um remédio de natureza processual com a finalidade de permitir a quem dele se utilize que uma decisão seja reexaminada por suposto vício nela contido Assim a rigor há uma correspondência lógica entre o conceito processual de recurso e a sua raiz etimológica já que se recurso é correr de novo voltar ao lugar de onde saiu então há similitude com o sentido processual de que recorrer é ato de impugnação de uma decisão judicial no próprio processo com o fito de ser reexaminada Atentese entretanto que o recurso não é o único meio de impugnação das decisões judiciais vez que têmse ainda as ações autônomas de impugnação ação rescisória embargos de terceiro etc e os sucedâneos recursais reexame necessário etc Por isso é correto dizermos que os recursos são uma espécie de remédio processual destinado a impugnar uma decisão judicial permitindo seu reexame Os remédios processuais se destinam genericamente falando a manter a integridade dos atos processuais ou seja evitar que padeçam de vício que comprometa todo o processo ou findo este os efeitos que daí decorrerem Assim por remédio processual são entendidos todos os institutos que se destinam a atacar e impedir ou sanar o vício de que possa padecer determinado ato processual São exemplos a remessa necessária o mandado de segurança os recursos a ação rescisória etc Feita essa observação podese afirmar na esteira do que foi dito que o recurso é um meio processual colocado à disposição das partes do Ministério Público e de um terceiro a viabilizar dentro da mesma relação jurídica processual e dentro de certo prazo a anulação a reforma a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada Quando falamos em anulação e reforma isso significa que indicamos quais os tipos de vícios da decisão judicial que são atacáveis pelos recursos São atacáveis pois os errores in judicando e os errores 2 in procedendo O primeiro é o vício formal erro no proceder enquanto o segundo é o erro de julgamento que compromete a justiça da decisão Já com relação ao aclaramento e à integração são características próprias do recurso de embargos de declaração Em resumo ante o exposto observase que recurso é um remédio voluntário por depender sempre da atuação da parte previsto em lei que prolonga a existência do processo prolonga a litispendência para reformar invalidar integrar ou esclarecer uma decisão judicial proferida no mesmo Conquanto seja o recurso um prolongamento do direito de ação já exercido não se pode negar que antes o contrário existe uma pretensão recursal e uma causa de pedir que motiva a tutela pretendida Daí podese dizer que integrar esclarecer invalidar ou reformar uma decisão judicial são os pedidos recursais e a causa de pedir os fundamentos que dão suporte aos referidos pedidos Assim vg o pedido de reforma possui como causa de pedir o error in judicando pois pretende que o tribunal corrija a injustiça de uma decisão Já a causa de pedir do pedido de anulação é o error in procedendo por discutir o defeito ou vício na decisão e não no seu conteúdo No caso dos embargos declaratórios o pedido de integrar possui a omissão como causa de pedir sendo que a do pedido de esclarecer é a contradição ou a obscuridade RECURSOS E AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO Como foi dito no tópico anterior o recurso apelação agravo etc e as ações autônomas de impugnação ação rescisória ação de embargos de terceiro ação de mandado de segurança etc têm em comum o fato de que são remédios processuais destinados a impugnar determinado ato processual permitindo o seu reexame para extirpação de suposto vício nele contido Mas se isso é verdade como distinguir o recurso da ação autônoma de impugnação Se verificarmos com cuidado enxergaremos na definição de recurso que nem todo remédio é considerado como recurso e um elemento distintivo que é bastante seguro e não deixa margem a dúvidas e confusões é o fato de que os recursos são sempre um prolongamento do direito de ação ou seja são exercitáveis num processo que ainda não chegou ao seu fim Assim fica claro que quando se interpõe um recurso estáse apenas criando um prolongamento do direito de ação e com a sua interposição não se cria uma nova relação jurídica processual Já as ações autônomas de impugnação podem ser exercitáveis para atacar um ato processual proferido numa ação que esteja em curso mas não são um mero prolongamento do exercício do direito de ação já que dão ensejo a uma nova relação jurídica processual fruto do exercício da nova demanda formando pois um processo incidente Ademais as causas de rescindibilidade estão taxativamente previstas no art 966 do CPC as quais podem ser de índole formal vg art 966 II ou material vg art 966 V sendo que em tais vícios regra geral não se contempla a injustiça da decisão que se purga com o simples trânsito em julgado da sentença 3 4 CLASSIFICAÇÕES DOS RECURSOS A primeira classificação importante acerca dos recursos é aquela que os separa em recursos de fundamentação livre e recursos de fundamentação vinculada Os primeiros não sofrem qualquer restrição quanto à extensão da matéria a ser impugnada ou seja podem atacar todo e qualquer tipo de vício da decisão São exemplos a apelação o recurso ordinário constitucional etc Já o segundo tipo de recurso de fundamentação vinculada só pode ser utilizado sob pena de comprometer o interesse recursal para determinados tipos de vícios que vinculam a sua forma de utilização ou seja só é possível recorrer da decisão se e somente se ela contiver os fundamentos típicos vícios típicos previstos pelo legislador Por isso existe limitação quanto à extensão da matéria a ser devolvida São exemplos o recurso especial o extraordinário os embargos de declaração etc O recurso também pode ser total ou parcial art 1002 A totalidade e a parcialidade referemse ao conteúdo impugnável da decisão recorrida Se por ato voluntário o recorrente impugna apenas parte daquilo que poderia impugnar temse o recurso parcial Se impugna tudo aquilo que poderia impugnar então se diz que o recurso é total Assim vg na apelação se se impugna todo o conteúdo da sentença se diz que o recurso é total e se voluntariamente se impugna apenas um capítulo da sentença verba honorária por exemplo se diz que o recurso é parcial A premissa é de que a impugnação é sempre do total daquilo que poderia ser objeto do recurso de forma que se a parte não especifica qual parte está impugnando devese entender que o recurso é total Outra classificação é aquela em que o recurso é principal independente ou subordinado adesivo que se limita aos recursos de apelação recurso especial e extraordinário art 997 2º II O recurso adesivo ou subordinado é forma diferenciada de interposição do recurso principal Para que seja ele interposto é mister que concorram as seguintes condições sucumbência parcial recurso principal interposto pela parte contrária que o recurso principal tenha sido conhecido ou dele não se tenha desistido que seja dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto no prazo de que a parte dispõe para responder que não haja interposição do próprio recurso principal pela parte que pretende interpor o adesivo Denominase recurso subordinado porque tal recurso fica na dependência do recurso principal interposto pela parte contrária Denominamse recursos ordinários aqueles que se voltam prioritariamente para a tutela dos direitos subjetivos dos recorrentes Denominamse extraordinários aqueles recursos que têm por fim precípuo a tutela do direito objetivo federal ou constitucional respectivamente o recurso especial e o recurso extraordinário Atualmente esta distinção tem enorme importância na medida em que se busca obter por meio do direito jurisprudencial orientadores e vinculativos obtidos pelos recursos excepcionais dos tribunais de cúpula a segurança jurídica a celeridade a isonomia dos jurisdicionados e a estabilidade da interpretação do direito federal e constitucional PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS RECURSOS 41 Todos os princípios do processo civil se aplicam aos recursos e nos recursos pois como visto tratase de prolongamento do direito de ação Aqui apenas apresentaremos os princípios específicos que regulam a sistemática processual recursal Princípio do duplo grau de jurisdição O primeiro deles é o duplo grau de jurisdição que significa a possibilidade de a decisão ser revista por órgão jurisdicional normalmente de hierarquia superior à daquele que proferiu a decisão Essa reapreciação se faz tipicamente por via de recurso Tal princípio assentase em vários fundamentos jurídicos e metajurídicos da mesma forma que as críticas que lhes são opostas Tem razão de ser na noção de falibilidade do ser humano na questão psicológica de que todo aquele que foi vencido deve ter uma chance de ver a sua pretensão rejulgada na ideia de que o recurso é uma forma de controlar e impedir o despotismo judicial caso não houvesse recurso das decisões judiciais e principalmente assentase o princípio na possibilidade de que ocorra um novo julgamento quase sempre colegiado sobre a decisão recorrida Por sua vez se estes são fundamentos que justificam a existência do princípio do duplo grau de jurisdição há críticas que lhe são apontadas destacandose entre elas a de que o reexame afeta a efetividade da tutela jurisdicional porque aumenta o tempo de duração do processo a de que não há garantia de que o julgamento seja melhor mais justo e a de que o juiz que julga primeiramente é quem possui maior contato com a demanda com os fatos com as provas promovidas na instrução etc Enfim o princípio do duplo grau de jurisdição não é uma garantia processual constitucional mas uma diretriz estabelecida pela Carta Magna que adota em seu texto a técnica recursal em diversas passagens não só quando estabelece a organização judiciária e a competência dos tribunais mas também quando alude aos recursos a eles cabíveis Isso porque no art 5 inciso LV da CF1988 não há previsão expressa do mesmo apenas dos meios necessários à ampla defesa Compartilhando desse entendimento Fredie Didier e Nelson Nery lecionam que o princípio do duplo grau de jurisdição não chega a consistir numa garantia pois a Constituição Federal a ele apenas se refere não o garantindo A única Constituição que tratou do duplo grau de jurisdição como garantia absoluta foi a de 1824 as demais deixaram de lhe conferir tal atributo A atual Constituição Federal apenas prevê o princípio do duplo grau de jurisdição não tratando de disciplinálo como garantia Há casos contudo em que se suprime o duplo grau demonstrando que não se trata de uma diretriz que não possa ser excepcionalmente afastada quando as circunstâncias e outros valores igualmente importantes como a efetividade da prestação jurisdicional assim exigirem do legislador processual A maior prova de que o princípio do duplo grau de jurisdição não é soberano são as próprias limitações estabelecidas para o recurso especial e extraordinário ver ainda o art 121 3º que trata da irrecorribilidade das decisões do TSE salvo quando ofenderem a CF88 Assim é correto o entendimento de que a lei federal não pode extirpar os recursos do nosso ordenamento todavia pode fazer limitações tal como ocorre no juizado especial cível para o qual expressamente se assevera que não cabe recurso especial das decisões colegiadas das turmas recursais art 41 da Lei 909995 42 Surge como derivação lógica do princípio do duplo grau de jurisdição o princípio da colegialidade dos tribunais que reflete o que é óbvio e ínsito à própria existência de uma instância jurisdicional singular e outra superior colegiada Por este princípio a parte tem o direito de que seu recurso dirigido a um tribunal seja julgado por um órgão colegiado onde a decisão recorrida será julgada por mais de um membro do tribunal permitindo que o controle seja mais amplo mais refletido discutido etc Com o princípio da colegiabilidade a reavaliação do caso ao invés de ser feita por um único magistrado passa a ser analisada e discutida por um grupo deles o que garantiria em tese uma melhor decisão Enfim ele proporciona pela essência de um colegiado que a tomada de decisão seja feita com uma discussão de diferentes pontos de vista de diferentes membros com contraposição de ideias e formas de compreender os fatos e o direito a ele aplicáveis É verdade que por razões de racionalidade e da necessidade de diminuir o número de causas no âmbito dos tribunais há algum tempo tem se ampliado a competência do relator art 932 permitindo que ele sirva de porta voz do órgão fracionário ao qual pertença e assim possa não apenas presidir a direção do julgamento do recurso ou da causa mas também julgála monocraticamente em situações específicas descritas pelo legislador Todavia em respeito ao princípio da colegialidade dos tribunais é preciso que o legislador excogite meios o no CPC é o que se verifica no artigo 1021 para levar a decisão unipessoal ao controle do colegiado1 Princípio da proibição da reformatio in pejus O segundo princípio recursal é o da proibição da reformatio in pejus ou reforma para pior que está diretamente relacionado com o princípio dispositivo no exato sentido de que não pode o magistrado julgar o que não foi objeto do mérito do recurso da impugnação recursal o que feriria até mesmo o princípio da inércia jurisdicional com ofensa à imparcialidade da jurisdição Na medida em que não pode o magistrado julgar o que não foi impugnado e a sucumbência derrota é aspecto ligado ao interesse em recorrer o juiz só pode julgar aquilo que foi levado a juízo por via do recurso De certa forma sendo o recurso o prolongamento do direito de ação aplicase mutatis mutantis o art 141 do CPC Nos casos de sucumbência parcial se ambas as partes recorrem de tudo que foi objeto de sucumbência haverá devolutividade total devendo o magistrado se pronunciar sobre toda a matéria não incidindo o princípio da proibição da reforma para pior Quando se tratar de questão de ordem pública matéria que deve ser conhecida de ofício pelo órgão jurisdicional e o órgão ad quem a conhecer e piorar a situação do recorrente não haverá ofensa ao princípio da proibição da reformatio in pejus pelo simples fato de que são regidas as questões de ordem pública pelo princípio inquisitivo não pelo princípio dispositivo Outrossim é importante dizer que se a reforma da decisão apenas alterar a fundamentação sem prejuízo no plano prático não haverá reforma para pior É de se dizer que da mesma forma que é vedada a reforma para pior também é vedada pelos mesmos motivos a reformatio in melius pois é óbvio que a reforma para melhor para um lado significará a reforma para pior para o outro lado Observase assim que o princípio da proibição da reformatio in pejus abarca os princípios da proibição da reformatio in pejus indireta e da reformatio in melius Em relação ao princípio da proibição da reformatio in pejus indireta dispõe o STF que Anulada uma sentença mediante recurso exclusivo da defesa da renovação do ato não pode resultar para o réu situação mais desfavorável que a que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu é o que resulta da vedação da reformatio in pejus indireta de há muito consolidada na jurisprudência do Tribunal Por fim no tocante à proibição da reformatio in melius leciona Mirabete ser a orientação do STF que não é possível a reformatio in melius pois há coisa julgada para o réu o que afasta essa possibilidade diante do princípio tantum devolutum quantum appellatum Em se tratando de remessa necessária o posicionamento que tem sido adotado pelo STF e pelo STJ é de que se admite a aplicação do princípio do non reformatio in pejus inerente aos recursos em geral à remessa necessária como consta no enunciado da súmula 45 desse último Compartilha desse entendimento parcela da doutrina como Humberto Theodoro Júnior ao lecionar que Quanto ao conteúdo do julgamento que o Tribunal deve pronunciar por força do reexame ex officio há de lembrarse que quando o duplo grau de jurisdição opera como um remédio processual de tutela dos interesses de uma das partes como é o caso da Fazenda Pública não pode a reapreciação da instância superior conduzir a uma agravamento da situação do Poder Público sob pena de cometerse uma intolerável reformatio in pejus2 Observase que o equívoco desse pensamento que com a devida vênia vem sendo erroneamente adotado por parte da doutrina e jurisprudência consiste em considerar o instituto do reexame necessário como recurso fosse aplicandolhe indevidamente seus princípios e efeitos No entanto não se pode concordar com esse entendimento vez que resta claro que a remessa necessária não é recurso e portanto não é impulsionada pelo princípio dispositivo tantum devolutum quantum appelatum mas pelo translativo segundo o qual a sentença proferida em face da Fazenda Pública objeto do reexame necessário pode ser apreciada integralmente pelo órgão ad quem Por isso não há que se falar em reformatio in pejus se na remessa ex officio a situação da Fazenda for piorada pois toda a matéria é transladada ao órgão ad quem Entender de modo diverso seria dar tratamento distinto para as partes no processo ferindo o princípio da isonomia A finalidade da remessa é dotar de maior certeza e segurança as decisões contra a Fazenda Pública dado o seu caráter público Compartilhando desse entendimento contrário à aplicação da non reformatio in pejus em sede de remessa necessária Cândido Rangel Dinamarco vai além lecionando com propriedade que o vigente Código de Processo Civil herdou do estatuto precedente certos marcos autoritários da ditadura getuliana de visíveis moldes fascistas porque obsessivamente voltados à tutela do Estado entre os quais a imposição do duplo grau obrigatório em relação às sentenças desfavoráveis à Fazenda Pública o mal denominado recurso oficial O mais desolador é que a doutrina pouco se interessa pelo tema sendo poucos os que se manifestaram de modo crítico contra essa estranhíssima peculiaridade do direito processual civil brasileiro desconhecido em ordenamentos europeus de primeira linha Os tribunais concorrem para a exacerbação dessa postura politicamente ilegítima ao estabelecer teses como a da impossibilidade da reformatio in pejus a danos dos entes estatais Súmula 45 STJ vedando portanto 43 uma decisão mais desfavorável à Fazenda Pública em segundo grau do que em primeiro mediante aplicação à remessa oficial de um princípio inerente aos recursos quando tal remessa recurso não é Resta claro por todo o exposto que é incorreta a aplicação da proibição da reformatio in pejus em sede de remessa necessária Princípio da taxatividade Por esse princípio resta sedimentado que no nosso ordenamento jurídico os recursos estão taxativamente previstos em lei federal art 22 I da CF88 e são submetidos portanto ao princípio da reserva legal Assim se não houver previsão como recurso em lei federal ou no CPC é porque de recurso não se trata Apesar de o referido princípio estar tipicamente previsto no art 994 do CPC que inclusive se utiliza de termos que ensejam esse entendimento isso não significa que só existem aqueles recursos já que sabemos existem outros recursos como outros agravos os embargos infringentes na lei de execução fiscal etc que embora não estejam tipificados no citado dispositivo são recursos porque previstos em lei federal por exemplo o recurso inominado dos juizados especiais previstos na Lei 909995 os embargos infringentes de alçada da Lei 683080 etc Com relação ao recurso adesivo é de se ressaltar inicialmente que sua existência no sistema processual brasileiro vai ao encontro da política legislativa e judiciária de solução mais célere dos litígios Destarte vale dizer que não se trata de recurso autônomo mas sim forma de interposição de recursos tipo ou seja dos previstos no art 997 do CPC Isso porque é forma subordinada de se interpor o recurso de apelação extraordinário e especial não podendo ser desse modo considerado uma espécie recursal autônoma Exatamente por isso aplicamse ao recurso adesivo as mesmas regras do recurso autônomo além daquelas exigências descritas no art 997 a saber sendo vencidos autor e réu ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro o recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente sendolhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal salvo disposição legal diversa observado ainda o seguinte I será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto no prazo de que a parte dispõe para responder II será admissível na apelação no recurso extraordinário e no recurso especial III não será conhecido se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível Nesse sentido leciona Barbosa Moreira que não é requisito de admissibilidade do recurso adesivo a existência de vínculo substancial entre a matéria nele discutida e a suscitada no recurso principal Pouco importa que se trate num e noutro de capítulos perfeitamente distintos da sentença por exemplo do relativo ao pedido originário e do atinente à reconvenção A sucumbência recíproca há de caracterizarse à luz do teor do julgamento considerado em seu conjunto não exclui a incidência do art 997 o fato de haver cada uma das partes obtido vitória total neste ou naquele capítulo Interpretação diversa contraria a ratio legis e reduz a eficácia prática do mecanismo legal Assim é apenas modo de interposição dos recursos previstos no art 996 do CPC Dizse que a decisão poderá ser impugnada por recurso adesivo se esta for apelável ou recorrível 44 45 mediante recursos extraordinários e se houve impugnação da parte adversa Em relação ao recurso adesivo devese observar a lição de Flávio Cheim Jorge ao aduzir que este consagra mais adequadamente a ideia de um recurso incidente pois a parte não está aderindo ao recurso da parte contrária mas sim interpondo outro recurso subordinado frente ao recurso de seu adversário Portanto a forma de interposição adesiva visa prestigiar o estado anímico do litigante que aceita a validez e eficácia imediata da sentença ou nas palavras de Barbosa Moreira visa a evitar a interposição de recursos quando cada parte estaria disposta a permanecer omissa e a permitir que a decisão passasse em julgado mas sob a condição de que o outro observasse comportamento idêntico Princípio da singularidade Também denominado princípio da unirrecorribilidade unicidade tal princípio como o nome mesmo indica significa que para cada ato judicial decisão recorrível há um recurso específico sendo vedada portanto a interposição cumulada eou simultânea de mais de um recurso para um mesmo ato judicial Da mesma forma que as partes não podem convencionar sobre a existência dos recursos não podem também convencionar sobre qual decisão cabe ou não determinado recurso portanto fora do âmbito do artigo 190 do CPC que trata da convenção processual Tudo isso em respeito à preservação da segurança das partes no processo que não admite para este aspecto a convenção processual No CPC de 1939 este princípio estava previsto no art 809 in fine Apesar de não restar atualmente expresso como no CPC antigo sua presença é implacável e inevitável no CPC atual e isso se dessume da aplicação sistemática do art 996 taxatividade somada com a correlatividade do art 203 e dos arts 1001 1009 e 1015 que ao estabelecerem os atos decisórios do juiz e correlacionarem tais atos com seu respectivo recurso acabaram por prever o referido princípio no sistema Observese que a consequência de se haver dois ou mais recursos interpostos simultaneamente em face de uma mesma decisão é a preclusão consumativa do segundo devendo o magistrado considerar apenas ao primeiro É de se dizer que quando se está diante de uma decisão objetivamente complexa uma mesma decisão que contém vários capítulos isso em nada altera a regra da singularidade recursal ou seja continuará cabível apenas um recurso contra a referida decisão Constitui mitigação da singularidade recursal a possibilidade de se interpor recursos extraordinário e especial quando a decisão recorrida impingir ao mesmo tempo normas federal e constitucional permitindo a interposição do recurso especial e extraordinário Princípio da fungibilidade Como o próprio nome diz é a permissão de se trocar um recurso por outro Existia de forma expressa no art 810 do CPC39 justificado ainda pela promiscuidade de tratamento dos recursos no sistema processual vigente àquela época A fungibilidade no direito processual civil não se restringe aos recursos mas ás técnicas de tutela como um todo Aqui na seara recursal tem de ser entendida na sua forma mais ampla ou seja trocase o recurso com todas as características que o compõem prazo requisitos e peculiaridades Esclarecendo a doutrina e jurisprudência entendem ser requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal i a existência de fundada dúvida a respeito do recurso a ser interposto ii inexistência de erro grosseiro iii ausência de máfé e iv tempestividade Em relação ao primeiro requisito esse significa a necessidade de divergência doutrinária ou jurisprudencial a respeito de qual o recurso cabível No tocante ao segundo esse ocorre quando a legislação processual indica expressamente qual o recurso próprio para que se ataque determinada decisão Por sua vez quanto à inexistência de máfé ainda que a doutrina majoritária não mais o considere como elemento para aplicação da fungibilidade recursal a jurisprudência entretanto ainda a inclui entendendo que a parte muitas vezes usa deliberadamente o recurso com requisitos mais benéficos Todavia tendo em vista que a máfé processual não se presume entendemos pelo não cabimento desse requisito Por fim em relação à tempestividade a jurisprudência é unânime em considerála como requisito entendendo pois que revela malícia do recorrente aproveitarse de recurso com maior devolutividade e procedimento mais delongado Isso porque é derivado do princípio da instrumentalidade das formas previsto no art 276 do CPC pelo qual o aspecto temporal é imperioso Por isso se o juiz receber um embargo de declaração como agravo tem de recebêlo no prazo do agravo sob pena de não estar aplicando corretamente o princípio da fungibilidade e com isso ainda ferir o direito ao devido processo legal e o direito adquirido de a parte agravar em 15 dias art 1021 2º Esse princípio constitui atenuação do princípio da singularidade na medida em que permite mais de um tipo de recurso para uma única decisão e deriva do postulado da instrumentalidade das formas art 276 do CPC O NCPC expressamente admitiu a fungibilidade recursal como no caso do art 1024 3º ao prever que o órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível desde que determine previamente a intimação do recorrente para no prazo de cinco dias complementar as razões recursais de modo a ajustálas às exigências do art 1021 1º Dada as características diversas de um recurso em relação ao outro o legislador entendeu por bem corretamente conceder a parte o direito de ajustar o recurso interposto para aquele ao qual foi fungibilizado pelo órgão julgador E o fez também na hipótese do art 1032 ao prever que se o relator no Superior Tribunal de Justiça entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional deverá conceder prazo de 15 dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional Uma vez cumprida a diligência de que trata o caput o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal que em juízo de admissibilidade poderá devolvêlo ao Superior Tribunal de Justiça Parece despiciendo comentar mas quando se alude ao princípio da fungibilidade dos recursos não se está utilizando o numeral 1 no sentido de que apenas um recurso pode ser interposto O que se quer dizer é que apenas um tipo de recurso é admitido contra o referido pronunciamento judicial 46 Assim se houve sucumbência recíproca pode haver mais de uma apelação mas só se admite apelação Todavia pelo fenômeno da preclusão consumativa no caso de recursos com duplicidade de regime a opção por um deles é sinal de que precluiu consumativamente a escolha posterior do outro regime Nesse caso não há ofensa ao princípio da singularidade mas sim ofensa ao princípio da consumação exposto em seguida pois não se trata da interposição de mais de um tipo de recurso já que o recurso gênero é o mesmo só lhe tendo sido alterada a forma de interposição Também constitui exceção à regra do princípio da singularidade de que contra um pronunciamento só cabe um tipo de recurso a possibilidade de interposição contra uma mesma decisão de embargos de declaração e apelação Todavia apenas em sentido formal é que se vislumbra a exceção já que ainda que seja contra a mesma decisão cada recurso irá atacar parte determinada dessa decisão ou seja não se pode apelar para suprir omissão do magistrado e muito menos embargar de declaração para reformar a decisão injusta Ainda em relação ao princípio da fungibilidade vale ressalvar questão interessante em que o STJ no Informativo n 0379 aplicouo quando houver lei processual superveniente alterando o regime recursal verbis Tratase de recurso remetido pela Quarta Turma sobre matéria comum a todas as outras ou seja a aplicabilidade de lei processual superveniente No caso dos autos a executada ora recorrente interpôs embargos de devedor antes da vigência da Lei n 112322005 Sobreveio a sentença já sob nova ordem processual que pelo art 475M 3º do CPC inserido pela citada lei prevê como recurso cabível ao caso o agravo de instrumento e não a apelação interposta conforme a norma anterior A recorrente afirma no REsp que a interposição da apelação em vez do agravo de instrumento não constituiu no caso erro grosseiro por ser matéria ainda controvertida na jurisprudência e na doutrina devendo assim prevalecer a fungibilidade recursal Para a tese vencedora o recurso cabível é a apelação quando o próprio procedimento era existente na lei antiga no caso ficou impossível a adaptação de uma regra recursal nova que é incompatível com o procedimento anterior Assim dada a situação ocorrida nos autos em que o próprio procedimento executório foi todo sob a égide da lei antiga e depois proferida uma sentença nos embargos do devedor uma verdadeira sentença o recurso tem que ser a apelação e não o agravo de instrumento mesmo que a nova regra processual tenha incidência imediata Ademais ponderouse que de fato não houve erro grosseiro e na dúvida numa dúvida pertinente como no caso realmente se deve ampliar a admissibilidade do recurso especial Com essas considerações a Corte Especial por maioria conheceu do recurso e lhe deu provimento REsp 1044693MG Rel originário Min Fernando Gonçalves Rel para acórdão Min Aldir Passarinho Junior julgado em 3122008 Princípio da dialeticidade arts 1010 1016 1017 1023 e 1029 A dialeticidade dos recursos está associada à sua discursividade ou seja os motivos do inconformismo devem estar presentes no recurso que se interpõe Os motivos do inconformismo são os fundamentos de fato e de direito além do pedido de nova decisão Assim não basta que o recorrente cite os dispositivos legais que considera terem sido violados 47 devendo na verdade impugnar todos os fundamentos suficientes para manter o acórdão recorrido de maneira a demonstrar que o julgamento proferido pelo Tribunal de origem deve ser modificado Sem esse requisito fruto do princípio da dialeticidade temse como consequência a manutenção do julgado recorrido e em última análise a ausência de interesse recursal pressuposto genérico de admissibilidade que não preenchido impede o conhecimento do recurso Além disso a não impugnação específica dificulta o exercício do contraditório em sua plenitude Acerca do tema leciona Nelson Nery que o recurso deverá ser dialético isto é discursivo O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão assim como os fundamentos de fato e de direito que embasariam o inconformismo do recorrente e finalmente o pedido de nova decisão Aliás nesse sentido se insere a súmula 284 do STF segundo a qual é inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia e a Súmula 182 do STJ que prevê ser inviável do agravo do art 1021 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada Observase portanto que não basta ao recorrente fazer alegações genéricas em sentido contrário às afirmações do julgado contra o qual se insurge ou transcrever ipsis litteris o voto vencido sem nada acrescentar à fundamentação sob pena de se violar o referido princípio A importância da dialeticidade está diretamente relacionada com dois princípios importantíssimos no direito processual civil dispositivo e contraditório O primeiro quando delimita o mérito do recurso ou seja só pode o juiz apreciar aquilo que foi objeto de pedido de rejulgamento que precisa necessariamente estar dentro dos fundamentos dos recursos o segundo quando permite o exercício do contraditório à interposição do recurso ou seja a parte tem o direito de interpor o recurso mas por outro lado o recorrido tem o direito amplo de oferecer suas contrarrazões Porém só poderá fazer isso com eficiência se conhecer a delimitação da fundamentação e do pedido do recorrente presentes na dialeticidade do recurso O momento para oferecimento das razões do recurso é o de sua interposição São partes integrantes do recurso as razões que o justificam Interposto recurso sem razões ou se elas estiverem fora do prazo não deve ser conhecido Assim a demonstração da necessidade ou da utilidade da reforma da decisão relacionase com o interesse em recorrer pois por se afigurar como requisito intrínseco de admissibilidade sua ausência irá culminar na negativa de seguimento do recurso Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias O Novo Código de Processo Civil enfrentou de forma direta um tema há muito desgastado no direito processual civil De uma só vez suprimiu o agravo interposto na forma retida ao mesmo tempo em que ficou a apelação como o recurso adequado para desafiar as interlocutórias de primeiro grau não agraváveis por instrumento incisos do art 1015 Assim a apelação é o recurso cabível contra a sentença e contra as decisões não agraváveis por instrumento A rigor de um lado retirou a possibilidade de agravar de toda e qualquer decisão interlocutória 48 49 proferida no curso do procedimento comum em primeiro grau de jurisdição ou seja apenas as decisões interlocutórias descritas nas hipóteses do art 1015 é que poderão ser impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento ao passo que aquelas que não forem agraváveis não se submeterão ao regime da preclusão e poderão ser impugnadas pelo recurso da apelação ou seja só precluem se contra elas não for interposto o recurso de apelação A intenção do legislador foi evitar a quebra do procedimento pelas sucessivas interposições de agravo ao mesmo tempo em que retira o efeito preclusivo sobre a questão decidida não agravável que pode ser atacada em um momento único na apelação Há prós e há contras e de certa maneira implantou o sistema de irrecorribilidade das decisões interlocutórias por agravo de instrumento no curso do procedimento salvo para hipóteses específicas em que entendem como premente a interposição do recurso Por intermédio desse princípio nem todas as interlocutórias são impugnáveis por via de agravo Todavia o que o princípio prevê não é a sua irrecorribilidade mas sim a recorribilidade em momento posterior quando da impugnação da sentença por apelação Princípio da voluntariedade Basta lembrar que recurso é prolongamento do direito de ação para se perceber que tem de haver por parte do recorrente manifestação volitiva no sentido de ter julgado o recurso Partes terceiro prejudicado e MP têm de manifestar a voluntariedade pela interposição do remédio recursal Isso porque ninguém pode constranger ou impor outrem a interpor recurso Recurso é ato de vontade que inclusive estabelece os limites dessa vontade de recorrer Ademais possui a parte disponibilidade de manifestar o seu interesse na reforma do ato judicial Não obstante por ser o prolongamento do direito de ação os recursos tal como o direito de ação devem ser emanados de atos de vontade da parte Daí por que as figuras da aquiescência da renúncia e da desistência são limitadoras da voluntariedade do recurso Ainda não se submete a tal princípio a remessa necessária posto que não regida pelo princípio dispositivo que é aquele que na verdade impulsiona o referido princípio da voluntariedade Aduz ainda a jurisprudência do STJ que a remessa necessária seria uma exceção ao princípio da voluntariedade A técnica de complementação do julgamento prevista no art 942 que substituiu os extintos embargos infringentes não constitui recurso pois é forma oficiosa de submeter o julgamento a uma ampliação do cognoscente mediante o prosseguimento do julgamento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial nas hipóteses que estão arroladas no dispositivo vg julgamento não unânime em apelação Princípio da complementaridade 410 Por esse princípio resta clara a impossibilidade de apresentação das razões do recurso fora do prazo de sua interposição Ocorrida tal situação estaremos diante de preclusão consumativa Ainda leis de organização judiciária não podem prever situação diferente já que estariam legislando sobre matéria processual de competência privativa da União pela regra do art 22 I da CF88 Tal princípio