Direitos Constitucionais - Pedro Lenza (25ª Edição, 2021)

Pedro Lenza Direitos Constitucionais Inclui Últimas decisões do STF Material digital exclusivo ESQUEMATIZADO Download de Questões Modelo Tradicional Banco de Questões Plataforma Resolução de Questões Pedro Lenza saraiva jur 25ª EDIÇÃO 2021 LIVRO VIVO Av Paulista 901 3º andar Bela Vista São Paulo SP CEP 01311100 SAC sacsetssomoseducacaocombr Direção executiva Flávia Alves Bravin Direção editorial Renata Pascual Müller Gerência de projetos e produção editorial Fernando Penteado Planejamento Josiane de Araujo Rodrigues Novos projetos Sérgio Lopes de Carvalho Dalila Costa de Oliveira Edição Clarissa Boraschi Maria coord Liana Ganiko Brito Produção editorial Daniele Debora de Souza coord Luciana Cordeiro Shirakawa Arte e digital Mônica Landi coord Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Guilherme H M Salvador Tiago Dela Rosa Projetos e serviços editoriais Daniela Maria Chaves Carvalho Kelli Priscila Pinto Laura Paraíso Buldrini Filogônio Marília Cordeiro Nicoly Wasconcelos Razuk Diagramação Fabricando Ideias Design Editorial Revisão Lígia Alves Capa Tiago Dela Rosa Produção do Epub Guilherme Henrique Martins Salvador ISBN 9786555594928 DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO CIP ANGÉLICA ILACQUA CRB87057 L575d Lenza Pedro Direito constitucional Pedro Lenza 25 ed São Paulo Saraiva Educação 2021 Coleção Esquematizado ebook 1 Direito 2 Direito constitucional I Título II Série 20203035 CDD 342 CDD 342 Índices para catálogo sistemático 1 Direito constitucional 342 Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Saraiva Educação A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo art 184 do Código Penal Data de fechamento da edição 812021 POR FAVOR AGUARDE O EMAIL COM O CÓDIGO DE ATIVAÇÃO DO MATERIAL COMPLEMENTAR Sempre que quiser acesse todos os conteúdos exclusivos pelo link httpsomosinDCE25 utilizando seu login de acesso O seu acesso tem validade de 24 meses Qualquer dúvida entre em contato pelo email suportedigitalsaraivaconectacombr Pedro Lenza Mestre e Doutor pela USP Advogado e Professor Visiting Scholar pela Boston College Law School SUMÁRIO HISTÓRICO DA OBRA UMA HOMENAGEM ESPECIAL MAIS UMA HOMENAGEM ESPECIAL UMA NOVA HOMENAGEM ESPECIAL MAIS UMA NOVA HOMENAGEM ESPECIAL AGRADECIMENTOS NOTA DO AUTOR À 25ª EDIÇÃO APRESENTAÇÃO À 1ª EDIÇÃO 1 NEOCONSTITUCIONALISMO 11 Alocação do Direito Constitucional 111 A classificação em ramos do direito 112 A superação da dicotomia públicoprivado constitucionalização do direito privado 12 Constitucionalismo 121 Conceito 122 Evolução histórica 1221 Constitucionalismo durante a Antiguidade 1222 Constitucionalismo durante a Idade Média 1223 Constitucionalismo durante a Idade Moderna 1224 Constitucionalismo norteamericano 1225 Constitucionalismo moderno durante a Idade Contemporânea 1226 Constitucionalismo contemporâneo durante a Idade Contemporânea antenado com a ideia de constitucionalismo globalizado 1227 Constitucionalismo do futuro o que podemos esperar 123 Esquematização do constitucionalismo 13 NEOCONSTITUCIONALISMO23 131 Aspectos iniciais 132 Pontos marcantes do neoconstitucionalismo 133 Marcos fundamentais para se chegar a um novo direito constitucional neoconstitucionalismo 14 O novo constitucionalismo democrático latinoamericano Constitucionalismo pluralista andino ou indígena Estado plurinacional e intercultural 15 Constitucionalismo E SOBERANIA POPULAR 151 Aspectos gerais 16 Constitucionalismo popular Tushnet Judicial Review Teorias do diálogo constitucional Bateup e Os papÉis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas Democracias Contemporâneas Barroso 161 Constitucionalismo popular perspectivas 162 Supremacia judicial versus soberania judicial a nossa posição no sentido do diálogo constitucional 163 Reversão superação legislativa da jurisprudência da Corte possibilidade de mutação constitucional pela via legislativa 164 Os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas Luís Roberto Barroso 17 Constitucionalismo democrático e backlash reação social em razão de decisão da Corte 18 Constitucionalismo Abusivo David Landau um alerta que preocupa E NÃO SE CONFUNDE COM O DENOMINADO CONSTITUCIONALISMO AUTORITÁRIO MARK TUSHNET 19 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 2 CONSTITUIÇÃO CONCEITO CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA CLASSIFICAÇÕES ELEMENTOS E HISTÓRICO 21 Conceito 211 Sentido sociológico 212 Sentido político 213 Sentido material e formal 214 Sentido jurídico 215 Sentido culturalista 216 Constituição aberta 217 Concepções da Constituição qual o seu papel no ordenamento jurídico de um país 2171 Constituiçãolei 2172 Constituiçãofundamento Constituiçãototal 2173 Constituiçãomoldura 2174 Constituição dúctil Constituição maleável suave Costituzione mite Gustavo Zagrebelsky 22 Crowdsourced constitution o legado da experiência pioneira da Islândia 201118 23 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA23 231 Aspectos iniciais 232 Legislação simbólica 2321 Confirmação de valores sociais 2322 Demonstração da capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais legislaçãoálibi 2323 Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios 2324 Efeitos sociais latentes ou indiretos da legislação simbólica 233 Constitucionalização simbólica 234 Constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico 235 Neoconstitucionalismo ativismo judicial e a concretização das normas constitucionais 24 Classificação tipologia 241 Quanto à origem e a distinção entre Constituição e Carta 242 Quanto à forma 243 Quanto à extensão 244 Quanto ao conteúdo 245 Quanto ao modo de elaboração 246 Quanto à alterabilidade 247 Quanto à sistemática critério sistemático 248 Quanto à dogmática 249 Quanto à correspondência com a realidade critério ontológico essência 2410 Quanto ao sistema 2411 Quanto à função 2412 Quanto à origem de sua decretação heterônomas heteroconstituições x autônomas autoconstituições ou homoconstituições 2413 Constituições garantia balanço e dirigente Manoel Gonçalves Ferreira Filho 2414 Constituições liberais negativas e sociais dirigentes conteúdo ideológico das Constituições André Ramos Tavares 2415 Raul Machado Horta Constituições expansivas 2416 A Constituição Federal brasileira de 1988 25 Elementos das Constituições 26 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS81 261 Constituição de 1824 262 Decreto n 1 de 15111889 primeiro Governo Provisório da República 263 Constituição de 1891 264 A Revolução de 1930 segundo Governo Provisório da República 265 Constituição de 1934 266 Constituição de 1937 267 Constituição de 1946 268 Golpe Militar de 1964 269 Constituição de 1967 2610 Constituição de 1969 EC n 1 de 17101969 2611 Constituição de 1988 27 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 3 HERMENÊUTICA MUTAÇÃO X REFORMA REGRAS X PRINCÍPIOS DERROTABILIDADE POSTULADOS NORMATIVOS CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITOESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO 31 Mutações constitucionais versus reformas constitucionais 32 Regras e princípios 33 DERROTABILIDADE defeasibility20 34 NORMAS DE SEGUNDO GRAU POSTULADOS NORMATIVOS 35 Métodos de interpretação 351 Método jurídico ou hermenêutico clássico 352 Método tópicoproblemático ou método da tópica 353 Método hermenêuticoconcretizador 354 Método científicoespiritual 355 Método normativoestruturante 356 Método da comparação constitucional 36 princípios da interpretação constitucional 361 Princípio da unidade da Constituição 362 Princípio do efeito integrador 363 Princípio da máxima efetividade 364 Princípio da justeza ou da conformidade exatidão ou correção funcional 365 Princípio da concordância prática ou harmonização 366 Princípio da força normativa 367 Princípio da interpretação conforme a Constituição 368 Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade 37 limites da interpretação constitucional 371 Decisões interpretativas em sentido estrito 3711 Sentença interpretativa de rechaço 3712 Sentença interpretativa de aceitação 372 Decisões manipuladoras ou manipulativas ou normativas 3721 Sentenças aditivas ou sentenças manipulativas de efeito aditivo Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo 3722 Sentenças substitutivas declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo 373 Lacuna constitucional e o pensamento jurídico do possível na jurisprudência do STF 374 Críticas ao pamprincipiologismo Streck e a realidade de uma inegável Supremocracia 375 Desacordo moral razoável 38 teoria dos poderes implícitos 39 Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição 310 Estrutura da constituição72 3101 Preâmbulo 31011 Esquematização 31012 Qual a natureza jurídica do preâmbulo Tem ele relevância jurídica 31013 A invocação de Deus no preâmbulo da Constituição Federal é norma de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios Referida previsão enfraquece a laicidade do Estado brasileiro 3102 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT 31021 Apontamentos gerais sobre o ADCT 31022 Finalidade do ADCT 31023 Classificação das disposições do ADCT 31024 O natural exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento 31025 Qual a natureza jurídica das disposições do ADCT 31026 As disposições do ADCT estão imunes ao poder de reforma 311 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 4 PODER CONSTITUINTE 41 Esquema geral 42 CONCEITO E TITULARIDADE 43 HIATO CONSTITUCIONAL REVOLUÇÃO MUTAÇÃO REFORMA HIATO AUTORITÁRIO 44 Poder constituinte originário GENUÍNO OU DE 1º GRAU 441 Conceito 442 Uma subdivisão 443 Características 444 Poder constituinte originário formal e material 445 Formas de expressão 446 A proposta de convocação de uma assembleia nacional constituinte exclusiva e específica para a reforma política aberração jurídica violência ao sistema 447 Lipoaspiração constitucional e a proposta de realização de plebiscito para a elaboração de uma nova Constituição 45 Poder constituinte derivado instituído constituído secundário de 2º grau ou remanescente 451 Conceito e espécies12 452 Poder constituinte derivado reformador 453 Poder constituinte derivado decorrente 4531 EstadosMembros 4532 Distrito Federal 4533 Municípios manifestação do poder constituinte derivado decorrente 4534 Territórios Federais manifestação do poder constituinte derivado decorrente 454 Poder constituinte derivado revisor 46 PODER CONSTITUINTE DIFUSO 47 PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL 48 Nova Constituição e ordem jurídica anterior 481 Recepção 4811 Inconstitucionalidade superveniente 4812 Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada mas que até o advento da nova Constituição nunca fora objeto de controle de constitucionalidade poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível 4813 Características conclusivas sobre o fenômeno da recepção 482 Repristinação 483 Desconstitucionalização 484 Recepção material de normas constitucionais 49 poder constituinte e direito adquirido GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL máximo médio ou mínimo 410 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 5 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 51 Eficácia jurídica e eficácia social 52 Normas constitucionais de eficácia plena 53 Normas constitucionais de eficácia contida 54 Normas constitucionais de eficácia limitada 55 A classificação de Maria Helena Diniz 56 A classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto 57 Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada 58 Normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais e o gradualismo eficacial das normas constitucionais 59 EFICÁCIA E APLICABILIDADE NA JURISPRUDÊNCIA DO STF 510 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 61 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIREITO COMPARADO E SISTEMA BRASILEIRO1 611 Noções preliminares 612 A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da teoria da nulidade Sistema austríaco Kelsen versus Sistema norteamericano Marshall Anulabilidade versus nulidade 613 Flexibilização das teorias da nulidade absoluta da lei declarada inconstitucional e da anulabilidade da norma inconstitucional no direito estrangeiro brevíssima noção 6131 Áustria 6132 Estados Unidos 6133 Espanha 6134 Portugal 6135 Alemanha 614 Flexibilização da teoria da nulidade no direito brasileiro 6141 A mitigação do princípio da nulidade no controle concentrado art 27 da Lei n 986899 e art 11 da Lei n 988299 6142 A mitigação do princípio da nulidade no controle difuso 615 Constitucionalidade e inconstitucionalidade superveniente 62 BREVE ANÁLISE EVOLUTIVA DO SISTEMA BRAsiLEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE30 621 Constituição de 1824 622 Constituição de 1891 623 Constituição de 1934 624 Constituição de 1937 625 Constituição de 1946 626 Constituição de 1967 e EC n 169 627 Constituição de 1988 63 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL 631 Inconstitucionalidade por ação e por omissão quadro esquemático 632 Vício formal inconstitucionalidade orgânica inconstitucionalidade formal propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato 6321 Inconstitucionalidade formal orgânica 6322 Inconstitucionalidade formal propriamente dita 6323 Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo 633 Vício material de conteúdo substancial ou doutrinário 634 Vício de decoro parlamentar 635 Estado de coisas inconstitucional 64 MOMENTOS DE CONTROLE 641 Controle prévio ou preventivo 6411 Controle prévio ou preventivo realizado pelo legislativo 6412 Controle prévio ou preventivo realizado pelo executivo 6413 Controle prévio ou preventivo realizado pelo judiciário 6414 Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder judiciário e a perspectiva das normas constitucionais interpostas Zagrebelsky 642 Controle posterior ou repressivo 6421 Controle político 6422 Controle jurisdicional 6423 Controle híbrido 6424 Exceções à regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo 64241 Controle posterior ou repressivo exercido pelo Legislativo 64242 Controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo 64243 Órgãos administrativos autônomos de controle TCU CNJ e CNMP exercem controle de constitucionalidade 65 SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL 66 CONTROLE DIFUSO 661 Origem histórica Marbury versus Madison Sessão de fev de 1803 I repertório de Cranch 137180 662 Noções gerais 663 Controle difuso nos tribunais e a cláusula de reserva de plenário full bench Art 97 da CF88 6631 Regras gerais 6632 A cláusula de reserva de plenário aplicase às Turmas do STF no julgamento de RE 6633 A cláusula de reserva de plenário aplicase às Turmas Recursais dos Juizados Especiais 6634 A cláusula de reserva de plenário aplicase à decisão de juízo monocrático de primeira instância 6635 Os órgãos administrativos autônomos CNJ CNMP e TCU com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos ao afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição com fundamento para o exercício de suas atribuições devem observar o art 97 CF88 664 Efeitos da decisão 6641 Para as partes 6642 Para terceiros art 52 X visão clássica e tradicional do papel do Senado Federal no controle difuso considerando que não houve mutação constitucional 66421 Procedimento art 52 X 66422 Amplitude do art 52 X 66423 A expressão no todo ou em parte art 52 X 66424 Efeitos propriamente ditos art 52 X 66425 O Senado é obrigado a suspender os efeitos art 52 X 665 Para terceiros art 52 X mutação constitucional do papel do Senado Federal no controle difuso Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso análise crítica abstrativização do controle difuso tendência para uma maior expansividade das decisões mesmo quando tomadas em controvérsias individuais Perspectivas do controle incidental em controle concentrado Limitação do cabimento da reclamação81 6651 Abstrativização do controle difuso aspectos doutrinários 6652 Rcl 4335 por 8 x 2 o STF não aceitou a tese da mutação constitucional do art 52 X decisão proferida na vigência do revogado CPC73 6653 Valorização dos precedentes a necessidade de se criar uma nova cultura 6654 Controle incidental em controle concentrado abstrato e o seu efeito erga omnes eficácia da decisão do STF ADI 4029 j 08032012 perspectivas para a mutação constitucional do art 52 X 6655 ADIs 3406 e 3470 j 29112017 DJE de 1º022019 mutação constitucional do art 52 X 7 x 2 6656 Eficácia expansiva das decisões Objetivação dessubjetivação do recurso extraordinário Limites à reclamação constitucional Inconstitucionalidades no CPC2015 666 Controle difuso em sede de ação civil pública 67 CONTROLE CONCENTRADO107 671 ADI genérica 6711 Conceito ADI genérica 6712 Objeto ADI genérica 67121 Leis 67122 Atos normativos 67123 Súmulas 67124 Emendas constitucionais 67125 Medidas provisórias 67126 Regulamentos subordinados ou de execução e decretos Inconstitucionalidade indireta reflexa ou oblíqua 67127 Tratados internacionais 67128 Normas constitucionais originárias 67129 O fenômeno da recepção 671210 Atos estatais de efeitos concretos e atos estatais de efeitos concretos editados sob a forma de lei exclusivamente formal 671211 Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida 671212 Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura da ADI regra geral da prejudicialidade O caso particular da fraude processual Novas perspectivas singularidades do caso não prejudicialidade 671213 Alteração do parâmetro constitucional invocado Novo precedente na linha de não ocorrência de prejuízo desde que analisada a situação concreta Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria na hipótese de inadmitida constitucionalidade superveniente 671214 Divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo 671215 Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral 671216 Leis orçamentárias 671217 Resoluções do CNJ e do CNMP 671218 Ato administrativo normativo genérico ADI 3202 agravo regimental em processo administrativo 6713 Elementos essenciais do controle de constitucionalidade a elemento conceitual o conceito de bloco de constitucionalidade b elemento temporal 6714 Teoria da transcendência dos motivos determinantes efeitos irradiantes ou transbordantes Ratio decidendi holding versus obiter dictum dictum 6715 Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou derivada ou inconstitucionalidade por reverberação normativa 6716 Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade 67161 A instituição da Defensoria Pública pela CF88 e a sua potencialização pela EC n 802014 671611 A questão do prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal rejeição de inconstitucionalidade rebus sic stantibus 671612 Ação civil ex delicto ajuizada pelo MP art 68 do CPP lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção 67162 Procedimento de aprovação das medidas provisórias apreciação pela comissão mista nos termos do art 62 9º da CF88 Arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN 6717 Inconstitucionalidade circunstancial 6718 O efeito vinculante para o Legislativo e o inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição Possibilidade de reversão legislativa da jurisprudência da Corte A denominada mutação constitucional pela via legislativa 6719 Criação do Município de Luís Eduardo Magalhães ADI 2240BA análise do voto do Min Eros Grau Contraponto voto do Min Gilmar Mendes Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade Efeito prospectivo Possibilidade inédita do fenômeno da constitucionalidade superveniente Dogma da nulidade da lei e garantia da segurança jurídica 67110 Proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte utilização de meio aparentemente legal buscando atingir finalidade ilícita 67111 Inconstitucionalidade chapada enlouquecida desvairada 67112 Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de lei em processo objetivo de controle abstrato 67113 Competência ADI genérica 671131 Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF art 102 I a 671132 Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE art 125 2º 671133 Lei ou ato normativo municipal em face da CF 671134 Lei ou ato normativo distrital em face da CF88 671135 Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital 671136 Lei municipal em face da lei orgânica do Município 67114 Legitimidade ADI genérica 67115 Procedimento e características marcantes do processo objetivo ADI genérica 67116 Amicus curiae ADI e demais ações e audiências públicas sociedade aberta dos intérpretes da Constituição Peter Häberle 671161 Amicus curiae regras gerais 671162 É possível a admissão do amicus curiae na ADC 671163 Cabe amicus curiae na ADPF 671164 Cabe amicus curiae na ADO 671165 Cabe amicus curiae na IF representação interventiva 671166 Outras hipóteses de cabimento do amicus curiae 671167 Parlamentar pode ser admitido no processo como amicus curiae Novidade mais ampla introduzida pelo CPC2015 Lei n 131052015 671168 Natureza jurídica do amicus curiae 671169 Amicus curiae pode interpor recurso 6711610 Audiências públicas 67117 Efeitos da decisão ADI genérica 671171 Princípio da parcelaridade 671172 Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto 671173 Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade Necessidade de impugnação de todo o complexo normativo 671174 Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade190 6711741 Coisa julgada inconstitucional S 343STF Rescisória art 966 V CPC2015 6711742 Explicitação da amplitude da S 343STF Leading case RE 590809 j 22102014 Revogado CPC73 e Novo CPC2015 6711743 Arts 475L 1º e 741 parágrafo único do revogado CPC73 embargos rescisórios Como ficou no CPC2015 arts 525 12 a 15 e 535 5º a 8º 6711744 Aspectos conclusivos efeito da decisão no plano normativo Normebene e no plano do ato singular Einzelaktebene mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão interessante tendência apontada pelo Min Gilmar Mendes Perspectiva introduzida pelo CPC2015 671175 Pedido de cautelar ADI genérica 67118 Reclamação para a garantia da autoridade da decisão do STF paradigma de ordem objetiva ADI genérica e súmula vinculante 671181 Regras gerais 671182 Natureza jurídica do instituto da reclamação 672 Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC 6721 Conceito ADC 6722 Objeto ADC 6723 Competência ADC 6724 Legitimidade ADC 6725 Procedimento ADC 6726 Efeitos da decisão ADC 6727 Medida cautelar ADC 673 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 6731 Localização ADPF 6732 Objeto hipóteses de cabimento ADPF 6733 Preceito fundamental conceito ADPF 6734 Competência ADPF 6735 Legitimidade ADPF 6736 Procedimento ADPF Particularidades do princípio da subsidiariedade 6737 Efeitos da decisão ADPF 6738 O parágrafo único do art 1º da Lei n 988299 é inconstitucional arguição incidental 6739 Pedido de medida liminar ADPF 67310 ADPF pode ser conhecida como ADI Se sim o princípio da fungibilidade teria natureza ambivalente Ou seja ADI poderia ser conhecida como ADPF 674 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO 6741 Conceito ADO 6742 Espécies de omissão 6743 Objeto ADO 6744 Competência ADO 6745 Legitimidade ADO 6746 Natureza jurídica dos legitimados ADO 6747 Procedimento ADO 6748 Medida cautelar ADO 6749 Efeitos da decisão ADO 67491 Regras gerais 67492 Novas perspectivas ADOs 24 25 e 26 um passo adiante nas decisões meramente recomendatórias 67410 A atual jurisprudência do STF admite a fungibilidade entre ADI e ADO 675 Representação interventiva IF 6751 Conceito IF 6752 Representação interventiva federal ADI interventiva federal 67521 Objeto IF 67522 Princípios sensíveis 67523 Competência IF 67524 Legitimidade IF 67525 Procedimento IF 67526 Medida liminar IF 67527 Representação interventiva no caso de recusa à execução de lei federal 6753 Representação interventiva estadual ADI interventiva estadual 68 CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS MEMBROS 681 Regras gerais 682 Objeto 683 Competência 684 Legitimados 685 Parâmetro de controle pauta de referência ou paradigma de confronto 6851 Regras gerais literalidade do art 125 2º CF88 6852 Normas de reprodução obrigatória ou compulsória e normas de mera imitação da CF na CE 6853 A utilização do recurso extraordinário no controle concentrado e em abstrato estadual 686 Simultaneus processus 69 QUADRO COMPARATIVO DO SISTEMA JURISDICIONAL MISTO DE CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 610 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 7 DIVISÃO ESPACIAL DO PODER ORGANIZAÇÃO DO ESTADO 71 Noções preliminares 711 Elementos integrantes componentes ou constitutivos do Estado 712 Forma de governo sistema de governo e forma de Estado 72 Formas de estado 73 Federação 731 Histórico 732 Tipologias do Federalismo 7321 Federalismo por agregação ou por desagregação segregação 7322 Federalismo dual ou cooperativo 7323 Federalismo simétrico ou assimétrico 7324 Federalismo orgânico 7325 Federalismo de integração 7326 Federalismo equilíbrio 7327 Federalismo de segundo grau 733 Características da Federação 734 Federação brasileira 7341 Breve histórico 7342 Federação na CF88 e princípios fundamentais17 73421 Composição e sistematização conceitual 73422 Fundamentos da República Federativa do Brasil 73423 Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil 734231 Art 3º CF88 734232 As alterações introduzidas pela EC n 872015 em relação ao ICMS no contexto dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil 73424 Princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações internacionais 73425 Idioma oficial e símbolos da República Federativa do Brasil 73426 Vedações constitucionais impostas à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios 74 União Federal 741 Capital Federal 742 Bens da União 743 Competências da União Federal 7431 Competência não legislativa administrativa ou material 7432 Competência legislativa 7433 Competência para legislar sobre o Sistema Nacional de Ciência Tecnologia e Inovação discussão em relação à EC n 852015 7434 Legislação sobre o meio ambiente e controle da poluição competência municipal O caso particular da queima da palha da canadeaçúcar RE 586224 e o da aplicação de multas para os proprietários de veículos automotores que emitem fumaça acima de padrões considerados aceitáveis RE 194704 744 Regiões administrativas ou de desenvolvimento 75 EstadosMembros 751 Formação dos EstadosMembros 7511 Regra geral 7512 Aspectos específicos e procedimentais 7513 E qual deve ser o procedimento no caso de criação de um novo Estado 7514 Fusão 7515 Cisão 7516 Desmembramento 752 Bens dos EstadosMembros 753 Competências dos EstadosMembros 7531 Competência não legislativa administrativa ou material 7532 Competência legislativa 754 Exploração dos serviços locais de gás canalizado 755 Regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões 7551 Aspectos gerais 7552 Conceito 7553 O que aconteceu com as regiões metropolitanas instituídas antes da nova Constituição de 1988 7554 Caráter compulsório da participação dos Municípios nas regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões 7555 O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal que deverá ser preservada Não se admite a simples transferência de competências exclusivamente para o EstadoMembro A gestão deverá ser compartilhada 7556 Estatuto da Metrópole Lei n 130892015 7557 Qual a natureza jurídica das regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões criadas por lei complementar estadual 76 Municípios 761 Formação dos Municípios 762 Competências dos Municípios 7621 Competências não legislativas administrativas ou materiais 7622 Competências legislativas 7623 Competência municipal para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição 77 Distrito Federal 771 Histórico 772 Distrito Federal como unidade federada 773 Outras características importantes 774 Competências do Distrito Federal 7741 Competências não legislativas administrativas ou materiais 7742 Competências legislativas 78 Territórios Federais 781 Histórico 782 Natureza jurídica 783 Ainda existem territórios no Brasil 784 Mas afinal de contas o que é Fernando de Noronha 785 Apesar de não existirem podem vir a ser criados novos territórios 786 Outras características importantes sobre Territórios Federais 79 MODELOS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAs 791 Modelo clássico e modelo moderno 7911 Modelo clássico 7912 Modelo moderno 792 Modelo horizontal e modelo vertical 7921 Modelo horizontal 7922 Modelo vertical 710 QUADRO ILUSTRATIVO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONSTITUCIONAL ALGUNS PRECEDENTES DO STF 711 AMIANTO TABACO E COVID19 PANDEMIA 7111 Amianto SOLUÇÃO DA QUESTÃO DADA PELO STF 7112 Tabaco 7113 Covid19 medidas tomadas para o enfrentamento da pandemia 712 Intervenção 7121 Intervenção federal 71211 Hipóteses de intervenção federal 71212 Espécies de intervenção federal 71213 Decretação e execução da intervenção federal e a oitiva dos Conselhos da República e de Defesa Nacional 71214 Controle político exercido pelo Congresso Nacional 712141 Hipóteses em que o controle exercido pelo Congresso Nacional é dispensado 71215 Afastamento das autoridades envolvidas 71216 A intervenção federal na vigência da Constituição Federal de 1988 os casos particulares do Distrito Federal e do Espírito Santo e a efetiva decretação da intervenção federal nos Estados do Rio de Janeiro e de Roraima 71217 A intervenção federal necessidade de preservação dos direitos fundamentais 7122 Intervenção estadual 71221 Hipóteses de intervenção estadual e intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais 71222 Decretação e execução da intervenção estadual 71223 Controle exercido pelo legislativo 712231 Hipóteses em que o controle exercido pela Assembleia Legislativa é dispensado 71224 Afastamento das autoridades envolvidas 71225 Súmula 637 do STF 713 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 8 SEPARAÇÃO DE PODERES TEORIA GERAL 81 Noções introdutórias 811 Aristóteles identificação das funções do Estado 812 Montesquieu correspondência entre a divisão funcional e a divisão orgânica 813 E qual seria a finalidade da separação dos poderes 82 funções típicas e atípicas 83 Impropriedade da expressão tripartição de Poderes 84 A independência dos Poderes e a indelegabilidade de atribuições 85 MATERIAL DIGITAL EXCLUsIVO 9 PODER LEGISLATIVO 91 Estrutura do poder legislativo 911 Estrutura do Poder Legislativo federal 912 Estrutura do Poder Legislativo estadual municipal distrital e dos Territórios Federais 9121 Estrutura do Poder Legislativo estadual 9122 Estrutura do poder legislativo municipal 9123 Estrutura do poder legislativo distrital 9124 Estrutura do poder legislativo dos Territórios Federais 92 Atribuições do Congresso Nacional 93 Câmara dos Deputados 931 Aspectos fundamentais 932 Requisitos para a candidatura dos Deputados Federais 933 Competências privativas da Câmara dos Deputados 94 Senado Federal 941 Aspectos fundamentais 942 Requisitos para a candidatura dos Senadores 943 Competências privativas do Senado Federal 95 Quadro comparativo e deliberações 96 REMUNERAÇÃO DOS PARLAMENTARES 961 Subsídio mensal 962 Verba indenizatória dever de transparência 97 Das reuniões 971 Sessão legislativa ordinária 972 Hipóteses de convocação extraordinária 973 Reunião em sessão conjunta 974 Sessão preparatória e Mesas Diretoras 98 Das comissões parlamentares 981 Comissão temática ou em razão da matéria permanentes 982 Comissão especial ou temporária 983 Comissão Parlamentar de Inquérito CPI 9831 Regras gerais 9832 Criação 9833 Direito público subjetivo das minorias 9834 Objeto 9835 Prazo 9836 Poderes 9837 O princípio da separação de poderes e a impossibilidade de a CPI investigar atos de conteúdo jurisdicional 9838 Postulado de reserva constitucional de jurisdição 9839 Postulado da colegialidade 98310 Motivação 98311 Conclusões 98312 Competência originária do STF 98313 A regra da prejudicialidade 98314 A questão específica da quebra do sigilo bancário 98315 Sigilo bancário e CPIs estaduais 98316 Sigilo bancário e as CPIs distritais 98317 Sigilo bancário e as CPIs municipais 984 Comissão mista 985 Comissão representativa 99 Imunidades parlamentares 991 Aspectos introdutórios 992 Imunidade parlamentar federal 9921 Imunidade material ou inviolabilidade parlamentar art 53 caput 9922 Imunidade formal ou processual 99221 Imunidade formal ou processual para a prisão art 53 2º Perspectivas em razão do julgamento da AP 470 mensalão 99222 Prisão preventiva de parlamentar Precedente da 2ª Turma do STF Dúvida manifestada pela 1ª Turma do STF Inexistência de apreciação do Pleno Inafiançabilidade legal em razão de excepcionalidade de caso concreto decorrente de absoluta anomalia institucional jurídica e ética Derrotabilidade da regra contida no art 53 2º CF88 Perspectivas para o julgamento da Pet 9218 pendente 99223 Outras medidas cautelares diversas da prisão art 319 CPP e a necessidade de controle político aplicação analógica do art 53 2º CF88 ADI 5526 99224 Imunidade formal ou processual para o processo art 53 3º a 5º 9923 Prerrogativa de foro foro privilegiado art 53 1º 99231 Cancelamento da S 394STF 99232 Caso Gulliver Ciranda dos processos Valsa processual AP 333 j 05122007 99233 Renúncia ao mandato Manutenção da competência do STF Abuso de direito Fraude processual inaceitável AP 396 j 28102010 99234 Nova tentativa de fixação de tese de julgamento sobre a prerrogativa de foro Inexistência de fraude processual e abuso de direito Afastamento do risco de prescrição da pena em abstrato AP 536 j 27032014 99235 Viragem jurisprudencial Novo entendimento da Corte Mutação constitucional AP 937 QO j 03052018 9924 Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas a discussão sobre o desmembramento 9925 Outras garantias 9926 As imunidades parlamentares podem ser renunciadas 9927 As imunidades parlamentares estendemse aos suplentes 993 Parlamentares estaduais e do DF 994 Parlamentares municipais 910 Incompatibilidades e impedimentos dos parlamentares federais 911 Perda do mandato do Deputado ou Senador 9111 Hipóteses de perda do mandato e suas peculiaridades 9112 Cassação46 x extinção do mandato 9113 Votação aberta na hipótese de cassação do mandato aprovação da PEC do voto aberto EC n 762013 Avanço democrático 9114 A perda do mandato parlamentar em razão de sentença penal condenatória transitada em julgado e a interpretação fixada pelo STF no julgamento da AP 470 mensalão bem como da AP 565 art 15 III x art 55 2º e 3º O caso concreto da AP 39649 Proposta de exceção objetiva à regra geral MS 32326 e APs 694 e 863 9115 É possível a renúncia do cargo por parlamentar submetido a processo que vise ou possa leválo à perda do mandato 9116 Perda do mandato nas hipóteses de infidelidade partidária 9117 Suspensão do exercício do mandato de parlamentar eleito AC 4070 912 Hipóteses em que não haverá a perda do mandato do Deputado OU SENADOR E OUTRAS REGRAS 913 Processo legislativo 9131 Considerações introdutórias 9132 Esquema do processo legislativo das leis ordinárias e complementares 9133 Fase de iniciativa 91331 Regra geral para a iniciativa 91332 Iniciativa concorrente 91333 Iniciativa privativa reservada ou exclusiva 913331 Iniciativa reservada ao Presidente da República 913332 Iniciativa reservada aos Governadores dos Estados e do DF e aos Prefeitos simetria com o modelo federal 913333 Iniciativa reservada do Judiciário 913334 Iniciativa reservada aos Tribunais de Contas 913335 Assuntos exclusivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 913336 Podemos falar em iniciativa reservada de matéria tributária 913337 Iniciativa do processo legislativo de matérias pertinentes ao Plano Plurianual às Diretrizes Orçamentárias e aos Orçamentos Anuais 913338 Pode o legitimado exclusivo ser compelido a deflagrar processo legislativo 913339 Cabe emenda parlamentar em projetos de iniciativa reservada 9133310 As regras de iniciativa reservada previstas na CF88 devem ser observadas em relação às normas fruto da manifestação do poder constituinte derivado decorrente 9133311 As regras de iniciativa reservada previstas na CF88 devem ser observadas enquanto limites pelo poder constituinte derivado reformador PEC 9133312 Sanção presidencial convalida vício de iniciativa 91334 Iniciativa popular 913341 Aspectos gerais 913342 Existe algum exemplo de lei fruto de iniciativa popular 913343 Conclusões iniciais 913344 Iniciativa popular de PEC 913345 Cabe iniciativa popular de matérias reservadas à iniciativa exclusiva de outros titulares 913346 O Parlamento tem legitimidade para desconstruir uma proposta de iniciativa popular 913347 Iniciativa popular e as espécies normativas esquematização 913348 Iniciativa popular em âmbito estadual e municipal 91335 Iniciativa conjunta ainda persiste tendo em vista a Reforma da Previdência EC n 412003 91336 Iniciativa para fixação do subsídio dos Ministros do STF teto do funcionalismo art 48 XV cc o art 96 II b 91337 Algumas peculiaridades a serem observadas 913371 Organização do Ministério Público 913372 Proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional art 67 regra da irrepetibilidade 913373 Iniciativa parlamentar ou extraparlamentar 9134 Fase constitutiva 91341 Deliberação parlamentar discussão e votação 913411 O projeto começa na Câmara ou no Senado 913412 Apreciação pelas Comissões 913413 Processos de votação 913414 A Casa revisora 913415 Espécies de emendas 913416 Algumas outras regras fundamentais 91342 Deliberação executiva sanção e veto 913421 Sanção 913422 Regras gerais sobre o veto 913423 Os vetos devem ser apreciados na ordem cronológica de sua comunicação ao Congresso Nacional MS 31816 royalties do présal 913424 Procedimento de apreciação dos vetos presidenciais Res n 12015CN 913425 Regras específicas sobre o veto 9135 Fase complementar promulgação e publicação 91351 Promulgação 91352 Publicação 914 Espécies normativas 9141 Emenda constitucional 91411 Limitações formais ou procedimentais art 60 I II III e 2º 3º e 5º 91412 Limitações circunstanciais art 60 1º 91413 Limitações materiais art 60 4º 91414 Limitações temporais 91415 Limitações implícitas 91416 Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e a sua equivalência com as emendas constitucionais EC n 452004 9142 Lei complementar e lei ordinária 91421 Semelhanças 91422 Diferenças 914221 Aspecto material 914222 Aspecto formal 91423 Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária 91424 É possível a ampliação das hipóteses de reserva de lei complementar no âmbito dos demais entes federativos para além daquelas previstas expressamente na CF88 e de reprodução obrigatória 9143 Lei delegada 9144 Medida provisória 91441 Aspectos iniciais 91442 O processo de criação das medidas provisórias de acordo com a EC n 322001 91443 Parecer prévio pela comissão mista e a inconstitucionalidade dos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN As novas regras sobre a tramitação das medidas provisórias durante a vigência da Emergência em Saúde Pública e do estado de calamidade pública decorrente da Covid19 91444 Medidas a serem adotadas pelo Congresso Nacional 914441 Aprovação sem alteração 914442 Aprovação com alteração 914443 Não apreciação rejeição tácita 914444 Rejeição expressa 91445 Impacto da medida provisória sobre o ordenamento jurídico 91446 Pode o Presidente da República retirar da apreciação do Congresso Nacional medida provisória já editada 91447 Pode o Presidente do Congresso Nacional devolver MP liminarmente e de ofício sem iniciar o procedimento previsto na Constituição 91448 Limitação material à edição de medidas provisórias de acordo com a EC n 322001 91449 O que acontecerá com as medidas provisórias editadas em data anterior à EC n 322001 9145 Decreto legislativo 91451 Aspectos gerais 91452 Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais e a novidade trazida pela EC n 452004 914521 Tratados e convenções internacionais gerais 914522 Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos EC n 452004 914523 A supralegalidade dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos 9146 Resolução 9147 Quadro comparativo das espécies normativas 915 Função fiscalizatória exercida pelo Legislativo e o Tribunal de Contas 9151 Tribunal de Contas da União 91511 Composição e características 91512 Atribuições constitucionais do TCU 91513 Apreciar as contas x julgar as contas art 71 I e II 91514 Recursos repassados pela União remessa necessária de recursos x recursos repassados pela União art 71 VI 91515 O Tribunal de Contas tem atribuição para exercer controle de constitucionalidade 91516 Sustação de atos e contratos administrativos pelo Tribunal de Contas 91517 As empresas públicas e as sociedades de economia mista integrantes da administração indireta estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas 91518 É necessária a observância do devido processo legal em processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas 91519 O Tribunal de Contas pode exigir por si a quebra de sigilo bancário 915110 Teoria dos poderes implícitos e as atribuições do Tribunal de Contas possibilidade de concessão de medidas cautelares para assegurar o exercício de suas atribuições 915111 Situação jurídica acobertada pela autoridade da coisa julgada pode ser desconstituída por decisão ou ato do Tribunal de Contas 915112 Decisões do Tribunal de Contas com eficácia de título executivo 915113 Ao decidir cabe ao Tribunal de Contas manter o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia a nova orientação trazida pela Lei n 138662019 915114 Ministros do Tribunal de Contas da União 9152 Distinção entre a atuação do TCU e da CGU inexistência de invasão de atribuições Auxílio no controle externo TCU x controle interno CGU perfeita convivência 9153 Tribunais de Contas Estaduais e Tribunal de Contas do Distrito Federal 9154 Tribunais de Contas Municipais 9155 Ministério Público Especial art 130 916 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 10 PODER EXECUTIVO 101 Notas introdutórias 102 Presidencialismo versus parlamentarismo 103 Executivo monocrático colegial diretorial e dual conceito 104 O poder executivo na CF88 1041 O exercício do Poder Executivo no Brasil 10411 Âmbito federal 10412 Âmbito estadual 10413 Âmbito distrital 10414 Âmbito municipal 10415 Âmbito dos Territórios Federais 1042 Atribuições conferidas ao Presidente da República 10421 Regras gerais do art 84 da CF88 10422 Regras específicas decorrentes do art 84 da CF88 10423 O poder regulamentar e a realidade dos denominados decretos autônomos 1043 Condições de elegibilidade 1044 Processo eleitoral 1045 Posse e mandato 1046 Impedimento e vacância dos cargos 10461 Sucessor e substituto natural do Presidente da República VicePresidente 10462 Substitutos eventuais ou legais 10463 Mandatotampão eleição direta e indireta art 81 10464 Ausência do País do Presidente e do VicePresidente da República e licença do Congresso Nacional norma de reprodução obrigatória 1047 Ministros de Estado 10471 Características gerais e requisitos de investidura no cargo Poderá haver controle judicial A questão específica do desvio de finalidade 10472 Atribuições dos Ministros de Estado 10473 Poderão os Ministros de Estado receber delegação para exercer matéria de competência privativa do Presidente da República 10474 Responsabilidade e juízo competente para processar e julgar os Ministros de Estado A análise do controle político pela Câmara dos Deputados art 51 I 1048 Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional 10481 Conselho da República 10482 Conselho de Defesa Nacional 1049 Crimes de responsabilidade 10491 Notas introdutórias e natureza jurídica 10492 Procedimento 104921 Câmara dos Deputados 104922 Senado Federal 104923 Caso Dilma Rousseff inovação inconstitucional Fatiamento da votação e das penas 10493 Crime de responsabilidade admitese o controle judicial 10410 Crimes comuns 104101 Conceito e procedimento 104102 Imunidade presidencial irresponsabilidade penal relativa 10411 Prisão 10412 A imunidade formal em relação à prisão art 86 3º e a cláusula de irresponsabilidade penal relativa art 86 4º podem ser estendidas aos demais chefes do Poder Executivo por atos normativos dos respectivos entes federativos 10413 Outras regras importantes sobre os demais Chefes do Poder Executivo 104131 Os demais entes federativos podem dispor sobre crime de responsabilidade definindo o órgão julgador por ato legislativo próprio 104132 Os demais entes federativos podem estabelecer a licença prévia pelo Legislativo local para o julgamento dos Chefes do Executivo Se sim o afastamento do cargo seria automático Resposta NÃO Viragem jurisprudencial Novo entendimento estabelecido na ADI 5540 10414 Sistematização da competência para julgamento das autoridades pela prática de infrações penais comuns e crimes de responsabilidade 104141 Prefeitos Municipais 104142 Vereadores Municipais 104143 A inconstitucionalidade das regras trazidas pela Lei n 106282002 em relação à perpetuatio jurisdictionis e ao inusitado foro cível por prerrogativa de função em lei processual penal 104144 Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas a discussão sobre o desmembramento 104145 Distinção entre os regimes de responsabilidade políticoadministrativa previstos na CF Pet 3240 o reconhecimento do duplo regime sancionatório para os agentes políticos exceto o Presidente da República 105 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 11 PODER JUDICIÁRIO 111 FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO 112 Algumas características da jurisdição 113 Reforma do Poder Judiciário EC n 4520047 1131 Histórico de sua tramitação 1132 Principais alterações 1133 Principais ações diretas e decisões do STF em relação às novidades introduzidas pela EC n 452004 ordem cronológica de propositura 114 Estatuto da Magistratura 1141 Disposições gerais 1142 A EC n 882015 fruto da PEC da Bengala a EC n 1032019 Reforma da Previdência e as ADIs 5316 5430 5486 e 5490 115 Garantias do Judiciário 1151 Garantias institucionais do Judiciário 11511 Garantias de autonomia orgânicoadministrativa 11512 Garantias de autonomia financeira 1152 Garantias funcionais do Judiciário ou de órgãos 11521 Garantias de independência dos órgãos judiciários 115211 Vitaliciedade 115212 Inamovibilidade 115213 Irredutibilidade de subsídios 11522 Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários 1153 Prerrogativa de foro o magistrado aposentado tem direito a foro especial por prerrogativa de função 116 Estrutura do Judiciário 1161 Órgãos de convergência e órgãos de superposição 1162 Justiças comum e especial 1163 Competência penal versus competência civil 1164 Juizados Especiais algumas particularidades 11641 Não cabimento de Recurso Especial para o STJ e o cabimento de Rcl 11642 Cabimento de RE para o STF 11643 Cabimento de HC e MS contra ato de juizado especial superação da S 690STF 11644 Ação de indenização em razão do fumo incompetência dos Juizados complexidade da causa 11645 Juizados e a Lei Maria da Penha 1165 Organograma do Poder Judiciário38 117 A REGRA DO QUINTO CONSTITUCIONAL 118 Características gerais dos órgãos do Poder Judiciário 1181 Supremo Tribunal Federal STF 11811 STF aspectos históricos46 11812 STF regras gerais 11813 STF destaques às novidades trazidas pela EC n 452004 Reforma do Judiciário 11814 STF procedimento para deliberação e encaminhamento de solicitações de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul TPR 1182 Superior Tribunal de Justiça STJ 1183 Tribunais Regionais Federais TRFs e Juízes Federais 1184 Tribunais e Juízes do Trabalho 11841 Tribunal Superior do Trabalho TST 11842 Tribunais Regionais do Trabalho TRTs 11843 Juízes do trabalho Varas do Trabalho 11844 Competências da Justiça do Trabalho 11845 O que aconteceu com os mandatos dos classistas em face da EC n 2499 1185 Tribunais e Juízes Eleitorais 11851 Tribunal Superior Eleitoral TSE 11852 Tribunal Regional Eleitoral TRE 11853 Juízes Eleitorais 11854 Juntas Eleitorais 11855 Competências e atribuições da Justiça Eleitoral 1186 Tribunais e Juízes Militares 11861 Superior Tribunal Militar STM 11862 Justiça Militar da União 118621 Regras gerais e Circunscrições Judiciárias Militares 118622 Conselhos de Justiça julgamento colegiado e por escabinato e os Juízes Federais da Justiça Militar da União julgamento monocrático 118623 Hierarquia militar postos e graduações 118624 Ministério Público Militar e Defensoria Pública da União717273 118625 A Justiça Militar da União julga civil 118626 E os crimes dolosos contra a vida Justiça Militar da União modificações introduzidas pela Lei n 134912017 118627 A Lei n 909995 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências se aplica no âmbito da Justiça Militar 118628 A Justiça Militar da União e a Reforma do Judiciário 11863 Justiça Militar dos Estados 118631 Atribuições 118632 Composição e competência 118633 Aplicação da pena de perda do posto e da patente oficiais e da graduação praças atribuição exclusiva do Tribunal competente ou possibilidade de ser imposta como pena acessória 118634 Hierarquia militar estadual postos e graduações da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar 118635 Ministério Público Estadual e Defensoria Pública Estadual Justiça Militar Estadual87 11864 Justiça Militar do Distrito Federal 1187 Tribunais e Juízes dos Estados 1188 Varas Agrárias e os conflitos fundiários 1189 Justiça Estadual é competente para julgar crimes comuns entre silvícolas 11810 Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios 119 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU PARA COMPOR ÓRGÃO JULGADOR DE TRIBUNAL 1110 mAGISTRATURA teto de subsídio x teto de remuneração PODER JUDICIÁRIO caráter nacional E UNITÁRIO 1111 Da Justiça de Paz art 98 II 11111 Regras gerais 11112 Os juízes de paz integram o Poder Judiciário 1112 Dos precatórios 11121 Regras gerais 11122 Espécies de precatórios regra geral natureza não alimentícia e os de natureza alimentícia 11123 Sistemática da superpreferência art 100 2º EC n 622009 11124 Compensação de precatório com débitos tributários inconstitucionalidade reconhecida pelo STF EC n 622009 e disposições estabelecidas pela EC n 942016 11125 Utilização de precatórios para compra de imóveis públicos 11126 Atualização de valores de requisitórios de acordo com os índices da caderneta de poupança inconstitucionalidade reconhecida pelo STF 11127 Cessão dos créditos em precatórios a terceiros e a possibilidade de assunção de débitos diretamente pela União 11128 Aferição mensal em base anual do comprometimento das receitas correntes líquidas com o pagamento de precatórios e obrigação de pequeno valor EC n 942016 11129 Regime especial I art 33 ADCT poder constituinte originário 111210 Regime especial II art 78 ADCT EC n 302000 111211 Regime especial III art 100 15 da CF88 e art 97 do ADCT inconstitucionalidade reconhecida pelo STF Modulação dos efeitos da decisão sobrevida ao regime especial por 5 exercícios financeiros a contar de 1º012016 ADIs 4357 e 4425QO j 25032015 111212 Regime especial IV arts 101 a 105 ADCT ECs ns 942016 e 992017 111213 Requisição de pequeno valor RPV exceção à regra geral do precatório 111214 Débitos das entidades da administração indireta precatórios 1112141 Pessoas jurídicas da administração indireta de direito público 1112142 Pessoas jurídicas da administração indireta de direito privado atividades sujeitas a monopólio x atividades em regime de concorrência 1112143 Autarquias profissionais autarquias corporativas ou corporações profissionais fiscalizam o exercício de profissões exceto a OAB 1112144 O caso específico da Ordem dos Advogados do Brasil OAB 111215 Intervenção federal ou estadual e não pagamento de precatórios 1113 Conselho Nacional de Justiça 11131 Aspectos gerais e composição do CNJ 11132 Aperfeiçoamento do CNJ EC n 612009 11133 Inexistência de regulamentação critérios objetivos para a indicação dos membros do CNJ 11134 O CNJ é constitucional 11135 Atribuições do CNJ e o controle de suas decisões pelo STF limites 111351 Regras gerais 111352 O CNJ não exerce função jurisdicional 111353 O CNJ tem atribuição para exercer o controle de constitucionalidade 111354 STF órgão de cúpula jurisdicional e órgão de cúpula administrativa financeira e disciplinar amplitude 111355 A competência do STF para processar e julgar as ações contra o CNJ 11136 O CNJ tem controle da função jurisdicional do Judiciário 11137 Corregedoria Nacional de Justiça e MinistroCorregedor do CNJ 11138 O CNJ no exercício de suas atribuições correcionais atua originariamente primariamente e concorrentemente com as Corregedorias dos tribunais 11139 Prerrogativa de foro 111310 Outras regras sobre o CNJ 1114 Súmula vinculante 11141 Duas realidades a morosidade da Justiça e as teses jurídicas repetitivas 11142 As famílias do direito 11143 Influência do stare decisis da família da common law 11144 Influência da Alemanha e da Áustria 11145 A influência do direito português 11146 A evolução do direito sumular no Brasil fase colonial influência do direito português 11147 A evolução do direito sumular no Brasil após a independência 11148 Prenúncios da súmula vinculante em âmbito constitucional 11149 Prenúncios da súmula vinculante no âmbito do direito processual civil 111410 Os contornos da súmula vinculante na EC n 452004 111411 As regras trazidas pela Lei n 11417 de 19122006 súmula vinculante 1114111 Competência 1114112 Objeto 1114113 Requisitos para a edição 1114114 Legitimados a propor a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante 1114115 Procedimento 1114116 Efeitos da súmula 1114117 Modulação dos efeitos 1114118 Revogação ou modificação da lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante 1114119 Da reclamação 11141110 Responsabilidade do administrador público 11141111 Responsabilidade dos magistrados 111412 As súmulas vinculantes a de número 30 com a publicação suspensa editadas pelo STF 111413 Aspectos conclusivos 1115 Extinção dos Tribunais de Alçada 11151 Histórico nas Constituições 11152 O surgimento dos Tribunais de Alçada nos Estados 11153 A EC n 452004 1116 material digital exclusivo 12 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 121 Noções introdutórias 122 Ministério Público 1221 Histórico 12211 Origens remotas 12212 Constituição de 1824 12213 Constituição de 1891 12214 Constituição de 1934 12215 Constituição de 1937 12216 Constituição de 1946 12217 Constituição de 1967 12218 Emenda Constitucional n 169 12219 Constituição de 1988 1222 Definição e investidura quarentena de entrada 1223 Organização do Ministério Público na CF88 art 128 I e II e MP Eleitoral 12231 Organização do Ministério Público da União e Estadual 12232 MP Eleitoral 1224 Chefe do Ministério Público 12241 ProcuradorGeral da República 12242 ProcuradorGeral de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios 12243 ProcuradorGeral do Trabalho 12244 ProcuradorGeral da Justiça Militar 12245 ProcuradorGeral Eleitoral 12246 Procurador Regional Eleitoral 12247 Novas perspectivas em relação à nomeação do PGR 12248 PGR e conflito negativo de atribuição entre órgãos do Ministério Público 1225 Princípios institucionais 12251 Regras gerais 12252 O Ministério Público estadual pode postular autonomamente perante o STF assim como apresentar sustentação oral sem que se exija a ratificação pelo PGR 1226 Princípio do promotor natural 1227 Garantias do Ministério Público 12271 Garantias institucionais 122711 Autonomia funcional 122712 Autonomia administrativa 122713 Autonomia financeira 12272 Garantias dos membros do Ministério Público 122721 Vitaliciedade 122722 Inamovibilidade 122723 Irredutibilidade de subsídios 12273 Impedimentos imputados aos membros do Ministério Público vedações 12274 Abrangência das garantias e impedimentos 1228 Funções institucionais do Ministério Público 1229 A teoria dos poderes implícitos e o poder de investigação criminal pelo MP A investigação criminal não é exclusividade da polícia devendo ser observados alguns parâmetros 12210 Conselho Nacional do Ministério Público 122101 Regras gerais e composição 122102 Escolha dos membros do Ministério Público da União 122103 Escolha dos 3 membros do Ministério Público dos Estados 122104 A sabatina no Senado Federal e a falta de critérios para a indicação dos demais membros do Conselho que não os oriundos da carreira do Ministério Público 122105 Esquematização gráfica sobre a indicação dos membros do CNMP 122106 Corregedor Nacional 122107 Atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público CNMP 122108 Pode o CNMP fixar novo teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público diferente do estabelecido na CF88 122109 O CNMP tem competência para realizar controle de constitucionalidade no exercício de suas atribuições 1221010 Outras regras 12211 Ministério Público junto ao Tribunal de Contas art 130 123 Advocacia pública 1231 A distorção corrigida pela EC n 1998 1232 Atribuições e prerrogativas dos ocupantes dos cargos das carreiras jurídicas da advocacia pública regras gerais 1233 O advogado público pode exercer a advocacia fora das atribuições do respectivo cargo 1234 Assessoramento amplitude vinculativa dos pareceres jurídicos e a responsabilização dos advogados públicos 1235 Contempt of Court a multa do art 14 parágrafo único do CPC73 e os advogados públicos ADI 2652 CPC2015 avanço na linha da decisão do STF 1236 Pareceres e Súmula da AdvocaciaGeral da União 1237 AdvocaciaGeral da União 12371 Regras gerais 12372 Órgãos da AdvocaciaGeral da União 12373 AdvogadoGeral da União 12374 O caso particular do direito de manifestação do AGU no controle concentrado de constitucionalidade art 103 3º 12375 ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional 12376 ProcuradoriaGeral Federal 12377 ProcuradoriaGeral do Banco Central 12378 A prerrogativa da intimação pessoal dos advogados públicos e a regra no CPC2015 12379 A obrigatoriedade de intimação pessoal dos ocupantes de cargo de Procurador Federal prevista no art 17 da Lei n 109102004 aplicase ao rito dos Juizados Especiais Federais 123710 Advogados públicos no âmbito da Administração Federal gozam de 30 ou de 60 dias de férias 1238 ProcuradoriaGeral dos Estados e do Distrito Federal 12381 Estrutura unitária unicidade da representac ao judicial e da consultoria jurıdica dos Estados e do Distrito Federal 12382 Nomeação e destituição do ProcuradorGeral pelo Governador 12383 Garantias e impedimentos dos Procuradores do Estado e do DF 1239 ProcuradoriaGeral dos Municípios 12310 Advocacia pública e os honorários de sucumbência no CPC2015 124 Advocacia 1241 A advocacia à luz da jurisprudência do STF 12411 ADIs 1105 e 112764 124111 A exegese fixada pelo STF 124112 Quadroresumo 124113 Sala de EstadoMaior 12412 ADIs 1194 2522 3168 e 3541 12413 OAB serviço público independente ADI 3026 12414 Competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações em que a OAB figure na relação processual RE 595332 12415 Constitucionalidade do Exame de Ordem vitória para os bacharéis em direito e conquista da sociedade RE 603583 12416 Súmula Vinculante 5STF x Súmula 343STJ 12417 Súmula Vinculante 472015 125 Defensoria Pública71 1251 Ondas renovatórias 4ª e 5ª ondas Global Access to Justice Project 1252 Assistência jurídica integral e gratuita aspectos gerais e evolução constitucional Acesso à justiça como elemento instrumental de concretização do mínimo existencial Barcellos 1253 Regras gerais e abrangência da Defensoria Pública 1254 O fortalecimento da Defensoria Pública pela EC n 452004 Reforma do Judiciário bem como pelas ECs ns 692012 e 742013 autonomia funcional administrativa e financeira 1255 Autonomia da Defensoria Pública da União DPU Constitucionalidade da EC n 742013 A pretensão formulada na ADI 5296 10042015 mostrase totalmente infundada 1256 As profundas alterações introduzidas pela EC n 802014 12561 Visão topológica 12562 Instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado 12563 Princípios institucionais da Defensoria Pública 12564 Número de defensores públicos na unidade jurisdicional 12565 O defensor público uma vez nomeado e tendo tomado posse tem o dever de continuar inscrito nos quadros da OAB 1257 A Defensoria Pública como cláusula pétrea 1258 Princípio do defensor público natural 1259 Garantias dos membros da Defensoria Pública 12510 É possível o reconhecimento da garantia da vitaliciedade para os membros da Defensoria Pública 12511 A Defensoria Pública como custos vulnerabilis Maurilio Casas Maia origem histórica Atuação da Defensoria Pública além das situações de vulnerabilidade meramente econômicofinanceira Perspectiva de contraponto à atuação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica Paridade de armas entre acusação pública e defesa pública 12512 Expressa previsão de notificação da Defensoria Pública da União nas hipóteses de retirada compulsória do migrante ou do visitante Lei de Migração Lei n 134452017 12513 Algumas questões já decididas pela jurisprudência do STF e do STJ 125131 A indispensabilidade do concurso público para ingresso na carreira 125132 Servidor público processado civil ou criminalmente em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções tem direito à assistência judiciária do Estado Essa atribuição pode ser destinada à Defensoria Pública Estadual 125133 Prazo em dobro e intimação pessoal prerrogativas da Defensoria Pública A questão da regra do prazo em dobro para o processo penal Lei ainda constitucional 125134 As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para Procuradores do Estado no exercício da assistência judiciária como foi o caso de São Paulo 125135 As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para os advogados dativos 125136 As prerrogativas do prazo em dobro e intimação pessoal para a Defensoria Pública aplicamse ao rito especial dos Juizados 125137 Como ficou a prerrogativa do prazo em dobro e da intimação pessoal no CPC2015 Houve previsão explícita para os escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei e para as entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública 125138 Defensor público pode exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais 125139 Inconstitucionalidade progressiva art 68 do CPP lei ainda constitucional 1251310 A Defensoria Pública pode propor ação civil pública 1251311 O Defensor Público pode receber honorários advocatícios Como ficou no CPC2015 1251312 O Defensor Público tem poder de requisição 1251313 Defensores Públicos têm prerrogativa de foro por eventual crime praticado 1251314 A Defensoria Pública Estadual e a Distrital podem atuar nos Tribunais Superiores 1251315 É constitucional a imposição por ato normativo da obrigatoriedade de convênio a ser firmado entre a Defensoria Pública e a OAB para a prestação da assistência jurídica integral e gratuita 126 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 13 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 131 Sistema constitucional das crises 1311 Noções introdutórias 1312 Constitucionalismo brasileiro quadro descritivo 1313 Controle judicial 132 Estado de defesa CF88 1321 Hipóteses de decretação do estado de defesa 1322 Procedimento e regras gerais 1323 Controle exercido sobre a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação 133 Estado de sítio CF88 1331 Hipóteses de decretação do estado de sítio 1332 Procedimento e abrangência 1333 Medidas coercitivas 1334 Controle exercido sobre a decretação do estado de sítio 134 Disposições comuns aos estados de defesa e de sítio 135 quadro comparativo entre o estado de defesa e o estado de sítio CF88 136 Forças Armadas 1361 Regras gerais 1362 Emprego das Forças Armadas para a Garantia da Lei e da Ordem GLO As Forças Armadas não assumem o papel de poder moderador na hipótese de conflito entre poderes 1363 Acumulação de cargos ECs n 772014 e n 1012019 1364 Habeas corpus e punições disciplinares militares 1365 Serviço militar obrigatório 1366 Leis de iniciativa reservada ao Presidente da República art 61 1º I e II f 1367 As praças prestadoras de serviço militar inicial podem receber abaixo do salário mínimo 1368 Editais de concurso podem estabelecer limite de idade para o ingresso nas Forças Armadas 1369 Princípio da insignificância e crimes militares o caso concreto de posse de reduzida quantidade de substância entorpecente Princípio da especialidade Afastamento da Lei de Drogas 13610 A criminalização da pederastia ainda se justifica no Código Penal Militar ADPF 291 13611 Criação do Ministério da Defesa pela EC n 2399 137 Segurança Pública 1371 Aspectos gerais 1372 Cooperação entre a União e os EstadosMembros e o DF e a Força Nacional de Segurança Pública 1373 BEPE Batalhão Especial de Pronto Emprego 1374 UPPs Unidades de Polícia Pacificadora RJ 1375 Polícias da União 13751 Polícia Federal PF 13752 Polícia Rodoviária Federal PRF 13753 Polícia Ferroviária Federal PFF 13754 Polícia Penal Federal PPF 1376 Polícias dos Estados 13761 Polícia civil estadual 13762 Nos Municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia de carreira o atendimento nas delegacias de polícia poderá ser realizado por subtenente ou sargento da polícia militar 13763 Polícia judiciária dos Estados discussão sobre a escolha do diretorgeral da Polícia Civil Superação do entendimento firmado na ADI 132 Reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo ADI 3062 Análise da ADI 3038 e da ADI 3077 resgate da tese firmada na ADI 132 13764 Polícia ostensiva ou preventiva dos Estados PM e Corpo de Bombeiros Militares 13765 Polícia penal estadual EC N 1042019 1377 Polícias do Distrito Federal 1378 Polícias dos Territórios 1379 Policiais civis e militares direito de greve e anistia 13791 Direito de greve 13792 Lei poderá conceder anistia a policiais civis ou militares PM e Corpo de Bombeiros em relação a eventuais crimes praticados e infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios 13710 A extinção da pena de prisão disciplinar para as polícias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados dos Territórios e do Distrito Federal Lei n 139672019 13711 Polícias penais federal estadual e distrital EC n 1042019 138 Polícias dos Municípios 139 Segurança viária Carreira dos agentes de trânsito EC n 822014 1391 Tramitação da EC n 822014 1392 A segurança viária é questão de saúde pública 1393 Tripé da segurança viária 1394 Segurança viária questão a ser tratada de forma indissociável da segurança pública 1395 A carreira específica de agentes de trânsito 1310 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 14 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 141 Localização 142 Evolução dos direitos fundamentais gerações ou dimensões de direitos 1421 Direitos fundamentais da 1ª dimensão 1422 Direitos fundamentais da 2ª dimensão 1423 Direitos fundamentais da 3ª dimensão 1424 Direitos fundamentais da 4ª dimensão 1425 Direitos fundamentais da 5ª dimensão 143 Diferenciação entre direitos e garantias fundamentais 144 Características dos direitos e garantias fundamentais 145 Abrangência dos direitos e garantias fundamentais 146 A APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 147 A teoria dos quatro status de jellinek 148 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais 1481 Aspectos gerais 1482 Teorias da eficácia indireta mediata ou direta imediata 1483 Eficácia irradiante dos direitos fundamentais 1484 Alguns precedentes 1485 Brevíssima conclusão 149 dEVERES FUNDAMENTAIS 1410 Direitos individuais e coletivos 14101 Direito à vida art 5º caput 141011 Aspectos gerais 141012 Célulastronco embrionárias 141013 Interrupção da gravidez nos casos de gestação de feto anencéfalo 141014 Interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre STF 1ª T HC 124306 141015 Distanásia eutanásia suicídio assistido e ortotanásia 14102 Princípio da igualdade art 5º caput I 141021 Aspectos gerais 141022 Separate but equal e Treatment as an equal Brown v Board of Education 141023 Ações afirmativas três importantes precedentes da Suprema Corte 141024 Ações afirmativas indicação de Ministros para o STF 141025 Congeneridade 141026 Foro da residência da mulher no revogado CPC73 Novas regras trazidas pelo CPC2015 foro de domicílio do guardião de filho incapaz e pela Lei n 138942019 foro do domicílio da vítima de violência doméstica e familiar nos termos da Lei Maria da Penha 141027 Art 384 da CLT obrigatoriedade de intervalo de 15 minutos para as mulheres antes de hora extra Revogação expressa pela Lei n 134672017 Reforma Trabalhista 14103 Princípio da legalidade art 5º II 14104 Proibição da tortura art 5º III 141041 Algemas 141042 Lei da Anistia 14105 Liberdade da manifestação de pensamento art 5º IV e V 141051 Liberdade de expressão e a problemática do hate speech Posição de preferência da liberdade de expressão 141052 Ainda a problemática do hate speech discursos de incitação ao ódio Liberdade de expressão e a prática do crime de racismo precedente histórico na jurisprudência do STF HC 82424 A liberdade de expressão não é um direito fundamental absoluto 141053 Delação anônima 141054 Marcha da maconha 141055 Liberdade de manifestação do pensamento e de expressão pigmentações de caráter permanente tatuagem e o concurso público 14106 Liberdade de consciência crença e culto art 5º VI a VIII 141061 Regras gerais 141062 Ensino religioso nas escolas 141063 Feriados religiosos 141064 Casamento perante autoridades religiosas 141065 Transfusão de sangue nas Testemunhas de Jeová 141066 Curandeirismo 141067 Crucifixos em repartições públicas 141068 Imunidade religiosa 141069 Guarda sabática 1410610 A expressão Deus seja louvado nas cédulas de real 1410611 Sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana 1410612 Aspectos conclusivos 14107 Liberdade de atividade intelectual artística científica ou de comunicação Indenização em caso de dano art 5º IX e X 14108 Inviolabilidade da intimidade vida privada honra e imagem das pessoas art 5º X 141081 Sigilo bancário 141082 Proibição da revista íntima Lei n 132712016 141083 Gravação clandestina x interceptação telefônica análise à luz de alguns aspectos trazidos pela Lei n 134322017 detetive particular e das novidades do Pacote Anticrime Lei n 139642019 14109 Inviolabilidade domiciliar art 5º XI 141091 Regras constitucionais 141092 O caso específico da Lei do Mosquito 141010 Sigilo de correspondência e comunicações art 5º XII 141011 Liberdade de profissão art 5º XIII 141012 Liberdade de informação art 5º XIV e XXXIII 141013 Liberdade de locomoção art 5º XV 141014 Direito de reunião art 5º XVI 141015 Direito de associação art 5º XVII XVIII XIX XX e XXI 141016 Direito de propriedade art 5º XXII XXIII XXIV XXV e XXVI 141017 Direito de herança e estatuto sucessório art 5º XXX e XXXI 141018 Propriedade intelectual art 5º XXVII XXVIII e XXIX 141019 Defesa do consumidor art 5º XXXII 141020 Direito de petição e obtenção de certidões art 5º XXXIV 141021 Princípio da inafastabilidade da jurisdição art 5º XXXV 141022 Limites à retroatividade da lei art 5º XXXVI 141023 Princípio do promotor natural art 5º LIII 141024 Princípio do juiz natural ou legal art 5º XXXVII e LIII 141025 Tribunal Penal Internacional TPI art 5º 4º EC n 452004 141026 Federalização dos crimes contra direitos humanos art 109 VA e 5º EC n 452004 Incidente de deslocamento de competência IDC 141027 Tribunal do Júri art 5º XXXVIII 141028 Segurança jurídica em matéria criminal art 5º XXXIX a LXVII e a teoria dos mandados expressos de criminalização à luz dos direitos fundamentais 1410281 Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora Irretroatividade da lei penal in pejus art 5º XXXIX e XL 1410282 Práticas discriminatórias crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia e crimes inafiançáveis e imprescritíveis art 5º XLI a XLIV 1410283 Regras constitucionais sobre as penas art 5º XLV a XLVIII 1410284 Direitos assegurados aos presos art 5º XLIX L LXII LXIII e LXIV 1410285 Regras sobre extradição art 5º LI e LII 1410286 Presunção de inocência não culpabilidade art 5º LVII Análise da execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário 1410287 Regras sobre a prisão art 5º LXI LXV LXVI LXVII 1410288 Audiências de custódia ou de apresentação 1410289 Identificação criminal art 5º LVIII 14102810 Ação penal privada subsidiária da pública art 5º LIX 141029 Devido processo legal contraditório e ampla defesa art 5º LIV e LV 1410291 Aspectos gerais 1410292 Interrogatório por videoconferência online 1410293 A investigação criminal defensiva e as perspectivas trazidas pela Lei n 134322017 à luz do contraditório e da ampla defesa 1410294 Transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima 1410295 Art 98 do antigo Regimento Interno do CNJ necessidade de intimação pessoal de terceiros que demonstrem interesse jurídico nos procedimentos de controle administrativo PCAs Correção no novo RI 1410296 Ordem de apresentação das alegações finais direito fundamental do contraditório e ampla defesa 141030 Devido processo legal substantivo ou material arts 5o LV e 3o I 141031 Provas ilícitas art 5º LVI 141032 Publicidade dos atos processuais e dever de motivação das decisões judiciais arts 5º LX e 93 IX Perspectivas do CPC2015 141033 Assistência jurídica integral e gratuita art 5º LXXIV 141034 Erro judiciário art 5º LXXV 141035 Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito art 5º LXXVI 141036 Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data art 5º LXXVII 141037 Celeridade processual art 5º LXXVIII 1410371 Aspectos gerais 1410372 Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos 1410373 Sistema de justiça multiportas The MultiDoor Courthouse Frank E A Sander 1411 Remédios constitucionais 14111 Os remédios constitucionais nas Constituições brasileiras quadro esquematizado 14112 Habeas corpus art 5º LXVIII169 141121 Regras gerais 141122 Esquematização da evolução histórica do HC no constitucionalismo brasileiro 141123 Competência 141124 Espécies 141125 Punições disciplinares militares 141126 Habeas corpus impetrado em face de ato da Turma Recursal competência do TJ superada a S 690STF 141127 Habeas corpus e trancamento do processo de impeachment 141128 Habeas corpus coletivo perspectivas lançadas a partir do julgamento do HC 143641 20022018 14113 Mandado de segurança art 5º LXIX 141131 Introdução 141132 Esquematização da evolução histórica do MS no constitucionalismo brasileiro183 141133 Abrangência 141134 Direito líquido e certo 141135 Ilegalidade ou abuso de poder 141136 Legitimidade ativa e passiva 141137 Competência 141138 Algumas outras observações 14114 Mandado de segurança coletivo art 5º LXX 141141 Regras gerais 141142 Objeto legitimidade ativa e objetivos 1411421 Objeto 1411422 Legitimidade ativa 14114221 Partidos políticos 14114222 Organizações sindicais entidades de classe e associações 1411423 Objetivos 14115 Mandado de injunção art 5º LXXI 141151 Aspectos gerais 141152 Omissão total ou parcial 141153 Legitimidade ativa 141154 Legitimidade passiva 141155 Competência 141156 Procedimento 141157 Efeitos da decisão 141158 Especificidades do MI coletivo 14116 Habeas data art 5º LXXII 141161 Aspectos gerais 141162 Legitimidade ativa e passiva 141163 Procedimento 141164 Competência 14117 Ação popular art 5º LXXIII 141171 Aspectos gerais 141172 Esquematização da evolução histórica da ação popular no constitucionalismo brasileiro 141173 Requisitos 141174 Legitimidade ativa e passiva 141175 Competência 1411751 Regra geral juízo de primeiro grau 1411752 SEBRAE competência da Justiça comum 1411753 Ação popular contra o CNMP incompetência do STF 1411754 Incompetência originária do STF e indicação do órgão competente 141176 Outras regras 1412 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 15 DIREITOS SOCIAIS 151 ASPECTOS GERAIS 152 BREVES COMENTÁRIOS AOS DIREITOS SOCIAIS 1521 Direito à educação 1522 Direito à saúde 1523 Direito à alimentação 1524 Direito ao trabalho 1525 Direito à moradia 1526 Direito ao transporte 1527 Direito ao lazer 1528 Direito à segurança 1529 Direito à previdência social 15210 Proteção à maternidade e à infância 152101 Regras gerais 152102 Licença adotante x licença gestante 15211 Assistência aos desamparados 153 PEC DA FELICIDADE pec n 5132010CD e PEC n 192010SF 154 DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES4 1541 Direitos sociais individuais dos trabalhadores 1542 Direitos sociais coletivos dos trabalhadores arts 8º a 11 15421 Direito de associação profissional ou sindical 15422 Direito de greve 15423 Direito de substituição processual 15424 Direito de participação 15425 Direito de representação classista 155 METODOLOGIA FUZZY E CAMALEÕES NORMATIVOS NA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS SOCIAIS CULTURAIS E ECONÔMICOS CANOTILHO11 1551 Princípio do não retrocesso social ou da proibição da evolução reacionária Interpretação a ser dada à EC n 862015 fruto da PEC do Orçamento Impositivo e perspectivas lançadas pela EC n 952016 1552 Judicialização da saúde fornecimento de medicamentos 156 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 16 NACIONALIDADE 161 