sofre mitigação quando há alteração do julgado pela interposição de embargos de declaração infringentes desse julgado posterior ao recurso interposto Nesse caso deverá ser reaberto prazo para a complementação do recurso sobre a nova decisão que na verdade tecnicamente falando é outra diferente da anterior Assim neste caso a parte poderá complementar o recurso já interposto aduzindo novos fundamentos apenas no tocante à parte modificada da decisão Não pode aduzir nova apelação salvo se não chegou a interpôla Em outras palavras em razão do princípio da dialeticidade o recurso deve ser motivado por ser vedada a retificação ou a complementação ulterior das razões após a sua interposição ante ao princípio consumação precluindo tal possibilidade ao requerente No entanto aberto o prazo recursal para as partes pode acontecer e isso não é incomum de uma apresentar o recurso cabível como a apelação e a outra interpor embargos de declaração para suprir algum vício de obscuridade omissão ou contradição que lhe parece existente na decisão Nesse caso observase que o julgamento dos embargos de declaração poderá modificar o ato em desfavor da parte que recorrera em primeiro lugar Verificase que para garantir o devido processo legal admitese nesses casos a complementação do recurso interposto aduzindo novas razões e conforme o caso novo pedido de reforma ou de invalidação do provimento pois de fato tratarseia de nova decisão Contudo resta observar que a complementação só será possível se seu objeto se limitar à parte modificada em razão dos embargos Com isso se o julgamento dos embargos de declaração em nada alterar no provimento a desfavor do recorrente esse não poderá realizar qualquer alteração pois para ele já se operou a preclusão consumativa Nestas situações é necessário que se faça uma análise precisa do caso concreto para evitar distorções do princípio seja para reabrir prazo para novas razões ou para coibir tal prática sob pena de ferir o contraditório ou a isonomia processual num ou noutro caso Princípio da consumação O princípio da variabilidade dos recursos art 809 do CPC39 não foi recepcionado pelo CPC atual ou seja não é possível dentro de nenhum prazo inclusive o da sua interposição variar o recurso Isso porque cada recurso possui prazo próprio para ser interposto e portanto está sujeito ao fenômeno da preclusão Também não se nos afigura possível por exemplo porque o recurso adesivo não é autônomo mas apenas forma de interposição de recursotipo a parte interpor apelação e dependendo da apelação da parte contrária interpor apelação adesiva pois já teria havido a consumação desde a interposição do recursotipo apelação Contudo admite o CPC no artigo 1007 seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça 411 5 que já vinha sendo aplicada pela interpretação do art 511 do CPC73 a possibilidade de complementar o preparo insuficiente Princípio do ônus da sucumbência no âmbito recursal Sucumbir é cair perder morrer abater vergar dobrar perecer O fenômeno da sucumbência no processo está diretamente ligado àquela parte que perde que sucumbe frente à outra e por isso com o dever de suportar ônus financeiro que dessa perda decorre Segundo o art 82 2º do CPC a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou Tratase de regra da causalidade ou seja aquele que deu causa ao processo deve arcar com as despesas que nele foram geradas Acontece que o processo não termina com a prolação da sentença antes o contrário pois depois dela ainda existe um longo e às vezes muito mais longo caminho a ser percorrido para que a causa termine com a solução do conflito Raramente o vencido se aquieta com a sentença e contra ela interpõe o recurso para o tribunal pretendendo obter alguma vantagem em relação ao que perdeu ou o que deixou de ganhar na sentença Exatamente por isso visando distribuir equitativamente o ônus financeiro do processo e evitar que o recurso seja interposto sem risco de ônus para o recorrente foi que o legislador corrigiu um defeito histórico do direito processual brasileiro ao determinar que o tribunal ao julgar recurso majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal observando conforme o caso o disposto nos 2º a 6º do art 83 sendo vedado ao tribunal no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos 2º e 3º do art 83 para a fase de conhecimento Remetemos o leitor para o item 2336 do Livro III do Tomo 01 deste livro JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DO RECURSO Se o próprio conceito de recurso está vinculado ao prolongamento do direito de ação merece ser dito que também em sede recursal de modo muito semelhante ao que ocorre em primeiro grau o magistrado está adstrito à verificação dos requisitos de admissibilidade de um recurso e só se vencida a análise desses requisitos será possível o ingresso no juízo de mérito Por isso dizse existir um exame de admissibilidade quando o juiz conhece ou admite ou não conhece ou inadmite um recurso necessariamente prévio ao exame de mérito Ainda denominase juízo de mérito do recurso a circunstância de o juiz dar provimento ou negar provimento ao recurso ou seja julgar o seu mérito se vencido e ultrapassado o exame de sua admissibilidade Conforme dispõe corretamente o STF Em hipótese alguma é dado à Corte deixar de observar a necessária precedência do juízo de admissibilidade sobre o juízo de mérito e menos ainda misturálos Sempre é de rigor primeiro apurar se o recurso é ou não admissível quer dizer cabível e revestido dos outros requisitos de admissibilidade e por conseguinte se dele se há ou não de conhecer no caso afirmativo depois já no plano do mérito investigar se o recurso é ou não procedente em outras palavras se o recorrente tem ou não razão em impugnar a decisão do órgão inferior e por conseguinte se lhe deve dar ou negar provimento sem desprezar a distinção entre as duas etapas A competência para o exame de admissibilidade do recurso é do órgão ad quem o competente para julgar também o seu mérito Todavia por um critério de política legislativa e economia processual esse juízo de admissibilidade era no CPC de 1973 diferido ao órgão a quo para provisoriamente decidir sobre a admissibilidade do recurso Com o novo CPC o duplo regime de admissibilidade da apelação dos recursos especial e extraordinário e do recurso ordinário constitucional foram extintos Mas isso durou pouco Meses antes de o NCPC entrar em vigor março de 2016 os noticiários do país já davam a notícia de que ele seria reformado e que um de seus alvos seria justamente o retorno da dupla admissibilidade a quo e ad quem do recurso especial e extraordinário pois segundo se ouvia nos noticiários do país os dois tribunais superiores STJ e STF temiam o recebimento de uma avalanche de recursos especial e extraordinário não havendo nem local para recebêlos fisicamente e tampouco condições estruturais para fazer o primeiro filtro da admissibilidade desses recursos Assim foi promulgada a Lei 132562016 restabelecendo o duplo regime da admissibilidade dos recursos especial e extraordinário mantendo os tribunais de origem como primeiro filtro por economia processual da admissibilidade desses recursos excepcionais Há que se ter enorme cuidado para não misturar indevidamente o exame de mérito com o de admissibilidade nos recursos de fundamentação vinculada ou seja aqueles em que o legislador fixa os tipos de erros que podem ser impugnados na decisão recorrida Nestes a alegação dos tipos de vícios no recurso supre quanto a este aspecto a admissibilidade mas a verificação in concreto da ocorrência ou não dos vícios alegados faz parte da análise do mérito recursal Como as matérias que compõem o juízo de admissibilidade são de ordem pública nada impede ou obsta que delas se conheça em qualquer tempo ou quiçá se retrate de um juízo de admissibilidade já proferido Pode rectius deve examinálas de ofício independentemente de provocação da parte Isso porque a revogabilidade do juízo de admissibilidade recursal ocorre porque a apreciação das condições de procedibilidade do recurso não se submete à preclusão sendo consideradas como de ordem pública passíveis portanto de serem conhecidas de ofício pelo órgão julgador A preclusão só ocorre se já ocorrido o julgamento colegiado quando for o caso de mérito do recurso com a proclamação do resultado Uma vez superado a análise dos requisitos de admissibilidade regra geral daí não se tem qualquer pronunciamento positivo passandose de imediato ao juízo de mérito Como já exposto ao tratarmos da ação rescisória o juízo de inadmissibilidade dos recursos é declaratório negativo possuindo eficácia ex tunc embora para fins de cabimento da ação rescisória por regra imperativa do art 975 contase o prazo bienal decadencial não da data de formação do trânsito em julgado mas da última decisão do processo ou seja da cessação do estado de pendência da demanda Ao tratar dos poderes do relator o legislador admite art 932 IV e V que o relator prevento que é portavoz do órgão jurisdicional colegiado do qual faz parte possa julgar o mérito do recurso o que leva a crer que também possa fazer o juízo de admissibilidade quando o recurso mostrarse 6 61 inadmissível permitindo a parte impugnar a decisão monocrática para o órgão colegiado É de se dizer que há situações em que o próprio mérito do recurso é formado pelos pressupostos processuais e pelas condições da ação como nos casos em que o juiz extingue o processo pela ilegitimidade por exemplo Nesses casos não poderia a parte ser prejudicada pelo não conhecimento do recurso sob fundamento de sua ilegitimidade pois é justamente esse aspecto que constitui o seu mérito a própria razão de ser do recurso interposto REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS Os requisitos de admissibilidade dos recursos são como foi visto o objeto do juízo de sua admissibilidade A melhor doutrina dividiu esses pressupostos levando em consideração inúmeros e diversos critérios todos ele idôneos Tomaremos por critério de distinção a decisão judicial objeto do recurso Classificamse em intrínsecos e extrínsecos Os primeiros levam em consideração a existência do direito de recorrer Os outros como o nome já diz relacionamse não propriamente com a existência mas sim com o exercício do direito de recorrer por serem externos e alheios à decisão recorrida Os intrínsecos são cabimento legitimidade interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer Os extrínsecos são tempestividade preparo e regularidade formal Requisitos de admissibilidade intrínsecos O requisito do cabimento dos recursos se divide no binômio recorribilidadeadequação Isso não é mais do que respectivamente a incidência dos princípios da taxatividade do princípio da singularidade além do princípio da fungibilidade é uma flexibilização do cabimento recursal A recorribilidade diz respeito à existência em lei federal de recurso para a decisão judicial que se pretende impugnar A adequação é a correlação biunívoca que deve haver entre o recurso e a decisão judicial a impugnar Lembrese que para cada decisão judicial existe regra geral um recursotipo que lhe é próprio É de se dizer que nos recursos de fundamentação vinculada deve o recorrente alegar os vícios típicos que caracterizam a interposição daquele recurso A análise em concreto do vício é problema atinente ao seu juízo de mérito O recurso pode ser interposto legitimidade para recorrer pela parte vencida pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público como parte ou como fiscal da ordem jurídica consoante a regra do art 996 do CPC Partes recorrentes são aquelas que pleitearam e em face das quais foi pleiteada em nome próprio a tutela jurisdicional Os intervenientes da primeira fase do processo tais como os assistentes os litisdenunciados e chamados ao processo são partes para fins de recorribilidade O litisconsorte é parte O assistente litisconsorcial pelo fato de que a lide que se discute em juízo também é sua recorre como se parte fosse O assistente simples é incluído pela doutrina na condição de parte recorrente pois no Código é tratado como parte não principal embora aja em legitimação extraordinária subordinada à parte principal Assim cada parte interporá o recurso independentemente no prazo e com observância das exigências legais e segundo o art 1005 o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita salvo se distintos ou opostos os seus interesses Por sua vez havendo solidariedade passiva o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns Verificase ainda que o prazo do recurso de terceiro prejudicado é o prazo do recurso da parte e vale ressalvar portanto que terceiro para fins de recurso é aquele que nunca foi parte ou se foi parte já não mais era no momento da decisão recorrida por exemplo o excluído do processo que pretende ingressar como assistente simples na fase recursal No caso da legitimação concorrente plúrima que ocorre quando o MP assume ação popular art 9º da LAP ele recorre como parte Obviamente que se o requisito da legitimidade é justamente o mérito do recurso não pode ele ser inadmitido por esta causa pelo fato de que é a própria razão de ser do recurso O interesse em recorrer assentase no binômio necessidadeutilidade adequação na veiculação do recurso Observese que o interesse em recorrer é ontologicamente semelhante ao interesse de agir como condição da ação além de necessário pois é preciso que haja o benefício prático que o recurso pode proporcionar ao recorrente também deve ser o meio adequado à obtenção do provimento judicial Observese que a necessidade existe quando recurso deve ser o único meio para obter naquele processo o que se pretende contra a decisão impugnada Há falta de interesse para a interposição do recurso de agravo na forma de instrumento ex lege fora das hipóteses descritas no art 1015 do CPC já que a apelação é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias de primeiro grau não agraváveis por instrumento Já a ideia de utilidade está ligada ao conceito de gravame sucumbência prejuízo tal qual enuncia o art 996 ao se utilizar da expressão parte vencida como legitimada a recorrer A ideia de sucumbência deve ser entendida no sentido de que a parte não consegue obter tudo aquilo que poderia ter obtido no processo e em decorrência disso advém um prejuízo fáticoprático Compartilhamos o entendimento de Barbosa Moreira quando afirma que o art 996 optando pela fórmula mais comum referese à parte vencida Cabe dar ao adjetivo entendimento que se harmonize com as noções acima expostas É vencida a parte sem dúvida quando a decisão lhe tenha causado prejuízo ou a tenha posto em situação menos favorável do que a de que ela gozava antes do processo ou lhe haja repelido alguma pretensão ou acolhido a pretensão do adversário Mas também se considerará vencida a parte quando a decisão não lhe tenha proporcionado pelo prisma prático tudo que ela poderia esperar pressuposta a existência do feito No exame da admissibilidade da sucumbência o juízo deve atuar com cautela pois para que seja admissível o recurso basta a alegação subjetiva de que é sucumbente Adentrar na análise da sucumbência poderá levar o juiz a proferir precipitadamente exame de mérito quando o exame deveria ser de admissibilidade Assim basta a alegação para que seja o recurso admitido quanto a este requisito Já a análise em concreto da sucumbência é etapa destinada ao exame do mérito Há casos e situações interessantes onde poderia haver dúvidas sobre a existência do interesse utilidade em recorrer ou seja se haveria ou não sucumbência ou prejuízo que justificasse a interposição de recurso Assim é de se questionar se seria possível ao réu interpor recurso contra sentença que extinguiu processo sem resolução do mérito Parecenos que sim pois se entendermos como sucumbência o não recebimento e o alcance de tudo aquilo que o processo poderia dar não haverá óbice pois a contestação do réu como já dizia Liebman é o exercício do direito de ação pelo lado do réu ou seja o mesmo direito que possui o autor de receber do Estado a tutela de mérito Portanto se têm direito ao mais que é o mérito e o resultado foi o menos poderá oferecer recurso com esse desiderato A indagação persiste se o réu em contestação clamou pelo pedido de carência pois neste caso seu requerimento teria sido o menos Todavia como sabemos o objeto da carência se constitui de questões de ordem pública que deveriam ser conhecidas de ofício pelo magistrado Ademais rege a contestação o princípio da eventualidade onde se deve alegar tudo que é possível alegar sob pena de preclusão Não se pode recorrer de fundamento da decisão já que a coisa julgada recai sobre a parte dispositiva da sentença que é pois o que irá causar prejuízo à parte recorrente Todavia essa regra sofre exceções e abrandamentos pois há determinadas situações em que o fundamento pode ser motivo de prejuízo atual ou futuro porém concreto do recorrente Têmse tal exceção no caso do assistente simples pela regra do art 123 que poderá recorrer da decisão alegando má gestão processual do assistido Outra exceção ocorre em sede de ação coletiva com coisa julgada secundum eventum litis quando o réu é favorecido com a decisão de improcedência pela deficiência de provas caso em que poderá ser reproposta a ação Obviamente que se a sentença foi citra petita existe o interesse em recorrer pois não foi obtido tudo que poderia ter sido Assim cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para suprir omissão deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou ainda incorra em qualquer das condutas descritas no art 489 1º Ainda se a sentença foi de procedência porém extra ou ultra petita a parte vencedora poderá oferecer recurso pois é possível que haja ação rescisória futura com relação à sentença prolatada Nestas hipóteses de sentença ultra ou extra petita admitese ao invés da simples cassação da sentença por violação do princípio da congruência a simples redução ou exclusão do excesso ao que for efetivamente devido3 Por fim no tocante ao interesse em recorrer observese que quando há um fundamento legal e outro constitucional onde ambos por si só são aptos a sustentar a decisão para haver interesse de agir é preciso que o recurso seja contra os dois fundamentos devendose interpor nesses casos 62 simultaneamente os Recursos Extraordinário e Especial como se depreende do art 1031 do CPC A inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer é um requisito atinente à existência do poder de recorrer ou seja ocorrido o fato impeditivo não nasce sequer o direito de recorrer Já no caso do fato extintivo o poder de recorrer não mais existe em razão do fato ou ato extintivo Um se coloca antes e outro se coloca depois do poder de recorrer Sobre este tema dos impedimentos recursais merecem ser apreciadas a desistência a renúncia e a aceitação ou aquiescência O recorrente poderá a qualquer tempo sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes desistir do recurso ou seja a desistência pressupõe recurso já interposto e colocase como um fato extintivo do poder de recorrer É interessante notar que existem determinados incidentes processuais que servem diretamente à tutela do direito objetivo estabilidade uniformidade da interpretação do direito objetivo e usam o recurso como hospedeiro para que o tribunal competente possa ter acesso à questão de direito a ser analisada Para estas hipóteses a desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos ou seja o recorrente abre mão da análise do seu caso concreto mas a tutela do direito objetivo que visa a proteção do interesse público não fica a mercê da atitude da parte de desistir do seu recurso art 998 parágrafo único A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte e ocorre de forma expressa e antes da interposição do recurso art 999 A parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer Considerase aceitação tácita a prática sem nenhuma reserva de ato incompatível com a vontade de recorrer A conformação tácita acontece quando a parte decide cumprir espontaneamente o comando da decisão ainda não exequível ou expressa por manifestação nos próprios autos Ocorre nesse caso preclusão lógica para a parte vez que é proibido no ordenamento jurídico comportamentos contraditórios aplicando o princípio da vedação de comportamento contraditório chamado de nemo potest venire contra factum proprium o qual se relaciona diretamente com o princípio da boafé objetiva e decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana Tais atos são unilaterais e não dependem de homologação para produzirem efeitos motivo pelo qual acarretam desde o momento em que são praticados o impedimento ou a extinção do poder de recorrer4 Assim tendo em vista que a presença de qualquer um destes fatos no processo faz com que o recurso seja inadmitido eles são chamados de pressupostos negativos de admissibilidade do recurso ou impedimentos recursais Requisitos de admissibilidade extrínsecos A tempestividade está intimamente ligada ao exercício do recurso no prazo que a lei prevê Conforme leciona Flávio Cheim a necessidade do prazo recursal advém da segurança jurídica pois estatuindo o sistema um prazo para que a decisão possa ser impugnada ele acaba com a intranquilidade das partes diante de uma situação em que a lei pudesse ser vista e revista a qualquer momento Não exercido o direito de recorrer no prazo determinado terá havido preclusão temporal Desse modo o recurso e as respectivas contra razões deve ser interposto no prazo fixado pela lei de forma que os recursos devem ser interpostos no prazo de 15 dias contados de sua publicação salvo os embargos de declaração que têm prazo de 5 dias art 1003 5º O início e a contagem de todos os prazos seguem a disciplina dos arts 218 e seguintes com especial observação para o art 219 que estabelece que contagem dos prazos será feita apenas nos dias úteis mantida a regra de que os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento art 224 sendo que a contagem do prazo terá início no primeiro dia útil que seguir ao da publicação Considerase como data de publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico Recordese que se os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica Observese portanto que o termo inicial do prazo recursal é contado da data em que os advogados a sociedade de advogados a Advocacia Pública a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão salvo se intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão Aplicase o disposto no art 231 incisos I a VI ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação No prazo para interposição de recurso a petição será protocolada em cartório ou conforme as normas de organização judiciária ressalvado o disposto em regra especial Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio será considerada como data de interposição a data de postagem e caberá ao recorrente comprovar a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso art 376 O Código também prevê a possibilidade de que durante o prazo para a interposição do recurso sobrevenha o falecimento da parte ou de seu advogado ou ainda que aconteça um fato de força maior que suspenda o curso do processo caso em que será tal prazo restituído em proveito da parte do herdeiro ou do sucessor contra quem começará a correr novamente depois da intimação Em nosso sentir é absolutamente sem sentido a tese da intempestividade do recurso prematuro ou seja aquele que é interposto antes de formalmente iniciado o prazo para a sua interposição Não faz o menor sentido dizer ser intempestivo o recurso da parte que diligente ao extremo ofereceu o recurso antes do prazo visando acelerar o curso do procedimento O preparo é requisito extrínseco dos recursos O preparo possui natureza tributária taxa sendo que seu valor corresponde à soma se for o caso da taxa judiciária e das despesas postais Tratase do ônus financeiros das despesas processuais relativas ao processamento dos recursos Ademais o porte de remessa e retorno despesa pública que normalmente é cobrada para envio e retorno dos autos também integra o preparo O legislador deixa muito claro que o preparo é o recolhimento aos cofres públicos do ônus financeiro do processamento do recurso e que deve ser comprovado no ato de interposição do recurso para o qual ele é exigido Não importa que tenha feito o recolhimento do valor no dia anterior mas apenas que deva ser comprovado no ato de interposição recursal Cumpre ressalvar no tocante a seu valor o teor da Súmula 667 do STF de que viola a garantia constitucional do acesso à justiça e à taxa calculada sem limite sobre o valor da causa Todavia o preparo pode por política legislativa ser dispensado por critérios objetivos ou subjetivos Pelo critério subjetivo a legislação pertinente dispensa determinado sujeito do pagamento de custas e taxas recursais como aliás fez o CPC ao dizer que são dispensados de preparo inclusive porte de remessa e de retorno os recursos interpostos pelo Ministério Público pela União pelo Distrito Federal pelos Estados pelos Municípios e respectivas autarquias e pelos que gozam de isenção legal art 1007 1º O critério é objetivo embargos de declaração etc quando a razão é in re ipsa ou seja decorre da própria lógica recursal Assim por exemplo não seria lógico exigir o pagamento de preparo em embargos de declaração de um recurso interposto para que o órgão jurisdicional entregue a tutela clara sem omissões e sem contradições que é um dever do Estado O mesmo se diga em relação à dispensa do recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos Distinguese a falta do preparo da sua insuficiência e isso restou muito claro pelo legislador no art 1007 do CPC No primeiro e no segundo caso não se têm de imediato a deserção do recurso Contudo na primeira hipótese o recorrente que não comprovar no ato de interposição do recurso o recolhimento do preparo inclusive porte de remessa e de retorno será intimado na pessoa de seu advogado para realizar o recolhimento em dobro sob pena de deserção art 1007 4º Nesta hipótese é vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo inclusive porte de remessa e de retorno Não é possível segundo o legislador dar duas chances ao recorrente Já no segundo caso insuficiência no valor do preparo inclusive porte de remessa e de retorno implicará deserção se o recorrente intimado na pessoa de seu advogado não vier a suprilo no prazo de cinco dias art 1007 2º Independentemente de se tratar de complementação do preparo insuficiente ou de realização do preparo não efetuado provando o recorrente justo impedimento o relator relevará a pena de deserção por decisão irrecorrível fixandolhe prazo de cinco dias para efetuar o preparo Sendo evidenciado o equívoco no preenchimento da guia de custas o legislador privilegiou a boa fé objetiva e por isso determina que nesta situação não implicará a aplicação da pena de deserção cabendo ao relator na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias A regularidade formal diz respeito ao atendimento das regras de forma do recurso como aliás dos atos processuais em geral Todo recurso deve ser fundamentado com exposição das razões da irresignação e pedido de novo julgamento Observase assim que os requisitos de regularidade formal podem variar de recurso para recurso traçandose os requisitos específicos porém a exigência da fundamentação é absoluta devendo estar presente em todos eles É de se dizer que nas hipóteses em 7 8 que o recorrente pretende afastar o direito jurisprudencial vinculante aplicado ao seu caso concreto é preciso que traga no bojo de sua fundamentação a demonstração de que a tese jurídica vinculante não será aplicada a quando discute a aplicação da súmula ao caso requerendo que o tribunal realize o distinguishing que consiste em afastar em um determinado caso um precedente por se diferenciar dos demais casos que o originou evidenciando assim uma distinção entre o alegado precedente e o caso concreto b quando suscitar argumento novo que justifique a superação da súmula requerendo nesse caso que o tribunal realize o overruling o qual pretende demonstrar que se trata de questão distinta da do precedente possibilitando ao magistrado adotar nova orientação jurisprudencial quando aquela não mais representar a mais justa c se o recurso for para anular a decisão vez que nesse caso não se discute o conteúdo da sentença mas apenas os aspectos processuais da mesma d quando o direito jurisprudencial vinculante for instável oscilante ou divergente O MÉRITO DOS RECURSOS Não se pode em hipótese nenhuma apesar de o recurso ser um prolongamento do direito de ação dizer que o mérito do recurso é o mérito da ação A uma porque o mérito do recurso é limitado àquilo que foi objeto de sucumbência que não corresponde necessariamente a todo o pedido inicial Na verdade o mérito do recurso é a pretensão de invalidação reforma integração ou esclarecimento da decisão qual seja a pretensão recursal A duas porque mérito da ação é o pedido inicial e como sabemos se houver sentença de carência de ação o mérito não terá sido apreciado mas nada impede que seja interposto recurso contra essa decisão Nesse caso o objeto do mérito do recurso será completamente distinto do objeto do pedido inicial até porque terá natureza processual Mais evidente isso se mostra nos casos de decisões interlocutórias agraváveis por instrumento dado que nelas o mérito do recurso facilmente se distingue da lide justamente porque só é cabível tal recurso contra algumas decisões interlocutórias art 1015 Portanto o mérito do recurso é a pretensão recursal que excepcionalmente pode coincidir com o mérito da demanda o que raramente acontece Em relação ao julgamento monocrático do mérito recursal como aliás contra qualquer decisão monocrática do relator no caso do art 932 IV e V do CPC pode a parte interpor agravo interno art 1021 para que tenha solucionada a matéria por órgão colegiado Isso ante ao direito da parte de ter seu mérito recursal julgado pelo órgão colegiado Tratase do princípio da colegialidade dos recursos que restou bastante acentuado no NCPC Caso não interponha recurso e transite em julgado a decisão monocrática de mérito sobre a lide poderá ser objeto de ação rescisória caso estejam presentes alguma causa do art 966 do CPC ATOS JUDICIAIS SUJEITOS A RECURSO Do início ao fim o processo é recheado de atos processuais que se sucedem em cadeia numa sequência lógica ritmada progressiva e complexa Todavia não obstante o processo nada mais ser do que o conjunto desses atos em sequência em constante contraditório e cooperação nem todos os atos praticados no processo e para o processo são objeto de impugnação recursal Apenas os atos praticados pelo juiz ou melhor os atos decisórios praticados pelo juiz singular ou colegiado proferidos em qualquer instância poderão ser impugnados pela via do recurso Só os atos do juiz podem ser objeto de recurso Mais que isso só os atos judiciais decisórios o que afasta portanto do alvo recursal os atos judiciais de realização de uma audiência de colheita de uma prova de dar impulso ao processo etc Portanto num segundo momento é necessário identificar quais os atos decisórios do juiz pois estes é que serão atacáveis pelos recursos O CPC tenta facilitar a vida do operador do direito nessa tarefa de identificação dos atos recorríveis e de qual recurso será cabível em cada hipótese ao conceituar os pronunciamentos judiciais criando uma simbiose quase perfeita entre o ato judicial e o recurso singularmente concebido para desafiálo Essa identificação conceitual é feita pelos próprios arts 203 e 204 do CPC que isolam como pronunciamentos judiciais decisórios as sentenças as decisões interlocutórias e os acórdãos Os dois primeiros são pronunciamentos decisórios monocráticos e o último colegiado Portanto despachos não são objeto de recurso56 O fato de o legislador ter tido o louvável trabalho de definir os atos rectius pronunciamentos judiciais tipificando conceitualmente cada um deles por um lado facilitou na realidade a tarefa do operador do direito pois permite que se identifiquem quais os atos decisórios e quais os atos não decisórios Permite ainda conceitualmente identificar cada um dos pronunciamentos a partir da definição que foi dada Todavia por outro lado bem se sabe que definições abstratas nem sempre conseguem absorver todas as situações da vida prática e não são poucos os problemas existentes acerca da correta identificação do tipo do pronunciamento judicial primeiro para saber se há uma decisão desafiável por recurso e segundo para saber qual decisão é aquela não obstante a fria definição do dispositivo Veremos adiante que a adoção do princípio da singularidade recursal cada recurso serve apenas para um tipo de decisão obriga que o operador do direito saiba identificar no caso concreto não só se há decisão mas também de qual tipo de decisão se trata e por isso o Código estabeleceu um conceito para cada uma delas O risco de conceituar institutos é bastante conhecido no direito pois normalmente se criam espaços negativos se engessam regras e é por demais sabido que jamais o legislador ser humano que é conseguiria antever todas as situações de fato que podem se encaixar com precisão no conceito por ele criado Para entender os conceitos dos pronunciamentos monocráticos é preciso separálos em decisórios decisões interlocutória e sentença e não decisórios despachos Estes são aqueles que apenas imprimem andamento ao processo são atos de impulso que nada decidem e por isso mesmo não geram qualquer tipo de sucumbência para nenhuma das partes não sendo atacáveis por recursos Já os pronunciamentos decisórios precisam ser separados de acordo com a instância processual pronunciamentos decisões de primeiro grau e de tribunal Para os primeiros há as interlocutórias e as sentenças Já nos tribunais existem as decisões interlocutórias e os acórdãos Tratando dos pronunciamentos de primeiro grau de jurisdição temse que as sentenças diferenciamse das interlocutórias pelo efeito que produzem o efeito da sentença é com fundamento nos arts 485 e 487 do CPC pôr fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extinguir a execução Já a interlocutória até pode ter por conteúdo as matérias do arts 485 e 487 do CPC mas não produz o efeito de extinguir nem o processo e nem as fases processuais do procedimento comum Por isso podese dizer que não é a natureza decisória que distingue a sentença da interlocutória também não é o conteúdo que distingue não é o órgão prolator pois há interlocutórias em primeiro grau de jurisdição não é a localização do pronunciamento no processo O que distingue um ato do outro em primeiro grau de jurisdição é o efeito que a sentença possui qual seja o de extinguir a fase cognitiva ou de cumprimento de sentença bem como o processo de execução A decisão interlocutória proferida pelo juiz de primeiro grau não tem este efeito7 Além das sentenças e das interlocutórias existem as decisões colegiadas proferidas no âmbito dos tribunais que se denominam de acórdãos Assim diante do que foi exposto podese dizer que uma vez identificado o tipo de pronunciamento do órgão judicial é possível identificar pela singularidade recursal qual o recurso adequado à sua impugnação lembrando que dos despachos não cabe recurso Tratandose de sentenças o recurso cabível é o de apelação art 1009 Já se for o caso de decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau de jurisdição há que se distinguir aquelas que são impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento aqueloutras que nos termos do art 1009 1º e que não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação eventualmente interposta contra a decisão final ou nas contrarrazões não se submetem a um regime de preclusão e por isso mesmo são impugnadas na apelação contra a sentença Segundo o art 1015 cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre I tutelas provisórias II mérito do processo III rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV incidente de desconsideração da personalidade jurídica V rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI exibição ou posse de documento ou coisa VII exclusão de litisconsorte VIII rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X concessão modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI redistribuição do ônus da prova nos termos do art 373 1º XII outros casos expressamente referidos em lei XIII decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença no processo de execução e no processo de inventário Tratandose de decisão interlocutória proferida no âmbito dos tribunais pelo relator dos recursos incidentes ou ações de competência originária o recurso cabível será o agravo interno nos termos do art 1021 do CPC que determina que contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado observadas quanto ao processamento as regras do regimento interno do tribunal Como se observou as decisões interlocutórias possuem quatro regimes jurídicos recursais diversos 9 apelação art 1009 1º e o recurso de agravo sob três regimes diversos agravo de instrumento do art 1015 agravo interno do art 1021 e agravo de instrumento em recurso especial e extraordinário do art 1029 1º No tocante às decisões colegiadas dos tribunais os Acórdãos esses podem ser impugnáveis por Embargos de Declaração Recurso Extraordinário Recurso Especial Recurso Ordinário Constitucional e pelos Embargos de Divergência Todavia contra acórdão não caberá agravo visto que os agravos não são recursos para desafiar decisão colegiada EFEITOS DOS RECURSOS A palavra efeito designa aquilo que é produzido por uma causa enfim a consequência de algo No caso dos recursos seus efeitos são portanto consequências concretas da sua interposição ou do seu julgamento ou seja só há falar em efeitos dos recursos se e quando estes foram interpostos ou forem julgados Por isso podem ser divididos os efeitos da interposição e do julgamento dos recursos São efeitos da interposição o de adiar a formação da coisa julgada o efeito suspensivo e o efeito devolutivo São efeitos do julgamento do recurso tanto a substituição da decisão recorrida quanto a sua anulação O primeiro efeito da interposição dos recursos é o prolongamento da cadeia procedimental chamado de efeito obstativo possuindo a finalidade de retardar o trânsito em julgado da decisão desde que o recurso interposto seja admitido Enquanto não houver o trânsito em julgado não haverá a formação da coisa julgada material ou formal E bem se sabe que antes do trânsito em julgado a eficácia das decisões é provisória caso o recurso não seja dotado do efeito suspensivo o que comentaremos adiante Observese que esse efeito de prolongar o estado de pendência é imanente a todos os recursos O segundo efeito da interposição dos recursos é o suspensivo O efeito suspensivo dos recursos não é propriamente um efeito do recurso como se fosse algo que surgisse ou acontecesse com a sua interposição mas sim algo que decorre do fenômeno da recorribilidade que por sua vez é fruto da adoção do postulado da segurança jurídica Desta feita por esse efeito o recurso funciona como condição suspensiva da eficácia da decisão vez que essa não pode ser executada até que ocorra o seu julgamento A verdade é que já se tornou comum o uso das expressões efeito suspensivo e efeito devolutivo para designar os efeitos resultantes da interposição do remédio recursal Não pretendemos aqui mudar o hábito das expressões até mesmo para não confundirmos o leitor Todavia fica aqui a ressalva de que o efeito suspensivo não é algo atribuível ao recurso mas sim advindo da recorribilidade como foi dito e será melhor detalhado adiante Em regra no sistema tradicional do processo individual e coletivo aos recursos não é atribuído o efeito suspensivo tal como determina o art 995 do CPC ao dizer que os recursos não impedem a eficácia da decisão salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso Entretanto a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso Ao identificar o rol de recursos taxativamente previstos pelo CPC no art 994 apelação agravo de instrumento agravo interno embargos de declaração recurso ordinário recurso especial recurso extraordinário agravo em recurso especial ou extraordinário embargos de divergência veremos que a maioria deles não é dotada de efeito suspensivo Isso significa que para que tenha o referido efeito suspensivo uma de duas ou a lei deve expressamente prever ou deve ser concedido pelo juiz com atendimento dos pressupostos legais exigidos Entretanto já dissemos que a expressão efeito suspensivo comumente utilizada não constitui elemento intrínseco ou efeito do recurso propriamente dito ou seja não existe com o recurso nem existe para o recurso É que o efeito suspensivo é técnica de segurança que evita que decisões ainda não definitivas possam ser eficazes imediatamente Isso porque com o efeito suspensivo não ocorre a suspensão dos efeitos da decisão impugnada visto que esta nem chegou a gerar efeitos Aliás tanto isso é verdade que no processo tradicional regra geral não se pode executar uma decisão enquanto não estiver expirado o prazo de interposição do recurso dotado de efeito suspensivo Aliás a técnica de segurança do efeito suspensivo do recurso não existe apenas para impedir a execução imediata dos provimentos desafiados pelo recurso mas impedir a eficácia do provimento seja ele declaratório ou constitutivo Portanto repitase o efeito suspensivo do recurso é uma técnica processual de segurança jurídica excepcional ao art 995 do CPC que consagra a eficácia imediata das decisões judiciais Fosse um atributo do próprio recurso e não da recorribilidade durante o hiato de tempo em que foi dada a decisão e a data da interposição do recurso com efeito suspensivo sempre haveria eficácia imediata do que foi decidido Contudo não é assim que se passa já que o eventual recurso interposto prolonga uma situação jurídica em que já era impossível a execução imediata do pronunciamento decisório impugnado Outro efeito da interposição do recurso é o devolutivo que está intrinsecamente vinculado ao ato voluntário de recorrer de solicitar um reexame e por isso se diz que o efeito devolutivo é uma clara manifestação do princípio dispositivo ou seja aquele pelo qual a parte é livre para dispor de seu direito e do qual o juiz não pode conhecer de ofício senão apenas nos limites da provocação Ao interpor o recurso o recorrente transfere para o órgão ad quem que inclusive poderá ser o mesmo que proferiu a decisão o julgamento da matéria por ele impugnada e nos limites dessa impugnação Em razão desse aspecto do efeito devolutivo dos recursos o de transferir para o órgão ad quem o julgamento da matéria impugnada há que se analisálo sob dois flancos o objetivo e o subjetivo Sob este prisma o efeito devolutivo se opera exclusivamente em favor da parte recorrente salvo quando houver litisconsórcio unitário caso em que o recurso de um a todos aproveita em razão da unitariedade do objeto8 ressalvando ainda o caso dos embargos de declaração que não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso Sob aquele prisma o efeito devolutivo se opera tanto na extensão da matéria impugnada quanto na profundidade da impugnação com variações para cada tipo de recurso de forma que os recursos de fundamentação vinculada predeterminam nos limites dos tipos de vícios que podem impugnar tanto a extensão quanto a profundidade da matéria impugnada Ressaltese nesse particular que enquanto a extensão se relaciona com a análise horizontal da matéria posta em juízo a profundidade é a verticalização da cognição do julgador É dessa verticalização que se extrai a possibilidade do Tribunal após a admissibilidade do recurso decidir as matérias de ordem pública as quais se submetem a exame de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição A extensão diz respeito à amplitude do que poderá ser transferido ao órgão ad quem podendo ela ser igual recurso total ou menor recurso parcial do que a da decisão recorrida9 Já a profundidade diz respeito aos fundamentos aos argumentos e aos questionamentos que serão transferidos ao órgão ad quem Transferemse integralmente os fundamentos os argumentos e os questionamentos bem como todo o material probatório para o juízo ad quem E isso acontece porque para o recurso cumprir o seu papel de reexame é preciso que o órgão reexaminador esteja nas mesmas condições de análise e julgamento do órgão ad quem no tocante à matéria que foi impugnada e objeto do recurso Se assim não fosse o recurso deixaria de lado seu papel essencial que é o de reexaminar a matéria impugnada nas mesmas condições em que ela foi originariamente examinada A transferência da matéria impugnada pelo recorrente para o órgão ad quem será restrita aos limites da impugnação de forma que contrario sensu aquilo que não foi objeto de impugnação será acobertado pela preclusão máxima e transitará em julgado sendo exemplo a possibilidade de realizar o cumprimento definitivo da decisão parcial da causa art 523 Tais considerações são muito importantes porque no caso de cumulação de pedidos se houve sucumbência em vários pedidos e apenas quanto a um deles houve impugnação por recurso os restantes terão transitado em julgado e serão acobertados pela coisa julgada material Contudo apesar de o recorrente poder estabelecer a extensão do seu recurso em relação ao objeto litigioso do recurso não poderá estabelecer a sua profundidade a qual se relaciona com as questões que podem ser examinadas pelo órgão ad quem Ao recorrer efeito devolutivo transferese ao ad quem a análise das questões argumentos fundamentos e questões atinentes ao julgamento dos recursos que comporão o fundamento da decisão do recurso São efeitos do julgamento dos recursos o substitutivo e o de anulação da decisão recorrida Para compreender esses efeitos é mister uma rápida digressão sobre os erros de procedimento e de julgamento impugnáveis pelos recursos Os denominados vícios de atividade errores in procedendo e vícios de juízo errores in judicando são atacáveis por via dos recursos Devese entender por vício de atividade aquele que ocorre quando o juiz desrespeita norma de procedimento provocando gravame à parte por exemplo sentença proferida por juiz impedido Tratase de vício de natureza formal que invalida o ato judicial portanto longe de ser relacionado com o conteúdo desse ato Esse vício pode ser oriundo de ato comissivo ou omissivo do magistrado Devese entender por erro de juízo o erro de conteúdo não ligado à forma e procedimento mas sim a dar ou deixar de dar os efeitos jurídicos que a lei determinava para aquela espécie de julgamento Tratase de erro que provoca a injustiça do ato judicial Assim quando a impugnação recursal for um erro de julgamento esperase que o tribunal profira uma decisão que 1 2 3 4 5 6 7 10 substitua a anterior seja para confirmála improvimento do recurso seja para reformála provimento do recurso É essa decisão do órgão ad quem substitutiva da anterior que poderá transitar em julgado Todavia quando a impugnação recursal se fundamenta em error in procedendo e o que se pretende é a anulação da decisão então a decisão de procedência cassará a decisão proferida determinando que uma nova seja colocada no lugar Se o recurso for improcedente mantendo a decisão a quo também incide o efeito substitutivo INSTITUTOS AFINS Há alguns institutos no processo civil que não podem ser chamados de recursos mas muitas vezes atuam com esse propósito Dentre os vários institutos mandado de segurança contra ato judicial suspensão de segurança reclamação constitucional remessa necessária correição parcial pedido de reconsideração etc apreciaremos em apertada síntese a remessa necessária o pedido de reconsideração e a correição parcial Tais institutos não são recursos mas muitas vezes são utilizados e reconhecidos como tal especialmente a remessa necessária que já foi chamada de apelação de ofício Alguns nem possuem previsão na legislação processual e decorrem da própria praxe judiciária O art 39 da Lei nº 803890 que disciplina o cabimento do agravo interno contra decisão singular proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado por analogia a todos os tribunais do País em razão do princípio da colegialidade dos tribunais Precedentes 4 Recurso ordinário improvido STJ RMS 21786 MT 200600647820 Relator Ministro CASTRO MEIRA Data de Julgamento 27032007 T2 SEGUNDA TURMA Data de Publicação DJ 12042007 p 258 Neste sentido o STJ EDcl no AgRg no AREsp 414991 SC 201303484034 Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Data de Julgamento 08052014 T2 SEGUNDA TURMA Data de Publicação DJe 14052014 STJ REsp 902049 BA 200602509529 Relator Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJAP Data de Julgamento 25082009 T4 QUARTA TURMA Data de Publicação DJe 02092009 STJ DESIS nos EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1134674 GO 200802726894 Art 203 Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças decisões interlocutórias e despachos 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no 1º 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo de ofício ou a requerimento da parte 4º Os atos meramente ordinatórios como a juntada e a vista obrigatória independem de despacho devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário Art 204 Acórdão é o julgamento colegiado proferido pelos tribunais Art 1001 Dos despachos não cabe recurso No âmbito do tribunal a decisão interlocutória do relator pode ter conteúdo das matérias dos arts 485 e 487 e também tem o efeito de terminar a relação jurídica processual 8 9 Art 1005 O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita salvo se distintos ou opostos os seus interesses Parágrafo único Havendo solidariedade passiva o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns Art 1002 A decisão pode ser impugnada no todo ou em parte 1 2 21 Capítulo 02 RECURSOS EM ESPÉCIE ASPECTOS GERAIS O Código de Processo Civil no art994 arrola os seguintes recursos I apelação II agravo de instrumento III agravo interno IV embargos de declaração V recurso ordinário VI recurso especial VII recurso extraordinário VIII agravo em recurso especial ou extraordinário IX embargos de divergência Claro que o rol do art 994 não é exaustivo bastando ler a Lei 909995 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis para ali encontrarmos o recurso inominado os embargos infringentes das execuções fiscais etc APELAÇÃO Conceitos gerais e preliminares Como a origem das decisões interlocutórias e portanto do recurso de agravo está intimamente ligada à origem das sentenças e da própria apelação ao cuidarmos do histórico romanogermânico do recurso de agravo bem como das suas origens lusitanas também cuidaremos do recurso de apelação iniciando a nossa análise histórica pelo Código de Processo Civil de 1939 valendo aqui as mesmas considerações históricas feitas para o recurso de agravo No art 808 I do Código de Processo Civil de 1939 o legislador processual previu o recurso de apelação Neste Código tratavase por apelação a voluntária e a de ofício art 822 hoje reconhecida como remessa necessária e que é mera condição de eficácia da sentença prevista no atual art 994 do CPC O cabimento das apelações voluntárias segundo o art 820 do CPC39 era para desafiar decisões de mérito definitivas proferidas pelo juiz em primeiro grau de jurisdição Do art 820 ao art 832 o legislador tratava da apelação e não é mera coincidência que a maior parte desses dispositivos tenha sido decalcada para os arts 513 a 521 do Código de 1973 tendo sido também muita coisa aproveitada no CPC de 2015 nos arts 1009 a 1014 Como no sistema processual de 1939 existia uma promiscuidade entre a identificação da decisão e o recurso contra ela cabível previa o referido Código de Processo Civil no art 810 expressamente o princípio da fungibilidade recursal Com o Código de Processo Civil de 1973 houve sensível alteração da sistemática recursal o que foi mantido com pequenas variações no CPC de 2015 como por exemplo a possibilidade de a apelação impugnar interlocutórias que não são atacáveis pelo agravo de instrumento e que não se submetem ao regime da preclusão art 1009 1º 22 Desta feita a apelação é o recurso com que se desafia as sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição com a finalidade de levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau para a obtenção da reforma total ou parcial da decisão impugnada ou mesmo sua invalidação Requisitos de admissibilidade Como se disse anteriormente a apelação é o recurso cabível contra sentenças art 1009 caput e contra as interlocutórias não agraváveis art 1009 1º e o conceito de sentença deve ser extraído do art 203 do CPC como visto alhures Portanto qualquer sentença pode ser desafiada pelo recurso de apelação Há exceções contudo em que o recurso cabível para atacar a sentença não é a apelação tais como a a sentença proferida por juiz federal de primeiro grau que julga causa entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País art 105 II c da CF88 cujo recurso cabível será o ordinário processandose contudo conforme uma apelação b a sentença que julga execução fiscal com valor inferior a 50 Obrigações do Tesouro Nacional OTN art 34 da Lei 683080 cujo recurso cabível será uma modalidade especial de embargos infringentes em nada semelhantes àqueles previstos nos arts 530 e seguintes do CPC1973 c a sentença prolatada em ação civil nos Juizados Especiais Cíveis art 41 da Lei 909995 cujo recurso cabível será o recurso inominado com semelhança ontológica com a apelação seguindo contudo as regras e princípios dos Juizados Especiais Cíveis d a sentença que decreta a falência art 100 primeira parte Lei 111012005 cujo recurso cabível é agravo de instrumento1 Nos casos das letras b e c a consequência do não cabimento da apelação é também o não cabimento do recurso especial vez que a Constituição Federal apenas o autoriza das decisões finais de Tribunais Já o recurso extraordinário pode ser manejado tanto nos embargos infringentes dos executivos fiscais como nos recursos inominados do Juizado Especial Cível porque a CF88 ao tratar da impugnação à inconstitucionalidade não restringe seu cabimento às decisões de tribunais É de se notar que também será cabível o recurso de apelação quando os processos incidentes terminarem por sentença tais como as denunciações da lide os embargos do executado art 920 etc devendo a parte interpor um recurso de apelação para cada processo findo Não se confundem os processos incidentais com os incidentes processuais que não obstante terem eventualmente um procedimento lateral e à parte para serem resolvidos são extintos por decisões interlocutórias a impugnação do pedido de assistência o concurso de exequentes o concurso de adjudicantes etc Interessante observar que a Lei 112322005 introduziu no nosso ordenamento a impugnação do executado que possui natureza jurídica secundum eventum litis nas sábias e invulgares palavras do processualista Cleanto Guimarães Siqueira já que segundo o art 525 tal oposição será resolvida por sentença se tiver o condão de extinguir a execução ou decisão interlocutória se não extinguir o procedimento executivo nos processos sincréticos Naquele caso e não neste caberá à parte oferecer o recurso de apelação Obviamente não cabe apelação de decisões proferidas nos tribunais que sejam extintivas do processo sejam elas colegiadas acórdãos ou monocráticas decisão do relator que por exemplo indefere a petição inicial da ação rescisória ou julga a apelação nos termos do art 932 IV e V ou ainda terminativas ou de mérito As decisões monocráticas proferidas no âmbito dos tribunais são impugnadas pelo recurso de agravo interno ou de instrumento para o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal Os prazos para apelar e de contrarrazão são de 15 dias cada art 1003 5º seguindo a contagem a regra do art 1003 do CPC Na Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente o prazo para apelar é de 10 dias art 158 No caso de sucumbência recíproca se ambas as partes apelaram no prazo comum a cada uma dêlas devese abrir o prazo para responder ao recurso interposto pela outra parte lembrando que os prazos são autônomos e que no prazo de resposta poderá o recorrido apresentar apelação adesiva Aplicamse aqui as regras comuns sobre a suspensão interrupção e prorrogação dos prazos comentadas anteriormente ao tratarmos dos requisitos de admissibilidade A apelação não pode ser oferecida na forma oral admitindose sempre que seja manifestada por petição escrita dirigida ao juízo de primeiro grau que julgou a causa e segundo o art 1010 deverá conter I os nomes e a qualificação das partes II a exposição do fato e do direito III as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade IV o pedido de nova decisão Recebida a apelação não é licito ao magistrado fazer juízo de admissibilidade devendo intimar o apelado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias Contudo se o apelado interpuser apelação adesiva o juiz intimará o apelante para apresentar contrarrazões É imperioso no entanto que o recurso esteja subscrito por advogado com mandato e instruído com o comprovante do preparo aplicandose in totum as regras do art1007 do CPC sob pena de não conhecimento da mesma Em relação ao preparo valem os comentários que já foram feitos alhures ao tratar do juízo de admissibilidade dos recursos A apelação deve conter os elementos descritos no art 1010 citados no parágrafo antecedente ao anterior justamente para permitir o pleno contraditório e a delimitação do efeito devolutivo do recurso Isso porque o CPC consagra o princípio do tantum devolutum quantum appellatum vedando assim a chamada apelação genérica devendo a parte especificar os pontos por que impugna a sentença recorrida indicando os vícios de julgamento in judicando ou de atividade in procedendo que pretende reformar ou anular no órgão ad quem não devolvendo com isso ao tribunal o exame da matéria não impugnada especificamente Verificase nesse particular que sendo o apelante conforme art 141 do CPC quem demarca o mérito recursal o tribunal ad quem deve decidir apenas o que lhe foi devolvido na extensão limitada pelas razões e pedido recursal de acordo com art 492 do CPC sob pena de haver julgamento extra petita Não há como prosperar neste contexto que o pedido de reforma integral do julgado devolva à instância superior o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas no processo Tratase portanto de um requisito extrínseco da apelação Nesse sentido Barbosa Moreira leciona que as razões de apelação fundamentos de fato e de direito que podem constar da própria petição ou ser oferecidas em peça anexa compreendem como é intuitivo a indicação dos errores in 23 procedendo ou in iudicando ou de ambas as espécies que ao ver do apelante viciam a sentença e a exposição dos motivos por que assim se hão de considerar Temse decidido acertadamente que não é satisfatória a mera invocação em peça padronizada de razões que não guardam relação com o teor da sentença De regra apenas as matérias que foram objeto de cognição em primeiro grau é que podem ser impugnadas pela apelação vez que não é lícito às partes inovarem em sede recursal Contudo além da possibilidade presente nos arts 1013 2º e 3º do CPC que reconhece como objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado bem como os fundamentos do pedido e da defesa ainda que não tenham sido acolhidos na sentença o art 1014 do CPC excepcionalmente prevê a possibilidade do ius inovorum ou seja a possibilidade de se inovar em segunda instância quando o apelante provar que deixou de fazêlo por motivo de força maior No tocante à inovação em sede de apelação permite o Código que o apelante aduza novas questões de fato não suscitadas no juízo inferior que pela leitura do referido dispositivo são aquelas que já existiam mas que não foram alegadas ao seu tempo por motivo de força maior devendo contudo provar na petição inicial indicando os meios de prova os motivos pelos quais não o fez É indubitável o art 1014 ao dizer que as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação se a parte provar que deixou de fazêlo por motivo de força maior No que pertine aos demais requisitos de admissibilidade como o interesse em recorrer a legitimidade a existência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer valem as proposições feitas quando cuidamos do tema relativo aos requisitos de admissibilidade Observese que havendo nulidade sanável poderá o relator de acordo com art 932 parágrafo único do CPC antes de considerar inadmissível o recurso o relator concederá o prazo de cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível Registrase ainda que se na sessão de julgamento for constatada a existência de defeito processual sanável segundo o art 938 inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição intimadas as partes Uma vez cumprida a diligência de que trata o 1º o relator sempre que possível prosseguirá no julgamento do recurso E mais porque se for reconhecida a necessidade de produção de prova o relator converterá o julgamento em diligência que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição decidindose o recurso após a conclusão da instrução Ainda que ditas providências não sejam determinadas pelo relator poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso Assim adotase o entendimento consubstanciado na instrumentalidade das formas da primazia do exame do mérito de que sempre que possível se prossiga com o julgamento não só da apelação mas como dos demais recursos Efeitos O Recurso de Apelação via de regra em razão de determinação legal possui duplo efeito o devolutivo que remete a análise da matéria ao tribunal e o suspensivo que impede a eficácia imediata da decisão recorrida art 1012 Desta feita uma vez interposta a apelação é retardado o trânsito em julgado da sentença No entanto será recebida excepcionalmente apenas em seu efeito devolutivo se a causa se enquadrar em algum dos incisos do art 1012 do CPC ou se existir previsão em leis extravagantes nesse sentido Nesses casos a sentença será dotada de eficácia imediata Portanto pela regra do art 1012 caput o recurso de apelação tem o efeito suspensivo de forma que quando interposto prolonga o estado de ineficácia da decisão recorrida Todavia além de outras hipóteses previstas em lei começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que I homologa divisão ou demarcação de terras II condena a pagar alimentos III extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado IV julga procedente o pedido de instituição de arbitragem V confirma concede ou revoga tutela provisória VI decreta a interdição Nos casos acima o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença Ademais fora do Código na legislação extravagante existem casos em que a apelação também não terá efeito suspensivo como i nas sentenças do art 14 da Lei de Ação Civil Pública Lei 734785 ii a sentença nas ações de despejo de acordo com art 58 inciso V da Lei n 824591 iii a sentença que conceder o habeas data art 15 parágrafo único da Lei n 950797 iv a sentença proferida segundo a hipótese do art 199A do ECRIAD Lei 806990 v da sentença que concede o Mandado de Segurança do art 14 parágrafo único da Lei 1201609 vi sentença prevista na Lei nº 914095 que reconhece como morta pessoa desaparecida durante o período do Regime Militar no Brasil e condena a União a indenizar vii sentença que concede o habeas data prevista na Lei n 950797 entre outros Entrementes em todos os casos previstos expressamente ou não em que a apelação não possuir efeito suspensivo o ordenamento jurídico prevê meios para excepcionalmente concederlhes tal efeito como forma de evitar lesão grave e de difícil reparação desde que relevantes os fundamentos do recurso Assim pela regra do art 1012 3º o pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao I tribunal no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição ficando o relator designado para seu exame prevento para julgála II relator se já distribuída a apelação Nas hipóteses descritas no art 1012 1º a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se sendo relevante a fundamentação houver risco de dano grave ou de difícil reparação Em relação ao efeito devolutivo da apelação este é previsto no art 1013 do CPC Segundo este dispositivo a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada Contudo serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado E quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais O Efeito devolutivo deve ser analisado com base em sua extensão e profundidade No tocante à sua extensão está é determinada pela extensão da impugnação tantum devolutum quantum appellatum ou seja o recurso de apelação é limitado pela matéria que a parte impugnar podendo coincidir ou não com os limites da sua sucumbência caso em que o recurso será total ou parcial respectivamente Destarte em razão da regra decorrente da aplicação do princípio da congruência da demanda perante o direito brasileiro a interposição do recurso somente devolve atribui à apreciação do tribunal a matéria impugnada tantum devolutum quantum appellatum É o que se denomina de efeito devolutivo por extensão O 3 do art 1013 cuida do fenômeno denominado de julgamento da causa madura e constitui uma exceção à regra de que o recurso transfere ao tribunal a matéria impugnada para que seja reexaminada nas mesmas condições pelo órgão ad quem pois tal dispositivo dispõe que se o processo estiver em condições de imediato julgamento o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando I reformar sentença fundada no art 485 II decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir III constatar a omissão no exame de um dos pedidos hipótese em que poderá julgálo IV decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação Uma questão importante é saber se deve o apelante requerer o julgamento previsto no art 1013 3º ou se trata o CPC apenas como uma técnica de julgamento que pode ser de ofício instaurada pelo órgão julgador Da forma como se encontra redigido o dispositivo bem como as hipóteses e cabimento nele descritas percebese que o princípio da primazia do julgamento do mérito impõe que se trate o fenômeno do 3º como uma técnica de julgamento que de ofício pode ser instaurada independentemente de provocação da parte naquele sentido Para muitos haveria aí uma supressão jurisdicional autorizada por lei e ainda o risco de uma decisão que causa reforma para pior para o apelante já que a sua sucumbência pode ser piorada Mereceu destaque pelo legislador em relação ao julgamento da causa madura as sentenças que acolhem prescrição ou decadência e são desafiadas pelo recurso de apelação Nestas hipóteses quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição o tribunal se possível julgará o mérito examinando as demais questões sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau Em relação ao capítulo da sentença que confirma concede ou revoga a tutela provisória tema que durante algum tempo gerou controvérsia há muito superada nos tribunais disse expressamente o legislador que ela é impugnável na apelação Isso quer dizer que nesta hipótese não há uma decisão interlocutória incrustada na sentença e portanto está afastada qualquer hipótese de agravar de instrumento esta parte da sentença Tratase de capítulo da sentença e deverá ser impugnado na apelação No tocante à profundidade do recurso por ser recurso de fundamentação livre todas as questões fundamentos e argumentos são transferidos ao órgão ad quem ainda que o recurso tenha a sua extensão limitada pelo recorrente ou seja mesmo que o apelante recorra de apenas alguns dos capítulos da sentença que lhe foi integralmente desfavorável tal como se observa dos dois primeiros parágrafos do art 1013 do CPC 24 Pelas regras dos 1º e 2º do art 1013 todas as razões e argumentos são transferidos ao órgão julgador do recurso pelo simples fato de que se o recurso pretende fazer um reexame da matéria impugnada deve então o órgão de rejulgamento se colocar nas mesmas condições em que estava o órgão que proferiu a decisão recorrida Conforme sabemos o efeito devolutivo em relação à profundidade é totalmente amplo prevendo tais dispositivos a possibilidade de o tribunal averiguar em sede de apelação todas as matérias inerentes aos fundamentos da ação e da defesa desde que suscitados e discutidos no juízo a quo ainda que não resolvidos definitivamente pela sentença Entrementes em relação aos pedidos em regra não se aplica tal amplitude vez que em razão do duplo grau de jurisdição àqueles que não foram julgados não ficam submetidos à cognição do juízo ad quem salvo nas hipóteses do art 1013 3º No tocante à profundidade também vale evidenciar que nos casos de revelia mesmo não tendo o revel se defendido sua apelação salvo em relação às defesas diretas também possuirá ampla devolutividade em termos de profundidade isso porque conforme o art 346 parágrafo único do CPC o revel assume o processo no estado em que se encontra Sobre o efeito substitutivo este se encontra previsto no art 1008 do CPC se consubstanciando no efeito do acórdão que julga o mérito recursal Assim superado o juízo de admissibilidade e adentrando ao exame do mérito recursal haverá efeito substitutivo do recurso quando a em qualquer hipótese error in judicando ou in procedendo for negado provimento ao recurso b em caso de error in judicando for dado provimento ao recurso Por isso que fique claro que ainda que seja negado provimento ao recurso confirmando a decisão estaremos diante do efeito substitutivo Portanto somente haverá substituição da decisão recorrida quando o recurso tiver sido conhecido e por isso o art 1008 determina que o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso Destarte por força do art 1008 do CPC o julgamento proferido pelo tribunal substitui a sentença no que tiver sido objeto de recurso independentemente do provimento deste Frisese que tal efeito ocorrerá sempre que a decisão proferida na apelação não seja para cassar ou anular a decisão recorrida com determinação de retorno dos autos para o juízo a quo para proferir novo julgamento como no caso de reconhecimento de vício de incompetência absoluta do juízo Sempre que houver a reforma da decisão pelo provimento ou pelo improvimento confirmação da decisão do recurso terseá o efeito substitutivo Portanto apenas não haverá substituição da decisão recorrida quando o apelo foi interposto contra decisão terminativa e o mérito da demanda não foi julgado pelo tribunal ou quando o motivo da apelação for o vício de atividade error in procedendo ocasionando a anulação da sentença O juízo de retratação na apelação Segundo o art 1009 do CPC da sentença cabe a apelação Como visto possui esse recurso o condão de provocar a substituição ou a anulação da sentença seja por vícios de juízo errores in 25 iudicando seja por vícios de atividade errores in procedendo Observese que em razão do art 494 do CPC uma vez publicada a sentença o juiz só poderá alterála I para lhe corrigir de ofício ou a requerimento da parte inexatidões materiais ou erros de cálculo II por meio de embargos de declaração Entretanto este dispositivo sofre mitigação com a possibilidade de o magistrado exercer um juízo de retratação quando for interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos do art 485 7º caso em que o juiz terá cinco dias para fazêlo Da mesma forma prescreve o legislador na hipótese do art 331 ao prescrever que uma vez indeferida a petição inicial o autor poderá apelar facultado ao juiz no prazo de cinco dias retratarse Igualmente na hipótese do art 332 3º improcedência liminar do pedido uma vez interposta a apelação o juiz poderá retratarse em cinco dias Há posicionamento jurídico que sustenta haver nestas hipóteses de retratação o efeito devolutivo regressivo do recurso de apelação uma vez que submete ao próprio prolator da sentença a possibilidade de revisão do próprio objeto da impugnação Procedimento O procedimento da apelação como em grande parte dos recursos segue uma disciplina de admissibilidade provisória e diferida por razões de economia processual no próprio juízo onde foi proferida a decisão recorrida É neste que a apelação é interposta atribuídos os efeitos em que é recebida processadas as contrarrazões art 1010 1º e só depois desta admissibilidade é que os autos completos serão remetidos para o órgão ad quem Para atacar as eventuais questões decididas posteriormente à interposição da apelação tais como as relativas aos efeitos em que ela é recebida ou até mesmo à inadmissibilidade intempestividade quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF art 518 1º reconhecida pelo juízo a quo art 1010 1º pode a parte oferecer o recurso de agravo de instrumento nos termos do art 1015 caput do CPC Conforme exposto no tópico anterior tratandose de apelação na hipótese do art 331 do CPC e considerando que o magistrado não se retrate no prazo assinalado no dispositivo por analogia com o art 332 4º ordenará o juiz a citação do réu para responder ao recurso A resposta no caso deve ser semelhante em seu conteúdo a uma contestação valendo aqui as explicações que fizemos quando cuidamos da improcedência prima facie Assim que chegar ao tribunal a apelação será distribuída aleatoriamente de acordo com os princípios de publicidade alternatividade e sorteio art 930 atendidas as regras de prevenção quando houver e de competência art 929 previstas nos regimentos internos dos respectivos tribunais Uma vez sorteado o relator segundo os ditames do regimento interno do tribunal e observandose a alternatividade o sorteio eletrônico e a publicidade aspectos que são garantidores do princípio do juiz natural então este estará prevento para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo Uma vez conclusos os autos do processo ação incidente ou recurso ao relator este deverá em 30 trinta dias depois de elaborar o voto restituílo contendo o relatório à respectiva secretaria Dentre os membros julgadores o relator é sem dúvida o que exerce o papel fundamental incumbindolhe I dirigir e ordenar o processo no tribunal inclusive em relação à produção de prova bem como quando for o caso homologar autocomposição das partes podendo inclusive designar audiência para este desiderato nos termos do art 139 II e V II apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal III não conhecer de recurso inadmissível prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida não sem antes oportunizar na linha do art 4º do CPC concederá o prazo de 5 cinco dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível IV negar provimento a recurso que for contrário a a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência V depois de facultada a apresentação de contrarrazões dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência VI decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica quando este for instaurado originariamente perante o tribunal VII determinar a intimação do Ministério Público quando for o caso VIII exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal Na linha do que determina o art 10 do CPC se porventura o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 cinco dias Entretanto se esta constatação acontecer durante a sessão de julgamento este será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente Destarte se por acaso a constatação se der em vista dos autos ou seja quando não estiver em poder do relator deverá o membro do órgão julgador que a solicitou encaminhálos ao relator que tomará as providências previstas no caput e em seguida solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento com submissão integral da nova questão aos julgadores Assim retomando a sequência procedimental uma vez restituído os autos à secretaria contendo o relatório feito pelo relator em seguida os autos serão apresentados ao presidente do órgão julgador que designará dia para julgamento ordenando regra geral a publicação da pauta no órgão oficial Entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá pelo menos o prazo de 5 cinco dias incluindose em nova pauta os processos que não tenham sido julgados salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte Tal medida adotada pelo novo Código vem respeitar a importante função do advogado evitando enorme desperdício de tempo em comparecimentos inúteis às sessões de julgamento pela incerteza se seriam ou não julgados os processos Às partes será sempre permitida vista dos autos em cartório após a publicação da pauta de julgamento No dia do julgamento afixarseá a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento Ressalvadas as preferências legais e regimentais os recursos a remessa necessária e os processos de competência originária serão julgados na seguinte ordem I aqueles nos quais houver sustentação oral observada a ordem dos requerimentos II os requerimentos de preferência apresentados até o início da sessão de julgamento III aqueles cujo julgamento tenha iniciado em sessão anterior e IV os demais casos Cumpridos os preparativos do julgamento este se inicia pelo anúncio pelo presidente da câmara de que será julgado o recurso tombado sob o número tal da pauta apregoadas as partes Em seguida o relator inicia a leitura do relatório podendo fazer acréscimos e explicações inclusive a pedido dos demais julgadores Após a leitura do relatório o presidente da turma ou câmara cível concede a palavra aos advogados do recorrente e recorrido para apresentarem sustentação oral pelo prazo de 15 minutos cada um art 937 do CPC Após a leitura do relatório surge o momento propício para o relator propor que se cumpram as hipóteses dos arts 941 e seguintes Igualmente esta é a hora propícia para o relator solicitar que se realize se for o caso o incidente de assunção de competência ou o incidente de declaração de inconstitucionalidade ou ainda o incidente de resolução de demandas repetitivas embora nada impeça que o faça em momento posterior Após este momento não se tratando de embargos de declaração nem de agravo de instrumento salvo exceções comentadas no procedimento deste recurso será concedida a oportunidade de o recorrente e o recorrido realizarem a sustentação oral de suas razões e contrarrazões respectivamente pelo prazo improrrogável de 15 minutos para cada um É praxe forense que antes do início da sessão do julgamento os representantes das partes procurem o oficial de justiça da sessão para que este anote os pedidos de preferência de julgamento ressalvadas as preferências legais continuação de julgamentos art 936 informando se haverá ou não sustentação oral Também é praxe forense que as partes ofertem memoriais do recurso bem antes da sessão de julgamento Feitas as sustentações orais ou não sendo caso delas no julgamento vota primeiro o relator seguido do revisor e do membro vogal Em seguida o presidente da turma ou câmara divulga o resultado do recurso devendo indicar o relator do acórdão ou seja o magistrado que terá a responsabilidade de redigilo lembrando que se prevalecer o voto do relator a ele incumbe essa tarefa A decisão colegiada é registrada em um acórdão art 204 do CPC que conterá ementa art 943 devendo as suas conclusões ser publicadas em órgão oficial no prazo de 10 dias art 943 2º É perfeitamente possível que o relator ou outro juiz que não se considere habilitado a proferir imediatamente seu voto caso em que poderá solicitar vista pelo prazo máximo de 10 dez dias após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução Se os autos não forem devolvidos tempestivamente ou se não for solicitada pelo juiz prorrogação de prazo de no máximo mais 10 dez dias o presidente do órgão fracionário os requisitará para julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente com publicação da pauta em que for incluído Quando requisitar os autos na forma do 1º se aquele que fez o pedido de vista ainda não se sentir habilitado a votar o presidente convocará substituto para proferir voto na forma estabelecida no regimento interno do tribunal É de se dizer que enquanto não for proferido o resultado do julgamento pelo presidente do órgão fracionário os julgadores inclusive o próprio relator poderão alterar seus votos independentemente de ter sido suspenso o julgamento pelo pedido de vista Nada impede que durante o julgamento este seja paralisado e convertido em realização de diligência ou sanação de vício de ordem pública detectados pelas partes ou por alguns dos membros do órgão colegiado Também aqui se aplica a máxima da primazia do julgamento do mérito arts 4º e 317 do CPC Assim como dito acima constatada a ocorrência de vício sanável inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição intimadas as partes Cumprida a referida diligência o relator sempre que possível prosseguirá no julgamento do recurso Se for reconhecida a necessidade de produção de prova o relator converterá o julgamento em diligência que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição decidindose o recurso após a conclusão da instrução Nada impede que quando não determinadas pelo relator as providências indicadas nos 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso O Código de Processo Civil reserva dois dispositivos de enorme relevância arts 938 e 939 para tratar da ordem de julgamento das matérias impugnadas na apelação Como já foi dito ao se cuidar da parte geral todos os recursos possuem um mérito que corresponde ao pedido ou pretensão recursal qual seja o mérito da impugnação Este será objeto do julgamento de mérito do recurso que por ordem lógica e cronológica deverá ser precedido do julgamento das questões que lhe sejam preliminares tais como as relativas ao juízo de admissibilidade do recurso bem como as atinentes aos pressupostos processuais e condições da ação que são transferidas ao órgão ad quem pelo efeito inquisitivo conhecido como translativo na seara recursal Assim se existem várias questões preliminares estas devem ser postas e votadas uma a uma separadamente sob pena de o resultado ficar comprometido se forem computados os votos em conjunto Nem sempre o acolhimento das preliminares implicará a impossibilidade de se prosseguir no exame do mérito do recurso pois é perfeitamente possível que a questão preliminar seja por exemplo a existência de nulidade suprível caso em que se converterá o julgamento em diligência como explicado em parágrafos anteriores Na hipótese de julgamento não unânime não são mais cabíveis os embargos infringentes pelo NCPC Todavia para tanto o legislador criou uma técnica de julgamento que se aplica sempre quando o resultado da apelação for não unânime Nesta hipótese o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores Em muitos tribunais os órgãos fracionários já contam com cinco 3 31 membros embora só três julguem os recursos e nestas hipóteses ali mesmo logo após o resultado não unânime desde que possível haverá o prosseguimento do julgamento darseá na mesma sessão colhendose os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado Como se trata de prosseguimento do julgamento nada impede que os julgadores que já tiverem votado sejam convencidos pelos argumentos trazidos pelos membros convocados e assim revejam seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento Esta engenhosa técnica de julgamento se aplica não apenas no julgamento da apelação mas também em julgamento não unânime proferido em I ação rescisória quando o resultado for a rescisão da sentença devendo nesse caso seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno II agravo de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito Contudo por expressa dicção do CPC art 942 4º não se aplica esta técnica no julgamento I do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas II da remessa necessária III não unânime proferido nos tribunais pelo plenário ou pela corte especial Publicado o acórdão e não sendo interposto nenhum recurso ocorrerá o trânsito em julgado da decisão caso em que certificado o trânsito em julgado com menção expressa da data de sua ocorrência o escrivão ou o chefe de secretaria independentemente de despacho providenciará a baixa dos autos ao juízo de origem no prazo de cinco art 1006 do CPC Embora o Código tenha silenciado sobre o assunto e a CF88 art 96 I autorize os tribunais por meio de seus regimentos internos a regularem questões relativas ao seu funcionamento e competência tais normas devem respeitar os princípios do processo civil Assim por exemplo se no curso do julgamento sobrevier situação de aposentadoria remoção ou afastamento do desembargador que já havia votado seu voto permanece válido ou ainda se o revisor ainda não proferiu voto deve então escolher apenas um novo revisor para que se dê continuidade ao julgamento Não é lícito portanto que em caso de aposentadoria de um dos membros ou de vários deles que compõem o órgão colegiado que se faça novo julgamento ou nova distribuição para outro órgão DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Noções preliminares e breve escorço histórico Regra geral como estamos cuidando de um sistema codificado romanogermânico é tarefa quase impossível não identificar as origens ainda que bem remotas dos institutos atuais no direito romanogermânico até por causa dessa relação genética que possuímos Assim nosso ponto de partida não poderia ser outro senão o processo comum O direito romano conheceu dois tipos de pronunciamentos do juiz as sententias e as interlocuciones Não só no nome ou no conteúdo se difere um pronunciamento do outro A sentença era o ato normal de julgamento da res in iudicium deducta bem da vida juridicamente resguardado deduzido em juízo que a partir do julgamento passava a ser res judicata coisa julgada Portanto antes de proferir a sentença o juiz emitia inúmeros pronunciamentos no desenvolvimento do processo que por isso mesmo denominavamse interlocuciones mas que não tinham por objeto julgar a coisa levada a juízo Tendo em vista o respeito ao princípio da oralidade não existia a possibilidade de se recorrer das decisões interlocutórias proferidas pelo magistrado mas a sentença por sua vez ao menos depois na fase da cognitio extraordinem já era atacada pela appellatio Entretanto quando as decisões eram proferidas pelo representante do imperador romano prefeito do pretório contra elas não cabia a apelação mas poderseia utilizar da suplicatio Assim teria tido lugar a suplicatio para o imperador romano justamente contra as irregularidades do procedimento constituindose exemplificativamente uma delas a denegação do recurso de apelação Aproximando o escorço histórico das origens lusitanas temos que nas Ordenações Afonsinas tanto era possível a interposição de recurso de apelação de sententias definitivas ou de interlocutiones Aqui o leitor atencioso poderia questionar qual o porquê de a legislação portuguesa não ter seguido a trilha romana no tocante à apelabilidade restrita das sentenças e não das interlocuciones A razão justificadora para se admitir em Portugal a possibilidade de apelação contra as interlocutórias não decorre obviamente do direito romano mas sim do direito germânico não só por causa da mistura direito romano canônico e germânico do processo comum como foi dito alhures mas também principalmente porque em razão das invasões bárbaras o direito germânico foi praticamente imposto aos vencidos inclusive aos povos da Península Ibérica de forma que mesmo depois de estabelecida a monarquia portuguesa o direito germânico se manifestou em Portugal por intermédio do Código Visigótico Liber Iuditium que na Espanha foi conhecido por Fuero Juzgo Feito o enlace das Ordenações portuguesas com o direito germânico precisa ser dito quanto a este último que a existência de uma fase probatória e uma fase de julgamento no procedimento acabou por permitir que o processo germânico se desenvolvesse intercalado por um conjunto de sentenças que decidiam questões processuais e substanciais à medida que surgiam Cada uma destas sentenças prolatadas no decorrer do processo teria o seu próprio valor era imediatamente apelável e não sendo impugnada tornavase imutável Exatamente por causa disso nas Ordenações Afonsinas poderseia recorrer por apelação tanto das sentenças definitivas quanto das sentenças interlocutórias Havia ainda a possibilidade de utilização da sopricação contra sentenças proferidas por determinadas autoridades para as quais não seria cabível o recurso de apelação Portanto fosse das decisões interlocutórias fosse das sentenças o recurso cabível era o recurso de apelação e excepcionalmente para alguns casos o recurso de sopricação Nesse momento Afonso III simplesmente não existia o recurso de agravo posto que já existia meio de impugnação às decisões judiciais Foi justamente para dar alento ao princípio da oralidade desmantelado com a possibilidade de se recorrer de todas as interlocutórias que Afonso IV decretou o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias só permitindo fazêlo em alguns casos excepcionais que estivessem expressamente previstos na lei Há portanto profunda aproximação com o direito romano já que neste sistema vigorava o princípio da irrecorribilidade das interlocuciones Mas tal atitude despertou a criatividade dos operadores do direito que sentindose agravados lançaram mão de querimas e querimônias queixas e reclamações para levar ao soberano ou ao magistrado de grau superior as matérias decididas nas interlocutórias e de que não mais cabia o recurso de apelação No nosso sentir é exatamente aqui com as querimas e querimônias que aparecem os primeiros sinais vitais do recurso de agravo nas suas várias modalidades No direito brasileiro pela Lei de 20 de outubro de 1823 tiveram vigência durante certo período as Ordenações portuguesas e a legislação extravagante e nesse período podiam ser identificados pelo menos cinco tipos de agravo tal qual expusemos alhures de petição no auto do processo de ordenação não guardada de instrumento e ordinário Contudo durante um pequeno período com o advento da lei art 14 de 29 de novembro de 1832 os agravos de petição e de instrumento deram lugar ao agravo no auto do processo até que a sistemática anterior se restabelecesse com o surgimento da lei de 3 de dezembro de 1841 art 120 que expressamente revogou o dispositivo anterior Já em 15 de março de 1842 sobreveio o Decreto Regulamentar 143 que pôs fim aos agravos de ordenação não guardada e ordinário remanescendo no sistema processual as modalidades de petição de instrumento e no auto do processo Posteriormente o Regimento 737 25 de novembro de 1850 aboliu os agravos no auto do processo no juízo comercial tendo ainda ampliado o cabimento dos agravos de petição e de instrumento para situações que não tinham sido contempladas no Decreto 143 de 15 de março de 1842 Em seguida com a Consolidação Ribas em 1871 mantevese a sistemática existente mas por pouco tempo já que a Lei 3272 5 de julho de 1885 e respectivo decreto determinaram que os recursos de agravo e de apelação que é o que aqui nos interessa voltassem a ser disciplinados pelo Regimento 737 Passado o período de permissão constitucional legislativa para que os Estados legislassem em matéria processual Constituição de 1891 a unidade do direito processual foi definitivamente reconquistada com a Constituição Federal de 1934 e sacramentada a uniformização com o advento do Código de Processo Civil de 1939 Neste Código admitiamse três modalidades de agravo que eram o agravo de petição o agravo de instrumento e o agravo no auto do processo com as seguintes peculiaridades i o agravo de petição tinha efeito suspensivo e era cabível contra decisões terminativas do processo com hipótese aberta de cabimento desde que preenchido este requisito ii os agravos de instrumento e no auto do processo tinham seu cabimento na casuística enumerada pelo legislador no art 842 do Código iii o agravo no auto do processo como o nome mesmo dizia ficava retido nos autos ao passo que o agravo por instrumento levava à formação de um instrumento próprio que seria processado à parte no órgão ad quem Assim antes do CPC de 1973 ou seja sob a vigência do CPC39 era possível a interposição de agravo de petição contra as sentenças terminativas de agravo de instrumento contra algumas hipóteses de interlocutórias enumeradas pelo sistema e de agravo no auto do processo cujas hipóteses de cabimento também eram determinadas pelo sistema Existiam algumas decisões interlocutórias que por não estarem dentro das hipóteses arroladas por um ou outro tipo de agravo ficavam sem previsão legal devendo as partes se quedar inertes quanto à sua recorribilidade Com o advento do CPC73 foi adotado no sistema recursal daquele Código a ampla recorribilidade das interlocutórias de modo que não havia decisão interlocutória que não pudesse ser objeto de recurso Consoante o princípio da adequação ou correspondência para cada pronunciamento judicial havia um recurso adequado e idôneo para ser utilizado exceção feita aos despachos por não possuírem conteúdo decisório ou se o possuem é em grau mínimo e que portanto não são objeto de recurso salvo quando flagrantemente errados e aptos a gerar prejuízo Ainda sob a vigência do CPC de 1973 o regime jurídico do recurso de agravo foi alterado em razão das reformas processuais iniciadas em 1990 Isso porque antes da reforma da lei do agravo Lei 913995 a sua interposição se dava na forma retida ou oral com opção pelo regime e especificamente quanto ao agravo de instrumento seu processamento era feito de pela formação do instrumento e admissibilidade no próprio juízo a quo Dentre as inovações ocorridas com a Lei 913995 destacavase prioritariamente a mudança da disciplina na interposição e processamento do agravo de instrumento sedimentação expressa dos dois regimes de interposição retido nos autos e por instrumento exigência de que fosse interposto na forma oral o agravo retido contra as decisões interlocutórias proferidas em audiência etc Posteriormente de forma menos intensa houve novas alterações no cabimento e procedimento do recurso de agravo pelas Leis 103522001 111872005 e 112322005 Sendo que com o advento da Lei nº 111872005 foram alterados os arts 522 523 e 527 do CPC de 1973 O revogado art 522 recebia então uma nova redação inviabilizando ao recorrente a possibilidade de escolha da modalidade do agravo Desta feita a regra passava a ser da modalidade retida sendo que o agravo de instrumento passava a ser a exceção viabilizado apenas em situações excepcionais em suma quando o recorrente comprovadamente puder sofrer lesão grave ou de difícil reparação bem como na inadmissão do recurso de apelação e em relação a seus efeitos quando de seu acolhimento Com o advento do CPC de 2015 novas alterações foram feitas e todas no sentido de delimitar ao máximo a possibilidade de se recorrer por agravo de instrumento justamente para evitar que os tribunais ficassem assoberbados de agravos prejudicando o processamento e julgamento das apelações afinal de contas agravase de interlocutória e apelase da sentença Para tanto para evitar os tribunais de agravos o legislador do CPC de 2015 estabeleceu a regra de que o recurso de agravo de instrumento só pode ser utilizado em hipóteses elencadas nos incisos do art 1015 do CPC relembrando vagamente o que existia em 1939 Segundo tal dispositivo cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre I tutelas provisórias II mérito do processo III rejeição da alegação de convenção de arbitragem IV incidente de desconsideração da personalidade jurídica V rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação VI exibição ou posse de documento ou coisa VII exclusão de litisconsorte VIII rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio IX admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros X concessão modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução XI 32 redistribuição do ônus da prova nos termos do art 373 1º XII outros casos expressamente referidos em lei XIII decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença no processo de execução e no processo de inventário Não que o legislador tenha dito de forma alguma que apenas as decisões elencadas nos incisos do art 1015 seriam as interlocutórias proferidas no processo em primeiro grau de jurisdição Nada disso pois a opção dele foi a de que estas interlocutórias arroladas nos incisos do art 1015 são as únicas que poderão ser objeto de impugnação pelo recurso de agravo de instrumento Todas as demais não constantes daquele rol ou seja todas as questões resolvidas na fase de conhecimento se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação eventualmente interposta contra a decisão final ou nas contrarrazões Daí se conclui que em primeiro grau existem interlocutórias desafiáveis por agravo de instrumento e também desafiáveis por apelação como se viu acima no art 1015 e no art 1009 1º do CPC Mas há ainda as decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos tribunais que podem ser impugnadas pelo agravo interno art 1021 e o agravo para o STJ ou STF vg arts 1028 e 1035 Do cabimento Tratandose das decisões interlocutórias descritas nos incisos do art 1015 do CPC o recurso cabível será o agravo de instrumento As demais decisões descritas no art 1009 1º são desafiadas pelo recurso de apelação ou nas contrarrazões do referido recurso O campo de incidência das decisões interlocutórias é exuberante se pensarmos nos tantos casos que elas podem ocorrer no curso do processo seja no processo autônomo ou mera fase ou módulo de uma demanda sincrética Pelo art 994 existem três tipos diferentes de agravos o que nos leva a concluir que existe um recursotipo que admitem três formas distintas de interposição instrumento interno e para o STJ e STF As diferenças entre cada uma das modalidades inclusive em relação à natureza da decisão agravável são tão grandes que nos parece ser mais adequado falar em três recursos diferentes Assim por exemplo o agravo por instrumento é totalmente diverso do agravo interno na medida em que este último se processa nos próprios autos e não se lhe exige a formação de um conjunto de peças processuais porque instrumento algum será formado Por outro lado também diverge em relação ao próprio tipo de decisão atacável afinal de contas os efeitos produzidos no processo de uma decisão interlocutória de primeiro grau de jurisdição divergem dos produzidos por uma decisão interlocutória pelo relator em sede de tribunal Essa figura do agravo interno recebia várias denominações na doutrina e na lei agravo interno inominado regimental e até mesmo agravinho como já foi chamado no dia a dia forense de algumas capitais brasileiras No NCPC está descrito o seu cabimento e processamento no art 1021 e na legislação extravagante são inúmeros os exemplos Lei 8437 Lei 12016 Lei 734785 etc Tratandose de decisão interlocutória descrita nos incisos do art 1015 o agravo será interposto por 33 instrumento Em todas as hipóteses descritas no referido dispositivo verificase que há um ponto comum entre elas que é a urgência in re ipsa ou seja presumiu o legislador que nestas hipóteses é justo que a interlocutória seja agravável por instrumento levando ao tribunal diretamente o conhecimento da matéria impugnada pois do contrário poderia haver um prejuízo insuportável para a parte ou para o próprio processo Há ainda forma diferenciada de interposição e processamento do recurso de agravo de instrumento para o STJ e STF de que cuidaremos ao tratar do recurso especial e do recurso extraordinário Procedimento A petição de agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente por meio de petição com os seguintes requisitos I os nomes das partes II a exposição do fato e do direito III as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido IV o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo A referida estrutura é essencial para compreensão do recurso contraditório e adequado julgamento de forma que qualquer elemento faltante é preciso que se determine a correção do defeito antes de indeferir o recurso Neste sentido determina o legislador que na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento deve o relator aplicar o disposto no art 932 parágrafo único Por se tratar de um recurso de ramificação ou seja o processo continua em primeiro grau e levase diretamente ao tribunal o conhecimento de determinada questão decidida é certo que o tal instrumento que dá nome ao recurso implica que o recorrente o instrua a petição de agravo de instrumento com peças obrigatórias e outras facultativas que julgar úteis ao julgamento do recurso São obrigatórias as cópias da petição inicial da contestação da petição que ensejou a decisão agravada da própria decisão agravada da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado Além disso é obrigatório que instrua o recurso com a declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I feita pelo advogado do agravante sob pena de sua responsabilidade pessoal Se o recurso for interposto por sistema de transmissão de dados tipo facsímile ou similar as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original Obviamente que se os autos do processo forem eletrônicos dispensamse as peças obrigatórias facultandose a juntada de peças facultativas que reputar úteis A rigor o agravo de instrumento em autos eletrônicos não possui instrumento pois o tribunal terá acesso à totalidade dos autos Há estados da federação em que não há custas para o recurso de agravo de instrumento mas não é demais lembrar que nos locais onde for exigido o preparo a petição do recurso deverá estar acompanhada do comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno quando devidos conforme tabela publicada pelos tribunais aplicandose o regime do art 1007 do CPC O CPC admite que respeitado o prazo recursal e considerando as dificuldades de deslocamento 4 do recorrente em relação ao tribunal que o agravo possa ser interposto por I protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgálo II protocolo realizado na própria comarca seção ou subseção judiciárias III postagem sob registro com aviso de recebimento IV transmissão de dados tipo facsímile nos termos da lei V outra forma prevista em lei O recurso de agravo de instrumento admite a retratação pelo juízo prolator da decisão mas para tanto é preciso que o agravante faça a juntada aos autos do processo no prazo de 3 três dias a contar da interposição do agravo de instrumento de cópia da petição do referido recurso do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que o instruíram Não sendo eletrônicos os autos o agravante deverá tomar esta providência Parecenos que o caput do art 1018 não foi preciso ao usar a expressão poderá requerer a juntada pois os parágrafos o desdizem ao tratar a suposta faculdade como ônus perfeito ou seja o descumprimento desta exigência desde que arguido e provado pelo agravado importa inadmissibilidade do agravo de instrumento Basta a juntada em primeiro grau para que se permita o juízo de retratação do magistrado caso em que se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão o relator deverá ser comunicado desse fato e considerará prejudicado o agravo de instrumento Uma vez que tenha sido recebido o recurso de agravo de instrumento no tribunal ele será imediatamente distribuído2 e se não for o caso de aplicação do art 932 incisos III e IV o relator no prazo de cinco dias I poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir em antecipação de tutela total ou parcialmente a pretensão recursal comunicando ao juiz sua decisão II ordenará a intimação do agravado pessoalmente por carta com aviso de recebimento quando não tiver procurador constituído ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado para que responda no prazo de 15 dias facultandolhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso III determinará a intimação do Ministério Público preferencialmente por meio eletrônico quando for o caso de sua intervenção para que se manifeste no prazo de 15 dias Superado este momento o relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a um mês da intimação do agravado DO AGRAVO INTERNO Embora existisse com vários nomes no nosso ordenamento regimental interno inominado etc o agravo interno foi regulamentado pelo novo CPC no art 1021 Tal figura sempre esteve presente no nosso ordenamento seja em legislação extravagante ou de forma assistemática no Código de Processo Civil quando tratava do processamento de recursos e causas no âmbito dos tribunais Ganhou relevo acentuado a partir do momento que se pretendeu atribuir e dotar o relator de poderes de controle de admissibilidade e mérito dos recursos com intuito de imprimir celeridade ao julgamento dos feitos no tribunal Conquanto o CPC trate no art 204 que o acórdão é o julgamento colegiado proferido pelos tribunais é uma tolice imaginar que seriam apenas colegiadas as decisões proferidas no âmbito dos tribunais e o meio adequado para se insurgir contra estas decisões monocráticas era e é o agravo 5 51 interno Os agravos internos são os recursos cabíveis contra decisão proferida pelo relator para o respectivo órgão colegiado O conteúdo dessa decisão tanto pode ser terminativo ou definitivo Em suma o agravo interno pretende a reforma das decisões monocráticas por erro in procedendo ou in judicando do relator No que concerne ao seu processamento devem ser observadas as regras do regimento interno do tribunal Este agravo deve ser interposto por petição escrita onde o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada Tal recurso deve ser dirigido ao relator que intimará o agravado para manifestarse sobre o recurso no prazo de 15 dias ao final do qual não havendo retratação o relator leváloá a julgamento pelo órgão colegiado com inclusão em pauta Isso significa que é permitido ao relator voltar atrás antes de levar o agravo interno à sessão de julgamento pelo órgão colegiado Neste particular o CPC foi enfático ao dizer que é vedado ao relator limitarse à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno Para evitar o uso desregrado e desmedido do agravo interno com o intuito de perturbar e atrapalhar o itinerário procedimental recursal determina o legislador que quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime o órgão colegiado em decisão fundamentada condenará o agravante a pagar ao agravado uma multa fixada entre 1 e 5 do valor atualizado da causa A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça que farão o pagamento ao final DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Raízes históricas A realidade é que nem sempre os embargos de declaração foram tomados como recurso Sua natureza já esteve associada à hermenêutica e lógica jurídica à ideia de que se trataria de uma exceção ou impedimento ainda de que não seria recurso em sentido técnico e por fim de que seria apenas um procedimento técnico Todavia a ideia que prevalece na melhor doutrina atualmente é a de que os embargos de declaração são uma espécie de recurso Ademais lege lata os embargos de declaração tem natureza jurídica de recurso art 994 IV Ainda dentro da ideia de traçar a evolução histórica dos embargos de declaração retornamos às Ordenações portuguesas para perceber sua existência desde tal época Como pode ser visto no Livro III Título 69 84 das Ordenações Afonsinas E dizemos ainda que depois que o julgador der uma sentença definitiva em algum feito namha mais poder de ha revoguar dando outra contrária e se a revoguasse e desse outra contrária depois a outra segunda sera nenhuma por Direito Pero nem tolhemos que se o julgador der alguma sentença duvidosa por ter em sy algumas palavras obscuras e intrincadas porque em tal caso as poderá bem declarar e interpretar qualquer sentença por elle dada ainda que seja definitiva se duvidosa for e nam somente a esse julguador que essa sentença deu mas 52 ainda ao su subcesor que lhe subcedeo o officio de julguar Também estiveram previstos nas Ordenações Manuelinas Título 50 5º e no Livro III O mesmo ocorreu nas Ordenações Filipinas em que estavam previstos no Livro III Título 66 6º sendo que nestas últimas já com o nomen iuris embargos para impugnar sentença prolatada E depois que o julgador der uma vez sentença definitiva em algum efeito e a publicar ou der ao escrivão ou tabelião para lhe pôr o termo de publicação não tem mais o poder de revogar dando outra contrária pelos mesmos autos E se depois a revogasse e desse outra contrária a segunda será nenhuma salvo se primeira fosse revogada por via de embargos tais que por Direito por o neles alegado ou provado a devesse revogar No direito processual civil brasileiro temos que enquanto vigeram as Ordenações Filipinas aplicavamse suas regras ao nosso processo civil inclusive com relação à matéria de embargos como vimos anteriormente Depois disso com o surgimento do Regimento 737 de 1850 foram previstos os embargos de declaração nos arts 641643 e na Consolidação Ribas nos arts 1500 e seguintes Tiveram também previsão nos Códigos estaduais sendo destaque o Código da Bahia que serve ainda hoje de inspiração para justificar a finalidade dos embargos de declaração Entretanto somente no CPC39 é que receberam tratamento de recurso já que inseridos no respectivo capítulo tal como determinam os arts 862 e seguintes No CPC revogado e no CPC atual são tratados como recurso Finalidade e objeto dos embargos de declaração É fora de dúvidas o vínculo dos embargos de declaração com o direito fundamental de todo cidadão de ver que seus conflitos sejam julgados pelo poder judiciário de forma fundamentada sem contradições ou obscuridades Antes das reformas processuais iniciadas na década de 1990 os embargos de declaração serviam para atacar obscuridades contradições inexatidões e erros materiais omissões e dúvidas da decisão prolatada Depois de muitas críticas doutrinárias retirouse a dúvida como requisito de cabimento pois a dúvida não estaria jamais na decisão embargada de declaração mas sim no seu intérprete Tal dúvida decorreria obviamente de uma decisão ambígua obscura e omissa Este recurso é cabível contra qualquer decisão judicial com a finalidade de I esclarecer obscuridade ou eliminar contradição II suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento III corrigir erro material Uma decisão é considerada omissa quando I deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento II incorra em qualquer das condutas descritas no art 489 1º Assim se a entrega da tutela considerada como um todo é eivada de obscuridades omissões e contradições estará ferindo a regra do art 5º XXXV da CF88 Pensamos então que há um vínculo constitucional entre o recurso de embargos de declaração e o direito fundamental de acesso pleno e efetivo da justiça Qualquer limitação dos embargos de declaração seria uma inconstitucional admissão de que pode ser prestada uma tutela jurisdicional falha com conteúdo contraditório obscuro ou omisso 53 54 55 Assim de qualquer pronunciamento com conteúdo decisório é possível a utilização dos embargos de declaração É de se lembrar que os vícios de obscuridade contradição e omissão3 podem estar em toda a decisão ou seja na ementa no relatório na fundamentação ou no dispositivo No tocante à omissão essa é aquela passível de alterar o entendimento do órgão julgador observando que inexiste omissão sanável por meio de embargos declaratórios quando a matéria depende de provocação4 Embargos de declaração e decisões ultra extra e citra petita A decisão citra ou infra petita é aquela que configura hipótese de cabimento do recurso de embargos de declaração já que haveria omissão no julgamento do pedido requerido Assim a decisão infra petita enseja recurso de embargos de declaração Os vícios que se consubstanciam em decisão além ou fora