Conceito 1611 Definições correlatas 162 Espécies de nacionalidade e critérios para a sua aquisição 163 Brasileiro nato 164 Brasileiro naturalizado 1641 Noções introdutórias procedimento 1642 Naturalização ordinária constitucional em relação aos originários de países de língua portuguesa 1643 Naturalização ordinária legal 1644 Naturalização especial 1645 Naturalização provisória 1646 Naturalização extraordinária ou quinzenária 1647 Conclusão de curso superior ainda subsiste com a revogação do Estatuto dos Estrangeiros 165 QUASE NACIONALIDADE PORTUGUESES ART 12 1º reciprocidade 166 A lei poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados 1661 Regra geral 1662 Hipóteses taxativas de exceção à regra geral 16621 Extradição 166211 Extradição ativa 166212 Extradição passiva brasileiro nato x brasileiro naturalizado 166213 Extradição passiva regras procedimentais 166214 Extradição passiva necessidade de prisão do extraditando 166215 Extradição passiva vedações legais 166216 Extradição passiva vedações legais em relação à entrega do extraditando 166217 Extradição passiva e se o extraditando for casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira ou tiver filho brasileiro Haverá óbice por esse motivo ao pedido de extradição 166218 Extradição passiva entendendo o STF pela procedência do pedido de extradição o Presidente da República será obrigado a extraditar o requisitado 16622 Cargos privativos de brasileiros natos 16623 Atividade nociva ao interesse nacional 16624 Conselho da República 16625 Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens 167 MEDIDAS DE RETIRADA COMPULSÓRIA repatriAção deportação e expulsão 1671 Repatriação 1672 Deportação 1673 Expulsão 1674 Banimento existe expulsão ou banimento de brasileiros 168 Asilo político e refúgio direito de permanecer no Brasil 169 Perda da nacionalidade 1691 Hipóteses de perda da nacionalidade 16911 Cancelamento da naturalização 16912 Aquisição de outra nacionalidade 1610 Reaquisição da nacionalidade brasileira perdida 1611 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 17 DIREITOS POLÍTICOS 171 Noções introdutórias 1711 Democracia semidireta ou participativa 1712 Plebiscito versus referendo experiências na história brasileira 17121 Referendo para manutenção ou não do regime parlamentarista 1963 17122 Plebiscito para a escolha entre a forma república ou monarquia constitucional e sistema de governo presidencialismo ou parlamentarismo 1993 17123 Referendo para a manifestação do eleitorado sobre a manutenção ou rejeição da proibição da comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional 2005 17124 Referendo no Estado do Acre para decidir sobre o fuso horário 2010 17125 Plebiscitos no Estado do Pará para decidir sobre a formação dos Estados do Carajás e do Tapajós 2011 1713 O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à Constituição 1714 Quadro comparativo plebiscito versus referendo 1715 Outros institutos de democracia semidireta ou participativa recall e veto popular 1716 Democracia contemporânea novas perspectivas Luís Roberto Barroso 172 Soberania popular nacionalidade cidadania sufrágio voto e escrutínio 173 Direito político positivo direito de sufrágio 1731 Capacidade eleitoral ativa 1732 Capacidade eleitoral passiva 17321 Condições de elegibilidade 174 Direitos políticos negativos 1741 Inelegibilidades 17411 Inelegibilidades absolutas 17412 Inelegibilidades relativas 174121 Inelegibilidade relativa em razão da função exercida por motivos funcionais 1741211 Inelegibilidade relativa em razão da função exercida para um terceiro mandato sucessivo 1741212 A figura do denominado prefeito itinerante ou prefeito profissional 1741213 Inelegibilidade relativa em razão da função para concorrer a outros cargos 174122 Inelegibilidade relativa em razão do parentesco 174123 Militares 174124 Inelegibilidades previstas em lei complementar 1742 Candidatos com ficha suja inelegibilidade 1743 Privação dos direitos políticos perda e suspensão 17431 Perda dos direitos políticos arts 15 I e IV e 12 4º II da CF88 17432 Suspensão dos direitos políticos arts 15 II III e V e 55 II e 1º da CF88 art 173 do Dec n 39272001 cc o art 1º I b da LC n 6490 1744 Reaquisição dos direitos políticos perdidos ou suspensos 175 Servidor público e exercício do mandato eletivo 176 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 18 PARTIDOS POLÍTICOS E O FINANCIAMENTO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS 181 Conceito 182 Regras constitucionais 183 FUNDO PARTIDÁRIO E ACESSO GRATUITO AO RÁDIO E À TELEVISÃO DIREITO DE ANTENA EC N 972017 184 coligações partidárias EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL E REFORMAS CONSTITUCIONAIS ECS NS 522006 E 972017 1841 Regras gerais 1842 Primeiro momento a consagração da regra da verticalização das coligações partidárias pelo TSE 1843 Ataques à regra da verticalização das coligações partidárias fixada pelo TSE e o destaque para o art 16 CF88 cláusula constitucional da anualidade 1844 Ataques à regra da EC n 522006 que expressamente acabou com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias Mantida a verticalização para as eleições de 2006 anualidade eleitoral art 16 da CF A EC n 522006 entrou em vigor na data de sua publicação mas somente pôde ser aplicada às eleições que ocorreram até um ano da data de sua vigência 1845 EC n 972017 alteração da Constituição Federal para se vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais admitindoas apenas como faculdade para as eleições majoritárias 185 fidelidade partidária 1851 Sistema proporcional 1852 Sistema majoritário 1853 Resolução do TSE x Minirreforma Eleitoral Lei n 131652015 Aspectos sobre a justa causa para desfiliação partidária e o caso específico do sistema majoritário 1854 EC n 912016 Janela Partidária Constitucional e Minirreforma Eleitoral Janela Partidária Legal 1855 EC n 972017 nova Janela Partidária Constitucional 186 a vaga decorrente do licenciamento de titulares de mandato parlamentar deve ser ocupada pelos suplentes das coligações OU dos partidos 187 FINANCIAMENTO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS ADI 4650 ADI 5394 ASPECTOS DA MINIRREFORMA ELEITORAL DE 2015 LEI N 13165 E ADI 5494 PERSPECTIVAS A PARTIR DA MINIRREFORMA ELEITORAL DE 2017 LEI N 13488 188 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 19 ORDEM SOCIAL 191 ASPECTOS GERAIS 1911 Valores da ordem social base e objetivo 1912 Conteúdo da ordem social 192 SEGURIDADE SOCIAL 1921 Princípios orientadores da organização da seguridade social 1922 Financiamento da seguridade social 1923 Competência discriminada lei ordinária e competência residual lei complementar 1924 Inconstitucionalidade do art 3º 1º da Lei n 971898 PISPASEP e COFINS EC n 2098 impossibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente 1925 Cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins para sociedades civis de profissões regulamentadas 19251 Inexistência de hierarquia entre LC e LO 19252 A questão da modulação dos efeitos da decisão pelo STF 193 EDUCAÇÃO 1931 Homeschooling RE 888815 1932 FUNDEB Aspectos gerais ECs ns 532006 e 1082020 1933 Quadro esquematizado da educação escolar 1934 Fim progressivo da DRU para a educação e as ECs ns 592009 682011 932016 e 1032019 194 CULTURA 1941 Plano Nacional de Cultura EC n 482005 1942 Sistema Nacional de Cultura EC n 712012 195 DESPORTO 1951 Desporto em sentido amplo 1952 Modalidades de desporto 1953 Papel do Estado e das entidades dirigentes e associações na promoção do desporto 1954 Destinação dos recursos públicos para o desporto 1955 Manifestações desportivas de criação nacional 1956 Justiça Desportiva 19561 Regras gerais natureza jurídica e composição 19562 Instância administrativa de curso forçado exceção ao princípio do acesso incondicionado ao Poder Judiciário Necessidade de esgotamento das vias administrativas 19563 Questões trabalhistas competência da Justiça do Trabalho 19564 Vedação do exercício de funções na Justiça Desportiva por integrantes do Poder Judiciário 1957 Bingos e a questão específica das loterias como serviço público competência administrativa 196 CIÊNCIA TECNOLOGIA e inovação EC n 852015 1961 Perspectivas introduzidas pela EC n 852015 1962 O papel do Estado 1963 Modalidades de pesquisa e o tratamento prioritário do Estado 1964 Apoio e incentivo do Estado 1965 Estado Social de Direito concepção social do mercado 1966 O destaque para a biotecnologia 197 COMUNICAÇÃO SOCIAL 1971 Princípios orientadores da comunicação social 1972 Princípios a orientar a produção e a programação das emissoras de rádio e TV 1973 Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens 1974 Serviços de radiodifusão sonora rádio e de sons e imagens TV 19741 Diferenciação entre os serviços de telecomunicação e de radiodifusão EC n 895 19742 Concessão permissão e autorização 19743 Prazo da concessão ou permissão e da autorização 19744 Outorga e renovação da concessão ou permissão e da autorização 19745 Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre SBTVDT consignação de mais um canal de radiofrequência às concessionárias e autorizadas dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens sem apreciação do Congresso Nacional 1975 Conselho de Comunicação Social órgão auxiliar do CN 1976 Direito de antena e a EC n 972017 1977 Lei de Imprensa ADPF 130 1978 Lei Eleitoral sobre o Humor e a problemática das fake news 198 MEIO AMBIENTE 1981 Conceito de meio ambiente 1982 Aspectos do meio ambiente 1983 Direitos humanos direito ao desenvolvimento e direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações 19831 A problemática 19832 Sustentabilidade solução para a problemática 1984 A proteção ambiental no constitucionalismo brasileiro 1985 Natureza jurídica do meio ambiente e a justiça distributiva entre as presentes e futuras gerações 1986 Incumbência do Poder Público 1987 Crueldade contra animais 19871 Farra do boi 19872 Rinhas ou brigas de galo 19873 Rodeios de animais 19874 O julgamento específico da vaquejada ADI 4983 j 06102016 e a EC n 962017 19875 Animais em circo 198751 A origem do circo breve nota44 198752 O adestramento de animais em circos 198753 O fim dos animais em circos significaria o fim da cultura circense 1988 Importação de pneus usados ADPF 101 1989 Exploração de recursos minerais 19810 Responsabilidade por danos ambientais 19811 Ecossistemas especialmente protegidos e erigidos à categoria de patrimônio nacional 19812 Os Soldados da Borracha e a EC n 782014 19813 Terras devolutas 198131 Classificação dos bens públicos as terras devolutas enquanto bens dominicais 198132 Titularidade 198133 Terras devolutas ou arrecadadas pelo Estado necessárias à proteção dos ecossistemas naturais indisponibilidade 19814 Localização das usinas nucleares necessidade de lei federal 199 FAMÍLIA CRIANÇA ADOLESCENTE jovem E IDOSO 1991 Família conceito de entidade familiar 1992 União homoafetiva união estável entre pessoas do mesmo sexo 1993 Reconhecimento de união estável e de relação homoafetiva concomitantes para fins de rateio de pensão por morte 1994 Transexualidade transgêneros e o direito de alteração no registro civil 1995 O enquadramento da homofobia e da transfobia como crimes de racismo pelo STF ADO 26 e MI 4733 1996 A união estável pode ser reconhecida em relação a uma menor de 14 anos estuprada que veio a se casar com o agressor para efeitos de extinção de punibilidade quando era admitida antes da revogação do art 107 VII do CP 1997 Família assistência e proteção contra a violência doméstica As particularidades da denominada Lei Maria da Penha ADC 19 e ADI 4424 19971 Lei Maria da Penha instrumento de proteção efetiva dos direitos fundamentais 19972 Não aplicação da Lei n 909995 Juizados Especiais Cíveis e Criminais 19973 Constitucionalidade das regras até que sejam estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher 19974 Crime de lesão corporal praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher ação penal pública incondicionada 1998 Casamento regras gerais gratuidade da celebração efeito civil liberdade de crença centro espírita candomblé umbanda etc 1999 Divórcio forma de dissolução do casamento civil à luz da EC n 662010 e do CPC2015 19910 Liberdade para o planejamento familiar dignidade da pessoa humana e paternidade responsável 19911 Criança adolescente e jovem EC n 652010 19912 Criança adolescente e jovem proteção especial Avanços trazidos pelo Estatuto da Primeira Infância Lei n 132572016 19913 Alienação parental 19914 Adoção 199141 Regras gerais sobre adoção 199142 Abertura da sucessão antes do advento da Constituição Federal de 1988 Inaplicabilidade do art 227 6º Posição do STF na AR 1811 199143 Adoção internacional 199144 Adoção por casal homoafetivo ou transexual 19915 Direito de ação de investigação de paternidade a problemática da submissão coercitiva ao exame de DNA 19916 Portadores de deficiência 199161 Proteção constitucional 199162 Convenções internacionais sobre direitos humanos com status constitucional 199163 Outras proteções infraconstitucionais 19917 Inimputabilidade penal 19918 Dever de reciprocidade entre pais e filhos 19919 Idosos 199191 Princípios da solidariedade e proteção à luz da reserva do possível 199192 Idoso e transporte público constitucionalismo fraternal ou altruístico ações distributivistas e solidárias direito fraternal 199193 Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos 199194 Estelionato contra idoso 1910 ÍNDIOS 19101 Os índios no constitucionalismo brasileiro 19102 Proteção das minorias nacionais e a importância da terra 19103 Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios 191031 Bens da União Terras destinadas à posse permanente dos índios bens públicos de uso especial 191032 Conceito 191033 Nulidade e extinção dos atos que atentem contra as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios 19104 Indigenato fonte para o direito dos índios sobre as suas terras 19105 Usufruto exclusivo dos índios e a mineração em terras indígenas 19106 Regras constitucionais para a remoção dos grupos indígenas 19107 Demarcação das terras indígenas 191071 Aspectos gerais 191072 Raposa Serra do Sol 19108 Defesa judicial dos direitos e interesses dos índios 191081 Legitimidade ativa índios comunidades organizações e o MP Federal ou Estadual 191082 Competência Justiça Federal x Justiça Estadual 19109 Educação nas comunidades indígenas 191010 Infanticídio indígena 1911 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 20 ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 21 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO REFERÊNCIAS HISTÓRICO DA OBRA 1ª edição jan2000 2ª edição jun2001 3ª edição fev2002 4ª edição ago2002 5ª edição fev2003 6ª edição maio2003 2a tir set2003 7ª edição jan2004 2a tir fev2004 3a tir mar2004 4a tir abr2004 5a tir maio20046a tir jul2004 7a tir ago2004 8a tir set2004 9a tir out2004 8ª edição fev2005 2a tir mar2005 3a tir maio2005 4a tir jun2005 9ª edição out2005 2a tir jan2006 10ª edição mar2006 2a tir maio2006 3a tir jul2006 4a tir set2006 5a tir nov2006 11ª edição mar2007 2a tir abr2007 3a tir maio2007 4a tir ago2007 5a tir set2007 6a tir out2007 12ª edição mar2008 2a tir mar2008 3a tir abr2008 4a tir jun2008 5a tir ago2008 6a tir ago2008 7a tir out2008 13ª edição fev2009 2a tir mar2009 3a tir abr2009 4a tir jul2009 5a tir ago2009 6a tir set2009 14ª edição fev2010 2a tir mar2010 3a tir jul2010 4a tir ago2010 5a tir set2010 15ª edição fev2011 2a tir maio2011 3a tir ago2011 16ª edição fev2012 2a tir jul2012 3ª tir set2012 17ª edição mar2013 2ª tir ago2013 3ª tir out2013 18ª edição fev2014 2ª tir set2014 3ª tir out2014 4ª tir fev2015 5ª tir mar2015 6ª tir abr2015 7ª tir maio2015 19ª edição jul2015 20ª edição ago2016 2ª tir ago2016 3ª tir set2016 4ª tir dez2016 5ª tir mar2017 6ª tir maio2017 7ª tir jul2017 21ª edição ago2017 2ª tir set2017 3ª tir jan2018 4ª tir mar2018 22ª edição jul2018 2ª tir out2018 23ª edição fev2019 24ª edição mar2020 25ª edição fev2021 UMA HOMENAGEM ESPECIAL Gostaria de pedir licença ao meu ilustre leitor e fazer um agradecimento que apesar de particular é muito especial Gostaria de agradecer a você minha querida Má por tudo o que representa não só em minha vida como também para o resultado deste nosso filho Como muitos devem saber o nosso Esquematizado surgiu no ano de 2000 como um sonho e a concretização de um projeto de vida Hoje depois de 21 anos com milhares de exemplares vendidos gostaria de confessar que tudo isso além das muitas pessoas que de uma maneira ou de outra contribuíram inclusive o meu ilustre leitor fiel e amigo que constantemente envia sugestões tem a mão de uma pessoa chamada Má Todos devem presumir a dificuldade que é lutar diária diuturna e também literalmente durante muitas e muitas noites de estudo para que o livro continue a cumprir o seu relevante papel na vida de muitas pessoas Todos podem imaginar os momentos de dificuldade de esgotamento que poderiam se comparar à luta diária dos concurseiros de nosso país que se fecham ao mundo que se afastam dos entes queridos que se privam de momentos prazerosos sempre em busca de um sonho muito nobre de um projeto de vida marcado por horas e mais horas isolados o concurseiro guerreiro os livros o quarto a biblioteca e Deus para nos guiar Muitas vezes nos perguntamos eu inclusive se tudo está valendo a pena se tanto esforço está valendo a pena se pela fragilidade da vida devemos continuar nessa trajetória Então é nesses momentos de dificuldade que vejo a importância que é ter uma pessoa como a Má atrás para me segurar nos momentos difíceis projetandome para o sonho à frente servindo como força propulsora e ao lado me estimulando encorajando incentivando e entusiasmando Posso dizer então que tudo isso que o Esquematizado hoje representa tem a mão da Má que nunca deixou de sonhar este nosso sonho Muitas horas muitas noites Assim depois de tanta coisa que passamos juntos eu só tenho a lhe agradecer por tudo Má especialmente por sua alegria de vida a contribuir para a realização do sonho de muitos e ilustres concurseiros que honrosamente acreditaram em nosso Esquematizado Assim Má por tudo e para sempre o meu muito obrigado por ajudar a manter vivo este nosso sonho Precisava dividir essa felicidade e berrar para todo mundo que eu te amo muuuuuito e de alguma maneira te dizer o quanto você é importante nisso tudo e na minha vida Valeu MAIS UMA HOMENAGEM ESPECIAL 1 Gostaria de pedir novamente licença ao meu ilustre leitor e fazer mais um agradecimento que apesar de particular é também muito especial Com a graça de Deus porque ter um filho é uma bênção eu e a Má esperávamos nossa filha para o dia 20 de julho de 2010 Apressadinha como os pais no dia 25 de maio de 2010 a pequena literalmente porque prematura Manoela veio ao mundo Realmente como muitos diziam a minha vida mudou Tudo é muito estranho e novo Como é possível que aquele tesouro tenha saído da barriga da minha esposa Dizem que se parece um pouco comigo e fico mais ainda impressionado Como é a natureza E agora pela primeira vez estou vivenciando a emoção de ser pai Que explosão de sentimentos Realmente o mundo fica paralisado quando eu fico olhando nos olhos dela Acho que tudo passa a fazer sentido Tanta luta diária tantas noites sem dormir escrevendo atualizando os livros em solitário enclausuramento tantos sonhos sonhados Agora tudo passa a ter um significado consigo entender o verdadeiro sentido do amor incondicional dos pais pelos filhos Realmente a atualização deste ano exigiu muito Foram dois meses trabalhando quase 20 horas por dia A pequena Manoela não entendia o que estava acontecendo Desde que ela nasceu estávamos grudados Falava para ela sobre a minha missão e o compromisso que tenho com os meus ilustres guerreiros concurseiros Não sei se ela entendia Explicava para ela que o papai logo voltaria a brincar Que loucura isso tudo Que dualidade Que dificuldade Muitas vezes de madrugada beijava a Manu e a Má e era como se aquilo me desse mais forças Quando parecia que não conseguiria mais eu pensava nas duas pensava nos meus leitores e no que passam nessa fase tão difícil da vida Pensava na minha responsabilidade e em cada aluno que vejo renunciando a tantas coisas Dizem que todo ser humano tem de plantar árvores escrever livros e ter filhos De fato isso tudo já fiz mas se soubesse decididamente teria invertido a ordem Escreverei mais livros essa é a minha missão e plantarei mais árvores Mas para ser sincero o que penso mesmo é ter mais um filho2 E aconselho não deixem que os projetos muitos profissionais sejam a única prioridade da vida Ao lado de pessoas queridas continuemos a sonhar os sonhos sonhados e assim a realizar os projetos idealizados Sejamos felizes A vida é curta Obrigado Manu por dar sentido a isso tudo Obrigado Má por ter me dado a Manu e por estar ao meu lado sempre acreditando nesse nosso sonho UMA NOVA HOMENAGEM ESPECIAL 3 Mais uma vez gostaria de pedir licença ao meu querido leitor para trazer uma nova e justa homenagem especial Quando abri o meu coração em homenagem feita à Manoela que mudou as nossas vidas escrevi que depois de plantar árvores escrever livros e ter um filho pensava mesmo era em ter mais um filho Três anos depois Max vem ao mundo trazendo muita alegria e emoção para todos nós É impressionante como ele o nosso querido Macão olha dentro do meu olho e no olhar traduz o sentimento do amor Tenho dito que o Max ou a Manu serão os atualizadores do NOSSO Esquematizado afinal todos sabem qual é a minha missão de vida ajudar a realizar sonhos Não sei se irão para o mundo do direito Contudo tenho certeza de que os dois já têm a absoluta noção do que significa o Esquematizado em nossas vidas e nas vidas das pessoas dos guerreiros concurseiros do Brasil Mesmo pequeno com menos de um ano de idade parecia que o Max entendia o que estava acontecendo Sempre que eu dava uma parada no processo de atualização ele com a sua alegria vinha me beijar e me incentivar Nesse período foram quase 3 meses trabalhando em média mais de 10 horas por dia o mais difícil era ter que pedir para a Má segurar as pontas buscando minimizar a ausência do papai Em alguns momentos desesperado em vêlos em casa durante o mês de janeiro todos em férias cheguei a pedir para a Má viajar com eles à praia Como era complicada a despedida E para piorar a Manu já com 3 anos perguntava papai você vai junto Em uma das várias vezes que falei que não poderia ir sentei em frente ao computador e travei Tremia Não conseguia escrever uma linha Foi quando incentivado pelos milhares de seguidores das redes sociais larguei tudo e fui correndo ver a minha turminha Que emoção Lembro que paramos na estrada para comer pastel Como era bom estar com eles o simples fato de estarmos juntos Foi mesmo energizante aquele final de semana aqui agradeço aos amigos do Brasil pela força Pois bem como todos sabem a primeira edição do NOSSO Esquematizado foi publicada no ano 2000 Já são vários anos de constante e pessoal aperfeiçoamento do trabalho Já são muitas horas de enclausuramento Percebi que o Esquematizado e não poderia ser de outra maneira faz parte das nossas vidas É como se fosse mais um dos nossos filhos e assim a turminha se solidifica Má Manu Max o NOSSO Esquematizado e agora para completar o Puffeiro o cachorrinho que o Papai Noel trouxe para a Manu no último Natal e a Chachinha uma maltês pela qual a Manu se apaixonou durante esse processo das atualizações Puffeiro tem dormido no meu cunhado rs Vivemos o livro e lutamos para que ele continue a servir de ferramenta ajudando na realização de sonhos com certeza o meu leitor percebe que eu não consigo delegar o trabalho de atualização por mais dolorido e desgastante que seja E o Max o que significou nisso tudo Sem dúvida a confirmação de que o amor não se divide mas se soma se fortalece se potencializa enfim se solidifica a cada dia É impressionante o sentimento que percebo em seu olhar Macão você é muito especial e obrigado por ter vindo para somar Má então novamente e sempre só tenho que lhe agradecer por ter me dado a Manu e o Max e sempre por estarmos vivendo esse sonho que é de todos nós Turminha AMO vocês MAIS UMA NOVA HOMENAGEM ESPECIAL 4 Novamente gostaria de pedir licença aos meus queridos leitores para trazer mais uma nova e justa homenagem especial Como muitos perceberam esta mensagem está sendo escrita para a 19ª edição no ano de 2015 mais precisamente no dia 20062015 data de seu fechamento Hoje o Tommy está fazendo 5 meses de vida Uma alegria que chegou no meio do trabalho de atualização tornando este certamente mais leve Nesses 15 anos de existência do livro em nenhum momento levei tanto tempo para atualizálo Foram 6 meses Hoje neste momento até me assusto ao ver o Tommy já entendendo tudo com um simples olhar Pensando bem o susto é maior quando vejo que o tempo passou e a vida ao nosso redor não parou Por isso sem dúvida os sentimentos despertados pela chegada da Manu e do Max potencializamse Agora com 3 filhos e vivendo o livro com eles tenho certeza de que este compõe as nossas vidas Outro dia nesta reta final quando disse que tinha acabado o trabalho de revisão a Manu deu um berro de alegria misturado com alívio acabou Papai Podemos viajar agora Podemos brincar mais Realmente é bastante complicado Mas temos que procurar encontrar um equilíbrio para juntos avançarmos neste grandioso projeto de vida aliás uma decisão tomada há 15 anos Certamente Manu e Max sabem o valor do Esquematizado Certamente cada um do seu modo sabe que lutamos para ajudar milhares de guerreiros do Brasil E vou dizer uma coisa tenho absoluta certeza de que o Tommy aqui homenageado também já entendeu tudo Eu trabalhar em casa no processo de atualização faz com que eles se integrem nessa intensa rotina Muitas vezes na correria do dia Tommy ficava no meu colo vendome escrever Isso mesmo escrevia enquanto ele estava no meu colo pois a Má estava com o Max de 2 anos completados em maio e a Manu de 5 feitos no mesmo mês que também queriam atenção e olha que tenho de reconhecer a extraordinária ajuda da Má e também da Vovó Tina e da Tia Lili Esta sem dúvida a realidade de muitos com ou sem filhos mas sempre encontrando espaço na vida corrida para nutrir o grande sonho Devo também dizer que vocês meus queridos leitores merecem todo o meu respeito a minha admiração e consideração pois sei o que passam Assim não consigo delegar o trabalho que faço artesanalmente pessoalmente e por isso nesta nova fase da vida claro sem contar as inúmeras alterações de atos normativos jurisprudência códigos etc o motivo de termos levado 6 meses para a atualização Chegamos ao final satisfeitos com o resultado A nova edição está com 109 novas páginas e Tommy com 5 meses justificando e dando razão para essa nossa opção de vida E tem algo inexplicável como ele me olha quando estou por perto Talvez esse seu olhar suplique para que eu termine logo Mas no fundo a paz que me transmite sem dúvida reflete a mensagem de que ele sabe a importância disso tudo especialmente na vida das pessoas É isso Valeu amigos do Brasil por tanto apoio que deram nas redes sociais Tenham certeza de que vocês também foram essenciais Espero que gostem do trabalho final Finalmente este texto não poderia terminar de outra forma senão exatamente como aquele que homenageou o Max mas agora naturalmente atualizado Má novamente e sempre só tenho que lhe agradecer por ter me dado a Manu o Max e o Tommy e sempre por estarmos vivendo esse sonho que é de todos nós Turminha agora maior e acho que levei a sério aquela história de plantar árvores escrever livros e ter filhos AMO vocês À minha mãe exemplo de vida guerreira da vida inspiração espiritual para os que a cercam sensibilidade natural pureza inexplicável como o nascer do sol o meu muito obrigado por ter sempre apoiado os meus projetos intelectuais e por termos juntos vencido tantos obstáculos Ao meu pai que tanto me ensinou que tanto me orientou que com certeza também foi o responsável pelas lições da vida obrigado pela força saiba que o tenho eternamente em meu coração Aos meus irmãos por tudo o que representam e pelo exemplo de garra perseverança e alegria de vida Ao Felipinho e ao Rafinha meus sobrinhos pela renovação de todos esses sentimentos A todos vocês dedico este trabalho A vocês Má Manu Max e Tommypor tudo o que significam em minha vida alegrandoa energizandoa abençoandoapela pureza preciosidade ternura meiguice e amorpor tanta força e positividade depositadas neste meu projeto de vidacom carinho o meu eterno agradecimento AGRADECIMENTOS Todos com certeza tiveram um papel fundamental para que este trabalho se concretizasse sendo muitos os nomes que deveriam ser relacionados para não incorrer em injustiças Devo contudo lembrar algumas pessoas que com certeza influenciaram muito o meu desenvolvimento acadêmico Ada Pellegrini Grinover exemplo de jurista exemplo de doutrinadora exemplo de cientista do direito exemplo de pensadora pessoa a quem devo o eterno agradecimento pela oportunidade de desenvolver os estudos de pósgraduação mestrado e doutorado na Faculdade de Direito da USP e pelo apoio neste trabalho conjuntamente com o projeto de pesquisa encontrando ainda dentre tantos afazeres o precioso tempo para apresentálo à comunidade acadêmica Antonio Carlos Marcato exmembro do MP Desembargador aposentado e agora advogado Sem dúvida poucos têm essa tríplice experiência que o mestre com generosidade compartilha divulgando o seu conhecimento ensinando e encantando Damásio de Jesus mestre de todos nós modelo de paixão e devoção pela ciência do direito ensinandonos que o aprendizado não tem limites ou fronteiras seremos eternos estudiosos pelo resto de nossas vidas Leda Pereira Mota amiga de sempre que nos bancos acadêmicos fez nascer em mim a paixão pelo Direito Constitucional quando me convidou para auxiliála nas aulas de seminário na PUCSP espaço utilizado em conjunto com os alunos como verdadeiro laboratório experimental discutindo diversas questões sobre a matéria Você será nossa eterna mestra Maria Helena Diniz pela amizade sincera e por ter mostrado para mim e creio para todos os que com ela convivem o exemplo de vida e de ser humano bem como de grande estudiosa do direito Agradeço ao Damásio Educacional pela credibilidade conferida a este estudo e por acreditar nesse grande sonho alimentandoo diariamente Agradeço também ao Marcato Cursos Jurídicos por tantas oportunidades e alegrias vividas no passado Agradeço ao ProOrdem Centro de Estudos Jurídicos nas pessoas de Marco Antônio Clauss Joana DArc Alves Trindade e Clerice Pires pela amizade e pelo apoio que no início depositaram neste trabalho Sinceros são os meus agradecimentos à OABSP que apoiando o desenvolvimento dos advogados abriu as portas para que eu pudesse apresentarme em palestra proferida na OABPinheiros Aproveito este espaço para declarar a minha eterna gratidão a toda a comunidade pinheirense na pessoa de seu exPresidente o amigo José Vicente Laino exemplo humano de pessoa e profissional Gostaria de agradecer o carinho que tenho recebido em todo o Brasil nos cursos e palestras com os quais muito aprendi Aliás não poderia deixar de expressamente agradecer a dois grandes mestres Em primeiro lugar ladies first à amiga Noêmia Garcia Porto por tudo e por terme dado a honra de dialogar sobre grandes temas do direito constitucional Em segundo ao grande mestre Cássio Juvenal Faria por tanta credibilidade depositada neste estudo o que para mim é um grande orgulho Simplesmente o meu muitíssimo obrigado Tio Beto Tia Christina Li e Bruno obrigado por estarem juntos neste meu projeto de vida Tio Cláudio Tia Marly Vó Olguinha Cris Clau Fábio obrigado por termos pensado juntos a nova cara do livro Tia Márcia Débora Thaís e família obrigado por me apoiarem desde o começo Ao Igor meu mais novo comprador ele só tinha 5 anos e utilizando o cartão da minha esposa comprou o livro no saraivacom Fau e Guto Tia Etra Ailton Tio Eduardinho Duca Tia Jussara Fabinho Leny e Nice pela energia da Bahia muitíssimo obrigado Lembro ainda Armando Casimiro Costa Filho e todos da LTr Editora que logo no primeiro contato acreditaram em mim viabilizando a realização deste sonho sendo responsáveis pelas cinco primeiras edições desta obra Em igual sentido os meus profundos agradecimentos a Vauledir Ribeiro Santos e a todos da Editora Método que empenhados na manutenção do grande sonho deram importante projeção nacional ao trabalho e lutaram ao meu lado da 6ª até a 11ª edição A partir da 12ª edição tive a honra e o privilégio de unir forças com a querida SARAIVA que desde o início também acreditou neste grande sonho Em nome de Jorge Eduardo Saraiva Ruy Mendes Gonçalves José Luiz M A de Próspero Antonio Luiz de Toledo Pinto Nilson Lepera Luiz Roberto Curia Jônatas Mello Lígia Alves Maria Lúcia Godoy Clarissa B Maria Rubens F Odagima Luiz Facchini Sandra Bensadon Gisele Guerra Valéria Zanocco Henrique H Garcia Arlindo Meira André Pereira toda a comprometida e profissional Equipe de Divulgação eu só tenho a agradecer a todos que de um modo ou de outro se envolveram neste projeto A partir da 18ª edição tive a alegria e honra de trabalhar ao lado dos antigos e de novos colegas todos muito empolgados e focados no atual momento do Esquematizado Já maduro e firme no mercado editorial agora com o sucesso da Coleção Esquematizado esperamos continuar cumprindo o nosso papel Assim obrigado por terem contribuído para o desafio continuar com a excepcional aceitação nacional não é fácil manter o livro vivo e sempre na busca da confiança de novos e fiéis leitores Assim o meu agradecimento para Jorge Saraiva Neto Maurício Pereira Fanganiello Ronyse Avelino Pacheco Ilaine Cristina de Melo e na linha de frente do editorial Thaís de Camargo Rodrigues Deborah Caetano de Freitas Viadana e Eveline Gonçalves Denardi A partir do ano de 2016 para a 20ª edição começamos a idealizar as novas perspectivas do mercado editorial e estamos pensando juntos em como escrever uma marcante história para mais 100 novos anos da SARAIVA Para a edição de 2017 qual seja a 21ª introduzimos importantes novidades destacandose o conceito de livro vivo e as fantásticas e infindáveis perspectivas de uma plataforma online A partir da 22ª edição em 2018 a versão 2 da plataforma foi melhorada assim como tivemos importante aumento de conteúdo A tecnologia os avanços no mercado de educação as ferramentas para a educação a distância enfim novos instrumentos estão sendo estudados e testados Por isso feliz e empolgado com o profissionalismo e a seriedade do novo time que passa a fazer parte dessa nossa grande família Certamente posso dizer que todos respiramos e SOMOS EDUCAÇÃO Então os meus sinceros agradecimentos para Eduardo Mufarej Claudio Lensing Flávia Alves Bravin Rafael Augusto Torres Pinto Mário Santiago de Freitas Daniela Lopes Tiago Delgado Ramos Fillipi Ragonha André Raymundi Roberto Navarro Liana Ganiko Brito Catenacci Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bruna Schlindwein Zeni Eveline Gonçalves Denardi Clarissa Boraschi Maria Ana Cristina Garcia Isabella Sánches de Souza Fernando Penteado Felipe Maia do Valle Thayo Vianna Mônica Landi Colobone Tiago Dela Rosa Marli Rampim além de tantos outros que de um modo ou de outro contribuem para a realização desse grande sonho SARAIVASOMOS EDUCAÇÃO simplesmente OBRIGADO por tudo Estou muito feliz e espero que os meus queridos leitores aprovem a nova fase do Esquematizado casamento novo parceria de sucesso juntos na luta pelos grandes sonhos Ainda sou e serei eternamente grato a Roseli e Rose e toda a equipe da Knowhow Editorial pelo profissionalismo comprometimento e arte de editar Vocês realmente sabem como produzir um livro de sucesso inovando o mercado editorial Obrigado por tudo o que fizeram pelo NOSSO Esquematizado Não posso deixar de agradecer aos amigos professores operadores do direito vários leitores das áreas jurídicas e não jurídicas pela divulgação do presente trabalho por suas sugestões e especialmente pela forte acolhida das edições anteriores Por fim aos alunos candidatos aos concursos da vida minha fonte inspiradora diária para sempre continuar estudando e com eles aprendendo minha realização como ser humano A todos o meu muito obrigado O autor NOTA DO AUTOR À 25ª EDIÇÃO Chegamos à 25ª edição com muito trabalho e constante preocupação com o conteúdo e a precisão das informações Lá se vão 21 anos de muito esforço e dedicação sempre pensando em nossos queridos leitores O texto está adequado e ampliado considerando as 108 emendas constitucionais nem todas impactam diretamente no texto do livro 6 emendas constitucionais de revisão 2 tratados ou convenções internacionais que têm força normativa de Constituição em razão da regra contida no art 5º 3º da CF88 58 súmulas vinculantes STF o Novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 alterada pela Lei n 133632016 e as principais decisões do STF até a data de fechamento desta edição Também foram consideradas algumas súmulas e determinados entendimentos firmados pelos demais tribunais superiores STJ TST TSE e STM O ano de 2020 foi marcado por algo que jamais se imaginou qual seja as dificuldades e incertezas trazidas pela Covid19 destacandose a atuação dos Poderes para o enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente da pandemia No capítulo 7 fazemos destaque da matéria em vídeo que se encontra na plataforma A partir da 21ª edição em razão da necessidade de atualização e aprimoramento da obra e diante da impossibilidade de aumentar o seu número de páginas decidimos transportar as questões do modelo tradicional para a plataforma online O material poderá inclusive ser baixado em PDF para o treino e segue exatamente o mesmo formato das edições anteriores Na 22ª edição a plataforma foi melhorada e ampliamos a quantidade de materiais e informações Nesta edição seguimos o mesmo caminho sem volta da plataforma e do livro vivo e certamente aumentaremos a nossa aproximação com os nossos queridos leitores Nesse contexto de integração entre o livro físico e a plataforma estamos inserindo os capítulos 20 e 21 assim como as referências na plataforma Potencializando a pioneira vitoriosa consagrada testada e já aprovada metodologia aplicada com sucesso desde a 1ª edição do NOSSO Esquematizado introduzimos duas poderosas novidades que passam a constituir material digital exclusivo a vídeos ao longo dos capítulos b acesso à plataforma online Os vídeos servirão de ferramenta para a sedimentação da matéria destaque dos pontos mais importantes revisão e em alguns momentos introdução de conteúdo complementar novo o acesso à plataforma permitirá a ampliação do treino Nesse particular no tocante aos vídeos sinceros são os nossos agradecimentos a Zé Eli Ciça Marcelão Gabriel Isa e Giselle parabenizando pelo trabalho da equipe Segue o nosso agradecimento ao extraordinário Thayo Vianna pela versão 2 da plataforma e o consagrado QR Code Sem dúvida os vários emails que chegam de todo o Brasil e as sugestões recebidas em cursos e palestras têm servido de importante fonte para o enriquecimento deste trabalho Assim agradeço aos amigos deste nosso grande país Com importantes comentários ricas sugestões e discussões novamente e sempre ao amigo Leandro Hissa Dahi serei eternamente grato É impressionante como o Leandro consegue a cada nova edição ajudar a melhorar o NOSSO Esquematizado Li Bruno Tia Christina Tio Barreto e claro Má obrigado por terem minimizado o sentimento da Manu do Max e do Tommy que não entendiam a minha ausência De fato sem vocês me ajudando eu não teria conseguido implementar essa árdua tarefa que é a atualização do livro Outrossim durante todo esse tempo os cursos que já ministramos na TV Justiça Aula Magna Saber Direito Apostila e em alguns tribunais cursos de capacitação interna como é rica a experiência de falar para pessoas tão preparadas e que atuam diretamente com as questões do direito serviram para percebermos as tendências da jurisprudência que se mostram extremamente importantes àqueles que se preparam para concursos públicos Nesse particular declaradamente agradecemos e homenageamos o extraordinário trabalho do setor de jurisprudência do STF notadamente a equipe responsável pelo Notícias pelo Informativos e pelo notável A Constituição e o Supremo compêndio eletrônico lançado pelo STF e desenvolvido pelas Secretarias de Documentação e de Informática em cumprimento a uma das promessas do Ministro Nelson Jobim na Presidência no caso a de facilitar acesso rápido e preciso às informações verdadeiro dever das fontes Esperamos que esta obra em sua nova edição e com as novas ferramentas e tecnologias empregadas no livro continue ajudando os colegas e mais uma vez aguardamos as críticas e sugestões Devo declarar que imperfeições existirão motivo pelo qual estarei sempre aberto Estamos trabalhando fortemente para o constante aprimoramento do NOSSO Esquematizado sempre orando para que todos os ilustres concurseiros honestos e batalhadores realizem o seu sonho dourado Saibam que sempre estarei à procura de elementos para ajudálos nesta fase difícil de suas vidas Nunca desistam Sejam sempre fortes Tenho certeza e sempre falo para os meus alunos que todos podem só depende de vocês Confio plenamente em cada um Vocês só precisam acreditar em si e se concentrar ao máximo em seus objetivos e tenho fé em Deus que sempre conseguirão o que buscam No final quando olharem para trás e disserem que valeu o esforço que atingiram o que buscavam essa alegria tenham certeza será a minha maior recompensa e isso bastará para que eu olhe para trás e também diga Pedro valeu a pena tanto esforço neste trabalho Continue firme em sua missão de vida ajudar a realizar sonhos Amigo amiga certamente 2021 será o seu grande ano Contem comigo Agora vamos à luta Muito boa sorte neste seu projeto de vida e chamemme para a posse Eternamente grato São Paulo 08012021 Prof Pedro Lenza Mestre e Doutor pela USP Visiting Scholar pela Boston College Law School pedrolenzaterracombr httpstwittercompedrolenza httpinstagramcompedrolenza httpswwwyoutubecompedrolenza httpswwwfacebookcompedrolenza httpwwwsaraivajurcombresquematizado APRESENTAÇÃO À 1ª EDIÇÃO É com grande satisfação que apresento o livro do jovem e promissor mestrando da Faculdade de Direito da USP Pedro Lenza intitulado Direito Constitucional Esquematizado Escrita numa linguagem clara e direta a obra destinase declaradamente aos candidatos às provas de concursos públicos e aos alunos de graduação e por isso mesmo após cada capítulo o autor insere questões para aplicação da parte teórica Mas será útil também aos operadores do direito mais experientes como fonte de consulta rápida e imediata por oferecer grande número de informações buscadas em diversos autores apontando as posições predominantes na doutrina sem eximirse de criticar algumas delas e de trazer sua própria contribuição Da leitura amena surge um livro fácil sem ser reducionista mas que revela ao contrário um grande poder de síntese difícil de encontrar mesmo em obras de autores mais maduros sobretudo no campo do direito Penso assim que a obra será de grande valia para a comunidade jurídica Só resta desejar a seu jovem autor todo o êxito que merece São Paulo 24 de novembro de 1999 Ada Pellegrini Grinover SUMÁRIO Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25001 1 NEOCONSTITUCIONALISMO 11 Alocação do Direito Constitucional 111 A classificação em ramos do direito Antes de tratarmos do movimento que recebeu o nome de constitucionalismo faremos uma ponderação inicial lembrando que o direito constitucional costuma ser alocado dentro do ramo do direito público destacandose por seu objeto e princípios fundamentais orientadores de sua aplicação José Afonso da Silva observa que o direito constitucional configurase como Direito Público fundamental por referirse diretamente à organização e funcionamento do Estado à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política1 Apesar de colocarmos o direito constitucional dentro do ramo do direito público fundamental devemos alertar o leitor que modernamente vem sendo dito que o direito é uno e indivisível indecomponível O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema em que tudo se harmoniza no conjunto A divisão em ramos do direito é meramente didática a fim de facilitar o entendimento da matéria vale dizer questão de conveniência acadêmica Aceitando a classificação dicotômica público e privado apenas para fins didáticos dentro do direito público poderemos alocar também destacandose a particularidade fundamental do direito constitucional o direito administrativo o urbanístico o ambiental o tributário o financeiro o econômico o penal o processual o internacional etc ao contrário do direito civil e do comercial que historicamente preencheriam a categoria do direito privado Referida classificação dicotômica pode ser atribuída a Jean Domat afastandose daqueles que a imputam ao Direito Romano que foi quem separou pela primeira vez as leis civis das leis públicas e cuja obra influenciou a elaboração do Código Napoleão de 1804 despertando a denominada Era da Codificação que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira constituição privada disciplinando as relações particulares as regras sobre família a propriedade o estado civil a capacidade etc Surgia então a ideia do dogma da completude ou seja de que os Códigos continham toda a regulamentação das relações privadas devendo o juiz simplesmente aplicálas2 Essa perspectiva de codificação do direito civil como regulador das relações privadas é fortalecida pela principiologia do liberalismo clássico que enalteceu a ideia de liberdade meramente formal perante a lei e de não intervenção do Estado direitos de primeira geração ou mais tecnicamente de primeira dimensão absenteísmo estatal tema que será retomado no estudo dos direitos fundamentais cf item 142 deste trabalho Em outro momento além da classificação dicotômica em ramo de direito público e de direito privado a evolução do Estado liberal para o Estado social de direito faz surgir a necessidade de se reconhecer ao lado da dicotomia a categoria dos direitos sociais cujas normas de direito do trabalho e de direito previdenciário expressam a manifestação de um Estado prestacionista intervencionista e realizador da chamada justiça distributiva esses novos direitos chamados de segunda geração ou dimensão surgem pela primeira vez na Constituição brasileira de 1934 tendo como marco a Revolução Industrial O texto de 1988 por sua vez muito embora já tivesse sido insinuado no texto de 1946 e na Carta de 1967 consagra a proteção aos direitos de terceira geração ou dimensão marcados pelo lema da solidariedade ou fraternidade evidenciando assim os direitos transindividuais3 112 A superação da dicotomia públicoprivado constitucionalização do direito privado Avançando por outro lado modernamente sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado de autoritárioabsolutista para liberal e de liberal para social podendose inclusive falar em Estado póssocial de direito cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado Sob essa perspectiva especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana fundamento da República Federativa do Brasil e princípiomatriz de todos os direitos fundamentais art 1º III da CF88 parece mais adequado então falar em um direito civilconstitucional estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo inclusive em muitos casos reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas tema que será mais bem estudado no item 148 deste trabalho eficácia horizontal dos direitos fundamentais4 Essa situação qual seja a superação da rígida dicotomia entre o público e o privado fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas como o Código de Defesa do Consumidor a Lei de Locações a Lei de Direito Autoral o Estatuto da Criança e do Adolescente o Estatuto do Idoso a Lei de Alimentos a Lei da Separação e do Divórcio etc Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal norma de validade de todo o sistema passando o direito civil por um processo de despatrimonialização5 Portanto apesar da suposta utilidade didática parece adequado não mais falarmos em ramos do direito e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas apresentandose a Constituição como norma de validade de todo o sistema situação essa decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da supremacia da Constituição força normativa da Constituição Konrad Hesse6 Falase então em uma necessária e inevitável releitura dos institutos notadamente os de direito civil e privado sob a ótica constitucional conforme o quadro a seguir7 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PrincípioMatriz Direito Civil Constitucional Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais Descodificação do Direito Civil Microssistemas Despatrimonialização do Direito Civil 12 Constitucionalismo 121 Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos como o inglês o americano e o francês preferindo falar em movimentos constitucionais Em seguida define o constitucionalismo como uma teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização políticosocial de uma comunidade Neste sentido o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos O conceito de constitucionalismo transporta assim um claro juízo de valor É no fundo uma teoria normativa da política tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo8 Kildare Gonçalves Carvalho por seu turno vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como sociológica em termos jurídicos reportase a um sistema normativo enfeixado na Constituição e que se encontra acima dos detentores do poder sociologicamente representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado9 André Ramos Tavares estabelece quatro sentidos para o constitucionalismo numa primeira acepção empregase a referência ao movimento político social com origens históricas bastante remotas que pretende em especial limitar o poder arbitrário Numa segunda acepção é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas Temse utilizado numa terceira acepção possível para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades Numa vertente mais restrita o constitucionalismo é reduzido à evolução históricoconstitucional de um determinado Estado10 Partindo então da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição avançase no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais afastandose da visão opressora do antigo regime 122 Evolução histórica A História da Europa pode ser dividida sem muita preocupação teórica em quatro grandes eras Idade Antiga até o século V tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros 476 dC Idade Média século V até o fim do Império Romano do Oriente com a queda de Constantinopla no século XV 1453 dC Idade Moderna 14531789 Revolução Francesa Idade Contemporânea 1789 até os dias atuais Sem se preocupar com a análise das referidas eras Canotilho entre tantas distinções estabelece mais simplificadamente apenas dois grandes movimentos constitucionais o constitucionalismo antigo e o moderno caracterizandose este último como o movimento político social e cultural que sobretudo a partir de meados do século XVIII questiona nos planos político filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político sugerindo ao mesmo tempo a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político11 Isso posto passemos a analisar brevemente a evolução histórica do constitucionalismo 1221 Constitucionalismo durante a Antiguidade Analisando a Antiguidade clássica Karl Loewenstein identificou entre os hebreus timidamente o surgimento do constitucionalismo estabelecendose no Estado teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos12 Refere o autor ainda mais tarde no século V aC a experiência das Cidades Estados gregas como importante exemplo de democracia constitucional na medida em que a democracia direta particular a elas consagrava o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos13 1222 Constitucionalismo durante a Idade Média Durante a Idade Média a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval estabelecendo mesmo que formalmente a proteção a importantes direitos individuais 1223 Constitucionalismo durante a Idade Moderna Na Idade Moderna destacamse o Petition of Rights de 1628 o Habeas Corpus Act de 1679 o Bill of Rights de 1689 e o Act of Settlement de 170114 Nessa linha além dos pactos há o que a doutrina chamou de forais ou cartas de franquia também voltados para a proteção dos direitos individuais Diferenciamse dos pactos por admitir a participação dos súditos no governo local elemento político Os pactos e forais ou cartas de franquia documentos marcantes durante a Idade Média buscavam resguardar direitos individuais Alertase contudo que se tratava de direitos direcionados a determinados homens e não sob a perspectiva da universalidade 1224 Constitucionalismo norteamericano Outro ponto nessa evolução do constitucionalismo foram os chamados contratos de colonização marcantes na história das colônias da América do Norte Como anota Ferreira Filho chegados à América os peregrinos mormente puritanos imbuídos de igualitarismo não encontrando na nova terra poder estabelecido fixaram por mútuo consenso as regras por que haveriam de governar se Firmase assim pelos chefes de família a bordo do Mayflower o célebre Compact 1620 desse modo se estabelecem as Fundamental Orders of Connecticut 1639 mais tarde confirmadas pelo rei Carlos II que as incorporou à Carta outorgada em 1662 Transparece aí a ideia de estabelecimento e organização do governo pelos próprios governados que é outro dos pilares da ideia de Constituição15 Nesse sentido é que Kildare identifica como indícios do constitucionalismo na América além dos referidos contratos de colonização Compact e as Fundamental Orders of Connecticut a Declaration of Rights do Estado de Virgínia de 1776 seguida pelas Constituições das excolônias britânicas da América do Norte Constituição da Confederação dos Estados Americanos de 178116 1225 Constitucionalismo moderno durante a Idade Contemporânea Chegamos então ao constitucionalismo moderno em que predominam as constituições escritas como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder Dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno a Constituição norteamericana de 1787 e a francesa de 1791 que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante por meio do qual se elegeu o povo como o titular legítimo do poder Podemos destacar nesse primeiro momento na concepção do constitucionalismo liberal marcado pelo liberalismo clássico os seguintes valores individualismo absenteísmo estatal valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo Essa perspectiva para se ter um exemplo influenciou profundamente as Constituições brasileiras de 1824 e 1891 Conforme falamos a concepção liberal de valorização do indivíduo e afastamento do Estado gerará concentração de renda e exclusão social fazendo com que o Estado passe a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico Evidenciase então aquilo que a doutrina chamou de segunda geração ou dimensão de direitos e que teve como documentos marcantes a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919 influenciando profundamente a Constituição brasileira de 1934 Estado Social de Direito 1226 Constitucionalismo contemporâneo durante a Idade Contemporânea antenado com a ideia de constitucionalismo globalizado O constitucionalismo contemporâneo está centrado naquilo que Uadi Lammêgo Bulos chamou de totalitarismo constitucional consectário da noção de Constituição programática e que tem como bom exemplo a Constituição brasileira de 198817 Falase em totalitarismo constitucional na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social estabelecendo normas programáticas metas a serem atingidas pelo Estado programas de governo e realçando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho Contudo partindo dessa concepção de normas programáticas André Ramos Tavares apoiado no pensamento de Dromi vide item 1227 a seguir enaltece o constitucionalismo da verdade e assim em relação às normas programáticas identifica duas categorias normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos administradores e governantes responsáveis Consoante alerta Tavares as primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais podendo figurar no máximo apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo e não como declarações de realidades utópicas como se bastasse a mera declaração jurídica para transformarse o ferro em ouro As segundas precisam ser cobradas do Poder Público com mais força o que envolve em muitos casos a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança como o Ministério Público na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse público vertido nas cláusulas constitucionais18 Essa concepção de dirigismo estatal de o texto fixar regras para dirigir as ações governamentais tende a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário ideia também vislumbrada por André Ramos Tavares ao falar em uma fase atual do constitucionalismo globalizado que busca difundir a perspectiva de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações19 Destacamos ainda uma concepção de proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade que são identificados pela doutrina como direitos de terceira dimensão ou geração20 No Brasil conforme já apontado essa perspectiva está consagrada no texto de 1988 embora esboçada nos textos de 1946 e 1967 e EC n 169 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25090 1227 Constitucionalismo do futuro o que podemos esperar O constitucionalismo do futuro sem dúvida terá de consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal21 e de solidariedade avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo Por isso como bem anota José Roberto Dromi o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado até identificarse com a verdade a solidariedade o consenso a continuidade a participação a integração e a universalidade Tratase da Constituição do por vir com os seguintes valores22 verdade a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas o constituinte só poderá prometer o que for viável cumprir devendo ser transparente e ético solidariedade tratase de nova perspectiva de igualdade sedimentada na solidariedade dos povos na dignidade da pessoa humana e na justiça social consenso a Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático continuidade ao se reformar a Constituição a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços já conquistados participação referese à efetiva participação dos corpos intermediários da sociedade consagrandose a noção de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático integração tratase da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração espiritual moral ética e institucional entre os povos universalização referese à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas Constituições futuras fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e afastando assim qualquer forma de desumanização 123 Esquematização do constitucionalismo MOMENTO HISTÓRICO DOCUMENTOSCARACTERÍSTICAS MARCANTES ANTIGUIDADE Lei do Senhor hebreus limites bíblicos democracia direta CidadesEstados gregas IDADE MÉDIA Magna Carta de 1215 IDADE MODERNA pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO contratos de colonização Compact 1620 Fundamental Orders of Connecticut 1639 Carta outorgada pelo rei Carlos II 1662 Declaration of Rights do Estado de Virgínia 1776 Constituição da Confederação dos Estados Americanos 1781 CONSTITUCIONALISMO MODERNO Constituição norteamericana de 1787 Constituição francesa de 1791 CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO totalitarismo constitucional dirigismo comunitário constitucionalismo globalizado direitos de segunda dimensão direitos de terceira dimensão fraternidade e solidariedade CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO consolidação dos direitos de terceira dimensão fraternidade e solidariedade segundo Dromi a verdade a solidariedade o consenso a continuidade a participação a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro 13 NEOCONSTITUCIONALISMO23 131 Aspectos iniciais A doutrina passa a desenvolver a partir do início do século XXI uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo denominada neoconstitucionalismo ou segundo alguns constitucionalismo pósmoderno ou ainda póspositivismo24 Visase dentro dessa nova realidade não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político mas acima de tudo buscase a eficácia da Constituição deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais Kildare de maneira interessante anota que a perspectiva é de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade25 valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do por vir cf item 1227 Nas palavras de Walber de Moura Agra o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós modernismo Dentre suas principais características podem ser mencionadas a positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais b onipresença dos princípios e das regras c inovações hermenêuticas d densificação da força normativa do Estado e desenvolvimento da justiça distributiva26 E continua o seu modelo normativo não é o descritivo ou deontológico mas o axiológico No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau no neoconstitucionalismo a diferença é também axiológica A Constituição como valor em si O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar o poder o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais27 CONSTITUCIONALISMO MODERNO NEOCONSTITUCIONALISMO hierarquia entre normas não apenas formal mas também hierarquia entre as normas axiológica valor limitação do poder concretização dos direitos fundamentais 132 Pontos marcantes do neoconstitucionalismo Estado constitucional de direito superase a ideia de Estado Legislativo de Direito passando a Constituição a ser o centro do sistema marcada por uma intensa carga valorativa A lei e de modo geral os Poderes Públicos então devem não só observar a forma prescrita na Constituição mas acima de tudo estar em consonância com o seu espírito o seu caráter axiológico e os seus valores destacados A Constituição assim adquire de vez o caráter de norma jurídica dotada de imperatividade superioridade dentro do sistema e centralidade vale dizer tudo deve ser interpretado a partir da Constituição Conteúdo axiológico da Constituição para Barcellos do ponto de vista material sobressai o seguinte elemento dentro da noção de constitucionalismo i a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais28 Como importante marca das Constituições contemporâneas além de realçar seus valores especialmente após a Segunda Guerra Mundial associados particularmente à ideia da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais como a redução de desigualdades sociais art 3º III e específicas como a prestação por parte do Estado de serviços de educação arts 23 V e 205 Nesse contexto a partir do momento que os valores são constitucionalizados o grande desafio do neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas de acordo com a lição de Barcellos completando do ponto de vista material destacase um outro elemento na concepção de constitucionalismo ii a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional29 Sem dúvida os valores constitucionalizados poderão entrar em choque seja de modo específico por exemplo a liberdade de informação e de expressão e a intimidade honra e vida privada seja de modo geral no que conforme afirma diz respeito ao próprio papel da Constituição Em uma visão substancialista a Constituição deveria impor um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais ou mesmo designada de procedimentalismo a Constituição deve garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático ficando a cargo da maioria em cada momento histórico a definição de seus valores e de suas próprias convicções materiais em relação a qualquer das posições que se filie mesmo no procedimentalismo deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro ao menos de patamares mínimos30 Ainda segundo Dirley da Cunha Júnior foi marcadamente decisivo para o delineamento desse novo Direito Constitucional a reaproximação entre o Direito e a Ética o Direito e a Moral o Direito e a Justiça e demais valores substantivos a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana31 133 Marcos fundamentais para se chegar a um novo direito constitucional neoconstitucionalismo Em interessante trabalho Barroso aponta três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o atual estágio de novo o histórico o filosófico e o teórico Ao analisar o quadro a seguir concluise que o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional na acepção aqui desenvolvida identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional em meio às quais podem ser assinalados i como marco histórico a formação do Estado constitucional de direito cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX ii como marco filosófico o póspositivismo com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética e iii como marco teórico o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito32 Assim podemos esquematizar33 histórico evidenciamse aqui as Constituições do pósguerra na Europa destacandose a da Alemanha de 1949 Lei Fundamental de Bonn e o Tribunal Constitucional Federal 1951 a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional 1956 a de Portugal 1976 e a da Espanha 1978 todas enfocando a perspectiva de redemocratização e Estado Democrático de Direito No Brasil o destaque recai sobre a Constituição de 1988 em importante processo democrático filosófico o póspositivismo aparece como o marco filosófico do neoconstitucionalismo A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI aproximando a lei da razão e se transformando assim na filosofia natural do Direito e vai servir de sustentáculo fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos para as revoluções liberais consagrandose nas Constituições escritas e nas codificações Considerado metafísico e anticientífico o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico no final do século XIX Em busca de objetividade científica o positivismo equiparou o Direito à lei afastouo da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade Ao fim da 2ª Guerra a ética e os valores começam a retornar ao Direito Nesse contexto surge a noção do póspositivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo O póspositivismo busca ir além da legalidade estrita mas não despreza o direito posto Procura empreender uma leitura moral do Direito mas sem recorrer a categorias metafísicas A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos sobretudo os judiciais No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluemse a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica a formação de uma nova hermenêutica constitucional e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana Nesse ambiente promovese uma reaproximação entre o Direito e a filosofia teórico a força normativa da Constituição b expansão da jurisdição constitucional c nova dogmática da interpretação constitucional Dentro da ideia de força normativa Konrad Hesse podese afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica sendo dotada de imperatividade com as consequências de seu descumprimento assim como acontece com as normas jurídicas permitindo o seu cumprimento forçado No contexto de expansão da jurisdição constitucional Barroso observa que antes de 1945 vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral A partir do final da década de 40 todavia a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições mas também um novo modelo inspirado pela experiência americana o da supremacia da Constituição A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário sua proteção passava a caber ao Judiciário Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade associado à criação de tribunais constitucionais Ao confrontar regras enunciados descritivos aplicados de acordo com as regras de subsunção isso quer dizer a aplicação e enquadramento do fato à norma e princípios normas que consagram valores Barroso conclui no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional Assim as especificidades das normas constitucionais levaram a doutrina e a jurisprudência já de muitos anos a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional Tais princípios de natureza instrumental e não material são pressupostos lógicos metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais São eles na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras o da supremacia da Constituição o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público o da interpretação conforme a Constituição o da unidade o da razoabilidade e o da efetividade Enfim essas são as marcas do novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo que se evidencia ao propor a identificação de novas perspectivas marcando talvez o início de um novo período do Direito Constitucional 14 O novo constitucionalismo democrático latinoamericano Constitucionalismo pluralista andino ou indígena Estado plurinacional e intercultural O denominado novo constitucionalismo latinoamericano por alguns chamado de constitucionalismo andino ou indígena culmina com a promulgação das Constituições do Equador 200834 e da Bolívia 200935 e sedimentase na ideia de Estado plurinacional36 reconhecendo constitucionalmente o direito à diversidade cultural e à identidade e assim revendo os conceitos de legitimidade e participação popular especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão como a população indígena Tratase inegavelmente de necessária e real transformação estrutural e assim conforme aponta Grijalva o constitucionalismo plurinacional só pode ser profundamente intercultural uma vez que a ele corresponde constituirse no âmbito de relação igual e respeitosa de distintos povos e culturas a fim de manter as diferenças legítimas e eliminar ou ao menos diminuir as ilegítimas mantendo a unidade como garantia da diversidade37 Esse modelo de constitucionalismo pluralista pressupôs rupturas paradigmáticas muito bem delimitadas por Raquel Yrigoyen Fajardo a saber a colonialismo b constitucionalismo liberal c constitucionalismo socialintegracionista e d constitucionalismo pluralista delimitado por 3 ciclos de reformas constitucionais38 colonialismo vigorava a ideologia da inferioridade natural dos índios em um modelo de subordinação constitucionalismo liberal século XIX construção do Estadonação pelo monismo jurídico ou seja como bem anota Yrigoyen Fajardo a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado sobressaindose um regramento geral para todos A ideia de pluralismo jurídico como forma de coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo espaço geopolítico não era admitida pela ideologia do Estadonação havendo exclusão dos povos originários dos afrodescendentes das mulheres das maiorias subordinadas buscando a manutenção da sujeição dos índios39 constitucionalismo socialintegracionista século XX marcado pela Constituição do México de 1917 e a de Weimar Alemanha de 1919 há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos com a ampliação das bases de cidadania O Estado define o modelo de integração dos índios com o Estado e o mercado não havendo contudo rompimento da ideia de Estadonação e monismo jurídico40 constitucionalismo pluralista séculos XX e XXI Yrigoyen Fajardo reconhece 3 ciclos marcantes e que ensejam importantes reformas constitucionais nos países latinoamericanos evidenciandose novos atores sociais nos processos decisórios a ciclo multicultural 19821988 b ciclo pluricultural 19892005 e c ciclo plurinacional 2006200941 Vejamos a esquematização42 CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA Ciclo Multicultural Ciclo Pluricultural Ciclo Plurinacional CARACTERÍSTICAS introdução do direito individual e coletivo a identidade cultural junto com a inclusão de direitos indígenas específicos incorpora os direitos contidos no Convênio 169 da OIT Este ciclo afirma o direito individual e coletivo a identidade e diversidade cultural já introduzido no primeiro ciclo mas desenvolve mais o conceito de nação multiétnica e estado pluricultural qualificando a natureza da população e avançando rumo ao caráter do Estado Também reconhece o pluralismo jurídico assim como novos direitos indígenas e de afrodescendentes os povos indígenas demandam que sejam reconhecidos não apenas como culturas diversas mas como nações originárias ou sujeitos políticos coletivos com direito a participar nos novos pactos do Estado que se configurariam assim como Estados plurinacionais E além disso reclamam ao Estado direitos sociais e um papel frente às transnacionais e poderes materiais tradicionais PAÍSES Canadá 1982 Guatemala 1985 Nicarágua 1987 Brasil 1988 Colômbia 1991 México 1992 Paraguai 1992 Peru 1993 Bolívia 1994 Argentina 1994 Equador 19961998 Venezuela 1999 Equador 2008 Bolívia 2009 DOCUMENTOS NORMATIVOS INTERNACIONAIS Revisão da Convenção 107OIT Convenção 169OIT sobre Povos Indígenas e Tribais Decreto n 50512004 Aprovação da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas 2007 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25090 15 Constitucionalismo E SOBERANIA POPULAR 151 Aspectos gerais A ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolvese no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito art 1º caput da CF88 e portanto de soberania popular Assim de forma expressa o parágrafo único do art 1º da CF88 concretiza que todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição Vale dizer mencionado artigo distingue titularidade de exercício do poder O titular do poder é o povo Como regra o exercício desse poder cujo titular repita se é o povo dáse através dos representantes do povo que como veremos ao tratar do poder legislativo são os Deputados Federais âmbito federal os Deputados Estaduais âmbito estadual os Deputados Distritais âmbito do DF os Vereadores âmbito municipal e os Deputados Territoriais âmbito de eventuais Territórios Federais que venham a ser criados Lembramos desde já que os Senadores da República Federativa do Brasil representam os EstadosMembros e o Distrito Federal de acordo com o art 46 da CF88 Além de desempenhar o poder de maneira indireta democracia representativa por intermédio de seus representantes o povo também o realiza diretamente democracia direta concretizando a soberania popular que segundo o art 1º da Lei n 9709 de 18111998 que regulamentou o art 14 I II e III da CF88 é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes mediante plebiscito referendo e iniciativa popular Podemos falar então que a CF88 consagra a democracia semidireta ou participativa verdadeiro sistema híbrido e que será mais bem desenvolvido no capítulo 17 ao qual remetemos o nosso querido leitor o estudo específico da iniciativa popular será feito no capítulo 9 no caso no item 91334 16 Constitucionalismo popular Tushnet Judicial Review Teorias do diálogo constitucional Bateup e Os papÉis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas Democracias Contemporâneas Barroso 161 Constitucionalismo popular perspectivas Um dos maiores desafios a ser enfrentado é aquele decorrente da dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento Este conhecido fenômeno tem sido denominado pela doutrina clássica de dificuldade contramajoritária43 ou seja a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática Souza Neto e Sarmento ao analisarem o modelo constitucional dos Estados Unidos e também reconhecerem a supremacia da Constituição como um princípio jurídico judicialmente tutelado Marbury vs Madison e não apenas uma proclamação política também destacam a tensão entre supremacia judicial e constitucionalismo popular44 Conforme observam é verdade que o controle judicial de constitucionalidade das leis judicial review sofre até hoje contestações nos Estados Unidos sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrático por transferir aos juízes que não são eleitos o poder de derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo com base nas suas interpretações pessoais sobre cláusulas constitucionais muitas vezes vagas que se sujeitam a diversas leituras45 Nesses termos constitucionalismo popular pode ser definido sob a perspectiva de que o povo e não os juízes seriam melhores e mais adequados intérpretes da Constituição46 Nimer Sultany47 por sua vez em interessante proposta de mapeamento das respostas apresentadas para solucionar esta inegável tensão entre constitucionalismo e democracia nesse contexto da crítica ao modelo de revisão judicial e à denominada dificuldade contramajoritária identifica 4 grandes grupos de autores deniers negam a tensão e assim justificam e admitem o modelo de revisão judicial sem maiores dificuldades Ronald Dworkin Bruce Ackerman e Frederick Schauer