do pedido não fazem parte dos requisitos que permitem a utilização dos embargos de declaração Todavia quando dessa decisão além ou fora do pedido resultar obscuridade ou contradição é possível a utilização dos embargos de declaração Vale ressalvar contudo que o STJ possui julgados no sentido de ser orientação consolidada do mesmo quando a sentença não apreciar todos os pedidos formulados pelos autores caracterizando julgamento citra petita ou der solução diversa da pretensão deduzida na petição inicial pode o órgão ad quem anulála de ofício não sendo necessária a interposição de embargos declaratórios5 Ademais os embargos de declaração são aceitos em face de decisões extra6 na qual haverão efeitos modificativos ou ultra petita7 Embargos de declaração sobre todos os elementos da decisão A regra é de que só se pode recorrer do dispositivo da sentença pois só este forma o limite objetivo da coisa julgada que efetivamente produzirá efeitos sobre a esfera jurídica das partes Todavia em relação aos vícios impugnáveis pelos embargos de declaração o prejuízo é in re ipsa de forma que sempre será possível interpor embargos de declaração contra qualquer parte da decisão ementa dispositivo relatório e fundamentação pois é dever do Estado prestar a tutela integral sem vícios e falhas Efeitos infringentes dos embargos de declaração Tratase de atuação e finalidade anormais dos embargos de declaração8 Não são regra geral utilizados para esse desiderato mas é possível que isso aconteça9 ou seja em decorrência da interposição do referido recurso na supressão de contradição correção de erro material10 extirpação de omissão11 venha o magistrado a proferir materialmente falando decisão com conteúdo diverso daquele que teria sido embargado sendo a sanação do vício responsável por tal alteração Nesse caso ocorrem os efeitos infringentes do julgado12 que configuram exceção ao princípio da consumação incidindo a complementaridade formalmente falando do referido recurso 56 Assim se A já tinha interposto apelação no segundo dia e B interpôs embargos de declaração no terceiro dia e do julgamento dos embargos se seguiu alteração no conteúdo do julgado A tem o direito de complementar seu recurso nos limites da alteração pois verdadeiramente falando de outra decisão se trata13 Por fim evidenciase que se uma parte apela e a outra opõe embargos de declaração sendo que seu julgamento vai alterar a decisão apelada poderá a parte que já apelou complementar o seu recurso sendo um direito da mesma conferido pelo princípio da complementaridade derivação lógica do contraditório Embargos de declaração e prequestionamento Ao contrário da maioria das legislações comparadas que designam o recurso extraordinário como sendo aquele que se presta para atacar decisões transitadas em julgado nosso remédio de mesmo nome possui natureza de recurso pois é prolongamento do direito de ação só que guarda consigo algumas peculiaridades que nos permitem diferenciálo também o recurso especial dos demais recursos cíveis donde aliás recebeu tal designação Assim a extraordinariedade decorre de certas peculiaridades Com efeito o recurso extraordinário assim como o especial ao contrário dos demais recursos cíveis tem como função precípua a defesa e proteção do direito positivo e não do direito subjetivo das partes É óbvio que secundariamente dessa primazia poderá resultar alteração do julgado favorecendo pretenso direito da parte mas o que deve ficar claro é que se eventualmente ocorrer uma correção de injustiça não foi esse escopo o precipuamente desejado Prova disso é que tal remédio não se presta para as análises de fato mas sim tãosó às de direito alguns recursos têm uma forma menos rígida são dirigidos a tribunais locais não apresentam exigências especiais à sua admissibilidade comportam discussão de matéria de fato e de direito e o mero fato da sucumbência tout court basta para ensejar a sua propositura A esses podemos chamar comuns normais ou ordinários conforme a terminologia que se prefira Naturalmente os outros recursos que ao contrário desses apresentam uma rigidez formal de procedibilidade são restritos às quaestiones iuris dirigemse aos tribunais da cúpula judiciária não são vocacionados a correção de mera injustiça da decisão e apresentam como diz José Frederico Marques a particularidade de exigirem a sucumbência e um plus que a lei processual determina e especifica esses ficam bem sob a rubrica de especiais excepcionais ou extraordinários14 Ainda dentro do pressuposto de admissibilidade intrínseco do cabimento merece ser analisada a exigência do prequestionamento15 dos recursos excepcionais recurso especial e recurso extraordinário Vozes doutrinárias teriam colocado que tal exigência seria inconstitucional Não partilhamos dessa opinião pois o texto maior fala em causas decididas em única ou última instância Há que se lembrar como dissemos que os recursos excepcionais não são recursos de terceiro e quarto grau já que não visam à proteção do direito da parte Pelo contrário inseremse no rol dos excepcionais pelo fato de que suas funções são de proteção da ordem jurídica federal e constitucional 57 58 59 Assim há o justificado pressuposto de que tenham sido esgotadas única ou última instância as vias recursais e que todas as matérias que sejam por tais recursos ventiladas tenham sido previamente ventiladas em instância ordinária Daí a exigência do prequestionamento No STF há a exigência de que o prequestionamento esteja explícito16 No STJ basta o prequestionamento implícito17 aquele em que o juízo não tenha expressamente se manifestado a respeito de dispositivo da lei ou da Constituição Federal que fora violado bastando que na decisão se vislumbre o debate da questão18 Desse modo entendase o primeiro como a presença no acórdão recorrido enquanto o segundo que tenha sido levantada e apreciada a questão em instância ordinária ainda que de modo não explícito Por tudo isso consideramse incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para fins de préquestionamento ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados caso o tribunal superior considere existentes erro omissão contradição ou obscuridade Embargos de declaração e exceção ao princípio da unicidade singularidade dos recursos Também constitui exceção à regra do princípio da singularidade de que contra um pronunciamento só cabe um tipo de recurso a possibilidade de serem interpostos contra uma mesma decisão por exemplo embargos de declaração e apelação Todavia apenas no sentido formal é que se vislumbra a exceção já que ainda que contra a mesma decisão cada recurso irá atacar parte determinada da decisão ou seja não se pode apelar para suprir omissão do magistrado e muito menos embargar de declaração para reforma da decisão injusta Efeito devolutivo e embargos de declaração Não há dúvida que os embargos de declaração possuem tal efeito posto que se trata de recurso O fato de serem interpostos perante o mesmo órgão não lhes retira a qualidade de recurso e de portanto possuírem o efeito devolutivo Não se trata de juízo de retratação mas apenas de esclarecer e integrar a decisão já prolatada em tese sem lhe alterar o julgado daí por que não possuem o efeito substitutivo Pelo fato de serem interpostos contra o mesmo órgão julgador diz a doutrina que possuem efeito devolutivo regressivo Embargos de declaração e interrupção do prazo para interposição de recursos Os embargos de declaração não suspendem o prazo para a interposição dos demais recursos como ocorria outrora Eles interrompemno consoante a regra do art 1026 do CPC Assim uma vez julgado tal recurso ambas as partes19 têm o prazo inteiramente restituído A interrupção aplicase pois a ambas as partes Segundo entendimento dos tribunais a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos por meio dos embargos irá ocorrer ainda que este não seja admitido salvo se intempestivo20 510 511 512 O fato de os embargos de declaração não possuírem efeito suspensivo mas sim interruptivo do prazo para a interposição de recurso não impede que a eficácia da decisão monocrática ou colegiada possa ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou sendo relevante a fundamentação se houver risco de dano grave ou de difícil reparação Preparo nos embargos de declaração O preparo é requisito extrínseco dos recursos Todavia como já tivemos oportunidade de mencionar pode por política legislativa ser dispensado por critérios objetivos ou subjetivos Entendese por critério subjetivo a circunstância de a lei federal dispensar determinado sujeito do pagamento de custas e taxas recursais Nos embargos de declaração o critério é objetivo pelo só fato que seria um acinte exigir o preparo de um recurso interposto para que o órgão jurisdicional entregue a tutela clara sem omissões e sem contradições o que é dever do Estado Embargos de declaração e princípio da lealdade apenamento Consoante a regra do art 1026 2 e 3º em atendimento ao princípio da lealdade das partes previsto nos arts 77 e seguintes do CPC a parte que se utilizar do recurso de embargos de declaração com a finalidade de protelar o feito poderá de ofício pela interpretação do art 80 do próprio CPC ser condenada ao pagamento de multa não superior a 2 do valor da causa No caso de reincidência este valor poderá atingir até 10 do valor atualizado da causa à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça que a recolherão ao final Ainda não poderá interpor outro recurso enquanto não depositado o valor do apenamento Pensamos pois que só no caso de reincidência incide o óbice de interposição de outros recursos no caso de não ter sido feito o respectivo pagamento Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 dois anteriores houverem sido considerados protelatórios Ainda é de se lembrar que a declaração pelo tribunal ou pelo juiz de que houve condenação nos valores citados deve ser expressa e fundamentada sob pena de contra eles serem cabíveis embargos de declaração Procedimento Os embargos de declaração serão opostos no prazo de cinco dias em petição dirigida ao juiz com indicação do erro obscuridade contradição ou omissão e não se sujeitam a preparo aplicandose quanto ao prazo a regra do art 229 do CPC21 Uma vez recebido o recurso o juiz intimará o embargado para querendo manifestarse no prazo de cinco dias sobre os embargos opostos caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada A rigor entendemos que tal providência deve ser incontinenti evitando um juízo de valor prévio sobre a petição recebida O juiz julgará os embargos em cinco dias 6 61 No âmbito dos tribunais tratandose de embargos de acórdão o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente proferindo voto e não havendo julgamento nessa sessão será o recurso incluído em pauta automaticamente Se por ventura os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal o órgão prolator da decisão embargada decidilosá monocraticamente O legislador admite expressamente nas hipóteses de recurso contra decisão unipessoal do tribunal que o relator faça a fungibilidade entre os embargos de declaração e o agravo interno ou seja o órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível desde que determine previamente a intimação do recorrente para no prazo de cinco dias complementar as razões recursais de modo a ajustálas às exigências do art 1021 1º Como já foi dito anteriormente é perfeitamente possível que aconteçam efeitos infringentes decorrentes do julgamento dos embargos de declaração seja contra decisão de primeira instancia ou do tribunal Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões nos exatos limites da modificação no prazo de 15 dias contado da intimação da decisão dos embargos de declaração Contudo não será necessário à parte ratificar seu recurso anteriormente interposto se os embargos de declaração interpostos por outra parte forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior Frisese o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação caso do seu julgamento não resulte modificação do julgado RECURSO ORDINÁRIO Noções preliminares O recurso ordinário constitucional é assim qualificado não só porque foi criado pela Constituição Federal de 1988 mas também porque as suas hipóteses de cabimento estão ali previstas Não se pode negar que o fato de ser um recurso utilizável para tutelar em nível recursal direitos e garantias fundamentais que são tuteladas pelo mandado de segurança e habeas corpus também contribui bastante para que se atribua a qualificação de constitucional a esse recurso Pela rasa leitura dos dispositivos constitucionais que tratam do recurso ordinário percebese que existe uma série de situações de cabimento completamente heterogêneas às quais genericamente o legislador atribuiu o nome de recurso ordinário Tal heterogeneidade pode ser observada por exemplo quando se percebe que pode ser um recurso para matéria cível ou penal art 102 II a e art 105 II a e c todos da CF88 interponível em causas processadas no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça Para o nosso estudo interessam apenas os recursos ordinários cíveis previstos no art 102 II a da 62 CF88 relativamente às causas não penais mandado de segurança habeas data e mandado de injunção e no art 105 II b da CF88 Na hipótese do art 105 II c as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e do outro Município ou pessoa residente ou domiciliada no País o recurso ali cabível é equiparável à apelação ou ao agravo conforme o caso de acordo com a decisão proferida se interlocutória ou se sentença devendose aplicar as regras atinentes a esses recursos para as respectivas hipóteses No Código de Processo Civil o recurso ordinário é regulado nos arts 1027 e 1028 que determinam que se lhe apliquem as regras procedimentais para ele previstas nos regimentos internos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal Requisitos de admissibilidade Os recursos ordinários de que aqui cuidaremos são aqueles previstos nos arts 102 II a e 105 II b todos da CF88 relativamente às causas cíveis ali previstas ou seja mandado de segurança habeas data e mandado de injunção No Novo CPC encontramse previstos no art 994 V e regramento no art 1207 Observase contudo que entre os Tribunais Superiores somente o STJ possui a competência originária constitucionalmente prevista para processar e julgar o habeas corpus o mandado de segurança o habeas data e o mandado de injunção art 105 I letras b c e h No tocante ao TST e ao STM consignou a CF88 no art 111 3º e art 124 parágrafo único a competência da lei ordinária para prever as hipóteses Por sua vez o TSE se insere neste rol as decisões denegatórias de habeas data e de mandado de injunção vez que considera as de mandado de segurança irrecorríveis Sendo o Recurso Ordinário das decisões proferidas por esses tribunais julgado pelo STF A competência para o STJ para seu julgamento ocorre quando os TRFs ou os Tribunais locais dos Estados Distrito Federal e Territórios julgam originariamente o habeas corpus em última ou única instância e denegam a pretensão deduzida no mesmo ou ainda quando denegam o mandado de segurança julgado em única instância pelos mesmos Caberá ainda do julgamento do juiz federal a quo nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional de um lado e de outro Município ou pessoa residente ou domiciliada no país de acordo com o art 105 II letra c cc art 109 II CF88 Destarte esses recursos ordinários têm em comum o fato de que só são cabíveis a contra acórdão e não decisão monocrática proferido por tribunal em única instância portanto no exercício de competência originária b se se tratar de acórdão denegatório de improcedência ou sem julgamento do mérito c no caso do art 102 II a se o acórdão emanar de qualquer tribunal superior o próprio Superior Tribunal de Justiça e d no caso do art 105 II b se emanar de Tribunal Regional Federal ou tribunais dos Estados ou Distrito Federal O prazo para a interposição do recurso ordinário nas hipóteses aqui versadas é de 15 dias art 1003 do CPC incidindo as mesmas regras de suspensão interrupção e prorrogação de prazo já comentadas alhures da apelação No que pertine aos demais requisitos de admissibilidade aplicamse 63 64 7 71 as demais regras já comentadas anteriormente quando tratamos genericamente do tema Efeitos O efeito de retardar a formação do trânsito em julgado também existe no recurso ordinário como em qualquer outro recurso O efeito suspensivo também está presente valendo a regra geral aplicável para o recurso de apelação mas devese lembrar que sendo denegatória a decisão por ele desafiável tem quase nenhuma importância o efeito suspensivo Quanto ao efeito devolutivo aplicamse as mesmas regras da apelação ou seja transferese ao conhecimento do órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada e igualmente valem as regras já comentadas para o efeito substitutivo na apelação Portanto embora seja destinado ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal o recurso ordinário leva ao conhecimento desses órgãos não só questões de direito mas também questões de fato Procedimento No juízo de origem o procedimento do recurso ordinário será o mesmo da apelação art 1027 do CPC não sendo possível exercer o juízo de admissibilidade no tribunal a quo Na instância superior será aplicada a disciplina dos regimentos internos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que também remetem à disciplina da apelação Vale evidenciar ainda entendimento dominante do STF Informativo n 416 de que no Recurso Ordinário Constitucional em mandado de segurança denegado na origem não se aplica o art 1013 3 causa madura impossibilitando ao tribunal julgar desde logo a lide se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento para apreciar o mérito da causa concedendo a segurança Nesse sentido Nelson Nery leciona que Correta pois a lição de Nelson Nery Júnior ao dispor que se o tribunal der provimento à apelação este segundo julgamento terá efeito apenas de cassação vale dizer determina o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau a fim de que este profira julgamento sobre o mérito Entender o contrário seria compactuar com a infringência de norma de competência hierárquica já que a causa seria julgada originariamente pelo tribunal destinatário da apelação A burla seria até mais séria pois semelhante atitude feriria o princípio constitucional do juiz natural CF 5º XXXVII e LII Por fim observase que nas hipóteses de cabimento de Recurso Ordinário Constitucional afasta se o cabimento de Recurso Extraordinário e Recurso Especial visto que se cabe RO não cabe tais recursos excepcionais RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO Considerações gerais sobre o recurso especial 72 A necessidade de criação do Superior Tribunal de Justiça e de um recurso que desafogasse o número crescente de recursos extraordinários para o STF fez com que não só o referido órgão mas também o recurso especial a ele destinado fossem criados na Constituição Federal de 1988 O STJ possui a função primordial de guardião do direito positivo federal Cabe a esse órgão através das matérias alegadas no recurso especial manter a inteireza positiva a validade a autoridade e a uniformidade de interpretação das leis federais Na verdade o Superior Tribunal de Justiça está ontologicamente associado ao Supremo Tribunal Federal Isso porque algumas das matérias que antes eram a este afetas direito federal foram pinçadas da sua competência na exata medida em que era criado o STJ para delas cuidar Para introduzir o tema vale observar que somente os acórdãos de tribunais federais ou estaduais ensejam o manejo do Recurso Especial Podese conceituar o recurso especial como recurso extraordinário lato sensu pois integra assim como o recurso extraordinário em espécie os recursos excepcionais voltados aos tribunais superiores STJ e STF com finalidade diferencial dos demais recursos qual seja a preservação da ordem inteireza do direito positivo Num estado federativo é imperioso que o Poder Judiciário manifestese de forma clara estável segura e uniforme sobre as questões de direito federal e constitucional mormente se imaginarmos o número de órgãos judiciários que formam a teia da estrutura judiciária brasileira Esta função de guardião da inteireza do direito positivo dos tribunais de cúpula cada um na sua competência é essencial para se alcançar segurança jurídica credibilidade no poder judiciário isonomia dos jurisdicionados em relação aos resultados jurisdicionais e até mesmo uma maior celeridade em relação às causas que se fundamentem em teses jurídicas idênticas Consequentemente apenas são passíveis de serem discutidas por meio desses recursos excepcionais as questões de direito sobre as quais tenham se posicionado os tribunais de origem sendo inviável a rediscussão da matéria fática conforme teor consubstanciado na Súmula 07 do STJ Considerações gerais sobre o recurso extraordinário Consoante o disposto no art 102 da CF temos que constitui função precípua do STF a guarda da Constituição Federal Por se tratar de um órgão do Poder Judiciário exerce a sua função dentro e por intermédio do processo e das causas que lhe são submetidas Inegavelmente suas decisões têm uma inafastável veia política tendente a equilibrar os poderes e funções do Estado pois afinal de contas é o órgão máximo do Poder Judiciário no controle dos atos e da legalidade São três as maneiras de o STF atuar a julgando as causas de sua competência originária art 102 I da CF88 b julgando como tribunal de segundo grau em recurso ordinário quando examina matéria de fato e de direito art 102 II da CF88 c julgando em recurso extraordinário as causas cíveis e criminais que cumpram pelo menos um dos requisitos do art 102 III a b c e d da Constituição Federal Ao contrário da maioria das legislações comparadas que designam o recurso extraordinário como sendo aquele que se presta para atacar decisões transitadas em julgado nosso remédio de mesmo nome possui natureza de recurso pois é prolongamento do direito de ação só que guarda consigo algumas peculiaridades que nos permitem diferenciálo também o recurso especial dos demais recursos cíveis donde aliás não foi à toa que recebeu tal designação Assim a sua extraordinariedade decorre de certas peculiaridades Com efeito o recurso extraordinário assim como o especial ao contrário dos demais recursos cíveis tem como função precípua a defesa e proteção do direito positivo e não do direito subjetivo das partes É óbvio que secundariamente isso poderá resultar em alteração do julgado favorecendo o pretendido direito da parte mas o que deve ficar claro é que se eventualmente ocorrer uma correção de injustiça não foi esse o escopo precipuamente desejado Prova disso é que tal remédio não se presta para análises de fato mas sim tãosó para as de direito alguns recursos têm uma forma menos rígida são dirigidos a tribunais locais não apresentam exigências especiais à sua admissibilidade comportam discussão de matéria de fato e de direito e o mero fato da sucumbência tout court basta para ensejar a sua propositura A esses podemos chamar comuns normais ou ordinários conforme a terminologia que se prefira Naturalmente os outros recursos que ao contrário desses apresentam uma rigidez formal de procedibilidade são restritos às quaestiones iuris dirigemse aos tribunais da cúpula judiciária não são vocacionados à correção de mera injustiça da decisão e apresentam como diz José Frederico Marques a particularidade de exigirem a sucumbência e um plus que a lei processual determina e especifica esses ficam bem sob a rubrica de especiais excepcionais ou extraordinários No sistema constitucional anterior o recurso extraordinário era prestável para que a parte arguisse matéria constitucional e infraconstitucional sendo que tal recurso era dirigido para o Supremo Tribunal Federal Com o advento da CF88 houve uma mudança no sistema judiciário na mesma medida em que houve uma alteração na sistemática recursal Quanto ao nosso sistema judiciário foi criado o Superior Tribunal de Justiça para que este julgasse o recurso especial nas hipóteses elencadas pela própria Constituição E na sistemática recursal a mudança se operou com a criação do recurso especial que seria prestável para a arguição de todas as matérias infraconstitucionais federais que antes eram afetas ao recurso extraordinário mas que a partir daí passavam a fazer parte da esfera do recurso especial e do STJ Os requisitos constitucionais de cabimento do recurso extraordinário são estabelecidos pela Constituição Federal mas nem sempre isso foi assim Antes da CF88 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal era permitido editar normas restringindo as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário no tocante à matéria federal ou seja lhe era lícito aumentar as barreiras de cabimento do recurso extraordinário quando este versasse sobre matéria infraconstitucional Vale dizer ainda que existia uma enorme tendência em se restringirem as hipóteses de cabimento nesses casos mencionados devido ao descomunal aumento de processos no STF Esse fenômeno foi conceituado pela doutrina como crise do Supremo Não é demais mencionar que para as situações não agasalhadas pelas hipóteses de cabimento do recurso extraordinário quando este contivesse matéria federal existia a possibilidade de a parte demonstrar a relevância da questão federal para que ela fosse objeto de julgamento do Supremo Percebese que ao contrário do que previam muitos autores a arguição de relevância de questão federal não era nem nunca foi uma figura restritiva do acesso ao STF ao contrário tratavase de 73 abrandamento das hipóteses extremamente rígidas que limitavam o recurso extraordinário como meio idôneo para a proteção de matéria federal Com o advento da CF88 e tendo ocorrido mudanças na dogmática jurídica vemos que o RISTF não possui mais essa competência de restringir ou criar hipóteses de cabimento seja do recurso especial ou do recurso extraordinário Vulgarmente falando sua jurisdição se limita a sua circunscrição como órgão devendo estabelecer apenas normas interna corporis ou fora desses casos quando não contrariarem dispositivo legal Com todas as mudanças a arguição de relevância foi extinta não só porque o RISTF não tem competência para criar ou delimitar hipóteses de cabimento daqueles recursos mas pura e simplesmente porque a própria Constituição Federal previu as hipóteses de cabimento dando possibilidade amplíssima de interposição do recurso A esse respeito assim se pronuncia o professor Nelson Luiz Pinto Entretanto como se viu com relação à matéria infraconstitucional caso não estivesse ela prevista no rol das causas previamente ditas como relevantes pelo RISTF para que pudesse ver o seu recurso admitido neste ponto deveria a parte demonstrar a relevância da questão federal A jurisprudência defensiva e o princípio da primazia do julgamento do mérito Em especial ao longo da última década os tribunais superiores iniciaram um tipo de comportamento processual que restou conhecido como jurisprudência defensiva Ante a insana quantidade de recursos excepcionais destinadas aos órgãos de cúpula a solução encontrada por estes órgãos para se verem livres do problema de uma forma mais rápida e simples foi a de firmar entendimentos e orientações jurisprudenciais acerca da admissibilidade desses recursos francamente violadores do direito fundamental de acesso à justiça que tornava praticamente impossível uma via crucis a chance desses recursos especial e extraordinário serem julgados pelo mérito22 Obviamente que a doutrina não poderia compactuar com tamanha violação do princípio constitucional do acesso à justiça e não foram poucas as críticas à jurisprudência defensiva pois não seria violando a constituição que se poderia resolver o problema da insana realmente insana quantidade de recursos excepcionais para os tribunais de cúpula Atento a este problema não apenas no âmbito recursal onde se faz mais evidente pelo fenômeno da jurisprudência defensiva o NCPC foi cirúrgico ao enfrentálo com a adoção expressa do princípio da primazia do julgamento do mérito no seu art 4º norma fundamental de direito processual civil densificando assim a promessa constitucional do direito fundamental à tutela jurisdicional Os arts 317 e 488 revelam com precisão a primazia do julgamento de mérito sobre a extinção terminativa do processo e no âmbito recursal vários são os exemplos da adoção de tal princípio tal como se observa por exemplo no art 76 2º23 que expressamente se aplica à esfera recursal no art 218 4º24 que reconhece como tempestivo o recurso oferecido antes do termo inicial do prazo para a sua interposição afastando a surreal interpretação que certa vez foi aceita de que seria tal recurso intempestivo o art 1007 com regras flexíveis de preparo etc Contudo foi justamente no âmbito dos recursos especial e extraordinário onde se inventou a 74 jurisprudência defensiva que o legislador foi mais minudente na adoção de regras quase casuísticas em alguns momentos justamente para exterminar esse movimento flagrantemente inconstitucional Destaquese no âmbito dos recursos excepcionais a regra do art 1029 3º ao dizer que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção desde que não o repute grave a regra dos arts 1032 e 1033 que permite ao relator do recurso especial ou do recurso extraordinário no caso de ofensa reflexa que conceda prazo de 15 dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional ou sobre a questão federal caso não tenha acontecido a interposição simultânea dos recursos num abrandamento lógico da incidência da Súmula 126 do STJ Assim ao tratar dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais deve o operador do direito seguir os ditames dos arts 4º e 6º das normas fundamentais de direito processual no sentido de que o jurisdicionado tem o direito fundamental à primazia do julgamento de mérito e que o processo cooperativo impõe ao órgão jurisdicionado o dever de sanar os vícios que forem possíveis de serem sanados mediante a cooperação das partes Requisitos de admissibilidade do recurso especial As hipóteses de cabimento do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça estão descritas taxativamente no art 105 III a b e c da CF88 remetendo aos vícios que devem estar presentes na decisão recorrida para fins de admissibilidade do recurso Nesse particular vale gizar que se aplicam ao recurso especial as mesmas considerações feitas sobre o conceito de causas decididas quando comentarmos o recurso extraordinário Enfim aplicamse ao recurso especial as mesmas regras sobre o prequestionamento devendo ser lembrado que esse remédio recursal não é veículo cabível para levar ao Superior Tribunal de Justiça questões de fato mas apenas questões de direito que envolvam a aplicação da lei federal no nosso País Súmula 7 do STJ Uma ressalva importante é que ao contrário do recurso extraordinário as causas decididas devem derivar de decisões proferidas em única competência originária ou última instância derivada acórdão de apelação e remessa necessária de tribunais afastandose por isso a hipótese de cabimento de recurso especial contra decisões proferidas por turmas de juízes nos Juizados Especiais Cíveis cabendo nesse caso apenas Recurso Extraordinário se presente a questão constitucional Observese ainda que a interposição do Recurso Especial somente será possível depois do esgotamento das vias recursais ordinárias Nesse sentido a Súmula 281 do STF É inadmissível o recurso extraordinário quando couber na Justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada Assim entendese por decisão de única ou última instância dos recursos extraordinário e especial como aquela da qual não mais caibam recursos ordinários A exigência faz todo sentido para que os tribunais de superposição fixem a uniformidade da interpretação do direito positivo Para tanto é preciso que tenha ocorrido o esgotamento da instancia anterior Sobre as hipóteses descritas nas alíneas do art 105 III podese dizer que apesar de todos os problemas relacionados à falta de homogeneidade entre as hipóteses de cabimento do recurso especial sob o aspecto do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito temos que entre elas há uma relação quase que umbilical se considerarmos o caráter amplíssimo da primeira hipótese de cabimento seja do especial ou do extraordinário Verificase que a primeira hipótese de cabimento é se a decisão contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal Devese ressalvar que negar vigência a uma norma é declarar que a mesma se encontra revogada ou deixar de aplicála Por sua vez contrariar uma norma é ir de encontro com a letra da lei ou com seu significado Assim na primeira hipótese a lei ou tratado não é aplicada ao caso enquanto na segunda será aplicada erroneamente Em relação aos tratados cumpre observar que para serem dotados de validade no país devem ser primeiramente referendados no Congresso Nacional incorporandose com isso ao ordenamento jurídico brasileiro com força de lei federal Cumpre evidenciar que a afronta à lei federal ou ao tratado deve ser expressa e restar comprovada de plano sob pena de não conhecimento do Recurso Especial No tocante à segunda hipótese de cabimento que é fruto da EC n 45 tratase de decisão que julga válido ato de governo local contestado em face de lei federal Por meio dessa emenda o STJ é competente para julgar recurso especial em relação ao julgamento da validade do ato de governo local enquanto que o STF ficou incumbido de apreciar a validade da lei local ambos em face de lei federal Para finalizar a última alínea prevê a interposição de Recurso Especial em face de decisão colegiada na qual há divergência de interpretação de lei federal Para sua comprovação é imperiosa apresentação da decisão paradigma sendo que esta não deve ser proferida por tribunal diverso do que proferiu a decisão recorrida Dessa forma pode ser feita uma relação entre as três hipóteses de cabimento do recurso especial e perceber que a proposição contrariar lei federal contida na primeira hipótese de cabimento é de tal forma larga difusa e abrangente que em última análise as duas hipóteses posteriores poderiam ser encartadas na primeira Considerando a quantidade de competências legislativas da União o número de atos normativos da estrutura da administração pública tais como os decretos as portarias as resoluções etc então dificilmente não será invocado como fundamento de uma demanda ajuizada um texto de lei federal o que proporcionará pelo menos em tese a possibilidade de interposição de recurso especial Por aí se imagina o número absurdo de recursos especiais que todos os dias se destinam ao Superior Tribunal de Justiça Analisando a hipótese b de cabimento vemos que quando o recurso especial tiver por objeto decisão recorrida que esteja julgando válido ato do governo local contestado em face de lei federal é porque de certa forma esse ato do governo local está pelo menos em tese contrariando a lei federal É pois uma hipótese específica do gênero contido na hipótese a do art 105 III da CF88 Já analisando a hipótese de cabimento c a interpretação divergente de lei federal feita por um dentre dois ou mais tribunais diferentes significa que um deles está contrariando a lei federal e assim também esta hipótese se enquadra no gênero contrariar lei federal disposto no art 105 III a da CF O que se quer dizer é que seja na hipótese a seja na hipótese b de cabimento do recurso o que estará acontecendo em última análise será contrariedade à lei federal que já está prevista na hipótese a de cabimento do recurso especial Portanto ainda que na CF existisse somente a hipótese a de cabimento do referido recurso não haveria óbices para que ele fosse interposto pelos casos tratados nas hipóteses subsequentes dada a amplitude da expressão contrariar lei federal25 Na verdade a ocorrência da hipótese de cabimento prevista na letra b do art 105 III pode encartarse também na hipótese de cabimento prevista na letra a do mesmo dispositivo que se refere a contrariar ou negar vigência a lei federal Com efeito se o tribunal a quo aplica uma lei federal estáse diante de uma contrariedade a lei federal hipótese pois já prevista na letra a acima referida a interpretação errônea inadequada de determinado dispositivo legal encartase no conceito amplo de contrariedade O tribunal ao desvirtuar o sentido da lei está contrariando a norma Exatamente por esta razão é que afirmamos a impossibilidade de se pretender aproveitar o enunciado da Súmula 400 do STF para o recurso especial26 Conforme exposto o termo contrariar que na CF anterior era usado tão somente para as questões constitucionais do recurso extraordinário passou a ser adotado pela CF88 também para as questões federais que antes só poderiam ser arguidas se fosse caso de se ter negado vigência à lei federal e se estivessem ainda presentes as outras exigências para o cabimento do recurso Ocorre que o termo em tela possui natureza difusa É extremamente abrangente no exato sentido de que o que não é a favor deve ser reputado como contrário Ou seja contrariar um texto é mais do que negarlhe vigência Contrariar tem conotação mais difusa menos contundente Já negar vigência