reconcilers admitem a tensão mas esta pode ser reconciliada justificando por consequência a revisão judicial John Hart Ely Cass Sunstein e Larry Kramer endorsers apesar de reconhecerem a impossibilidade de reconciliação da tensão a endossam podendo a revisão judicial ser prudencialmente justificada Frank Michelman Louis Seidman e Laurence Tribe dissolvers dissolvem a tensão na medida em que renunciam à possibilidade de revisão judicial em relação à legislação caracterizandoa como ilegítima Jeremy Waldron Richard Parker e Mark Tushnet Certamente o estudo sobre o embate entre o modelo da judicial review revisão judicial e o constitucionalismo popular deverá ser aprofundado no Brasil sendo a experiência dos Estados Unidos bastante importante e rica para essa compreensão 162 Supremacia judicial versus soberania judicial a nossa posição no sentido do diálogo constitucional Desde já deixamos o nosso entendimento contrário às propostas que negam o judicial review de modo absoluto Possuem razão Souza Neto e Sarmento ao afirmarem não ser salutar atribuir a um único órgão qualquer a prerrogativa de dar a última palavra sobre o sentido da Constituição E preferível adotarse um modelo que não atribua a nenhuma instituição nem do Judiciário nem do Legislativo o direito de errar por último abrindose a permanente possibilidade de correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional com base na ideia de diálogo48 em lugar da visão tradicional que concede a última palavra nessa área ao STF49 Nesse sentido parece interessante a proposta da noção de última palavra provisória a ser estabelecida pelo Judiciário não se mostrando razoável a imposição de uma perspectiva de soberania judicial no sentido de única palavra conforme quadro a partir das lições de Larry Kramer abaixo transcritas50 Vejamos LARRY KRAMER We the People X We the Court JUDICIAL SUPREMACY JUDICIAL SOVEREIGNTY Having the last word Having the only word Conforme propõe Kramer há um mundo de diferenças entre ter a última palavra last word e ter a única palavra only word entre supremacia judicial judicial supremacy e soberania judicial judicial sovereignty Podemos optar por aceitar a supremacia judicial porque precisamos de alguém para resolver certas questões constitucionais e por uma variedade de razões históricas e jurisprudenciais a Suprema Corte tem parecido ser a nossa melhor opção Mas isso não significa que a Corte deva exercer a sua autoridade sobre todas as questões ou que quando exerce a sua função a Corte possa desprezar ou rapidamente substituir os pontos de vista de outras instituições mais democráticas Ou ainda em outras palavras na doutrina da supremacia judicial não há um comando propondo negar que a Constituição tem qualidades que a diferenciam do direito comum ou que essas qualidades conferem legítima autoridade interpretativa aos atores políticos como meio de se garantir uma contribuição popular contínua na definição do significado constitucional51 163 Reversão superação legislativa da jurisprudência da Corte possibilidade de mutação constitucional pela via legislativa O Min Fux no julgamento da ADI 5105 j 1º102015 identificou diversas situações de inegável reversão legislativa de decisões do STF seja por emenda ou por lei desautorizando assim o modelo da supremacia judicial em sentido forte ou material e por consequência não se aceitando a concepção de última palavra definitiva52 Conforme observa essa práxis dialógica além de não ser incomum na realidade interinstitucional brasileira afigurase perfeitamente legítima e por vezes desejável estimulando prodigioso ativismo congressual desde que é claro observados os balizamentos constitucionais fls 17 do acórdão Isso porque ao legislador é franqueada a capacidade de interpretação da Constituição a despeito de decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo negandose a adoção de um autoritarismo judicial fls 21 Como se sabe o efeito vinculante da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar podendo editar lei com conteúdo idêntico àquela que fora declarada inconstitucional pelo STF em saudável diálogo constitucional cf item 6718 e o exemplo do amianto no item 7111 Esse entendimento encontra fundamento tanto na explicitação de que o efeito vinculante previsto nos arts 102 2º e 103A não está direcionado para o legislador o texto fala apenas Judiciário e Administração Pública assim como no dever de fundamentação das decisões judiciais art 93 IX exigindo assim em caso de nova provocação judicial decorrente da reversão legislativa o enfrentamento da questão específica e de eventuais novos argumentos trazidos pelo legislador Em seu voto o Min Fux estabelece providências distintas de acordo com o instrumento utilizado para a superação da jurisprudência da Corte Reversão Legislativa da Jurisprudência da Corte Adi 5105 VOto Min Fux EMENDAS LEIS Limites ao poder de reforma Presunção de inconstitucionalidade emenda constitucional o controle judicial incide apenas sobre os limites ao poder de reforma fixados na própria Constituição art 60 ato normativo infraconstitucional em sentido diverso das emendas constitucionais os atos normativos infraconstitucionais nasceriam com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade de modo que caberia ao legislador ordinário o ônus de demonstrar argumentativamente que a correção do precedente fazse necessária submetendose em razão disso a um controle judicial mais rigoroso53 Assim em importante conclusão observa que a interpretação do sentido e do alcance das disposições constitucionais não pode ser vista como apanágio exclusivo do Supremo Tribunal Federal em uma leitura anacrônica e arrogante do princípio da separação de poderes Ao revés a interpretação constitucional passa por um processo de construção coordenada entre os poderes estatais Legislativo Executivo e Judiciário e os diversos segmentos da sociedade civil organizada em um processo contínuo ininterrupto e republicano em que cada um destes players contribui com suas capacidades específicas no embate dialógico no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional sem se arvorar como intérprete único e exclusivo da Carta da República e no aperfeiçoamento das instituições democráticas fls 28 do acórdão lavrado na ADI 5105 Ainda no julgamento da ADI 5105 o Min Barroso procura atenuar a visão tradicional e clássica da supremacia judicial tendo em vista a influência da chamada democracia deliberativa Vejamos tem se compreendido que a supremacia judicial deve ceder espaço aos chamados diálogos institucionais Nunca existiria assim uma decisão final e definitiva sobre determinada questão constitucional A interpretação ainda que consagrada pelo STF54 ficaria sempre aberta ao debate público e a novas propostas fls 106 164 Os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas Luís Roberto Barroso Fixada essa premissa de diálogos constitucionais quais seriam então os papéis desempenhados pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais Barroso propõe interessante sistematização55 A O PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO Conforme ensina Barroso supremas cortes e tribunais constitucionais na maior parte dos países democráticos detêm o poder de controlar a constitucionalidade dos atos do Poder Legislativo e do Executivo também podendo invalidar normas aprovadas pelo Congresso ou Parlamento Esta possibilidade que já havia sido aventada nos Federalist Papers56 por Alexander Hamilton teve como primeiro marco jurisprudencial a decisão da Suprema Corte americana em Marbury v Madison julgado em 1803 Isso significa que os juízes das cortes superiores que jamais receberam um voto popular podem sobrepor a sua interpretação da Constituição à que foi feita por agentes políticos investidos de mandato representativo e legitimidade democrática A essa circunstância que gera uma aparente incongruência no âmbito de um Estado democrático a teoria constitucional deu o apelido de dificuldade contramajoritária57 Segundo o autor dois fundamentos principais asseguram a legitimidade democrática da jurisdição constitucional a a proteção dos direitos fundamentais que correspondem ao mínimo ético e à reserva de justiça de uma comunidade política insuscetíveis de serem atropelados por deliberação política majoritária e b a proteção das regras do jogo democrático e dos canais de participação política de todos A maior parte dos países do mundo confere ao Judiciário e mais particularmente à sua Suprema Corte ou Corte Constitucional o status de sentinela contra o risco da tirania das maiorias John Stuart Mill Evitase assim que possam deturpar o processo democrático ou oprimir as minorias Há razoável consenso nos dias atuais de que o conceito de democracia transcende a ideia de governo da maioria exigindo a incorporação de outros valores fundamentais devendo ser considerada também a sua dimensão substantiva a incluir igualdade liberdade e justiça58 B O PAPEL REPRESENTATIVO Barroso faz importante constatação a justificar esse denominado papel representativo que vem sendo desempenhado pelas Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais Muito embora os juízes não sejam eleitos pelo povo em algumas situações a decisão da Corte estará muito mais na linha da vontade popular do que a lei ou ato normativo editado pelo Parlamento que como se sabe representa a vontade popular Ou seja as escolhas políticas realizadas pelo Parlamento nem sempre coincidirão com o sentimento da maioria Segundo constata é possível reconhecer uma crise de legitimidade representatividade e funcionalidade dos Parlamentos o que levou a uma expansão do Poder Judiciário e notadamente das Supremas Cortes59 Assim em certos contextos por paradoxal que pareça Cortes acabem sendo mais representativas dos anseios e demandas sociais do que as instâncias políticas tradicionais e isso pode ser justificado por algumas razões60 qualificação técnica dos julgadores a escolha dos juízes por regra se implementa por concurso público no qual se enfatiza a qualificação técnica afastandose a influência política Devemos alertar contudo que o modelo de escolha e nomeação de juízes de Cortes Constitucionais como é a realidade brasileira não consegue blindar aspectos políticos o que sem dúvida estimula a revisitação do modelo previsto na Constituição brasileira vitaliciedade os juízes não estão sujeitos às circunstâncias de curto prazo da política eleitoral inércia os juízes não atuam por iniciativa própria dependem de provocação das partes e não podem decidir além do que foi pedido motivação das decisões judiciais as decisões judiciais para serem válidas jamais poderão ser um ato de pura vontade discricionária a ordem jurídica impõe ao juiz de qualquer grau o dever de apresentar razões isto é os fundamentos e argumentos do seu raciocínio e convencimento Dessa forma em determinadas situações as decisões judiciais não serão necessariamente contra a vontade da maioria e assim não serão contramajoritárias já que no caso representativas ou coincidentes com a vontade da maioria Assim Barroso sugere com razão uma correção terminológica para essas hipóteses nas quais a revisão judicial coincide com a vontade da maioria preferindo denominar a decisão como sendo contralegislativa contracongressual ou contraparlamentar e não contramajoritária Barroso traz alguns exemplos interessantes dessa atuação representativa da Corte tanto na jurisprudência estrangeira como no Brasil destacandose61 Griswold v Connecticut 381 US 479 1965 a Suprema Corte dos EUA declarou a inconstitucionalidade de lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos mesmo por casais casados Em sua observação Barroso sustenta que a decisão judicial que prestigiou o direito de privacidade expressa muito mais o sentimento majoritário do que o ato normativo que proibia o uso de contraceptivos Lawrence v Texas 539 US 558 2003 a Suprema Corte dos EUA invalidou lei do Estado do Texas que criminalizava relações íntimas homossexuais Essa decisão segundo observa Barroso correspondeu à vontade da maioria que não achava adequada referida criminalização prevista na lei ADI 4650 Brasil o STF declarou a inconstitucionalidade do financiamento privado das campanhas eleitorais por pessoas jurídicas Segundo Barroso essa decisão da Suprema Corte brasileira encontrou amplo apoio popular já que o modelo adotado pelo legislador reforçava a influência do poder econômico sobre o resultado das eleições e distorcia o sistema representativo Criminalização da difamação Quênia a Suprema Corte do Quênia declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do Código Penal que criminalizavam a difamação Essa prescrição violava a liberdade de expressão dos cidadãos e era frequentemente utilizada por políticos e autoridades públicas para silenciar críticas e denúncias de corrupção veiculadas por jornalistas ou mesmo por cidadãos comuns Aborto Canadá em 1988 a Suprema Corte do Canadá declarou a inconstitucionalidade de dispositivo do Código Penal que criminalizava o aborto Conforme relata Barroso pesquisas de opinião realizadas há 6 anos da decisão já sinalizavam que 75 da população do Canadá era a favor da liberdade de escolha pela mulher grávida A justificativa do papel representativo da Corte encontraria fundamento na dimensão deliberativa da chamada democracia contemporânea62 segundo proposta de sistematização trazida por Barroso Em suas palavras cabe aqui retomar a ideia de democracia deliberativa que se funda precisamente em uma legitimação discursiva as decisões políticas devem ser produzidas após debate público livre amplo e aberto ao fim do qual se forneçam as razões das opções feitas Por isso se ter afirmado anteriormente que a democracia contemporânea inclui votos e argumentos Um insight importante nesse domínio é fornecido pelo jusfilósofo alemão Robert Alexy que se refere à Corte Constitucional como representante argumentativo da sociedade Segundo ele a única maneira de reconciliar a jurisdição constitucional com a democracia é concebêla também como uma representação popular Pessoas racionais são capazes de aceitar argumentos sólidos e corretos O constitucionalismo democrático possui uma legitimação discursiva que é um projeto de institucionalização da razão e da correção63 C O PAPEL ILUMINISTA Conforme explica Barroso ao longo da história alguns avanços imprescindíveis tiveram de ser feitos em nome da razão contra o senso comum as leis vigentes e a vontade majoritária da sociedade A abolição da escravidão ou a proteção de mulheres negros homossexuais transgêneros e minorias religiosas por exemplo nem sempre pôde ser feita adequadamente pelos mecanismos tradicionais de canalização de reivindicações sociais64 Essa atuação do Poder Judiciário no sentido de empurrar a história na direção do progresso social superando bloqueios institucionais caracteriza o papel iluminista das Cortes descrito pelo ilustre professor Conforme adverte o termo iluminista está sendo empregado para identificar decisão que não corresponde à vontade do Congresso Nacional nem ao sentimento majoritário da sociedade mas ainda assim é vista como correta justa e legítima65 Barroso alerta que esse papel iluminista desempenhado pelas Cortes deve ser ocasional tratase de uma competência perigosa a ser exercida com grande parcimônia pelo risco democrático que ela representa e para que cortes constitucionais não se transformem em instâncias hegemônicas66 Nesse sentido o autor destaca dentre outros os seguintes exemplos enaltecendo aqui a jurisprudência americana Brown v Board of Education 347 US 483 1954 a Suprema Corte dos EUA por unanimidade entendeu que o estabelecimento de escolas para brancos e para negros separadamente acarretava violação à 14ª Emenda combatendo a proposta de segregação que até então era admitida O caráter iluminista do julgado se manifestou na superação do senso comum majoritário que escondia o preconceito por trás da doutrina do separados mas iguais Plessy v Ferguson 163 US 537 1896 e na consequente mudança de paradigma em matéria racial tendo funcionado como um catalisador do moderno movimento pelos direitos civis As reações do status quo vieram de formas diversas resistência ao cumprimento da decisão a crítica política a Corte teria agido como uma terceira câmara legislativa e a crítica doutrinária Brown não teria observado princípios neutros de interpretação constitucional67 Loving v Virginia 388 US 1 1967 a Suprema Corte dos EUA proferiu decisão histórica nulificando lei que proibia e considerava crime o casamento entre brancos e negros superando assim o precedente estabelecido em Pace v Alabama 106 US 583 1883 Por incrível que pareça o Código da Virgínia capitulava a miscigenação como crime punível com pena de prisão de 1 a 5 anos O casal Loving havia sido condenado a 1 ano de prisão e a sentença substituída pelo afastamento do Estado por no mínimo 25 anos decisão proferida no ano de 1959 Referida lei do Estado da Virgínia e outras antimiscigenação foram consideradas inconstitucionais pela Corte sendo portanto invalidadas em 1967 Conforme observa Barroso o caráter iluminista dessa decisão é mais fácil de se perceber em relação aos estados do sul dos Estados Unidos que ainda mantinham leis discriminatórias apesar de supor que no plano nacional referidas leis já não eram mais admitidas e sob essa perspectiva o seu caráter seria representativo68 Roe v Wade 410 US 113 1973 a Suprema Corte dos EUA por 7 x 2 reconheceu a possibilidade de interrupção da gravidez até o primeiro trimestre tendo por fundamento o direito à privacidade da mulher e a interpretação dada à 14ª emenda assegurandolhe a decisão sobre a continuidade ou não da gestação69 Conforme anotou Barroso essa decisão veio a ser revisitada pela Corte em precedentes seguintes e sem dúvida contrariou a vontade de uma maioria tendo inclusive gerado forte reação social denominada backlash dos segmentos derrotados70 Barroso ao final faz um interessante alerta apontando eventuais riscos de desmedida ou excesso e suas consequências decorrentes desses papéis assumidos pela Corte o papel contramajoritário pode degenerar em excesso de intervenção no espaço da política dando lugar a uma indesejável ditadura do Judiciário o papel representativo pode desandar em populismo judicial que é tão ruim quanto qualquer outro e a função iluminista tem como antípoda o desempenho eventual de um papel obscurantista em que a suprema corte ou tribunal constitucional em lugar de empurrar atrasa a história Mas observa com precisão sociedades democráticas e abertas com liberdade de expressão debate público e consciência crítica costumam ter mecanismos eficientes para evitar esses males71 17 Constitucionalismo democrático e backlash reação social em razão de decisão da Corte O tema em questão tem sido pouco explorado pela doutrina brasileira Em relação à jurisprudência do STF encontramos rápida passagem no voto do Min Fux em julgado da Corte que reconheceu a constitucionalidade material da Lei da Ficha Limpa72 Apesar de curta a referência ao tema mostrase extremamente densa e com perspectivas de amplas e calorosas discussões acadêmicas Conforme observa Fux a verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norteamericanos identificam como backlash expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos É crescente e consideravelmente disseminada a crítica no seio da sociedade civil à resistência do Poder Judiciário na relativização da presunção de inocência para fins de estabelecimento das inelegibilidades fls 27 do acórdão E continua obviamente o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático No entanto a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende em alguma medida de sua responsividade à opinião popular fls 27 do acórdão Em seguida ao afirmar a necessidade de o Tribunal ter que considerar a fortíssima opinião popular sobre a Lei da Ficha Limpa Fux conclui se a Suprema Corte é o último player nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes cf HÄBERLE é certo que tem o privilégio de observando os movimentos realizados pelos demais poder ponderar as diversas razões antes expostas para ao final proferir sua decisão fls 27 do acórdão O tema tem sido debatido na doutrina norteamericana destacandose o trabalho de Robert Post e Reva Siegel73 no qual os professores da Universidade de Yale refutam tanto a noção de constitucionalismo popular que propõe o afastamento total das Cortes Tushnet74 como a proposta de cautela judicial e atuação minimalista dos tribunais mínima intervenção judicial e o aconselhamento aos tribunais para não assumirem posição em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos Cass R Sunstein75 Post e Siegel resumem os 5 fundamentos elencados por Sunstein para justificar a atuação minimalista dos tribunais o minimalismo reduz os custos da decisão para os tribunais que estão buscando decidir casos Reduz os custos de erros associados a julgamentos equivocados Reduz as dificuldades relacionadas à racionalidade limitada bounded rationality incluindo a falta de conhecimento de efeitos adversos imprevistos Ajuda a sociedade a lidar com o pluralismo razoável E talvez o mais importante o minimalismo permite ao processo democrático uma grande quantidade de espaço para se adaptar aos desenvolvimentos futuros produzir mutuamente compromissos vantajosos e para adicionar novas informações e perspectivas a questões legais76 Conforme alertado contudo na visão do constitucionalismo democrático trazida por Post e Siegel a proposta de minimalismo sustentada por Sunstein superestima os custos do backlash e subestima os seus benefícios no mesmo sentido de Sunstein Michael Klarman e William Eskridge cujos ensinamentos também sofreram críticas dos professores de Yale77 Para os autores a noção de constitucionalismo democrático considera a reação e o desacordo como fatores normais e até saudáveis na medida em que sustenta a legitimidade de diversos atores para fazer valer a Constituição Aprofundando a terminologia backlash o texto apresenta a sua evolução ao longo do tempo78 Em sua denotação clássica o termo está relacionado a uma reação brusca ou contragolpe de uma roda ou conjunto de rodas conectadas em um mecanismo em razão de movimento não uniforme ou pressão súbita aplicada Oxford English Dictionary Para se ter um exemplo interessante do uso clássico da palavra o meu querido leitor que gosta de pescar talvez já tenha passado pela experiência do backlash Ao usar uma vara de pesca com carretilha se eventualmente um peixe der uma fisgada extremamente brusca e forte a roldana da carretilha irá girar tão rápido sob o seu eixo que a linha ficará toda desorganizada na vara como se fosse um emaranhado de fios causando uma situação bastante desagradável para o pescador A palavra em inglês backlash descreve essa situação crítica do pescador Em momento seguinte a palavra passou a ser utilizada no contexto político para descrever reações desencadeadas por mudanças bruscas e ameaçadoras do status quo destacandose aqui por exemplo reações aos movimentos de conquista de direitos civis e aos movimentos feministas em busca de direitos etc Finalmente Post e Siegel observam que a doutrina norteamericana passou a empregar o termo backlash nesse sentido de reação a partir do papel desempenhado pelas Cortes em relação a temas extremamente delicados para o seu momento histórico como a separação entre brancos e negros em escolas do Sul dos Estados Unidos Brown v Board of Education e o reconhecimento da possibilidade da interrupção da gravidez até o primeiro trimestre Roe v Wade dentre tantos outros Conforme explicam a maioria dos autores referese ao fenômeno backlash sob a perspectiva dos tribunais e considerando o risco que a decisão sem o apoio popular possa trazer à própria existência e legitimidade do Poder Judiciário Contudo sustentam que o constitucionalismo democrático consegue acomodar essa tensão e preservar o respeito à Constituição demonstrando que em muitas situações a controvérsia e a reação apresentamse como positivas De modo conclusivo observam que o constitucionalismo democrático assegura tanto o papel dos representantes do povo e da cidadania mobilizada no cumprimento da Constituição como o papel dos tribunais no exercício de sua função de intérprete Ao contrário do constitucionalismo popular o constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição dos tribunais reconhecendo o papel essencial das Cortes em fazer valer os direitos constitucionalmente previstos Ao contrário da perspectiva de foco juricêntrico o constitucionalismo democrático enaltece o papel extremamente relevante que o engajamento público desempenha na orientação e legitimação das instituições no processo de revisão judicial Os julgamentos constitucionais baseados em razões jurídicas técnicas adquirem legitimidade democrática se os motivos técnicos da decisão estiverem enraizados em valores e ideais populares O constitucionalismo democrático observa que a adjudicação está inserida em uma ordem constitucional que convida regularmente ao intercâmbio entre julgadores e cidadãos sobre questões de significado constitucional79 E finalmente um alerta deve ser feito por mais que o Judiciário deva estar sensível às demandas políticas e sociais dentro dessa perspectiva sugerida pelo constitucionalismo democrático jamais se admitirá que a decisão apesar de agradar a opinião pública seja contrária à Constituição Naturalmente os critérios técnicos e jurídicos deverão estar presentes e nesse sentido bastante interessante a proposta de sistematização trazida por Barroso ao estabelecer o papel das Cortes admitindo inclusive que em certas situações as decisões não encontrem respaldo popular gerando o fenômeno backlash cf item 164 18 Constitucionalismo Abusivo David Landau um alerta que preocupa E NÃO SE CONFUNDE COM O DENOMINADO CONSTITUCIONALISMO AUTORITÁRIO MARK TUSHNET Em interessante estudo David E Landau professor da Florida State University College of Law desenvolve a noção do constitucionalismo abusivo80 pelo qual se observa o fenômeno do uso de mecanismos de mudança constitucional que acabam corroendo erodindo enfraquecendo a ordem democrática Em seu estudo após analisar a experiência de países como Colômbia Venezuela e Hungria81 Landau denuncia o uso de emendas ou de substituição da vigente Constituição por uma nova promulgação de nova Constituição dentro das regras legais mas com o objetivo de minar corroer enfraquecer a democracia Não se trata do uso da força como pode ser observado nos períodos ditatoriais ou nos regimes implantados após golpes militares nos quais a ruptura constitucional é evidente inquestionável declarada e assumida mas da transformação da ordem constitucional com mudanças sutis e que podem chegar até mesmo ao controle indireto da Suprema Corte disable or pack courts Conforme explica os regimes continuam a ter eleições não chegando a ser autoritários mas em verdade passam a ser lentamente menos democráticos A proposta de Landau não se confunde com o constitucionalismo autoritário descrito por Tushnet82 O professor da Universidade de Harvard tendo Singapura como estudo de caso identifica um sistema de governo que combina eleições razoavelmente livres e justas com um grau moderado de controle repressivo da liberdade de expressão e pessoal afastandose nesse sentido do autoritarismo puro de um lado e do Estado de Direito de outro O autor identifica 7 características desse modelo83 o regime que é controlado por um partido dominante implementa as relevantes decisões de políticas públicas não havendo base normativa a contestar as escolhas tomadas Esta característica define o seu lado autoritário o regime não prende arbitrariamente os oponentes políticos embora possa imporlhes sanções como aquelas decorrentes de difamação apesar de aplicar sanções o regime ainda permite questionamentos e críticas ao governo e suas políticas o regime realiza eleições razoavelmente livres e justas mas a partir de desenhos e divisões eleitorais busca assegurar a vitória para manutenção no poder Fraude e intimidação física até ocorrem mas apenas esporadicamente e não sistematicamente o partido dominante é sensível à opinião pública e altera as suas políticas pelo menos ocasionalmente em resposta aos anseios desta desenvolvemse mecanismos para garantir que a quantidade de divergência não exceda o nível considerado desejável os tribunais são razoavelmente independentes e procuram manter o Estado de Direito Embora os juízes especialmente os de tribunais superiores sejam sensíveis aos interesses do regime por causa do treinamento e dos mecanismos de seleção e promoção raramente recebem instruções diretas do regime chegando inclusive a afastar algumas decisões tomadas A revisão judicial contudo quando negativa mostrase fraca pois o regime tem mecanismos de alteração formal da Constituição para que a decisão política tomada esteja sempre de acordo com as novas regras constitucionais Isso posto e feita a diferenciação nesse contexto trazemos interessante voto do Min Barroso proferido no julgamento da medida cautelar na ADPF 622 que apreciou o Decreto presidencial n 100032019 dispõe sobre o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente CONANDA Referido decreto alterou as regras sobre a constituição e o funcionamento do CONANDA destituindo imotivadamente todos os seus membros durante o cumprimento do mandato Segundo alega a PGR a norma impugnada na pratica esvaziou a participac ao da sociedade civil no Conselho em violac ao aos princıpios da democracia participativa arts 1º par unico CF da igualdade art 5º I CF da seguranc a jurıdica art 5º CF da protec ao a crianc a e ao adolescente art 227 CF e de vedac ao ao retrocesso institucional art 1º caput e III art 5º XXXVI e 1º art 60 4º Barroso em seu voto observa que o constitucionalismo e as democracias ocidentais te m se deparado com um feno meno razoavelmente novo os retrocessos democraticos no mundo atual nao decorrem mais de golpes de estado com o uso das armas Ao contrario as maiores ameac as a democracia e ao constitucionalismo sao resultado de alterac oes normativas pontuais aparentemente validas do ponto de vista formal que se examinadas isoladamente deixam duvidas quanto a sua inconstitucionalidade Porem em seu conjunto expressam a adoc ao de medidas que vao progressivamente corroendo a tutela de direitos e o regime democratico Conforme ensina esse feno meno tem recebido na ordem internacional diversas denominac oes entre as quais constitucionalismo abusivo legalismo autocratico e democracia iliberal Todos esses conceitos aludem a experie ncias estrangeiras que te m em comum a atuac ao de lıderes carismaticos eleitos pelo voto popular que uma vez no poder modificam o ordenamento jurıdico com o proposito de assegurar a sua permane ncia no poder O modo de atuar de tais lıderes abrange i a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes sempre que nao compactuem com seus propositos com ataques ao Congresso Nacional e as Cortes ii o desmonte ou a captura de orgaos ou instituic oes de controle como conselhos age ncias reguladoras instituic oes de combate a corrupc ao Ministerio Publico etc iii o combate a organizac oes da sociedade civil que atuem em prol da defesa de direitos no espac o publico iv a rejeic ao a discursos protetivos de direitos fundamentais sobretudo no que respeita a grupos minoritarios e vulneraveis como negros mulheres populac ao LGBTI e indıgenas v o ataque a imprensa sempre que leve ao publico informac oes inco modas para o governo E continua a logica de tal modo de atuar esta em excluir do espac o publico todo e qualquer ator que possa criticar limitar ou dividir poder com o lıder autocratico em momento presente ou futuro de forma a assegurar seu progressivo empoderamento e permane ncia no cargo Experie ncias de tal ge nero estao ou estiveram presentes na Hungria na Polo nia na Rome nia e na Venezuela O resultado final de tal processo tende a ser a migrac ao de um regime democratico para um regime autoritario ainda que se preserve a realizac ao formal de eleic oes E conclui ao falar da realidade brasileira embora nao me parec a ser o caso de falar em risco democratico no que respeita ao Brasil cujas instituic oes amadureceram ao longo das decadas e se encontram em pleno funcionamento e sempre valido atuar com cautela e aprender com a experie ncia de outras nac oes Nessa linha as Cortes constitucionais e supremas cortes devem estar atentas a alterac oes normativas que a pretexto de dar cumprimento a Constituic ao em verdade se inserem em uma estrategia mais ampla de concentrac ao de poderes violac ao a direitos e retrocesso democratico ADPF 622MC j 19122019 ratificação da liminar e mérito pendentes 19 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 1 NEOCONSTITUCIONALISMO Download de Questões Modelo Tradicional Resolução de Questões Pedro Lenza Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25005 2 CONSTITUIÇÃO CONCEITO CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA CLASSIFICAÇÕES ELEMENTOS E HISTÓRICO Nesta parte devemos conceituar e classificar Constituição Lembramos que ao conceituar ou classificar qualquer instituto surgirão diversos critérios não sendo um mais certo que outro talvez no máximo mais adequado Procuramos trazer os que mais aparecem nos concursos públicos dado o objetivo deste trabalho 21 Conceito Existem várias concepções ou acepções a serem tomadas para definir o termo Constituição Alguns autores preferem a ideia da expressão tipologia dos conceitos de Constituição em várias acepções Vejamolas 211 Sentido sociológico Valendose do sentido sociológico Ferdinand Lassalle em seu livro Qué es una Constitución defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social refletindo as forças sociais que constituem o poder Caso isso não ocorresse ela seria ilegítima caracterizandose como uma simples folha de papel A Constituição segundo a conceituação de Lassalle seria então a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade 212 Sentido político Na lição de Carl Schmitt encontramos o sentido político que distingue Constituição de lei constitucional Constituição conforme pondera José Afonso da Silva ao apresentar o pensamento de Schmitt só se refere à decisão política fundamental estrutura e órgãos do Estado direitos individuais vida democrática etc as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional mas não contêm matéria de decisão política fundamental1 Podese afirmar portanto em complemento que na visão de Carl Schmitt em razão de ser a Constituição produto de certa decisão política ela seria nesse sentido a decisão política do titular do poder constituinte 213 Sentido material e formal Constituição também pode ser definida tomandose o sentido material e formal critério esse que se aproxima da classificação proposta por Schmitt Do ponto de vista material o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo pouco importando a forma pela qual foi essa norma introduzida no ordenamento jurídico Constitucional será então aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade de seus alicerces fundamentais formas de Estado governo seus órgãos etc Tratase do que Schmitt chamou de Constituição Por outro lado quando nos valemos do critério formal que de certa maneira também englobaria o que Schmitt chamou de lei constitucional não mais nos interessará o conteúdo da norma mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico Nesse sentido as normas constitucionais serão aquelas introduzidas pelo poder soberano por meio de um processo legislativo mais dificultoso diferenciado e mais solene que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento Valendonos das definições acima fazemos duas observações a em primeiro lugar por mais que pareça estranho dizer ao eleger o critério material tornase possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto constitucional na medida em que o que interessa no aludido conceito é o conteúdo da norma e não a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento interno Como o próprio nome sugere e induz o que é relevante no critério material é a matéria pouco importando sua forma b em segundo lugar em se tratando do sentido formal qualquer norma que tenha sido introduzida por um poder soberano como aquelas fruto da manifestação do poder constituinte originário ou aquelas introduzidas pelo poder constituinte derivado reformador ou revisor terá natureza constitucional não importando o seu conteúdo vale dizer tomandose o sentido formal o que nos interessa é a forma de nascimento da norma Lembramos um exemplo que supomos ilustrar bem o raciocínio tratase do art 242 2º da CF88 que estabelece que o Colégio Pedro II localizado na cidade do Rio de Janeiro será mantido na órbita federal Pois bem essa situação definida no citado art 242 2º da CF88 do ponto de vista material de modo algum traz elementos que por sua essência sejam constitucionais traduzindo regras estruturais e fundamentais da sociedade No entanto do ponto de vista formal essa norma será tão constitucional como por exemplo o artigo que garante o princípio da igualdade Isso porque o que nos interessa nesse sentido classificatório não é o conteúdo da norma mas sim a maneira pela qual foi introduzida no ordenamento interno Ela é tão constitucional como qualquer norma introduzida pelo poder constituinte originário e pelo derivado desde que observadas as regras definidas pelo originário2 devendo todo ato normativo respeitála sob pena de padecer do vício de inconstitucionalidade Verificase uma forte tendência no direito brasileiro a se adotar um critério misto em razão do art 5º 3º que admite que tratados internacionais de direitos humanos matéria sejam incorporados como emendas desde que obedeçam a uma forma ou seja a um processo diferenciado de incorporação 214 Sentido jurídico Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual alocando a Constituição no mundo do deverser e não no mundo do ser caracterizandoa como fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais José Afonso da Silva traduzindo o pensamento de Kelsen conclui que constituição é então considerada norma pura puro deverser sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica política ou filosófica A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos no lógicojurídico e no jurídico positivo De acordo com o primeiro Constituição significa norma fundamental hipotética cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídicopositiva que equivale à norma positiva suprema conjunto de normas que regula a criação de outras normas lei nacional no seu mais alto grau3 Também assim o entendimento de Michel Temer ao tratar da teoria kelseniana observando que o jurista de Viena descreve a existência de dois planos distintos no direito conforme acima salientado por José Afonso da Silva o jurídicopositivo e o lógicojurídico Aquele corporificado pelas normas postas positivadas O outro lógicojurídico situase em nível do suposto do hipotético Umas são normas postas outra é suposta4 No direito percebese um verdadeiro escalonamento de normas uma constituindo o fundamento de validade de outra numa verticalidade hierárquica Uma norma de hierarquia inferior busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta na seguinte até chegar à Constituição que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional A Constituição por seu turno tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental situada no plano lógico e não no jurídico caracterizandose como fundamento de validade de todo o sistema determinando a obediência a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originário Para facilitar a fixação da matéria destacamos a teoria de Kelsen no quadro a seguir PLANO LÓGICOJURÍDICO norma fundamental hipotética plano do suposto fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídicopositiva PLANO JURÍDICOPOSITIVO norma posta positivada norma positivada suprema Esclarecedoras são as palavras de Michel Temer sobre a verticalidade hierárquica descrita citando como exemplo o indeferimento pelo chefe de seção de uma repartição pública de um requerimento formulado Tratase de verdadeiro comando individual que deverá estar em consonância com as normas superiores ou seja devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Divisão esta com a Resolução do Secretário de Estado a Resolução com o Decreto do Governador este com a Lei Estadual a Lei Estadual com a Constituição do Estado se se tratar de Federação esta com a Constituição Nacional Tudo para verificar se os comandos expedidos pelas várias autoridades sejam executivas ou legislativas encontram verticalmente suporte de validade5 E por fim como visto a Constituição Nacional encontrará o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental esta o fundamento de validade de todo o sistema Tratase de norma suposta e não posta uma vez que não editada por nenhum ato de autoridade Figura como referimos no plano lógicojurídico prescrevendo a observância do estabelecido na Constituição e nas demais normas jurídicas do sistema estas últimas fundamentadas na própria Constituição A norma fundamental hipoteticamente suposta prescreve a observância da primeira Constituição histórica6 Daí partindo da exemplificação proposta por Michel Temer estabelecemos graficamente a ideia da pirâmide de Kelsen consagrando a verticalidade hierárquica das normas e a Constituição positivada como norma de validade de todo o sistema e assim o princípio da supremacia da Constituição 215 Sentido culturalista Nesse sentido podese dizer que a Constituição é produto de um fato cultural produzido pela sociedade e que nela pode influir Ou como destacou J H Meirelles Teixeira tratase de uma formação objetiva de cultura que encerra ao mesmo tempo elementos históricos sociais e racionais aí intervindo portanto não apenas fatores reais natureza humana necessidades individuais e sociais concretas raça geografia uso costumes tradições economia técnicas mas também espirituais sentimentos ideias morais políticas e religiosas valores ou ainda elementos puramente racionais técnicas jurídicas formas políticas instituições formas e conceitos jurídicos a priori e finalmente elementos voluntaristas pois não é possível negarse o papel de vontade humana da livre adesão da vontade política das comunidades sociais na adoção desta ou daquela forma de convivência política e social e de organização do Direito e do Estado7 Em seguida conclui o ilustre professor que a concepção culturalista do direito conduz ao conceito de uma Constituição Total em uma visão suprema e sintética que apresenta na sua complexidade intrínseca aspectos econômicos sociológicos jurídicos e filosóficos a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária Desse modo sob o conceito culturalista de Constituição as Constituições positivas são um conjunto de normas fundamentais condicionadas pela Cultura total e ao mesmo tempo condicionantes desta emanadas da vontade existencial da unidade política e reguladoras da existência estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político8 216 Constituição aberta Grande parte dos publicistas vem anunciando a ideia de uma Constituição aberta no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e assim evitar o risco de desmoronamento de sua força normativa Para Canotilho dentro da perspectiva de uma Constituição aberta relativizase a função material de tarefa da Constituição e justificase a desconstitucionalização de elementos substantivadores da ordem constitucional Constituição econômica Constituição do trabalho Constituição social Constituição cultural A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do perfeccionismo constitucional a Constituição como estatuto detalhado e sem aberturas não são porém incompatíveis com o caráter de tarefa e projecto da lei constitucional Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na identificação de alguns programas da conformação constitucional9 217 Concepções da Constituição qual o seu papel no ordenamento jurídico de um país Virgílio Afonso da Silva depois de fazer críticas às classificações da Constituição apresentadas pela doutrina brasileira tipologia muitas vezes em sua opinião sem utilidade prática ou teórica limitada propõe a análise do papel da Constituição ou ainda da sua função no ordenamento jurídico e a sua relação com a atividade legislativa ordinária analisando a capacidade de conformação atribuída ao legislador aos cidadãos e à autonomia privada10 Dentro dessa perspectiva de análise do papel da Constituição ou da sua função destacamos também a concepção proposta no trabalho de Gustavo Zagrebelsky Il diritto mite Passamos então a analisar essas quatro propostas Constituiçãolei Constituiçãofundamento Constituiçãototal Constituiçãomoldura Constituição dúctil Constituição maleável costituzione mite 2171 Constituiçãolei Para o autor muito embora não mais viável na maioria das democracias constitucionais contemporâneas a Constituiçãolei em muito pouco se distingue da legislação ordinária Talvez a principal defesa desse tipo de Constituição seja aquela formulada por Gerhard Anschütz em fins do século XIX Segundo ele a Constituição não está acima do poder legislativo mas à disposição dele Nesse sentido a Constituição é na verdade uma lei como qualquer outra Os dispositivos constitucionais especialmente os direitos fundamentais teriam uma função meramente indicativa pois apenas indicariam ao legislador um possível caminho que ele não precisaria necessariamente seguir11 Esse modelo certamente permite a justificação da tese acerca da supremacia do parlamento mitigada contudo em tempos mais recentes como pode ser observado para se ter um exemplo na Inglaterra a partir da entrada em vigor do Human Rights Act cf item 242 2172 Constituiçãofundamento Constituiçãototal Por sua vez na Constituiçãofundamento Constituiçãototal a onipresença ubiquidade da Constituição é tamanha que a área reservada ao legislador aos cidadãos e à autonomia privada se torna muito pequena Assim esses atos passam a ser encarados como instrumentos da realização da Constituição Conforme anota Virgílio Afonso da Silva a ideia central desse conceito consiste na reivindicação de que a Constituição é a lei fundamental não somente de toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado mas também a lei fundamental de toda a vida social Um dos exemplos mais marcantes nesse sentido é a teoria da constituição aberta de Peter Häberle que embora não sustente um conceito de Constituiçãototal defende uma concepção de interpretação constitucional que por expandir de tal forma a abrangência da Constituição acaba refletindo uma ideia de Constituiçãototal Segundo Häberle todo aquele que vive o que é regulado pela norma constitucional é também um intérprete dela Isso significa que praticamente todas as ações humanas seriam ao mesmo tempo reguladas pela Constituição e uma manifestação de uma interpretação constitucional o que teria como consequência o fato de que nenhuma área da vida teria independência das normas constitucionais O legislador nesse sentido seria um mero intérprete da Constituição e sua tarefa consistiria sobretudo na efetivação dos direitos fundamentais Não é difícil notar que para os outros ramos do direito essa concepção de Constituição deixa pouco ou nenhum espaço livre Na pena irônica de Forsthoff tudo seria definido pela Constituição até mesmo a produção de termômetros para a febre12 Nesse sentido Virgílio Afonso da Silva identifica uma inegável aproximação entre a Constituição dirigente e esse descrito sentido de Constituiçãofundamento ou total já que a Constituição dirigente apresenta uma ideia subjacente qual seja a de fixar um plano de ação para a transformação da sociedade13 Ao final o autor apresenta uma severa e pouco reconhecida realidade que impera na jurisdição constitucional brasileira e na doutrina pátria Muitas vezes inegavelmente esse sentido profundo de onipresença se verifica na interpretação da amplitude de normas ditas de reprodução obrigatória da Constituição Federal nas Constituições Estaduais não dando abertura para o constituinte derivado ou mesmo ao se afirmar que o ato normativo extrapola os limites da Constituição destacandose como exemplo a posição da doutrina que entende inconstitucional a exigência de preenchimento de certos requisitos para o ingresso em juízo com a ação de habeas data entendimento esse aliás já superado pelo STF cf item 141163 Como observa as normas constitucionais nesse sentido não somente irradiarão efeitos pelos outros ramos do direito elas determinarão o conteúdo deles por completo14 2173 Constituiçãomoldura A Constituiçãomoldura que Canotilho prefere chamar de Constituiçãoquadro seria uma proposta intermediária entre os dois conceitos trazidos supra evitandose a politização excessiva da Constituiçãolei já que a sua concretização fica destinada ao legislador estando ao seu serviço ou a judicialização excessiva decorrente do sentido de Constituiçãototal já que ao legislador não sobraria qualquer espaço de atuação sobrecarregando o Judiciário para verificar se houve ou não abuso Como bem observa Virgílio Afonso da Silva a metáfora da moldura no campo da teoria constitucional é usada para designar uma Constituição que apenas sirva de limites para a atividade legislativa Ela é apenas uma moldura sem tela sem preenchimento À jurisdição constitucional cabe apenas a tarefa de controlar se o legislador age dentro da moldura Como o legislador age no interior desses limites é uma questão de oportunidade política Segundo Starck entender a Constituição como moldura significa sustentar que nem tudo está predefinido pela Constituição e que inúmeras questões substanciais estão sujeitas à simples decisão da maioria parlamentar no processo legislativo ordinário Definir a largura da moldura que funcionará como simples limitação ao poder estatal é a tarefa da interpretação constitucional Mas essa seria sua única tarefa Todo o resto é questão de oportunidade política15 2174 Constituição dúctil Constituição maleável suave Costituzione mite Gustavo Zagrebelsky Conforme observa Canotilho entre as novas avançadas sugestões da moderna teoria da Constituição está a denominada por Zagrebelsky Constituição dúctil ou maleável suave Costituzione mite para exprimir a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o pluralismo social político e econômico Neste sentido a uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar apenas as condições possibilitadoras de uma vida em comum mas já não lhe pertence realizar diretamente um projeto predeterminado dessa vida comunitária As Constituições concebemse pois como plataformas de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem em termos inventivos os vários materiais de construção semeados nos textos constitucionais16 Assim a sobrevivência da sociedade complexa pluralista e democrática reconhecendose a importância de uma dogmática fluida depende da identificação de um modelo de Constituição dúctil maleável a assegurar dentro dos seus limites e de uma perspectiva de coexistência a espontaneidade da vida social e assim as condições para a vida em comum17 22 Crowdsourced constitution o legado da experiência pioneira da Islândia 201118 Com a sua independência da Dinamarca em 1944 a Islândia por referendo nacional adotou documento provisório como a sua nova Constituição republicana estabelecendo as perspectivas de sua necessária revisão Por falta de consenso político contudo o processo revisional não foi implementado Em 2008 a Islândia enfrentou grave crise financeira surgindo então movimentos para uma imediata revisão constitucional destacandose a denominada na língua inglesa Kitchenware Revolution algo como Panelaço e que sinalizavam o total descontentamento da população com as autoridades que levaram o país ao colapso econômico Em 14 de novembro de 2009 um grupo de cerca de 1200 participantes mas sem reconhecimento oficial realizou conferência na capital do país Reykjavík que em português pode ser traduzido como Reiquejavique ou Reiquiavique intitulandose Assembleia Nacional Thjodfundur comprovando a falta de aceitação popular dos governantes bem como a real necessidade de uma nova Constituição Em 27 de novembro de 2010 houve a eleição pelo povo de 25 indivíduos para em assembleia nacional constituinte sem vinculação partidária estabelecer a nova Constituição Em razão de apontados problemas técnicos com o processo de escolha dos representantes a Suprema Corte da Islândia invalidou as escolhas Os nomes contudo foram reconhecidos como legítimos e assim estabeleceuse um Conselho Constitucional para a elaboração de um esboço projeto rascunho de Constituição draft As discussões foram transmitidas ao vivo e com a possibilidade de participação popular por meio das redes sociais como o Twitter Facebook Youtube e Flickr Mais de 3600 sugestões foram postadas na página oficial no Facebook Em 29 de julho de 2011 o documento draft foi encaminhado ao Parlamento Antes da deliberação parlamentar havia a previsão de análise do documento por referendo popular sem caráter vinculativo e que foi realizado em 20 de outubro de 2012 contando com a participação de 49 dos eleitores e desses 73 reconhecendo o draft como a nova Constituição do país Infelizmente o Parlamento não aprovou o documento seja por sua troca durante o processo de elaboração do draft perda de apoio político seja pela presença em sua composição de uma ala extremamente conservadora A experiência islandesa contudo e apesar da particular realidade de ter mais de 95 de sua pequena população de cerca de 320000 habitantes conectada à internet o maior percentual no mundo revela uma nova forma de democracia e de participação popular por meio das redes sociais internet e que sem dúvida passa a servir de modelo para o futuro Estamos diante daquilo que vem sendo denominado crowdsourced constitution e que se implementa pela participação popular por meio da internet crowdsourcing em um processo constituinte bastante interessante de terceirização para a multidão19 Sem dúvida as novas formas de democracia utilizando as ferramentas da tecnologia podem ajudar nesse modelo de verdadeira Constituição colaborativa Dentro dessa perspectiva influenciado pela experiência da Islândia destacamos movimento similar que vem sendo percebido na Inglaterra no sentido de se elaborar ou não uma Constituição escrita O debate acontece depois de 800 anos do aniversário da Magna Carta de 1215 e tem estimulado a participação popular por meio das redes sociais crowdsourcing já havendo a versão final do documento draft20 No Brasil com o lema participação virtual cidadania real lançado em 2009 destacamos o portal Edemocracia da Câmara dos Deputados httpedemocraciacamaragovbr cuja proposta é por meio da internet incentivar a participação da sociedade no debate de temas importantes para o país E conforme sustentado o envolvimento dos cidadãos na discussão de novas propostas de lei contribui para a formulação de políticas públicas mais realistas e implantáveis O portal está dividido em dois grandes espaços de participação as Comunidades Legislativas e o Espaço Livre No primeiro você pode participar de debates de temas específicos normalmente relacionados a projetos de lei já existentes Essas Comunidades oferecem diferentes instrumentos de participação e ainda orientações quanto ao andamento da matéria no Congresso Nacional Já no Espaço Livre você mesmo pode definir o tema da discussão e ser o grande motivador dela O debate será acompanhado pela equipe eDemocracia e pode vir a se tornar uma Comunidade Legislativa Os parlamentares envolvidos com a matéria acompanham as discussões e as consideram para auxiliar suas decisões21 O Senado Federal por sua vez pelo Ato da Mesa n 32011 instituiu o programa e o portal ECidadania com o objetivo de estimular e possibilitar maior participação dos cidadãos por meio da tecnologia da informação e comunicação nas atividades legislativas orçamentárias de fiscalização e de representação da Casa Buscando sanar lacunas identificadas pela Comissão Senado do Futuro CSF e que ameaçavam a continuidade e o sucesso do Programa cujo maior objetivo é aproximar o cidadão dos trabalhos legislativos do Senado Federal foi editada a Res n 192015SF regulamentandoo Como se observa existem três ferramentas de participação disponíveis no Portal Ideia Legislativa enviar e apoiar ideias legislativas que são sugestões de alteração na legislação vigente ou de criação de novas leis As ideias que receberem 20 mil apoios serão encaminhadas para a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa CDH onde receberão parecer Evento Interativo participar de audiências públicas sabatinas e outros eventos abertos Para cada audiênciasabatinaevento é criada uma página específica onde haverá a transmissão ao vivo espaço para publicação de comentários apresentações notícias e documentos referentes ao evento Consulta Pública opinar sobre projetos de lei propostas de emenda à Constituição medidas provisórias e outras proposições em tramitação no Senado Federal até a deliberação final sanção promulgação envio à Câmara dos Deputados ou arquivamento As experiências ainda se mostram muito tímidas e infelizmente pouco divulgadas apesar das diversas contas nas redes sociais e portais específicos22 Consideramos as propostas bastante interessantes e esperamos no futuro que essa importante instrumentação de participação popular possa ser utilizada como instrumento balizador e indispensável para a tomada de decisões políticas 23 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA23 231 Aspectos iniciais A introdução da ideia de constitucionalização simbólica devese a Marcelo Neves em trabalho apresentado para a obtenção do cargo de Professor Titular da Universidade Federal de Pernambuco realizado em 1992 Uma primeira versão foi publicada pela Editora Acadêmica sendo em seguida o texto editado em alemão quando sofreu ampla revisão Depois referido trabalho foi trazido do alemão para o português com acréscimo de alguns textos e notas Vejamos as suas principais considerações24 Marcelo Neves na apresentação do trabalho esclarece que o estudo pretende abordar o significado social e político de textos constitucionais exatamente na relação inversa da sua concretização normativojurídica Em outras palavras a questão referese à discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais O problema não se reduz portanto à discussão tradicional sobre ineficácia das normas constitucionais Por um lado pressupõese a distinção entre texto e norma constitucionais por outro procurase analisar os efeitos sociais da legislação constitucional normativamente ineficaz Nesse contexto discutese a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativojurídica25 232 Legislação simbólica Em um primeiro momento o autor busca desenvolver o conceito de legislação simbólica partindo da teoria do direito e da ciência política alemã das duas últimas décadas do século XX Analisando o trabalho de diversos autores Cassirer LéviStrauss Bourdieu Freud Jung Lacan Castoriadis Peirce Firth Saussure Carnap Luhmann e outros Marcelo Neves apresenta uma delimitação semântica da expressão legislação simbólica após ter determinado a ambiguidade entre símbolo simbólico e simbolismo Nas suas palavras a legislação simbólica aponta para o predomínio ou mesmo hipertrofia no que se refere ao sistema jurídico da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto a lei sobretudo em detrimento da função jurídico instrumental26 Com base em Harald Kindermann Marcelo Neves propõe então um modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica estabelecendo que o seu conteúdo pode ser a confirmar valores sociais b demonstrar a capacidade de ação do Estado e c adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios 2321 Confirmação de valores sociais Nesse caso o legislador assume uma posição em relação a determinados conflitos sociais e ao consagrar certo posicionamento para o grupo que tem a sua posição amparada na lei essa vitória legislativa se caracteriza como verdadeira superioridade da concepção valorativa sendo secundária a eficácia normativa da lei Assim o grupo prestigiado procura influenciar a atividade legiferante fazendo prevalecer os seus valores contra os do grupo adversário Neves traz como exemplo clássico a lei seca nos Estados Unidos Conforme destaca ao lembrar Gusfield a sua tese central afirma que os defensores da proibição de consumo de bebidas alcoólicas não estavam interessados na sua eficácia instrumental mas sobretudo em adquirir maior respeito social constituindose a respectiva legislação como símbolo de status Nos conflitos entre protestantesnativos defensores da lei proibitiva e católicos imigrantes contrários à proibição a vitória legislativa teria funcionado simbolicamente a um só tempo como ato de deferência para os vitoriosos e de degradação para os perdedores sendo irrelevantes os seus efeitos instrumentais27 Cita ainda a legislação sobre o aborto na Alemanha e sobre os estrangeiros na Europa A confirmação de um dos valores antagônicos teria um papel muito mais simbólico que efetivo A legislação simbólica destinada primariamente à confirmação de valores sociais tem sido tratada basicamente como meio de diferenciar grupos e os respectivos valores ou interesses Constituiria um caso de política simbólica por gestos de diferenciação os quais apontam para a glorificação ou degradação de um grupo em oposição a outros dentro da sociedade28 2322 Demonstração da capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais legislaçãoálibi Além de ter o objetivo de confirmar valores de determinados grupos a legislação simbólica pode ter o objetivo de assegurar confiança nos sistemas jurídico e político Diante de certa insatisfação da sociedade a legislaçãoálibi aparece como uma resposta pronta e rápida do governo e do Estado Busca a legislaçãoálibi dar uma aparente solução para problemas da sociedade mesmo que mascarando a realidade Destinase como aponta Neves a criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade embora as respectivas relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto legal Nesse sentido podese afirmar que a legislaçãoálibi constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas desempenhando uma função ideológica29 Enfim a legislaçãoálibi tem o poder de introduzir um sentimento de bemestar na sociedade solucionando tensões e servindo à lealdade das massas Como exemplo Neves lembra a prestação de contas dos políticos nos períodos eleitorais sem se ter condições de assegurar que a lei criada cumpriu efetivamente o seu papel Lembra ainda após grave problema decorrente da venda de peixes causadores de doenças intestinais na Alemanha a divulgação de uma lei que procurou controlar a situação sem sucesso porém dada a sua complexidade e a necessidade de outras medidas No Brasil destaca mudanças na legislação penal como mera reação simbólica às pressões da sociedade buscando reduzir a criminalidade Como exemplo temos a Lei n 119232009 que acrescenta parágrafo ao art 158 do Código Penal para tipificar o chamado sequestro relâmpago Neves faz porém um alerta sobre o uso exagerado da legislação simbólica e o risco de seu fracasso Isso porque o emprego abusivo da legislaçãoálibi leva à descrença no próprio sistema jurídico transforma persistentemente a consciência jurídica disso resulta que o público se sente enganado os atores políticos tornamse cínicos30 2323 Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios Ainda conforme anota Neves a legislação simbólica também pode servir para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios Nesse caso as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo que porém será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado31 Cita como exemplos a Constituição de Weimar e a lei norueguesa sobre empregados domésticos de 1948 Em relação a esta última os empregados ficam satisfeitos pois a lei aparentemente fortalece a proteção social Por sua vez os empregadores também se satisfazem já que a lei como apresentada não tem perspectiva de efetivação devido à sua evidente impraticabilidade Dessa forma conclui abrandase um conflito político interno através de uma lei aparentemente progressista que satisfazia ambos os partidos transferindose para um futuro indeterminado a solução do conflito social subjacente32 2324 Efeitos sociais latentes ou indiretos da legislação simbólica Neves aponta que além dessa visão simplista de inexistência ou irrelevância social da legislação simbólica ela também apresenta efeitos sociais latentes que em muitos casos seriam mais relevantes que os efeitos manifestos que lhe faltam Exemplifica com uma lei tributária que muito embora seja eficaz pode trazer com ela recessão inflação Ou ainda uma lei que ao censurar os meios de comunicação possa repercutir negativamente na criação artística Neves fala assim dos efeitos colaterais que as leis produzem Portanto além do sentido negativo da legislação simbólica de ineficácia normativa e vigência social ela também se apresenta em um sentido positivo produção de efeitos políticos e não propriamente jurídicos 233 Constitucionalização simbólica Marcelo Neves valendose do modelo sistêmico proposto por Niklas Luhmann define a Constituição como acoplamento estrutural entre política e direito Nessa perspectiva a Constituição em sentido especificamente moderno apresentase como uma via de prestações recíprocas e sobretudo como mecanismo de interpenetração ou mesmo de interferências entre dois sistemas sociais autônomos a política e o direito na medida em que ela possibilita uma solução jurídica do problema de autorreferência do sistema político e ao mesmo tempo uma solução política do problema de autorreferência do sistema jurídico33 Diante desse conceito de Constituição nos termos da teoria dos sistemas de Luhmann é possível segundo Neves associálo à noção de constitucionalização e então enfrentar a problemática da concretização das normas constitucionais analisando a relação entre o texto e a realidade constitucional Assim Marcelo Neves partindo dos modelos de Müller e Häberle define a constitucionalização simbólica também tanto em sentido negativo como positivo34 Negativamente o texto constitucional não é suficientemente concretizado normativojuridicamente de forma generalizada Positivamente a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel políticoideológico servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações efetivas da sociedade Em seguida o autor admite o desenvolvimento adotado para a legislação simbólica também para a constitucionalização simbólica falando aqui então em três formas de manifestações já estudadas no ponto anterior a confirmar valores sociais b demonstrar a capacidade de ação do Estado constitucionalizaçãoálibi e c adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios 234 Constitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico Marcelo Neves desenvolve a ideia de constitucionalização simbólica como alopoiese do direito isso quer dizer a reprodução do sistema por critérios programas e códigos de seu ambiente35 e então discute a possibilidade de descrever o direito da sociedade moderna como autopoiético o que quer dizer capaz de autoproduzirse a partir de critérios programas e códigos de seu próprio ambiente Após distinguir os países da sociedade moderna periféricos dos centrais estabelece que a constitucionalização simbólica aparece como uma realidade marcante da modernidade periférica em razão da desigualdade econômica entre os países e nesse sentido dentro desse contexto percebese uma hipertrofia da função políticosimbólica em relação à eficácia normativojurídica da Constituição simbólica nesses países periféricos Constatase assim uma preponderância ou mais adequadamente uma sobreposição do sistema político sobre o jurídico não se percebendo o acoplamento estrutural entre os sistemas político e jurídico anteriormente apontado na teoria de Luhmann Nesses países então como afirma há um bloqueio do sistema jurídico havendo uma falta de concretização normativojurídica do texto constitucional O texto da Constituição é utilizado de acordo com os interesses políticos A constitucionalização simbólica novamente funciona como um álibi o Estado apresentase como identificado com os valores constitucionais que não se realizam no presente por culpa do subdesenvolvimento da sociedade Já na retórica dos grupos interessados em transformações reais nas relações de poder os quais pretendem frequentemente representar a subcidadania invocamse os direitos proclamados no texto constitucional para denunciar a realidade constitucional inconstitucional e atribuir ao Estadogoverno dos sobrecidadãos a culpa pela não realização generalizada dos direitos constitucionais que seria possível estivesse o Estadogoverno em outras mãos36 Essa problemática aponta o autor é verificada não somente no sistema político jurídico mas também nos sistemas econômico educacional de saúde etc remetemos o nosso ilustre leitor para o capítulo 14 Direitos Fundamentais deste nosso estudo Por fim conclui Marcelo Neves que a constitucionalização simbólica não seria um jogo de soma zero Isso porque proporciona o surgimento de movimentos e organizações sociais envolvidos criticamente na realização dos valores proclamados solenemente no texto constitucional e portanto integrados na luta política pela ampliação da cidadania Ainda não se pode excluir a possibilidade porém de que a realização dos valores democráticos expressos no documento constitucional pressuponha um momento de ruptura com a ordem de poder estabelecida com implicações politicamente contrárias à diferenciação e à identidadeautonomia do direito Isso se torna tanto mais provável à proporção que os procedimentos previstos no texto constitucional sejam deformados no decorrer do processo de concretização e não se operacionalizem como mecanismos estatais de legitimação37 235 Neoconstitucionalismo ativismo judicial e a concretização das normas constitucionais Diante de todo o exposto percebese que a proposta de constitucionalização simbólica deve ser o ponto de partida para que compreendendo a problemática diante das expectativas colocadas as normas não sirvam apenas como retórica política ou álibi dos governantes É preciso identificar os mecanismos de sua concretização e nisso além do papel da sociedade parecenos que o Judiciário tem uma importante missão realizando a implementação da efetividade das normas constitucionais Identificamos como será estudado neste nosso trabalho uma nova perspectiva na utilização das técnicas do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão em relação às normas programáticas e assim a consagração da importante figura do ativismo judicial Por esse motivo Écio Oto Ramos Duarte38 define o neoconstitucionalismo partindo de uma nova visão da Constituição buscando dar a ela sentido e assim superando o seu caráter meramente retórico encontrando mecanismos para a real e efetiva concretização de seus preceitos 24 Classificação tipologia Como advertimos qualquer classificação depende de critérios escolhidos pelos estudiosos não se podendo dizer que um é mais acertado que o outro talvez mais adequado Procuraremos trazer à baila os critérios classificatórios que aparecem nos concursos públicos dada a finalidade deste trabalho Vejamolos 241 Quanto à origem e a distinção entre Constituição e Carta Quanto à origem as Constituições poderão ser outorgadas promulgadas cesaristas ou bonapartistas e pactuadas ou dualistas Outorgada é a Constituição imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário grupo ou governante que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar No Brasil as Constituições outorgadas foram as de 1824 Império 1937 inspirada em modelo fascista extremamente autoritária Getúlio Vargas 1967 ditadura militar sendo que alguns chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC n 169 apesar de tecnicamente impreciso As Constituições outorgadas recebem por alguns estudiosos o apelido de Cartas Constitucionais Conforme veremos ao estudar o histórico das Constituições alguns autores entendem que o texto de 1967 teria sido promulgado já que votado nos termos do art 1º 1º do AI 466 Contudo em razão do autoritarismo implantado pelo Comando Militar da Revolução não possuindo o Congresso Nacional liberdade para alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava preferimos dizer que o texto de 1967 foi outorgado unilateralmente apesar de formalmente votado aprovado e promulgado pelo regime ditatorial militar implantado Também entendemos que dado o seu caráter revolucionário a EC n 169 pode ser considerada como manifestação de um novo poder constituinte originário imposta pelo governo de Juntas Militares nos termos do AI 12 de 31081969 Promulgada também chamada de democrática votada ou popular é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte eleita diretamente pelo povo para em nome dele atuar nascendo portanto da deliberação da representação legítima popular Os exemplos são a de 1891 primeira da República 1934 inserindo a democracia social inspirada na Constituição de Weimar 1946 e finalmente a atual de 1988 alterada por 6 emendas de revisão e 108 emendas fruto do poder constituinte derivado reformador podendo ainda com a regra do art 5º 3º trazida pela EC n 452004 ter os seus direitos e garantias fundamentais ampliados por tratados e convenções internacionais de direitos humanos os quais observadas as formalidades terão equivalência às emendas constitucionais Cesarista segundo José Afonso da Silva não é propriamente outorgada mas tampouco é democrática ainda que criada com participação popular E continua o mestre definindoa como aquela formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador plebiscitos napoleônicos39 ou um Ditador plebiscito de Pinochet no Chile A participação popular nesses casos não é democrática pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder Não destacamos esse tipo no esquema porque bem pode ser considerado um modo de outorga por interposta pessoa40 Complementando cabe acrescentar que a participação popular pode dar se não apenas por plebiscito como também na hipótese de ratificação por referendo já que este se caracteriza como instrumento de confirmação das decisões políticas e governamentais ou seja tomase a decisão para posteriormente levarse a referendo popular Nesse caso contudo os referendos são utilizados como um instrumento de autocracia regime do chefe e não da democracia pois geralmente nem todas as correntes ideológicas participam do debate e não se concede liberdade para uma efetiva discussão ou para eventual rejeição das propostas41 Pactuada também pouco cobrada nos concursos Segundo Uadi Lammêgo Bulos as Constituições pactuadas surgem através de um pacto são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular Por isso mesmo tratase de modalidade anacrônica dificilmente ajustandose à noção moderna de Constituição intimamente associada à ideia de unidade do poder constituinte Tais Constituições pactuadas foram bastante difundidas no seio da monarquia estamental da Idade Média quando o poder estatal aparecia cindido entre o monarca e as ordens privilegiadas Exemplificamnas a Magna Carta de 1215 que os barões ingleses obrigam João Sem Terra a jurar42 Para Bonavides a Constituição pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas rivais a realeza absoluta debilitada de uma parte e a nobreza e a burguesia em franco progresso doutra Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada Entendem alguns publicistas que as Constituições pactuadas assinalam o momento histórico em que determinadas classes disputam ao rei um certo grau de participação política em nome da comunidade com o propósito de resguardar direitos e amparar franquias adquiridas Na Constituição pactuada o equilíbrio é precário Uma das partes se acha sempre politicamente em posição de força O pacto selado juridicamente mal encobre essa situação de fato e o contrato se converte por conseguinte numa estipulação unilateral camuflada conforme se deu com a Magna Carta ou a Constituição francesa de 1791 ali a supremacia dos barões aqui a supremacia dos representantes da Nação reunidos em assembleia constituinte43 E qual a diferença entre Constituição e Carta De modo geral Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada democrática ou popular que teve a sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte Já Carta é o nome reservado para aquela Constituição outorgada imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo 242 Quanto à forma Quanto à forma as Constituições podem ser escritas instrumental ou costumeiras não escritas ou consuetudinárias Escrita instrumental o próprio nome nos ajuda a explicar seria a Constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento estabelecendo as normas fundamentais de um Estado Como exemplo citamos a brasileira de 1988 a portuguesa a espanhola etc Nesse particular cabe alertar que no direito brasileiro vêm