supõe algo mais estrito delimitado Contrariase a lei quando se interpreta diferentemente a sua mens legislatoris a sua finalidade Negase vigência quando se nega a aplicála ou quando se aplica outra aberrante da fattispecie Nas palavras de Nelson Luiz Pinto Contrariar supõe toda e qualquer forma de ofensa a texto legal quer deixando de aplicálo às hipóteses que a ele devem subsumirse quer aplicando de forma errônea ou ainda interpretando de modo não adequado e diferente da interpretação correta no sentir do órgão responsável pelo controle no respeito e pela uniformização do direito federal que é o STJ Já no tocante ao termo negar vigência temos Não que negar vigência se referisse apenas a negar ou recusar a aplicação de determinado dispositivo legal dandoo como revogado partia da interpretação de negar vigência como sendo a não aplicação de forma expressa de determinada lei no caso concreto dos autos a ignorância da existência de preceito legal ou ainda a sua interpretação de modo totalmente absurdo e contrário ao seu texto expresso27 Abranda uma interpretação mais larga da expressão negar vigência ou contrariar a súmula 400 do STF aplicável também ao STJ que determina que a decisão que deu razoável interpretação à lei ainda que não seja a melhor não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art 101 III da CF Quanto ao terceiro termo a ser analisado julgar válido quer dizer que se a decisão do tribunal decidiu pela não validade da lei local ou do ato do governo local porque contrários à lei federal apesar de ter havido contestação em face desta não será cabível recurso especial pela parte vencida que 75 751 pugnava pela aplicação da lei ou ato local Para finalizar o cabimento do Recurso Especial vale analisar o teor das Súmulas 28228 28329 28430 29231 e 52832 do STF bem como o das Súmulas 5 7 83 86 207 e 211 do STJ33 Observase em relação aos pressupostos objetivos que a sucumbência como lesividade é pressuposto genérico para todos os recursos sob pena de reputarse ausente o interesse recursal Entretanto frisese o que está em jogo prefacialmente no julgamento do recurso especial é a tutela do direito objetivo federal Quanto à tempestividade o prazo para interposição do recurso especial é de 15 dias e a regra de contagem dos prazos segue a disciplina do art 1003 do CPC atentandose para as prerrogativas dos arts 229 do CPC Em relação à regularidade formal dos Recursos Especiais a forma de interposição segue a disciplina do recurso extraordinário que estudaremos adiante Para finalizar os pressupostos objetivos do Recurso Especial em relação ao preparo esse também será prévio sob pena de inadmissibilidade do recurso seguindo a disciplina do artigo 1007 do CPC Requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário A alegação no recurso das hipóteses constitucionais de cabimento O cabimento do recurso extraordinário como dito alhures está delimitado no art 102 III letras a a d da Constituição Federal de 1988 onde se lê que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida a contrariar dispositivo desta Constituição b declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal c julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição d julgar válida lei local contestada em face de lei federal Em relação à letra a do inciso III art 102 entendese que o ataque a dispositivo da CF88 deve ser frontal e direto não sendo desse modo admitido ataque reflexo Ressaltese todavia que para fins de admissibilidade basta a mera alegação da contradição A letra b prevê a declaração de inconstitucionalidade por controle difuso sendo tal alegação questão prejudicial em relação ao objeto da demanda Por sua vez na letra c a ofensa ao preceito da CF88 deve ser direta não admitindo a via reflexa desse modo não se admite Recurso Extraordinário quando a ofensa é em relação aos princípios constitucionais Por fim a letra d assenta que o STF por possuir a função de zelar pela manutenção da ordem constitucional realiza o controle de constitucionalidade das leis e baseado na mesma por meio de regras que fixam a hierarquia das normas Em relação a essa hipótese observese que o STF ao analisar a constitucionalidade de uma lei por meio de Recurso Extraordinário tem seguido a tendência de abstração do controle difuso de constitucionalidade Como uma primeira manifestação observese que Gilmar Mendes no Processo Administrativo nº 318715STF que culminou na edição da Emenda nº 12 RISTF DJ de 17 de dezembro de 2000 entendeu que o Recurso Extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes para 752 assumir de forma decisiva a função de defesa da ordem constitucional objetiva Tratase de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm adotando Observese que a partir dessa decisão no julgamento do AI 375011 a ministra Ellen Gracie entendeu por dispensar o prequestionamento para permitir que o Tribunal conheça da matéria constante do Recurso Extraordinário No mesmo sentido o Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do RE 298694 publicado no DJ de 23 de abril de 2004 admitiu o julgamento deste flexibilizando o requisito do prequestionamento consagrando deste modo a tese de que o Recurso Extraordinário transcende ao interesse das partes e se amolda como instrumento para controle abstrato da constitucionalidade Entre essas muitas outras decisões bem como o RE 251238 o qual concedeu a uma decisão de Tribunal local de caráter objetivo abstrato de efeitos erga omnes O prequestionamento Prosseguindo é importante destacar que a partir desses requisitos extraídos do texto constitucional podese afirmar que é necessário que as questões levadas pelo recurso extraordinário sejam causas decididas em única ou última instância exigência que também é comum para o recurso especial isto é que sobre elas já se tenha manifestado o juízo a quo ao proferir a decisão recorrida Não é necessário que tenha sido julgada a demanda a palavra causa é tomada aí como sinônimo de questão de direito ou seja é perfeitamente possível que decisões que não tenham julgado o mérito da demanda mas contenham questões de direito decididas sejam desafiadas pelos recursos excepcionais Outrossim da expressão causas decididas colhese também que essas questões de direito devem ter sido apreciadas e decididas no juízo a quo justamente para que os tribunais de cúpula ao julgarem os recursos excepcionais exerçam realmente o papel pacificador de uniformizadores do direito federal e constitucional Com isso querse dizer que é necessário que tenha ocorrido o prequestionamento do thema decidendum Súmulas 282 e 356 do STF de forma que se faltar esse requisito não será o recurso admitido Portanto há que se lembrar que os recursos excepcionais não são recursos de terceiro e quarto graus já que não visam à proteção do direito da parte Pelo contrário inseremse no rol dos excepcionais pelo fato de que as suas funções são de proteção da ordem jurídica federal e constitucional Assim há o justificado pressuposto de que tenham sido esgotadas única ou última instância as vias recursais e de que todas as matérias que sejam por tais recursos ventiladas tenham sido previamente ventiladas em instância ordinária Daí a exigência do prequestionamento É de se notar que se aplica o mesmo regime jurídico não podendo o STJ e o STF conhecer de ofício senão quando prequestionada a matéria de ordem pública pelo fato de que as regras dos arts 485 e 337 5º são aplicáveis às instâncias ordinárias e não ao procedimento excepcional dos recursos especiais e dos recursos extraordinários Consoante afirmado o prequestionamento nada mais é do que a exigência formal de que a questão objeto do recurso especial ou extraordinário tenha sido anteriormente apreciada e decidida pelo tribunal a quo Assim a parte poderá prequestionar a matéria na petição inicial a fim de provocar o magistrado a decidir a questão ou nos embargos de declaração interpostos 753 de sentença ou decisão interlocutória como meio de propiciar o debate prévio da matéria que será objeto dos recursos extraordinários ao tribunal de primeiro grau Sem esse requisito consoante os verbetes das Súmulas nº 282 e n 356 do STF e nº 211 do STJ os recursos excepcionais não serão conhecidos Ainda devese evidenciar que mesmo nos casos em que o recorrente é terceiro há a necessidade de prequestionamento da questão conferindose com isso ao terceiro interveniente os mesmos ônus das partes Para finalizar conforme já mencionado quando falamos do recurso de embargos de declaração enquanto pelo STF há a exigência de que o prequestionamento esteja explícito o STJ entende suficiente o prequestionamento implícito aquele em que o juízo não tenha expressamente se manifestado a respeito de dispositivo da lei ou da Constituição Federal que fora violado bastando que na decisão se vislumbre o debate da questão Ainda deve ser dito que o fato de o legislador ter mencionado que poderá julgar causas decididas em única ou última instância permite que seja utilizado para desafiar acórdãos advindos de causas de competência originária de tribunal no julgamento de outro recurso apelação etc ou até mesmo no julgamento de remessa necessária em segundo grau de jurisdição ainda que não tenha ocorrido apelação voluntária de quaisquer das partes Assim temse como decisão de única ou última instância dos recursos extraordinário e especial como àquela não mais passível de ser impugnada por recursos ordinários Nesse sentido o enunciado previsto na Súmula 281 do STF É inadmissível o recurso extraordinário quando couber na Justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada Recordese ainda que também será cabível a utilização do recurso extraordinário para desafiar decisões proferidas em última instância nos Juizados Especiais turma de recursos art 41 1º da Lei 909995 pois ainda que estes não sejam tribunais não consta esta exigência do art 102 III da CF88 fato que não ocorre em relação ao recurso especial que exige que se trate de decisão proferida no âmbito de tribunal Destarte verificase a necessidade do esgotamento das vias recursais ordinárias A tempestividade Em relação à tempestividade devese dizer que o prazo para a sua interposição é de 15 dias da mesma forma para o oferecimento de contrarrazões nos termos do art 1003 5º do CPC aplicandose integralmente as regras ali contidas para a sua contagem bem como as prerrogativas do art 229 do CPC Tendo em vista o interesse público presente em todo e qualquer recurso especial e extraordinário de tutela do direito objetivo admite o CPC que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção desde que não o repute grave art 1029 3º Em relação à tempestividade sempre fora entendimento dos tribunais superiores que quando houver feriado local a sua comprovação por documento oficial constitui documento essencial que deve ser juntado no momento da sua interposição conforme determina a disciplina do artigo 1003 6º 754 755 do CPC Os documentos trazidos nesta fase recursal são ineficazes uma vez que já operada a preclusão Todavia o Informativo n 513 do STF trouxe decisão em que a despeito de a petição de interposição do recurso extraordinário ter feito singela referência a feriado municipal ou de o tribunal local reconhecer implicitamente tal circunstância afirmando a tempestividade do recurso quando do juízo de admissibilidade supriria a necessária comprovação por documento oficial da ausência de expediente forense A demonstração do dissídio jurisprudencial No tocante à regularidade formal temse que o recurso deve ser interposto em petição escrita dirigida ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal recorrido devendo a petição ser fundamentada com as razões de fato e de direito a demonstração de cabimento do recurso interposto as razões do pedido de reforma da decisão recorrida Em tempo quando o recurso especial se fundamentar na hipótese da alínea c referente a dissídio jurisprudencial art 105 III c da CF88 o recorrente fará a prova da divergência com a certidão cópia ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou credenciado inclusive em mídia eletrônica em que houver sido publicado o acórdão divergente ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com indicação da respectiva fonte devendose em qualquer caso mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados Registrese que é essencial nas razões do recurso sob este fundamento que mencione as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados ou seja tem que realizar o cotejo analítico explicativo e explicitador da suposta divergência de julgados entre tribunais diversos É de se recordar que o dissídio deve recair sobre acórdãos de tribunais diversos uma vez que é necessário que exista a razão pacificadora e uniformizadora do direito federal por intermédio do recurso especial motivo pelo qual emerge o comando da Súmula 13 do STJ ao dizer que a divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial Ora sendo necessário o cotejo analítico das decisões divergentes demonstrando o porquê da divergência não se pode admitir o indeferimento com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes sem demonstrar a existência da distinção O 2º do art 1029 expressamente vedava o indeferimento desta forma genérica mas foi revogado pela Lei 1325616 No entanto tal revogação não afasta este dever de fundamentação que é fulcrado no artigo 93 IX da CF88 O requisito da repercussão geral no recurso extraordinário Também é necessário para o Recurso Extraordinário que o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso nos termos da lei como requisito específico de admissibilidade do recurso Isso porque a EC nº 4504 alterou o dispositivo relativo ao Recurso Extraordinário inserindo o 3 756 ao art 102 da CF88 passando a exigir que o STF analise a Repercussão Geral da matéria ventilada como pressuposto para apreciação do referido recurso No NCPC o regramento do tema está contido no art 1035 que determina que o Supremo Tribunal Federal em decisão irrecorrível não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral Segundo o legislador entendese por repercussão geral a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo Neste passo o recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal O legislador processual presume hipóteses em que está presente a repercussão geral quando o recurso impugnar acórdão que I contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal II tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal nos termos do art 97 da CF88 O art 1035 3º previa outra hipótese de repercussão geral presumida que foi revogada pela Lei 13256 onde se lia tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos Por se tratar de tutela prefacial do direito objetivo que ultrapassa o interesse das partes o relator poderá admitir na análise da repercussão geral a manifestação de terceiros subscrita por procurador habilitado nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Uma vez reconhecida a repercussão geral o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional pois com a análise da questão todos os processos onde a mesma tese jurídica esteja sendo invocada como de repercussão geral deverão aguardar a posição do STF sobre se existe ou não dita repercussão34 Entretanto para evitar desperdício de tempo e tendo em vista que os processos estarão suspensos o interessado pode requerer ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal de origem que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente tendo o recorrente o prazo de cinco dias para manifestarse sobre esse requerimento Dessa decisão que indeferir o requerimento caberá agravo interno do art 1021 Por outro lado se for negada a repercussão geral o presidente ou o vicepresidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica ou seja que também tenham alegado para admissibilidade dos seus respectivos recursos que aquela matéria seria de repercussão geral O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de um ano e terá preferência sobre os demais feitos ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão O fundamento insuficiente A respeito do juízo de admissibilidade devese atentar para a situação peculiar em que o mesmo 757 acórdão contenha vício que enseja a interposição de recurso especial e recurso extraordinário Para que seja necessária a interposição simultânea dos recursos art 1031 do CPC é preciso que os vícios que ensejam a interposição do recurso extraordinário ofensa à CF88 e do recurso especial estejam direta e expressamente contidos no acórdão a ser impugnado Nesta hipótese ambos os recursos devem ser interpostos sob pena de serem ambos indeferidos pela falta de interesse recursal Neste sentido é a Súmula 126 do STJ ao dizer que é inadmissível recurso especial quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional qualquer deles suficiente por si só para mantêlo e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário A interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário não significa que ambos serão julgados cada um pelo tribunal respectivo sem estabelecer uma ordem de julgamento que é justamente o que determina o art 1031 do CPC Assim o que pretende dizer a Súmula 126 do STJ é que de nada adianta interpor somente o extraordinário se pelo outro fundamento expresso da decisão que transitou em julgado o pedido foi considerado procedente Aliás este é o entendimento refletido também na Súmula 283 do STF É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles Neste caso poderá o relator indeferir o recurso por faltar um dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso o interesse necessidadeutilidade de forma que se a decisão recorrida está amparada assentada de forma expressa e direta em mais de um fundamento que sejam eles cada um de per si autônomos e suficientes para dar suporte à decisão então é preciso que todos os fundamentos sejam objeto de impugnação sendo o fundamento constitucional pelo recurso extraordinário e o federal pelo recurso especial Contudo é preciso deixar claro que em respeito à primazia do julgamento do mérito cooperação processual e também ao contraditório esta regra não se aplica se apenas reflexamente pode ser identificada o cabimento simultâneo dos recursos ou seja uma vez prolatado o acórdão a ser objeto de recurso excepcional se não se apresenta de forma direta a ofensa simultânea à CF88 e à lei federal é possível nos termos dos arts 1032 e 1033 que seja interposto ou um ou outro recurso e no curso de seu julgamento determine o relator que seja manifestada a ofensa à lei federal ou à CF88 dependendo tratarse de recurso especial ou extraordinário respectivamente No tocante aos demais requisitos de admissibilidade aplicamse as regras gerais já examinadas anteriormente Efeitos dos recursos excepcionais Como sói ocorrer com todo e qualquer recurso também o extraordinário e o especial têm o efeito de adiar o trânsito em julgado da decisão No que concerne ao efeito suspensivo é preciso lembrar que tais recursos não são providos de efeito suspensivo nos termos dos arts 995 do CPC Tratandose de provimento condenatório impugnado pelos recursos extraordinários nada impedirá que o credor dê início ao cumprimento de 1 2 3 sentença do art 520 do CPC Registrese ainda que o art 521 III permite inclusive que a caução prevista no inciso IV do art 520 poderá ser dispensada quando pender o agravo do art 104235 Contudo exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação Como todo e qualquer recurso desprovido de efeito suspensivo é possível que a parte o requeira sendo necessário identificar o órgão jurisdicional competente para apreciálo Obviamente que a regra normal é o de que o efeito suspensivo seja requerido e apreciado pelo órgão competente para julgar o recurso Assim normalmente o juízo competente para apreciar o referido pedido nos recursos excepcionais será o órgão julgador do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal respectivamente para o recurso especial e extraordinário Entretanto é de se lembrar que os recursos especial e extraordinário e suas respectivas contrarrazões são interpostas no tribunal a quo e neste é realizado por economia processual o juízo prévio e diferido da admissibilidade O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao tribunal superior respectivo no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição ficando o relator designado para seu exame prevento para julgálo ao relator se já distribuído o recurso ao presidente ou vicepresidente do tribunal local no caso de o recurso ter sido sobrestado nos termos do art 1037 Como se observa dos incisos do art 1029 5º todos citados acima houve um silêncio acerca do órgão competente para apreciar o pedido de efeito suspensivo nestes recursos no período compreendido entre a interposição do recurso e sua admissão no tribunal a quo Pela leitura contrario sensu do inciso I citado acima devese tomar o órgão do tribunal a quo como o responsável para apreciar o pedido de efeito suspensivo seguindo a esteira do enunciado da Súmula 634 do STF que prescreve que não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem No que concerne ao efeito devolutivo é de se dizer que por se tratar de recursos de fundamentação vinculada os recursos excepcionais têm o seu efeito devolutivo limitado na extensão e na profundidade O primeiro aspecto se refere a que só é possível carrear por via do recurso extraordinário as questões constitucionais decididas em única ou última instância que tenham repercussão geral nas hipóteses descritas no art 102 III a a d da CF88 O recurso especial pode ter ambas as funções tanto substitutiva quanto rescindente embora a primeira seja a mais comum Nada impede que a parte alegue por via deste recurso error in procedendo que afronte lei federal Se desprovido neste último caso o recurso terá função substitutiva contudo se 76 provido sua função é anular a decisão recorrida devendo os autos voltar à situação anterior ao vício detectado para que a partir dali se reinicie o processo O que é preciso restar claro que a tutela do direito objetivo está em primeiro plano Portanto é perfeitamente possível que o recurso especial seja meio correto e idôneo para alegar por exemplo vícios de fundo no processo como a nulidade da citação desde que se refira a questões de direito ou seja referente à correta interpretação e à aplicação da lei federal As exigências de cabimento deste recurso são aquelas contidas no texto constitucional além é claro dos requisitos genéricos dos recursos não existindo qualquer óbice para a alegação de error in procedendo por meio do recurso em tela Regra geral o juízo de mérito do recurso extraordinário enseja o efeito substitutivo pois cabe ao tribunal de cúpula fixar a tese jurídica correta à espécie que lhe foi levada por meio do recurso salvo nas hipóteses em que a questão jurídica se relacione com error in procedendo que lhe permita invalidar a decisão Procedimento O recurso extraordinário e o recurso especial nos casos previstos na Constituição Federal serão interpostos perante o presidente ou o vicepresidente do tribunal recorrido em petições distintas que conterão I a exposição do fato e do direito II a demonstração do cabimento do recurso interposto III as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida A petição inicial do recurso especial e ou extraordinário deve ser interposta endereçada ao presidente ou vicepresidente do tribunal a quo de onde emanou a decisão recorrida E é ali mesmo que uma vez recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal recorrido Apenas um lembrete deve ser feito em relação ao recurso especial fulcrado no art 105 III c da CF88 já que este deve cumprir a exigência de demonstração do dissídio jurisprudencial de forma clara e eloquente Assim o recorrente fará a prova da divergência com a certidão cópia ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou credenciado inclusive em mídia eletrônica em que houver sido publicado o acórdão divergente ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores com indicação da respectiva fonte devendose em qualquer caso mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados Assim retornando ao nosso itinerário procedimental o recurso especial ou extraordinário com suas respectivas contrarrazões será concluso ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal a quo ao qual caberá o juízo prévio e diferido da admissibilidade conforme determina novo art 1030 com a redação dada pela Lei 1325636 Assim uma vez que tenham sido conclusos os recursos especial e extraordinário ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal recorrido este deverá exercer o juízo de admissibilidade podendo tomar as seguintes atitudes segundo o art 1030 do CPC A B C D E Art 1030 Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 quinze dias findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal recorrido que deverá I negar seguimento a a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral b a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça respectivamente exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos II encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado conforme o caso nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos III sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional IV selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional nos termos do 6º do art 1036 V realizar o juízo de admissibilidade e se positivo remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça desde que a o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos b o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia ou c o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior nos termos do art 1042 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno nos termos do art 1021 NR Mais do que simplesmente restabelecer o juízo de admissibilidade prévio e diferido no tribunal de origem dos recursos excepcionais o legislador foi além pois aproveitou a oportunidade e destoando da acuidade sistemática da preocupação com a primazia do julgamento de mérito da facilitação do acesso à justiça acabou por criar uma quimera jurídica como se pode observar da leitura acima Segundo o dispositivo o presidente ou o vice do tribunal de origem poderá tomar as seguintes atitudes quando a ele for concluso o recurso excepcional com as contrarrazões Negar seguimento ao recurso especial ou extraordinário que não seja adequado a um padrão de decisão proferida em repercussão geral Encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado conforme o caso nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos Sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça Selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitucional Realizar o juízo de admissibilidade e se positivo remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça A nova redação do art 1030 estabelece uma série de atitudes do presidente ou vicepresidente do tribunal de origem Segundo a sua terminologia apenas em uma hipótese haveria o juízo de admissibilidade que é a descrita no inciso V art 1030 V já que negar o seguimento aos recursos especial e extraordinário nas hipóteses das alíneas a e b do inciso I não seria propriamente juízo de admissibilidade mas sim um juízo de adequação entre o padrão decisório firmado em repercussão geral e recurso repetitivo e a questão de direito constitucional ou federal apontada como violada no recurso excepcional sob análise do presidente ou vicepresidente do tribunal Por este motivo é que o legislador entende que contra a decisão que inadmite o recurso especial ou extraordinário artigo 1030 V I II e III o recurso cabível será o agravo do artigo 1042 endereçado ao STJ ou STJ respectivamente Contudo se negado seguimento neste juízo de adequação na hipótese do inciso I a e b então o recurso cabível seria o agravo interno para o próprio tribunal do qual o presidente ou o vice são integrantes Para o legislador seguindo a orientação jurisprudencial do próprio STF37 caberia ao tribunal a quo colegiadamente fazer esta adequação e se verificado que se der provimento ao agravo interno do art 1021 então terá seguimento o recurso e poderá ser encaminhado ao STJ ou STF dependendo tratarse de matéria infraconstitucional ou constitucional E por outro lado se o recurso de agravo interno não for provido ou seja se mantida a decisão do presidente ou do vice presidente do tribunal em tese o legislador não previu nenhuma saída para o jurisdicionado que tem o direito de demonstrar por exemplo que a sua situação não se equipara àquele padrão decisório da repercussão geral ou dos recursos repetitivos A rigor esta negativa de seguimento mantida pelo órgão colegiado do tribunal nada mais é frise se do que uma decisão de inadmissibilidade específica em relação às outras situações descritas no inciso V do art 103038 Tanto é verdade que para estas situações de negar seguimento juízo de admissibilidade negativo fundada na aplicação do entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de casos repetitivos o recurso cabível contra esta decisão negativa do presidente não é o agravo para o STJ ou STF mas sim o agravo interno do art 1021 para o próprio tribunal Em nosso sentir não há razão para que se impeça o jurisdicionado de levar a sua questão de direito para o STJ ou STF pela negativa de seguimento realizada pelo Presidente ou Vicepresidente afinal de contas são o STJ e o STF que possuem a competência definitiva para o juízo de admissibilidade e mérito do recurso excepcional Por que um duplo regime de admissibilidade monocrático e colegiado no âmbito do tribunal a quo para estas hipóteses sem a previsão de acesso aos tribunais de cúpula contra a decisão do órgão especial do tribunal que julgue o improcedente o agravo interno mantenha a negativa de seguimento Eis aí uma hipótese de flagrante inconstitucionalidade que permite o ajuizamento de reclamação para preservação de competência do STJ ou STF conforme se tratar de recurso especial ou extraordinário Na hipótese do inciso III faz todo sentido que desta decisão do presidente ou vice caiba o oferecimento de agravo interno para que o tribunal colegiadamente decida sobre o sobrestamento do recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça conforme se trate de matéria constitucional ou 77 infraconstitucional Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo aplicando o direito Seguindo a regra da profundidade do efeito devolutivo uma vez admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento devolvese ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado Uma situação bastante comum ocorre quando o mesmo acórdão contém matéria desafiável por recurso especial e extraordinário caso em que deverá acontecer a interposição conjunta dos dois recursos em igual prazo Mas e se a parte não interpuser o recurso especial ou o recurso extraordinário ou seja interpuser apenas um dos dois Nesta hipótese se o relator no Superior Tribunal de Justiça entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional deverá conceder prazo de 15 dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional Cumprida esta diligência o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal que em juízo de admissibilidade poderá devolvêlo ao Superior Tribunal de Justiça Por sua vez se foi o Supremo Tribunal Federal que considerou como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado remetêloá ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial Nestas hipóteses de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça Uma vez concluído o julgamento do recurso especial os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário se este não estiver prejudicado Contudo o legislador processual aventa a possibilidade de que aconteça um incidente de prejudicialidade envolvendo os dois recursos Assim se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário em decisão irrecorrível sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal Contudo se o relator do recurso extraordinário em decisão irrecorrível rejeitar a prejudicialidade devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial Incidente de resolução de demandas repetitivas e pedido de suspensão de recursos especiais e extraordinários Segundo o art 982 do CPC que trata do incidente de resolução de demandas repetitivas uma vez admitido o incidente o relator suspenderá os processos pendentes individuais ou coletivos que tramitam no Estado ou na região conforme o caso Todavia a suspensão dos processos pendentes pode não se limitar ao Estado ou região uma vez que o próprio dispositivo prevê hipótese de que sob suposta garantia da segurança jurídica poderá qualquer legitimado mencionado no art 977 incisos II e III requerer ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado Contudo determina o legislador que essa suspensão só irá cessar se 78 781 não for interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente Isso implica dizer que se for requerida e deferida a suspensão dos processos além do estado ou região como comentado acima significa que o legislador atribuiu efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário eventualmente interpostos contra a decisão que julgou o referido incidente na medida em que afirma o art 1029 4º combinado com o art 982 5º que quando por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou infraconstitucional poderá considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social estender a suspensão a todo o território nacional até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto Do julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos Considerações gerais Como já foi dito anteriormente há um rol de técnicas processuais contidas no Código de Processo Civil que são voltadas à tutela da inteireza do direito positivo porque tomam como premissa o fato de que a estabilidade do Direito produzido pelos tribunais é um bem jurídico essencial para a segurança jurídica e isonomia dos jurisdicionados sem mencionar que por tabela atende à necessidade de o poder judiciário fornecer resultados em tempos razoáveis Neste rol encontrase o Incidente de Assunção de Competência o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas os Recursos Repetitivos a Súmula Vinculante a Repercussão Geral e até mesmo os enunciados de jurisprudência dos tribunais Tais técnicas juntas formam um exército processual para instituir quase a fórceps a estabilidade do direito jurisprudencial criando mecanismos de proteção reclamação para exigir o cumprimento dos precedentes que sejam fixados Desse grupo ainda se aninham num grupo ainda mais específicos as técnicas que a um só tempo protegem o direito positivo e resolvem processos repetitivos Os recursos repetitivos fazem parte desse grupo de técnicas processuais de tutela do direito positivo que levam em consideração a necessidade de a um só tempo compatibilizar este escopo com a diminuição das lides e recursos que repitam a mesma tese jurídica questão de direito O regime jurídico dos recursos excepcionais repetitivos é forma de racionalizar a atividade jurisdicional nos tribunais de cúpula ao mesmo tempo em que busca uma solução que alcança a estabilização da interpretação da questão de direito repetida nestes recursos Mais uma vez usase a técnica da cisão do julgamento separando a questão de direito para ser julgada em abstrato deixando paralisados todos os demais processos em que a mesma tese jurídica esteja presente Inegavelmente tal técnica é regida pelo interesse público porque mais do que simplesmente proteger a inteireza do direito positivo tem a finalidade de eliminar de uma só vez uma série de recursos que se fincam na mesma tese jurídica evitando desperdício de tempo e comprometimento da duração razoável do processo 1 2 3 4 5 782 Como se verá adiante esta técnica processual pode ser sintetizada em algumas etapas fundamentais que se apresentam de forma lógica e cronológica Reconhecimento da existência de multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais já interpostos com idêntica questão de direito Escolha de dois ou mais recursos pilotos com definição e delimitação da questão de direito e que serão julgados pelo STJSTF e que sejam representativos da controvérsia Sobrestamento de todos os recursos e causas em curso no território nacional que sejam afetados pelo julgamento desta questão de direito e por isso ficarão em stand by aguardando o julgamento desta questão de direito nos recursos pilotos Julgamento dos recursos modelos pelos tribunais de cúpula com a definição da interpretação da questão de direito neles contida Transporte do precedente julgado para todos os processos sobrestados Como se vê em linhas gerais narradas acima existe uma espécie de julgamento abstrato da questão de direito contida em um dos julgados selecionados que serão espraiados para vários outros processos Eis aí dois aspectos fundamentais que põem em risco esse modelo de técnica processual que tem no IRDR um irmão gêmeo é preciso que estas etapas sejam feitas com a maior transparência participação e contraditório possível afinal de contas serão uma multiplicidade de direitos individuais que terão seu direito de acesso à justiça restringido sob pena de que se assim não for