sendo encontrados textos escritos com natureza de Constituição não se resumindo a um único código por exemplo nos termos do art 5º 3º os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros e que dessa maneira passam a ser equivalentes às emendas constitucionais Por isso parece interessante a ideia apesar de tímida de uma Constituição legal Constituição escrita e que se apresenta esparsa ou fragmentada em textos conforme apontou Paulo Bonavides cf item 247 Costumeira não escrita ou consuetudinária seria aquela Constituição que ao contrário da escrita não traz as regras em um único texto solene e codificado É formada por textos esparsos reconhecidos pela sociedade como fundamentais e baseiase nos usos costumes jurisprudência convenções Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra A doutrina observa que hoje contudo mesmo a Inglaterra exemplo normalmente lembrado de país regido por uma Constituição não escrita assenta princípios constitucionais em textos escritos em que pesem os costumes formarem relevantes valores constitucionais44 A classificação propõe então a utilização do conceito de costumeira em um sentido mais aberto pois como bem anota Paulo Bonavides na época contemporânea inexistem Constituições totalmente costumeiras semelhantes àquela que teve a França no ancien régime antes da Revolução Francesa de 1789 ou seja uma complexa massa de costumes usos e decisões judiciárias Barthélemy Por esse motivo Bonavides prefere classificar a experiência inglesa como sendo a de uma Constituição não totalmente costumeira ou melhor dizendo uma Constituição parcialmente costumeira já que as leis abrangem o direito estatutário statute law o direito casuístico ou jurisprudencial case law o costume mormente o de natureza parlamentar Paliamentary custom e as convenções constitucionais constitutional conventions45 Quanto à norteamericana de 1787 Bonavides a define como escrita porém complementada pelos costumes sendo que o elemento consuetudinário entra igualmente como fator auxiliar e subsidiário importantíssimo para completar e corrigir o texto constitucional lacunoso ou suprir pela interpretação partes obscuras e controversas da Constituição Lembrando Carl J Friedrich destaca que a norte americana é completada pela doutrina da revisão judicial precedentes judiciais e além disso as normas escritas têm que ser sumamente flexíveis porque é impossível regulamentar com absoluta precisão as eventualidades do futuro46 243 Quanto à extensão Quanto à extensão podem as Constituições ser sintéticas concisas breves sumárias sucintas básicas ou analíticas amplas extensas largas prolixas longas desenvolvidas volumosas inchadas Sintéticas seriam aquelas enxutas veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado Não descem a minúcias motivo pelo qual são mais duradouras na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte O exemplo lembrado é a Constituição americana que está em vigor há mais de 200 anos é claro com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte Pinto Ferreira analisando o constitucionalismo pátrio indica a Constituição de 1891 como exemplo de sintética47 Paulo Bonavides a seu turno e com precisão observa que as Constituições concisas ou breves resultam numa maior estabilidade do arcabouço constitucional bem como numa flexibilidade que permite adaptar a Constituição a situações novas e imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo a suas variações mais sentidas de ordem política econômica e financeira a necessidades sobretudo de improvisar soluções que poderiam contudo esbarrar na rigidez dos obstáculos constitucionais48 Analíticas por outro lado são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais Normalmente descem a minúcias estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais como conforme já mencionamos o art 242 2º da CF88 que dispõe que o Colégio Pedro II localizado na cidade do Rio de Janeiro será mantido na órbita federal Assim o clássico exemplo é a brasileira de 1988 Segundo Bonavides as Constituições se fizeram desenvolvidas volumosas inchadas em consequência principalmente de duas causas a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e enfim a conveniência de atribuir ao Estado através do mais alto instrumento jurídico que é a Constituição os encargos indispensáveis à manutenção da paz social49 244 Quanto ao conteúdo O conceito de Constituição pode ser tomado tanto em sentido material como formal Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado a organização de seus órgãos os direitos e garantias fundamentais Como exemplo podemos citar a Constituição do Império do Brasil de 1824 que em seu art 178 prescrevia ser constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado sem as formalidades referidas nos arts 173 a 177 pelas legislaturas ordinárias Formal por seu turno será aquela Constituição que elege como critério o processo de sua formação e não o conteúdo de suas normas Assim qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional A brasileira de 1988 é formal Cumpre observar e este tema ainda não está fechado que com a introdução do 3º no art 5º pela EC n 452004 passamos a ter uma espécie de conceito misto já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional norma formalmente constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos matéria desde que observadas as formalidades de aprovação forma Como se sabe e voltaremos a essa análise nos termos do art 5º 3º os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Nesse sentido podemos lembrar o Decreto Legislativo n 1862008 que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo assinados em Nova York em 30 de março de 2007 promulgados pelo Decreto n 6949 de 25082009 tendo sido assim incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional Outro exemplo de tratado internacional de direitos humanos incorporado na forma do art 5º 3º CF88 e portanto com status constitucional é o Tratado de Marraqueche que busca facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso celebrado em 28062013 e que entrou em vigor no plano internacional em setembro de 2016 a partir da adesão do Canadá o 20º Estadoparte conforme determina o art 18 do tratado No tocante ao direito brasileiro o Tratado foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 2612015 tendo sido promulgado pelo Decreto presidencial n 9522 de 08102018 245 Quanto ao modo de elaboração Quanto ao modo de elaboração as Constituições poderão ser dogmáticas também denominadas sistemáticas segundo J H Meirelles Teixeira ou históricas Dogmáticas sempre escritas consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentais do estado ou como bem observou Meirelles Teixeira partem de teorias preconcebidas de planos e sistemas prévios de ideologias bem declaradas de dogmas políticos São elaboradas de um só jato reflexivamente racionalmente por uma Assembleia Constituinte50 Como exemplo destacamos a brasileira de 1988 Históricas constituemse através de um lento e contínuo processo de formação ao longo do tempo reunindo a história e as tradições de um povo Aproximamse assim da costumeira e têm como exemplo a Constituição inglesa Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25091 246 Quanto à alterabilidade Esse critério recebe diversas denominações pelos constitucionalistas pátrios Além da citada alterabilidade Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky51 encontramos mutabilidade Michel Temer52 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior53 estabilidade José Afonso da Silva54 e Alexandre de Moraes55 e consistência Pinto Ferreira56 Em essência deixando de lado a questão terminológica as Constituições poderão ser rígidas flexíveis também chamadas de plásticas segundo a denominação de Pinto Ferreira57 e semirrígidas ou semiflexíveis Alguns autores ainda lembram as fixas ou silenciosas as transitoriamente flexíveis as imutáveis permanentes graníticas ou intocáveis e as superrígidas Rígidas são aquelas Constituições que exigem para a sua alteração daí preferirmos a terminologia alterabilidade um processo legislativo mais árduo mais solene mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais Lembramos que à exceção da Constituição de 1824 considerada semirrígida todas as Constituições brasileiras foram inclusive a de 1988 rígidas A rigidez constitucional da CF88 está prevista no art 60 que por exemplo em seu 2º estabelece um quorum de votação de 35 dos membros de cada Casa em dois turnos de votação para aprovação das emendas constitucionais Em contraposição apenas para aclarar mais a situação lembrada a votação das leis ordinárias e complementares dáse em um único turno de votação art 65 com quorum de maioria simples art 47 e absoluta art 69 respectivamente para lei ordinária e complementar Outra característica definidora da rigidez da CF88 está prevista nos incisos I II e III do art 60 que estabelecem iniciativa restrita a de 13 no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal b do Presidente da República e c de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação manifestandose cada uma delas pela maioria relativa de seus membros enquanto a iniciativa das leis complementares e ordinárias é geral de acordo com o art 6158 Flexíveis são aquelas Constituições que não possuem um processo legislativo de alteração mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais Vale dizer a dificuldade em alterar a Constituição é a mesma encontrada para alterar uma lei que não é constitucional Nesse sentido do ponto de vista formal devemos observar que em se tratando de Constituição flexível não existe hierarquia entre Constituição e lei infraconstitucional ou seja uma lei infraconstitucional posterior altera texto constitucional se assim expressamente o declarar quando for com ele incompatível ou quando regular inteiramente a matéria de que tratava a Constituição Semiflexíveis ou semirrígidas são aquelas Constituições tanto rígidas como flexíveis ou seja algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para alteração das leis infraconstitucionais enquanto outras não requerem tal formalidade O exemplo sempre lembrado é o da Constituição Imperial de 1824 que em seu art 178 dizia É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e aos Direitos Políticos e individuais dos cidadãos Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias A s fixas segundo Kildare Gonçalves Carvalho são aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou isto é o poder constituinte originário São conhecidas como constituições silenciosas porque não estabelecem expressamente o procedimento para sua reforma Têm valor apenas histórico sendo exemplos destas Constituições o Estatuto do Reino da Sardenha de 1848 e a Carta Espanhola de 187659 Para Bulos as Constituições transitoriamente flexíveis são as suscetíveis de reforma com base no mesmo rito das leis comuns mas apenas por determinado período ultrapassado este o documento constitucional passa a ser rígido Nessa hipótese o binômio rigidezflexibilidade não coexiste simultaneamente Apresentase de modo alternado Como exemplo o autor lembra a Constituição de Baden de 1947 e a Carta irlandesa de 1937 durante os primeiros três anos de vigência60 Imutáveis seriam aquelas Constituições inalteráveis verdadeiras relíquias históricas61 e que se pretendem eternas sendo também denominadas permanentes graníticas ou intocáveis Finalmente segundo Alexandre de Moraes a brasileira de 1988 seria exemplo de Constituição superrígida já que além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de suas normas rígida excepcionalmente algumas matérias apresentamse como imutáveis cláusulas pétreas art 60 4º62 Esta última classificação contudo não parece ser a posição adotada pelo STF que tem admitido a alteração de matérias contidas no art 60 4º desde que a reforma não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e ponderação Foi o caso da reforma da previdência que admitiu a taxação dos inativos mitigando assim os direitos e garantias individuais as situações já consolidadas das pessoas aposentadas que passaram a ser taxadas63 247 Quanto à sistemática critério sistemático Valendose do critério sistemático Pinto Ferreira divide as Constituições em reduzidas ou unitárias e variadas64 Reduzidas seriam aquelas que se materializariam em um só código básico e sistemático como as brasileiras ver crítica a seguir Variadas seriam aquelas que se distribuiriam em vários textos e documentos esparsos sendo formadas de várias leis constitucionais destacandose a belga de 1830 e a francesa de 1875 Nesse mesmo sentido Bonavides distingue as Constituições codificadas das legais Codificadas que correspondem às reduzidas de Pinto Ferreira seriam aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto com os seus princípios e disposições sistematicamente ordenados e articulados em títulos capítulos e seções formando em geral um único corpo de lei Por sua vez as legais também denominadas Constituições escritas não formais e que equivalem às variadas de Pinto Ferreira seriam aquelas escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos Haja vista a título ilustrativo a Constituição francesa de 1875 Compreendia ela Leis Constitucionais elaboradas em ocasiões distintas de atividade legislativa como as leis de estabelecimento dos poderes públicos de organização do Senado e de relações entre os poderes Tomadas em conjunto passaram a ser designadas como a Constituição da Terceira República65 A brasileira de 1988 em um primeiro momento como aponta Pinto Ferreira seria reduzida codificada ou unitária Contudo especialmente diante da ideia de bloco de constitucionalidade que será estudada no item 6713 parece caminharmos de maneira muito tímida ainda para um critério que se aproxima de Constituição esparsa legal ou escrita não formal escrita e que se apresenta fragmentada em vários textos especialmente diante da regra contida no art 5º 3º que admite a constitucionalização dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com o quorum e procedimento das emendas constitucionais Conforme vimos destacamos o Decreto Legislativo n 1862008 que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo assinados em Nova York em 30 de março de 2007 promulgados pelo Decreto n 6949 de 25082009 tendo sido assim incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional Ainda existem vários artigos de emendas constitucionais que não foram introduzidos no corpo da Constituição e permanecendo como artigo autônomo das emendas sem dúvida têm natureza constitucional e portanto eventual lei que contrarie artigo de emenda constitucional poderá ser declarada inconstitucional servindo a emenda como paradigma de confronto Outro exemplo interessante é a EC n 912016 que sem introduzir qualquer artigo seja no corpo ou mesmo no ADCT alterou regra sobre perda do mandato eletivo por infidelidade partidária estabelecendo a possibilidade excepcional e em período determinado de desfiliação sem prejuízo do mandato cf item 185 Cabe alertar contudo que apesar dessa percepção de modo geral as provas de concursos vêm definindo a brasileira de 1988 como reduzida 248 Quanto à dogmática No tocante à dogmática Pinto Ferreira valendose do critério ideológico e lembrando as lições de Paulino Jacques identifica tanto a Constituição ortodoxa como a eclética Ortodoxa é aquela formada por uma só ideologia por exemplo a soviética de 1977 hoje extinta e as diversas Constituições da China marxista Eclética seria aquela formada por ideologias conciliatórias como a brasileira de 1988 ou a da Índia de 1949 Nessa linha alguns autores aproximam a eclética da compromissória De fato parece possível dizer que a brasileira de 1988 é compromissória assim como a portuguesa de 1976 Nas palavras de Canotilho numa sociedade plural e complexa a Constituição é sempre um produto do pacto entre forças políticas e sociais Através de barganha e de argumentação de convergência e diferenças de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes foi possível chegar no procedimento constituinte a um compromisso constitucional ou se preferirmos a vários compromissos constitucionais O carácter compromissório da Constituição de 1976 representa uma força e não uma debilidade Mesmo quando se tratava de conflitos profundos deep conflict houve a possibilidade de se chegar a bases normativas razoáveis Basta referir o compromisso entre o princípio liberal e o princípio socialista o compromisso entre uma visão personalistaindividual dos direitos liberdades e garantias e uma perspectiva dialéticosocial dos direitos econômicos sociais e culturais o compromisso entre legitimidade eleitoral e legitimidade revolucionária o compromisso entre princípio da unidade do Estado e o princípio da autonomia regional e local o compromisso entre democracia representativa e democracia participativa66 249 Quanto à correspondência com a realidade critério ontológico essência Karl Loewenstein distinguiu as Constituições normativas nominalistas nominativas ou nominais e semânticas Tratase do critério ontológico que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional Segundo Pinto Ferreira as Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinamse às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental As Constituições nominalistas contêm disposições de limitação e controle de dominação política sem ressonância na sistemática de processo real de poder e com insuficiente concretização constitucional Enfim as Constituições semânticas são simples reflexos da realidade política servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas sem limitação do seu conteúdo67 Isso quer dizer que da normativa à semântica percebemos uma gradação de democracia e Estado Democrático de Direito para autoritarismo Enquanto nas Constituições normativas a pretendida limitação ao poder se implementa na prática havendo assim correspondência com a realidade nas nominalistas buscase essa concretização porém sem sucesso não se conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder Nas semânticas por sua vez nem sequer se tem essa pretensão buscandose conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder em seu próprio benefício Para Guilherme Peña de Moraes ao tratar do constitucionalismo pátrio a brasileira de 1988 pretende ser normativa as de 1824 1891 1934 e 1946 foram nominais a Constituição é dotada de um aspecto educativo e prospectivo Portanto embora não haja concordância entre as normas constitucionais e a realidade política no presente há a aspiração de que tal desiderato seja alcançado no futuro E as de 1937 1967 e a EC n 169 foram semânticas68 Marcelo Neves fazendo uma releitura de Loewenstein prefere denominar as semânticas instrumentalistas já que instrumentos dos detentores do poder Em sua opinião o texto de 1988 seria nominalista servindo como verdadeiro álibi para os governantes no tocante à não concretização de seus preceitos ao passo que as instrumentalistas 1937 1967 e a EC n 169 aparecem como armas na luta política69 2410 Quanto ao sistema Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto a Constituição quanto ao sistema pode ser classificada em principiológica ou preceitual Na principiológica conforme anotou Guilherme Peña de Moraes predominam os princípios identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração consagradores de valores pelo que é necessária a mediação concretizadora tal como a Constituição brasileira Por seu turno na preceitual prevalecem as regras individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração concretizadoras de princípios pelo que é possível a aplicação coercitiva tal como a Constituição mexicana70 2411 Quanto à função Quanto à função as Constituições podem ser classificadas como provisórias ou definitivas De acordo com Jorge Miranda chamase de préConstituição Constituição provisória ou sob outra ótica Constituição revolucionária ao conjunto de normas com a dupla finalidade de definição do regime de elaboração e aprovação da Constituição formal e de estruturação do poder político no interregno constitucional a que se acrescenta a função de eliminação ou erradicação de resquícios do antigo regime Contrapõese à Constituição definitiva ou de duração indefinida para o futuro como pretende ser a Constituição produto final do processo constituinte71 2412 Quanto à origem de sua decretação heterônomas heteroconstituições x autônomas autoconstituições ou homoconstituições Quando surge um novo Estado ou o Estado que já existia restaurase ou sofre radical transformação de sua estrutura essa nova manifestação atrelase a uma Constituição material que já vem acompanhada da Constituição formal ou que passa a ter uma Constituição formal estabelecida em momento seguinte A soberania do Estado está sedimentada na Constituição material e a Constituição formal normalmente provém do próprio Estado De modo incomum contudo a doutrina identifica Constituições que foram decretadas de fora do Estado por outro ou outros Estados ou por organizações internacionais Estamos diante daquilo que Miguel Galvão Teles denominou heteroconstituição72 Conforme anota Jorge Miranda além da raridade causam certa perplexidade dando como exemplo algumas das Constituições ou das primeiras Constituições dos países da Commonwealth aprovadas por leis do Parlamento britânico Canadá Nova Zelândia Austrália Jamaica Maurícia etc a primeira Constituição da Albânia obra de uma conferência internacional de 1913 ou a Constituição cipriota procedente dos acordos de Zurique de 1960 entre a GrãBretanha a Grécia e a Turquia ou a Constituição da BósniaHerzegovina após os chamados acordos de Dayton de 1995 ou ainda no plano puramente político as Constituições surgidas por imposição de outros Estados as Constituições das Repúblicas Helvética e Batava do tempo da Revolução francesa a Constituição espanhola de 1808 as primeiras Constituições da Libéria e das Filipinas a Constituição japonesa de 1946 as Constituições das democracias populares do leste da Europa dos anos 40 e 50 a primeira Constituição da Guiné Equatorial E por imposição das Nações Unidas as Constituições da Namíbia de 1990 e do Camboja de 199373 Interessante observar como ensina o mestre português que até a independência o fundamento de validade da Constituição estava na ordem jurídica donde proveio com a independência transferese para a ordem jurídica local investida de poder constituinte Verificase pois uma verdadeira novação do ato constituinte ou doutro prisma uma deslocação da regra de reconhecimento e apenas o texto que persista correspondente a Constituição em sentido instrumental se liga à primitiva fonte não o valor vinculativo das normas74 Diante do exposto no entanto podese afirmar que as Constituições brasileiras não são heterônomas na medida em que elaboradas e decretadas dentro do próprio Estado que irão reger Podemos assim denominálas nesse sentido Constituições autônomas ou autoconstituições ou por que não homoconstituições fazendo um contraponto à terminologia proposta por Miguel Galvão Teles 2413 Constituições garantia balanço e dirigente Manoel Gonçalves Ferreira Filho A Constituição garantia busca garantir a liberdade limitando o poder a balanço reflete um degrau de evolução socialista e a dirigente estabelece um projeto de Estado ex portuguesa Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho modernamente é frequente designar a Constituição de tipo clássico de Constituiçãogarantia pois esta visa a garantir a liberdade limitando o poder Tal referência se desenvolveu pela necessidade de contrapôla à Constituiçãobalanço Esta conforme a doutrina soviética que se inspira em Lassalle é a Constituição que descreve e registra a organização política estabelecida Na verdade segundo essa doutrina a Constituição registraria um estágio das relações de poder Por isso é que a URSS quando alcançado novo estágio na marcha para o socialismo adotaria nova Constituição como o fez em 1924 1936 e em 1977 Cada uma de tais Constituições faria o balanço do novo estágio Hoje muito se fala em Constituiçãodirigente Esta seria a Constituição que estabeleceria um plano para dirigir uma evolução política Ao contrário da Constituiçãobalanço que refletiria o presente o ser a Constituiçãoprograma anunciaria um ideal a ser concretizado Esta Constituiçãodirigente se caracterizaria em consequência de normas programáticas que para não caírem no vazio reclamariam a chamada inconstitucionalidade por omissão A ideia de Constituiçãodirigente é sobremodo encarecida por juristas de inspiração marxista como o português Canotilho que desejam prefigurar na Constituição a implantação progressiva de um Estado socialista primeiro comunista a final Exemplo a Constituição portuguesa de 197675 2414 Constituições liberais negativas e sociais dirigentes conteúdo ideológico das Constituições André Ramos Tavares André Ramos Tavares propõe outra classificação levando em conta o conteúdo ideológico das Constituições classificandoas em liberais ou negativas e sociais ou dirigentes76 Para ele as Constituições liberais surgem com o triunfo da ideologia burguesa com os ideais do liberalismo Nesse contexto destacamos os direitos humanos de 1ª dimensão e assim a ideia da não intervenção do Estado bem como a proteção das liberdades públicas Poderíamos falar portanto em Constituições negativas absenteísmo estatal Por outro lado as Constituições sociais refletem um momento posterior de necessidade da atuação estatal consagrando a igualdade substancial bem como os direitos sociais também chamados de direitos de 2ª dimensão Tratase da percepção de uma atuação positiva do Estado e por isso André Ramos Tavares aproxima as Constituições sociais da ideia de dirigismo estatal sugerida por Canotilho Segundo o autor estamos diante do Estado do Bem Comum E completa é bastante comum nesse tipo de Constituição traçar expressamente os grandes objetivos que hão de nortear a atuação governamental impondoos ao menos a longo prazo 2415 Raul Machado Horta Constituições expansivas Raul Machado Horta77 inscreve a brasileira de 1988 no grupo das Constituições expansivas Para o ilustre autor a expansividade da Constituição de 1988 em função dos temas novos e da ampliação conferida a temas permanentes como no caso dos Direitos e Garantias Fundamentais pode ser aferida em três planos distintos conteúdo anatômico e estrutural da Constituição comparação constitucional interna e comparação constitucional externa conteúdo anatômico e estrutural da Constituição destacamse a estruturação do texto e sua divisão em títulos capítulos seções subseções artigos da parte permanente e do ADCT RAUL MACHADO HORTA CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA CONTEÚDO ANATÔMICO E ESTRUTURAL DA CF88 Preâmbulo Título I Dos Princípios Fundamentais arts 1º a 4º Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais arts 5º a 17 Título III Da Organização do Estado arts 18 a 43 Título IV Da Organização dos Poderes arts 44 a 135 Título V Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas arts 136 a 144 Título VI Da Tributação e do Orçamento arts 145 a 169 Título VII Da Ordem Econômica e Financeira arts 170 a 192 Título VIII Da Ordem Social arts 193 a 232 Título IX Das Disposições Constitucionais Gerais arts 233 a 250 ADCT arts 1º a 114 comparação constitucional interna relacionase a CF88 com as Constituições brasileiras precedentes considerando a extensão de cada uma e as suas alterações Segundo o autor referida comparação interna registra a dilatação da matéria constitucional e a evolução das Constituições brasileiras no tempo comparação constitucional externa relaciona a Constituição brasileira com as Constituições estrangeiras mais extensas Dentro dessa ideia bastante interessante a proposta defendida por Luiz Sales do Nascimento de uma teoria científica do direito constitucional comparado sugerindo que a atividade comparativa siga verdadeiro e seguro roteiro metodológico78 2416 A Constituição Federal brasileira de 1988 Valendonos de todos os critérios classificatórios anteriormente expostos e a seguir esquematizados podemos dizer que a Constituição brasileira de 1988 singularizase por ser promulgada escrita analítica formal cf nova perspectiva classificatória decorrente do art 5º 3º introduzido pela EC n 452004 sugerida no item 244 dogmática rígida reduzida eclética pretende ser normativa principiológica definitiva ou de duração indefinida para o futuro autônoma autoconstituição ou homoconstituição garantia dirigente social e expansiva quanto à origem outorgada promulgada cesarista bonapartista ou pactuada dualista quanto à forma escrita instrumental ou costumeira consuetudinária não escrita quanto à extensão sintética concisa breve sumária sucinta básica ou analítica ampla extensa larga prolixa longa desenvolvida volumosa inchada quanto ao conteúdo formal ou material tendência para um critério misto EC n 452004 quanto ao modo de elaboração dogmática sistemática ou histórica quanto à alterabilidade rígida flexível semirrígida semiflexível fixa silenciosa transitoriamente flexível imutável permanente granítica intocável superrígida quanto à sistemática Pinto Ferreira reduzida unitária ou variada quanto à dogmática Paulino Jacques ortodoxa ou eclética destaque para o caráter compromissório do texto de 1988 quanto à correspondência com a realidade critério ontológico essência Karl Loewenstein normativa pretende ser nominalista ou semântica quanto ao sistema principiológica ou preceitual quanto à função préConstituição Constituição provisória ou Constituição revolucionária e Constituição definitiva ou de duração indefinida para o futuro quanto à origem de sua decretação heterônoma heteroconstituição ou autônoma autoconstituição ou homoconstituição Manoel Gonçalves Ferreira Filho garantia balanço e dirigente André Ramos Tavares conteúdo ideológico das Constituições liberais negativas e sociais dirigentes Raul Machado Horta expansiva 25 Elementos das Constituições Não obstante encontremos na Constituição um todo orgânico e sistematizado as normas constitucionais estão agrupadas em títulos capítulos e seções com conteúdo origem e finalidade diversos Esses dispositivos trazendo valores distintos caracterizam a natureza polifacética da Constituição fazendo com que a doutrina agrupe as diversas normas de acordo com a sua finalidade surgindo então o que se denominou elementos da Constituição A doutrina diverge em relação aos elementos da Constituição79 No entanto parece ser mais completa a identificação do Professor José Afonso da Silva de cinco categorias de elementos assim definidas80 elementos orgânicos normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder Exemplos a Título III Da Organização do Estado b Título IV Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo c Capítulos II e III do Título V Das Forças Armadas e da Segurança Pública d Título VI Da Tributação e do Orçamento elementos limitativos manifestamse nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais direitos individuais e suas garantias direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos limitando a atuação dos poderes estatais Exemplo Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais excetuando o Capítulo II do referido Título II Dos Direitos Sociais estes últimos definidos como elementos socioideológicos elementos socioideológicos revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social intervencionista Exemplos a Capítulo II do Título II Dos Direitos Sociais b Título VII Da Ordem Econômica e Financeira c Título VIII Da Ordem Social elementos de estabilização constitucional consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais a defesa da Constituição do Estado e das instituições democráticas Constituem instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social Exemplos a art 102 I a ação de inconstitucionalidade b arts 34 a 36 Da intervenção nos Estados e Municípios c arts 59 I e 60 Processos de emendas à Constituição d arts 102 e 103 Jurisdição constitucional e Título V Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas especialmente o Capítulo I que trata do estado de defesa e do estado de sítio já que os Capítulos II e III do Título V caracterizamse como elementos orgânicos elementos formais de aplicabilidade encontramse nas normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições Exemplos a preâmbulo b disposições constitucionais transitórias c art 5º 1º quando estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata 26 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS81 CONSTITUIÇÃO SURGIMENTO VIGÊNCIA EM ANOS82 1824 2503182483 65 1891 2402189184 39 1934 16071934 03 1937 10111937 08 1946 18091946 20 1967 24011967 02 EC n 1196985 17101969 18 1988 05101988 3286 261 Constituição de 1824 Em 1808 tendo em vista a ocupação das terras portuguesas pelas tropas napoleônicas a Família Real Portuguesa se transfere para o Brasil passando a colônia brasileira a ser designada Reino Unido a Portugal e Algarves Em seguida em decorrência da Revolução do Porto e por exigência dos nobres portugueses o Rei Dom João VI rei de Portugal retorna a Lisboa em abril de 1821 deixando no Brasil D Pedro de Alcântara Príncipe Real do Reino Unido e Regente brasileiro seu filho com a imperatriz D Carlota Joaquina Esses acontecimentos sem dúvida contribuíram para a intensificação dos movimentos pela independência do Brasil e em 9 de janeiro de 1822 desrespeitando ordem da Corte portuguesa que exigia seu retorno imediato na tentativa de efetivar a recolonização brasileira D Pedro I tendo recebido diversas assinaturas coletadas pelos liberais radicais disse Se é para o bem de todos e felicidade geral da Nação estou pronto Digam ao povo que fico Dia do Fico Após ter declarado a Independência do Brasil em 7 de setembro de 1822 Dom Pedro I convoca em 1823 uma Assembleia Geral Constituinte e Legislativa com ideais marcadamente liberais que contudo vem a ser dissolvida arbitrariamente tendo em vista a existência de divergências com os seus ideais e pretensões autoritários Em substituição da Assembleia Constituinte D Pedro I cria um Conselho de Estado para tratar dos negócios de maior monta e elaborar um novo projeto em total consonância com a sua vontade de Majestade Imperial A Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada em 25 de março de 1824 e foi dentre todas a que durou mais tempo tendo sofrido considerável influência da francesa de 1814 Foi marcada por forte centralismo administrativo e político tendo em vista a figura do Poder Moderador constitucionalizado e também por unitarismo e absolutismo Algumas importantes características do texto de 1824 podem ser destacadas Governo monárquico hereditário constitucional e representativo Tratavase de forma unitária de Estado com nítida centralização políticoadministrativa Território as antigas capitanias hereditárias foram transformadas em províncias que por sua vez poderiam ser subdivididas As províncias eram subordinadas ao Poder Central e tinham um Presidente nomeado pelo Imperador e que poderia ser removido a qualquer tempo ad nutum em nome do bom serviço do Estado Dinastia imperante a do Senhor D Pedro I Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil Durante o Império tivemos também a dinastia de D Pedro II Religião Oficial do Império Católica Apostólica Romana Todas as outras religiões eram permitidas com seu culto doméstico ou particular em casas para isso destinadas não podendo contudo ter qualquer manifestação externa de templo Capital do Império brasileiro a cidade do Rio de Janeiro foi a capital do Império brasileiro de 1822 a 1889 Com o Ato Adicional n 16 de 12081834 a cidade do Rio de Janeiro foi transformada em Município Neutro ou Município da Corte entidade territorial para a sede da Monarquia O Município Neutro apresentava importante característica o relacionamento direto com o poder central ao invés da submissão ao poder da Província do Rio de Janeiro87 Essa desvinculação em relação à Província do Rio de Janeiro encontrava fundamento no art 1º 2ª parte do referido Ato Adicional de 1834 que em cumprimento à Lei n 12 de 12101832 que facultava a alteração de alguns artigos da Constituição de 1824 dentre eles o art 72 inovando passou a permitir a autoridade da Assembleia Legislativa da Província também na cidade do Rio de Janeiro a capital A cidade do Rio de Janeiro foi a sede do poder federal mesmo com a proclamação da República nos termos do art 10 do Decreto n 1 de 15111889 A primeira Constituição da República de 1891 como se verá transformou o antigo Município Neutro cidade do Rio de Janeiro desvinculada da Província do Rio de Janeiro em Distrito Federal continuando a ser a Capital da União Organização dos Poderes seguindo as ideias de Benjamin Constant não se adotou a separação tripartida de Montesquieu Isso porque além das funções legislativa executiva e judiciária estabeleceuse a função moderadora Nesse sentido o art 10 da Constituição do Império de 1824 Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro o Poder Legislativo o Poder Moderador o Poder Executivo e o Poder Judicial Poder Legislativo exercido pela Assembleia Geral com a sanção do Imperador que era composta de duas Câmaras Câmara de Deputados e Câmara de Senadores ou Senado A Câmara dos Deputados era eletiva e temporária a de Senadores vitalícia sendo os seus membros nomeados pelo Imperador dentre uma lista tríplice enviada pela Província Eleições para o Legislativo indiretas Sufrágio censitário ou seja baseavase em determinadas condições econômicofinanceiras de seus titulares para votar e ser votado Poder Executivo a função executiva era exercida pelo Imperador Chefe do Poder Executivo por intermédio de seus Ministros de Estado Em um primeiro momento para continuar no poder os Ministros não dependiam da confiança do Parlamento Contudo a partir da abdicação do trono por D Pedro I em 7 de abril de 1831 na fase da Regência que durou 9 anos durante a menoridade de D Pedro II que contava com 5 anos de idade tendo existido 4 Regências e em seguida graças ao espírito moderado de D Pedro II o segundo Imperador do Brasil que assumiu o trono aos 15 anos de idade em 18 de julho de 1841 contribuiu para a paulatina instituição do parlamentarismo monárquico no Brasil durante o Segundo Reinado88 O parlamentarismo se consolidou com a criação do cargo de Presidente do Conselho de Ministros pelo Decreto n 523 de 20071847 conforme o qual D Pedro II escolhia o Presidente do Conselho e este por sua vez escolhia os demais Ministros que deveriam ter a confiança dos Deputados e do Imperador sob pena de ser dissolvido alguns chegam a denominálo um parlamentarismo às avessas já que o Presidente do Conselho que equivaleria ao PrimeiroMinistro da Inglaterra era escolhido pelo Imperador e portanto a este subordinado e não ao Parlamento Poder Judiciário o denominado Poder Judicial era independente e composto de juízes e jurados Os juízes aplicavam a lei os jurados se pronunciavam sobre os fatos Aos juízes de direito era assegurada a vitaliciedade os juízes de direito serão perpétuos só podendo perder o lugar por sentença não se lhes assegurando todavia a inamovibilidade O Imperador podia suspendêlos por queixas que lhe eram feitas Para julgar as causas em segunda e última instância nas Províncias do Império foram criadas as Relações Na Capital do Império foi estabelecido como órgão de cúpula do Judiciário o Supremo Tribunal de Justiça composto de juízes togados provenientes das Relações das Províncias e pelo critério da antiguidade Poder Moderador sem dúvida foi o mecanismo que serviu para assegurar a estabilidade do trono do Imperador durante o reinado no Brasil Afonso Arinos destaca que o criador da ideia de Poder Moderador Benjamin Constant sofreu forte influência de Clermont Tonerre Como relata Benjamin Constant definia o Poder Moderador por ele chamado de Poder Real como la clef de toute organisation politique frase esta consagrada no art 98 da Constituição de 1824 o Poder Moderador é a chave de toda a organização Política e é delegado privativamente ao Imperador como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência equilíbrio e harmonia dos demais Poderes Políticos89 Muita discussão houve sobre o Poder Moderador especialmente em razão da tradução do termo clef ou seja significando fecho para alguns ou chave para outros este último como consta do art 98 da Constituição de 1824 Para os liberais a melhor tradução seria fecho no sentido de apoio e coordenação em relação aos demais Poderes Para os conservadores a tradução mais adequada seria chave dando a ideia de possibilidade de abrir qualquer porta tendo em vista as constantes intervenções e imposições do Poder Moderador sobre os demais Poderes90 Assim na prática parece que a tradução chave refletiu a constante interferência do Poder Moderador sobre os demais Poderes e o significado de Imperador que recebeu os Títulos de Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil tendo o tratamento de Majestade Imperial e sendo a sua pessoa inviolável e sagrada não sujeita a responsabilidade alguma irresponsabilidade total do Estado the king can do no wrong o rei não erra O Imperador que exercia o Poder Moderador no âmbito do Legislativo nomeava os Senadores convocava a Assembleia Geral extraordinariamente sancionava e vetava proposições do Legislativo dissolvia a Câmara dos Deputados convocando imediatamente outra que a substituía No âmbito do Executivo nomeava e exonerava livremente os Ministros de Estado E por fim no âmbito do Judiciário suspendia os Magistrados Tentativa frustrada de se instalar o Estado Federativo durante o Império a Regência permanente em nome do Imperador D Pedro II tendo em vista os poderes de reforma atribuídos pela Lei de 12101832 nos termos do art 1º da Lei n 16 de 12081834 Ato Adicional criou as chamadas Assembleias Legislativas Provinciais com considerável autonomia Contudo contrariamente ao interesse de determinados segmentos não se conseguiu acabar com o Poder Moderador nem com o absolutismo reinante especialmente a partir do advento da Lei n 105 de 12051840 chamada Lei de Interpretação que restabeleceu fortemente a ideia centralizadora e a figura do Poder Moderador Insurreições populares durante o Império diversos movimentos populares eclodiram seja por causas separatistas seja por melhores condições sociais destacandose a Cabanagem no Pará 1835 b Farroupilha no Rio Grande do Sul 1835 c Sabinada na Bahia 1837 d Balaiada no Maranhão 1838 e Revolução Praieira em Pernambuco 1848 Constituição semirrígida nos termos do art 178 conforme já estudamos no tocante à classificação das Constituições quanto à alterabilidade algumas normas para serem alteradas necessitavam de um procedimento mais árduo mais solene e mais dificultoso outras entretanto eram alteradas por um processo legislativo ordinário sem nenhuma formalidade Liberdades públicas por forte influência das Revoluções Americana 1776 e Francesa 1789 configurando a ideia de constitucionalismo liberal91 a Constituição de 1824 continha importante rol de Direitos Civis e Políticos Sem dúvida influenciou as declarações de direitos e garantias das Constituições que se seguiram Não podemos contudo deixar de execrar a triste manutenção da escravidão por força do regime que se baseava na monocultura latifundiária e escravocrata92 como mancha do regime até 13 de maio de 1888 data de sua abolição quando da assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabel93 Muito embora não prevista a garantia do habeas corpus cabe lembrar que o Decreto n 114 de 23051821 alvará de D Pedro I antes do texto já proibia prisões arbitrárias A Constituição de 1824 por si tutelou a liberdade de locomoção art 179 VI VIII e IX e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária Foi somente a partir do Código Criminal de 16121830 arts 183 a 188 que se passou a estabelecer a garantia do habeas corpus regra prevista também no Código de Processo Criminal de Primeira Instância Lei n 127 de 29111832 arts 340 a 345 e no art 18 da Lei n 2033 de 20091871 que assegurou a impetração também por estrangeiros A garantia do HC como se verá constitucionalizase somente no texto de 1891 262 Decreto n 1 de 15111889 primeiro Governo Provisório da República A partir de 1860 começase a perceber um enfraquecimento da Monarquia Em 1868 durante a Guerra do Paraguai os militares passam a nutrir um forte sentimento de descontentamento com a Monarquia sentimento esse que se intensificou em razão da candente marginalização política e redução do orçamento e efetivo militares O Manifesto do Centro Liberal 1869 e o Manifesto Republicano 1870 também contribuíram para abalar a Monarquia atacando a vitaliciedade dos Senadores e o papel do Conselho de Estado Em 1874 tivemos fortes entraves entre a Igreja Católica e a Monarquia Nesse contexto desmoronando as colunas de apoio ao Império em 15 de novembro de 1889 a República é proclamada pelo Marechal Deodoro da Fonseca afastandose do poder D Pedro II e toda a dinastia de Bragança sem ter havido muita movimentação popular Isso porque como visto tratavase mais de um golpe de Estado militar e armado do que de qualquer movimento do povo A República nascia assim sem legitimidade Consequentemente as Províncias do Brasil reunidas pelo laço da Federação passam a constituir os Estados Unidos do Brasil Entre 1889 e 1891 se instala no Brasil o Governo Provisório Dec n 1 de 15111889 redigido por Rui Barbosa presidido por Deodoro da Fonseca e que tinha a importante missão de consolidar o novo regime e promulgar a primeira Constituição da República Nos termos do art 10 do Decreto presidencial n 1 de 15 de novembro de 1889 o território do Município Neutro fica provisoriamente sob a administração imediata do Governo Provisório da República e a cidade do Rio de Janeiro constituída também provisoriamente sede do poder federal 263 Constituição de 1891 A Assembleia Constituinte foi eleita em 1890 Em 24 de fevereiro de 1891 a primeira Constituição da República do Brasil a segunda do constitucionalismo pátrio é promulgada sofrendo pequena reforma em 1926 Vigorou até 1930 A Constituição de 1891 teve por Relator o Senador Rui Barbosa e sofreu forte influência da Constituição norteamericana de 1787 consagrando o sistema de governo presidencialista a forma de Estado federal abandonando o unitarismo e a forma de governo republicana em substituição à monárquica Forma de Governo e regime representativo nos termos do art 1º da Constituição de 1891 a Nação brasileira adotou como forma de Governo sob o regime representativo a República Federativa proclamada em 15 de novembro de 1889 Declarou ainda a união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias transformandoas em Estados Unidos do Brasil e vedando assim a possibilidade de secessão qual seja separação segregação do pacto federativo Distrito Federal Capital do Brasil tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro nos termos do art 2º da Constituição de 1891 o antigo Município Neutro Rio de Janeiro que era a sede do Poder Central do Império foi transformado em Distrito Federal continuando a ser a Capital da União enquanto não cumprida a determinação contida no art 3º da Constituição de 1891 com a seguinte previsão fica pertencendo à União no planalto central da República uma zona de 14400 quilômetros quadrados que será oportunamente demarcada para nela estabelecerse a futura Capital Federal Efetuada a mudança da Capital o atual Distrito Federal passará a constituir um Estado Nesse sentido o art 1º da primeira Lei Orgânica do DF a Lei n 85 de 20 de setembro de 1892 manteve a natureza municipal da capital do País o Distrito Federal ao estabelecer o Distrito Federal compreende o território do antigo Município Neutro tem por sede a cidade do Rio de Janeiro e continua constituído em Município94 Não há mais religião oficial o Brasil nos termos do que já havia sido estabelecido pelo Decreto n 119A de 07011890 constitucionalizase como um país leigo laico ou não confessional Retiraramse os efeitos civis do casamento religioso Os cemitérios que eram controlados pela Igreja passaram a ser administrados pela autoridade municipal Houve proibição do ensino religioso nas escolas públicas Não se invocou no preâmbulo da Constituição a expressão sob a proteção de Deus para a sua promulgação Lembramos por fim que nos termos do art 4º do Decreto n 119A de 07011890 já havia sido extinto o padroado direito que o Imperador tinha de intervir nas nomeações dos bispos bem como nos cargos e benefícios eclesiásticos com todas as suas instituições recursos e prerrogativas Como não havia mais religião oficial naturalmente também com o texto de 1891 ficou extinta a concessão ou negativa de beneplácito régio aos Decretos dos Concílios e Letras Apostólicas e quaisquer outras Constituições Eclesiásticas ou seja a aprovação estatal dos aludidos documentos para a vigência interna não existindo mais nos termos do art 102 XIV da Constituição de 1824 Ainda em igual sentido o fato de o Estado terse separado da Igreja determinou a extinção do recurso à Coroa para atacar as decisões dos Tribunais Eclesiásticos Organização dos Poderes o Poder Moderador foi extinto adotandose a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de Poderes Nesses termos o art 15 da Constituição de 1891 estabeleceu são órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo o Executivo e o Judiciário harmônicos e independentes entre si Poder Legislativo o Poder Legislativo federal era exercido pelo Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República sendo este composto por dois ramos ou Casas a Câmara dos Deputados e o Senado Federal Fixavase assim o bicameralismo federativo A Câmara dos Deputados era composta de representantes do povo eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal mediante sufrágio direto garantida a representação da minoria Cada Deputado exercia mandato de 3 anos Já o Senado Federal representava os Estados e o Distrito Federal sendo eleitos 3 Senadores por Estado e 3 pelo Distrito Federal eleitos do mesmo modo que os Deputados para mandato de 9 anos renovandose o Senado pelo terço trienalmente ou seja 1 a cada 3 anos já que o mandato era de 9 anos e junto com as eleições para Deputados que tinham mandato de 3 anos O Poder Legislativo também foi estabelecido em âmbito estadual Alguns Estados curiosamente possuíam duas Casas caracterizandose assim a ideia de bicameralismo estadual como podia ser percebido em São Paulo e Pernambuco que tinham além da Câmara dos Deputados Estaduais um Senado Estadual Poder Executivo exercido pelo Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil como chefe eletivo da Nação era eleito junto com o VicePresidente por sufrágio direto da Nação para mandato de 4 anos não podendo ser reeleito para um período subsequente Cabe alertar contudo nos termos do art 1º das Disposições Transitórias da Constituição de 1891 muito embora a previsão e conquista das eleições diretas que a primeira eleição da República foi indireta pelo Congresso Nacional elegendose o Presidente Marechal Deodoro da Fonseca e o VicePresidente dos Estados Unidos do Brasil Marechal Floriano Peixoto95 O Presidente da República era auxiliado pelos Ministros de Estado agentes de sua confiança que lhe subscreviam os atos e eram nomeados e exonerados livremente ad nutum Interessante notar que alguns Estados designavam o seu Executivo local como presidente enquanto outros como governador Assim era possível perceber a figura de presidentes estaduais exercendo o Executivo local Poder Judiciário o órgão máximo do Judiciário passou a chamarse Supremo Tribunal Federal composto de 15 Juízes Estabeleceuse a hipótese dos crimes de responsabilidade Houve expressa previsão da garantia da vitaliciedade para os Juízes Federais art 57 e para os membros do Supremo Tribunal Militar art 77 1º Para os Juízes Federais houve expressa previsão da garantia da irredutibilidade de vencimentos art 57 1º A Justiça Federal foi mantida na Constituição Cabe mencionar que o Decreto n 848 de 11101890 por inspiração do modelo norteamericano da Constituição de 1787 lembrando ainda o suíço de 1874 e o argentino nos termos das Leis de 1882 e 1883 já havia criado a Justiça Federal no Brasil exercida por um Supremo Tribunal Federal e por juízes inferiores intitulados Juízes de Secção Constituição rígida nos termos do art 90 previuse um processo de alteração da Constituição mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das demais espécies normativas Assim perde sentido a anterior distinção que era feita no texto de 1824 entre norma material e formalmente constitucional Estabeleceuse como cláusula pétrea a forma republicanofederativa e a igualdade da representação dos Estados no Senado Declaração de direitos a declaração de direitos foi aprimorada abolindose a pena de galés que já havia sido extinta pelo Dec n 774 de 2009189096 a de banimento e a de morte ressalvadas neste último caso as disposições da legislação militar em tempo de guerra97 Houve prevalência de proteção às clássicas liberdades privadas civis e políticas não se percebendo a previsão de direitos dos trabalhadores nos termos do que vai ser sentido no texto de 1934 No tocante às garantias constitucionais na Constituição de 1891 houve expressa previsão pela primeira vez no constitucionalismo pátrio do remédio constitucional do habeas corpus Embora não prevista a garantia do habeas corpus no texto de 1824 cabe lembrar que o Decreto n 114 de 23051821 alvará de D Pedro I proibia prisões arbitrárias a Constituição de 1824 por si tutelou a liberdade de locomoção art 179 VI VIII e IX e vedou a prisão arbitrária já a partir do Código Criminal de 16121830 arts 183 a 188 passouse a estabelecer a garantia do habeas corpus regra prevista também no Código de Processo Criminal de Primeira Instância Lei n 127 de 29111832 arts 340 a 345 e no art 18 da Lei n 2033 de 20091871 que assegurou a impetração também por estrangeiros Em 03091926 foi editada Emenda n 1 à Constituição de 1891 limitando a chamada teoria ou doutrina brasileira do habeas corpus e restringindo o remédio constitucional do habeas corpus exclusivamente à liberdade de locomoção Reforma de 03091926 houve centralização do poder restringindo a autonomia dos Estados Segundo Celso Bastos a Reforma de 1926 foi marcada por uma conotação nitidamente racionalista autoritária introduzindo alterações no instituto da intervenção da União nos Estados no Poder Legislativo no processo legislativo no fortalecimento do Executivo nos direitos e garantias individuais e na Justiça Federal Isso tudo vai diminuir a sua longevidade especialmente em razão do movimento armado de 1930 que pôs fim ao período chamado de Primeira República98 264 A Revolução de 1930 segundo Governo Provisório da República A chamada República Velha tem o seu fim com a Revolução de 1930 que instituiu o Governo Provisório nos termos do Decreto n 19398 de 11111930 levando Getúlio Vargas ao poder99 Barroso aponta dois aspectos mais graves a ensejar a ruína da República Velha o domínio das oligarquias e a fraude eleitoral institucionalizada Lembra ainda a grave crise econômicofinanceira de 1929 Grande Depressão uma pequena burguesia em ascensão o Tenentismo movimento contra o regime oligárquico que dirigia o Brasil e o surgimento de uma classe operária descontente em razão do processo de industrialização estimulado pela Primeira Guerra100 Um outro episódio também contribuiu para a mobilização da oposição em prol da Revolução de 30 qual seja o assassinato de João Pessoa em 26 de julho de 1930 que deflagrou o movimento militar iniciado no Rio Grande do Sul Nesse contexto em 1930 uma Junta Militar transfere o poder para um Governo Provisório que o exerceria até a promulgação do texto de 1934 motivada a promulgação do texto democrático por alguns elementos de pressão e contestação aos métodos arbitrários empregados como o marcante papel da Revolução Constitucionalista de São Paulo de 9 de julho de 1932101 Nos termos do art 1º do Decreto n 1939830 cabia ao Governo Provisório exercer discricionariamente em toda sua plenitude as funções e atribuições não só d o Poder Executivo como também do Poder Legislativo até que eleita a Assembleia Constituinte se estabelecesse a reorganização constitucional do País O art 2º do aludido Decreto confirmava a dissolução do Congresso Nacional das atuais Assembleias Legislativas dos Estados sejam quais forem as suas denominações Câmaras ou Assembleias Municipais e quaisquer outros órgãos legislativos ou deliberativos existentes nos Estados nos Municípios no Distrito Federal ou Território do Acre e dissolvidos os que ainda o não tivessem sido de fato Foi nomeado um interventor para cada Estado havendo controle também sobre os Municípios art 11 A função legislativa concentrada no Governo Provisório como vimos era exercida por decretos expedidos pelo Chefe do Governo e subscritos pelo Ministro respectivo art 17 Como ponto positivo em 1932 Getúlio Vargas decretou o importante Código Eleitoral Dec n 21076 de 24021932 que instituiu a Justiça Eleitoral trazendo assim garantias contra a política anterior que sepultou a Primeira República retirando a atribuição de proclamar os eleitos das assembleias políticas e ainda adotou o voto feminino102 e o sufrágio universal direto e secreto Conforme visto esse segundo Governo Provisório da República durou até o advento da Constituição de 1934 promulgada em 16071934 265 Constituição de 1934 A crise econômica de 1929 consoante referido bem como os diversos movimentos sociais por melhores condições de trabalho sem dúvida influenciaram a promulgação do texto de 1934 abalando assim os ideais do liberalismo econômico e da democracia liberal da Constituição de 1891 Por isso é que a doutrina afirma com tranquilidade que o texto de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919 evidenciando portanto os direitos humanos de 2ª geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito democracia social Há influência também do fascismo já que o texto estabeleceu o que se verá abaixo além do voto direto para a escolha dos Deputados a modalidade indireta por intermédio da chamada representação classista do Parlamento Dentro do constitucionalismo pátrio o texto de 1934 teve curtíssima duração sendo abolido pelo golpe de 1937 Foram mantidos alguns princípios fundamentais como a República a Federação a tripartição de Poderes o presidencialismo e o regime representativo destacandose as seguintes características Forma de Governo e regime representativo nos termos do art 1º a Nação brasileira constituída pela união perpétua e indissolúvel dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios em Estados Unidos do Brasil mantém como forma de Governo sob o regime representativo a República federativa proclamada em 15 de novembro de 1889 Os poderes da União foram consideravelmente aumentados discriminandose as rendas tributárias entre União Estados e Municípios Capital da República Distrito Federal tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro o Distrito Federal administrado por um Prefeito foi mantido com sede na cidade do Rio de Janeiro como Capital da República Nos termos do art 4º das disposições transitórias havia a previsão de transferência da Capital da União para um ponto central do Brasil O Presidente da República logo que a Constituição entrasse em vigor nomearia uma Comissão que sob instruções do Governo procederia a estudos de várias localidades adequadas à instalação da Capital Concluídos tais estudos os resultados seriam apresentados à Câmara dos Deputados que escolheria o local e tomaria sem perda de tempo as providências necessárias à mudança Efetuada esta o Distrito Federal passaria a constituir um Estado Nos termos do art 5º XVI a União editou a Lei n 196 de 18011936 a segunda Lei Orgânica do Distrito Federal fixando amplo regime de autonomia para o DF elevandoo à condição de supermunicípio conforme o art 1º da referida lei que o aproximava dos Estados nos seguintes termos o atual Distrito Federal tem autonomia equivalente à dos Estados ressalvadas as limitações decorrentes aos preceitos da Constituição Federal Mantida a inexistência de religião oficial o País continua leigo laico ou não confessional sendo inviolável a liberdade de consciência e de crença e garantido o livre exercício dos cultos religiosos desde que não contravenham à ordem pública e aos bons costumes Amenizando o sentimento antirreligião do texto de 1891 na dicção do art 146 passouse a admitir o casamento religioso com efeitos civis nos seguintes termos o casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes produzirá todavia os mesmos efeitos que o casamento civil desde que perante a autoridade civil na habilitação dos nubentes na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil Ainda segundo o art 153 facultouse o ensino religioso nas escolas públicas Finalmente destacase a previsão de Deus no preâmbulo Organização dos Poderes a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de Poderes foi mantida De acordo com o art 3º são órgãos da soberania nacional dentro dos limites constitucionais os Poderes Legislativo Executivo e Judiciário independentes e coordenados entre si Poder Legislativo era exercido pela Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado Federal Rompiase assim com o princípio do bicameralismo rígido ou paritário no qual as duas Casas exercem funções básicas idênticas Estabeleciase por consequência um bicameralismo desigual também chamado pela doutrina de unicameralismo imperfeito já que como visto o SF era mero colaborador da CD103 O mandato dos Deputados era de 4 anos A Câmara dos Deputados compunhase de representantes do povo eleitos mediante sistema proporcional e sufrágio universal igual e direto e de representantes eleitos pelas organizações profissionais na forma que a lei indicasse representação corporativa de influência fascista104 Já em relação ao Senado Federal nos termos do art 41 3º a competência legislativa se reduzia às matérias relacionadas à Federação como a iniciativa das leis sobre a intervenção federal e em geral das que interessassem determinadamente a um ou mais Estados Conforme o art 89 o Senado Federal era composto de dois representantes de cada Estado e o do Distrito Federal eleitos mediante sufrágio universal igual e direto por 8 anos dentre brasileiros natos alistados eleitores e maiores de 35 anos sendo que a representação de cada Estado e do Distrito Federal no Senado renovavase pela metade conjuntamente com a eleição da Câmara dos Deputados Por fim dispunha o art 88 que cabia ao Senado Federal conforme os arts 90 91 e 92 a incumbência de promover a coordenação dos Poderes federais entre si105 manter a continuidade administrativa velar pela Constituição colaborar na feitura de leis e praticar os demais atos de sua competência Poder Executivo exercido pelo Presidente da República eleito junto com o vice por sufrágio universal direto secreto e maioria de votos para mandato de 4 anos vedada a reeleição O Presidente da República seria auxiliado pelos Ministros de Estado que passaram a ter responsabilidade pessoal e solidária com o Presidente Poder Judiciário foram estabelecidos como órgãos do Poder Judiciário a a Corte Suprema b os Juízes e Tribunais federais c os Juízes e Tribunais militares d os Juízes e Tribunais eleitorais estabelecendose aos juízes as garantias da vitaliciedade inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos A Corte Suprema com sede na Capital da República e jurisdição em todo o território nacional compunhase de 11 Ministros Constituição rígida nos termos do art 178 caput a Constituição poderá ser emendada quando as alterações propostas não modificarem a estrutura política do Estado arts 1º a 14 17 a 21 a organização ou a competência dos poderes da soberania Capítulos II III e IV do Título I o Capítulo V do Título I o Título II o Título III e os arts 175 177 181 este mesmo art 178 e revista no caso contrário O art 178 5º fixou como cláusula pétrea a forma republicana federativa Declaração de direitos nos termos do art 108 constitucionalizase o voto feminino com valor igual ao masculino conforme já havia sido previsto no art 2º do Código Eleitoral de 1932 Dec n 21076 de 24021932 Outra garantia foi a constitucionalização do voto secreto também chamado de voto australiano por ter surgido pela primeira vez na Austrália em 1856 que já havia sido assegurada pelo Código Eleitoral de 1932 Vários direitos clássicos são mantidos Inovando em razão do caráter social da Constituição são destacados novos títulos como o da ordem econômica e social Título IV da família educação e cultura Título V e da segurança nacional Título VI Prestigiamse assim a legislação trabalhista e a representação classista Dentre as novidades dos remédios constitucionais destacamos a previsão pela primeira vez do mandado de segurança art 113 n 33 e da ação popular art 113 n 38106 266 Constituição de 1937 Getúlio Vargas foi eleito e empossado para governar de 1934 até 1938 Contudo durante esse período um forte antagonismo foi percebido entre a direita fascista de um lado em especial a Ação Integralista Brasileira AIB defendendo um Estado autoritário e o movimento de esquerda de outro destacando ideais socialistas comunistas e sindicais em especial a formação em 1935 da Aliança Nacional Libertadora ANL direita fascista X movimento de esquerda Estado autoritário ideais socialistas comunistas e sindicais Ação Integralista Brasileira AIB Aliança Nacional Libertadora ANL Em 11 de julho de 1935 o Governo fechou a Aliança Nacional Libertadora ANL considerandoa ilegal com base na Lei de Segurança Nacional cujo estopim da crise foi o manifesto lançado por Luís Carlos Prestes Em razão da Intentona Comunista novembro de 1935 Natal Recife e Rio de Janeiro insurreição políticomilitar que contava com o apoio do Partido Comunista Brasileiro e de extenentes agora militares comunistas e que tinha o objetivo de derrubar Getúlio Vargas e instalar o socialismo no Brasil o estado de sítio foi decretado pelo Governo e se deflagrou um forte movimento de repressão ao comunismo inclusive com o apoio da famigerada Polícia Especial Getúlio Vargas e o Governo tiveram o apoio do Congresso Nacional que decretou o estado de guerra Em 30 de setembro de 1937 os jornais noticiaram que o EstadoMaior do Exército havia descoberto um plano comunista para a tomada do Poder Plano Cohen Este foi o estopim para que o Governo decretasse o golpe como suposta salvação contra o comunismo que parecia assolar o País Tendo o apoio dos Generais Góis Monteiro Chefe do EstadoMaior do Exército e Eurico Gaspar Dutra Ministro da Guerra bem como diante de uma nova decretação de estado de guerra pelo Congresso Nacional em 10 de novembro de 1937 Getúlio Vargas dá o golpe ditatorial centralizando o poder e fechando o Congresso Nacional Era o início do que Vargas intitulou de nascer da nova era outorgandose a Constituição de 1937 influenciada por ideais autoritários e fascistas instalando a ditadura Estado Novo que só teria fim com a redemocratização pelo texto de 1945 e se declarando em todo o País o estado de emergência A Carta de 1937 elaborada por Francisco Campos foi apelidada de Polaca em razão da influência sofrida pela Constituição polonesa fascista de 1935 imposta pelo Marechal Josef Pilsudski Deveria ter sido submetida a plebiscito nacional nos termos de seu art 187 o que nunca aconteceu Além de fechar o Parlamento o Governo manteve amplo domínio do Judiciário A Federação foi abalada pela nomeação dos interventores Os direitos fundamentais foram enfraquecidos sobretudo em razão da atividade desenvolvida pela Polícia Especial e pelo DIP Departamento de Imprensa e Propaganda Para piorar pelo Decretolei n 37 de 02121937 os partidos políticos foram dissolvidos Apesar do regime extremamente autoritário na medida em que o Estado centralizador atuava diretamente na economia não se pode negar o seu importante crescimento nesse setor Buscando atrair o apoio popular a política desenvolvida foi denominada populista consolidandose as Leis do Trabalho CLT e importantes direitos sociais como o salário mínimo Algumas características então podem ser esquematizadas Forma de Governo nos termos do art 1º o Brasil é uma República O poder político emana do povo e é exercido em nome dele e no interesse do seu bem estar de sua honra de sua independência e de sua prosperidade Forma de Estado o Brasil é um Estado federal constituído pela união indissolúvel dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios É mantida a sua atual divisão política e territorial Na prática contudo as autonomias estaduais foram reduzidas e podemos dizer que o regime federativo foi simplesmente nominal havendo constante senão até permanente assunção dos governos estaduais por interventores federais Por sua vez os vereadores e prefeitos eram nomeados pelos interventores de cada Estado Distrito Federal Capital do Brasil tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro nos termos do art 7º o Distrito Federal que continuou como capital federal como sede do Governo da República era administrado pela União Explicitando de acordo com o art 30 o Distrito Federal era administrado por Prefeito nomeado pelo Presidente da República com a aprovação do Conselho Federal e demissível ad nutum cabendo as funções deliberativas ao Conselho Federal Não há mais religião oficial continuava o Brasil como país leigo laico ou não confessional não havendo contudo a invocação da proteção de Deus no preâmbulo da Constituição Organização dos Poderes a teoria clássica da tripartição de Poderes de Montesquieu foi formalmente mantida Entretanto na prática tendo em vista o forte traço autoritário do regime o Legislativo e o Judiciário foram esvaziados Poder Legislativo de acordo com o art 38 o Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaboração do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da República Havia a previsão de composição do Parlamento Nacional por duas Câmaras a Câmara dos Deputados e o Conselho Federal Como se percebe o Senado Federal deixou de existir durante o Estado Novo A Câmara dos Deputados seria composta de representantes do povo eleitos mediante sufrágio indireto para mandato de 4 anos Já o Conselho Federal seria composto de representantes dos Estados e 10 membros nomeados pelo Presidente da República A duração do mandato era de 6 anos Cabe alertar no entanto que segundo o art 178 foram dissolvidos a Câmara dos Deputados o Senado Federal as Assembleias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais marcandose eleições futuras para o novo Parlamento Enquanto não se reunisse o Parlamento nacional o Presidente da República tinha o poder de expedir decretosleis sobre todas as matérias da competência legislativa da União Na prática o Legislativo nunca chegou a se instalar Poder Executivo na dicção do art 73 o Presidente da República autoridade suprema do Estado coordenava a atividade dos órgãos representativos de grau superior dirigia a política interna e externa promovia ou orientava a política legislativa de interesse nacional e superintendia a administração do País A eleição indireta foi estabelecida para a escolha do Presidente da República que cumpriria mandato de 6 anos Poder Judiciário eram órgãos do Poder Judiciário art 90 a o Supremo Tribunal Federal b os Juízes e Tribunais dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios c os Juízes e Tribunais militares A Justiça Eleitoral foi extinta e conforme já visto também os partidos políticos O Judiciário contudo foi esvaziado Como exemplo nos termos do art 96 parágrafo único no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juízo do Presidente da República fosse necessária ao bemestar do povo à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta poderia ele submetêla novamente ao exame do Parlamento se este a confirmasse por 23 dos votos em cada uma das Câmaras ficaria sem efeito a decisão do Tribunal Outra demonstração de força do poder central está no art 170 ao estabelecer que durante o estado de emergência ou o estado de guerra os atos praticados em virtude deles não poderiam ser conhecidos por qualquer Juiz ou Tribunal Declaração de direitos não houve previsão do mandado de segurança nem da ação popular Não se tratou dos princípios da irretroatividade das leis e da reserva legal O direito de manifestação do pensamento foi restringido pois previa o art 122 n 15 a que com o fim de garantir a paz a ordem e a segurança pública a censura prévia da imprensa do teatro do cinematógrafo da radiodifusão podia ser exercida facultandose à autoridade competente proibir a circulação a difusão ou a representação Nenhum jornal poderia recusar a inserção de comunicados do Governo nas dimensões taxadas em lei art 122 n 15 b Segundo o art 122 n 13 e em sua redação determinada pela Lei Constitucional n 1 de 16051938 além dos casos previstos na legislação militar para o tempo de guerra a pena de morte poderia ser aplicada para crimes políticos e nas hipóteses de homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade Nos termos do art 177 que vigorou durante todo o Estado Novo embora o seu prazo inicial tenha sido limitado a 60 dias tendo em vista a faculdade trazida pela Lei Constitucional n 2 de 16051938 o Governo poderia aposentar ou reformar de acordo com a legislação em vigor os funcionários civis e militares cujo afastamento se impusesse a juízo exclusivo do Governo no interesse do serviço público ou por conveniência do regime Foi declarado o estado de emergência art 186 que suspendendo direitos e garantias individuais só veio a ser revogado pela Lei n 16 de 30111945 A greve e o lockout foram proibidos tendo sido declarados recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional art 139 O art 173 na sua redação determinada pela Lei Constitucional n 7 de 30091942 estabeleceu a possibilidade de declarar o estado de guerra com restrição a direitos fundamentais e ainda o julgamento de crimes cometidos contra a estrutura das instituições a segurança do Estado e dos cidadãos pela Justiça Militar ou pelo Tribunal de Segurança Nacional Este último só veio a ser extinto pela Lei Constitucional n 14 de 17091945 A tortura foi utilizada como instrumento de repressão situação essa simbolizada pela entrega de Olga Benário mulher de Luís Carlos Prestes líder comunista no Brasil que viria a ser assassinada em campo de concentração nazista na Alemanha Nacionalização formal da economia e conquista de direitos e vantagens trabalhistas muito embora essa triste realidade ditatorial durante o período houve inegável nacionalização formal da economia bem como controle sobre certas áreas estratégicas de produção como mineração aço e petróleo configurando assim importante expansão capitalista107 Podemos citar as seguintes estatais criadas durante o período Companhia Vale do Rio Doce 1942 Companhia Nacional de Álcalis 1943 Fábrica Nacional de Motores 1943 e Companhia Hidroelétrica do São Francisco 1945 Também tivemos avanços no campo trabalhista Contudo como anota Barroso nesse contexto a Constituição não desempenhou papel algum substituída pelo mando personalista intuitivo autoritário Governo de fato de suporte policial e militar sem submissão sequer formal à Lei maior que não teve vigência efetiva salvo quanto aos dispositivos que outorgavam ao chefe do Executivo poderes excepcionais108 267 Constituição de 1946 Durante a Segunda Guerra Mundial o Governo brasileiro declarou ofensiva contra os países do Eixo destacandose como principais potências a Alemanha a Itália e o Japão entrando no confronto ao lado dos Aliados destacandose como principais potências a China a França a GrãBretanha a União Soviética e os Estados Unidos Como marco histórico em 1943 ressaltamos a criação da FEB Força Expedicionária Brasileira A entrada na Guerra fez com que Vargas perdesse importante apoio situação essa materializada na publicação em 24 de outubro de 1943 do Manifesto dos Mineiros carta assinada por intelectuais que apontava a contradição entre a política interna e a externa Isso porque ao aderir à Guerra ao lado dos Aliados buscando enfrentar as ditaduras nazifascistas de Mussolini e Hitler países do Eixo parecia natural que o fascismo fosse varrido da realidade brasileira não se sustentando internamente a contradição de manter um Estado arbitrário com base em uma Constituição inspirada no modelo fascista e externamente lutar contra esse regime Outros documentos na mesma linha do Manifesto dos Mineiros foram assinados Essa crise política forçou Vargas a assinar o Ato Adicional em 1945 Lei Constitucional n 9 de 28021945 convocando eleições presidenciais e marcando a derrocada final do Estado Novo Durante a campanha eleitoral surge o movimento chamado queremismo que significava Queremos Getúlio e tudo levava a crer especialmente com o apoio do partido comunista agora legalizado que Getúlio iria continuar e eventualmente até dar um novo golpe Em 29 de outubro de 1945 Vargas tentou substituir o chefe de Polícia do Distrito Federal por seu irmão Benjamin Vargas Além disso nomeou João Alberto para Prefeito do Rio de Janeiro fatos que precipitariam o fim do Estado Novo já que davam a entender a vontade de Vargas continuar no Poder Esses fatos culminaram com a expulsão de Vargas do poder pelos Generais Gaspar Dutra e Góis Monteiro sendo assim deposto pelas Forças Armadas Convocado pelas Forças Armadas o Executivo passou a ser exercido pelo então Presidente do STF Ministro José Linhares que governou de 29101945 a 31011946 até assumir eleito pelo voto direto e com mais de 55 de aprovação dos eleitores o General Gaspar Dutra como o novo Presidente da República José Linhares praticou importantes atos como a a revogação do art 177 que permitia a aposentadoria ou reforma compulsórias a exclusivo juízo do Governo de funcionários civis e militares b a extinção do Tribunal de Segurança Nacional c a revogação do estado de emergência d a extinção do Conselho de Economia Nacional e a abolição da regra que permitia o esvaziamento da efetividade das decisões do STF em controle de constitucionalidade art 96 parágrafo único A Lei Constitucional n 13 de 12111945 atribuiu poderes constituintes ao Parlamento que seria eleito em 02121945 para a elaboração da nova Constituição do Brasil A Assembleia Constituinte foi instalada em 1º021946 vindo o texto a ser promulgado em 18091946 Tratavase da redemocratização do País repudiando se o Estado totalitário que vigia desde 1930 O texto inspirouse nas ideias liberais da Constituição de 1891 e nas ideias sociais da de 1934 Na ordem econômica procurou harmonizar o princípio da livreiniciativa com o da justiça social Forma de Governo Republicana e Forma de Estado Federativa nos termos do art 1º os Estados Unidos do Brasil mantêm sob o regime representativo a Federação e a República Prestigiam o municipalismo Capital da União o Distrito Federal continuou como a Capital da União e na área geográfica do antigo Município Neutro a cidade do Rio de Janeiro Cabe lembrar contudo a previsão do art 4º do ADCT a Capital da União será transferida para o planalto central do País Promulgado este Ato o Presidente da República dentro em 60 dias nomeará uma Comissão de técnicos de reconhecido valor para proceder ao estudo da localização da nova Capital O estudo previsto no parágrafo antecedente será encaminhado ao Congresso Nacional que deliberará a respeito em lei especial e estabelecerá o prazo para o início da delimitação da área a ser incorporada ao domínio da União Findos os trabalhos demarcatórios o Congresso Nacional resolverá sobre a data da mudança da Capital Efetuada a transferência o atual Distrito Federal passará a constituir o Estado da Guanabara Como se sabe cumprindo o Plano de Metas 50 anos em 5 Juscelino Kubitschek além de suas importantes realizações econômicas implementa a construção de Brasília inaugurada em 21 de abril de 1960 Nessa data conforme mandamento estabelecido na Constituição o então Distrito Federal é transformado no Estado da Guanabara com os mesmos limites geográficos tendo por capital e sede do Governo a cidade do Rio de Janeiro cf Lei n 375260 conhecida como Lei San Tiago Dantas deputado federal encarregado de elaborar o projeto de criação do novo Estado que ditou normas para a convocação da Assembleia Constituinte A título de curiosidade o Estado da Guanabara não foi dividido em municípios decisão essa que encontrou apoio popular no plebiscito realizado em 21 de abril de 1963 além de ter curta duração 19601975 Por força do art 8º da LC n 2074 a partir de 15031975 os Estados do Rio de Janeiro e da Guanabara passaram a constituir um único Estado fusão sob a denominação de Estado do Rio de Janeiro sendo a cidade do Rio de Janeiro a Capital Inexistência de religião oficial continuou o País leigo muito embora a expressa menção a Deus no preâmbulo Organização dos Poderes a teoria clássica da tripartição de Poderes de Montesquieu foi restabelecida Poder Legislativo consoante previa o art 37 o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal reaparecendo o bicameralismo igual A Câmara dos Deputados compunhase de representantes do povo eleitos segundo o sistema de representação proporcional pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Territórios para mandato de 4 anos O Senado Federal por sua vez compunhase de representantes dos Estados e do Distrito Federal eleitos segundo o princípio majoritário e para mandato de 8 anos Cada Estado e bem assim o Distrito Federal elegia 3 Senadores renovandose a representação de cada Estado e a do Distrito Federal de 4 em 4 anos alternadamente por 1 e por 23 Nos termos do art 61 as funções de Presidente do Senado Federal eram exercidas pelo VicePresidente da República Nos termos do art 141 13 constitucionalizaramse os Partidos Políticos sendo vedada a organização o registro ou o seu funcionamento nas hipóteses em que o programa ou a ação contrariassem o regime democrático baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem Poder Executivo retomando a normalidade democrática o Presidente da República deveria ser eleito de forma direta para mandato de 5 anos junto com o vice que como visto acumulava a função de Presidente do Senado Federal Poder Judiciário foi retomada a situação de normalidade O Poder Judiciário era exercido pelos seguintes órgãos a Supremo Tribunal Federal b Tribunal Federal de Recursos c Juízes e Tribunais militares d Juízes e Tribunais eleitorais e Juízes e Tribunais do trabalho Declaração de direitos o mandado de segurança e a ação popular foram restabelecidos no texto constitucional O art 141 4º consagrou o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ao estabelecer que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual Conforme referido passase pela primeira vez a prever regras para os partidos políticos art 141 13 Pelo art 141 31 vedouse caracterizando o cunho humanitário a pena de morte salvo as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro a de banimento a de confisco e a de caráter perpétuo Nos termos do art 158 foi reconhecido o direito de greve As várias garantias dos trabalhadores já conquistadas durante o Estado Novo foram mantidas marcando importante degrau na evolução social do País Instituição do parlamentarismo perdendo o apoio político tanto do centro como da direita o Presidente Jânio Quadros renunciou em 25 de agosto de 1961 encaminhando carta ao Congresso Nacional pela qual afirmava que teria sido pressionado por forças ocultas terríveis O VicePresidente João Goulart Jango estava na China e assim as Forças Armadas tentaram impedir o seu retorno tendo em vista o receio com suas ligações comunistas Não aceitando o inconstitucional afastamento de Jango o Congresso Nacional tentando ser conservador aprovou em 02091961 o regime parlamentarista que também já havia sido experimentado durante o Império A grande novidade era a dualidade do Executivo exercido pelo Presidente da República e pelo Conselho de Ministros cabendo a estes a responsabilidade política do Governo Conforme o art 3º I da EC n 461 o Presidente da República nomeava o PrimeiroMinistro que por sua vez escolhia os demais Ministros a serem nomeados pelo Presidente da República Feito o referendo em 06011963 o povo determinou o retorno imediato ao presidencialismo conforme já estudado no item 17121 que remanesceria até a Revolução Militar de 1964 268 Golpe Militar de 1964 Jango foi derrubado por um movimento militar que eclodiu em 31031964 tendo sido acusado de estar a serviço do comunismo internacional Instalavase assim uma nova ordem revolucionária no País O General Costa e Silva o Brigadeiro Francisco Correia de Melo e o Almirante Augusto Rademaker militares vitoriosos constituíram o chamado Supremo Comando da Revolução e em 09041964 baixaram o Ato Institucional n 1 de autoria de Francisco Campos o mesmo que elaborou a Carta de 1937 com muitas restrições à democracia a o Comando da Revolução poderia decretar o estado de sítio art 6º b conferiase o poder de aposentar civis ou militares art 7º c sem as limitações previstas na Constituição estabeleciase a possibilidade de suspender direitos políticos pelo prazo de 10 anos cassar mandatos legislativos federais estaduais e municipais excluída a apreciação judicial desses atos etc art 10 O AI 265 após ter estabelecido eleições indiretas para Presidente e Vice Presidente da República foi seguido pelo de n 3 que também as estabeleceu em âmbito estadual O Congresso Nacional foi fechado em 1966 sendo reaberto posteriormente nos termos do AI 466 para aprovar a Constituição de 1967 Alguns autores entendem que o texto de 1967 teria sido promulgado já que votado nos termos do art 1º 1º do AI 466 Contudo em razão do autoritarismo implantado pelo Comando Militar da Revolução não possuindo o Congresso Nacional liberdade para alterar substancialmente o novo Estado que se instaurava preferimos dizer que o texto de 1967 foi outorgado unilateralmente apesar de formalmente votado aprovado e promulgado pelo regime ditatorial militar implantado Em conclusão podese afirmar que a Constituição de 1946 foi suplantada pelo Golpe Militar de 1964 Embora continuasse existindo formalmente o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares109 com o objetivo de consolidar a Revolução Vitoriosa que buscava combater e drenar o bolsão comunista que assolava o Brasil 269 Constituição de 1967 Na mesma linha da Carta de 1937 a de 1967 concentrou bruscamente o poder no âmbito federal esvaziando os Estados e Municípios e conferindo amplos poderes ao Presidente da República Houve forte preocupação com a segurança nacional Algumas características podem ser destacadas Forma de Governo República Forma de Estado muito embora o art 1º estabelecesse ser o Brasil uma República Federativa constituída sob o regime representativo pela união indissolúvel dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios na prática o que se percebeu foi um duro golpe no federalismo mais se aproximando de um Estado unitário centralizado do que federativo Capital da União nos termos do art 2º o Distrito Federal permaneceu como a Capital da União lembrando que os Poderes da República já haviam sido transferidos para Brasília no Planalto Central do País inaugurada em 21 de abril de 1960 Inexistência de religião oficial continuou o Brasil a ser um país leigo embora houvesse a expressa menção a Deus no preâmbulo Organização dos Poderes a teoria clássica da tripartição de Poderes de Montesquieu foi formalmente mantida Anota Celso Bastos acertadamente que apesar da previsão da tripartição de Poderes no fundo existia um só que era o Executivo visto que a situação reinante tornava por demais mesquinhas as competências tanto do Legislativo quanto do Judiciário110 Poder Legislativo a teor do art 29 o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional que se compunha da Câmara dos Deputados e do Senado Federal A Câmara dos Deputados era formada por representantes do povo eleitos por voto direto e secreto em cada Estado e Território e para mandato de 4 anos O Senado Federal compunhase de representantes dos Estados eleitos pelo voto direto e secreto segundo o princípio majoritário Cada Estado elegia 3 Senadores com mandato de 8 anos renovandose a representação de 4 em 4 anos alternadamente por 1 e por 23 Na prática contudo como visto o Legislativo teve a sua competência diminuída Além disso fortaleceuse a representação dos Deputados nos Estados menores o número de Deputados será fixado em lei em proporção que não exceda de um para cada trezentos mil habitantes até vinte e cinco Deputados e além desse limite um para cada milhão de habitantes art 41 2º Poder Executivo fortalecido era eleito para mandato de 4 anos de maneira indireta por sufrágio do Colégio Eleitoral composto pelos membros do Congresso Nacional e de Delegados indicados pelas Assembleias Legislativas dos Estados em sessão pública e mediante votação nominal O Presidente da República legislava por decretosleis que poderiam ser editados em casos de urgência ou de interesse público relevante e desde que não resultassem em aumento de despesa sobre as seguintes matérias a segurança nacional b finanças públicas O art 58 parágrafo único previa a criticada aprovação por decurso de prazo do decretolei já que publicado o texto que tinha vigência imediata o Congresso Nacional o aprovava ou o rejeitava dentro de 60 dias não podendo emendálo Se porém nesse prazo não houvesse deliberação o texto seria tido como aprovado Nos termos do art 60 estrategicamente estabeleceuse a iniciativa exclusiva do Presidente da República para certas matérias ou seja só ele poderia deflagrar dar início o processo legislativo Poder Judiciário o Poder Judiciário da União era exercido pelos seguintes órgãos Supremo Tribunal Federal Tribunal Federal de Recursos e Juízes Federais Tribunais e Juízes Militares Tribunais e Juízes Eleitorais Tribunais e Juízes do Trabalho Havia previsão da Justiça Estadual Em razão do centralismo o Judiciário também teve a sua competência diminuída Declaração de direitos havia exagerada possibilidade de suspensão de direitos políticos por 10 anos art 151 Houve a previsão de se tornar perdida a propriedade para fins de reforma agrária mediante o pagamento de indenização com títulos da dívida pública Os direitos dos trabalhadores foram definidos com maior eficácia Sistema tributário conforme anota Celso Bastos o Sistema Tributário Nacional que há pouco sofrera uma modificação por meio da Emenda Constitucional n 18 à Constituição de 1946 foi em princípio mantido Contudo a discriminação de rendas ampliando a técnica do federalismo cooperativo acabou por permitir uma série de participações de uma entidade na receita da outra com acentuada centralização Quanto à matéria orçamentária aparecem o orçamentoprograma os programas plurianuais de investimento além da própria atualização do sistema orçamentário111 AI5 de 13121968 o AI5 o famigerado e mais violento ato baixado pela ditadura perduraria até a sua revogação pela EC n 11 de 17101978 fixando as seguintes atrocidades112 nos termos de sua ementa a formalmente foram mantidas a Constituição de 24011967 e as Constituições Estaduais com as modificações constantes do AI5 b o Presidente da República poderia decretar o recesso do Congresso Nacional das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores por ato complementar em estado de sítio ou fora dele só voltando a funcionar quando convocados seus membros pelo Presidente da República c o Presidente da República no interesse nacional poderia decretar a intervenção nos Estados e Municípios sem as limitações previstas na Constituição d os direitos políticos de quaisquer cidadãos poderiam ser suspensos pelo prazo de 10 anos e cassados os mandatos eletivos federais estaduais e municipais e ficaram suspensas as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade inamovibilidade e estabilidade bem como a de exercício em funções por prazo certo f o Presidente da República em quaisquer dos casos previstos na Constituição poderia decretar o estado de sítio e prorrogálo fixando o respectivo prazo g o Presidente da República poderia após investigação decretar o confisco de bens de todos quantos tivessem enriquecido ilicitamente no exercício do cargo ou função h suspendeuse a garantia de habeas corpus nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional a ordem econômica e social e a economia popular art 10 do AI5 i finalmente a triste previsão do art 11 do AI5 excluemse de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares bem como os respectivos efeitos No mesmo dia em que o AI5 foi baixado por Costa e Silva o Congresso Nacional foi fechado nos termos do Ato Complementar n 38 de 13121968 situação essa que perdurou por mais de 10 meses 2610 Constituição de 1969 EC n 1 de 17101969 A EC n 169 não foi subscrita pelo Presidente da República Costa e Silva 15031967 a 31081969 impossibilitado de governar por sérios problemas de saúde nem estranhamente pelo VicePresidente Pedro Aleixo um civil Com base no AI 12 de 31081969 consagrouse no Brasil um governo de Juntas Militares uma vez que referido ato permitia que enquanto Costa e Silva estivesse afastado por motivos de saúde governassem os Ministros da Marinha de Guerra do Exército e da Aeronáutica Militar Nesse sentido e com suposto fundamento é que a EC n 169 foi baixada pelos Militares já que o Congresso Nacional estava fechado113 Sem dúvida dado o seu caráter revolucionário podemos considerar a EC n 169 como a manifestação de um novo poder constituinte originário outorgando uma nova Carta que constitucionalizava a utilização dos Atos Institucionais Nos termos de seu art 182 manteve em vigor o AI5 e todos os demais atos baixados O mandato do Presidente foi aumentado para 5 anos continuando a eleição a ser indireta Durante o governo do General Emílio Médici 30101969 a 15031974 o País experimentou o denominado milagre econômico114 que trouxe uma pequena ilusão de pontos positivos ao novo regime extremamente duro e autoritário deixese bem claro Logo em seguida do ponto de vista econômico o governo de Ernesto Geisel 15031974 a 15031979 foi marcado por forte inflação e grave crise econômica sobretudo em razão do petróleo O governo perdia força e temia a oposição especialmente após a derrota nas eleições legislativas de novembro de 1974 Nesse contexto o governo baixou a Lei Falcão Lei n 6339 de 1º071976 assim apelidada já que Armando Ribeiro Falcão era o Ministro da Justiça que referendava o ato reduzindo a propaganda política e portanto prejudicando a oposição O Presidente Geisel baixou também o Pacote de Abril de 1977 dissolvendo o Congresso Nacional e editando 14 emendas e 6 decretos destacandose as seguintes medidas a redução do quorum para aprovação de EC de 23 para maioria absoluta flexibilizando assim a teórica rigidez constitucional b estabelecimento da avocatória conforme o previsto no art 119 I o da EC n 169 introduzido pela EC n 777 as causas processadas perante quaisquer juízos ou Tribunais cuja avocação deferir a pedido do ProcuradorGeral da República quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem à saúde à segurança ou às finanças públicas para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido115 c um terço dos Senadores passou a ser eleito pelas Assembleias Legislativas ou melhor pelo Colégio Eleitoral estadual nos termos do art 41 2º na redação conferida pela EC n 877 Como a ARENA partido governamental detinha a maioria com a exceção do Estado da Guanabara no qual saiu vitorioso o MDB na prática se presenciou uma esquisita nomeação dos Senadores já que a ARENA detinha a maioria nos Estados que ironicamente foram apelidados pela população de Senadores biônicos d aumento do mandato do Presidente da República de 5 EC n 169 para 6 anos EC n 877 e manutenção da regra da proporcionalidade para a eleição de Deputados o que beneficiava os Estados menores nos quais supostamente o governo teria maior controle Em seguida tivemos o pacote de junho de 1978 destacandose a a revogação total ao AI5 b a suspensão das medidas que com base no AI5 cassaram direitos políticos c a previsão de impossibilidade de suspensão do Congresso Nacional pelo Presidente da República eliminando assim alguns poderes presidenciais Era o início de um processo de redemocratização116 que viria a ganhar força durante a presidência de João Figueiredo 15031979 a 15031985 mandato de 6 anos conforme a EC n 877 que por sua vez teve a missão de pôr fim ao governo militar Lei da Anistia Lei n 6683 de 28081979 foi concedida a anistia para todos que no período compreendido entre 02091961 e 15081979 cometeram crimes políticos ou conexos com estes crimes eleitorais aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta de fundações vinculadas ao poder público aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares Nesse particular cabe destacar que o STF em 29042010 no julgamento da ADPF 153 rejeitou o pedido de revisão da referida Lei da Anistia cf discussão sobre este assunto e a punição do Brasil pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos no item 2142 Reforma Partidária Lei n 6767 de 20121979 ao modificar dispositivos da Lei n 5682 de 21 de julho de 1971 Lei Orgânica dos Partidos Políticos a teor do art 152 da Constituição alterado pela Emenda Constitucional n 1178 trouxe a importante novidade de pôr fim ao bipartidarismo ARENA v MDB regulamentando o pluripartidarismo partidário A ARENA passou a chamarse PDS Partido Democrático Social e do MDB estabeleceramse cinco partidos novos PMDB PP PT PDT e PTB EC n 15 de 21111980 eleições diretas em âmbito estadual em 1982 tivemos importante marco histórico qual seja a eleição direta para Governadores de Estado em razão da alteração trazida pela EC n 1580 O PDS ganhou em 12 Estados o PMDB em 10 e o PDT em 1 Diretas Já em 18041983 o então Deputado Federal Dante de Oliveira apresentou a PEC n 583 propondo eleição direta para Presidente e Vice Presidente da República A PEC ganhou o apoio popular e se transformou no importante movimento que ficou conhecido como Diretas Já Apesar da pressão da sociedade civil em 25041984 a denominada PEC Dante de Oliveira foi rejeitada Diante dessa situação o Colégio Eleitoral acabou elegendo em 15011985 embora pelo voto indireto pela primeira vez após mais de 20 anos de ditadura militar um civil o que caracterizou o fim do regime militar Tancredo Neves mineiro de São João Del Rei que prometeu estabelecer a Nova República democrática e social Sua posse estava marcada para o dia 15021985 mas Tancredo Neves adoeceu gravemente na véspera não tomou posse e veio a falecer para tristeza e comoção do País no dia 21041985 José Ribamar Ferreira de Araújo Costa José Sarney 15031985 a 15031990 o VicePresidente assumiu a presidência com importante particularidade era o primeiro governo civil após o movimento militar de 1964 Embora não tenha tomado posse em razão de sua enfermidade a Lei n 746586 incluiu o nome de Tancredo Neves na galeria dos que foram ungidos pela Nação brasileira para a Suprema Magistratura ou seja na galeria dos exPresidentes da República117 Na medida em que Tancredo Neves sempre cogitou da elaboração de uma Comissão de Notáveis para elaborar um anteprojeto de Constituição José Sarney o novo Presidente considerando o compromisso assumido pela Aliança Democrática perante a Nação instituiu pelo Decreto n 914501985 junto à Presidência da República uma Comissão Provisória de Estudos Constitucionais composta de 50 membros de livre escolha do Chefe do Executivo e com o objetivo de desenvolver pesquisas e estudos fundamentais no interesse da Nação brasileira para futura colaboração com os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte Essa Comissão conhecida por Comissão Afonso Arinos nome de seu presidente entregou um anteprojeto de Constituição em 18091986 que foi publicado no DOU de 26091986 com 436 artigos no corpo e 32 nas Disposições Gerais e Transitórias O texto final elaborado pela Comissão Afonso Arinos todavia foi rejeitado por José Sarney tendo em vista entre outras razões ter optado pelo sistema parlamentarista o que diminuiria os poderes do Presidente Em seguida buscando cumprir o mandamento da EC n 26 de 27111985118 que determinou a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte finalmente ela foi instalada mesmo sem partir de um projeto previamente elaborado em 1º021987 sob a presidência do Ministro do STF José Carlos Moreira Alves Como anota Barroso além das dificuldades naturais advindas da heterogeneidade das visões políticas também a metodologia de trabalho utilizada contribuiu para as deficiências do texto final Dividida inicialmente em 24 subcomissões e posteriormente em 8 comissões cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial encaminhado à Comissão de Sistematização Em 25 de junho do mesmo ano o relator desta Comissão Deputado Bernardo Cabral apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos A falta de coordenação entre as diversas comissões e a abrangência desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema foram responsáveis por uma das maiores vicissitudes da Constituição de 1988 as superposições e o detalhismo minucioso prolixo casuístico inteiramente impróprio para um documento dessa natureza De outra parte o assédio dos lobbies dos grupos de pressão de toda ordem gerou um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e densamente corporativo119 Depois de tanto trabalho e dificuldades como se sabe a Constituição de 1988 foi promulgada em 5 de outubro redemocratizando o País com importantes avanços Tratase da denominada por Ulysses Guimarães Presidente da Assembleia Nacional Constituinte Constituição Cidadã tendo em vista a ampla participação popular durante a sua elaboração e a constante busca de efetivação da cidadania 2611 Constituição de 1988 Durante o governo Sarney o pluripartidarismo foi ampliado legalizandose partidos como o PCB e o PC do B surgindo novos como o PSDB dissidência de membros do PMDB e o PL Partido Liberal formado por ideais neoliberais do empresariado Outro avanço foi a erradicação da famigerada censura à imprensa que assolou o País durante o governo militar O sindicalismo e grandes centrais CUT e CGT consolidaramse Era a solidificação da transição entre o antigo regime e a Nova República Em 1989 depois de 25 anos de regime de exceção o povo elegia pelo voto direto em dois turnos Fernando Collor de Mello 15031990 a 29121992 Tendo em vista os vários escândalos de corrupção em 02101992 a Câmara dos Deputados autoriza a abertura do processo de impeachment Em 29121992 Collor renuncia ao mandato e os Senadores aprovam sua inabilitação política por 8 anos O VicePresidente de Collor Itamar Franco 29121992 a 1º011995 assume de modo definitivo a Presidência da República em razão da vaga do cargo Em seguida tivemos a eleição direta do sociólogo Fernando Henrique Cardoso 1º011995 a 1º011999 para mandato de 4 anos mandato reduzido de 5 anos redação original do texto de 1988 para 4 anos por força da EC de Revisão n 5 de 07061994 Durante o seu mandato foi aprovada a EC n 16 de 04061997 que mantendo o mandato de 4 anos permitiu uma única reeleição subsequente Com fundamento na nova redação conferida aos arts 82 e 14 5º Fernando Henrique se torna o primeiro presidente da história da República reeleito para um período subsequente 1º011999 a 1º012003 Posteriormente e também de forma democrática pelo voto direto o povo elege o metalúrgico de GaranhunsPE Luiz Inácio Lula da Silva que exerceu seu primeiro mandato de 1º012003 a 1º012007 Lula foi reeleito em outubro de 2006 em 2º turno com 6083 dos votos válidos em disputa com Geraldo Alckmin assumindo o novo mandato em 1º012007 e permanecendo até 1º012011 quando o Executivo Federal passou a ter por Chefe Dilma Vana Rousseff a primeira mulher em toda a história da nossa República reeleita em segundo turno com 5164 dos votos válidos junto com o VicePresidente da República Michel Temer para o seu segundo mandato que se iniciou em 1º012015 Suspensa de suas funções em 12052016 em razão da instauração do processo de impeachment o Senado Federal em 31082016 por 61 x 20 total de 81 Senadores da República julgou procedente a Denúncia n 12016 por crimes de responsabilidade impondo a Dilma Rousseff a sanção de perda do cargo Em razão da vaga definitiva decorrente da condenação na referida data Michel Temer tomou posse no cargo de Presidente da República cumprindo o mandato até 1º012019 quando assumiu Jair Messias Bolsonaro eleito em outubro de 2018 com 57797847 dos votos ou seja 5513 do eleitorado brasileiro Plebiscito conforme já indicamos tivemos o primeiro plebiscito no Brasil com data inicial prevista para 7 de setembro de 1993 art 2º do ADCT antecipada para 21 de abril de 1993 pela EC n 292 O resultado todos já conhecem qual seja a manutenção da república constitucional e do sistema presidencialista de governo Ainda nos termos do art 3º do ADCT que fixava a manifestação do poder constituinte derivado revisor após 5 anos contados da promulgação do texto em 07101993 foi instalada a sessão inaugural dos trabalhos de revisão constitucional Após 237 dias de trabalho tendo recebido cerca de 30000 propostas foram elaborados 74 projetos de Emenda de Revisão dos quais apenas 6 foram aprovados como EC de Revisão Além das citadas Emendas de Revisão poder constituinte derivado revisor o texto original já foi alterado 108 vezes120 poder constituinte derivado reformador sofrendo profundas modificações tendo sido constantemente interpretadas as suas normas e preceitos pelo STF N o preâmbulo da CF88 foi instituído um Estado Democrático destinado a assegurar os seguintes valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional com a solução pacífica das controvérsias o exercício dos direitos sociais e individuais a liberdade a segurança o bemestar o desenvolvimento a igualdade a justiça Sendo democrática e liberal a Constituição de 1988 que sofreu forte influência da Constituição portuguesa de 1976 foi a que apresentou maior legitimidade popular podendo ser destacadas as seguintes características Forma de Governo República confirmada pelo plebiscito do art 2º do ADCT Sistema de Governo presidencialista confirmado pelo plebiscito do art 2º do ADCT Forma de Estado Federação Percebese sensível ampliação da autonomia administrativa e financeira dos Estados da Federação bem como do Distrito Federal e Municípios Inegavelmente contudo a União continua fortalecida caracterizandose o texto como centralizador Foi criado o Estado de Tocantins art 13 do ADCT e os Territórios Federais de Roraima e do Amapá foram transformados em Estados Federados art 14 do ADCT O Território Federal de Fernando de Noronha foi extinto e sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco art 15 do ADCT Capital Federal nos termos do art 18 1º Brasília é a Capital Federal Assim o Distrito Federal ainda localizado no Planalto Central do Brasil deixa de ser simples autarquia territorial e passa a ser considerado ente federativo com autonomia políticoconstitucional apesar de parcialmente tutelada pela União como será estudado no item 773 Inexistência de religião oficial o Brasil é um país leigo laico ou não confessional muito embora haja a previsão de Deus no preâmbulo Organização dos Poderes foi retomada a teoria clássica da tripartição de Poderes de Montesquieu Diferentemente do regime anterior buscouse um maior equilíbrio especialmente pela técnica dos freios e contrapesos abrandando a supremacia do Executivo que imperava Poder Legislativo bicameral exercido pelo Congresso Nacional que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal a primeira composta de representantes do povo eleitos pelo voto direto secreto e universal e pelo sistema proporcional para mandato de 4 anos e a segunda composta de representantes dos EstadosMembros e do Distrito Federal para mandato de 8 anos duas legislaturas eleitos pelo sistema majoritário sendo que a representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de 4 em 4 anos alternadamente por 1 e 23 Poder Executivo exercido pelo Presidente da República eleito junto com o Vice e auxiliado pelos Ministros de Estado Atualmente após a EC n 1697 como visto o mandato é de 4 anos permitindose uma única reeleição subsequente O decretolei foi substituído pela medida provisória Poder Judiciário nos termos do art 92 são órgãos do Poder Judiciário o Supremo Tribunal Federal o Conselho Nacional de Justiça EC n 452004 o Superior Tribunal de Justiça o Tribunal Superior do Trabalho EC n 922016 os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais os Tribunais e Juízes do Trabalho os Tribunais e Juízes Eleitorais os Tribunais e Juízes Militares os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios Em relação ao controle de constitucionalidade das leis tema que será estudado houve ampliação dos legitimados para a propositura da ADI A CF88 criou o Superior Tribunal de Justiça STJ Corte responsável pela uniformização da interpretação da lei federal em todo o Brasil sendo órgão de convergência da Justiça comum Nesse sentido o STF passou a cuidar de temas predominantemente constitucionais A EC n 452004 Reforma do Poder Judiciário trouxe importantes modificações Constituição rígida existe um processo de alteração mais árduo mais solene e mais dificultoso que o processo de alteração das demais espécies normativas daí a rigidez constitucional Declaração de direitos a os princípios democráticos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos estão consolidados no texto consagrando direitos fundamentais de maneira inédita por exemplo ter tornado o racismo e a tortura que já havia sido abolida art 179 XIX da Constituição de 1824 crimes inafiançáveis b os direitos dos trabalhadores foram ampliados c pela primeira vez se estabeleceu o controle das omissões legislativas seja pelo mandado de injunção controle difuso seja pela ADI por omissão controle concentrado temas a serem estudados d introduziuse a ADPF arguição de descumprimento de preceito fundamental tema a ser desenvolvido no capítulo sobre o controle de constitucionalidade e outros remédios também foram previstos pela primeira vez no texto quais sejam o mandado de segurança coletivo e o habeas data f há previsão específica pela primeira vez de um capítulo sobre o meio ambiente art 225 g nesse sentido destacamse dentre as funções institucionais do Ministério Público a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos arts 127 caput e 129 III Lembramos que de acordo com o art 129 1º a legitimação do Ministério Público para as ações civis não impede a de terceiros nas mesmas hipóteses segundo o disposto na Constituição e na lei121 h outra relevante função institucional do MP é a de defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas art 129 V i importante previsão da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados na forma do art 5º LXXIV Por força das alterações promovidas pela Lei n 114482007 e pela LC n 1322009 consagradas na EC n 802014 a Defensoria tornouse parte legítima para a propositura de ação civil pública atribuição esta reconhecida como constitucional pelo Pleno do STF no julgamento da ADI 3943 j 07052015 cf item 1251010 Separação da Ordem Econômica e da Ordem Social a primeira Constituição brasileira a separar a ordem econômica da ordem social foi a de 1988 A ordem econômica recebeu tratamento sistemático pioneiramente na Constituição do México de 1917 No Brasil sob a influência da Constituição de Weimar de 1919 a primeira a tratar da ordem econômica e da ordem social em título único Título IV foi a de 1934 A Constituição de 1937 embora mantendo as matérias sobre a ordem econômica e social aboliu a utilização de títulos e passou a destacar de modo simplificado a ordem econômica As Constituições de 1946 1967 e a EC n 169 seguiram a mesma estrutura da de 1934 agregando a ordem econômica e a ordem social em um único título A Constituição de 1988 conforme visto inova e passa a tratar da ordem social em título próprio desvinculandoa da ordem econômica que por sua vez recebe matérias sobre o sistema financeiro nacional Título VII Alguns temas da ordem social que eram assegurados nas Constituições anteriores como os direitos dos trabalhadores foram deslocados para o Título II que trata dos direitos e garantias fundamentais direitos sociais 27 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 2 CONSTITUIÇÃO CONCEITO CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA CLASSIFICAÇÕES ELEMENTOS E HISTÓRICO Download de Questões Modelo Tradicional somoinDCE25006 Banco de Questões Plataforma somoinDCE25007 Resolução de Questões Pedro Lenza somoinDCE25112 VideoaulassomoinDCE25091 no text content Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25009 3 HERMENÊUTICA MUTAÇÃO X REFORMA REGRAS X PRINCÍPIOS DERROTABILIDADE POSTULADOS NORMATIVOS CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITOESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO 31 Mutações constitucionais versus reformas constitucionais Neste tópico restringiremos a apresentação a alguns aspectos pontuais sem contudo aprofundar a matéria1 As Constituições devem ser interpretadas função essa atribuída ao exegeta que buscará o real significado dos termos constitucionais Tal função é extremamente importante na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico Kelsen Assim devemos decifrar o seu verdadeiro alcance a fim de sabermos por consequência a abrangência de uma norma infraconstitucional2 O hermeneuta dessa forma levando em consideração a história as ideologias as realidades sociais econômicas e políticas do Estado definirá o verdadeiro significado do texto constitucional Como regra fundamental lembramos que onde não existir dúvida não caberá ao exegeta interpretar vide por exemplo o art 18 1º da CF88 que aponta como Capital Federal Brasília não cabendo qualquer trabalho hermenêutico A interpretação deverá levar em consideração todo o sistema Em caso de antinomia de normas buscarseá a solução do aparente conflito através de uma interpretação sistemática orientada pelos princípios constitucionais Colocadas essas premissas o sentido da Constituição interpretada pode mostrar se inadequado Nessas circunstâncias dentro dos limites colocados pelo Constituinte originário poderão ser observadas alterações tanto do ponto de vista formal reforma constitucional como do informal mutações constitucionais Reforma constitucional seria a modificação do texto constitucional mediante mecanismos definidos pelo poder constituinte originário emendas alterando suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original3 A s mutações por seu turno não seriam alterações físicas palpáveis materialmente perceptíveis mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional A transformação não está no texto em si mas na interpretação daquela regra enunciada O texto permanece inalterado A s mutações constitucionais portanto exteriorizam o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas por meio de processos informais Informais no sentido de não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional Buscando a sua origem na doutrina alemã Uadi Lammêgo Bulos denomina mutação constitucional o processo informal de mudança da Constituição por meio do qual são atribuídos novos sentidos conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição quer através da interpretação em suas diversas modalidades e métodos quer por intermédio da construção construction bem como dos usos e dos costumes constitucionais4 Barroso por sua vez afirma que a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e além disso sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo Para que seja legítima a mutação precisa ter lastro democrático isto é deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade estando respaldada portanto pela soberania popular5 Damos um exemplo valendonos do Código Penal brasileiro apenas para ilustrar antes do advento da Lei n 111062005 os arts 215 216 e 219 do CP traziam a expressão mulher honesta Quando falamos que essa expressão sofreu uma mutação interpretativa não queremos dizer que o artigo em si foi alterado mas sim que o conceito de mulher honesta ao longo do tempo levando em consideração os padrões aceitos pela sociedade da época adquiriu significados diversos Mulher honesta no começo do século XX tinha determinado significado diverso do que adquire a mulher honesta dos dias atuais Mulher honesta em uma cidade talvez tenha um significado diverso do que adquire em cidade de outra localidade Como visto essa evolução da sociedade que vinha sendo percebida pelo Judiciário sensibilizou o legislador que revogou por meio da Lei n 111062005 diversos dispositivos do CP como os citados que faziam menção à figura da mulher honesta Outro exemplo agora de mutação constitucional citado por Olavo Alves Ferreira foi o cancelamento da Súmula 394 do STF modificando o entendimento sobre o foro por prerrogativa de função6 Ainda podemos lembrar a mudança de entendimento pelo STF sobre a competência para julgar HC impetrado em face de decisão de turma recursal determinando a competência do TJ Vejamos Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal modificando sua jurisprudência assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais impõese a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício do julgamento da causa ficando sem efeito os votos já proferidos Mesmo tratandose de alteração de competência por efeito de mutação constitucional nova interpretação à Constituição Federal e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental o fato é que se tem na espécie hipótese de competência absoluta em razão do grau de jurisdição que não se prorroga Questão de ordem que se resolve pela remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios para reinício do julgamento do feito HC 86009QO Rel Min Carlos Britto j 29082006 DJ de 27042007 Podemos destacar diversas outras interpretações dadas pelo STF ao instituto da quarentena de entrada art 93 I à vedação da progressão de regime prevista na Lei de Crimes Hediondos à anencefalia à competência trabalhista para julgar ações de indenização decorrentes de acidente do trabalho à união homoafetiva ao não cabimento da prisão civil do depositário infiel cf HC 91361 Rel Min Celso de Mello j 23092008 DJE de 06022009 etc Sistematizando a partir da doutrina clássica Barroso7 procurou identificar os mecanismos de mutação constitucional Vejamos interpretação judicial em relação à interpretação judicial podemos apontar os vários exemplos acima citados sendo assim a evolução da jurisprudência da Corte nos limites propostos inegável exteriorização da mutação constitucional interpretação administrativa a evolução interpretativa poderá ser verificada também no âmbito administrativo Como destaque Barroso lembra a Res n 7CNJ que reconhecendo novas perspectivas aos princípios da impessoalidade e da moralidade deu novo e restritivo sentido ao nepotismo por via de costumes constitucionais o autor aduz não ser pacífica a existência de costumes em países de Constituição escrita e rígida8 Porém admite que certas práticas reiteradas ensejaram mudanças no sentido interpretativo da Constituição Como exemplo menciona a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar a aplicação de lei que de modo fundamentado considere inconstitucional Lembra ainda o voto de liderança no Parlamento sem a submissão da matéria ao Plenário Outro exemplo antes do advento da EC n 322001 destaca a reedição de medida provisória desde que não houvesse expressa rejeição ou alteração do texto Barroso evidencia também a evolução da interpretação em relação aos poderes da CPI passando a Suprema Corte a admitir a quebra de sigilos bancários e fiscais atuação do legislador verificase a mutação constitucional por atuação do legislador quando por ato normativo primário procurar alterar o sentido já dado a alguma norma constitucional Como exemplo depois de modificado o entendimento sobre a prerrogativa de foro pelo STF que inclusive conforme visto cancelou a S 394 o Congresso Nacional procurou resgatar o sentido dessa súmula nos termos da Lei n 106282002 Cabe lembrar que o STF declarou inconstitucional referido ato normativo cf item 9923 Para se ter um outro exemplo agora de reversão legislativa da jurisprudência da Corte por emenda constitucional lembramos após o reconhecimento da inconstitucionalidade da vaquejada pelo STF a aprovação da EC n 962017 cf item 198749 Naturalmente a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturantes da Constituição sob pena de serem inconstitucionais 32 Regras e princípios A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinção entre regras e princípios partindo da premissa de que ambos são espécies de normas e que como referenciais para o intérprete não guardam entre si hierarquia especialmente diante da ideia da unidade da Constituição Canotilho referese ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português como um sistema normativo aberto de regras e princípios sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica Caliess traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça sistema normativo porque a estruturação das expectativas referentes a valores programas funções e pessoas é feita por meio de normas sistema de regras e de princípios pois as normas do sistema tanto podem revelarse sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras10 Humberto Ávila por sua vez esclarece que um sistema não pode ser composto somente de princípios ou só de regras Um sistema só de princípios seria demasiado flexível pela ausência de guias claros de comportamento ocasionando problemas de coordenação conhecimento custos e controle de poder E um sistema só de regras aplicadas de modo formalista seria demasiado rígido pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos Com isso se quer dizer que a rigor não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras nem que as regras são mais necessárias que os princípios Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares não se podendo sequer conceber uma sem a outra e a outra sem a uma Tal observação é da mais alta relevância notadamente tendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras especialmente de competência cuja finalidade é precisamente alocar e limitar o exercício do poder11 Segundo Ávila a interpretação e a aplicação de princípios e regras darseão com base nos postulados normativos inespecíficos quais sejam a ponderação atribuindose pesos a concordância prática e a proibição de excesso garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais e específicos destacandose o postulado da igualdade o da razoabilidade e o da proporcionalidade12 Canotilho no tocante à diferenciação sistematiza a matéria estabelecendo os seguintes critérios13 grau de abstração os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado de modo diverso as regras possuem uma abstração relativamente reduzida grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto os princípios por serem vagos e indeterminados carecem de mediações concretizadoras do legislador do juiz enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes ex princípios constitucionais ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico ex princípio do Estado de Direito proximidade da ideia de direito os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça DWORKIN ou na ideia de direito LARENZ as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional natureza normogenética os princípios são fundamentos de regras isto é são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas desempenhando por isso uma função normogenética fundamentante Barroso avançando identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios Conforme anota a Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras permeável a valores jurídicos suprapositivos no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções d e Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy A conjugação das ideias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional da matéria14 E em seguida conclui regras relatos descritivos de condutas a partir dos quais mediante subsunção havendo enquadramento do fato à previsão abstrata chegase à conclusão Diante do conflito entre regras apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada all or nothing A regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor ou seja acrescentese critérios hierárquico da especialidade ou cronológico princípios a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata sem se determinar a conduta correta já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque colisão Assim a aplicação dos princípios não será no esquema tudo ou nada mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato Destacase assim a técnica da ponderação e do balanceamento sendo portanto os princípios valorativos ou finalísticos Nessa linha partindo da proposta de diferenciação formulada por Dworkin15 Robert Alexy dela se afasta e avança ao caracterizar os princípios como mandamentos ou mandados de otimização sendo esta a sua principal contribuição à ideia inicial Em suas palavras regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas Se uma regra vale então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige nem mais nem menos Regras contêm portanto determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa e não uma distinção de grau Toda norma é ou uma regra ou um princípio princípios normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes Princípios são por conseguinte mandamentos de otimização que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas mas também d a s possibilidades jurídicas O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes16 Cabe alertar que as teses sobre as distinções entre regras e princípios defendidas por Dworkin e Alexy não se confundem De acordo com Virgílio Afonso da Silva não só as teses de ambos os autores não são idênticas a própria ideia de otimização não está presente nas obras de Dworkin como também a possibilidade de única resposta correta é rejeitada expressamente pela teoria dos princípios na forma defendida por Alexy O que o conceito de mandamento de otimização impõe é o que se pode chamar de ideia regulativa ou seja uma ideia que sirva para guiar a argumentação em um determinado sentido Várias podem ser as respostas que satisfaçam as exigências de otimização Quanto maior o número de variáveis e de direitos envolvidos em um caso concreto maior tenderá a ser a quantidade de respostas que satisfaçam o critério de otimização17 De modo geral partindo das ideias expostas podemos esquematizar as distinções essenciais entre regras e princípios REGRAS PRINCÍPIOS dimensão da validade especificidade e vigência dimensão da importância peso e valor conflito entre regras uma das regras em conflito ou será afastada pelo princípio da especialidade ou será colisão entre princípios não haverá declaração de invalidade de qualquer dos declarada inválida cláusula de exceção que também pode ser entendida como declaração parcial de invalidade princípios em colisão Diante das condições do caso concreto um princípio prevalecerá sobre o outro tudo ou nada ponderação balanceamento sopesamento entre princípios colidentes mandamentos ou mandados de definição mandamentos ou mandados de otimização Finalmente correta a constatação de Barroso ao perceber que mais recentemente e avançando as ideias de Dworkin e os novos desenvolvimentos analíticos trazidos por Alexy já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas Isso porque como visto determinados princípios como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra aplicável biunivocamente Por outro lado há situações em que uma regra perfeitamente válida em abstrato poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente ou ainda há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar18 Essa perspectiva de possibilidade de ponderação de regras desenvolvida no item seguinte contudo tem sofrido críticas por parte da doutrina Streck observa que em Alexy a ponderação seria um dos fatores centrais que marcam a distinção entre regras e princípios uma das máximas alexyanas é princípios se aplicam por ponderação regras por subsunção Assim indaga se a ponderação é o procedimento do qual o resultado será uma regra posteriormente subsumida ao caso concreto o que temos como resultado da ponderação de regras Uma regra da regra Como fica portanto em termos práticos a distinção entre regras e princípios uma vez que deixa de ter razão de ser a distinção entre subsunção e ponderação A tese faz com que a ponderação se transforme em um procedimento generalizado de aplicação do Direito19 33 DERROTABILIDADE defeasibility20 De modo geral conforme estabelece Humberto Ávila existem várias justificativas para a obediência às regras destacandose21 eliminação da controvérsia e da incerteza e dos custos morais a elas associados eliminação ou redução da arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais busca para evitar problemas de coordenação deliberação e conhecimento No tocante à coordenação sem a regra haveria o risco de cada indivíduo querer defender o seu ponto de vista Em relação à deliberação inexistindo solução predefinida em determinada regra observarseia um aumento de custos para soluções casuísticas e individuais Finalmente a falta de regra poderia produzir soluções por pessoas que não têm o conhecimento técnico de determinada matéria ou área Com isso observa Ávila que as regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade Elas devem ser obedecidas de um lado porque sua obediência é moralmente boa e de outro porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico como segurança paz e igualdade Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar as regras não são normas de segunda categoria Bem ao contrário elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais22 Apesar dessa constatação muitos autores conforme já enunciado começam a reconhecer a derrotabilidade defeasibility das regras superando o modelo tudo ou nada de Dworkin A ideia de derrotabilidade Ávila se refere a ela como superabilidade historicamente vem sendo atribuída a Hart na seguinte passagem quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido mesmo quando todas essas condições são satisfeitas daí por que o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras a menos que as quais devem acompanhar a indicação dessas condições23 Nesse sentido Ávila reconhecendo que as regras não são superáveis com facilidade24 propõe algumas condições necessárias destacandose requisitos materiais ou de conteúdo a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra E explica o autor há casos em que a decisão individualizada ainda que incompatível com a hipótese da regra geral não prejudica nem a promoção da finalidade subjacente à regra nem a segurança jurídica que suporta as regras em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar por dificuldade de ocorrência ou comprovação25 requisitos procedimentais ou de forma a superação de uma regra deve ter a justificativa condizente devendo haver a demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente É preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige E ainda a demonstração de que o afastamento da regra não provocará expressiva insegurança jurídica Em outras palavras a justiça individual não poderá afetar substancialmente a justiça geral b fundamentação condizente as razões de superação da regra devem ser exteriorizadas para que assim possam ser controladas A fundamentação deve ser escrita juridicamente fundamentada e logicamente estruturada c comprovação condizente não sendo necessárias notórias nem presumidas a ausência do aumento excessivo das controvérsias da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de provas adequados como documentos perícias ou estatísticas A mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra Analisando os requisitos propostos por Ávila para a eventual superação das regras concordamos com a crítica apontada por Vasconcellos no tocante aos requisitos materiais no sentido de que se poderia pensar em certa universalizaçãogeneralização das decisões baseadas na derrotabilidade e não que essa generalização pudesse gerar a sugerida insegurança Conforme aponta Vasconcellos o requisito material mais importante da derrotabilidade é a coerência do julgador ou órgão durante a decisão Em nome da coerência o processo de inserção da exceção no interior da regra impõe o fenômeno da universalização a partir do qual a decisão singular se torna paradigmática referência e modelo às ulteriores posteriores acrescentese decisões de casos similares26 CUIDADO do ponto de vista jurisprudencial alertamos que o STF ainda não utilizou a expressão derrotabilidade Destacamos contudo interessantes julgados que utilizaram a ideia para a fundamentação de suas decisões TRF1 EDAMS 5553 GO 200135000055539 j 16032005 6ª Turma DJ de 18042005 discutiase a regra contida no art 99 da Lei n 811290 que assegura ao servidor estudante ao seu cônjuge ou companheiro aos filhos ou enteados do servidor que vivam na sua companhia bem como aos menores sob sua guarda com autorização judicial que mudar de sede no interesse da administração na localidade da nova residência ou na mais próxima matrícula em instituição de ensino congênere em qualquer época independentemente de vaga cf a discussão sobre o assunto no presente trabalho no item 141025 Esse entendimento já foi inclusive confirmado pelo STF no julgamento da ADI 3324 que destacou a necessidade de ser o estabelecimento de ensino congênere ou seja a transferência deverá ser de escola particular para particular e de pública para pública No caso concreto dos autos contudo como não havia na localidade instituição da mesma natureza o TRF1 entendeu que a vedação em causa é derrotável porquanto o legislador ao editar o dispositivo em referência não considerou essa circunstância em sua formulação normativa de forma que o princípio do direito constitucional à educação Carta Magna art 205 bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente derrotam a vedação contida no referido dispositivo legal27 Recurso JEF n 200535007164388 TJGO no caso discutiase o direito ao recebimento do benefício de prestação continuada previsto no art 20 3º da Lei n 874293 LOAS Lei Orgânica da Assistência Social que consiste na garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos redação dada pela Lei n 124352011 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de têla provida por sua família sendo que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 14 do salário mínimo No caso concreto o Juiz Juliano Taveira Bernardes utilizou a ideia de derrotabilidade para afastar a regra geral sem que o seu entendimento ferisse inclusive o posicionamento do STF28 Sobre esse tema específico cabe lembrar que o STF no julgamento da ADI 1232 declarou constitucional o critério objetivo previsto na lei Rel p o ac Min Nelson Jobim j 27081998 Contudo como observou o Min Gilmar elaboraramse maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes Paralelamente foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais O STF em decisões monocráticas passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos Verificouse a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas políticas econômicas e sociais e jurídicas sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro Por esse motivo no julgamento do RE 567985 foi declarada a inconstitucionalidade parcial do referido art 20 3º da Lei n 87421993 porém sem a pronúncia de nulidade Rel p o ac Min Gilmar Mendes j 18042013 Pleno com repercussão geral Essa perspectiva jurisprudencial acabou influenciando o Parlamento que ao introduzir o 11 no art 20 da LOAS pela Lei n 131462015 passou a admitir para a concessão do benefício em análise a utilização de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade conforme regulamento Assim apesar de o critério objetivo continuar prescrito outros aspectos poderão ser considerados no caso concreto como por exemplo a necessidade de tratamentos e medicamentos caros por parte de integrantes da família Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25092 A EC n 1072020 pode ser um outro interessante exemplo de derrotabilidade de regra Isso porque em razão da pandemia da Covid19 adiou as eleições municipais de outubro de 2020 e os prazos eleitorais respectivos afastando a aplicação do art 16 CF88 34 NORMAS DE SEGUNDO GRAU POSTULADOS NORMATIVOS Humberto Ávila como já apontamos referese à categoria dos postulados normativos que não se confundem com as regras e os princípios Segundo afirma os postulados podem ser qualificados como metanormas ou normas de segundo grau instituindo critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação Assim podem ser caracterizados como normas metódicas fornecendo critérios bastante precisos para a aplicação do Direito destacandose os postulados inespecíficos ponderação concordância prática e proibição de excesso e os postulados específicos igualdade razoabilidade e proporcionalidade29 35 Métodos de interpretação Anota Canotilho que a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas filosóficas metodológicas epistemológicas diferentes mas em geral reciprocamente complementares30 Nessa linha limitarnosemos a expor algumas características de cada um dos métodos destacados pelo mestre português 351 Método jurídico ou hermenêutico clássico Para os que se valem desse método a Constituição deve ser encarada como uma lei e assim todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa valendose dos seguintes elementos de exegese elemento genético busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador elemento gramatical ou filológico também chamado de literal ou semântico pelo qual a análise deve ser realizada de modo textual e literal elemento lógico procura a harmonia lógica das normas constitucionais elemento sistemático busca a análise do todo elemento histórico analisa o projeto de lei a sua justificativa exposição de motivos pareceres discussões as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma elemento teleológico ou sociológico busca a finalidade da norma elemento popular a análise se implementa partindo da participação da massa dos corpos intermediários dos partidos políticos sindicatos valendose de instrumentos como o plebiscito o referendo o recall o veto popular etc elemento doutrinário parte da interpretação feita pela doutrina elemento evolutivo segue a linha da mutação constitucional Nesse método o papel do intérprete resumese a descobrir o verdadeiro significado da norma o seu sentido e assim atribuise grande importância ao texto da norma 352 Método tópicoproblemático ou método da tópica Por meio desse método partese de um problema concreto para a norma atribuindose à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados A Constituição é assim um sistema aberto de regras e princípios 353 Método hermenêuticoconcretizador Diferentemente do método tópicoproblemático que parte do caso concreto para a norma o método hermenêuticoconcretizador parte da Constituição para o problema destacandose os seguintes pressupostos interpretativos pressupostos subjetivos o intérprete valese de suas précompreensões sobre o tema para obter o sentido da norma pressupostos objetivos o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta tendo como pano de fundo a realidade social círculo hermenêutico é o movimento de ir e vir do subjetivo para o objetivo até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma O fato de se partir das précompreensões do intérprete pode distorcer não somente a realidade como também o próprio sentido da norma 354 Método científicoespiritual A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição Assim a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente no compasso das modificações da vida em sociedade Sustenta Inocêncio Mártires Coelho que segundo o método científicoespiritual tanto o direito quanto o Estado e a Constituição são vistos como fenômenos culturais ou fatos referidos a valores a cuja realização eles servem de instrumento31 355 Método normativoestruturante A doutrina que defende esse método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo Isso porque o teor literal da norma elemento literal da doutrina clássica que será considerado pelo intérprete deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador mas também pela atividade do Judiciário da administração do governo etc Para Coelho em síntese no dizer do próprio Müller o teor literal de qualquer prescrição de direito positivo é apenas a ponta do iceberg todo o resto talvez a parte mais significativa que o intérpreteaplicador deve levar em conta para realizar o direito isso é constituído pela situação normada na feliz expressão de Miguel Reale32 356 Método da comparação constitucional A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos Estabelecese assim uma comunicação entre as várias Constituições Partindo dos 4 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny gramatical lógico histórico e sistemático Peter Häberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação33 36 princípios da interpretação constitucional Ao lado dos métodos de interpretação a doutrina34 estabelece alguns princípios específicos de interpretação e que podem ser assim esquematizados 361 Princípio da unidade da Constituição A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e assim as aparentes antinomias deverão ser afastadas As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios Anota Canotilho que como ponto de orientação guia de discussão e factor hermenêutico de decisão o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar ex princípio do Estado de Direito e princípio democrático princípio unitário e princípio da autonomia regional e local35 362 Princípio do efeito integrador Muitas vezes associado ao princípio da unidade conforme ensina Canotilho na resolução dos problemas jurídicoconstitucionais deve darse primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política Como tópico argumentativo o princípio do efeito integrador não se assenta numa concepção integracionista de Estado e da sociedade conducente a reducionismos autoritarismos fundamentalismos e transpersonalismos políticos antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras36 363 Princípio da máxima efetividade Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social Segundo Canotilho é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas THOMA é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais no caso de dúvidas deve preferirse a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais37 364 Princípio da justeza ou da conformidade exatidão ou correção funcional O intérprete máximo da Constituição no caso brasileiro o STF ao concretizar a norma constitucional será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário como é o caso da separação de poderes no sentido de preservação do Estado de Direito O seu intérprete final não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatóriofuncional constitucionalmente estabelecido EHMKE38 Nos momentos de crise acima de tudo as relações entre o Parlamento o Executivo e a Corte Constitucional deverão ser pautadas pela irrestrita fidelidade e adequação à Constituição 365 Princípio da concordância prática ou harmonização Partindo da ideia de unidade da Constituição os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles buscando assim evitar o sacrifício total de um princípio em relação a outro em choque O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios Nas palavras de Canotilho o campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais e não uma diferença de hierarquia que impede como solução o sacrifício de uns em relação aos outros e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens39 366 Princípio da força normativa Os aplicadores da Constituição ao solucionar conflitos devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais Assim de acordo com Canotilho na solução dos problemas jurídico constitucionais deve darse prevalência aos pontos de vista que tendo em conta os pressupostos da Constituição normativa contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental Consequentemente deve darse primazia às soluções hermenêuticas que compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais possibilitam a atualização normativa garantindo do mesmo pé a sua eficácia e permanência40 Nesse sentido como anota Gilmar Mendes sem desprezar o significado dos fatores históricos políticos e sociais para a força normativa da Constituição confere Hesse peculiar realce à chamada vontade da Constituição Wille zur Verfassung A Constituição ensina Hesse transformase em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida se fizerem presentes na consciência geral particularmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional não só a vontade de poder Wille zur Macht mas também a vontade de Constituição Wille zur Verfassung41 367 Princípio da interpretação conforme a Constituição Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas que possuem mais de uma interpretação devese preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e portanto que não seja contrária ao texto constitucional daí surgirem várias dimensões a serem consideradas seja pela doutrina42 seja pela jurisprudência destacandose que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e em última instância de maneira final pela Suprema Corte prevalência da Constituição devese preferir a interpretação não contrária à Constituição conservação de normas percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição ele deve assim aplicála para evitar a sua não continuidade exclusão da interpretação contra legem o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição espaço de interpretação só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e dentre as várias a que se chegar deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais uma vez realizada a interpretação da norma pelos vários métodos se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição em realidade deverá declarar a inconstitucionalidade da norma proibindo a sua correção contra a Constituição intérprete não pode atuar como legislador positivo não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando pelo processo de hermenêutica se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória em seu sentido literal ou objetivo Devese portanto afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador Avançando se a vontade do legislador violar a Constituição confira interessante discussão dentro da ideia de decisões manipulativas item 372 368 Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade Ao expor a doutrina de Karl Larenz43 Coelho esclarece utilizado de ordinário para aferir a legitimidade das restrições de direitos muito embora possa aplicar se também para dizer do equilíbrio na concessão de poderes privilégios ou benefícios o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade em essência consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça equidade bom senso prudência moderação justa medida proibição de excesso direito justo e valores afins precede e condiciona a positivação jurídica inclusive de âmbito constitucional e ainda enquanto princípio geral do direito serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico44 Tratase de princípio extremamente importante em especial na situação de colisão entre valores constitucionalizados Como parâmetro podemos destacar a necessidade de preenchimento de 3 importantes elementos necessidade por alguns denominada exigibilidade a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituíla por outra menos gravosa adequação também chamado de pertinência ou idoneidade quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido proporcionalidade em sentido estrito sendo a medida necessária e adequada devese investigar se o ato praticado em termos de realização do objetivo pretendido supera a restrição a outros valores constitucionalizados Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição Finalmente lembramos importantes dispositivos normativos que explicitamente adotam o princípio da proporcionalidade que no plano constitucional não está enunciado de modo formal e categórico mas decorre do devido processo legal em sua acepção substantiva art 5º LIV Art 2º VI da Lei n 978499 A Administração Pública obedecerá dentre outros aos princípios da legalidade finalidade motivação razoabilidade proporcionalidade moralidade ampla defesa contraditório segurança jurídica interesse público e eficiência Parágrafo único Nos processos administrativos serão observados entre outros os critérios de VI adequação entre meios e fins vedada a imposição de obrigações restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público Art 156 do CPP A prova da alegação incumbirá a quem a fizer sendo porém facultado ao juiz de ofício I ordenar mesmo antes de iniciada a ação penal a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida incluído pela Lei n 116902008 Art 282 I e II do CPP As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observandose a I necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais II adequação da medida à gravidade do crime circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado redação e inclusões pela Lei n 124032011 Art 438 1º e 2º do CPP A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo sob pena de suspensão dos direitos políticos enquanto não prestar o serviço imposto 1º Entendese por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo assistencial filantrópico ou mesmo produtivo no Poder Judiciário na Defensoria Pública no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins 2º O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade redação e inclusões pela Lei n 116892008 37 limites da interpretação constitucional Diante das premissas de interpretação postas surge a necessidade de se estabelecerem parâmetros objetivos e critérios firmes de interpretação à luz da ideia de certeza e segurança jurídica Não se pode desconhecer a realidade atual e inevitável de muitas vezes criação judicial do direito já que entre a declaração de nulidade absoluta total da lei ou ato normativo e o não conhecimento da ação em termos de segurança preferemse as decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos Nesse sentido o texto constitucional apresentase como porto seguro para os necessários limites da interpretação destacandose a interpretação conforme a Constituição como verdadeira técnica de decisão Nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho a atual realidade parece condenar ao esquecimento a concepção kelseniana de legislador negativo tantas têm sido as decisões das Cortes Constitucionais eg as diversas espécies de sentenças normativas por via das quais a pretexto de otimizar eou realizar a Constituição esses supertribunais assumem nítida postura legislativa criando normas de caráter geral e vinculante como atestam a jurisprudência nacional e a estrangeira esta em maior expressão45 Estamos diante de verdadeira atividade legislativa heterônoma destacandose segundo Riccardo Guastini46 as seguintes espécies de interpretação conforme ou de adequação das leis à Constituição 371 Decisões interpretativas em sentido estrito 3711 Sentença interpretativa de rechaço Diante de duas possíveis interpretações que determinado ato normativo possa ter por meio das sentenças interpretativas de rechaço a Corte Constitucional adota aquela que se conforma à Constituição repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional Assim o enunciado permanece válido mas só poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição o que significa dizer que implicitamente e sob pena de vir a considerála nula a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação contrária à Constituição47 3712 Sentença interpretativa de aceitação Por sua vez nas sentenças interpretativas de aceitação a Corte Constitucional anula decisão tomada pela magistratura comum instâncias ordinárias que adotou interpretações ofensivas à Constituição Não se anula o dispositivo mal interpretado mas apenas uma das suas interpretações dizendo que esse preceito é inconstitucional se interpretado de modo contrário à Constituição ou na parte em que expressa uma norma inconstitucional Também nesse caso prossegue Guastini o preceito questionado continua válido mas a norma extraída da sua interpretação inconstitucional é anulada em caráter definitivo e com eficácia erga omnes48 372 Decisões manipuladoras ou manipulativas ou normativas As decisões manipuladoras ou manipulativas ou normativas são originárias da doutrina e jurisprudência italianas decisioni manipolative Conforme observou Coelho as decisões manipuladoras ou manipulativas ou normativas podem ser caracterizadas como sentenças de aceitação em que a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas mas agindo como legislador positivo modifica manipula diretamente o ordenamento jurídico adicionandolhe ou substituindolhe normas a pretexto ou com o propósito de adequálo à Constituição Daí a existência das chamadas sentenças aditivas e substitutivas como subespécies das decisões normativas ou manipuladoras49 3721 Sentenças aditivas ou sentenças manipulativas de efeito aditivo Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo No entendimento de Mendes pela sentença aditiva ou manipulativa de efeito aditivo a Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa mas pelo que omite alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência50 A sentença aditiva pode ser justificada por exemplo em razão da não observância d o princípio da isonomia notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação Nessas hipóteses o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais sem qualquer razoabilidade eou nexo de causalidade Assim a decisão se mostra aditiva já que a Corte ao decidir cria uma norma autônoma estendendo