o instituto cumprirá o seu papel de reduzir o número de lides estabilizará a questão de direito mas com um custo inaceitável para o processo democrático A experiência alcançada com utilização destas técnicas que estavam previstas nos arts 543B e C do CPC revogado infelizmente revelam exatamente isso falta de contraditório e ausência de participação em troca de resultados estupendos de redução do número de recursos nos tribunais superiores pois os recursos pilotos não eram escolhidos com a participação ou contraditório necessários os julgamentos desses pilotos não eram feitos com ampla participação de diversos segmentos da sociedade civil de forma que não havia representação adequada da tutela dos direitos individuais no julgamento dos recursos paradigmas os litigantes habituais normalmente réus nestes milhares de recursos se viam beneficiados pela redução de seus custos e com o distanciamento da causa de sua origem para ser julgada nos tribunais de cúpula e não havia mecanismos de distinção e superação disponíveis para as causas individuais que aguardavam a solução do paradigma Com o novo CPC e com a mudança e sensível melhora destas técnicas é possível que este quadro se modifique A seleção dos recursos representativos da controvérsia nos tribunais de origem e seus efeitos sobre os demais processos Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito haverá afetação para o julgamento desses recursos de acordo com as disposições do art 1036 do CPC observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça Portanto o primeiro requisito é que exista multiplicidade de recursos extraordinários ou excepcionais O que vem a ser multiplicidade Pelo contexto dos dispositivos que tratam desta técnica tudo leva a crer que estaremos diante de uma enorme dimensão quantitativa de recursos excepcionais fundamentados em idêntica questão de direito Leva a crer o dispositivo que se tratam daqueles casos em que demandas individuais repetitivas típicas de uma sociedade de massa onde o fatotipo se repete para milhares de pessoas que usam o mesmo fundamento jurídico para proteger seu direito Obviamente que para que seja possível a instauração desta técnica é preciso que já existam recursos extraordinários ou especiais que sejam representativos dessa controvérsia É possível até que alguns já tenham sido julgados mas para ser instaurada esta técnica de julgamento de repercussão coletiva é necessário que pelo menos alguns recursos excepcionais estejam em curso justamente para que sejam julgados sob a forma de recursos pilotos representativos da controvérsia É de se dizer também que é preciso que não tenha sido instaurado o IRDR técnica processual siamesa do recurso repetitivo mas que pode ser instaurada antes deste último também com o mesmo intuito de resolver lides repetitivas a partir de um lide individual que seja piloto e representativa das demais Assim existindo a multiplicidade de recursos excepcionais tem início a seleção dos recursos pilotos Essa seleção pode ser iniciada nos tribunais de origem onde os recursos especial e extraordinário são interpostos Conquanto não exista exame de admissibilidade no tribunal a quo é dele que são enviadas as razões e contrarrazões recursais em direção ao tribunal de cúpula competente para julgálas ad quem Exatamente por isso é que o presidente ou o vicepresidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que tramitem no Estado ou na região conforme o caso Veja que nesta hipótese a suspensão é intramuros do próprio tribunal de origem Percebase que é no tribunal de origem que tudo pode começar e desde então não apenas os recursos mas as causas em primeiro ou segundo grau de jurisdição que contenham a mesma questão de direito ficarão desde então sobrestadas Ora como deve ser feita esta seleção na origem Como é o controle e a participação popular nesse processo de escolha É claro que para evitar perda de tempo o interessado pode requerer ao presidente ou ao vice presidente que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente enfim que nem se justifica estar suspenso tendo o recorrente o prazo de cinco dias para manifestarse sobre esse requerimento sendo que da decisão que indeferir este requerimento caberá agravo interno nos termos do art 1036 3º Esta possibilidade vem descrita no art 1036 2º39 e de certa forma se junta com a regra do art 1030 III 783 que fixa a incumbência do presidente ou vicepresidente do tribunal a quo de sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional Permitir controlar a tempestividade dos recursos excepcionais sobrestados é forma de exercer o controle de admissibilidade do referido recurso e isso é tarefa que pela Lei 1325616 é deferida ao tribunal a quo art 1030 V Essa escolha do recurso piloto a ser julgado não é definitiva já que não vinculará o relator no tribunal superior afinal de contas é dele e não do tribunal inferior a competência para processar e julgar o recurso piloto Por isso o relator do tribunal superior poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vicepresidente do tribunal de origem A escolha é muito importante pois só deverá recair sobre recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida pois do contrário não serão representativos da controvérsia É preciso que este recurso seja um espelho um piloto um modelo dos demais que ficarão sobrestados Ora para que dele resulte a fixação de uma tese jurídica é preciso que todos os fundamentos e argumentos acerca daquela questão de direito sejam enfrentados pelo órgão competente STJ ou STJ A decisão de afetação e seus efeitos Uma vez selecionados os recursos representativos da controvérsia o que sempre se dará quando houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito o relator no tribunal superior proferirá decisão de afetação na qual I Identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento II Determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional III poderá requisitar aos presidentes ou aos vicepresidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia Percebese que a afetação de recurso representativo da controvérsia reconhecida pelo relator do tribunal superior implicará numa suspensão dos processos que versem sobre a questão direito em todo território nacional A seleção do recurso no âmbito do tribunal de superposição tem este condão pela sua própria natureza e limites do exercício da sua atividade jurisdicional Entretanto pode acontecer de após receber os recursos selecionados pelo presidente ou pelo vice presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal não se reconhecer a afetação caso em que o relator no tribunal superior comunicará o fato ao presidente ou ao vicepresidente que os houver enviado para que seja revogada a decisão de suspensão referida no art 1036 1º A decisão da afetação implica no reconhecimento de que determinados recursos são representativos da controvérsia de múltiplos recursos e causas que tramitam em todo Brasil e que por isso serão sobrestadas aguardando a resolução da questão de direito que lhes sejam afetas A B 784 É deveras importante a delimitação da questão de direito de forma absolutamente rigorosa porque uma vez julgados os recursos pilotos ela questão de direito será transportada para todos os processos sobrestados A engenhosidade da técnica resulta do fato de que se aproveitam recursos transformando em pilotos para depois dele se extrair a tese jurídica julgada e espraiala para tantos outros Seria como imaginar que o tribunal fixa o precedente e ele é imediatamente colocado em todos os recursos e causas que ficam paralisados aguardando justamente a solução da referida questão jurídica Por tudo isso é deveras importante que o órgão julgador se restrinja à questão de direito sendolhe vedado decidir para os fins do art 1040 questão não delimitada na decisão a que se refere o inciso I do caput40 É possível embora incomum que exista mais de uma afetação caso em que será prevento o relator que primeiro tiver proferido a decisão a que se refere o inciso I do art 1037 A técnica de afastamento da suspensão resultante da afetação Como foi dito anteriormente é possível que o presidente ou o vicepresidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecione dois ou mais recursos representativos da controvérsia que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que tramitem no Estado ou na região conforme o caso art 1036 1º e ao selecionar os recursos o relator no tribunal superior constatando a presença do pressuposto do caput do art 1036 proferirá decisão de afetação determinando a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional O legislador teve a preocupação de evitar que esta suspensão imposta possa ser um óbice injusto à obtenção da tutela jurisdicional pelas partes Isso mesmo Imagine se você fosse um dos múltiplos recorrentes ou titulares de um direito que de uma hora para outra tenha a sua causa sobrestada sob o fundamento de que a tese jurídica que está sendo invocada na sua causa está afetada ao julgamento nos tribunais superiores Ora e se não for a mesma questão de direito tendo o magistrado que suspendeu a causa se confundido E se houver cumulação de pedidos e apenas um dos fundamentos jurídicos autônomos entre si estiver afetado Para tanto o legislador processual criou mecanismos para afastar a suspensão sobrestamento mencionada O primeiro passo é que as partes tenham sido intimadas da decisão de suspensão de seu processo o que será determinado pelo respectivo juiz ou relator quando tiverem sido informados da decisão a que se refere o inciso II do caput do art 1037 Uma vez intimada a parte poderá requerer o prosseguimento o seu processo demonstrando a distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou 785 extraordinário afetado Este requerimento será dirigido ao órgão jurisdicional competente qual seja I ao juiz se o processo sobrestado estiver em primeiro grau da petição inicial até a sentença II ao relator se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem por exemplo antes do julgamento da apelação ou no curso de uma ação rescisória III ao relator do acórdão recorrido se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no tribunal de origem IV ao relator no tribunal superior de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado Em respeito ao contraditório a outra parte deverá ser ouvida sobre o requerimento mencionado no prazo de cinco dias Caso venha a ser reconhecida a distinção no referido caso é preciso identificar se a hipótese insere se nos incisos I II e IV mencionados acima caso em que o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo ou se se refere ao inciso III mencionado acima caso em que o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao vicepresidente que houver determinado o sobrestamento para que o recurso especial ou o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior na forma do art 1030 parágrafo único Contra a decisão que resolver o referido requerimento será cabível o I agravo de instrumento se o processo estiver em primeiro grau II agravo interno se a decisão for de relator Por outro lado não será necessário nenhum requerimento para afastar a suspensão sempre que após receber os recursos selecionados pelo presidente ou pelo vicepresidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal não se proceder à afetação caso em que o relator no tribunal superior comunicará tal fato ao presidente ou ao vicepresidente que os houver enviado para que seja revogada a decisão de suspensão referida no art 1036 1º Também cessará de ofício o sobrestamento se não ocorrer o julgamento no prazo de um ano a contar da publicação da decisão de que trata o inciso I do caput do art 1037 O legislador fixou um prazo razoável de um ano a partir da data da decisão da afetação para que seja enfrentada a questão de direito de forma que superado este prazo cessará automaticamente em todo o território nacional a afetação e a suspensão dos processos que retomarão seu curso normal O julgamento dos recursos afetados Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de um ano e terão preferência sobre os demais feitos ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus na esteira do que determina o art 1037 4º Foi revogada a regra do 5º do art 1037 que dizia que se não ocorresse o julgamento no prazo de um ano a contar da publicação da decisão de que trata o inciso I do caput cessariam automaticamente em todo o território nacional a afetação e a suspensão dos processos que retomarão seu curso normal Esta regra encontrase revogada pela Lei 1325616 e nenhum outro texto substituiu o que leva a crer que o legislador previu o prazo de um ano sem nenhuma sanção caso não seja julgada neste prazo Em nosso sentir mostrase razoável o fim do sobrestamento mesmo com a revogação do dispositivo afinal de contas mostrase irrazoável aguardar mais tempo do que o previsto pelo legislador para solução da questão de direito representativa da controvérsia Em razão deste fato acima isso não quer dizer que não será mais possível ocorrer novamente a afetação da questão de direito e novamente ser realizada a técnica do julgamento repetitivo com sobrestamento das causas pois segundo o legislador no art 1037 5º ocorrida a hipótese acima de cessação do sobrestamento e não julgamento do incidente no prazo de um ano é permitido a outro relator do respectivo tribunal superior afetar dois ou mais recursos representativos da controvérsia na forma do art 1036 Percebese claramente que esta foi uma forma de o legislador driblar a regra do parágrafo revogado onde após um ano sem julgamento previa a cessação de todos os sobrestamentos Quando os recursos requisitados na forma do inciso III do caput do art 1037 contiverem outras questões além daquela que é objeto da afetação caberá ao tribunal decidir esta em primeiro lugar e depois as demais em acórdão específico para cada processo Para obter o maior contraditório possível antes de decidir os recursos afetados o relator poderá I solicitar ou admitir manifestação de pessoas órgãos ou entidades com interesse na controvérsia considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno II fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria com a finalidade de instruir o procedimento III requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e cumprida a diligência intimará o Ministério Público para manifestarse Nesta hipótese os prazos serão de 15 dias e os atos serão praticados sempre que possível por meio eletrônico Tais atos são importantíssimos para ampliar o debate e a cognição sobre os argumentos e fundamentos que servirão para convencimento do órgão julgador Tais atitudes legitimam a decisão que daí resultar pois serão espraiadas e transportadas para todos os processos que aguardam sobrestados uma solução da tese jurídica Uma vez transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais ministros haverá inclusão em pauta devendo ocorrer o julgamento dos recursos pilotos com preferência sobre os demais feitos ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos da tese jurídica discutida favoráveis ou contrários Verifiquese que não se trata de um acórdão estruturado como se fosse um julgamento de um recurso de um caso concreto mas sim pelo contrário deve ser estruturado partindo da premissa que ali foi julgada um recurso piloto com uma tese jurídica um precedente prontinho para ser aplicado em todos os processos suspensos Isso implica que todos os fundamentos e argumentos devem ter sido enfrentados sejam eles favoráveis ou contrários Se necessário é preciso até que tenha um sumário um índice uma lista de argumentos e fundamentos contrários e favoráveis tudo com vistas a facilitar o manuseio dos órgãos jurisdicionais que irão seguilo ou exercendo a distinção dele irão se afastar Ainda que a Lei 1325616 tenha revogado o 3º do art 103741 isso em nada altera a exigência de que todos os argumentos e 8 fundamentos contrários e favoráveis sejam listados pois ambos permitirão o juízo de adequação da decisão padrão para os demais casos sobrestados ou futuros inclusive para fins de superação e distinção Assim decididos os recursos afetados os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada Se tiver sido negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado Uma vez publicado o acórdão paradigma haverá o transporte do que restou decidido em abstrato para os diversos processos sobrestados em todo território nacional da seguinte forma I o presidente ou o vicepresidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior II o órgão que proferiu o acórdão recorrido na origem reexaminará o processo de competência originária a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior III os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior Neste caso partindo da premissa de que a tese seja contrária ao interesse do autor o legislador admite que este desista da ação ficando isento do pagamento de custas e de honorários de sucumbência se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação Mas se foi ultrapassado este momento poderá desistir da ação antes de proferida a sentença por ato unilateral mas não se livrando dos ônus financeiros aludidos acima IV se os recursos versarem sobre questão relativa à prestação de serviço público objeto de concessão permissão ou autorização o resultado do julgamento será comunicado ao órgão ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação por parte dos entes sujeitos à regulação da tese adotada Se por sua vez for mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior na forma do art 1036 1º Uma vez realizado o juízo de retratação com alteração do acórdão divergente o tribunal de origem se for o caso decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO O agravo em recurso especial ou extraordinário previsto como recurso autônomo no art 994 VIII do CPC tem suas hipóteses de cabimento delimitadas nos parágrafos do único artigo que dele cuida o art 1042 Para entender suas hipóteses de cabimento é preciso recordar que o legislador processual manteve apenas para o recurso especial e recurso extraordinário o duplo exame da admissibilidade que antes era feito em muitos recursos ou seja uma primeira admissibilidade no juízo de origem e depois a definitiva no juízo ad quem Isso ainda acontece nos recursos excepcionais por absoluta economia processual e necessidade de impedir que os tribunais de cúpula se vejam assoberbados de recursos especiais e extraordinários de forma que se aproveita o tribunal de origem para além de instruir o recurso razões e contrarrazões 9 recursais utilizálo para ali realizar o exame de admissibilidade prévio diferido e não vinculativo do recurso interposto para em seguida remetêlo para o órgão ad quem que detém a competência definitiva do próprio juízo de admissibilidade e de mérito recursal Enfim à exceção dos recursos especial e extraordinário as instâncias de origem passaram a apenas funcionar como um órgão de interposição das razões e contrarrazões para remessa do recurso sem nenhuma admissibilidade sobre o mesmo Entretanto tratandose de recurso especial e recurso extraordinário tais recursos possuem certas peculiaridades que podem ensejar no tribunal de origem onde são interpostos um específico controle de admissibilidade pelo presidente ou vicepresidente e justamente nestas hipóteses para evitar o trancamento do recurso na origem e evitar a usurpação da competência do tribunal superior competente é que o legislador previu o agravo em recurso especial e em recurso extraordinário Segundo o art 1042 do CPC cabe agravo contra decisão do presidente ou do vicepresidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos Não por caso aliás ao tratar da competência do presidente ou vicepresidente do tribunal o art 1030 I fala em negar seguimento para estas hipóteses ressalvadas na parte final do art 1042 e nas outras inciso V do art 1030 fala em exercer o juízo de admissibilidade Para estas o agravo do art 1042 e para aquelas negar seguimento inciso I a e b do art 1030 o recurso é o agravo interno do art 1021 art 1030 1º e 2º A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vicepresidente do tribunal de origem segundo o que determinar as regras de competência do regimento interno de cada tribunal Tal petição independe do pagamento de custas e despesas postais aplicandose a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e juízo de retratação O agravado será intimado de imediato para oferecer resposta no prazo de 15 dias E após o prazo de resposta não havendo retratação o agravo será remetido ao tribunal superior competente que poderá julgar o referido recurso conforme o caso conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário assegurada neste caso sustentação oral observandose ainda o disposto no regimento interno do tribunal respectivo Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido Havendo apenas um agravo o recurso será remetido ao tribunal competente e havendo interposição conjunta os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e se for o caso do recurso especial independentemente de pedido os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido salvo se estiver prejudicado EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA STJ E STF A redação original do art 1043 do CPC Lei 1310515 previa que os embargos de divergência seriam o recurso cabível contra acórdãos fracionários que I em recurso extraordinário ou em recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal sendo os acórdãos embargado e paradigma de mérito II em recurso extraordinário ou em recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal sendo os acórdãos embargado e paradigma relativos ao juízo de admissibilidade III em recurso extraordinário ou em recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso embora tenha apreciado a controvérsia IV nos processos de competência originária divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal A Lei 1325616 revogou o inciso II acima mas não inviabilizou a hipótese de divergência em relação ao juízo de admissibilidade já que foi mantida a regra do 2º que diz que a divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificarse na aplicação do direito material ou do direito processual Também foi revogado o inciso IV acima que permitia que os embargos infringentes fossem utilizados não apenas nos tribunais de cúpula mas nos tribunais estaduais e federais nas suas causas de competência originária Parece que a intenção do legislador Lei 1325616 foi de restringir este recurso apenas aos tribunais de cúpula STJ e STF porque o 1º do art 1043 foi mantido pelo legislador e nele consta que poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária e derivada Mesmo com as revogações dos incisos II e IV do art 1043 feitas pela Lei 1325616 a redação deste dispositivo ainda é melhor que a do CPC revogado porque expressamente reconhece que divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificarse na aplicação do direito material ou do direito processual e que basta que ela a divergência decorra de órgão fracionário do tribunal nas hipóteses que elenca Situação peculiar foi tratada com muita propriedade no art 1043 pois o legislador reconheceu que nos tribunais é muito comum a alteração dos membros e da composição dos seus órgãos inclusive em razão de aposentadoria Assim foi categórico o legislador ao dizer que cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros No seu recurso o recorrente deverá provar a divergência com certidão cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência inclusive em mídia eletrônica onde foi publicado o acórdão divergente ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores indicando a respectiva fonte e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados Ainda que o legislador Lei 1325616 tenha revogado o art 1043 5º42 isso em nada altera em coerência com o que determina nos arts 926 e seguintes e no art 93 IX da CF88 a proibição do tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes sem demonstrar a existência da distinção Como já fazia no CPC anterior o legislador determinou que no recurso de embargos de divergência será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior Nos acórdãos proferidos no Superior Tribunal de Justiça quando contra eles forem interpostos os 1 2 3 4 5 6 embargos de divergência restará interrompido o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes Se o resultado do julgamento dos embargos de divergência for de improvimento ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação Art 100 Da decisão que decreta a falência cabe agravo e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação É de se lembrar que normalmente o recurso de agravo de instrumento acaba sendo o primeiro recurso protocolado no tribunal fato que tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo Entendese por omissão o esquecimento capaz de alterar o pensamento do julgador Nesse sentido entendimento adotado na Uniformização de Jurisprudência nº 082001 Proc 200114600008 J 24062002 TJRJ Inexiste omissão a sanar através de embargos declaratórios quando o acórdão não enfrentou todas as questões arguidas pelas partes desde que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso Nesse sentido STJ Informativo n 0099 Cuidandose apenas de direito patrimonial a prescrição não pode ser apreciada pelo Tribunal a quo se alegada somente em sede de embargos de declaração à apelação A matéria ao contrário da hipótese de direito pessoal não é apreciável de ofício tendose em conta que não há omissão no julgamento Precedentes citados REsp 216939RS DJ 1262000 REsp 230528RS DJ 252000 e REsp 112988SP DJ 13121999 REsp 237733BA Rel Min Felix Fischer julgado em 762001 Entendese com isso que PROCESSUAL CIVIL SENTENÇA CITRA PETITA CASSAÇÃO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM POSSIBILIDADE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESNECESSIDADE NULIDADE RELATIVA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO 1 A nulidade da sentença citra petita pode ser decretada de ofício pelo Tribunal de origem sendo desnecessária a prévia oposição dos Embargos de Declaração 2 Ainda que a violação da legislação federal ocorra no julgamento da Apelação é necessário protocolar os Embargos de Declaração para fins de prequestionamento 3 Agravo Regimental não provido STJAgRg no REsp 437877 DJ 09032009 PROCESSUAL CIVIL RECONHECIMENTO DE NULIDADE PELO ACÓRDÃO RECORRIDO AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO APLICAÇÃO DA SÚMULA 282STF SENTENÇA CITRA PETITA POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO PRECEDENTE NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO 1 As questões referentes à violação dos arts 2º 128 245 460 e 535 todos do Código de Processo Civil não foram debatidas no acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos declaratórios para o devido suprimento da matéria Incidência da Súmula 282 do STF 2 O entendimento consolidado nesta Corte de Justiça é firme no sentido de que em caso de sentença citra petita o Tribunal de ofício pode anulála determinando que uma outra seja proferida 3 A ausência do acórdão paradigma que sequer foi colacionado aos autos inviabiliza o conhecimento do especial da mesma forma que a ausência da realização do cotejo analítico nos moldes determinados pelos arts 541 do CPC e 255 do RISTJ Precedentes 4 Recurso especial a que se nega provimento REsp 233882SC DJ 26032007 Aduz nesse sentido STJ TRIBUTÁRIO ERRO MATERIAL OCORRÊNCIA PRESCRIÇÃO MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM NEM OBJETO DO RECURSO ESPECIAL JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIMENTO DE ERRO NO JULGADO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS 1 Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso contraditório ou obscuro bem como para sanar possível erro material existente na decisão 2 Da análise detida dos autos e da minuciosa leitura da decisão embargada verificase que procede a afirmação da embargante acerca do julgamento extra petita uma vez que o tema relativo à prescrição não foi abordado pelo Tribunal de origem muito menos foi objeto dos recursos especiais interpostos pelas partes Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos para sanar o erro material apontado STJEDcl nos EDcl no AgRg no REsp 728689DJ 21102009 7 8 9 10 11 12 Nesse sentido Acórdão STJ PROCESSUAL CIVIL ART 535 DO CPC PROVA TESTEMUNHAL JULGAMENTO ULTRA PETITA OMISSÃO CARACTERIZADA 1 Apesar de provocada pela via dos embargos declaratórios a Corte de origem não se pronunciou efetivamente sobre a tese articulada ao redor da pretensa caracterização de julgamento ultra petita em razão do pedido da parte adversa restringirse à produção de prova testemunhal não havendo inconformismo quanto a outros meios de prova 2 Caracterizado o vício da omissão impõese o reconhecimento de ofensa ao art 535 do CPC anulandose o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração e determinandose o retorno dos autos à origem para que seja sanada a eiva apontada prejudicada a análise dos demais tópicos 3 Recurso especial provido STJREsp 1143317DJ 09102009 Orientação do STJ Processual Civil Embargos de declaração no recurso especial Omissão contradição ou obscuridade Não ocorrência Ausentes os vícios do art 535 do CPC rejeitamse os embargos de declaração A atribuição de efeitos infringentes é possível apenas em situações excepcionais em que sanada a omissão contradição ou obscuridade a alteração da decisão surja como consequência necessária inexistentes na espécie Embargos de declaração rejeitados EDcl no REsp 1061530 01122009 Compartilhando do mesmo entendimento STF no Informativo n 452 Inicialmente aduziuse que quando do julgamento dos primeiros embargos de declaração existiam contra o embargante dois inquéritos em andamento perante o STJ um referente ao suposto crime de enriquecimento ilícito e outro relacionado ao delito de sonegação fiscal e uso de documento falso Por falta de justa causa para a ação penal aquele primeiro inquérito fora posteriormente arquivado a pedido do Ministério Público que ressaltara que eventuais ilícitos deveriam ser apurados no bojo de ação de improbidade administrativa já instaurada naquela Corte Tendo em conta este arquivamento entendeuse não ser mais possível reconhecer a plausibilidade da proposição condutora do acórdão embargado porquanto inviável a invocação de existência em tese de outros delitos a embasar o reconhecimento da autonomia do crime de falso Diante desse fato novo apto a afastar a premissa lógicojurídica em que se fundara o acórdão embargado conferiramse efeitos infringentes aos embargos de declaração para acolher o voto vencido do Min Gilmar Mendes naquela assentada HC 83115 ED EDSP rel Min Gilmar Mendes 12122006 HC83115 Em seus julgados entende que EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO PRETENSÃO DE REFORMA DO JULGADO IMPOSSIBILIDADE APOSENTADORIA ESPONTÂNEA EXTINÇÃO OU NÃO DO CONTRATO DE TRABALHO INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF 343 AFASTADA RETORNO DOS AUTOS AO TST 1 Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado não sendo possível atribuirlhes efeitos infringentes salvo em situações excepcionais 2 Inexistência de omissão contradição ou obscuridade a sanar Aplicação pelo TST da Súmula STF 343 óbice afastado por este Supremo Tribunal 3 Embargos de declaração rejeitados STF AI 436801 DJ 20102009 Embora os embargos declaratórios não se destinem normalmente a modificar o julgado constituem um recurso que visa a corrigir obscuridade omissão ou contradição anterior A correção há de ser feita para tornar claro o que estava obscuro para preencher uma lacuna do julgado ou para tornar coerente o que ficou contraditório No caso a decisão só ficará coerente se houver a alteração do dispositivo a fim de que este se conforme com a fundamentação Temos admitido que os embargos declaratórios embora em princípio não tenham efeito modificativo podem contudo em caso de erro material ou em circunstâncias excepcionais ser acolhidos para alterar o resultado anteriormente proclamado RE 59040 Nesse sentido STJ Informativo n 0376 Anotese outrossim que somente são cabíveis embargos de declaração com efeitos infringentes quando existir omissão contradição ou obscuridade no julgado bem como para sanar possível erro material existente na decisão pois como consabido inviável seu manejo para aplicar novo entendimento jurídico a respeito da demanda quanto mais em razão de suposto error in judicando Com esse entendimento a Turma não conheceu do primeiro REsp do MP por intempestividade e deu provimento ao segundo para aplicar a Lei n 67661979 com a redação então vigente à época da propositura da ação civil pública limitando assim a edificação na faixa de quinze metros de cada lado do arroio Precedentes citados REsp 895620RJ DJe 2592008 e EDcl no REsp 969109RS DJ 27112007 REsp 980709RS Rel Min Humberto Martins julgado em 11112008 Informativo n 0328 do STJ Os fundamentos levantados pelo aresto embargado basearamse em premissas equivocadas e devem ser acolhidos os embargos de declaração para a correção do julgado Com esse entendimento a Turma ao prosseguir o julgamento por maioria acolheu os embargos declaratórios atribuindolhes efeitos infringentes para sanar o erro material e não conhecer do REsp EDcl no REsp 912564SP Rel originário Min José Delgado Rel para acórdão Min Teori Albino Zavascki julgado em 2182007 Nesse sentido lição de Barbosa Moreira Às vezes suprida a omissão impossível se torna sem manifesta incoerência deixar subsistir o que se decidira ou parte do que se decidira no pronunciamento embargado Comentários ao Código de Processo Civil 8ª ed Rio de Janeiro Forense 1999 v V Em sentido contrário Nelson Nery entende que não se trata de efeitos infringentes mas sim de nova decisão Na verdade não haverá propriamente infringência do julgado mas decisão nova pois a matéria não foi objeto de consideração pela decisão embargada Código de Processo Civil Comentado 5ª ed São Paulo RT 2001 p 1040 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 Tal princípio sofre mitigação quando há alteração do julgado por interposição de embargos de declaração infringentes do julgado posteriormente a recurso interposto Nesse caso devese reabrir prazo para a complementação do recurso sobre a nova decisão que na verdade tecnicamente falando é outra diferente da anterior Assim aqui poderá ser complementado o recurso já interposto com a adução de novos fundamentos apenas no tocante à parte modificada da decisão Não há falar em nova apelação salvo se não chegou sequer a ser interposta Rodolfo de Camargo Mancuso Recurso extraordinário e recurso especial op cit p 68 Cumpre observar a Súmula 98 STJ Embargos de Declaração Manifestados com notório propósito de Prequestionamento não tem caráter Protelatório Prequestionamento implícito Inadmissibilidade Dizse prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema inclusive mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação Se a questão constitucional não foi suscitada oportunamente no recurso interposto perante o Tribunal de origem são ineficazes e tardios os embargos de declaração opostos para fins de prequestionamento Incidência das Súmulas 282 e 356 desta Corte Agravo regimental não provido RE 412633 AgR SP DJ 15102004 A despeito da exiguidade de sua fundamentação o acórdão recorrido decidiu a totalidade das questões objeto do recurso especial razão pela qual é viável o conhecimento do apelo pelo prequestionamento implícito da matéria nele suscitada afastandose com isso a alegação de violação ao art 535 do CPC REsp 487570 DJ 31052004 Observase Informativo n 0400 do STJ Não se desconhece o fato de que o STF ao julgar RE prestigiou o enunciado n 356 de sua súmula ao considerar prequestionada matéria constitucional pela simples interposição de EDcl prequestionamento ficto Sucede que como consabido o STJ possui entendimento diverso pois tem como satisfeito o prequestionamento quando o tribunal a quo emite juízo de valor a respeito da tese defendida no especial Assim aqui é imprescindível a demonstração de que aquele tribunal apreciou a tese à luz da legislação federal enumerada no especial quanto mais se opostos embargos de declaração Daí que se o tribunal a quo rejeita os embargos sem apreciar a tese o respectivo especial deve necessariamente indicar como violado o art 535 do CPC com a especificação objetiva do que é omisso contraditório ou obscuro sob pena de aplicação da Súm n 211STJ Com a reiteração desse entendimento a Turma não conheceu do REsp apesar de o advogado da tribuna trazer a alegação de que no caso há matéria de ordem pública a inexistência de citação não sujeita à preclusão de acordo com recente precedente da Corte Especial Anotese que o Min Mauro Campbell Marques acompanhou a Turma com a ressalva de seu entendimento Precedentes citados do STF RE 219934SP DJ 1622001 do STJ EREsp 978782RS DJe 1562009 REsp 1095793SP DJe 922009 e REsp 866482RJ DJ 292008 REsp 866299SC Rel Min Eliana Calmon julgado em 2362009 ver Informativo n 395 Informativo do STJ n 0169 A interposição de embargos de declaração por uma das partes interrompe o prazo para que a outra também intente embargos contra o mesmo acórdão Precedentes citados REsp 61476SP DJ 931998 e EDcl nos EDcl no REsp 168313RS DJ 2592000 REsp 444162GO Rel Min Paulo Gallotti julgado em 842003 Ressaltese informativo n 0209 do STJ Prosseguindo o julgamento a Corte Especial recebeu os embargos de divergência nota minha ao entendimento de que por mais desfundamentados que sejam mesmo quando não conhecidos os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos arts 535 I e II e 538 do CPC EREsp 302177SP Rel Min Peçanha Martins julgados em 1952004 referindose ao Informativo n 0208 Os embargos de declaração interrompem o prazo recursal mesmo em hipóteses de nãoconhecimento ou inadmissibilidade à exceção quando intempestivos o que impõe o óbice da coisa julgada formal art 538 do CPC Esse entendimento deve ser aplicado até em casos de embargos meramente protelatórios visto que para combatêlos o próprio CPC prevê a imposição de multa art 538 parágrafo único do CPC tal como em caso de litigância irresponsável arts 17 18 e 20 do CPC REsp 544038BA Rel Min Eliana Calmon julgado em 1152004 Art 229 Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores de escritórios de advocacia distintos terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações em qualquer juízo ou tribunal independentemente de requerimento 1º Cessa a contagem do prazo em dobro se havendo apenas 2 dois réus é oferecida defesa por apenas um deles 2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos Exemplo clássico dentre tantos outros 1 Conforme a jurisprudência deste STJ a falta de correspondência entre o número do código de barras da guia de recolhimento e o comprovante bancário demonstra irregularidade no preparo do recurso especial não sendo possível a comprovação posterior 2 Agravo regimental não provido AgRg no AgRg no AgRg no AREsp 527024RS Rel Ministro OLINDO MENEZES DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF DA 1ª REGIÃO PRIMEIRA TURMA julgado em 17122015 DJe 03022016 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 Art 76 Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça tribunal regional federal ou tribunal superior o relator I Não conhecerá do recurso se a providência couber ao recorrente II Determinará o desentranhamento das contrarrazões se a providência couber ao recorrido 4º Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo Nelson Luiz Pinto Recurso especial para o STJ p 114 Idem ibidem Idem ibidem Súmula 282 É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada Súmula 283 É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles Súmula 284 É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia Súmula 292 Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art 101 n III da Constituição a admissão apenas por um dêles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros Súmula 528 Se a decisão contiver partes autônomas a admissão parcial pelo Presidente do Tribunal a quo de recurso extraordinário que sobre qualquer delas se manifestar não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal independentemente de interposição de agravo de instrumento Súmula 5 A simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial Súmula 5 Corte Especial julgado em 10051990 DJ 21051990 Súmula 7 A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial Súmula 7 Corte Especial julgado em 28061990 DJ 03071990 Súmula 13 A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja Recurso Especial Súmula 13 Corte Especial julgado em 08111990 DJ 14111990 Súmula 83 Não se conhece do Recurso Especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida Súmula 83 Corte Especial julgado em 18061993 DJ 02071993 p 13283 Súmula 86 Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento Súmula 86 Corte Especial julgado em 18061993 DJ 02071993 p 13283 Súmula 207 É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acordão proferido no tribunal de origem Súmula 207 Corte Especial julgado em 01041998 DJ 16041998 Súmula 211 Inadmissível recurso especial quanto à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pelo Tribunal a quo Súmula 211 Corte Especial julgado em 01071998 DJ 03081998 Previa o CPC original art 1035 10 revogado que se não fosse julgada a repercussão geral reconhecida cessaria em todo o território nacional a suspensão dos processos que retomarão seu curso normal À semelhança da regra que fixava igual consequência pelo não julgamento do recurso representativo da controvérsia art 1037 5º tratou o legislador de revogar as duas regras criando um prazo para julgar estes incidentes sem consequência alguma pelo seu descumprimento no melhor estilo prazo impróprio sem consequência alguma ou seja mesmo que não cumprido o prazo anual previsto para cada um desses incidentes os processos sobrestados assim continuarão Esta hipótese não se aplica ao cumprimento provisório para pagamento de quantia decorrente de astreintes por expressa dicção do art 537 3º que vincula o levantamento da quantia com o trânsito em julgado da decisão em favor do titular do direito em favor de quem foi concedida a multa Isso mesmo ainda no prazo de vacatio legis da Lei 13105 depois de forte pressão política dos tribunais superiores temerosos com o fim da admissibilidade recursal pelo tribunal de origem redação anterior do art 1030 e ante o iminente risco de uma enxurrada de recursos excepcionais pendentes de admissibilidade no STJ e no STF foi aprovada uma nova redação para o art 1030 pela Lei 13256 restabelecendo o juízo prévio e diferido da admissibilidade dos recursos especial e extraordinário pelo tribunal de origem AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADEQUAÇÃO DO CASO CONCRETO AO ASSENTADO EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL AUSÊNCIA DE RECURSO NO TRIBUNAL DE ORIGEM CONTRA A APLICAÇÃO DO TEMA PRECLUSÃO 1 Fica consumada a preclusão da matéria referente à aplicação de tema de repercussão geral no juízo de origem quando a parte Recorrente deixa de interpor recurso contra decisão de juízo a quo que aplica o tema 2 Agravo regimental a que se nega provimento RE 798249 AgR Relatora Min EDSON FACHIN Primeira Turma julgado em 15092015 ACÓRDÃO 38 39 40 41 42 ELETRÔNICO DJe194 DIVULG 28092015 PUBLIC 29092015 Tanto é modalidade de inadmissibilidade que assim prescreve o texto do art 1042 in fine ao tratar do agravo para o STJ e STF Art 1036 2º O interessado pode requerer ao presidente ou ao vicepresidente que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente tendo o recorrente o prazo de 5 cinco dias para manifestarse sobre esse requerimento A Lei 13256 revogou o 2º do art 1037 cujo texto era o seguinte é vedado ao órgão colegiado decidir para os fins do art 1040 questão não delimitada na decisão a que se refere o inciso I do caput Em nosso sentir a revogação não altera a regra mencionada tendo em vista que se assim não fosse haveria clara ofensa ao princípio do contraditório ampla defesa e absoluta falta de congruência entre o objeto do incidente e a decisão nele contida decisão extra ou ultra petita A redação do 3º era a seguinte O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos da tese jurídica discutida favoráveis ou contrários 5º É vedado ao tribunal inadmitir o recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes sem demonstrar a existência da distinção BIBLIOGRAFIA AIELLO Michele La crisi del processo civile e la tematica dei provvedimenti di urgenza Milano Giuffrè 1988 Giustizia Civile t II ALESSI Renato Sistema instituzionle del diritto amnistrativo italiano 2 ed Milano Giuffrè 1960 ALLA Valentina Jungmann Cintra O recurso de agravo e a Lei 913995 São Paulo RT 1999 ALLORIO Enrico Problemas de derecho procesal Buenos Aires EJEA 1968 v 2 ALONSO Carlos de Miguel y Incidentes Nueva enciclopedia jurídica Barcelona Francisco Seix 1965 ALSINA Hugo Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial Buenos Aires Ediar 1963 ALVES Francisco Glauber Pessoa A remessa necessária e suas mudanças Leis 102592001 e 103522001 RePro São Paulo RT n 108 2002 Dos efeitos infringentes nos embargos declaratórios e algumas atualidades em assuntos afins In NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2001 ALVIM Thereza Notas sobre alguns aspectos controvertidos da ação rescisória RePro São Paulo RT n 39 AMARAL JR Alberto do A boafé e o controle das cláusulas contratuais abusivas nas relações de consumo Revista Direito do Consumidor São Paulo RT ANTUNES Luís Felipe Colaço A tutela dos interesses difusos em direito administrativo para uma legitimação procedimental Coimbra Almedina 1989 AMERICANO Jorge Da ação pauliana São Paulo Saraiva 1932 Estudo teórico e prático da ação rescisória 3 ed São Paulo Saraiva 1936 Processo civil e comercial no direito brasileiro São Paulo Saraiva 1925 AMORIM Sebastião Luiz A execução da prestação alimentícia e alimentos provisionais Prisão do devedor RT São Paulo n 558 ANDOLINA Italo Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale Milano Giuffrè 1983 ANICHINI Ugolino Incidenti Nuovo digesto italiano Torino UTET 1937 v 6 ANTUNES Luís Felipe Colaço AMARAL JR Alberto do A tutela dos interesses difus os em direito administrativo para uma legitimação procedimental Coimbra Almedina 1989 ARAÚJO Luiz Alberto David A proteção cons ti tucional dos portadores de deficiência Brasília Coordenadoria Na cional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência 1994 ARAÚJO FILHO Luiz Paulo da Silva Ações coletivas a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogêneos Rio de Janeiro Forense 2000 ARIETA Giovanni MONTESANO Luigi Diritto processuale civile 3 ed Torino Giappichelli 1999 v 3 ARMELIN Donaldo Apontamentos sobre as alterações do CPC In WAMBIER Teresa Arruda Alvim NERY JR Nelson Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 975698 São Paulo RT 1999 Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro São Paulo RT 1979 Notas sobre a antecipação de tutela em 2º grau de jurisdição In WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos da antecipação de tutela São Paulo RT 1997 Responsabilidade objetiva no Código de Processo Civil Processo civil evolução 20 anos de vigência São Paulo Saraiva 1995 Tutela jurisdicional cautelar RPGESP n 23 1985 Tutela jurisdicional diferenciada O processo civil contemporâneo Curitiba Juruá 1994 ARRUDA ALVIM Eduardo Curso de direito processual civil São Paulo RT 1998 v 1 ARRUDA ALVIM José Manoel de Anotações sobre as perplexidades e os caminhos do processo civil contemporâneo Sua evolução ao lado do direito material Revista Direito do Consumidor São Paulo RT 1992 Arguição de relevância no recurso extraordinário São Paulo RT 1988 et al Código de Defesa do Consumidor comentado 2 ed São Paulo RT 1996 Código de Processo Civil comentado São Paulo RT 1976 v 1 Correição parcial RT São Paulo n 452 1973 Curso de direito processual civil São Paulo RT 1971 Direito processual civil São Paulo Saraiva 1972 Erro material Inexistência de trânsito em julgado RePro São Paulo RT n 74 1994 Manual de direito processual civil 3 ed São Paulo RT 1990 4 ed 1996 7 ed 2000 10 ed 2006 v 1 e 2 Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentais da existência dos recursos O antigo recurso extraordinário e o recurso especial na CF de 1988 RePro São Paulo RT n 58 Qualificação jurídica do fato feita equivocadamente dá azo à rescisória art 485 V RePro São Paulo RT n 76 1994 Tratado de direito processual civil São Paulo RT 1990 e 1996 v 1 e 2 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Assistência Litisconsórcio São Paulo RT 1986 ASSIS Araken de Antecipação de tutela In WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos da antecipação de tutela São Paulo RT 1997 Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1999 v 6 Cumulação de ações 2 ed São Paulo RT 1995 Do cumprimento da sentença Rio de Janeiro Forense 2006 Manual do processo de execução 5 ed São Paulo RT 1998 Manual dos recursos cíveis São Paulo RT 2007 ATTARDI Aldo La revocazione Padova Cedam 1959 BANDEIRA DE MELLO Celso Antônio Curso de direito administrativo 12 ed São Paulo Malheiros 2000 Discricionariedade e controle jurisdicional 2 ed São Paulo Malheiros 1993 Elementos de direito administrativo São Paulo RT 1981 BANDEIRA DE MELLO Oswaldo Aranha Princípios gerais de direito administrativo Rio de Janeiro Forense 1969 v 1 e 2 BAPTISTA Francisco de Paula Compendio de theoria e practica do processo civil comparado com o commercial e de hermeneutica juridica 4 ed Rio de Janeiro Garnier 1890 BAPTISTA Sonia Márcia Hase Almeida Dos embargos de declaração São Paulo RT 1990 BARBI Celso Agrícola Ação declaratória principal e incidente 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Rio de Janeiro Forense 1981 9 ed 1994 10 ed 1998 v 1 Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 Embargos infringentes em mandado de segurança RePro São Paulo RT n 3 BARBOSA MOREIRA Carlos Roberto A defesa do consumidor em juízo Revista Direito do Consumidor São Paulo RT 1993 A função das súmulas do Supremo Tribunal Federal em face da teoria geral do direito RePro São Paulo RT n 40 BARBOSA MOREIRA José Carlos A ação popular como instrumento de tutela dos chamados interesses difusos Temas de direito processual 3ª série São Paulo Saraiva 1977 A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo RePro São Paulo RT n 37 Agravo retido posterior à apelação RBDP n 36 Ainda sobre a coisa julgada Direito processual civil Rio de Janeiro Borsoi 1971 A legitimação para a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro Temas de direito processual 3ª série São Paulo Saraiva 1977 Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária Direito processual civil Ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 Comentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1994 v 1 e 5 Dimensiones sociales del proceso civil RePro São Paulo RT n 45 1987 Efetividade do processo e técnica processual RF Rio de Janeiro n 329 1995 Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada RePro São Paulo RT n 34 Execução sujeita a condição ou termo no processo civil brasileiro Temas de direito processual civil 6ª série São Paulo Saraiva 2001 Juízo de mérito e juízo de admissibilidade no recurso extraordinário RT São Paulo n 59 Litisconsórcio unitário Rio de Janeiro Forense 1972 Notas sobre a efetividade do processo Temas de direito processual civil 3ª série São Paulo Saraiva 1984 Notas sobre a extinção da execução Temas de direito processual civil 5ª série São Paulo Saraiva 1987 O juiz e a prova RePro São Paulo RT n 35 O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos cíveis Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado da Guanabara Rio de Janeiro n 19 1968 O novo Código de Processo Civil brasileiro 17 ed Rio de Janeiro Forense 1996 O novo processo civil brasileiro 10 ed Rio de Janeiro Forense 1989 20 ed 1999 23 ed 2004 Os poderes do juiz Processo civil contemporâneo Curitiba Juruá 1994 Questões prejudiciais e coisa julgada 1967 Tese Livredocência Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro Rio de Janeiro Rio de Janeiro Borsoi 1967 Responsabilidade civil por dano processual RePro São Paulo RT n 10 Sobre a multiplicidade de perspectivas no estudo do processo Temas de direito processual civil 4ª série São Paulo Saraiva 1989 Sobre a participação do juiz no processo Participação e processo São Paulo RT 1988 Sobre pressupostos processuais Temas de direito processual civil 4ª série São Paulo Saraiva 1989 Temas de direito processual civil 1ª a 8ª séries São Paulo Saraiva Tendências na execução das sentenças e ordens judiciais Temas de direito processual civil 4ª série São Paulo Saraiva 1989 BARCELOS Pedro dos Santos Possibilidade de admissão dos embargos do devedor sem estar seguro o juízo para a execução RT São Paulo n 652 BARROS Romeu Pires dos Santos Dos procedimentos incidentais no direito processual penal RePro n 40 BARROSO Luís Roberto Interpretação e aplicação da Constituição São Paulo Saraiva 1998 BAUR Fritz O papel ativo do juiz RePro São Paulo RT n 27 BEDAQUE José Roberto dos Santos Antecipação da tutela jurisdicional In WAMBIER Teresa 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Estudos sobre o processo cautelar São Paulo Malheiros 1996 Execução forçada São Paulo RT 1995 Execução indireta São Paulo RT 1998 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo constitucional e direitos fundamentais São Paulo Celso Bastos Ed 1998 GUILLEN Victor Fairen Doctrina general del derecho procesal Hacia una teoría y ley procesal generales Barcelona Bosch 1990 GUIMARÃES Luiz Machado Estudos de direito processual civil Rio de JaneiroSão Paulo Jurídica Universitária 1969 Limites objetivos do recurso de apelação Rio de Janeiro Instituto Brasileiro de Direito Processual 1962 HERNANDEZ José Rubens A conversão do agravo de instrumento em retido RePro São Paulo RT n 109 2003 HOLANDA Aurélio Buarque de Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa 2 ed São Paulo Nova Fronteira 1996 JEVEAUX Geovany A simbologia da imparcialidade do juiz Rio de Janeiro Forense 1999 JORGE Fernando Pessoa O sistema de recursos em processo civil português RePro São Paulo RT n 2 1976 JORGE Flávio Cheim A legitimidade 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violação de regimento interno e portaria Prequestionamento e pósquestionamento Divergência jurisprudencial Termo a quo para a contagem do prazo recursal A intimação irregular e a ciência inequívoca RePro São Paulo RT n 92 outdez 1998 DIDIER JR Fredie RODRIGUES Marcelo Abelha A nova reforma processual 2 ed São Paulo Saraiva 2002 KELSEN Hans Teoria pura do direito Trad Arménio Amado 4 ed São Paulo Martins Fontes 1995 KISCH W Elementos de derecho procesal civil Trad L Prieto Castro Madrid Revista de Derecho Privado 1940 KLIPPEL Rodrigo Teoria geral do processo civil São Paulo ImpetusCampus 2007 SARTÓRIO Elvio A aplicação do art 285A ao julgamento dos mandados de segurança de competência originária dos tribunais httpwwwjuruacom brbvindiceasparqatualcpc KOMATSU Roque Da invalidade no processo civil São Paulo RT 1991 LACERDA Galeno Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo RePro São Paulo RT n 29 Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed São Paulo RT 1994 O novo direito processual civil e os feitos pendentes Rio de Janeiro Forense 1974 LA CHINA Sergio Lesecuzione forzata e le disposizioni generali del Codice di Procedura Civile Milano Giuffrè 1970 LARA Beina Rizzato Liminares no processo civil 2 ed São Paulo RT 1994 LASPRO Oreste Nestor Duplo grau de jurisdição no direito processual civil São Paulo RT 1995 LEITE Carlos Henrique Bezerra Ação civil pública São Paulo LTr 2001 LIEBMAN Enrico Tullio Appunti sulle impugnazioni Milano Cislaghi 1961 Decisão e coisa julgada RF Rio de Janeiro n 109 Do arbítrio à razão Reflexões sobre a motivação da sentença RePro São Paulo RT n 29 Eficácia e autoridade da sentença 3 ed Rio de Janeiro Forense 1984 Embargos do executado 2 ed São Paulo Saraiva 1968 Estudos sobre o processo civil brasileiro 2 ed São Paulo Bushatsky 1976 Manual de direito processual civil Trad Cândido Rangel Dinamarco Rio de Janeiro Forense 1984 v 1 Manuale di diritto processuale civile 2 ed Milano Giuffrè 1968 4 ed 1980 Pluralità di 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Tutela antecipada no processo civil brasileiro São Paulo Saraiva 2001 LOPES DA COSTA Alfredo de Araújo A administração pública e a ordem jurídica privada jurisdição voluntária Belo Horizonte Bernardo Álvares 1961 Direito processual civil brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 4 v Medidas preventivas 2 ed Belo Horizonte Bernardo Álvares Ed 1958 LUCON Paulo Henrique dos Santos Efeitos imediatos da decisão e impugnação parcial e total In ARRUDA ALVIM Eduardo P NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos São Paulo RT 2000 MACHADO Antônio Cláudio da Costa Observações sobre a natureza cautelar da tutela antecipatória do art 273 I do CPC In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Coord Reforma do Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 1996 MALACHINI Edson Ribas Correição parcial e a recorribilidade das decisões interlocutórias RePro São Paulo RT n 18 Efeito suspensivo do agravo e sucedâneos de recurso Revista Brasileira de Direito Processual n 30 MANCUSO Rodolfo de Camargo Ação civil pública São Paulo RT 1998 Interesses difusos conceito e legitimação para agir 4 ed São Paulo RT 1988 Recurso extraordinário e recurso especial 3 ed São Paulo RT 1993 MANDRIOLI Cristiano Corso di diritto processuale civile Torino Giapichelli 1998 Per una nozione strutturale dei provvedimenti antecipatori o interinali Rivista di Diritto Processuale n XIX 1964 MARCATO Antonio Carlos Ação de consignação em pagamento 4 ed São Paulo Malheiros 1994 A sentença dos embargos ao mandado monitório e o efeito suspensivo da apelação In ARRUDA ALVIM Eduardo P NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos São Paulo RT 2000 Da extinção anormal do processo RePro n 18 Procedimentos especiais 7 ed São Paulo Malheiros 1995 MARINONI Luiz Guilherme A antecipação de tutela São Paulo Malheiros 1999 Efetividade do processo e tutela de urgência Porto Alegre Fabris 1994 Técnica processual e tutela de direitos São Paulo RT 2004 Tutela antecipatória julgamento antecipado e execução imediata da sentença São Paulo RT 1998 Tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva In WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos da antecipação de tutela São Paulo RT 1997 Tutela cautelar e tutela antecipatória 2 ed São Paulo RT 1994 Tutela inibitória São Paulo RT 1998 MARINS Victor A Bomfim Tutela cautelar teoria geral e poder geral de cautela Curitiba Juruá 1996 2 ed 2000 MARIONI Tereza Cristina Sobre o pedido de reconsideração RePro São Paulo RT n 62 MARQUES Claudia Lima Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais Revista Direito do Consumidor n 1 MARQUES José Frederico A correição parcial Revista Jurídica n 19 Ensaio sobre a jurisdição voluntária 2 ed São Paulo Saraiva 1959 Instituições de direito processual civil 4 ed Rio de Janeiro Forense 1971 v 15 Manual de direito processual civil 13 ed São Paulo Saraiva 1990 MARTIIS Rafaelle Cognetti de La revocazione della sentenza nella 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P NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos São Paulo RT 2000 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 17 ed São Paulo Malheiros 1992 MELENDO Santiago Sentis La prueba Buenos Aires EJEA 1979 MELLO FILHO José Celso de A tutela judicial da liberdade RT n 526 MENDES JR João Direito judiciário brasileiro 2 ed Rio de Janeiro Typographia Batista de Souza 1918 MENDONÇA JR Delosmar Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro São Paulo Malheiros 2001 MENESTRINA Francesco La pregiudiciale en el processo civil Milano Giuffrè 1963 MERÊA Paulo Lições de história do direito português Coimbra se 1925 MESQUITA Eduardo Melo de As tutelas cautelar e antecipada São Paulo RT 2002 MICHELI Gian Antonio Derecho procesal civil Buenos Aires EJEA 1970 v 1 2 e 4 MILARÉ Édis NERY JR Nelson FERRAZ Antonio C de Mello Ação civil pública e tutela jurisdicional dos interesses difusos São Paulo Saraiva 1984 MONACCIANI Luigi 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já constante das Constituições anteriores Partidos políticos Legitimidade ad causam RePro São Paulo RT n 57 Mandato judicial Inexistência Decadência Ocorrência Litigante de máfé Alteração da verdade dos fatos RePro São Paulo RT n 34 abrjun 1984 Princípios do processo civil na Constituição Federal São Paulo RT 1992 2 ed 1995 3 ed 1996 Princípios fundamentais Teoria geral dos recursos 3 ed São Paulo RT 1996 5 ed 2000 Princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Revista Direito do Consumidor São Paulo RT 1992 Responsabilidade civil e meio ambiente Revista do Advogado São Paulo AASP n 37 1992 Vícios do ato jurídico e reserva mental São Paulo RT 1983 MILARÉ Édis FERRAZ Antonio C de Mello Ação civil pública e tutela jurisdicional dos interesses difusos São Paulo Saraiva 1984 NERY Rosa Maria de Andrade Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor 2 ed São Paulo RT 1996 3 ed 1997 4 ed 1999 5 ed 2001 9 ed 2006 10 ed 2007 WATANABE Kazuo Compromisso de ajustamento de conduta solução para o problema da queima da palha da canadeaçúcar RT n 692 NEVES Celso Coisa julgada civil São Paulo RT 1999 NEVES Daniel Amorim Assumpção et al Reforma do CPC São Paulo RT 2007 NIGRO M Giustizia amnistrativa Bologna Il Mulino 1983 NOGUEIRA Antonio de Padova Ferraz Princípios fundamentais dos embargos de declaração com as alterações da Lei 895094 RePro São Paulo RT n 77 NORONHA Carlos Silveira Sentença civil Perfil históricodogmático São Paulo RT 1995 NOVAIS Jorge Reis Contributo para uma teoria do estado de direito Do estado liberal ao estado social e democrático de direito Coimbra Coimbra Ed 1987 NUNES José de Castro Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 OLIVEIRA Carlos Alberto Álvaro de Problemas atuais da livre apreciação da prova In Coord Prova cível Rio de Janeiro Forense 1999 Prova cível Rio de Janeiro Forense 1999 OLIVEIRA Eduardo Alberto de Morais A prisão civil na ação de alimentos RT São Paulo n 514 OLIVEIRA José Sebastião de Fraude à execução São Paulo Saraiva 1988 OLIVEIRA JR Waldemar Mariz de Curso de direito processual civil São Paulo RT 1973 v 1 Substituição processual Tese São Paulo 1969 Teoria geral do processo civil São Paulo RT 1973 v 1 Tutela jurisdicional dos interesses coletivos Estudos sobre o amanhã ano 2000 São Paulo Caderno 2 1978 ORTEGA Y GASSET José La rebelión de las masas 30 ed Madrid Revista de Occidente 1956 PACHECO José da Silva Incidente processual Repertório enciclopédico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi sd v 26 Incidentes da execução Rio de Janeiro Borsoi 1957 PALAIA Nelson O fato notório São Paulo Saraiva 1997 PALMEIRA Pedro Da sistemática dos recursos nos Códigos de Processo Civil do Brasil e de Portugal Rio de Janeiro São Paulo se 1964 PARÁ FILHO Tomás A chamada uniformização da jurisprudência RePro n 1 Estudo sobre a conexão de causas no processo civil São Paulo RT 1964 Estudo sobre a sentença constitutiva São Paulo RT 1973 PASQUIER Claude 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preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi ou più esattamente superindividuali innanzi al giudice civile ordinario Le azioni a tutela di interessi collettivi Atti del Convegno di Pavia 1112 giugno 1974 Padova Cedam 1976 Appunti sulla tutela sommaria I processi speciali Studi offert a Virgilio Andrioli dai suoi allievi Napole Jovene 1979 La nuova disciplina del processo civile Napoli Jovene 1991 Lezioni di diritto processuale civile Napoli Jovene 1999 PIZZOL Patrícia Miranda Processo civil Recursos 2 ed São Paulo Atlas 2001 PIZZORUSSO Alessandro Interesse pubblico e interesse pubblici Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile n 12 1972 PODETTI Ramiro Teoría y técnica del proceso civil Buenos Aires Ideas 1942 Tratado de los recursos Buenos Aires Ediar 1958 Trilogia estructural del proceso Revista de Derecho Procesal n 2 1944 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Comentários à Constituição de 1934 São Paulo RT 1942 t II Comentários ao 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Civil anotado Coimbra Coimbra Ed 1952 v 6 Comentários ao Código de Processo Civil 2 ed Coimbra Coimbra Ed 1946 REZENDE FILHO Gabriel José Rodrigues de Curso de direito processual civil 4 ed São Paulo Saraiva 1954 3 v RIZZI Sérgio Ação rescisória São Paulo RT 1979 ROCCO Alfredo La sentenza civile Milano Giuffrè 1962 ROCCO Ugo Tratado de derecho procesal civil Buenos Aires EJEA 1955 v 1 e 2 Buenos Aires Depalma 1983 Tratatto di diritto processuale civile Parte generale Torino UTET 1966 v 1 ROCHA José de Albuquerque O procedimento de uniformização da jurisprudência São Paulo RT 1977 ROCHA José de Moura Atualização do CPC Curitiba JM 1995 RODRIGUES Fernando Anselmo Requisitos de admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinário In WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário São Paulo RT 1997 RODRIGUES Marcelo Abelha Ação civil pública e meio ambiente São Paulo Forense Universitária 2003 A natureza jurídica da correição parcial texto inédito A nova reforma processual São Paulo Saraiva 2002 Elementos de direito processual civil 2 ed São Paulo RT 2003 v 1 e 2 Instituições de direito ambiental São Paulo Max Limonad 2002 v 1 Manual de execução civil 2 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2007 Mandado de segurança Liminar Recorribilidade RePro São Paulo RT n 78 1995 Mandado de segurança coletivo e política urbana Dissertação de mestrado O recurso de agravo no incidente de suspensão de segurança requerido ao presidente do tribunal In ARRUDA ALVIM Eduardo P NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos São Paulo RT 2000 Suspensão de segurança sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o poder público São Paulo RT 2000 JORGE Flávio Cheim DIDIER JR Fredie A nova reforma processual 2 ed São Paulo Saraiva 2002 FIORILLO Celso Antonio P NERY Rosa Maria de A Direito processual ambiental brasileiro Belo Horizonte Del Rey 1996 RODRIGUES Silvio Direito civil 19 ed São Paulo Saraiva 1990 23 ed 1995 ROSA Eliézer Divagações de um estudante de processo em férias Revista de Direito Processual Civil São Paulo Saraiva n 2 1960 Leituras de processo civil Rio de Janeiro Guanabara 1970 ROSAS Roberto Direito processual constitucional São Paulo RT 1983 ROSENBERG Leo La carga de la prueba Buenos Aires EJEA 1956 Tratado de derecho procesal civil Buenos Aires EJEA 1955 SCHWAB Karl Heinz Zivilprozessrecht 14 ed München Beck 1969 SÁ Djanira Radamés Súmula vinculante Belo Horizonte Del Rey 1996 SABATINI Giuseppe Trattato dei procedimenti incidentali nel processo penale Torino UTET 1953 SÁCHICA Luiz Carlos Exposición y glosa del constitucionalismo moderno Bogotá Temis 1976 SALLES Carlos Alberto de Execução judicial em matéria ambiental São Paulo RT 1999 SALLES José Carlos Moraes Recurso de agravo São Paulo RT 1998 SANCHES Sydney Ação rescisória por erro de fato RePro São Paulo RT n 44 Uniformização da jurisprudência São Paulo RT 1975 SANTO 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novíssimas alterações no Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 2003 Recursos ordinários constitucionais em mandado de segurança hipótese de cabimento RF Rio de Janeiro Forense n 358 2001 SLAIBI FILHO Nagib Ação declaratória de constitucionalidade 2 ed Rio de Janeiro Forense 1997 Sentença cível 3 ed Rio de Janeiro Forense 1995 SOUZA Bernardo Pimentel Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória Brasília Brasília Jurídica 2000 STEINER George A A função do governo na vida econômica Rio de Janeiro Agir 1956 TALAMINI Eduardo Prova emprestada no processo civil e penal RePro São Paulo RT n 93 1999 Tutela mandamental e executiva lato sensu In WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos da tutela antecipada São Paulo RT 1999 Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer CPC art 461 3º CDC art 84 São Paulo RT 2001 2 ed 2003 TARUFFO Michele La motivazione della sentenza civile Padova Cedam 1975 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Ação rescisória Apontamentos RePro São Paulo RT n 53 Código de Processo Civil anotado 6 ed São Paulo Saraiva 1996 O recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça RePro São Paulo RT n 58 O STJ e o processo civil Brasília Brasília Jurídica 1995 TEMER Michel Elementos de direito constitucional 13 ed São Paulo Malheiros 1997 THEODORO JR Humberto A ação rescisória e o problema da superveniência do julgamento da questão constitucional RePro São Paulo RT n 79 Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o direito civil RT n 662 dez 1990 Antecipação da tutela In WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos da antecipação de tutela São Paulo RT 1997 Curso de direito processual civil Rio de Janeiro Forense 1996 v 1 e 2 27 ed 1999 36 ed 2004 Inovações da Lei 103522001 em matéria de recursos cíveis e duplo grau de jurisdição In NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais São Paulo RT 2002 Princípios gerais do direito processual civil RePro n 23 São Paulo RT TJÄDER Ricardo Luiz da Costa Cumulação eventual de pedidos Porto Alegre Livraria do Advogado 1998 TORNAGHI Hélio A relação processual penal São Paulo Saraiva 1987 Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1975 v 1 e 2 Curso de direito processual penal São Paulo RT 1987 v 1 TORRINHA Francisco Dicionário latinoportuguês 2 ed Porto Gráficos Reunidos 1942 TUCCI José Rogério Cruz e A causa petendi no processo civil São Paulo RT 1993 Class action e mandado de segurança coletivo São Paulo Saraiva 1990 Desistência da ação São Paulo Saraiva 1988 Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento In OLIVEIRA Carlos Alberto Álvaro de Coord Saneamento do processo Porto Alegre Fabris 1989 Tempo e processo São Paulo RT 1998 Tutela dos interesses coletivos Revista Jurídica n 192 TUCCI Rogério Lauria Devido processo legal e tutela jurisdicional São Paulo RT 1993 TUCCI Rogério Lauria Da contumácia no processo civil brasileiro São Paulo Bushatsky 1964 TUCCI José Rogério Cruz e Desistência da ação São Paulo Saraiva 1988 VELLANI Mario Naturaleza de la cosa juzgada Trad Sentis Melendo Buenos Aires EJEA 1963 VENOSA Sílvio de Salvo A força vinculante da oferta no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor Revista Direito do Consumidor n 8 VERDE Giovanni Profili del processo civile 2 ed Napoli Jovene 1999 v 2 VESCOVI Enrique Derecho procesal civil Montevideo Idea 1974 v 1 Elementos para una teoría general del proceso civil latinoamericano México Universidad Autónoma 1978 VIDIGAL Luís Eulálio Bueno Ação rescisória São Paulo Saraiva 1948 Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 1974 Da execução direta das obrigações de prestar declaração de vontade Direito processual civil São Paulo Saraiva 1965 VIGORITI Vicenzo Interessi collettivi e processo La legitimazione ad agire Milano Giuffrè 1979 VIVALDI Julio E Salas Los incidentes 5 ed Santiago Editorial Jurídica de Chile 1982 WACH Adolf Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana Trad Ernesto Krotoschin Buenos Aires EJEA 1958 Manual de derecho procesal civil Trad Tomás A Banzhaf Buenos Aires EJEA 1977 WAMBIER Luiz Rodrigues et al Curso avançado de processo civil São Paulo RT 2001 v 1 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Ação rescisória RePro São Paulo RT n 40 A função das súmulas do Supremo Tribunal Federal em face da teoria geral do direito RePro n 40 Agravo de instrumento São Paulo RT 1993 Despachos pronunciamentos recorríveis RePro São Paulo RT n 58 Fungibilidade de meios uma outra dimensão do princípio da fungibilidade In NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2001 Medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso RePro n 74 1994 Medida cautelar mandado de segurança e ato judicial São Paulo RT 1994 Noções gerais sobre o processo no Código de Defesa do Consumidor Revista Direito do Consumidor São Paulo RT Nulidades da sentença 2 ed São Paulo RT 1990 3 ed 1993 4 ed 1997 O novo regime do agravo 2 ed São Paulo RT 1996 Os agravos no CPC brasileiro 3 ed São Paulo RT 2000 Teoria geral dos recursos RePro São Paulo RT n 58 WAMBIER Luiz Rodrigues MEDINA José Miguel Garcia Breves comentários à nova sistemática processual civil São Paulo RT 2006 v 2 WATANABE Kazuo Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 4 ed São Paulo Forense Universitária 1995 Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais São Paulo RT 1980 Da cognição no processo civil 2 ed Campinas Bookseller 2001 Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer arts 273 e 461 do CPC In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Coord Reforma do Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 1996 XAVIER NETO Francisco de Paula Ação rescisória e sentenças homologatórias RePro São Paulo RT n 54 YARSHELL Flavio Luiz Breve revisita ao tema da ação rescisória RePro São Paulo RT n 79 Efetividade do processo de execução e remédios com efeito suspensivo In SHIMURA Sérgio Seiji WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Processo de execução São Paulo RT 2001 Observações a propósito da liquidação na tutela de direitos individuais homogêneos Atualidades sobre liquidação de sentença São Paulo RT 1996 Tutela jurisdicional específica nas obrigações de declaração de vontade São Paulo Malheiros 1993 ZANZUCCHI Marco Tullio Diritto processuale civile 4 ed Milano Giuffrè 1947 v 1 Il nuovo diritto processuale civile Milano Giuffrè 1947 ZAVASCKI Teori Ação rescisória em matéria constitucional In NERY JR Nelson WAMBIER Teresa Arruda Alvim Coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis São Paulo RT 2001 Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Coord Reforma do Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 1996 Antecipação de tutela São Paulo Saraiva 1997 Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2003 v 8 Medidas cautelares e medidas antecipatórias técnicas diferentes função constitucional semelhante RePro São Paulo RT n 82 abrjun 1996 Título executivo e liquidação 2 ed São Paulo RT 2001