aos excluídos o benefício Estamos em face daquilo que Canotilho denominou declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo aditivo na medida em que a sentença do Tribunal alarga o âmbito normativo de um preceito declarando inconstitucional a disposição na parte em que não prevê contempla uma exceção ou impõe uma condição a certas situações que deveria prever sentenças aditivas51 As sentenças aditivas já são realidades na Suprema Corte brasileira destacandose os seguintes julgados conforme anotou Mendes52 ADPF 54 antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico como destacamos no item 141013 o STF em 12042012 por maioria ao julgar a ação ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CNTS produziu decisão manipulativa com eficácia aditiva atuando como legislador positivo já que ao dar interpretação conforme a Constituição aos arts 124 a 128 do CP acrescentou mais uma excludente de ilicitude ao crime de aborto para o STF tratase de conduta atípica Acrescentando podemos chamar a atenção para o grande debate envolvendo a decisão da 1ª T do STF no HC 124306 notadamente o voto do Ministro Barroso que reconheceu a inconstitucionalidade da criminalização da interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre e que ainda terá de ser profundamente debatida pelo Pleno da Corte cf análise no item 141014 MI 670ES MI 708DF MI 712PA direito de greve dos servidores públicos art 37 VII da CF88 o STF ao julgar os referidos mandados de injunção impetrados respectivamente pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo SINDIPOL pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa SINTEM e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará SINJEP reconheceu sentença aditiva que fosse garantido o direito de greve a todo servidor público aplicandose no que couber a Lei n 778389 que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25092 RMS 22307 reajuste para os servidores civis não contemplado por lei que o concedeu aos militares o STF entendeu de modo aditivo que o reajuste de 2886 concedido aos servidores militares pelas Leis n 866293 e n 862793 deveria ser estendido também aos servidores civis do Poder Executivo observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais Cuidado essa previsão de que a revisão geral da remuneração dos servidores públicos sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares farseia sempre na mesma data era estabelecida no art 37 X da CF88 antes de sua modificação pela EC n 1998 que acabou com a correlação ADIs 1105 e 1127 Estatuto da Advocacia o STF ao dar interpretação conforme a Constituição a diversos preceitos da Lei n 890694 adicionoulhe conteúdo normativo conforme apontamos no item 1241 deste estudo MS 26602 26603 e 26604 fidelidade partidária como estudaremos no item 185 o STF entendeu que a fidelidade partidária é princípio constitucional e por isso aquele candidato eleito pelo sistema proporcional que mudar de partido transferência de legenda sem motivo justificado perderá o cargo eletivo entendimento que não se aplica para os eleitos pelo sistema majoritário ADI 5081 j 27052015 Pet 3388 demarcação Raposa Serra do Sol o STF reconheceu o modelo contínuo de demarcação da terra indígena e para tanto determinou diversas condições em caráter marcadamente aditivo cf item 191072 ADI 2332 ADI 2084 ADI 1797 ADI 2087 ADI 1668 ADI 1344 ADI 1105 ADI 1127 ADIs 4357 e 4425 questões de ordem referentes à modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade j 25032015 o STF conferiu ao Conselho Nacional de Justiça poderes para fazer diagnóstico do sistema de pagamentos pelas diversas unidades da federação e propor medidas inclusive de caráter normativo para assegurar a liquidação do estoque de precatórios em prazo razoável Deliberouse que as propostas do CNJ deveriam ser analisadas em sessão jurisdicional prosseguindo o julgamento da questão de ordem na ação de controle concentrado pelo próprio STF ADPF 347 adotando a técnica do complex enforcement53 o STF deferiu medidas de caráter liminar voltadas à superação do caos do sistema carcerário 09092015 O pedido daquela ação é justamente para que o Tribunal expeça determinações de caráter aberto e fiscalize seu cumprimento retendo a jurisdição RE 641320 Decisão de caráter aditivo Determinação que o Conselho Nacional de Justiça apresente i projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos com etapas e prazos de implementação devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena ii relatório sobre a implantação das centrais de monitoração e penas alternativas acompanhado se for o caso de projeto de medidas ulteriores para desenvolvimento dessas estruturas iii projeto para reduzir ou eliminar o tempo de análise de progressões de regime ou outros benefícios que possam levar à liberdade iv relatório deverá avaliar a a adoção de estabelecimentos penais alternativos b o fomento à oferta de trabalho e o estudo para os sentenciados c a facilitação da tarefa das unidades da Federação na obtenção e acompanhamento dos financiamentos com recursos do FUNPEN d a adoção de melhorias da administração judiciária ligada à execução penal Pleno j 11052016 DJE de 1º082016 MIs 943 1010 1074 e 1090 julgando procedentes os mandados de injunção em assentada anterior o STF por unanimidade e nos termos do voto do Relator determinou a aplicação dos parâmetros da Lei n 125062011 no caso concreto O Tribunal autorizou os Ministros a decidirem monocraticamente casos idênticos Estes últimos exemplos mandados de injunção não foram listados por Gilmar Mendes mas se mostram muito interessantes Tratase de julgados envolvendo o direito fundamental dos trabalhadores ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço sendo no mínimo de trinta dias nos termos da lei art 7º XXI Estamos diante de norma de eficácia limitada que só veio a ser regulamentada mais de 20 anos após a promulgação da CF88 no caso pela Lei n 12506 de 11102011 O STF no julgamento dos referidos MIs antes do advento da norma julgou procedente o pedido para reconhecer a mora e garantir a concretização do direito previsto na Constituição e para o caso concreto MIs 943 1010 1074 e 1090 j 22062011 Contudo diante de indecisão sobre qual parâmetro adotar em razão da quantidade e diversidade de sugestões oferecidas pelos Ministros do STF e assim estabelecer o efeito aditivo até porque diferentemente do direito de greve supracitado naquele momento não havia nenhum critério normativo preestabelecido a ser observado houve suspensão do julgamento Em seguida antes da explicitação do dispositivo final da decisão nos referidos mandados de injunção que estavam com o julgamento suspenso com censurável atraso o Congresso Nacional aprovou a citada Lei n 125062011 que não retroagiu e assim não resolveu a situação dos trabalhadores demitidos antes de sua vigência e que ajuizaram mandado de injunção naquele momento pendente de julgamento O STF então concluindo o julgamento dos referidos mandados de injunção determinou a utilização dos critérios e padrões normativos estabelecidos na Lei n 125062011 sentença aditiva portanto adotando como anotou o Min Gilmar Mendes um posicionamento menos invasivo às competências do Congresso Nacional e perfeitamente cabível para o deslinde das ações mandamentais fls 47 do acórdão j 0602201354 ADO 26 e MI 4733 O enquadramento da homofobia e da transfobia como crimes de racismo pelo STF O Tribunal por maioria reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT Assim diante da existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União a Corte cientificou o Congresso Nacional constituindoo em mora formal Contudo sem dar qualquer prazo ou obrigar o Congresso Nacional a legislar o que poderia significar afronta à separação de poderes o STF deu interpretação conforme à Constituição em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Carta Política para enquadrar a homofobia e a transfobia qualquer que seja a forma de sua manifestação nos diversos tipos penais definidos na Lei n 771689 até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso Nacional seja por considerarse nos termos deste voto que as práticas homotransfóbicas qualificamse como espécies do gênero racismo na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82424RS caso Ellwanger na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero seja ainda porque tais comportamentos de homotransfobia ajustamse ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão ADO 26 j 13062019 Nesse caso muito embora não conste da lista trazida por Gilmar Mendes parece nos ser um interessante caso de sentença aditiva e em um grau tamanho que nos faz indagar até que ponto não teria havido violação da separação de poderes Poderia o Poder Judiciário ter estabelecido um tipo penal Teria havido violação ao princípio da reserva legal Realmente um grande tema que analisamos no item 1410282 3722 Sentenças substitutivas declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo Na lição de Branco ao editar sentenças substitutivas a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em lugar de outras substancialmente distinta que dele deveria constar para que fosse compatível com a Constituição Atuando dessa forma a Corte não apenas anula a norma impugnada como também a substitui por outra essencialmente diferente criada pelo próprio tribunal o que implica a produção heterônoma de atos legislativos ou de um direito judicial como o denomina Prieto Sanchís para quem tais normas já nascem enfermas porque desprovidas de fundamento democrático Apesar dessa ressalva esse mesmo jurista pondera que embora os juízes não ostentem uma legitimidade de origem de que desfruta o Parlamento por força de eleições periódicas é de se reconhecer à magistratura uma legitimidade de exercício de resto passível de controle pela crítica do seu comportamento55 Como exemplo podemos citar a liminar concedida na ADI 2332 Rel Min Moreira Alves j 05092001 Plenário DJ de 02042004 contra dispositivos da MP 218356 que alterando o Decretolei n 336541 estabeleceu no caso de imissão prévia na posse na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social inclusive para fins de reforma agrária havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença expressos em termos reais que a incidência de juros compensatórios será de até 6 ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada a contar da imissão na posse vedado o cálculo de juros compostos Neste primeiro momento e veja que em seguida a Corte altera o seu entendimento em relação ao percentual dos juros de acordo com a decisão do STF a limitação de 6 ao ano viola o entendimento adotado na Súmula 618STF na desapropriação direta ou indireta a taxa dos juros compensatórios é de 12 ao ano Ainda a fixação da base de cálculo como sendo o valor da diferença eventualmente apurada também viola o princípio constitucional do direito à justa indenização Assim no julgamento da cautelar a taxa de juros de 6 ao ano foi declarada inconstitucional pelo STF e substituída pela de 12 No tocante à base de cálculo dos juros compensatórios contida no introduzido caput do art 15A do Decretolei n 336541 para que não se ferisse o princípio constitucional do prévio e justo preço foi dada interpretação conforme a Constituição para se ter como constitucional aqui a substituição o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80 do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença CUIDADO analisamos o exemplo para efeito de informação mas devemos destacar que a Corte alterou esse entendimento no julgamento de mérito da referida ADI fixando as seguintes teses i E constitucional o percentual de juros compensatorios de 6 ao ano para a remunerac ao pela imissao provisoria na posse de bem objeto de desapropriac ao houve a declaração de inconstitucionalidade do vocábulo até ii A base de calculo dos juros compensatorios em desapropriac oes corresponde a diferenc a entre 80 do prec o ofertado pelo ente publico e o valor fixado na sentenc a iii Sao constitucionais as normas que condicionam a incide ncia de juros compensatorios a produtividade da propriedade iv E constitucional a estipulac ao de para metros mınimo e maximo para a concessao de honorarios advocatıcios em desapropriac oes sendo contudo vedada a fixac ao de um valor nominal maximo de honorarios ADI 2332 Pleno j 17052018 DJE de 16042019 estando pendente o julgamento dos embargos declaratórios Nesse sentido cf RCL 36199 Min Fux j 17032020 Em razão desse novo entendimento estabelecido pelo STF o STJ fez ampla revisão de sua jurisprudência sobre a matéria cf teses 126 184 280 281 282 283 e súmulas 12 70 102 141 e 408 fixandose dentre outras a seguinte tese o índice de juros compensatórios na desapropriação direta ou indireta é de 12 até 11697 data anterior à publicação da MP 157797 Pet 12344 Rel Min Og Fernandes 1ª Seção j 28102020 DJE de 13112020 373 Lacuna constitucional e o pensamento jurídico do possível na jurisprudência do STF O denominado pensamento jurídico do possível foi destacado no julgamento de embargos infringentes opostos pelo PGR contra acórdão proferido pelo STF na ADI 1289 no qual se discutia o preenchimento da regra do quinto constitucional no âmbito do TRT Como veremos itens 117 e 11842 o art 115 I da CF88 prescreve que os TRTs serão compostos por 15 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício observado o disposto no art 94 Referido art 94 estabelece um procedimento rígido ao prescrever que o órgão de classe elabore uma lista sêxtupla com nomes que preencham os requisitos do art 94 Em seguida o Tribunal escolhe 3 dentre os 6 indicados e o Executivo escolhe 1 da lista tríplice e o nomeia O texto é claro ao definir que a lista tríplice será formada dentro do universo dos 6 nomes indicados e que a escolha final do Executivo se dará dentre os 3 escolhidos pelo Tribunal Ou seja se a lista elaborada pelo órgão de classe for de 5 nomes a escolha de 3 ficará prejudicada pois o Tribunal não terá mais o universo de 6 Isso posto surgiu um problema No caso concreto em se tratando de vaga a ser preenchida por membro do Ministério Público não havia membros suficientes com mais de 10 anos de efetivo exercício A Corte deparouse com inegável lacuna constitucional a Carta não dispôs sobre a hipótese excepcional de faltarem membros no Ministério Público que preenchessem os requisitos constitucionais Em seu voto o Min Gilmar Mendes lembrou o trabalho de Gustavo Zagrebelsky sobre o direito dúctil especialmente diante das características das sociedades pluralistas atuais marcadas pela diversidade de grupos sociais interesses e ideologias e em razão das circunstâncias do caso concreto concluiu pela adoção do denominado pensamento do possível Destaca Mendes parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível porém altamente desejável na prática a não prevalência de um só valor e de um só princípio senão a salvaguarda de vários simultaneamente O imperativo teórico da não contradição válido para a scientia juris não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a concordância prática das diversidades e inclusive das contradições que ainda que assim se apresentem na teoria nem por isso deixam de ser desejáveis na prática Positivamente não portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas combinatórias compensatórias que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto Zagrebelsky El Derecho Dúctil Ley derechos justicia Trad de Marina Gascón 3 ed Edt Trotta SA Madrid 1999 p 16 grifamos Continua Gilmar Mendes lembrando Peter Häberle como talvez o mais expressivo defensor da ideia de ser o pensamento jurídico do possível expressão consequência pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta Häberle P Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken in Die Verfassung des Pluralismus KönigsteinTS 1980 p 9 grifamos Ainda Mendes fala de uma teoria constitucional de alternativas na medida em que como sustentado por Häberle o pensamento do possível é o pensamento em alternativas Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades assim como para compromissos Pensamento do possível é pensamento indagativo fragendes Denken Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa que contempla a realidade e a necessidade sem se deixar dominar por elas O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa sem que se considere o novo como o melhor Häberle Die Verfassung des Pluralismus cit p 3 grifamos E conclui Mendes valendonos da lição de Scheuner citada por Häberle se quiser preservar força regulatória em uma sociedade pluralista a Constituição não pode ser vista como texto acabado ou definitivo mas sim como projeto Entwurf em contínuo desenvolvimento Häberle Die Verfassung des Pluralismus cit p 4 grifamos Pedimos vênia então para transcrever a ementa do julgado que reconheceu na linha do voto do Min Gilmar Mendes a teoria do pensamento do possível EMENTA Cargos vagos de juízes do TRT Composição de lista Requisitos dos arts 94 e 115 da Constituição quinto constitucional e lista sêxtupla Ato normativo que menos se distancia do sistema constitucional ao assegurar aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais em lugar da prevalência de um sobre o outro Interpretação constitucional aberta que tem como pressuposto e limite o chamado pensamento jurídico do possível Lacuna constitucional Embargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1289 declarandose a constitucionalidade da norma impugnada ADI 1289EI Rel Min Gilmar Mendes j 03042003 Plenário DJ de 27022004 Finalmente podemos lembrar outros exemplos de aplicação pela Corte do pensamento do possível como a técnica da lei ainda constitucional em relação ao prazo em dobro para a defensoria pública no processo penal cf item 6716 374 Críticas ao pamprincipiologismo Streck e a realidade de uma inegável Supremocracia Parte da doutrina vem tecendo severas críticas à exacerbação dos pseudoprincípios ou seja a criação de princípios de acordo com o sentire ou a vontade de cada julgador de modo arbitrário em decisão solipsista seguindo a orientação pessoal de cada intérprete e em violação à Constituição o que pode levar à discricionariedade e a um inaceitável e antidemocrático decisionismo julgamento discricionário e sem fundamentação surgindo decisões contraditórias a fragilizar a isonomia tendo sido essa problemáticaconstatação denominada pamprincipiologismo56 Streck observa em outro trabalho que os princípios devem ter densidade deontológica Assim não podem ser criados ad hoc sem vínculos históricos pois não são passíveis de um controle intersubjetivo de seus sentidos juridicamente possíveis Basta ver para tanto a algaravia gerada pelo pamprincipiologismo em que princípios são inventados pela doutrina jurisprudência ou pelo legislativo sem haver no entanto nenhuma preocupação com a sua imperatividade e sua legitimidade57 E conclui com precisão o modo incorreto de manejar princípios os transforma em meros álibis teóricos que ao fim e ao cabo fragilizam a autonomia do Direito Dessa forma os princípios devem refletir um sentido constitucional reconhecido em nossa comunidade de modo vinculante ainda que passível de exceções devendo ter também um caráter de transcendência Ou seja afirma Streck os princípios não são ornamentos e nem conceitos vazios que apontam para a direção que aprouver ao intérprete Diferentemente sua normatividade direciona sentidos que espelham a comumunidade a que pertencem58 Nesse sentido Daniel Sarmento deixa um importante e valioso recado no Estado Democrático de Direito não só os princípios mas também as regras devem ser levadas a sério evitandose a anarquia metodológica e a carnavalização da Constituição Essa preocupação aparece ao se revelar o criticável lado do decisionismo e do obaoba muitos juízes deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles buscarem a justiça ou o que entendem por justiça passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos Esta euforia com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto orgulhoso com os seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada mas sempre um decisionismo Os princípios constitucionais neste quadro converteramse em verdadeiras varinhas de condão com eles o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser E continua esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito Ela é prejudicial à democracia porque permite que juízes não eleitos imponham as suas preferências e valores aos jurisdicionados muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador Ela compromete a separação de poderes porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas E ela atenta contra a segurança jurídica porque torna o Direito muito menos previsível fazendoo dependente das idiossincrasias do juiz de plantão e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico Ela substitui em suma o governo da lei pelo governo dos juízes59 As decisões sem dúvida devem encontrar sustentação na Constituição que como afirmamos item 37 deve ser o porto seguro para os necessários limites da interpretação evitandose assim os riscos de uma ditadura do Poder Judiciário As regras devem ser prestigiadas mas diante de colisão e impossibilidade de convivência os princípios deverão ser destacados aliás inimaginável o sistema sem os princípios As soluções devem ser com base nos verdadeiros princípios que encontram fundamento histórico na luta por uma Constituição democrática essa a grande dificuldade qual seja a identificação desses princípios Devem ser evitados os pseudoprincípios que serviriam muitas vezes de álibis teóricos para as decisões sem fundamentação firme A solução proposta por Humberto Ávila já lançada mostrase bastante equilibrada Conforme sustenta a interpretação e a aplicação de princípios e regras darseão com base nos postulados normativos inespecíficos quais sejam a ponderação atribuindose pesos a concordância prática e a proibição de excesso garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais e específicos destacandose o postulado da igualdade o da razoabilidade e o da proporcionalidade60 Essa preocupação ganha relevância com a posição que a Suprema Corte adquiriu após a Constituição de 1988 e mais recentemente com a Reforma do Poder Judiciário tudo em razão da inegável hiperconstitucionalização do pósSegunda Grande Guerra na reconstrução do Estado Democrático de Direito Sem dúvida esse modelo fez surgir aquilo que a doutrina denominou Supremocracia e que tem um duplo sentido a autoridade que o STF assume em relação às instâncias inferiores já que no modelo brasileiro adquire o papel de intérprete final da Constituição b a partir da CF88 o deslocamento do STF para o centro do arranjo político observandose uma inegável expansão de sua autoridade em detrimento dos demais poderes61 Conforme anotou Vieira esta posição institucional vem sendo paulatinamente ocupada de forma substantiva em face a enorme tarefa de guardar tão extensa Constituição A ampliação dos instrumentos ofertados para a jurisdição constitucional tem levado o Supremo não apenas a exercer uma espécie de poder moderador mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos outras vezes substituindo as escolhas majoritárias Essa expansão da autoridade do STF devese às ampliadas atribuições de tribunal constitucional de foro especializado e originário de várias matérias veja o julgamento da AP 470 mensalão para se ter um exemplo bem como de tribunal de recursos de última instância62 Sem dúvida parece ter razão Vieira ao propor uma autocontenção da atuação da Corte que passaria a julgar de modo mais qualitativo os grandes temas inseridos na Constituição o que provocaria o seu fortalecimento e por consequência o fortalecimento das instâncias inferiores 375 Desacordo moral razoável Desacordos morais razoáveis surgem em razão de inexistência de consenso em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos e que se fundam em conclusão racional como por exemplo a interrupção da gravidez Assumir uma das posições significa negar a outra e essa realidade é marca de uma sociedade plural característica das democracias modernas posições religiosas morais filosóficas etc Nesse sentido conforme anotou Barroso além dos problemas de ambiguidade da linguagem que envolvem a determinação semântica de sentido da norma existem também em uma sociedade pluralista e diversificada o que se tem denominado de desacordo moral razoável Pessoas bemintencionadas e esclarecidas em relação a múltiplas matérias pensam de maneira radicalmente contrária sem conciliação possível Cláusulas constitucionais como direito à vida dignidade da pessoa humana ou igualdade dão margem a construções hermenêuticas distintas por vezes contrapostas de acordo com a précompreensão do intérprete Esse fenômeno se revela em questões que são controvertidas em todo o mundo inclusive no Brasil como por exemplo interrupção de gestação pesquisas com célulastronco embrionárias eutanásiaortotanásia uniões homoafetivas em meio a inúmeras outras63 Nessas matérias como regra geral o papel do direito e do Estado deve ser o de assegurar que cada pessoa possa viver sua autonomia da vontade e suas crenças Ainda assim inúmeras complexidades surgem motivadas por visões filosóficas e religiosas diversas64 38 teoria dos poderes implícitos Conforme anotou o Ministro Celso de Mello em interessante julgado a teoria dos poderes implícitos decorre de doutrina que tendo como precedente o célebre caso McCULLOCH v MARYLAND 1819 da Suprema Corte dos Estados Unidos estabelece a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito a esse mesmo órgão dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos MS 26547MCDF Rel Min Celso de Mello j 23052007 DJ de 29052007 Podemos acrescentar que os meios implicitamente decorrentes das atribuições estabelecidas de modo explícito devem passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade Encontramos alguns precedentes na jurisprudência pátria Em um primeiro caso o STF reconhece o poder implícito de concessão de medidas cautelares pelo TCU no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no art 71 da CF88 MS 26547MCDF Em outro precedente o STF admite a possibilidade de o TJ estadual conhecer e julgar reclamação para a preservação de sua competência e a autoridade de suas decisões Entendeu a Corte que a reclamação situada no âmbito do exercício do direito de petição art 5º XXXIV a e tendo em vista o princípio da simetria e o da efetividade das decisões judiciais dentro de uma ideia de poderes implícitos poderia ser apreciada pelo tribunal estadual superando assim antiga jurisprudência que a fixava como privativa do STF ADI 2212 cf ADI 2480 Rel Min Sepúlveda Pertence j 02042007 DJ de 15062007 Em outro caso interessante e bastante polêmico com base na teoria dos poderes implícitos a 2ª Turma do STF ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP entendeu que a denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet não havendo necessidade de prévio inquérito policial RE 535478 Rel Min Ellen Gracie j 28102008 DJE de 21112008 Nesse sentido HC 89837 Rel Min Celso de Mello j 20102009 2ª T Inf 564STF e RHC 83492 j 1612201065 Enfrentando o tema o Pleno do STF em momento seguinte prescrevendo que os arts 5º LIV e LV 129 III e VIII e 144 1º IV da CF88 não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia nem afastam os poderes de investigação do MP afirmou a seguinte tese o Ministério Público dispõe de competência para promover por autoridade própria e por prazo razoável investigações de natureza penal desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado observadas sempre por seus agentes as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e também as prerrogativas profissionais de que se acham investidos em nosso País os Advogados Lei n 890694 art 7º notadamente os incisos I II III XI XIII XIV e XIX sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado Democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos necessariamente documentados Súmula Vinculante n 14 praticados pelos membros dessa Instituição RE 593727 j 14052015 DJE de 04092015 39 Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição SOCIEDADE FECHADA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO Sociedade fechada Intérpretes jurídicos vinculados às corporações Elemento cerrado ou fechado com numerus clausus de intérpretes da Constituição Interpretação constitucional pela e para a sociedade aberta Sociedade pluralista Intérpretes jurídicos convivem com os intérpretes da sociedade aberta e pluralista Órgãos estatais Potências públicas Cidadãos Grupos Sistema público e opinião pública Participantes materiais do processo social Constituição e realidade constitucional incorporação das ciências sociais teorias jurídicofuncionais e métodos de interpretação voltados para o atendimento do interesse público e do bemestar geral Subsistência da jurisdição constitucional juízes e tribunais normalmente a última palavra na interpretação Direito de participação democrática Democratização da interpretação constitucional Intérpretes constitucionais em sentido lato amplo Maior legitimidade das decisões jurisdicionais em razão da pluralização do debate Conforme anotou Gilmar Mendes ao lembrar as lições de Peter Häberle não existe norma jurídica senão norma jurídica interpretada 66 ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocálo no tempo ou integrálo na realidade pública 67 Assim se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia simples e acabada temse necessariamente de indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional sobre as forças ativas da Law in public action68 Daí propor Häberle que se supere o modelo de interpretação de uma sociedade fechada nas mãos de juízes e em procedimentos formalizados para a ideia de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição vale dizer uma interpretação pluralista e democrática Ao afirmar que a interpretação não mais deve ficar confinada dentro de uma sociedade fechada Häberle propõe a ideia de que a interpretação não possa ficar restrita aos órgãos estatais mas que deve ser aberta para todos os que vivem a norma a Constituição sendo assim esses destinatários legítimos intérpretes em um interessante processo de revisão da metodologia jurídica tradicional de interpretação Häberle observa que dentro de um conceito mais amplo de hermenêutica cidadãos e grupos órgãos estatais o sistema público e a opinião pública representam forças produtivas de interpretação eles são intérpretes constitucionais em sentido lato atuando nitidamente pelo menos como pré intérpretes Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional que fornece em geral a última palavra sobre a interpretação Se se quiser temse aqui uma democratização da interpretação constitucional69 Nesse sentido quanto mais pluralista for a sociedade mais abertos serão os critérios de interpretação Finalmente Häberle observa que os instrumentos de informação dos juízes constitucionais não apesar mas em razão da própria vinculação à lei devem ser ampliados e aperfeiçoados especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de participação no processo constitucional especialmente nas audiências e nas intervenções Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição O direito processual constitucional tornase parte do direito de participação democrática A interpretação constitucional realizada pelos juízes podese tornar correspondentemente mais elástica e ampliativa sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posições com a interpretação do legislador70 Nesse sentido no direito brasileiro destacamos a figura do amicus curiae71 e das audiências públicas como importantes instrumentos de pluralização do debate e que serão retomados no item 67116 deste estudo cf também no item 16 o debate sobre os diálogos constitucionais 310 Estrutura da constituição72 3101 Preâmbulo 31011 Esquematização Estruturalmente a CF88 contém um preâmbulo nove títulos corpo e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT Nas provas de concursos tem sido muito comum o examinador exigir o conhecimento da literalidade do preâmbulo bem como os direitos e preceitos estabelecidos ou nele referidos Assim procuramos abaixo esquematizar a leitura para facilitar a memorização PREÂMBULO Nós representantes do povo brasileiro reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais a liberdade a segurança o bemestar o desenvolvimento a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional com a solução pacífica das controvérsias promulgamos sob a proteção de Deus a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL 31012 Qual a natureza jurídica do preâmbulo Tem ele relevância jurídica Três são as posições apontadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda a tese da irrelevância jurídica o preâmbulo situase no domínio da política sem relevância jurídica b tese da plena eficácia tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais sendo porém apresentado de forma não articulada c tese da relevância jurídica indireta ponto intermediário entre as duas já que muito embora participe das características jurídicas da Constituição não deve ser confundido com o articulado Jorge Miranda ensina que o preâmbulo proclamação mais ou menos solene mais ou menos significante anteposta ao articulado constitucional não é componente necessário de qualquer Constituição mas tão somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social Assim conclui Miranda o preâmbulo não cria direitos ou deveres e não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo73 Nesse sentido o Ministro Carlos Velloso Relator da ADI 2076 após interessante estudo conclui que o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito mas no domínio da política refletindo posição ideológica do constituinte Não contém o preâmbulo portanto relevância jurídica O preâmbulo não constitui norma central da Constituição de reprodução obrigatória na Constituição do Estadomembro O que acontece é que o preâmbulo contém de regra proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta Esses princípios sim inscritos na Constituição constituem normas centrais de reprodução obrigatória ou que não pode a Constituição do Estadomembro dispor de forma contrária dado que reproduzidos ou não na Constituição estadual incidirão na ordem local74 Por todo o exposto podemos estabelecer adotando a tese da irrelevância jurídica que o preâmbulo da Constituição não é norma de reprodução obrigatória nos Estados nem pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade 31013 A invocação de Deus no preâmbulo da Constituição Federal é norma de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios Referida previsão enfraquece a laicidade do Estado brasileiro Não Como se sabe desde o advento da República Dec n 119A de 07011890 existe total separação entre o Estado e a Igreja sendo o Brasil um país leigo laico ou não confessional não existindo portanto nenhuma religião oficial da República Federativa do Brasil75 Laicidade não se confunde com laicismo Laicidade significa neutralidade religiosa por parte do Estado Laicismo uma atitude de intolerância e hostilidade estatal em relação às religiões Portanto a laicidade é marca da República Federativa do Brasil e não o laicismo mantendose o Estado brasileiro em posição de neutralidade axiológica mostrandose indiferente ao conteúdo das ideias religiosas cf voto do Min Celso de Mello na ADPF 54 anencefalia Todas as Constituições pátrias exceto as de 1891 e 1937 invocaram a proteção de Deus quando promulgadas exprimindo assim inegável símbolo de religiosidade76 Em âmbito estadual essa realidade se repetiu com exceção em sua redação original da Constituição do Estado do Acre que não continha em um primeiro momento a referida expressão77 Tal omissão foi objeto de questionamento no STF pelo Partido Social Liberal O STF definindo a questão além de estabelecer e declarar a irrelevância jurídica do preâmbulo assinalou que a invocação da proteção de Deus não é norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual não tendo força normativa ADI 2076AC Rel Min Carlos Velloso O STF também confirmou que a invocação a Deus no preâmbulo não enfraquece a laicidade do Estado brasileiro que inclusive nos termos do art 5º VI declara ser inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e das suas liturgias Ainda o art 5º VIII estabelece que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestação alternativa fixada em lei Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25092 Finalmente o art 19 I determina tendo em vista a inexistência de religião oficial ser vedado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas subvencionálos embaraçarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança ressalvada na forma da lei a colaboração de interesse público Como exemplo de colaboração de interesse público podemos citar a decretação de ponto facultativo para os servidores municipais de São Paulo quando em 11 de maio de 2007 o Papa Bento XVI esteve em São Paulo para celebrar a missa de canonização de Frei Galvão Interessante ainda a crítica de José Afonso da Silva um Estado leigo não deveria invocar Deus em sua Constituição Mas a verdade também é que o sentimento religioso do povo brasileiro se não impõe tal invocação a justifica Por outro lado para os religiosos ela é importante Para os ateus há de ser indiferente Logo não há por que condenála Razão forte a justifica o sentimento popular de quem provém o poder constituinte78 Apesar dessa crítica apresentada por Silva Branco chega a afirmar que o Estado brasileiro não é confessional mas tampouco é ateu como se deduz do preâmbulo da Constituição que invoca a proteção de Deus Por isso admite ainda que sob a forma de disciplina de matrícula facultativa o ensino religioso em escolas públicas de ensino fundamental CF art 210 1º permitindo assim o ensino da doutrina de uma dada religião para os alunos interessados Admite igualmente que o casamento religioso produza efeitos civis na forma do disposto em lei CF art 226 1º e 2º79 Cabe lembrar que no dia 27092017 por 6 x 5 o STF julgou improcedente a ADI 4439 ajuizada pela PGR tendo por objeto o art 33 caput e 1º e 2º da Lei n 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação LDB e o art 11 1º do acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé aprovado pelo DL n 6982009 e promulgado pelo Decreto n 71072010 estabelecendo que o ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental que constituirá disciplina dos horários normais poderá ter natureza confessional na medida em que a sua matrícula é facultativa nos termos do citado art 210 1º da CF88 cf itens 73426 e 141062 Daniel Sarmento por sua vez estabelece que Estado laico não significa Estado ateu pois o ateísmo não deixa de ser uma concepção religiosa Na verdade o Estado laico é aquele que mantém uma postura de neutralidade e independência em relação a todas as concepções religiosas em respeito ao pluralismo existente em sua sociedade80 Esse posicionamento doutrinário de não se confundir Estado laico com Estado ateu encontra reconhecimento no voto do Min Marco Aurélio no julgamento da ADPF 54 anencefalia ao afirmar que o Brasil é um Estado secular tolerante ou seja o Estado não é religioso tampouco é ateu O Estado é simplesmente neutro Assim continua a crença religiosa e espiritual ou a ausência dela o ateísmo serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado Não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja fls 44 Do mesmo entendimento com precisão Daniel Sarmento ao afirmar que as razões religiosas são válidas na esfera da consciência de cada um mas não podem ser o fundamento dos atos estatais81 Por todo o exposto podemos sustentar que o preâmbulo não tem relevância jurídica não tem força normativa não cria direitos ou obrigações não tem força obrigatória servindo apenas como norte interpretativo das normas constitucionais Por essas características e por não constituir norma central a invocação à divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios Conforme visto o Brasil é um país leigo laico ou não confessional lembrando que Estado laico não significa Estado ateu 3102 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT 31021 Apontamentos gerais sobre o ADCT Disposições Constitucionais Transitórias são encontradas nas Constituições brasileiras anteriores exceto na primeira de 1824 Nas Constituições de 1891 1934 e 1946 assim como na atual de 1988 o ADCT aparece como ato destacado possuindo respectivamente 8 26 e 36 artigos sendo que na redação original da CF88 promulgada em 5 de outubro o texto continha 70 artigos estando atualmente com 114 em razão de reformas constitucionais Nos textos autoritários de 1937 1967 e na EC n 169 as disposições transitórias foram apresentadas em conjunto no mesmo título com as disposições finais ou gerais Outra característica interessante dos textos nos quais o ADCT se apresenta de forma destacada inclusive com promulgação autônoma em relação às disposições do corpo82 é a particular técnica redacional de se iniciar uma nova numeração dos artigos bem como a inexistência de divisão em títulos capítulos seções ou subseções Conforme observou Raul Machado Horta os temas são tratados indistintamente sem a preocupação de ordenação unidade e sistematização É o terreno do depósito residual da miscelânea e da mistura normativa O traço que aproxima as normas heterogêneas é a temporariedade e a transitoriedade83 31022 Finalidade do ADCT A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo instituído pela manifestação do poder constituinte originário providenciando a acomodação e a transição do antigo e do novo direito edificado Segundo Barroso destinamse as normas dessa natureza a auxiliar na transição de uma ordem jurídica para outra procurando neutralizar os efeitos nocivos desse confronto no tempo entre regras de igual hierarquia Constituição nova versus Constituição velha e de hierarquia diversa Constituição nova versus ordem ordinária preexistente84 interligandose portanto nesse aspecto com o instituto da recepção Observase assim por consequência que historicamente algumas constituições em outros países não estabeleceram regras de transição sobretudo quando o novo regime apresentavase totalmente desvinculado da organização políticojurídica que até então vigorava rompendose de modo revolucionário Como exemplo podemos identificar a Constituição norteamericana de 1787 que estabeleceu a federação superando o imperialismo britânico e extinguindo o modelo confederativo bem como a francesa de 1791 que abolindo o feudalismo e o antigo regime consagrou a Monarquia Constitucional a representação política fundada na soberania nacional e os direitos naturais e imprescritíveis do homem a liberdade a propriedade a segurança e a resistência à opressão85 Nesse sentido destacou Raul Machado Horta as Constituições vinculadas às transformações profundas da ordem social política e econômica não se preocupam com a inclusão de normas ou disposições transitórias em seu texto86 Voltadas para a edificação de nova Sociedade as Constituições revolucionárias que demoliram e substituíram os fundamentos do antigo regime não se interessam pelas normas de acomodação e de transição entre o direito anterior e o novo direito A teleologia do constitucionalismo revolucionário repele acomodações que embaraçam a construção do novo Direito e a edificação criadora de nova estrutura social política e econômica87 31023 Classificação das disposições do ADCT Analisando o seu conteúdo durante o ano inicial de sua vigência Raul Machado Horta identificou as seguintes categorias normativas88 normas exauridas aquelas que já desapareceram em virtude da realização da condição ou do ato nela previstos como por exemplo os arts 1º 4º 4º 15 etc normas dependentes de legislação e de execução arts 10 1º 12 1º 14 1º 2º e 4º etc normas dotadas de duração temporária expressa art 40 que manteve por 25 anos a partir da promulgação da Constituição a Zona Franca de Manaus prazo esse acrescido de 10 anos pela EC n 422003 nos termos do art 92 do ADCT e findo esse prazo acrescido de mais 50 anos nos termos da EC n 832014 nos termos do art 92A também do ADCT art 42 também alterado por emenda modificando as regras de transição normas de recepção art 34 5º art 66 etc normas sobre benefícios e direitos arts 53 e 54 que asseguraram direitos89 normas com prazos constitucionais ultrapassados nessa classificação o autor identificou à época no primeiro ano de vigência do ADCT todos os artigos que dependiam de legislação para sua implementação como o art 29 1º que fixava prazo para o encaminhamento de projeto de lei complementar dispondo sobre a organização e o funcionamento da AGU e o art 48 do ADCT que estabelecia prazo para que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor Muitos dispositivos como os citados já foram regulamentados Por sua vez Barroso90 identificando espécies distintas de disposições transitórias estabeleceu três categorias disposições transitórias propriamente ditas são as disposições típicas que regulam de modo transitório determinadas relações estando sujeitas a condição resolutiva ou termo Como exemplo o autor lembra o art 10 1º91 e o art 23 caput92 disposições de efeitos instantâneos e definitivos essas disposições não aguardam uma condição ou um termo operando imediatamente ou no prazo estabelecido Nesse sentido podemos citar o art 13 caput do ADCT que criou o Estado do Tocantins ou o art 15 que extinguiu o Território Federal de Fernando de Noronha reincorporando a sua área ao Estado de Pernambuco disposições de efeitos diferidos são aquelas que sustam a operatividade da norma constitucional por prazo determinado ou até a ocorrência de um determinado evento Como exemplo o autor menciona o art 5º caput do ADCT que determinou a não aplicação do disposto no art 16 e das regras do art 77 do corpo da Constituição às eleições previstas para 15111988 31024 O natural exaurimento das normas do ADCT e o seu desvirtuamento Vimos que as disposições transitórias como o próprio nome já sinaliza exercem o papel de acomodação e transição do ordenamento jurídico anterior com a nova ordem constitucional Por natureza portanto diante de sua eficácia temporária essa a ideia das disposições de transição após produzirem os seus efeitos ou diante do advento da condição ou termo estabelecidos esgotamse tornandose normas de eficácia exaurida Nesse momento aponta José Afonso da Silva a norma do ADCT que se esgotou não é mais norma jurídica mas simples proposição sintática com valor meramente histórico não mais se restabelecendo93 Daí Raul Machado Horta conclui que norma permanente nas Disposições Transitórias é norma anômala Foi dessa categoria o conhecido art 18094 da Carta de 1937 que prevendo competência transitória do Presidente da República enquanto não se reunir o Parlamento Nacional como a condição não se verificou na vigência da Carta de 1937 o art 180 tornouse regra permanente para fundamentar a pletórica atividade legislativa do Presidente da República na via dos Decretos leis95 Essa sistemática contudo vem sendo desvirtuada pelo constituinte reformador que por vezes introduziu por emenda ao ADCT normas permanentes sem qualquer conteúdo de direito intertemporal e sem qualquer conexão com o momento de transição em total atecnia legislativa como por exemplo o seu art 96 acrescentado pela EC n 572008 que de modo inconstitucional e por que não dizer imoral convalidou a criação de municípios em total violação ao art 18 4º da CF88 cf item 6749 31025 Qual a natureza jurídica das disposições do ADCT O ADCT como o nome já induz Ato das Disposições Constitucionais Transitórias tem natureza jurídica de norma constitucional e poderá portanto trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição Assim como no corpo encontramos regras por exemplo tratamento igual entre brasileiro nato e naturalizado art 12 2º e exceções a essas regras por exemplo art 12 3º I que reserva o cargo de Presidente da República somente para brasileiros natos também o ADCT poderá excepcionar regras gerais do corpo96 por apresentar a mesma natureza jurídica delas Dessa forma em virtude de sua natureza constitucional a alteração das normas do ADCT ou o acréscimo de novas regras dependerão da manifestação do poder constituinte derivado reformador ou seja necessariamente por meio de emendas constitucionais que por sua vez deverão observar os limites ao poder de reforma cf abaixo item 31026 sendo que essas disposições novas estabelecidas por emenda serão suscetíveis ao controle de constitucionalidade Também em razão de sua natureza jurídica as disposições do ADCT servirão de parâmetro ou paradigma de confronto para a análise da constitucionalidade dos demais atos normativos Nesse sentido decidiu a Corte RE 160486 Rel Min Celso de Mello j 11101994 1ª Turma DJ de 09061995 No mesmo sentido RE 215107AgR Rel Min Celso de Mello j 21112006 2ª Turma DJ de 02022007 31026 As disposições do ADCT estão imunes ao poder de reforma Diante da constatação de diversas emendas ao ADCT lembre que originalmente ele foi promulgado com 70 artigos contendo atualmente 114 temos de analisar a possibilidade ou não de reformas das disposições transitórias em razão da manifestação do poder constituinte derivado reformador Ou seja poderiam de fato as normas do ADCT ter sofrido alterações modificações ou acréscimos por emenda Entendemos que se a norma de transição já se tiver exaurido nesse caso específico não pareceria razoável o Constituinte reformador modificar o sentido da transição já concretizado conforme estabelecido pelo poder constituinte originário até porque como se afirmou nessa hipótese a norma de transição estará esgotada Por outro lado se o comando de transição não se tiver realizado e a disposição produzido os seus efeitos entendemos possível a sua alteração desde que sejam observados naturalmente os princípios intangíveis e os limites ao poder de reforma explícitos e implícitos cf item 9141 Assim um direito fundamental estabelecido no ADCT por exemplo o art 68 que reconhece aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras a propriedade definitiva devendo o Estado emitirlhes os títulos respectivos não poderia ser subtraído por meio de reforma emenda constitucional por violar o limite material da cláusula pétrea contida no art 60 4º IV Nesses casos citando os exemplos dos arts 8º concessão de anistia e 19 concessão de estabilidade no serviço público do ADCT pelos quais se atribuiu um regime vantajoso a um grupo concreto de destinatários consoante observa Branco podese reconhecer que o constituinte originário quis investir beneficiários certos em direitos determinados de tal sorte que se o constituinte de reforma lhes subtraísse ou diminuísse a vantagem estaria perpetrando senão um ataque à cláusula pétrea da segurança jurídica ou do direito adquirido certamente que uma fraude ao constituinte originário97 Por outro lado a EC n 292 que antecipou a data do plebiscito de que trata o art 2º do ADCT do dia 07091993 para o dia 21041993 foi considerada constitucional pelo STF Dessa forma no referido leading case a Corte passou a admitir explicitamente a alteração de disposições do ADCT por emenda desde que é claro fossem respeitados os limites ao poder de reforma Em seu voto o Min Moreira Alves Relator reconhecendo o caráter constitucional das normas do ADCT não admitiu qualquer natureza de imutabilidade em razão de sua transitoriedade reconhecendose nesses termos a possibilidade de reforma desde que é claro como se disse fossem observados os limites ao poder de reforma Vejamos a transitoriedade em si mesma não torna incompossível a alteração de norma constitucional dessa natureza Com efeito se é possível alterarse por emenda a regra da parte permanente para estenderse a todos e sem limitações o que a exceção transitória outorgava a alguns com limitações se é possível criar se exceção permanente à regra também permanente é absolutamente ilógico pretenderse que a exceção transitória por causa da sua transitoriedade seja imutável inclusive para restringirse ou dilargarse o período da transitoriedade ADI 829 Rel Min Moreira Alves j 14041993 Plenário DJ de 16091994 311 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 3 HERMENÊUTICA MUTAÇÃO X REFORMA REGRAS X PRINCÍPIOS DERROTABILIDADE POSTULADOS NORMATIVOS CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO Download de Questões Modelo Tradicional Resolução de Questões Pedro Lenza Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25013 4 PODER CONSTITUINTE 41 Esquema geral 42 CONCEITO E TITULARIDADE De acordo com a lição de Canotilho o poder constituinte se revela sempre como uma questão de poder de força ou de autoridade política que está em condições de numa determinada situação concreta criar garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política1 A titularidade do poder constituinte como aponta a doutrina moderna pertence ao povo Nesse sentido Canotilho afirma que poder constituinte significa assim poder constituinte do povo e que deve ser concebido como uma grandeza pluralística Peter Häberle ou seja como uma pluralidade de forças culturais sociais e políticas tais como partidos grupos igrejas associações personalidades decisivamente influenciadoras da formação de opiniões vontades correntes ou sensibilidades políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes2 Nesse sentido seguindo a tendência moderna o parágrafo único do art 1º da CF88 todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição democracia semidireta ou participativa cf cap 17 43 HIATO CONSTITUCIONAL REVOLUÇÃO MUTAÇÃO REFORMA HIATO AUTORITÁRIO A expressão hiato constitucional se deve a Ivo Dantas quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 19763 Dantas analisa a relação entre o direito legislado a Constituição política e a sociedade ou realidade social O hiato constitucional também chamado pelo autor de revolução verificase quando há um choque ou divórcio entre o conteúdo da Constituição política uma das formas do direito legislado e a realidade social ou sociedade De acordo com o que define a dinâmica constitucional Garcia Pelayo pode ser caracterizada como a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidadesvalores sociais o que quando inexistente dará margem a Hiato Constitucional ou se desejarem Revolução Assim a revolução deve ser encarada como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política Tomando por base essa ideia qual seja que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna intervalo interrupção de continuidade entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados destacandose convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição mutação constitucional reforma constitucional hiato autoritário A partir da quebra do processo constitucional vale dizer diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social poderá surgir espaço para o denominado momento constituinte democrático e assim diante da manifestação do poder constituinte originário a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social Ainda diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta ou seja o instituto já desenvolvido no item 31 da mutação constitucional pelo qual a letra fria do texto é mantida mas se atribui um novo sentido interpretativo nos exatos termos da realidade social evolutiva Em outro sentido o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação formal do poder de reforma por meio das emendas constitucionais fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador Finalmente a quebra poderá dar espaço para a ilegítima outorga constitucional manifestandose o poder autoritário e fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário que persistirá mesmo diante da edição de textos ilegítimos como foi por exemplo durante o regime militar o AI5 textos que buscam suprir o hiato constitucional mas por falta de legitimidade sucumbem abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário 44 Poder constituinte originário GENUÍNO OU DE 1º GRAU 441 Conceito O poder constituinte originário também denominado inicial inaugural genuíno ou de 1º grau é aquele que instaura uma nova ordem jurídica rompendo por completo com a ordem jurídica precedente O objetivo fundamental do poder constituinte originário portanto é criar um novo Estado diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente Reproduzimos interessante conceituação trazida por Temer a respeito do assunto ressaltese a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969 nem o de 1946 o de 1937 de 1934 de 1891 ou de 1824 Historicamente é o mesmo Geograficamente pode ser o mesmo Não o é porém juridicamente A cada manifestação constituinte editora de atos constitucionais como Constituição Atos Institucionais e até Decretos vejase o Dec n 1 de 15111889 que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado nasce o Estado Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte Importa a sua natureza Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor de modo a invalidar a normatividade vigente temse novo Estado4 442 Uma subdivisão O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico ou fundacional e revolucionário Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário estruturando pela primeira vez o Estado Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova um novo Estado 443 Características O poder constituinte originário é inicial autônomo ilimitado juridicamente incondicionado soberano na tomada de suas decisões um poder de fato e político permanente a inicial pois instaura uma nova ordem jurídica rompendo por completo com a ordem jurídica anterior b autônomo visto que a estruturação da nova constituição será determinada autonomamente por quem exerce o poder constituinte originário c ilimitado juridicamente no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os concursos públicos d incondicionado e soberano na tomada de suas decisões porque não tem de submeterse a qualquer forma prefixada de manifestação e poder de fato e poder político podendo assim ser caracterizado como uma energia ou força social tendo natureza préjurídica sendo que por essas características a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação e não antes dela f permanente já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana em verdadeira ideia de subsistência Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho essa característica decorre de fórmula clássica prevista no art 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão editada como preâmbulo da Constituição francesa de 1793 e no sentido de que o homem embora tenha tomado uma decisão pode rever pode mudar posteriormente essa decisão5 Isso não significa que o poder constituinte originário permanente e adormecido sairá desse estado de hibernação e de latência a todo e qualquer momento até porque instauraria indesejada insegurança jurídica Para tanto deve haver o momento constituinte uma situação tal que justifique e requeira a quebra abrupta da ordem jurídica Lembramos contudo a corrente jusnaturalista para a qual o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta ao menos o respeito às normas de direito natural Como o Brasil adotou a corrente positivista o poder constituinte originário é totalmente ilimitado do ponto de vista jurídico reforcese apresentando natureza préjurídica uma energia ou força social já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele Assim para o Brasil e os positivistas nem mesmo o direito natural por alguns denominado direito suprapositivo6 limitaria a atuação do poder constituinte originário Anota J H Meirelles Teixeira esta ausência de vinculação notese bem é apenas de caráter jurídicopositivo significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado em seu exercício por normas jurídicas anteriores Não significa porém e nem poderia significar que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário absoluto que não conheça quaisquer limitações Ao contrário tanto quanto a soberania nacional da qual é apenas expressão máxima e primeira está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do bem comum do direito natural da moral da razão Todos estes grandes princípios estas exigências ideais que não são jurídico positivas devem ser respeitados pelo Poder Constituinte para que este se exerça legitimamente O Poder Constituinte deve acatar aqui a voz do reino dos ideais promulgados pela consciência jurídica na bela expressão de Recaséns Siches7 Nesse sentido afastandose da ideia de onipotência do poder constituinte derivada da teologia política que envolveu a sua caracterização na Europa da Revolução Francesa 1789 atualmente ultrapassada posicionase Canotilho o qual sugerindo ser entendimento da doutrina moderna observa que o poder constituinte é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais culturais éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e nesta medida considerados como vontade do povo Fala ainda na necessidade de observância de princípios de justiça suprapositivos e supralegais e também dos princípios de direito internacional princípio da independência princípio da autodeterminação princípio da observância de direitos humanos neste último caso de vinculação jurídica chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte8 Paulo Branco também perfilha o entendimento da existência de limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte originário Em suas palavras se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos religiosos culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações Por isso um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário Afinal só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representálo colher a anuência do povo ou seja se vir ratificada a sua invocada representação popular Do contrário estará havendo apenas uma insurreição a ser sancionada como delito penal Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário mas age como rebelde criminoso9 444 Poder constituinte originário formal e material A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material formal é o ato de criação propriamente dito e que atribui a roupagem com status constitucional a um complexo normativo material é o lado substancial do poder constituinte originário qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional Assim será o orientador da atividade do constituinte originário formal que por sua vez será o responsável pela roupagem constitucional O material diz o que é constitucional o formal materializa e sedimenta como constituição O material precede o formal estando ambos interligados Assim para Jorge Miranda o poder constituinte formal confere estabilidade e garantia de permanência e de supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à Constituição material Confere estabilidade visto que a certeza do Direito exige o estatuto da regra Confere garantia visto que só a Constituição formal coloca o poder constituinte material ou o resultado da sua ação ao abrigo das vicissitudes da legislação e da prática quotidiana do Estado e das forças políticas10 445 Formas de expressão Duas são as formas de expressão do poder constituinte originário a outorga b assembleia nacional constituinte ou convenção outorga caracterizase pela declaração unilateral do agente revolucionário movimento revolucionário exemplo Constituições de 1824 1937 1967 e EC n 169 lembrando que a Constituição de 1946 já havia sido suplantada pelo Golpe Militar de 1964 AI 1 de 09041964 Conforme vimos embora a Constituição de 1946 continuasse existindo formalmente o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares com o objetivo de consolidar a Revolução Vitoriosa que buscava combater e drenar o bolsão comunista que assolava o Brasil assembleia nacional constituinte ou convenção por seu turno nasce da deliberação da representação popular destacandose os seguintes exemplos CF de 1891 1934 1946 e 1988 446 A proposta de convocação de uma assembleia nacional constituinte exclusiva e específica para a reforma política aberração jurídica violência ao sistema Inegavelmente o Estado brasileiro precisa passar pela engavetada e necessária reforma política e como se sabe dentro do modelo atual o instrumento para a sua implementação seria uma proposta de emenda à Constituição PEC Buscando dar uma resposta aos vários movimentos sociais que tomaram conta do país no ano de 2013 manifestações passeatas reivindicações etc deflagrados pelo aumento das tarifas de ônibus e claro todos sabem que não foram os vinte centavos o fator de mobilização e do descontentamento com o modelo de representação a então Presidente Dilma Rousseff em discurso um pouco tardio enaltecendo a voz das ruas propôs a convocação de uma assembleia nacional constituinte exclusiva e específica para a reforma política Em suas palavras ditas na abertura da reunião com governadores e prefeitos realizada em 24062013 propondo soluções para a crise sugeriu 5 pactos nacionais responsabilidade fiscal reforma política saúde transportes públicos e educação pública No tocante à reforma política sugeriu a sua implementação por meio de uma constituinte exclusiva autorizada por plebiscito popular11 Nesse ponto com o máximo respeito mesmo que buscando escutar a voz das ruas mesmo que houvesse legitimação por plebiscito popular admitir uma constituinte específica ensejaria total afronta à Constituição Conforme dissemos e retomamos a seguir a única maneira de se alterar a Constituição no momento atual é mediante a aprovação de uma PEC com todos os limites explícitos e estabelecidos no art 60 da CF88 bem como os limites implícitos que decorrem do sistema A proposta de se estabelecer uma constituinte exclusiva e específica seria o mesmo que admitir uma parcial manifestação do poder constituinte originário o que por suas características e forma de expressão seria inimaginável O poder constituinte originário também denominado inicial inaugural genuíno ou de 1º grau ao se manifestar rompendo por completo com a ordem jurídica precedente cria o novo Estado desvinculado do que então vigorava saindo do seu estado de hibernação e latência em razão da existência de inquestionável momento constituinte Não é o caso Não se vislumbra esse tal momento constituinte A convocação de instrumento de alteração específico afrontaria dentre outros a implícita proibição de se alterar a titularidade do poder constituinte originário bem como a do poder de reforma que se implementa por ato exclusivo do Congresso Nacional assim como os seus limites colocados na Constituição É preciso sim escutar a voz do povo mas não se pode violentar o processo de reforma da Constituição Como alternativa e o tema precisa ser amadurecido poderíamos pensar nos instrumentos de soberania popular e esse passou a ser o novo discurso de Dilma Rousseff destacandose o plebiscito e o referendo não para se dar um cheque em branco para a tal constituinte parcial e específica mas para referendar e esse seria um modelo melhor uma eventual alteração que fosse concretizada e claro respeitando o modelo constitucional qual seja por necessária e formal proposta de emenda nos limites das regras estabelecidas pelo poder constituinte originário Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25093 447 Lipoaspiração constitucional e a proposta de realização de plebiscito para a elaboração de uma nova Constituição Durante a vigência da atual Constituição várias propostas surgem para a sua reforma O tema dada a sua complexidade e constante discussão está sendo abordado em vídeo na plataforma 45 Poder constituinte derivado instituído constituído secundário de 2º grau ou remanescente 451 Conceito e espécies12 O poder constituinte derivado é também denominado instituído constituído secundário de segundo grau remanescente Como o próprio nome sugere o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário Ao contrário de seu criador que é do ponto de vista jurídico ilimitado incondicionado inicial o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário sendo nesse sentido limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos Alguns autores preferem a utilização da terminologia competências em vez de poder constituinte derivado pois só seria poder constituinte o que derivasse diretamente da soberania popular e fosse ilimitado No entanto mantemos a utilização da expressão poder constituinte na medida em que dele decorre a produção de normas de caráter constitucional nas provas preambulares também vem sendo de maneira geral utilizada a nomenclatura poder constituinte derivado Derivam pois do originário o reformador o decorrente e o revisor Vejamos cada um deles 452 Poder constituinte derivado reformador O poder constituinte derivado reformador chamado por alguns de competência reformadora13 tem a capacidade de modificar a Constituição Federal por meio de um procedimento específico estabelecido pelo originário sem que haja uma verdadeira revolução O poder de reforma constitucional assim tem natureza jurídica ao contrário do originário que é um poder de fato um poder político ou segundo alguns uma força ou energia social14 A manifestação do poder constituinte reformador verificase através das emendas constitucionais arts 59 I e 60 da CF88 que abordaremos melhor quando tratarmos das espécies normativas Neste momento já adiantamos algumas características do poder de reforma decorrentes de sua natureza constituída instituída ou de segundo grau Como vimos ao contrário do originário que é incondicionado o derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo originário este último sim um poder de fato que tudo pode Enfim o originário permitiu a alteração de sua obra mas obedecidos alguns limites como quorum qualificado de 35 em cada Casa em dois turnos de votação para aprovação das emendas art 60 2º proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio defesa ou intervenção federal art 60 1º um núcleo de matérias intangíveis vale dizer as cláusulas pétreas do art 60 4º da CF88 etc Dessa forma além das limitações expressas ou explícitas formais ou procedimentais art 60 I II III e 2º 3º e 5º circunstanciais art 60 1º e materiais art 60 4º a doutrina identifica também as limitações implícitas como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador bem como a proibição de se violar as limitações expressas não tendo sido adotada no Brasil portanto a teoria da dupla revisão ou seja uma primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era proibido15 453 Poder constituinte derivado decorrente 4531 EstadosMembros O poder constituinte derivado decorrente16 assim como o reformador por ser derivado do originário e por ele criado é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário Sua missão é estruturar a Constituição dos EstadosMembros ou em momento seguinte havendo necessidade de adequação e reformulação modificála Tal competência decorre da capacidade de autoorganização estabelecida pelo poder constituinte originário Como veremos ao tratar dos EstadosMembros no tópico Federação item 73 a eles foi atribuída autonomia manifestada pela capacidade de autoorganização art 25 caput autogoverno arts 27 28 e 125 que estabelecem regras para a estruturação dos Poderes Legislativo Assembleia Legislativa Executivo governador do Estado e Judiciário Tribunais e juízes e autoadministração arts 18 e 25 a 28 regras de competência legislativas e não legislativas que serão oportunamente estudadas Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz em uma das mais completas monografias sobre o tema no direito pátrio o poder constituinte derivado decorrente se divide em duas modalidades poder constituinte decorrente inicial instituidor ou institucionalizador responsável pela elaboração da Constituição estadual Como anotou Anna Cândida intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constituição destinase a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes17 poder constituinte decorrente de revisão estadual poder decorrente de segundo grau tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição estadual nesse sentido por derivar de um poder que já derivou de outro caracterizase como de segundo grau18 e na federal Pois bem em relação à capacidade de autoorganização prevista no art 25 caput da CF88 foi categórico o poder constituinte originário ao definir que os Estados organizamse e regemse pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios desta Constituição Esta última parte do texto demonstra claramente o caráter de derivação e vinculação do poder decorrente em relação ao originário vale dizer os Estados têm a capacidade de autoorganizarse desde que é claro observem as regras que foram estabelecidas pelo poder constituinte originário Havendo afronta estaremos diante de um vício formal ou material caracterizador da inconstitucionalidade E o que deve ser entendido por princípios desta Constituição Quais são os limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente Em interessante síntese da qual nos valemos Uadi Lammêgo Bulos fixa como limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente os princípios constitucionais sensíveis os princípios constitucionais estabelecidos organizatórios e os princípios constitucionais extensíveis19 princípios constitucionais sensíveis terminologia adotada por Pontes de Miranda encontramse expressos na Constituição daí serem também denominados princípios apontados ou enumerados Nesse sentido os Estados Membros ao elaborar as suas constituições e leis deverão observar os limites fixados no art 34 VII ae da CF88 sob pena de declarada a inconstitucionalidade da referida norma e a sua suspensão insuficiente para o restabelecimento da normalidade ser decretada a intervenção federal no Estado a este assunto voltaremos no item 675 quando estudarmos a ADI interventiva no capítulo sobre o controle de constitucionalidade princípios constitucionais estabelecidos organizatórios segundo Bulos são aqueles que limitam vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente Por isso mesmo funcionam como balizas reguladoras da capacidade de autoorganização dos Estados podem ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais dispersas no Texto Supremo de 1988 que tratam por exemplo da repartição de competência do sistema tributário nacional da organização dos Poderes dos direitos políticos da nacionalidade dos direitos e garantias individuais dos direitos sociais da ordem econômica da educação da saúde do desporto da família da cultura etc O autor os divide em três tipos a limites explícitos vedatórios proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo poder constituinte originário exs arts 19 35 150 152 ou limites explícitos mandatórios restrições à liberdade de organização exs arts 18 4º 29 31 1º 37 a 42 92 a 96 98 99 125 2º 127 a 130 132 134 135 144 IV e V 4º a 7º b limites inerentes implícitos ou tácitos vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos EstadosMembros c limites decorrentes decorrem de disposições expressas Exs necessidade de observância do princípio federativo do Estado Democrático de Direito do princípio republicano art 1º caput da dignidade da pessoa humana art 1º III da igualdade art 5º caput da legalidade art 5º II da moralidade art 37 do combate a desigualdades regionais art 43 etc princípios constitucionais extensíveis mais uma vez na conceituação de Bulos são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira relacionandose por exemplo com a forma de investidura em cargos eletivos art 77 o processo legislativo arts 59 e s20 os orçamentos arts 165 e s os preceitos ligados à Administração Pública arts 37 e s etc Finalmente é de lembrar que o exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembleias Legislativas nos termos do art 11 caput do ADCT que diz Art 11 Cada Assembleia Legislativa com poderes constituintes elaborará a Constituição do Estado no prazo de um ano contado da promulgação da Constituição Federal obedecidos os princípios desta destacamos 4532 Distrito Federal O Distrito Federal de acordo com o art 32 caput da CF88 será regido por lei orgânica votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 23 da Câmara Legislativa que a promulgará Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal21 Dessa forma embora a posição particular ocupada pelo DF na Federação já que a sua autonomia é parcialmente tutelada pela União arts 21 XIII e XIV e 22 XVII além de acumular competências legislativas reservadas tanto aos Estados como aos Municípios art 32 1º a vinculação da lei orgânica será diretamente com a CF Nesse sentido em interessante demonstração o Min Carlos Britto afirmou que conquanto submetido a regime constitucional diferenciado o Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos Estadosmembros do que da arquitetura constitucional dos Municípios ADI 3756 j 21062007 DJ de 19102007 Assim na medida em que a derivação é direta em relação à Constituição Federal parece razoável afirmarmos mudando de posição firmada em edições anteriores à 13ª22 que no âmbito do DF verificase a manifestação do poder constituinte derivado decorrente qual seja a competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica verdadeira Constituição distrital ou modificála sujeitandose aos mesmos limites já apontados para os EstadosMembros e pois aplicandose por analogia o art 11 do ADCT23 Por esse motivo é perfeitamente possível o controle concentrado no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios TJDFT tendo como paradigma a Lei Orgânica do DF com a mesma natureza das Constituições Estaduais regra essa inclusive introduzida de modo expresso no art 30 da Lei n 986899 e também na Lei n 116972008 que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios Nesse mesmo sentido a jurisprudência do STF EMENTA Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida anoto que muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art 125 2º que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta no dizer da doutrina a natureza de verdadeira Constituição local ante a autonomia política administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado Por essa razão entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame RE 577025 voto do Rel Min Ricardo Lewandowski j 11122008 Plenário DJE de 06032009 4533 Municípios manifestação do poder constituinte derivado decorrente Não Os Municípios que por força dos arts 1º e 18 da CF88 fazem parte da Federação brasileira sendo portanto autônomos em relação aos outros componentes na medida em que também têm autonomia FAP financeira administrativa e política elaborarão leis orgânicas como se fossem Constituições Municipais Desse modo a capacidade de autoorganização municipal está delimitada no art 29 caput da CF88 e seu exercício caberá à Câmara Municipal nos termos do parágrafo único do art 11 do ADCT promulgada a Constituição do Estado caberá à Câmara Municipal no prazo de 6 meses votar a Lei Orgânica respectiva em dois turnos de discussão e votação respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual destacamos Como se observa o respeito ao conteúdo darseá tanto em relação à Constituição Estadual como à Federal obedecendo desta feita como advertiram Araujo e Nunes a dois graus de imposição legislativa constitucional Em virtude disso e trazendo à baila entendimento jurisprudencial emanado pelo TJSP os autores concluem que o poder constituinte decorrente conferido aos Estadosmembros da Federação não foi estendido aos Municípios destacamos24 Nesse sentido Noemia Porto assinala o poder constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau tal como acontece com o poder revisor e o poder reformador isto é encontrar sua fonte de legitimidade direta da Constituição Federal No caso dos Municípios porém se descortina um poder de terceiro grau porque mantém relação de subordinação com o poder constituinte estadual e o federal ou em outras palavras observa necessariamente dois graus de imposição legislativa constitucional Não basta portanto ser componente da federação sendo necessário que o poder de autoorganização decorra diretamente do poder constituinte originário Assim o poder constituinte decorrente conferido aos Estadosmembros e ao Distrito Federal não se faz na órbita dos Municípios Por essa razão ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade e não de constitucionalidade25 4534 Territórios Federais manifestação do poder constituinte derivado decorrente Não Os Territórios Federais que como veremos hoje não mais existem mas poderão vir a ser criados de acordo com o art 18 2º integram a União não se falando em autonomia federativa e portanto não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente Tratase de descentralização administrativo territorial da União com natureza jurídica de autarquia federal Por todo o exposto devemos concluir que o poder constituinte derivado decorrente para aqueles que aceitam caracterizálo como constituinte vide comentário de Celso Bastos em nota anterior é apenas o poder que os Estados Membros por meio das Assembleias Legislativas têm de elaborar e modificar as suas Constituições Estaduais bem como o Distrito Federal por meio da Câmara Legislativa de elaborar e modificar a sua Lei Orgânica devendo ambas obedecer aos limites impostos pela Constituição Federal nos exatos termos dos arts 25 caput e 32 caput da CF8826 Essa particularidade contudo não se estende aos Municípios como visto acima e muito menos aos Territórios Federais que eventualmente venham a ser criados 454 Poder constituinte derivado revisor O poder constituinte derivado revisor assim como o reformador e o decorrente é fruto do trabalho de criação do originário estando portanto a ele vinculado É ainda um poder condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário sendo assim um poder jurídico Como advertimos melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão na medida em que não se trata necessariamente de um poder uma vez que o processo de revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário este sim um verdadeiro poder inicial e ilimitado totalmente autônomo do ponto de vista jurídico O art 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos contados da promulgação da Constituição pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral Instituiuse um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional excepcionando a regra geral das PECs que exige aprovação por 35 dos votos dos membros de cada Casa e obedecendo assim às regras da bicameralidade art 60 2º O procedimento da revisão foi disciplinado na Resolução n 1RCF do Congresso Nacional de 18111993 alterada pela Res n 2 de 1993RCF e pela Res n 1 de 1994RCF que dispôs sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional O art 3º do ADCT introduziu verdadeira competência de revisão para atualizar e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias não estando a aludida revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art 2º do ADCT que admitia a volta à monarquia e ao parlamentarismo Como o próprio texto constitucional prescreve após 5 anos contados de 05101988 seria realizada uma revisão na Constituição Desde já observamos que referida revisão constitucional deveria darse após pelo menos 5 anos podendo ser 6 7 8 e apenas uma única vez sendo impossível uma segunda produção de efeitos Em se tratando de manifestação de um poder derivado os limites foram estabelecidos pelo poder constituinte originário Muito se questionou a respeito da amplitude desses limites Teorias surgiram apontando uma ilimitação total outras apontando a condicionalidade da produção da revisão desde que o plebiscito previsto no art 2º do ADCT modificasse a forma ou sistema de governo A teoria que prevaleceu foi a que fixou como limite material o mesmo determinado ao poder constituinte derivado reformador qual seja o limite material fixado nas cláusulas pétreas do art 60 4º da CF88 vale lembrar a proibição de emendas tendentes a abolir a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes os direitos e garantias individuais Nesse sentido o art 4º 3º da referida Resolução n 1RCF determinou ser vedada a apresentação de propostas revisionais que incidam na proibição constante do 4º do art 60 da Constituição as já comentadas cláusulas pétreas substituam integralmente a Constituição digam respeito a mais de um dispositivo a não ser que se trate de modificações correlatas contrariem a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de governo Interessante notar que a Resolução n 1RCF art 4º I e II e 4º e 5º diferentemente do art 60 I II e III da CF88 dispôs sobre a possibilidade de oferecimento de propostas revisionais por qualquer congressista por representação partidária com assento no Congresso Nacional por meio de líder pelas Assembleias Legislativas de 3 ou mais Unidades da Federação manifestandose cada uma delas pela maioria de seus membros pela apresentação de proposta revisional popular desde que subscrita por 15000 ou mais eleitores em listas organizadas por no mínimo 3 entidades associativas legalmente constituídas que se responsabilizaram pela idoneidade das assinaturas obedecidas condições fixadas na resolução Ainda não obstante o procedimento simplificado prescrito no art 3º do ADCT quorum da maioria absoluta e sessão unicameral ou seja os deputados e senadores durante a revisão passam a ser tratados sem qualquer distinção como congressistas revisores o art 13 da Resolução n 1RCF estabeleceu a votação das matérias em 2 turnos No ordenamento jurídico pátrio a competência revisional do art 3º do ADCT proporcionou a elaboração de meras 6 Emendas Constitucionais de Revisão n 1 de 1º031994 DOU 02031994 e as de ns 2 a 6 de 07061994 publicadas no DOU em 09061994 não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra Todo esse entendimento foi corroborado pelo STF destacandose o seguinte julgado EMENTA Emenda ou revisão como processos de mudança na Constituição são manifestações do poder constituinte instituído e por sua natureza limitado Está a revisão prevista no art 3º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no 4º e seus incisos do art 60 da Constituição O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art 3º do ADCT Após 5 de outubro de 1993 cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional a ser feita uma só vez As mudanças na Constituição decorrentes da revisão do art 3º do ADCT estão sujeitas ao controle judicial diante das cláusulas pétreas consignadas no art 60 4º e seus incisos da Lei Magna de 1988 ADI 981 MC Rel Min Néri da Silveira j 17031993 Plenário DJ de 05081994 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25093 Mas afinal qual a diferença entre o poder constituinte derivado reformador e o poder constituinte derivado revisor 46 PODER CONSTITUINTE DIFUSO O poder constituinte difuso27 pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional tema estudado no capítulo 3 sobre hermenêutica28 Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal palpável por intermédio das emendas à Constituição a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo como verdadeiro poder de fato e que decorre dos fatores sociais políticos e econômicos encontrandose em estado de latência Tratase de processo informal de mudança da Constituição alterandose o seu sentido interpretativo e não o seu texto que permanece intacto e com a mesma literalidade Nesse sentido anota Anna Cândida da Cunha Ferraz tais alterações constitucionais operadas fora das modalidades organizadas de exercício do poder constituinte instituído ou derivado justificamse e têm fundamento jurídico são em realidade obra ou manifestação de uma espécie inorganizada do poder constituinte o chamado poder constituinte difuso na feliz expressão de Burdeau29 E continua destinase a função constituinte difusa a completar a Constituição a preencher vazios constitucionais a continuar a obra do Constituinte Decorre diretamente da Constituição isto é o seu fundamento flui da Lei Fundamental ainda que implicitamente e de modo difuso e inorganizado30 Nesses mesmos termos conclui Barroso que além do poder constituinte originário e do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade de poder constituinte o que se exerce em caráter permanente por mecanismos informais não expressamente previstos na Constituição mas indubitavelmente por ela admitidos como são a interpretação de suas normas e o desenvolvimento dos costumes constitucionais Essa terceira via já foi denominada por célebre publicista francês poder constituinte difuso cuja titularidade remanesce no povo mas que acaba sendo exercido por via representativa pelos órgãos do poder constituído em sintonia com as demandas e sentimentos sociais assim como em casos de necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais31 Mendes Coelho e Branco constatam que por vezes em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade a Constituição muda sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma O texto é o mesmo mas o sentido que lhe é atribuído é outro Como a norma não se confunde com o texto reparase aí uma mudança da norma mantido o texto Quando isso ocorre no âmbito constitucional falase em mutação constitucional32 Naturalmente a mutação e a nova interpretação não poderão macular os princípios estruturantes da Constituição sob pena de se caracterizar inaceitável interpretação inconstitucional e portanto combatida mutação inconstitucional 47 PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL O poder constituinte supranacional33 busca a sua fonte de validade na cidadania universal no pluralismo de ordenamentos jurídicos na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania34 Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues agindo de fora para dentro o poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência com capacidade inclusive para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo Da mesma forma e em segundo lugar é supranacional porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional35 Em interessante estudo Marcelo Neves demonstra a tendência mundial de superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder36 Não há dúvida de que o tema terá de ser aprofundado e repensado especialmente diante dessa tendência de globalização do direito constitucional chegando alguns autores como Canotilho com base em Lucas Pires a sugerir inclusive a formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade na busca de estudar as relações interconstitucionais ou seja a concorrência convergência justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político37 Analisando a União Europeia Souza Neto e Sarmento vislumbram um processo de constitucionalização do Direito Comunitário europeu pelo qual este vem ganhando características sui generis que se aproximam daquelas tradicionalmente atribuídas às constituições estatais Porém não há como vislumbrar pelo menos até o momento a existência de um verdadeiro poder constituinte europeu sobretudo no sentido de democrático de um poder constituinte do povo38 Em sentido oposto os reflexos do episódio que ficou conhecido como Brexit Britain exit ou seja a decisão de retirada do Reino Unido da União Europeia também terão de ser observados No dito referendo realizado em 23062016 entendemos tratarse de plebiscito pois a retirada ainda dependia de formalidades ditadas pelo art 51 do Tratado da União Europeia com 5189 dos votos a maioria dos britânicos manifestouse pelo Brexit leave contra 4811 que sustentavam a permanência remain Como se sabe em 31012020 o Reino Unido deixou formalmente a União Europeia iniciando então o período de transição ou melhor de implementação durante o qual muito ainda deverá ser discutido e ajustado 48 Nova Constituição e ordem jurídica anterior Após estudarmos o tema do Poder Constituinte devemos analisar o que acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior com o advento de uma nova Constituição um novo Estado Elas são revogadas Perdem a validade Devem ser novamente editadas Estamos diante de um dos temas mais fascinantes do direito qual seja o do direito intertemporal lato sensu vale dizer a relação do direito com passado presente e futuro Aponta Carlyle Popp que sua importância social reside no tocante à segurança dos cidadãos no que concerne ao passado O respeito ao direito adquirido com a consequente proibição da retroatividade da norma legal é um verdadeiro instrumento de paz social impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste39 Nesse sentido enfatizando o possível arbítrio o abuso dos governantes assinala Pontes de Miranda que a irretroatividade defende o povo a retroatividade expõe no à prepotência40 481 Recepção O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova constituição Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas por ausência de recepção Vale dizer a contrario sensu a norma infraconstitucional préconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada podendo inclusive adquirir uma outra roupagem Como exemplo lembramos o CTN Código Tributário Nacional Lei n 517266 que embora tenha sido elaborado com natureza jurídica de lei ordinária foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar sendo que os ditames que tratam das matérias previstas no art 146 I II e III da CF só poderão ser alterados por lei complementar aprovada com o quórum da maioria absoluta art 69 Podese afirmar então que nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição incompatíveis com as novas regras não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade mas apenas como vimos de revogação da lei anterior pela nova Constituição por falta de recepção Nessa situação acrescentese inadmitese a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica ADI por falta de previsão no art 102 I a da CF88 O controle de constitucionalidade pressupõe a existência de relação de contemporaneidade entre o ato normativo editado e a Constituição tomada como parâmetro ou paradigma de confronto ADI 7 Pleno j 07021992 Devese destacar desde já contudo que apesar de não ser cabível o aludido controle de constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade genérica será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF introduzida pela Lei n 98829941 4811 Inconstitucionalidade superveniente Por todo o exposto fica claro que o STF não admite o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma Nesse caso ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção ou em revogação por inexistência de recepção Estamos diante da noção de contemporaneidade ou seja uma lei só é constitucional ou inconstitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida para aprofundamento cf item 615 4812 Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada mas que até o advento da nova Constituição nunca fora objeto de controle de constitucionalidade poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível A questão pela primeira vez foi objeto de pergunta no concurso público da PFN 20052006ESAF gerando muita discussão Apareceu também em outros momentos como para se ter um exemplo em certame elaborado pelo CESPUnB no concurso de Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados de 2014 No entender de parte da doutrina se a lei produzida antes de 1988 ainda não tivesse sido declarada inconstitucional na vigência do antigo ordenamento teoricamente como ela se presume constitucional poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ele fosse compatível do ponto de vista meramente material Contudo parecenos que o Judiciário ao fazer a análise da recepção terá de verificar também se a lei que pretende ser recebida pelo novo ordenamento era compatível não só do ponto de vista formal como também material com a Constituição sob cuja regência foi editada Sobre esse tema assinala Paulo G G Branco uma vez que vigora o princípio de que em tese a inconstitucionalidade gera a nulidade absoluta da lei uma norma na situação em tela já era nula desde quando editada pouco importando a compatibilidade material com a nova Constituição que não revigora diplomas nulos42 Tratase como se verificou da noção de contemporaneidade e a lei que nasceu maculada possui vício congênito insanável impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção O vício ab origine nulifica a lei tornandoa ineficaz ou írrita Como exemplo podemos citar a discussão sobre a possibilidade de Decretolei dispor sobre o regime do PIS no ordenamento jurídico anterior Constituição Federal de 196769 Conforme decidiu o STF no regime anterior sendo diferente a regra perante o texto de 1988 que nem mais prevê a figura do Decretolei e admite que as contribuições já discriminadas no art 195 IIV podem ser regulamentadas por lei ordinária cf item 1925 referido ato normativo podia dispor sobre normas tributárias Todavia conforme entendeu o STF como o PIS então não tinha essa natureza mas a de contribuição pela regra específica do regime anterior deveria ser regulamentado por lei complementar concluindo então pelo vício formal de sua instituição pelos Decretosleis n 2445 de 29061988 e 2449 de 21071988 lembrando que o novo texto constitucional foi promulgado em outubro88 Assim como havia incompatibilidade formal perante o texto sob cuja regência referidos Decretosleis foram editados não se poderia falar em recepção pelo novo ordenamento A análise se deu no caso concreto difuso no RE 148754 Sustentamos a possibilidade do uso da ADPF para a análise em abstrato de recepção de atos editados antes do novo ordenamento como se confirmou no julgamento da ADPF 130 em 30042009 pela qual o STF declarou que a Lei de Imprensa Lei n 525067 é incompatível com a atual ordem constitucional tendo sido portanto revogada pelo novo ordenamento Nessa linha de entendimento uma lei anterior que nasceu inconstitucional não será consertada pela nova Constituição não será convalidada Assim não se admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente Podemos concluir que para uma lei ser recepcionada pelo novo ordenamento jurídico deverá preencher os seguintes requisitos estar em vigor no momento do advento da nova Constituição não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada no ordenamento anterior ter compatibilidade somente material perante a nova Constituição pouco importando a compatibilidade formal Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25093 4813 Características conclusivas sobre o fenômeno da recepção Diante do acima exposto podemos estabelecer algumas regras sobre o fenômeno da recepção no fenômeno da recepção só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição a lei para ser recebida como vimos no item anterior precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada como a análise perante o novo ordenamento é somente do ponto de vista material uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida como complementar nova roupagem em complemento um ato normativo que deixe de ter previsão no novo ordenamento também poderá ser recebido É o caso por exemplo do decretolei que não mais existe perante o ordenamento de 1988 o Código Penal DL n 284840 foi recebido como lei ordinária se incompatível a lei anterior será revogada não se falando em inconstitucionalidade superveniente nesse caso a técnica de controle ou é pelo sistema difuso ou pelo concentrado mas neste último caso somente por meio da ADPF Isso porque só se fala em ADI de uma lei editada a partir de 1988 e perante a CF88 contemporaneidade é possível também mudança de competência federativa para legislar ou seja matéria que era de competência da União pode perfeitamente passar a ser de competência legislativa dos EstadosMembros como exemplo citamos a instituição de região metropolitana que na atual Constituição passou a ser de competência estadual art 25 3º da CF88 Cf discussão no item 755 é possível ainda a recepção de somente parte de uma lei como um artigo um parágrafo etc a recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto Entendemos contudo que o STF poderá modular os efeitos da decisão declarando a partir de quando a sua decisão passa a valer Nesse caso a aplicação da técnica da modulação poderia se implementar tanto no controle difuso como no controle concentrado por meio da ADPF cf item 6737 482 Repristinação Vejamos a situação uma norma produzida na vigência da CF46 não é recepcionada pela de 1967 pois incompatível com ela Promulgada a CF88 verificase que aquela lei produzida na vigência da CF46 que fora revogada não recepcionada pela de 1967 em tese poderia ser recepcionada pela CF88 visto que totalmente compatível com ela Nessa situação poderia aquela lei produzida durante a CF46 voltar a produzir efeitos Ou seja repristinaria Como regra geral o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar Nesse sentido destacamos o posicionamento do STF sobre o assunto EMENTA Agravo regimental Não tem razão o agravante A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta não havendo que pretenderse a ocorrência de efeito repristinatório porque o nosso sistema jurídico salvo disposição em contrário não admite a repristinação artigo 2º 3º da Lei de Introdução ao Código Civil atualmente acrescentese nos termos da Lei n 123762010 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Agravo a que se nega provimento AGRAG 235800RS Rel Min Moreira Alves DJ de 25061999 p 16 Ement v 0195613 p 2660 1ª Turma original sem grifos Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25093 O tema aqui em estudo repristinação não deve ser confundido com o chamado efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade que será estudado no item 671173 Entendemos contudo oportuno já fazer essa distinção remetendo o nosso ilustre leitor para a plataforma 483 Desconstitucionalização Tratase do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior desde que compatíveis com a nova ordem permanecem em vigor mas com o status de lei infraconstitucional Ou seja as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz em trabalho extremamente interessante observam que surgida na França e aceita por juristas como Carré de Malberg Duguit Esmein Jellinek Carl Schmitt e entre nós por Manoel Gonçalves Ferreira Filho Pontes de Miranda e José Afonso da Silva a doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde a validade não porém com o caráter de normas constitucionais e sim como normas ordinárias43 Exposta a doutrina resta indagar o fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil Como regra geral não No entanto poderá ser percebido quando a nova Constituição expressamente assim o requerer tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo do ponto de vista jurídico A Constituição pode prever o aludido fenômeno desde que o faça como referido de maneira inequívoca e expressa Os exemplos trazidos pelas professoras do Largo São Francisco são a Portugal art 292 da Constituição de 1976 b Brasil dentre outros o art 147 da Constituição do Estado de São Paulo de 1967 nos seguintes termos consideramse vigentes com o caráter de lei ordinária os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição 484 Recepção material de normas constitucionais Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz resgataram o fenômeno da recepção material das normas constitucionais de acordo com a doutrina do Professor Jorge Miranda apontando outra possibilidade além do já mencionado fenômeno da desconstitucionalização a da persistência de normas constitucionais anteriores que guardam se bem que a título secundário a antiga qualidade de normas constitucionais Assim diz o eminente professor Jorge Miranda a par das normas que são direta expressão da nova ideia de Direito e que ficam sendo o núcleo da Constituição formal perduram então por referência a elas outras normas constitucionais cf Manual de direito constitucional Coimbra Coimbra Ed 1988 t II p 24044 Como exemplo também colacionado pelas ilustres professoras lembramos o art 34 caput e seu 1º do ADCT da CF88 que asseguram expressamente a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior com o caráter de norma constitucional no novo ordenamento jurídico instaurado45 Notese porém que referidas normas são recebidas por prazo certo em razão de seu caráter precário características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais Desde já porém há de se observar que pela própria teoria do poder constituinte originário exposta que rompe por completo com a antiga ordem jurídica instaurando uma nova um novo Estado o fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição caso contrário as normas da Constituição anterior como visto serão revogadas Isso porque explica José Afonso da Silva estáse diante da regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia A posterior revoga a anterior não podendo conviver com aquela simultaneamente mesmo que não seja com ela incompatível A revogação se concretiza com a simples manifestação do poder constituinte originário lex posterior derogat priori46 49 poder constituinte e direito adquirido GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL máximo médio ou mínimo Para facilitar o estudo do tema valemonos de interessante compilação feita pelo Ministro Moreira Alves na ADI 493 ao destacar o magistério de José Carlos de Matos Peixoto retroatividade máxima ou restitutória a lei ataca fatos consumados Verificase quando a lei nova prejudica a coisa julgada sentença irrecorrível ou os fatos jurídicos já consumados Como exemplo lembramos o art 96 parágrafo único da Carta de 1937 que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei retroatividade média a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela Ou seja a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas Como exemplo o autor cita uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos prestação vencida mas ainda não adimplida retroatividade mínima temperada ou mitigada a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores verificados após a data em que ela entra em vigor Tratase de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm por regra geral retroatividade mínima ou seja aplicamse a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação referentes a negócios passados Podemos mencionar o art 7º IV que ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência prestações periódicas Nesse sentido EMENTA Pensões especiais vinculadas a salário mínimo Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição de 1988 Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata alcançando os efeitos futuros de fatos passados retroatividade mínima Salvo disposição expressa em contrário e a Constituição pode fazêlo eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas retroatividades máxima e média Recurso extraordinário conhecido e provido RE 140499GO Rel Min Moreira Alves DJ de 09091994 p 23444 Como outro exemplo de retroatividade mínima lembramos a nova regra trazida pela EC n 352001 que dentre outras acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento dos parlamentares O STF entendeu que a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata alcançando todos os casos que aguardavam manifestação das Casas vale dizer referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova emenda constitucional Sendo regra portanto a retroatividade mínima nada impede que a norma constitucional revolucionária já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente tenha retroatividade média ou máxima Para tanto contudo deve existir expresso pedido na Constituição Vejamos EMENTA Foro especial Prefeito que não o tinha na época do fato que lhe é imputado como crime estando em curso a ação penal quando da promulgação da atual Constituição que outorgou aos Prefeitos foro especial art 29 X da Constituição Federal A Constituição tem eficácia imediata alcançando os efeitos futuros de fatos passados retroatividade mínima Para alcançar porém hipótese em que no passado não havia foro especial que só foi outorgado quando o réu não mais era Prefeito hipótese que configura retroatividade média por estar tramitando o processo penal seria mister que a Constituição o determinasse expressamente o que não ocorre no caso Por outro lado não é de aplicarse sequer o princípio que inspirou a Súmula 39447 Recurso extraordinário não conhecido RE 168618PR Rel Min Moreira Alves j 06091994 1ª Turma DJ de 09061995 p 17260 Como se percebe outra coisa seria se pendente a ação em relação a fato passado antes da CF88 o referido réu ainda fosse Prefeito Nessa hipótese sim sem dúvida deveriam os autos ser remetidos para o TJ local já que a nova Constituição atingiria a situação atual estar no cargo de Prefeito referente a crime praticado no passado Assim podemos esquematizar a as normas constitucionais por regra têm retroatividade mínima aplicando se a fatos ocorridos a partir de seu advento mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado ex art 7º IV b é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão como é o caso do art 51 do ADCT da CF88 Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição c por outro lado as Constituições Estaduais poder constituinte derivado decorrente limitado juridicamente e demais dispositivos legais vale dizer a s leis infraconstitucionais bem como as emendas à Constituição fruto do poder constituinte derivado reformador também limitado juridicamente estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei retroatividade mínima art 5º XXXVI lei em sentido amplo com pequenas exceções como a regra da lei penal nova que beneficia o réu nesse sentido cf AI 292979ED Rel Min Celso de Mello DJ de 1912200248 410 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 4 PODER CONSTITUINTE Download de Questões Modelo Tradicional Resolução de Questões Pedro Lenza Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25017 5 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 51 Eficácia jurídica e eficácia social Como regra geral todas as normas constitucionais apresentam eficácia algumas jurídica e social e outras apenas jurídica Michel Temer observa que a eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente isto é com potencialidade para regular determinadas relações ser efetivamente aplicada a casos concretos Eficácia jurídica por sua vez significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam1 As normas constitucionais segundo José Afonso da Silva podem ser de eficácia plena contida e limitada Vejamolas2 52 Normas constitucionais de eficácia plena Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta imediata e integral são aquelas normas da Constituição que no momento que esta entra em vigor estão aptas a produzir todos os seus efeitos independentemente de norma integrativa infraconstitucional situação esta que pode ser observada também na hipótese de introdução de novos preceitos por emendas à Constituição ou na hipótese do art 5º 3º Em regra criam órgãos ou atribuem aos entes federativos competências Não têm a necessidade de ser integradas Aproximamse do que a doutrina clássica norte americana chamou de normas autoaplicáveis selfexecuting selfenforcing ou self acting José Afonso da Silva destaca que as normas constitucionais de eficácia plena são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata Situamse predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição Não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo desde logo exigíveis3 Como exemplo lembramos os arts 2º 5º III 14 2º 16 17 4º 19 20 21 22 24 28 caput 30 37 III 44 parágrafo único 45 caput 46 1º 51 52 60 3º 69 70 76 145 2º 155 156 201 5º e 6º cf AI 396695AgR DJ de 06022004 226 1º 230 2º gratuidade de transporte coletivo urbano para os maiores de 65 anos cf ADI 3768 DJ de 26102007 todos da CF88 Abaixo pedimos vênia para destacar o importante reconhecimento pelo STF da autonomia da Defensoria Pública Estadual nos termos da Reforma do Poder Judiciário Ação direta de inconstitucionalidade art 2º inciso IV c da Lei n 12755 de 22 de março de 2005 do Estado de Pernambuco que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos violação do art 134 2º da Constituição Federal com a redação da EC 4504 inconstitucionalidade declarada A EC 4504 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos art 134 2º donde ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado A norma de autonomia inscrita no art 134 2º da Constituição Federal pela EC 4504 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos Defensoria Pública vinculação à Secretaria de Justiça por força da LC est PE 2098 revogação dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional É da jurisprudência do Supremo Tribunal malgrado o dissenso do Relator que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira a cuja declaração não se presta a ação direta O mesmo raciocínio é aplicado quando por força de emenda à Constituição a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado precedentes ADI 3569 Rel Min Sepúlveda Pertence j 02042007 DJ de 11052007 53 Normas constitucionais de eficácia contida As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata mas possivelmente não integral Embora tenham condições de quando da promulgação da nova Constituição ou da entrada em vigor ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição ou na hipótese do art 5º 3º produzir todos os seus efeitos poderá haver a redução de sua abrangência Ao contrário do que ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada como será visto no item seguinte em relação às quais o Poder o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora amplia o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade no tocante às normas constitucionais de eficácia contida percebemos verdadeira limitação restrição à eficácia e à aplicabilidade A restrição de referidas normas constitucionais podese concretizar não só através d e lei infraconstitucional mas também em outras situações pela incidência de normas da própria Constituição desde que ocorram certos pressupostos de fato por exemplo a decretação do estado de defesa ou de sítio limitando diversos direitos arts 136 1º e 139 da CF88 Além da restrição da eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais conforme referido acima a restrição poderá implementarse em outras situações por motivo de ordem pública bons costumes e paz social conceitos vagos cuja redução se efetiva pela Administração Pública Enquanto não materializado o fator de restrição a norma tem eficácia plena Como exemplo citamos o art 5º XIII da CF88 que assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Ou seja garantese o direito do livre exercício profissional mas uma lei por exemplo o Estatuto da OAB pode exigir que para nos tornarmos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem Sem essa aprovação infelizmente não poderemos exercer a profissão de advogado sendo apenas bacharéis em direito O que a lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucionalmente assegurado A questão foi posta e o STF entendeu que o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente de modo a evitar danos à coletividade aduziuse que a aprovação do candidato seria elemento a qualificálo para o exercício profissional RE 603583 Rel Min Marco Aurélio j 26102011 Plenário Inf 646STF e para aprofundamento do estudo cf item 12415 Cabe alertar contudo conforme estabeleceu a Corte ao analisar referido dispositivo constitucional art 5º XIII que nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício A regra é a liberdade Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional A atividade de músico prescinde de controle Constitui ademais manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão RE 414426 Rel Min Ellen Gracie j 1º082011 Plenário DJE de 10102011 tema reforçado no julgamento da ADPF 183 j 27092019 DJE de 18112019 tendo sido negado seguimento aos embargos de declaração j 10022020 No mesmo sentido RE 795467RG Rel Min Teori Zavascki j 05062014 RE 635023ED Rel Min Celso de Mello j 13122011 2ª T RE 509409 Rel Min Celso de Mello decisão monocrática j 31082011 etc As normas constitucionais que asseguram o direito de greve também devem ser analisadas A Constituição de 1988 manteve o direito de greve para os trabalhadores em geral art 9º e pela primeira vez fez expressa previsão desse direito para os servidores públicos art 37 VII No primeiro caso a garantia está materializada em norma de eficácia contida já que o 1º do art 9º prescreve que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade reduzindo assim a sua amplitude cf Lei n 778389 no segundo em norma de eficácia limitada pois o seu exercício se dará nos termos e nos limites definidos em lei específica ainda não editada pelo Congresso Nacional Outros exemplos ainda podem ser constatados nos incisos VII4 VIII XV XXIV XXV5 XXVII e XXXIII do art 5º arts 15 IV 37 I 170 parágrafo único etc6 Importante notar que como veremos em algumas provas de concursos o examinador utilizou a nomenclatura sugerida por Michel Temer para as normas constitucionais de eficácia contida qual seja normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível apesar de sua aplicabilidade plena Segundo Temer referidas normas são aquelas que têm aplicabilidade imediata integral plena mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional7 54 Normas constitucionais de eficácia limitada São aquelas normas que de imediato no momento em que a Constituição é promulgada ou entra em vigor ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição ou na hipótese do art 5º 3º não têm o condão de produzir todos os seus efeitos precisando de norma regulamentadora infraconstitucional a ser editada pelo Poder órgão ou autoridade competente ou até mesmo de integração por meio de emenda constitucional como se observou nos termos do art 4º da EC n 4720058 São portanto de aplicabilidade indireta mediata e reduzida ou segundo alguns autores aplicabilidade diferida Devemos salientar que ao contrário da doutrina norteamericana José Afonso da Silva concordando com a opinião de Vezio Crisafulli observa que as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo efeito ou ao menos o efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores Assim José Afonso da Silva em sede conclusiva assevera que referidas normas têm ao menos eficácia jurídica imediata direta e vinculante já que a estabelecem um dever para o legislador ordinário b condicionam a legislação futura com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem c informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica mediante a atribuição de fins sociais proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum d constituem sentido teleológico para a interpretação integração e aplicação das normas jurídicas e condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário f criam situações jurídicas subjetivas de vantagem ou de desvantagem9 Todas elas em momento seguinte concluiu o mestre10 possuem eficácia abrogativa da legislação precedente incompatível Geraldo Ataliba diria paralisante da eficácia destas leis sem abrogálas nosso acréscimo e criam situações subjetivas simples e de interesse legítimo bem como direito subjetivo negativo Todas enfim geram situações subjetivas de vínculo O mestre do Largo São Francisco divideas em dois grandes grupos normas de princípio institutivo ou organizativo e normas de princípio programático A s normas de eficácia limitada declaratórias de princípios institutivos ou organizativos ou orgânicos contêm esquemas gerais iniciais de estruturação de instituições órgãos ou entidades Podemos exemplificar com os arts 18 2º 22 parágrafo único 25 3º 33 37 VII 37 XI 88 90 2º 91 2º 102 1º 107 1º 109 VI 109 3º 113 121 125 3º 128 5º 131 146 161 I 22411 Já as normas de eficácia limitada declaratórias de princípios programáticos veiculam programas a serem implementados pelo Estado visando à realização de fins sociais arts 6º direito à alimentação 196 direito à saúde 205 direito à educação 215 cultura 218 caput ciência tecnologia e inovação EC n 852015 227 proteção da criança12 Alguns outros exemplos podem ser colhidos do vasto estudo desenvolvido por José Afonso da Silva Vinculadas ao princípio da legalidade o autor menciona algumas normas programáticas a art 7º XI participação nos lucros ou resultados desvinculada da remuneração e excepcionalmente participação na gestão da empresa conforme definido em lei observando que já existe ato normativo concretizando o direito b art 7º XX proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos nos termos da lei c art 7º XXVII proteção em face da automação na forma da lei d art 173 4º a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros vide CADE e art 216 3º f art 218 4º etc13 Outros dois exemplos de interesse prático podem ser encontrados na jurisprudência do STF já declarados como normas de eficácia limitada a juros legais de 12 ao ano b teto do funcionalismo público Em relação ao primeiro o STF entendia apesar da nossa crítica e de diversos outros autores bem como de alguns tribunais vide Julgados do TARGS 81314 que o revogado art 192 3º que fixava as taxas dos juros reais não superiores a 12 aa era norma constitucional de eficácia limitada dependente de lei complementar para sua aplicação prática14 Convém lembrar a novidade trazida pela EC n 40 de 29052003 PEC n 5399 da CD e n 2197 do SF que ao tratar do Sistema Financeiro Nacional alterou a redação do inciso V do art 163 e do caput do art 52 do ADCT revogando todos os incisos e parágrafos do art 192 permitindo a sua regulamentação por mais de uma lei complementar Em razão dessa nova sistemática a já desprestigiada taxa de juros reais de 12 aa desconstitucionaliza se infelizmente assim como as importantes regras que constavam do referido art 192 No parecer do relator à PEC n 53 a reforma buscou superar as dificuldades de regulamentação do art 192 da Constituição Federal e viabilizar a aprovação de uma nova lei estruturadora do sistema financeiro nacional uma vez que o STF já havia resolvido que na vigência da antiga regra antes da EC n 402003 portanto o sistema financeiro deveria ser regulamentado por uma única lei complementar cf Súmula Vinculante 72008 O segundo exemplo diz respeito ao teto do funcionalismo público Como se sabe a Reforma Administrativa EC n 1998 fixou o teto correspondente ao subsídio mensal em espécie dos Ministros do STF nos termos dos arts 37 XI 39 4º e 48 XV Tratavase como definiu o STF de norma não autoaplicável dependente de lei formal de iniciativa conjunta dos Presidentes da República da Câmara dos Deputados do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal observadas as regras dos arts 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I15 Essas regras contudo não persistem tendo em vista a promulgação da EC n 412003 A Reforma da Previdência EC n 41 de 19122003 também estabeleceu como teto do funcionalismo público o subsídio pago ao Ministro do STF a ser fixado por lei Inovando acaba com a denominada iniciativa conjunta já que a fixação do teto darseá por lei de iniciativa exclusiva do Presidente do STF arts 48 XV e 96 II b sendo a CD a Casa iniciadora e o SF a revisora art 64 caput e não mais em conjunto pelos Presidentes dos Poderes Verificaremos que foram criados subtetos nos termos do art 37 XI e 11 e 12 parágrafos introduzidos pela EC n 472005 tema a ser estudado quando tratarmos da exclusão da regra da iniciativa conjunta item 91335 A perspectiva de que referida regra art 37 XI continue sendo classificada pelo STF como de eficácia limitada decorre não só do antigo posicionamento da Suprema Corte como principalmente da regra contida no art 8º da EC n 412003 Alexandre de Moraes considera o texto do inciso XI do art 37 autoaplicável16 Em nossa interpretação concordamos que o texto seja autoaplicável Essa autoaplicabilidade contudo não decorre da eficácia plena da norma que em nosso entender é de eficácia limitada já que prescreve a sua regulamentação por lei de iniciativa do Presidente do STF mas do comando fixado no art 8º da EC n 412003 Tanto é verdade que o teto inicial que era provisório foi redefinido pela Lei n 111432005 tendo sido reajustado nos termos da Lei n 120412009 Em momento seguinte veio a ser regulamentado pelas Leis ns 127712012 e 130912015 a R 2805929 a partir de 1º012013 b R 2946225 a partir de 1º012014 e c R 3376300 a partir de 1º012015 estando atualmente fixado no valor de R 3929332 nos termos da Lei n 137522018 as regras sobre o teto do funcionalismo foram modificadas pela EC n 472005 Então uma coisa é a regra contida na Constituição que depende de lei para sua regulamentação eficácia limitada Outra é o seu valor provisório teto de retribuição estabelecido no citado art 8º da EC n 412003 Esse dispositivo foi declarado pelo STF como de eficácia imediata já que definiu um específico valor a ser observado até o formal estabelecimento do teto do funcionalismo por lei específica RE 609381GO Rel Min Teori Zavascki j em 02102014 DJE de 11122014 55 A classificação de Maria Helena Diniz Em primorosa monografia sobre o tema Maria Helena Diniz baseandose em diversas classificações das normas constitucionais quanto à sua eficácia apresentadas pela doutrina Cooley Rui Barbosa Caetano Azzariti Franchini Vezio Crisafulli José Afonso da Silva Pinto Ferreira Celso Bastos e Carlos A Britto Celso Antônio Bandeira de Mello tendo por critério a questão da intangibilidade e da produção dos efeitos concretos classifica as normas constitucionais segundo a sua eficácia em normas supereficazes ou com eficácia absoluta normas de eficácia plena normas com eficácia relativa restringível normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa17 Normas supereficazes ou com eficácia absoluta são intangíveis não podendo ser emendadas Contêm uma força paralisante total de qualquer legislação que explícita ou implicitamente vier a contrariálas Exemplos textos constitucionais que amparam a a federação arts 1º 18 34 VII c 46 1º b o voto direto secreto universal e periódico art 14 c a separação de Poderes art 2º d os direitos e garantias individuais art 5º I a LXXVIII enfim as normas intangíveis por força dos arts 60 4º as chamadas cláusulas pétreas e 34 VII a e b Normas com eficácia plena contêm todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos já que apesar de suscetíveis de emenda não requerem normação subconstitucional subsequente Podem ser imediatamente aplicadas Consistem por exemplo nos preceitos que contenham proibições confiram isenções prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução Exemplos arts 1º parágrafo único 14 2º 17 4º 21 22 37 III 44 parágrafo único 69 153 155 156 etc Normas com eficácia relativa restringível correspondem às normas de eficácia contida na classificação exposta de José Afonso da Silva com preferência para a nomenclatura proposta por Michel Temer eficácia redutível o u restringível sendo de aplicabilidade imediata ou plena Enquanto não sobrevier a restrição o direito nelas contemplado será pleno Exemplos arts 5º VIII XI XII XIII XIV XVI XXIV LX LXI 84 XXVI 139 170 parágrafo único 184 etc Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa dependem de lei complementar ou ordinária para o exercício do direito ou benefício consagrado Sua possibilidade de produzir efeitos é mediata pois enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária não produzirão efeitos positivos mas terão eficácia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer conduta contrária ao que estabelecerem Podem ser de princípio institutivo dependentes de lei para dar corpo a instituições pessoas órgãos nelas previstos exemplos arts 17 IV 25 3º 43 1º etc ou normas programáticas programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional exemplos arts 205 211 215 218 226 2º etc 56 A classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto classificam as normas constitucionais e m normas de aplicação irregulamentáveis ou regulamentáveis e normas de integração completáveis ou restringíveis18 A s normas de aplicação já estão aptas a produzir todos os seus efeitos dispensando regulamentação ex art 2º da CF88 ou permitindoa mas nesta hipótese sem qualquer restrição do conteúdo constitucional Já as normas de integração como o nome sugere são integradas pela legislação infraconstitucional Entre elas e a sua aplicação real colocase outra norma integradora de sentido fazendo surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas Ora são completáveis exigem uma legislação integrativa para a completa produção de seus efeitos sentido de complemento colmatação ou preenchimento de um vazio regratório preexistente ora restringíveis estabelecem a possibilidade de o legislador infraconstitucional reduzir o comando constitucional acepção de encurtamento redução ou contração de um campo regulatório de maior abrangência 57 Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada Sugeridas por Uadi Lammêgo Bulos19 as normas de eficácia exaurida ou esvaída são aquelas como o próprio nome diz que já extinguiram a produção de seus efeitos Por isso estão esgotadas dissipadas ou desvanecidas condicionando assim sua aplicabilidade São próprias do ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias notadamente aquelas normas que já cumpriram o papel encargo ou tarefa para o qual foram propostas Exemplos arts 1º 2º 3º 14 20 25 48 e vários outros do ADCT Muito embora próprias do ADCT pela própria lógica das normas que são identificadas como de disposição constitucional transitória entendemos ser possível encontrar norma de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada em outras disposições de caráter constitucional como por exemplo no corpo do texto em emendas ou mesmo em tratados internacionais com status de Constituição art 5º 3º apesar reforçamos entendemos ser esperado esse tipo de situação em relação às normas que integram o ADCT Vamos a um exemplo Conforme já tivemos a oportunidade de observar em outras passagens desta obra a EC n 912016 não alterou formalmente nenhum artigo da Constituição nem introduziu disposição na Carta No caso estamos diante de uma norma constitucional que está fora do texto mas que naturalmente pelo bloco de constitucionalidade tem inegavelmente caráter constitucional Pois bem referida disposição constitucional alterou a regra sobre perda do mandato eletivo por infidelidade partidária estabelecendo a possibilidade excepcional e em período determinado de desfiliação sem prejuízo do mandato cf item 185 Essa faculdade constitucional pôde ser exercida somente nos 30 dias seguintes à promulgação da emenda constitucional Assim entendemos que referida disposição findo o prazo passou a ter eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada Muito embora referidas normas tenham cumprido a sua missão entendemos que as mesmas continuam existindo no ordenamento com eficácia jurídica Dessa forma por exemplo se uma lei futura violar o direito introduzido pela disposição constitucional transitória certamente poderá ser declarada inconstitucional tendo como parâmetro a referida norma de eficácia exaurida 58 Normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais e o gradualismo eficacial das normas constitucionais As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais de acordo com o art 5º 1º da CF88 têm aplicação imediata O termo aplicação não se confunde com aplicabilidade na teoria de José Afonso da Silva que entende como visto terem as normas de eficácia plena e contida aplicabilidade direta e imediata e as de eficácia limitada aplicabilidade mediata ou indireta Ensina José Afonso da Silva que ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos situações condutas ou comportamentos que elas regulam A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais direitos de 1ª dimensão acrescentese sejam de aplicabilidade imediata Mas aquelas definidoras de direitos sociais culturais e econômicos direitos de 2ª dimensão acrescentese nem sempre o são porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação20 Dessa maneira por regra as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sêlo também na Constituição vigente mas algumas especialmente as que mencionam uma lei integradora são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta21 Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei podemos citar o direito de greve dos servidores públicos previsto no art 37 VII ou o da aposentadoria especial garantido nos termos do art 40 4º devendo ser observadas as regras trazidas pela EC n 1032019 Reforma da Previdência inclusive as suas regras de transição Então qual seria o sentido dessa regra inscrita no art 5º 1º José Afonso da Silva explica em primeiro lugar significa que elas são aplicáveis até onde possam até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento Em segundo lugar significa que o Poder Judiciário sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida não pode deixar de aplicálas conferindo ao interessado o direito reclamado segundo as instituições existentes22 Assim diante da omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional a CF88 trouxe duas importantes novidades ação direta de inconstitucionalidade por omissão ADO regulamentada pela Lei n 120632009 cf item 674 mandado de injunção regulamentado pela Lei n 133002016 cf item 14115 Estamos diante de remédios para combater a denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada De acordo com a jurisprudência do STF de modo geral em se tratando de Poder a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador constituindoo em mora enquanto o MI por seu turno seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais cf item 141157 e assim dando um exato sentido ao art 5º 1º que fala em aplicação imediata cf MI 758 Rel Min Marco Aurélio j 1º072008 Plenário DJE de 2609200823 Conforme bem definiu a Min Cármen Lúcia no julgamento de vários Mandados de Injunção MI 828DF MI 841DF MI 850DF MI 857DF MI 879DF MI 905DF MI 927DF MI 938DF MI 962DF MI 998DF o mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental destinada a integrar a regra constitucional ressentida em sua eficácia pela ausência de norma que assegure a ela o vigor pleno Qualquer outro entendimento geraria o mais nefasto sentimento de frustração e desprestígio aos direitos fundamentais reduzindo a importante conquista do MI a um nada Finalmente vale lembrar os ensinamentos de Maria Helena Diniz que identifica um gradualismo eficacial das normas constitucionais Há um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais Todas têm juridicidade mas seria uma utopia considerar que têm a mesma eficácia pois o seu grau eficacial é variável Logo não há norma constitucional destituída de eficácia Todas as disposições constitucionais têm a possibilidade de produzir a sua maneira concretamente os efeitos jurídicos por elas visados24 59 EFICÁCIA E APLICABILIDADE NA JURISPRUDÊNCIA DO STF Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25094 Dado o objetivo do presente estudo acreditamos interessante esquematizar importantes julgados do STF definindo a eficácia e aplicabilidade de algumas normas da Constituição o que certamente facilitará para as provas e concursos bem como para o nosso ilustre e nobre professor trabalhar os precedentes em sala de aula com os alunos cases PRECEDENTE MATÉRIA EFICÁCIA E APLICABILIDADE STF ADPF 130 Rel Min Carlos Britto j 30042009 Plenário DJE de 06112009 art 5º V direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material moral ou à imagem Eficácia plena e aplicabilidade imediata Mesmo diante do reconhecimento da não recepção da Lei de Imprensa Lei n 525067 o STF entendeu que o artigo 5º V se qualifica como regra de suficiente densidade normativa podendo ser aplicada imediatamente sem necessidade de regulamentação legal Ext 541 Rel p o ac Min Sepúlveda Pertence j art 5º LI parte final extradição do brasileiro Eficácia limitada e aplicabilidade mediata e reduzida Ao princípio geral de inextraditabilidade do brasileiro incluído o naturalizado a Constituição admitiu no art 5º LI duas exceções a primeira de eficácia plena e aplicabilidade imediata se a naturalização é posterior ao crime comum pelo qual procurado a segunda no caso de naturalização anterior ao fato se se cuida de tráfico de entorpecentes aí porém admitida não como a de qualquer estrangeiro mas sim na forma da lei e por 07111991 P lenár io DJ de 18121992 Ext 934 QO Rel Min Eros Grau j 09092004 P lenár io DJ de 12112004 naturalizado no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei comprovado envolvimento no crime a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda extradição quais sejam a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato porém que só a autoriza no caso de seu comprovado envolvimento no tráfico de drogas a Constituição impõe à lei ordinária a criação de um procedimento específico que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório por isso a norma final do art 5º LI CF não é regra de eficácia plena nem de aplicabilidade imediata RE 161547 Rel Min Sepúlveda Pertence j 24031998 1ª Turma DJ de 08051998 art 8º IV contribuição confederativa instituída pela assembleia geral Eficácia plena e aplicabilidade imediata EMENTA Sindicato contribuição confederativa instituída pela assembleia geral eficácia plena e aplicabilidade imediata da regra constitucional que a previu CF art 8º IV Coerente com a sua jurisprudência no sentido do caráter não tributário da contribuição confederativa o STF tem afirmado a eficácia plena e imediata da norma constitucional que a previu CF art 8º IV ADI 3768 Rel Min Cármen Lúcia j 19092007 DJ de 26102007 art 230 2º estabelece a gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos Eficácia plena e aplicabilidade imediata A questão surgiu a partir da regulamentação da matéria pelo art 39 da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso Segundo o STF a norma infraconstitucional apenas repete o que dispõe o 2º do art 230 da Constituição do Brasil A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente RE 285706 Rel Min Sepúlveda Pertence j 26032002 DJ de 26042002 art 17 do ADCT vencimentos e proventos redução imediata aos limites constitucionais Eficácia plena e aplicabilidade imediata Vencimentos e proventos redução imediata aos limites constitucionais ADCT art 17 eficácia plena e aplicabilidade imediata vinculação direta do órgão administrador competente desnecessária portanto a interposição de lei ordinária ou ato normativo equivalente interpretação conjugada do art 17 do ADCT e do art 37 XI da Constituição art 53 IV do ADCT ao ex RE 417871 AgR Rel Min Cezar Peluso j 15022005 DJ de 11032005 No mesmo s e n t i d o RE 421197AgR Rel Min Cezar Peluso j 15082006 DJ de 08092006 combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial nos termos da Lei n 531567 será assegurado dentre outros o direito à assistência médica hospitalar e educacional gratuita extensiva aos dependentes Eficácia plena e aplicabilidade imediata AI 396695 AgR Rel Min Carlos Velloso j 02122003 DJ de 06022004 art 201 5º veda a filiação ao regime geral de previdência social na qualidade de segurado facultativo de pessoa participante de regime próprio de previdência art 201 6º a gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de Eficácia plena e aplicabilidade imediata As normas inscritas nos 5º e 6º do art 201 da Constituição Federal são de eficácia plena e aplicabilidade imediata O disposto no 5º do art 195 da Lei Maior e nos artigos 58 e 59 ADCT não lhes retira a autoaplicabilidade dezembro de cada ano ADI 3569 Rel Min Sepúlveda Pertence j 02042007 DJ de 11052007 art 134 2º assegura às defensorias públicas estaduais a autonomia funcional e administrativa bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária EC n 452004 Eficácia plena e aplicabilidade imediata Cf item 52 anterior no qual transcrevemos a importante ementa MI 626 Rel Min Marco Aurélio j 14032001 P lenár io DJ de 18062001 Art 8º ADCT com a exceção do seu 3º anistia Eficácia plena e aplicabilidade imediata A anistia de que cuida o art 8º do ADCT beneficiou civis e militares estando entre os primeiros servidores empregados e profissionais liberais enfim todo e qualquer cidadão qualificado como trabalhador Segundo o STF apenas o art 8º 3º do ADCT é que depende de lei sendo no caso específico de eficácia limitada MI 6113 AgR Rel Min Cármen Lúcia j 22052014 Plenário DJE de 13062014 art 5º XIII é livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Eficácia contida e aplicação imediata O art 5º XIII da CR é norma de aplicação imediata e eficácia contida que pode ser restringida pela legislação infraconstitucional Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional dos substituídos é livre o seu exercício RE 544655 AgR Rel Min Eros Grau j 09092008 art 37 I os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os Eficácia limitada em relação aos estrangeiros na forma da lei Estrangeiro Acesso ao serviço público Artigo 37 I da CF88 O STF fixou entendimento no sentido de que o artigo 37 I da Constituição do Brasil redação após a EC 1998 consubstancia relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros preceito constitucional dotado de eficácia limitada dependendo de DJE de 10102008 requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei regulamentação para produzir efeitos sendo assim não autoaplicável Eficácia contida em relação aos brasileiros Brasileiros a lei prevista no art 37 I não cria o direito mas o restringe o reduz ao estabelecer requisitos para seu exercício MI 20 Rel Min Celso de Mello j 19051994 P lenár io DJ de 22111996 MI 670 Rel p o ac Min Gilmar Mendes j 25102007 DJE de 31102008 MI 708 Rel Min Gilmar Mendes j 25102007 DJE de 31102008 MI 712 Rel Min Eros Grau j 25102007 DJE de 31102008 art 37 VII direito de greve dos servidores públicos Eficácia limitada Cabe lembrar que o STF adotando a posição concretista geral julgou procedentes os referidos MIs determinando até que o Congresso Nacional legisle a aplicação da lei da iniciativa privada para todo o funcionalismo público em momento seguinte restringindo esse entendimento o STF não mais admitiu o direito de greve para serviços essenciais como é o caso dos policiais civis cf RCL 6568 j 20052009 e debates nos itens 1379 e 141157 MI 1616 Rel Min Celso de Mello j 04112009 DJE de 11112009 art 40 4º aposentadoria especial para os servidores públicos Eficácia limitada O STF vem determinando a aplicação do art 57 1º da Lei n 821391 até que a matéria seja regulamentada pelo Congresso Nacional cf item 141157 bem como a SV 332014 e as regras trazidas pela EC n 1032019 Reforma da Previdência ADI 2240 Rel Min Eros Grau j 09052007 P lenár io DJ de 03082007 art 18 4º Eficácia limitada Conforme estudamos no item 761 no julgamento da ADI 2240 o STF reconheceu a nulidade das leis estaduais que criaram Municípios sem a definição de procedimento por lei complementar federal declarando a modulação dos efeitos da decisão por 24 meses ADO 3682 Rel Min Gilmar Mendes j 09052007 DJE de 06092007 procedimento para a criação de Municípios Também no julgamento da ADO 3682 o STF fez um apelo ao Legislativo para suprir a omissão dentro de 18 meses Contudo o Congresso Nacional não regulamentou a matéria Para piorar nos termos da por nós criticada EC n 572008 convalidou os atos de criação fusão incorporação e desmembramento de Municípios cuja lei tivesse sido publicada até 31122006 ADI 1330 MC Rel Min Francisco Rezek j 10081995 P lenár io DJ de 20092002 art 187 planejamento e execução da política agrícola na forma da lei Eficácia limitada De acordo com o STF o art 187 é norma programática na medida em que prevê especificações em lei ordinária Isso porque de acordo com a referida regra a política agrícola será planejada e executada na forma da lei com a participação efetiva do setor de produção envolvendo produtores e trabalhadores rurais bem como dos setores de comercialização de armazenamento e de transportes levando em conta diversos preceitos indicados no referido dispositivo ADPF 144 Rel Min Celso de Mello j 06082008 Plenário DJE de 26022010 art 14 9º outras hipóteses de inelegibilidade além das expressamente previstas na CF88 Eficácia limitada Conforme estudamos no item 1742 candidatos ficha suja o STF entendeu que a regra contida no art 14 9º não é autoaplicável dependendo então para serem criadas outras hipóteses de inelegibilidade além das expressamente previstas na Constituição de lei complementar A regulamentação se deu nos termos da LC n 6490 e mais recentemente pela LC n 1352010 RE 271286 AgR Rel Min Celso de Mello j 12092000 2ª Turma DJ de 24112000 No mesmo s entido STA 175AgR Rel Min Presidente art 196 Eficácia limitada interessante proposta de concretização O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República art 196 Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado por cuja integridade deve velar de maneira responsável o Poder Público a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos inclusive àqueles portadores do vírus HIV o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar O direito à saúde além de qualificarse como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequência constitucional indissociável d o direito à vida O Poder Público qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira não pode mostrarse indiferente ao problema da saúde da população sob pena de incidir ainda que por censurável omissão em grave comportamento inconstitucional A interpretação da norma programática não pode transformála em Gilmar Mendes j 17032010 Plenário DJE de 30042010 Vide AI 734487AgR Rel Min Ellen Gracie j 03082010 2ª T u r m a DJE de 20082010 direito à saúde promessa constitucional inconsequente O caráter programático da regra inscrita no art 196 da Carta Política que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem no plano institucional a organização federativa do Estado brasileiro não pode converterse em promessa constitucional inconsequente sob pena de o Poder Público fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade substituir de maneira ilegítima o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes inclusive àquelas portadoras do vírus HIVAids dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República arts 5º caput e 196 e representa na concreção do seu alcance um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas especialmente daquelas que nada têm e nada possuem a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade Precedentes do STF MI 369 Rel p o ac Min Francisco Rezek j 19081992 P lenár io DJ de 26021993 MI 1090 Rel Min Gilmar Mendes j 06022013 Plenário DJE de 23042013 art 7º XXI aviso prévio proporcional ao tempo de serviço Eficácia limitada Regulamentação pela Lei n 125062011 Cf item 3721 RE 169173 Rel Min Moreira Alves j 10051996 1ª Turma DJ de 16051997 No mesmo sentido RE 637282 Rel Min Dias Toffoli decisão art 7º XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas insalubres ou perigosas na Eficácia limitada Conforme voto do Min Moreira Alves RE 169173 com relação aos trabalhadores submetidos à legislação trabalhista o disposto no art 7º XXIII da Constituição Federal teve aplicação imediata por ter sido recebido pela atual Carta Magna o disposto no art 193 da CLT e os atos que o regulamentam o mesmo não ocorre porém com os servidores públicos civis da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios que dependem para a percepção dessas vantagens da respectiva legislação referente a monocrática j 23082012 DJE de 31082012 forma da lei seu regime jurídico nesse ponto a eficácia limitada acrescente se ADI 1232 rel p o ac Min Nelson Jobim j 27081998 P lenár io DJ de 1º062001 RE 213736 j 22022000 art 203 V garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de têla provida por sua família conforme dispuser a lei Eficácia limitada O disposto no art 203 V tornouse aplicável a partir da edição da Lei n 874293 510 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 5 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Download de Questões Modelo Tradicional Resolução de Questões Pedro Lenza Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25021 6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 61 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIREITO COMPARADO E SISTEMA BRASILEIRO1 611 Noções preliminares O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos verificando sua adequação aos preceitos previstos na Lei Maior Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle lembramos a existência de uma Constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade órgão esse que variará de acordo com o sistema de controle adotado Conforme já estudado Constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso mais árduo mais solene que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais A CF brasileira é rígida diante das regras procedimentais solenes de alteração previstas em seu art 60 A ideia de controle então emanada da rigidez pressupõe a noção de um escalonamento normativo ocupando a Constituição o grau máximo na aludida relação hierárquica caracterizandose como norma de validade para os demais atos normativos do sistema Tratase do princípio da supremacia da Constituição que nos dizeres do Professor José Afonso da Silva reputado por Pinto Ferreira como pedra angular em que assenta o edifício do moderno direito político significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país a que confere validade e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos É enfim a lei suprema do Estado pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos é nela que se acham as normas fundamentais de Estado e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas Desse princípio continua o mestre resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior que é a Constituição As que não forem compatíveis com ela são inválidas pois a incompatibilidade vertical resolvese em favor das normas de grau mais elevado que funcionam como fundamento de validade das inferiores2 A Constituição está pois no ápice da pirâmide orientando e iluminando os demais atos infraconstitucionais Alertamos que há uma tendência a ampliar o conteúdo do parâmetro de constitucionalidade de acordo com aquilo que a doutrina vem chamando de bloco de constitucionalidade e que será estudado no item 6713 612 A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da teoria da nulidade Sistema austríaco Kelsen versus Sistema norteamericano Marshall Anulabilidade versus nulidade Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 Podese afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou inclusive por influência do direito norteamericano a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo afetando o plano da validade Tratase nesse sentido de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita qual seja o vício congênito de nascimento de origem do ato normativo A ideia de a lei ter nascido morta natimorta já que existente enquanto ato estatal mas em desconformidade em razão do vício de inconstitucionalidade em relação à noção de bloco de constitucionalidade ou paradigma de controle consagra a teoria da nulidade afastando a incidência da teoria da anulabilidade Assim o ato legislativo por regra uma vez declarado inconstitucional deve ser considerado nos termos da doutrina brasileira majoritária nulo írrito e portanto desprovido de força vinculativa3 A doutrina tradicional já se manifestava nessa linha destacandose os ensinamentos de Rui Barbosa4 Alfredo Buzaid5 Castro Nunes6 e Francisco Campos7 Cappelletti ao descrever o sistema norteamericano observa que a lei inconstitucional porque contrária a uma norma superior é considerada absolutamente nula null and void e por isto ineficaz pelo que o juiz que exerce o poder de controle não anula mas meramente declara preexistente nulidade da lei inconstitucional8 Contra esse entendimento destacase a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional defendida por Kelsen9 e que influenciou a Corte Constitucional austríaca caracterizandose como constitutiva a natureza jurídica da decisão que a reconhece10 Segundo Cappelletti no sistema austríaco diferentemente do sistema norte americano da nulidade a Corte Constitucional não declara uma nulidade mas anula cassa aufhebt uma lei que até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado é válida e eficaz posto que inconstitucional sic Não é só mas coisa ainda mais notável a Corte Constitucional austríaca tem de resto o poder discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior Kundmachung de seu pronunciamento contanto que este diferimento de eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano11 Na linha da teoria da anulabilidade da lei inconstitucional ineficácia a partir da decisão no Brasil em sede doutrinária e minoritária destacamse Pontes de Miranda12 e Regina Nery Ferrari13 A confrontação dos sistemas pode ser assim esquematizada SISTEMA AUSTRÍACO KELSEN SISTEMA NORTEAMERICANO MARSHALL decisão tem eficácia constitutiva caráter constitutivo negativo decisão tem eficácia declaratória de situação preexistente por regra o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da eficácia por regra o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade por regra decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc prospectivos por regra decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc retroativos a lei inconstitucional é ato anulável a anulabilidade pode aparecer em vários graus a lei inconstitucional é ato nulo null and void ineficaz nulidade ab origine írrito e portanto desprovido de força vinculativa lei provisoriamente válida produzindo efeitos até a sua anulação invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional atingindo a no berço o reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão ou para o futuro ex nunc ou pro futuro sendo erga omnes preservandose assim os efeitos produzidos até então pela lei a lei por ter nascido morta natimorta nunca chegou a produzir efeitos não chegou a viver ou seja apesar de existir não entrou no plano da eficácia Esse quadro representa tanto a teoria da nulidade que prevalece na realidade brasileira como a da anulabilidade em seus extremos Ao longo dos tempos doutrina e jurisprudência procuraram flexibilizálas É o que passamos a estudar 613 Flexibilização das teorias da nulidade absoluta da lei declarada inconstitucional e da anulabilidade da norma inconstitucional no direito estrangeiro brevíssima noção Cappelletti observa que tanto o rigor da regra da não retroatividade do sistema austríaco como o da técnica da nulidade absoluta do sistema norteamericano tiveram de ser reavaliados visto que insubsistentes14 6131 Áustria Em relação à Áustria em 1929 a regra que negava qualquer retroatividade às decisões e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada fixandose a possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória Regina Ferrari observa que o efeito voltado para o futuro ex nunc é o normal das sentenças constitutivas mas não pertence à sua essência o essencial é a produção de um estado jurídico que não existia antes de tal decisão Conclui em seguida que a norma inconstitucional é anulável e os atos praticados sob o império dessa lei devem ser considerados válidos até e enquanto não haja decisão que a fulmine com tal vício operando eficaz e normalmente como qualquer outra disposição válida já que o é até a decretação de inconstitucionalidade Finalmente admite que referida sentença pode ter alcance ex tunc15 6132 Estados Unidos Quanto à técnica fria da nulidade ab origine de origem norteamericana the inconstitutional statute is not law at all16 e adotada no Brasil Cappelletti passa a imaginar situações práticas que apontariam a sua inadequação Como ficariam todos os atos praticados durante longos anos sob a vigência de uma lei que venha a ser declarada inconstitucional Como resolver a questão de um contrato que tenha sido celebrado e servido de base para a prestação de um serviço público por longos anos Como ficarão os efeitos da lei Como sustentar o cumprimento de uma pena que tenha fundamento em lei que venha a ser declarada inconstitucional Que fazer com os efeitos já consolidados E a coisa julgada E o mínimo de certeza e estabilidade que todas as relações jurídicas devem ter Nos Estados Unidos o precedente lembrado é o caso Linkletter v Walker 381 US 618 1965 em relação ao qual realizando análise política a Suprema Corte entendeu que o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei que permitia certo sistema de colheita de provas não retroagiria para invalidar decisões já tomadas com base naquele sistema Conforme relatado por Gilmar Mendes17 toda a polêmica decorreu do julgamento do caso Mapp v Ohio 367 US 643 1961 no qual a Suprema Corte entendeu nos termos da 4ª Emenda que a prova obtida ilegalmente não poderia ser considerada no juízo penal seja nas Cortes Federais como também e inovando nas Estaduais superandose a doutrina fixada em Wolf v Colorado 338 US 25 1949 O objetivo era desestimular ações ilegais da polícia proteger a privacidade das vítimas e ensejar que os órgãos federais e estaduais operassem com base nos mesmos padrões jurídicos Contudo à decisão não foi atribuído efeito retroativo para evitar segundo o Juiz Clark a quebra de confiança depositada em Wolf v Colorado e impor desmedida carga de trabalho para a administração da Justiça18 Assim o pedido de se considerar ilegal no caso Likletter v Walker a obtenção da prova por arrombamento agora com base no novo precedente fixado em Mapp v Ohio foi indeferido para evitar sério problema de administração de justiça e a perspectiva de diversos pedidos no mesmo sentido de revisão surgindo pois uma importante atenuação ao rígido princípio da nulidade absoluta da lei19 Parafraseando Sérgio Resende de Barros parecia estar sendo desatado o nó górdio do sistema de controle flexibilizando o sistema da nulidade absoluta e se permitindo a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade20 6133 Espanha Garcia de Enterría na Espanha destaca a hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e pro futuro tendo como precedente a Sentença n 45198921 6134 Portugal Em Portugal muito embora a declaração de nulidade da lei inconstitucional seja a regra geral há expressa autorização constitucional permitindo a modulação dos efeitos da decisão bem como a desconstituição da coisa julgada em matérias específicas e desde que haja expressa determinação pelo Tribunal Constitucional 6135 Alemanha N a Alemanha o princípio da nulidade da lei inconstitucional está consagrado como regra geral nos termos do 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht Contudo ensina Gilmar Mendes várias técnicas surgem no sentido de resolver alguns problemas trazidos pela rigidez do princípio da nulidade que é reconhecido como constitucional como visto destacandose o apelo ao legislador ou situação ainda constitucional Appellentscheidung22 e a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade Unvereinbarkeitserklärung omissão parcial exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia23 ameaça de caos jurídico lacunas ameaçadoras etc24 614 Flexibilização da teoria da nulidade no direito brasileiro A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo casuisticamente afastada pela jurisprudência brasileira e repensada pela doutrina Ao lado do princípio da nulidade que adquire certamente o status de valor constitucionalizado tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição outros valores de igual hierarquia destacamse por exemplo o princípio da segurança jurídica e o da boafé Nesses termos valendose da evolução da jurisprudência norteamericana Lúcio Bittencourt afirma que a doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos sumariamente por simples obra de um decreto judiciário25 6141 A mitigação do princípio da nulidade no controle concentrado art 27 da Lei n 986899 e art 11 da Lei n 988299 Toda evolução e movimento verificados no direito estrangeiro também foram considerados no Brasil que legalizou a tendência jurisprudencial que já vinha sendo percebida26 muito embora lentamente a flexibilizar a rigidez do princípio geral e que ainda é regra digase de passagem da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado Nesse sentido com bastante propriedade estabelece o art 27 da Lei n 986899 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de 23 de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado no mesmo sentido cf art 11 da Lei n 988299 ADPF Tratase da denominada pela doutrina técnica de modulação dos efeitos da decisão e que nesse contexto permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade assegurando por consequência e conforme visto outros valores também constitucionalizados como os da segurança jurídica do interesse social da boafé da proteção da confiança legítima enquanto expressões do Estado Democrático de Direito impregnados de elevado conteúdo ético social e jurídico Celso de Mello ARE 709212 Nesse sentido foram as razões apontadas na exposição de motivos do projeto de lei que deu origem à referida Lei n 986899 Entendeu portanto a Comissão que ao lado da ortodoxa declaração de nulidade há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal em casos excepcionais mediante decisão da maioria qualificada dois terços dos votos estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada vg lesão positiva ao princípio da isonomia ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional27 6142 A mitigação do princípio da nulidade no controle difuso A regra geral do art 27 da Lei n 986899 em casos particulares também tem sido aplicada por analogia ao controle difuso Em importante precedente destacase ação civil pública ajuizada pelo MP de São Paulo objetivando reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 adequandose ao mínimo constitucional previsto na redação original28 do art 29 IV da CF88 Pouco razoável seria um Município com 2651 habitantes ter 11 vereadores 2 além do mínimo constitucional O MP de São Paulo pedia a devolução dos subsídios indevidamente pagos e a declaração incidental da inconstitucionalidade da lei controle difuso com efeitos retroativos Porém conforme ponderou o Min Maurício Corrêa na parte final de seu voto a declaração de nulidade com os ordinários efeitos ex tunc da composição da Câmara representaria um verdadeiro caos quanto à validade não apenas em parte das eleições já realizadas mas dos atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto presuntivo da legitimidade Nessa situação específica tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente decisão prevaleça tão somente para as legislaturas futuras assegurandose a prevalência no caso do sistema até então vigente em nome da segurança jurídica29 Partindo desse precedente interessante a análise de tantos outros julgados no sentido de se modular os efeitos da decisão também no controle difuso destacando se os julgamentos do REAgR 434222AM e do MS 22357DF O STF portanto à luz do princípio da segurança jurídica do princípio da confiança da ética jurídica da boafé todos constitucionalizados em verdadeira ponderação de valores vem casuisticamente mitigando os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade das leis também no controle difuso preservandose situações pretéritas consolidadas com base na lei objeto do controle Sem dúvida de maneira coerente imprescindível essa tendência de mitigação do princípio da nulidade tanto em sede de controle concentrado como em sede de controle difuso Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 615 Constitucionalidade e inconstitucionalidade superveniente REGRA EXCEÇÃO proibição do fenômeno da constitucionalidade superveniente vício congênito ato nulo ADI 2240 e ADO 3682 caso Luís Eduardo Magalhães possibilidade de constitucionalidade superveniente decorrente de decisão judicial EC n 572008 correção de vício congênito por decisão política do parlamento proibição do fenômeno da inconstitucionalidade superveniente lei nasceu perfeita sem vício formal e sem vício material mutação constitucional mudança do substrato fático da norma Em regra não se pode admitir nem o fenômeno da constitucionalidade superveniente nem o da inconstitucionalidade superveniente A CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Constitucionalidade superveniente significa o fenômeno pelo qual uma lei ou ato normativo que tenha nascido com algum vício de inconstitucionalidade seja formal ou material e se constitucionaliza Esse fenômeno é inadmitido na medida em que o vício congênito não se convalida Ou seja se a lei é inconstitucional tratase de ato nulo null and void írrito natimorto ineficaz e assim por regra não pode ser corrigido pois o vício de inconstitucionalidade não se convalida é um vício insanável incurável Como exceção a essa regra lembramos o julgamento da ADI 2240 e da ADO 3682 pelas quais se possibilitaria artificialmente a correção do processo de criação do município Luís Eduardo Magalhães conforme estudamos no item 6719 Estaríamos diante do fenômeno da constitucionalidade superveniente por decisão judicial o que não se verificou pois o prazo fixado na ADO 3682 para se corrigir o vício congênito da lei estadual que criou o novo município transcorreu in albis Como se sabe e como se disse o tema poderá ser compreendido no item 6719 a convalidação dos extraordinários vícios de inconstitucionalidade se deu pela EC n 572008 que então poderia ser um triste porque flagrantemente inconstitucional exemplo de constitucionalidade superveniente por emenda constitucional e assim decisão política do parlamento sempre passível nesse caso específico de controle judicial B INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Inconstitucionalidade superveniente por sua vez seria o fenômeno pelo qual uma lei ou ato normativo que nasceu perfeita sem nenhum tipo de vício de inconstitucionalidade vem a se tornar inconstitucional Em regra esse fenômeno não é observado A seguir dois exemplos clássicos na visão da jurisprudência do STF que afastam essa possibilidade em razão da caracterização de outros institutos específicos e próprios lei editada antes do advento da nova Constituição fenômeno da recepção se a lei foi editada antes do advento de uma nova Constituição duas situações surgem ou a lei é compatível e será recepcionada ou a lei é incompatível e então nesse caso será revogada por não recepção cf item 481 Não se pode falar em inconstitucionalidade superveniente nesse caso pois não haverá preenchimento da regra da contemporaneidade Ou seja para se falar em controle de constitucionalidade a lei tem que ter sido editada na vigência do texto de 1988 e ser confrontada parâmetro de controle perante a CF88 ou toda normatividade que tenha status de Constituição dentro de uma perspectiva de bloco de constitucionalidade cf item 6713 lei editada já na vigência da nova Constituição e superveniência de emenda constitucional futura que altere o fundamento de constitucionalidade da lei o STF entende que se a lei foi editada já na vigência da nova Constituição sem nenhum tipo de vício eventual emenda constitucional que mude o parâmetro de controle pode deixar de assegurar validade à referida norma e assim a nova emenda constitucional revogaria a lei em sentido contrário Não se trata portanto do fenômeno de inconstitucionalidade superveniente A regra da impossibilidade de inconstitucionalidade superveniente contudo apresenta duas exceções a mutação constitucional b mudança no substrato fático da norma No primeiro caso mutação constitucional a redação do dispositivo da Constituição não é alterada mas o seu sentido interpretativo muda surgindo então uma nova norma jurídica As mutações constitucionais portanto exteriorizam o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas por meio de processos informais Informais no sentido de não serem previstos dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional como por exemplo as alterações por emendas constitucionais cf item 31 Vamos imaginar uma lei que proibia a união estável homoafetiva e que durante muito tempo encontrou fundamento na CF88 especialmente na hoje ultrapassada literal leitura do art 226 3º que dispõe para efeito da proteção do Estado ser reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento Assim no exemplo em um primeiro momento a referida lei que só admitia a união estável entre o homem e a mulher era considerada constitucional Com a evolução da sociedade e do entendimento da Corte passouse a admitir a união estável entre pessoas do mesmo sexo especialmente ao se fazer uma releitura do art 226 3º à luz da dignidade da pessoa humana art 1º III e do art 3º IV que prescreve dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil o de promover o bem de todos sem preconceitos de origem raça sexo cor idade e quaisquer outras formas de discriminação A lei então que nasceu constitucional tornarseia inconstitucional em razão da mudança no sentido interpretativo do parâmetro de constitucionalidade No segundo caso mudança no substrato fático da norma não se tem uma alteração no parâmetro da Constituição mas nos novos aspectos de fato que surgem e que não eram claros no momento da primeira interpretação Como exemplo lembramos o precedente do amianto cf item 7111 Em um primeiro momento o STF pronunciouse no sentido de se declarar a constitucionalidade da lei federal que admitia o uso controlado de uma das modalidades do amianto asbesto branco Em momento seguinte em razão da mudança no substrato fático da norma referida disposição se tornou inconstitucional passando a norma por um processo de inconstitucionalização Percebam seja na primeira interpretação seja 22 anos depois quando houve a mudança de entendimento a Constituição sempre proibiu substâncias que fizessem mal à saúde ou ao meio ambiente O que se observou foi um novo diagnóstico do potencial de violação à saúde inclusive em razão dos avanços tecnológicos e de pesquisa Por esse motivo é que estamos fazendo uma distinção com o fenômeno da mutação constitucional quando a alteração é do sentido da própria Constituição Conforme anotou o Min Dias Toffoli em seu voto proferido no julgamento da ADI 3937 as percepções dos níveis de consenso e dissenso em torno da necessidade ou não do banimento do amianto não são mais os mesmos observados quando da edição da referida norma geral Lei n 905595 acrescentese Se antes tinhase notícia dos possíveis riscos à saúde e ao meio ambiente ocasionados pela utilização da crisotila falandose naquela época na possibilidade do uso controlado dessa substância hoje 22 anos depois acrescentese o que se observa é um consenso em torno da natureza altamente cancerígena do mineral e da inviabilidade de seu uso de forma efetivamente segura sendo esse o entendimento oficial dos órgãos nacionais e internacionais que detêm autoridade no tema da saúde em geral e da saúde do trabalhador Pleno j 24082017 fls 15 do voto do Min Dias Toffoli DJE de 01022019 pendente o julgamento dos embargos de declaração com a possibilidade de efeitos infringentes em relação à declaração incidental de inconstitucionalidade vide voto da Min Cármen Lúcia Além de toda a argumentação destacando os documentos internacionais de proteção a direitos humanos o Min Dias Toffoli ainda observa quando da edição da Lei federal o país não dispunha de produto qualificado para substituir o amianto crisotila No entanto hoje já existem materiais alternativos Além de ser importado desde 2003 o PVA por exemplo passou a ser produzido no Brasil a partir de matériaprima nacional o fio de polipropileno possibilitando a substituição da crisotila Ressalte se que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA e o Ministério da Saúde já recomendaram a substituição do amianto pelas fibras de poliálcool vinílico PVA ou de polipropileno PP conforme Nota Técnica elaborada por Grupo de Trabalho dessa autarquia federal fl 1068 fls 24 do voto Finalmente conclui esse conjunto de fatores quais sejam i o consenso dos órgãos oficiais de saúde geral e de saúde do trabalhador em torno da natureza altamente cancerígena do amianto crisotila ii a existência de materiais alternativos à fibra de amianto e iii a ausência de revisão da legislação federal que já tem mais de 22 vinte e dois anos anos revela a inconstitucionalidade superveniente sob a óptica material da Lei Federal n 905595 por ofensa sobretudo ao direito à saúde arts 6º e 196 CF88 ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde higiene e segurança art 7º XXII CF88 e à proteção do meio ambiente art 225 CF88 fls 25 62 BREVE ANÁLISE EVOLUTIVA DO SISTEMA BRAsiLEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE30 Acesse também a videoaula pelo link somosin DCE25095 621 Constituição de 1824 No tocante ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade31 a Constituição Imperial de 1824 não estabeleceu nenhum sistema de controle consagrando o dogma da soberania do Parlamento já que sob a influência do direito francês a lei como expressão da vontade geral e do inglês supremacia do Parlamento somente o Órgão Legislativo poderia saber o verdadeiro sentido da norma No entanto nas precisas palavras de Clèmerson Merlin Clève não foi apenas o dogma da soberania do Parlamento que impediu a emergência da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade no Império O Imperador enquanto detentor do Poder Moderador exercia uma função de coordenação por isso cabia a ele art 98 manter a independência o equilíbrio e a harmonia entre os demais poderes Ora o papel constitucional atribuído ao Poder Moderador chave de toda a organização política nos termos da Constituição praticamente inviabilizou o exercício da função de fiscalização constitucional pelo Judiciário Sim porque nos termos da Constituição de 1824 ao Imperador cabia solucionar os conflitos envolvendo os Poderes e não ao Judiciário Portanto completa o ilustre jurista o dogma da soberania do Parlamento a previsão de um Poder Moderador e mais a influência do direito público europeu notadamente inglês e francês sobre os homens públicos brasileiros inclusive os operadores jurídicos explicam a inexistência de um modelo de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Império32 622 Constituição de 1891 A partir da Constituição Republicana de 1891 sob a influência do direito norte americano consagrase no direito brasileiro mantida até a CF88 a técnica de controle de constitucionalidade de lei ou ato com indiscutível caráter normativo desde que infraconstitucionais por qualquer juiz ou tribunal observadas as regras de competência e organização judiciária Tratase do denominado controle difuso de constitucionalidade repressivo posterior ou aberto pela via de exceção ou defesa pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental incidenter tantum prejudicialmente ao mérito33 623 Constituição de 1934 A Constituição de 1934 mantendo o sistema de controle difuso estabeleceu além d a ação direta de inconstitucionalidade interventiva a denominada cláusula de reserva de plenário a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser pela maioria absoluta dos membros do tribunal e a atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução no todo ou em parte de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva Asseverou Gilmar Ferreira Mendes ao comentar as novidades trazidas pela Constituição de 1934 em relação ao sistema de controle de constitucionalidade que talvez a mais fecunda e inovadora alteração se refira à declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal tal como a denominou Bandeira de Mello isto é a representação interventiva confiada ao ProcuradorGeral da República nas hipóteses de ofensa aos princípios consagrados no art 7º I a a h da Constituição Cuidavase de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos federativos que condicionava a eficácia da lei interventiva de iniciativa do Senado art 41 3º à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal art 12 2º34 624 Constituição de 1937 A Constituição de 1937 denominada Polaca já que elaborada sob a inspiração da Carta ditatorial polonesa de 1935 não obstante tenha mantido o sistema difuso de constitucionalidade estabeleceu a possibilidade de o Presidente da República influenciar as decisões do Poder Judiciário que declarassem inconstitucional determinada lei já que de modo discricionário poderia submetêla ao Parlamento para o seu reexame podendo o Legislativo pela decisão de 23 de ambas as Casas tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade desde que confirmasse a validade da lei35 Referidas regras inegavelmente implicavam o desproporcional fortalecimento do Executivo 625 Constituição de 1946 A Constituição de 1946 fruto do movimento de redemocratização e reconstitucionalização instaurado no País flexibilizou a hipertrofia do Executivo restaurando a tradição do sistema de controle de constitucionalidade Através da EC n 16 de 26111965 criouse no Brasil uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade de competência originária do STF para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual a ser proposta exclusivamente pelo ProcuradorGeral da República Estabeleceuse ainda a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual 626 Constituição de 1967 e EC n 169 Esta última regra foi retirada pela Constituição de 1967 embora a EC n 169 tenha previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual para fins de intervenção no Município 627 Constituição de 1988 A Constituição de 1988 elaborada pela Assembleia Nacional Constituinte convocada pela EC n 26 de 2711198536 DOU de 28111985 p 17422 col 1 trouxe quatro principais novidades no sistema de controle de constitucionalidade Em relação ao controle concentrado em âmbito federal ampliou a legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade acabando com o monopólio do ProcuradorGeral da República Em consonância com o art 103 da CF88 o art 2º da Lei n 9868 de 10111999 legalizando o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte dispõe que a ação direta de inconstitucionalidade poderá ser proposta pelos seguintes legitimados Presidente da República Mesa do Senado Federal Mesa da Câmara dos Deputados Mesa de Assembleia Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal Governador de Estado ou Governador do Distrito Federal ProcuradorGeral da República Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil partido político com representação no Congresso Nacional confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional Estabeleceuse também a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas seja de forma concentrada ações diretas de inconstitucionalidade por omissão ADO nos termos do art 103 2º seja de modo incidental pelo controle difuso mandado de injunção MI na dicção do art 5º LXXI sobre a evolução da utilização do mandado de injunção cf item 14115 Nos termos do art 125 2º os Estados poderão instituir a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual vedando contudo a atribuição da legitimação para agir a um único órgão Por fim pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro facultouse a criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF no parágrafo único do art 102 Posteriormente a EC n 393 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade ADC37 e renumerou o parágrafo único do art 102 da CF88 transformandoo em 1º mantendo a redação original da previsão da ADPF nos seguintes termos a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei Enfim a EC n 452004 Reforma do Judiciário ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC ação declaratória de constitucionalidade igualando aos legitimados da ADI ação direta de inconstitucionalidade alinhados no art 103 e estendeu o efeito vinculante que era previsto de maneira expressa somente para a ADC agora também apesar do que já dizia o art 28 parágrafo único da Lei n 986899 e da jurisprudência do STF para a ADI Tudo caminha para a expressa consagração da ideia de efeito dúplice ou ambivalente entre as duas ações faltando somente a igualação dos seus objetos Por todo o exposto valendonos das palavras de José Afonso da Silva o Brasil seguiu o sistema norteamericano evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade incorporando também agora timidamente a ação de inconstitucionalidade por omissão arts 102 I a e III e 103 A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional Isso não o converte em Corte Constitucional Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional já que o sistema perdura fundado no critério difuso que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceção Segundo porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico jurídico mormente porque como Tribunal que ainda será do recurso extraordinário o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos sua preocupação como é regra no sistema difuso será dar primazia à solução do caso e se possível sem declarar inconstitucionalidades38 63 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 631 Inconstitucionalidade por ação e por omissão quadro esquemático O que se busca com esse tema é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá do vício de inconstitucionalidade que poderá verificarse em razão de ato comissivo ou por omissão do Poder Público Falase então em inconstitucionalidade por ação positiva ou por atuação a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores leis ou atos do Poder Público com a Constituição39 e em sentido diverso em inconstitucionalidade por omissão decorrente da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada Para Canotilho enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo violação por omissão40 Particularizando a inconstitucionalidade por ação podese dar a do ponto de vista formal b do ponto de vista material c e estamos pensando em uma terceira forma em razão dos escândalos dos denominados mensalão e mensalinho para votar em um sentido ou em outro batizada de vício de decoro parlamentar41 No tocante ao vício formal e material a doutrina também tem distinguido as expr essões nomodinâmica e nomoestática respectivamente para a inconstitucionalidade42 Na medida em que o vício formal decorre de afronta ao devido processo legislativo de formação do ato normativo isso nos dá a ideia de dinamismo de movimento Por sua vez o vício material por ser um vício de matéria de conteúdo a ideia que passa é de vício de substância estático 632 Vício formal inconstitucionalidade orgânica inconstitucionalidade formal propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato Como o próprio nome induz a inconstitucionalidade formal também conhecida como nomodinâmica verificase quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua forma ou seja em seu processo de formação vale dizer no processo legislativo de sua elaboração ou ainda em razão de sua elaboração por autoridade incompetente Segundo Canotilho os vícios formais incidem sobre o ato normativo enquanto tal independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização na hipótese inconstitucionalidade formal viciado é o ato nos seus pressupostos no seu procedimento de formação na sua forma final43 Podemos então falar em inconstitucionalidade formal orgânica em inconstitucionalidade formal propriamente dita e em inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato 6321 Inconstitucionalidade formal orgânica A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato Para se ter um exemplo o STF entende inconstitucional lei municipal que discipline o uso do cinto de segurança já que se trata de competência da União nos termos do art 22 XI legislar sobre trânsito e transporte Outro exemplo dentre tantos já apreciados pelo STF cf item 710 desta obra foi assim ementado Ação direta de inconstitucionalidade Lei estadual que regula obrigações relativas a serviços de assistência médicohospitalar regidos por contratos de natureza privada universalizando a cobertura de doenças Lei n 114461997 do Estado de Pernambuco Vício formal Competência privativa da União para legislar sobre direito civil comercial e sobre política de seguros CF art 22 I e VII Precedente ADI n 1595MCSP Rel Min Nelson Jobim DJ 191202 Pleno maioria ADI 1646 Rel Min Gilmar Mendes j 02082006 DJ de 07122006 No mesmo sentido ADI 1595 Rel Min Eros Grau j 03032005 DJ de 07122006 6322 Inconstitucionalidade formal propriamente dita Por sua vez a inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do devido processo legislativo Podemos falar então além de vício de competência legislativa inconstitucionalidade orgânica em vício no procedimento de elaboração da norma verificado em momentos distintos na fase de iniciativa ou nas fases posteriores44 Vício formal subjetivo o vício formal subjetivo verificase na fase de iniciativa Tomemos um exemplo algumas leis são de iniciativa exclusiva reservada45 do Presidente da República como as que fixam ou modificam os efetivos das Forças Armadas conforme o art 61 1º I da CF88 Iniciativa privativa ou melhor exclusiva ou reservada significa no exemplo ser o Presidente da República o único responsável por deflagrar dar início ao processo legislativo da referida matéria Em hipótese contrária ex um Deputado Federal dando início estaremos diante de um vício formal subjetivo insanável e a lei será inconstitucional Vício formal objetivo por seu turno o vício formal objetivo será verificado nas demais fases do processo legislativo posteriores à fase de iniciativa Como exemplo citamos uma lei complementar sendo votada por um quorum de maioria relativa Existe um vício formal objetivo na medida em que a lei complementar por força do art 69 da CF88 deveria ter sido aprovada por maioria absoluta Outro exemplo seria uma PEC votada com quorum diferente do previsto no art 60 2º 35 em cada Casa e em 2 turnos de votação Se isso ocorrer a emenda promulgada padecerá de vício formal objetivo de inconstitucionalidade Outra hipótese seria a violação ao princípio do bicameralismo federativo Como se sabe os projetos de lei federal devem ser aprovados nas duas Casas do Congresso Nacional Câmara dos Deputados e Senado Federal Se eventualmente projeto de lei for modificado em sua substância pela Casa revisora terá a emenda de voltar para a análise da Casa iniciadora sob pena de configurar o vício formal objetivo Nesse ponto a denominada emenda de redação pode existir na Casa revisora mas desde que não signifique substancial modificação do texto aprovado na Casa iniciadora Se isso ocorrer terá de voltar para a análise da outra Casa art 65 parágrafo único sob pena de se configurar o vício formal objetivo 6323 Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo Segundo Canotilho hoje põese seriamente em dúvida se certos elementos tradicionalmente não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade Estamos a referirnos aos chamados pressupostos constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias pressupostos objectivos46 Exemplificando o autor lembra o art 229 2º da Constituição portuguesa que determina a audiência obrigatória pelos órgãos de soberania dos órgãos do governo regional quanto a questões relativas às regiões autônomas sob pena de faltar um pressuposto para o exercício da competência e assim caracterizarse irregularidade do ato Nesse caso a audiência e participação obrigatórias são elementos externos ao procedimento de formação das leis e a sua falta gera a inconstitucionalidade formal já que os pressupostos do ato legislativo devem ser entendidos como elementos vinculados do ato legislativo47 Transportando a teoria de Canotilho para o direito brasileiro valemonos de exemplos trazidos por Clèmerson Merlin Clève quais sejam a edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência art 62 caput ou a criação de Municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art 18 4º Neste último exemplo o ilustre professor observa que a lei estadual dispondo sobre a criação de novo Município ainda que regularmente votada e sancionada mas sem observar o pressuposto referido estará maculada por inafastável vício de inconstitucionalidade formal O mesmo se verifica no caso do art 18 3º da Lei Fundamental da República48 Também concordamos com esse pensamento O tema foi apreciado no julgamento da ADI 2240 na qual se discutia a constitucionalidade da lei baiana n 76192000 que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães sem a total observância dos pressupostos fixados no art 18 4º O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo mas não pronunciou a nulidade do ato mantendo sua vigência por mais 24 meses efeito prospectivo ou para o futuro tema que será retomado no item 6719 deste trabalho Cabe lembrar que a EC n 572008 convalidou a criação de vários Municípios em nosso entender de modo inconstitucional ilegítimo e até imoral cf item 6749 633 Vício material de conteúdo substancial ou doutrinário Por seu turno o vício material de conteúdo substancial ou doutrinário diz respeito à matéria ao conteúdo do ato normativo Assim aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional por possuir um vício material Não nos interessa saber aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa mas de fato o seu conteúdo Por exemplo uma lei discriminatória que afronta o princípio da igualdade Nas palavras de Barroso a inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo substantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituição Pode traduzirse no confronto com uma regra constitucional eg a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional art 37 XI ou com um princípio constitucional como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público em razão do sexo ou idade arts 5º caput e 3º IV em desarmonia com o mandamento da isonomia O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais de organização definidoras de direitos e programáticas49 A inconstitucionalidade material é também conhecida como nomoestática50 Observamos que uma lei pode padecer somente de vício formal somente de vício material ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vício formal como o material 634 Vício de decoro parlamentar Como se sabe e foi publicado em jornais revistas etc muito se falou em um esquema de compra de votos denominado mensalão para votar de acordo com o governo ou em certo sentido As CPIs vinham investigando e a Justiça apurando e uma vez provados os fatos os culpados sofriam as sanções de ordem criminal administrativa civil etc O grande questionamento que se fazia contudo era se uma vez comprovada a existência de compra de votos haveria mácula no processo legislativo de formação d a s emendas constitucionais a ensejar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade Entendemos que sim e no caso tratase de vício de decoro parlamentar já que nos termos do art 55 1º é incompatível com o decoro parlamentar além dos casos definidos no regimento interno o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas Dito isso cabe lembrar que no julgamento da AP 470 conhecida como mensalão ficou demonstrado o esquema de corrupção para compra de apoio político51 De acordo com a Ministra Rosa Weber houve sem dúvida um conluio para a compra de apoio de deputados federais não todos para as votações a favor do governo na Câmara dos Deputados O dinheiro prossegue a ministra veio de recursos pelo menos em parte públicos Ela ressaltou que os parlamentares receberam dinheiro ilicitamente caso contrário o pagamento não teria ocorrido pela forma como foi feito sempre às escondidas mediante a utilização de terceiros e o recebimento de vultosos valores em espécie inclusive malas em quartos de hotel Notícias STF de 04102012 E continua aos meus olhos ficou evidente que o Partido dos Trabalhadores costumava alcançar dinheiro a outros partidos entregandoo a parlamentares ou membros da organização partidária considerou a Ministra Tal prática conforme ela ocorria para a obtenção de apoio político no Parlamento Disso resulta a verossimilhança na descrição dos fatos pela denúncia Foi criado um esquema para pagar deputados federais em troca de seus votos na Câmara Federal e os valores eram expressivos Esses recursos tinham origem em peculato em gestão fraudulenta do Banco Rural em empréstimos simulados foi o que se concluiu por este Plenário ainda que por maioria completou a Min Rosa Weber Notícias STF de 04102012 original sem grifos cf Infs 682 e 683STF Pois bem diante do julgamento da citada AP 470 a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ADEPOL ADI 4887 a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil CSPB ADI 4888 e o Partido Socialismo e Liberdade PSOL ADI 4889 ajuizaram ADIs no STF objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Reforma da Previdência ECs ns 412003 e 472005 alegando aprovação mediante compra de votos de parlamentares liderados por réus condenados no mensalão qual seja o por nós denominado vício de decoro parlamentar Nesse mesmo sentido na semana anterior à propositura dessas ações já havia sido ajuizada pela AMB a ADI 4885 A tese que lançamos no ano de 2005 e já descrita neste nosso livro a partir de sua 9ª edição foi admitida pela PGR em seu parecer na ADI 4887 tendo sido denominada vício na formação da vontade no procedimento legislativo a ensejar a violação aos princípios democráticos e do devido processo legislativo implicando necessariamente a inconstitucionalidade do ato normativo fls 18 do parecerPGR n 10323RG item 27 O parecer do MPF contudo foi no sentido da improcedência da ADI Vejamos na ação penal 470 foram condenados 7 parlamentares em razão da sua participação no esquema de compra e venda de votos e apoio político que ficou conhecido como mensalão Não se pode presumir sem que tenha havido a respectiva condenação judicial que outros parlamentares foram beneficiados pelo esquema e em troca venderam seus votos para a aprovação das ECs 412003 e 472005 Assim mesmo com a desconsideração dos votos dos 7 deputados condenados os dois turnos de votação das emendas constitucionais na Câmara dos Deputados superam o quórum qualificado exigido pela Constituição para a sua aprovação fls 19 do parecerMPF Diante das ações propostas o STF teria de analisar se a tese do vício de decoro parlamentar era plausível e neste caso se deveriam ser considerados apenas e isoladamente os 7 votos dos parlamentares condenados parecer do PGR ou por outro lado se prevaleceria a premissa exposta pela Ministra Rosa Weber no sentido de que o Partido dos Trabalhadores alimentava e incentivava o esquema a contaminar como um todo o procedimento ou ao menos a contaminar os votos dos parlamentares eleitos pela legenda e sua base aliada Em nosso entender sem dúvida o comprovado esquema de compra e venda de votos para conseguir apoio político enseja o por nós denominado vício de decoro parlamentar a caracterizar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo pois que maculados a essência do voto e o conceito de representatividade popular Ainda vislumbramos o sentido de uma contaminação mais ampla do procedimento que parece poder ser extraído do julgamento da AP 470 que ao identificar os focos do esquema reconheceu a capacidade de manipulação sugerindose uma contaminação mais avassaladora Vejamos a ementa 5 Parlamentares beneficiários das transferências ilícitas de recursos detinham poder de influenciar os votos de outros parlamentares de seus respectivos partidos em especial por ocuparem as estratégicas funções de Presidentes de partidos políticos de líderes parlamentares líderes de bancadas e blocos partidários Comprovada a participação no recebimento da propina de intermediários da estrita confiança dos parlamentares beneficiários finais do esquema Depoimentos e recibos informais apreendidos no curso das investigações compõem as provas da prática criminosa AP 470 Rel Min Joaquim Barbosa j 17122012 Plenário DJE de 22042013 fls 5162651629 Em 27062018 a Corte indeferiu o pedido de medida cautelar na ADI 4885 mérito pendente O Min Marco Aurélio Relator mostrouse reticente a esse controle de eventual vício na vontade do parlamentar sustentando o papel da Corte como legislador negativo a atuar com cerimoniosa parcimônia fls 9 Por outro lado em referido julgamento o Min Edson Fachin apesar de sinalizar a presunção de constitucionalidade da lei reconheceu a possibilidade de em tese se aceitar eventual fraude no processo de votação fls 13 o que não se observou no caso concreto Nesse sentido o Min Barroso também admitiu a possiblidade de processo legislativo fraudulento decorrente de fraude violadora do princípio da moralidade Conforme explica a inconstitucionalidade por violação ao devido processo legislativo também pode decorrer da prática de atos ilícitos que ocasionem vício na manifestação de vontade dos representantes do povo Naqueles casos em que houver flagrante violação da moralidade legislativa através de evidências concretas da compra e venda de votos para a prevalência de interesses particulares o Judiciário possui o dever de intervir e invalidar a norma nascida sob tais circunstâncias No caso dos autos contudo não houve plena demonstração pelas requerentes de que o vício da vontade dos parlamentares fosse tamanho a ponto de alterar o quadro de aprovação da EC n 412003 A Min Rosa Weber por sua vez apesar de não ser a hipótese dos autos pois ausentes provas cabais admitiu a tese do vício de decoro A interferência espúria no sentido de cooptar a manifestação da vontade parlamentar seja mediante violência ameaça suborno ou outras formas de corrupção não denota a meu juízo mera inobservância de formalidade e sim procedimento marcadamente antidemocrático na medida em que subverte do ambiente deliberativo o livre convencimento da vontade traindo o debate público sobre as normas que irão regular a vida em sociedade e transformando assim o governo democrático em mero simulacro fls 44 E m 11112020 o STF por unanimidade julgou improcedentes as ADIs 4887 4888 e 4889 eis que o número de 7 parlamentares condenados na AP 470 mensalão não seria suficiente para alterar o resultado da votação Em Plenário virtual por 10 x 0 a Corte acompanhou o voto da Relatora que entendeu não estar demonstrado e provado o alegado processo legislativo fraudulento a corromper a expressão da vontade popular e portanto demonstrado o vício de corrupção da vontade do parlamentar caracterizar a inconstitucionalidade da lei Em seu voto ADI 4887 a Min Cármen Lúcia apesar de reconhecer a tese do vício de decoro citando inclusive este nosso trabalho fls 9 não conseguiu encontrar a fraude a macular o processo legislativo específico Conforme destacou admitese o reconhecimento de inconstitucionalidade formal no processo constituinte reformador quando eivada de vício na manifestação de vontade do parlamentar no curso do devido processo constituinte derivado pela prática de ilícitos que infirmam a moralidade a probidade administrativa e fragilizam a democracia representativa Contudo diante do princípio da presunção de inocência e da legitimidade dos atos legislativos deve haver demonstração inequívoca de votos viciados a contaminar o processo legislativo o que não se verificou no caso concreto já que a condenação se deu apenas em relação a 7 parlamentares a não alterar o resultado da votação ADI 4887 fls 11 635 Estado de coisas inconstitucional A terminologia estado de coisas inconstitucional foi utilizada pelo Min Marco Aurélio no julgamento da cautelar na ADPF 347 j 09092015 a partir de decisão proferida pela Corte Constitucional da Colômbia mérito pendente Segundo esclareceu presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa administrativa e orçamentária deve o sistema penitenciário nacional ser caracterizado como estado de coisas inconstitucional Assim o STF determinou a ante a situação precária das penitenciárias o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional b a obrigação de todos os juízes e tribunais observados os artigos 93 d o Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 75 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos a realizarem em até 90 dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contado do momento da prisão 64 MOMENTOS DE CONTROLE A classificação que passamos a analisar diz respeito ao momento em que será realizado o controle qual seja antes de o projeto de lei virar lei controle prévio ou preventivo impedindo a inserção no sistema normativo de normas que padeçam de vícios ou já sobre a lei geradora de efeitos potenciais ou efetivos controle posterior ou repressivo 641 Controle prévio ou preventivo Como vimos acima o controle prévio é o realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo Logo no momento da apresentação de um projeto de lei o iniciador a pessoa o órgão que deflagrar o processo legislativo em tese já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei O controle prévio também é realizado pelo Legislativo pelo Executivo e pelo Judiciário 6411 Controle prévio ou preventivo realizado pelo legislativo O legislativo verificará através de suas comissões de constituição e justiça se o projeto de lei que poderá virar lei contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade De acordo com o art 32 IV do Regimento Interno da Câmara dos Deputados o controle será realizado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania vide Res da CD n 20 de 2004 DCD de 18032004 Suplemento p 3 enquanto no Senado Federal o controle será exercido pela Comissão de Constituição Justiça e Cidadania CCJ de acordo com o art 101 de seu Regimento Interno O plenário das referidas Casas também poderá verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei o mesmo podendo ser feito durante as votações Michel Temer observa que tal controle nem sempre se verifica em relação a todos os projetos de atos normativos citando a sua inocorrência por exemplo sobre projetos de medidas provisórias resoluções dos Tribunais e decretos52 Questão interessante pode surgir indagando se o parecer negativo das Comissões de Constituição e Justiça declarando a inconstitucionalidade do projeto de lei inviabilizaria o seu prosseguimento O 2º do art 101 do Regimento Interno do Senado Federal53 dispõe que em se tratando de inconstitucionalidade parcial a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício No entanto a regra geral é a do seu 1º ao estabelecer que quando a Comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente por despacho do Presidente do Senado salvo desde que não seja unânime o parecer se houver recurso interposto nos termos do art 254 do RI ou seja interposto por no mínimo 110 dos membros do Senado manifestando opinião favorável ao seu processamento Da mesma forma o art 54 I do Regimento Interno da Câmara dos Deputados54 estabelece que será terminativo o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria inciso com redação adaptada à Resolução n 202004 No entanto há a previsibilidade de recurso para o plenário da Casa contra referida deliberação nos termos dos arts 132 2º 137 2º e 164 2º do referido Regimento Interno 6412 Controle prévio ou preventivo realizado pelo executivo Como veremos melhor ao estudar o processo legislativo o Chefe do Executivo aprovado o projeto de lei poderá sancionálo caso concorde ou vetálo O veto darseá quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse público O primeiro é o veto jurídico sendo o segundo conhecido como veto político Assim caso o Chefe do Executivo entenda ser inconstitucional o projeto de lei poderá vetálo exercendo desta feita o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo antes de o projeto de lei transformarse em lei Referido veto necessariamente nos termos do art 66 4º da CF88 será apreciado em sessão conjunta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal dentro de 30 dias a contar de seu recebimento podendo pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores em votação ostensiva ou seja por voto aberto lembramos que a EC n 762013 aboliu a votação secreta nessa hipótese ser rejeitado afastado produzindo nesse caso os mesmos efeitos que a sanção Derrubado o veto o projeto deverá ser enviado ao Presidente da República para promulgação da lei no prazo de 48 horas e se este não o fizer caberá ao Presidente do Senado Federal a promulgação em igual prazo e caso este não a promulgue caberá ao VicePresidente do Senado Federal fazêlo art 66 7º da CF88 Na hipótese de o veto ser mantido o projeto será arquivado aplicandose a regra contida no art 67 que consagra a regra da irrepetibilidade Imaginando a hipótese de derrubada do veto e a consequente promulgação da lei naturalmente a correspondente lei ato normativo poderá ser objeto de controle de constitucionalidade agora porém o chamado controle posterior ou repressivo 6413 Controle prévio ou preventivo realizado pelo judiciário O controle prévio ou preventivo de constitucionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário sobre PEC ou projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa busca garantir a o parlamentar o respeito ao devido processo legislativo vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição Trata se como visto de controle exercido no caso concreto pela via de exceção ou defesa ou seja de modo incidental Assim devese deixar claro que a legitimação para a impetração do MS é exclusiva do parlamentar na medida em que o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido devido processo legislativo pertence somente aos membros do Poder Legislativo A jurisprudência do STF consolidouse no sentido de negar a legitimidade ativa ad causam a terceiros que não ostentem a condição de parlamentar ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição sob pena de indevida transformação em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato inexistente em nosso sistema constitucional vide RTJ 1362526 Rel Min Celso de Mello RTJ 139783 Rel Min Octavio Gallotti e ainda MS 21642DF MS 21747DF MS 23087SP MS 23328DF E a perda superveniente do mandato parlamentar Parece ter razão o Min Celso de Mello ao afirmar que a perda superveniente de titularidade do mandato legislativo desqualifica a legitimação ativa do congressista Isso porque a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura nesse contexto situação legitimante e necessária tanto para a instauração quanto para o prosseguimento da causa perante o STF Inexistente originariamente essa situação ou como se registra no caso configurada a ausência de tal condição em virtude da perda superveniente do mandato parlamentar no Congresso Nacional impõese a declaração de extinção do processo de mandado de segurança porque ausente a legitimidade ativa ad causam do ora impetrante que não mais ostenta a condição de membro de qualquer das Casas do Congresso Nacional MS 27971 Rel Min Celso de Mello decisão monocrática j 1º072011 DJE de 1º082011 Outro entendimento acarretaria a conversão do mandado de segurança que não pode ser utilizado para a impugnação de normas em tese em ADI situação essa não admitida em nosso ordenamento jurídico E quais os limites do controle judicial Nos termos da jurisprudência do STF o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituição não lhe cabendo contudo a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis vedandose desta feita interpretações das normas regimentais cf MS 225033DF Rel Min Marco Aurélio Rel p acórdão Min Maurício Corrêa DJ de 06061997 p 24872 Ement v 0187203 p 385 j 08051996 Tribunal Pleno55 descrevendo o posicionamento da Suprema Corte Os limites desse controle jurisdicional foram bem delimitados pela Corte no julgamento do MS 32033 Rel p o ac Min Teori Zavascki j 20062013 Plenário DJE de 18022014 impetrado preventivamente por parlamentar questionando projeto de lei que criava novas regras em relação à transferência dos recursos do fundo partidário e ao horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão nas hipóteses de migração partidária PL n 44702012 aprovado pela Câmara e recebido no Senado Federal como PLC n 142013 tendo sido transformado na Lei n 128752013 De acordo com o voto do Min Teori Zavascki que abriu a divergência contrário a uma posição mais elástica sustentada pelo Min Gilmar Mendes vencido a Constituição admite o controle judicial preventivo por meio de mandado de segurança a ser impetrado exclusivamente por parlamentar em duas únicas hipóteses PEC manifestamente ofensiva a cláusula pétrea MS 20257DF Rel Min Moreira Alves leading case j 08101980 projeto de lei ou PEC em cuja tramitação se verifique manifesta ofensa a cláusula constitucional que disciplina o correspondente processo legislativo Ou seja em relação a projeto de lei o STF restringiu o controle preventivo apenas para a hipótese de violação ao devido processo legislativo não se admitindo a discussão sobre a matéria buscando assim resguardar a regularidade jurídico constitucional do procedimento sob pena de se violar a separação de poderes Observem que essa delimitação de atuação do controle judicial se deu em relação ao projeto de lei e não à PEC proposta de emenda à Constituição Isso porque o art 60 4º veda a proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea Em nenhum momento a Constituição vedou a tramitação de projeto de lei que tenda a abolir cláusula pétrea Ou seja procurando ser mais claro a em relação a projeto de lei o controle judicial não analisará a matéria mas apenas o processo legislativo b em relação à PEC o controle será mais amplo abrangendo não apenas a regularidade de procedimento mas também a matéria permitindo o trancamento da tramitação de PEC que tenda a abolir cláusula pétrea Com esse entendimento a Corte evitou a universalização do controle preventivo e a necessidade de enfrentamento judicial precoce de questões políticas que encontram um ambiente muito mais adequado de discussão que é a Casa Legislativa56 Vejam que o questionamento sobre a matéria da lei se o projeto de lei for transformado poderá ser realizado em momento oportuno no controle concentrado a ser provocado pelos legitimados do art 103 Conforme estabeleceu o Min Fux em seu voto essa aparente contradição entre os valores albergados pelo Estado Democrático de Direito impõe um dever de cautela redobrado no exercício da jurisdição constitucional Com efeito certo é que os tribunais não podem asfixiar a autonomia pública dos cidadãos substituindo as escolhas políticas de seus representantes por preferências pessoais de magistrados não eleitos pelo povo como aliás testemunhado pela história constitucional norte americana durante a cognominada Era da Lochner 19051937 período em que a Suprema Corte daquele país freou a implantação do Estado social a partir de uma exegese inflacionada da cláusula aberta do devido processo legal CHEMERINSKY Erwin Constitutional law principles and policies New York Wolters Kluwer Law Business 2011 p 630645 E delimitou com precisão no caso vertente não se sabe se o projeto de lei será arquivado alterado ou aprovado A questão deve permanecer em discussão sob pena de um paternalismo judicial ou para utilizar uma expressão bastante em voga uma supremocracia Na realidade tutelar o direito dos parlamentares de oposição diversamente do que abreviar a discussão como pretende o Impetrante é permitir que os debates sejam realizados de forma republicana transparentes e com os canais de participação abertos a todos os que queiram deles participar Esse sim é o modelo de atuação legislativa legítima tal qual concebido por John Hart Ely fls 19 de seu voto 6414 Controle prévio ou preventivo realizado pelo Poder judiciário e a perspectiva das normas constitucionais interpostas Zagrebelsky O posicionamento acima exposto MS 22503 pela total não apreciação e interpretação de normas do Regimento Interno do Parlamento e que é a regra INCLUSIVE PARA SER ADOTADA NOS CONCURSOS PÚBLICOS poderia ser visto com temperamentos quando se tratar de normas constitucionais interpostas A tese foi discutida pelo Min Gilmar Mendes no MS 2691557 no qual se questionava a amplitude do art 43 do RI da CD que veda Deputado Federal relator de certa proposta de presidir a Comissão na qual será apreciada a matéria Art 43 Nenhum Deputado poderá presidir reunião de Comissão quando se debater ou votar matéria da qual seja Autor ou Relator Parágrafo único Não poderá o Autor de proposição ser dela Relator ainda que substituto ou parcial Referido mandado de segurança impugnava a nomeação do Deputado Pedro Novais PMDBMA para a presidência da Comissão especial que analisou a PEC n 5582006 a qual trata da prorrogação da CPMF tendo em vista que ele seria um dos autores da proposição Em um primeiro momento voto monocrático e em sede de medida cautelar o Rel Min Gilmar Mendes analisou o Regimento Interno à luz do devido processo legislativo e assim entendeu que a regra fixada no art 43 do RI da CD não se aplica aos projetos de Emenda Constitucional PEC indeferindo portanto o pedido de medida liminar por estarem ausentes a fumaça do bom direito plausibilidade jurídica e o perigo na demora da decisão Mendes trazendo em pauta o estudo de Gustavo Zagrebelsky asseverou que se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas que muito embora não sejam formalmente constitucionais vinculam os atos e procedimentos legislativos constituindose normas constitucionais interpostas ZAGREBELSKY Gustavo La giustizia costituzionale Bologna Mulino 1979 p 4041 Na verdade o órgão jurisdicional competente deve examinar a regularidade do processo legislativo sempre tendo em vista a constatação de eventual afronta à Constituição CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional apud MENDES Gilmar Controle de constitucionalidade aspectos jurídicos e políticos Saraiva 1990 p 3536 mormente aos direitos fundamentais MS 26915MCDF 08102007 Assim o tema ganha outro colorido à luz dessa nova perspectiva devendo o conceito de matéria interna corporis ser temperado à luz da ideia das normas constitucionais interpostas que segundo o Min Gilmar Mendes apresentariam uma força normativa diferenciada por derivar diretamente da Constituição tema pendente de julgamento e aprofundamento pelo STF já que o referido MS foi extinto sem a apreciação da matéria58 642 Controle posterior ou repressivo O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei e não mais sobre o projeto de lei como ocorre no controle preventivo Vale dizer os órgãos de controle verificarão se a lei ou ato normativo ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo possuem um vício formal produzido durante o processo de sua formação ou se possuem um vício em seu conteúdo qual seja um vício material Mencionados órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado podendo ser político jurisdicional ou híbrido 6421 Controle político Verificase em Estados onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes órgão esse garantidor da supremacia da Constituição Tal sistema é comum em países da Europa como Portugal e Espanha sendo o controle normalmente realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais59 Luís Roberto Barroso como José Afonso da Silva destaca o modelo francês estabelecido na Constituição de 1958 e que fixou um Conselho Constitucional composto de 9 Conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento tendo como membros natos os exPresidentes da República como exemplo de controle político No Brasil Barroso sustenta que o veto do Executivo a projeto de lei por entendê lo inconstitucional veto jurídico bem como a rejeição de projeto de lei na CCJ seriam exemplos de controle político60 6422 Controle jurisdicional O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é realizado pelo Poder Judiciário tanto por um único órgão controle concentrado no caso do direito brasileiro pelo STF e pelo TJ como por qualquer juiz ou tribunal controle difuso admitindo naturalmente o seu exercício por juízes em estágio probatório ou seja sem terem sido vitaliciados bem como por juízes dos juizados especiais O Brasil adotou o sistema jurisdicional misto porque realizado pelo Poder Judiciário daí ser jurisdicional tanto de forma concentrada controle concentrado como por qualquer juiz ou tribunal controle difuso61 Importante anotar que os controles difuso e concentrado são realizados com autonomia não podendo um condicionar a sua admissibilidade à inviolabilidade do outro Claro que se já houver decisão no controle concentrado mesmo em sede de medida cautelar poderá haver repercussão sobre o controle difuso 6423 Controle híbrido No controle que chamamos de híbrido temos uma mistura dos outros dois sistemas acima noticiados Assim algumas normas são levadas a controle perante um órgão distinto dos três Poderes controle político enquanto outras são apreciadas pelo poder judiciário controle jurisdicional 6424 Exceções à regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo Vimos que o controle posterior ou repressivo sucessivo no Brasil por regra é exercido pelo Poder Judiciário de forma concentrada ou difusamente A essa regra no entanto surgem exceções destacandose a atuação do Poder Legislativo e do Poder Executivo assim como a particular atribuição dos ditos órgãos administrativos autônomos de controle TCU CNJ CNMP que conforme veremos não exercem o controle de constitucionalidade propriamente dito 64241 Controle posterior ou repressivo exercido pelo Legislativo A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto difuso e concentrado vem prevista no art 49 V da CF88 que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional Vamos às hipóteses a sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei art 84 IV Portanto ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo e tal procedimento será feito por decreto presidencial Pois bem se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolála disciplinando além do limite nela definido este a mais poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo Cabe alertar que no fundo esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade como apontado por parte da doutrina pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei b sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa como veremos ao estudar as espécies normativas a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada mediante delegação do Congresso Nacional através de resolução especificando o conteúdo e os termos de seu exercício art 68 Pois bem no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República extrapolando os limites da aludida resolução poderá o Congresso Nacional utilizandose de decreto legislativo sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa A segunda exceção à regra geral está prevista no art 62 da CF88 Conforme estudaremos adiante em caso de relevância e urgência o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei devendo submetêlas de imediato ao Congresso Nacional Poder Legislativo Entendendoa inconstitucional vejam as medidas provisórias têm força de lei o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade Tratase de exceção à regra geral haja vista que nessa hipótese o controle não é exercido pelo Judiciário lembrem o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto mas sim pelo Legislativo 64242 Controle posterior ou repressivo exercido pelo Executivo Como se sabe o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República os quais por sua vez devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição O grande problema surge quando a lei é inconstitucional Devem os Poderes necessariamente aplicála ou podem sem qualquer formalidade deixar de cumprila sob o fundamento de violação da Constituição Entendimento antes do advento da CF88 como vimos o controle concentrado surge somente com a EC n 1665 que estabelece como exclusivo legitimado o PGR Assim antes do texto de 1988 que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI os Chefes do Executivo Presidente da República Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos não tinham competência para ajuizar ação buscando em controle concentrado discutir a constitucionalidade da lei Nesse primeiro momento portanto doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendêla inconstitucional cabendolhe ainda baixar determinação na condição de superior hierárquico para que os seus subordinados também não cumprissem a lei Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário embora tivesse o seu controle final Caio Tácito RDA 59339 e s Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário que daria a palavra final sobre a aplicação ou não da lei como se sabe o Judiciário é o intérprete final da lei obrigando após a decisão à necessária observância do dispositivo legal62 Entendimento a partir do advento da CF88 já vimos que o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundavase no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR Assim aparentemente com o advento da CF88 que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI art 103 expandida para a ADC pela EC n 452004 não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo A tese ganhou alguns adeptos na doutrina63 Outros porém alertaram para uma realidade de fato pela nova regra são legitimados o Presidente da República art 103 I e os Governadores dos Estados e do DF art 103 V E quanto aos Prefeitos Estes não estão previstos no rol de legitimados do art 103 Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos e somente eles descumprir a lei flagrantemente inconstitucional determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos Essa tese contudo mostrouse bastante complicada pois em certa medida acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República Em virtude dessa situação buscou a doutrina outra justificativa que não a meramente formal para a configuração da tese do descumprimento da lei e assim manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988 princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria Constituição64 Entendemos que a tese a ser adotada é a da possibilidade de descumprimento da lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo Isso porque entre os efeitos do controle concentrado está a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário e do Executivo art 28 parágrafo único da Lei n 986899 e art 102 2º da CF88 EC n 452004 Outro argumento a fortalecer a ideia da possibilidade de descumprimento da lei flagrantemente inconstitucional pelo Executivo decorre dos efeitos da súmula vinculante Reforma do Judiciário que uma vez editada vinculará a Administração Pública sob pena de responsabilidade civil administrativa e penal art 64B da Lei n 978499 introduzido pela Lei n 114172006 Antes porém a contrario sensu e desde que não exista qualquer medida judicial em sentido contrário tecnicamente poderá o Chefe do Executivo determinar a não aplicação de lei flagrantemente inconstitucional E qual a posição do STF e do STJ sobre o tema Encontramos apenas um precedente no STF que não aprofunda muito o assunto O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário Os Poderes Executivo e Legislativo por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais ADI 221MCDF Rel Min Moreira Alves DJ de 22101993 p 22251 Ement v 0172201 p 28 grifamos A 1ª Turma do STJ por sua vez já enfrentou o tema com maior veemência consagrando a tese do controle posterior ou repressivo pelo Executivo Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficácia O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional REsp 23121GO Rel Min Humberto Gomes de Barros 1ª Turma j 06101993 DJ de 08111993 p 23521 LEXSTJ 55152 64243 Órgãos administrativos autônomos de controle TCU CNJ e CNMP exercem controle de constitucionalidade Não Referidos órgãos não exercem nem o controle concentrado nem mesmo o controle difuso de constitucionalidade A atuação dos ditos órgãos administrativos autônomos de controle vem sendo discutida tanto pela doutrina como pela jurisprudência especialmente em razão da S 347STF editada em 13121963 que tem a seguinte orientação causando muita divergência o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público Conforme anota Bulos embora os Tribunais de Contas não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato pois essa prerrogativa é do Supremo Tribunal Federal poderão no caso concreto reconhecer a desconformidade formal ou material de normas jurídicas incompatíveis com a manifestação constituinte originária Sendo assim os Tribunais de Contas podem deixar de aplicar ato por considerálo inconstitucional bem como sustar outros atos praticados com base em leis vulneradoras da Constituição art 71 X Reiterese que essa faculdade é na via incidental no caso concreto portanto65 Mas será que esse seria um caso de efetivo controle de constitucionalidade Veremos que não já deixando claro o atual posicionamento do STF que nos parece o mais acertado Alertamos inclusive que a subsistência da S 347 em seu sentido original está em discussão no STF e vem sendo criticada a partir de decisão proferida pelo Min Gilmar Mendes em mandado de segurança impetrado pela Petrobras atacando ato do TCU que determinou à impetrante e seus gestores que se abstivessem de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n 274598 devendo ser observadas as regras da Lei n 866693 MS 25888MC j 22032006 tendo sido o referido mandado de segurança julgado prejudicado ante a perda superveniente de seu objeto e assim revogada a medida liminar deferida conforme decisão monocrática proferida pelo Min Gilmar Mendes em 14092020 pendente o julgamento de agravo interno Segundo fundamentou o Min Gilmar Mendes no julgamento da liminar inclusive em sede doutrinária a S 347 foi editada no ano de 1963 na vigência da Constituição de 1946 e quando ainda não existia qualquer forma de controle concentrado no Brasil Lembrese de que naquele momento vigorava apenas o controle difuso já que a introdução do controle concentrado se deu pela EC n 1665 que estabeleceu um exclusivo legitimado qual seja o PGR Naquele contexto argumenta admitiase a não aplicação da lei considerada inconstitucional Contudo com o advento da CF88 e a alteração radical na legitimação ativa para a propositura da ADI genérica art 103 não mais se justifica o entendimento firmado na S 347 Nas palavras do Min Gilmar Mendes a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil verificada desde então está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988 tema pendente de análise pelo Pleno em sentido contrário aplicando a S 347 sob o argumento de que ainda não revogada expressamente cf voto do Min Marco Aurélio MS 31439MC decisão monocrática j 19072012 DJE de 07082012 também pendente de apreciação plenária CUIDADO essa perspectiva extrema lançada por Gilmar Mendes em sua decisão proferida em 22032006 parece ter se enfraquecido e apreciação pelo STF de decisão do CNJ que considerou irregular a contratação pelo TJ da Paraíba de 100 assistentes de administração nomeados sem concurso público sendo observado ainda que no julgamento proferido em 14092020 que julgou prejudicado o MS parece ter o Min Gilmar esclarecido melhor o seu posicionamento Ao que tudo indica e explicaremos melhor a seguir o STF vem fazendo uma releitura da referida súmula tendo chegado o próprio Min Gilmar em um primeiro momento a admitir a possibilidade de os órgãos da administração deixarem de aplicar normas vigentes quando essa determinação decorrer de interpretação já estabelecida na Corte cf MS 26739 2ª T j 1º032016 O atual posicionamento da Corte está materializado no julgamento da Pet 4656 tendo sido explicitado que referidos órgãos administrativos não exercem controle de constitucionalidade Pleno j 19122016 DJE de 04122017 Conforme sustentou a Min Cármen Lúcia ao analisar o caso concreto da Paraíba o órgão de controle administrativo financeiro e disciplinar da magistratura CNJ atuou nos limites de sua competência afastando a validade de atos administrativos e para tanto adotando como fundamento a invalidade da lei estadual que ele reputou contrária ao princípio constitucional de ingresso no serviço público por concurso público pela ausência dos requisitos caracterizados para a criação de cargos comissionados Em seu voto a Ministra Relatora distinguiu o afastamento da lei pelo CNJ do ato de declaração de inconstitucionalidade que seria este último atribuição exclusiva d o Poder Judiciário Isso porque o CNJ atuou nos limites de sua competência constitucional art 103B 4º II afastando a validade dos atos administrativos e para tanto a aplicação de lei estadual como seu fundamento e que ele reputou contrária ao princípio constitucional de ingresso no serviço público por concurso público pela ausência dos requisitos caracterizadores do cargo comissionado Não há declaração de inconstitucionalidade da qual resulte a anulação ou revogação da lei discutida com exclusão de sua eficácia Tevese na espécie a nulidade dos atos questionados para o que se afirmou inaplicável administrativamente lei estadual com vício de inconstitucionalidade vinculandose apenas a atuação de órgão judicial cujos atos administrativos foram submetidos ao controle do Conselho Nacional de Justiça Não se há cogitar portanto de usurpação da competência deste Supremo Tribunal a qual seria passível de impugnação por meio constitucional próprio como efetivamente se deu fls 27 do acórdão Concordamos com o STF e assim já havíamos nos manifestado em edições anteriores que a possibilidade de afastar por inconstitucionalidade a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento deve se dar por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros do Conselho aplicação analógica do art 97 CF88 Dessa forma os ditos órgãos administrativos autônomos CNJ CNMP e TCU com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição Mas que fique claro isso não é controle de constitucionalidade Nesse sentido conforme estabeleceu o Min Celso de Mello a defesa da integridade da ordem constitucional pode resultar legitimamente do repúdio por órgãos administrativos como o Conselho Nacional de Justiça de regras incompatíveis com a Lei Fundamental do Estado valendo observar que os órgãos administrativos embora não dispondo de competência para declarar a inconstitucionalidade de atos estatais atribuição cujo exercício sujeitase a reserva de jurisdição podem não obstante recusarse a conferir aplicabilidade a tais normas eis que na linha do entendimento desta Suprema Corte ha que distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais pois esta e obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer dos Poderes do Estado RMS 8372CE Rel Min Pedro Chaves Pleno j 11121961 medida cautelar no MS 31923 decisão monocrática j 14042013 fls 9 Em razão da importância e atualidade do tema reforçamos a distinção entre a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo e a sua não aplicação Os referidos órgãos administrativos autônomos não realizam controle de constitucionalidade pois não possuem funções jurisdicionais Conforme observou o Min Barroso quem quer que tenha que aplicar lei sem ser um órgão subalterno deve interpretar a Constituição e se entender que a lei é incompatível com a Constituição tem que ter o poder de não a aplicar sob pena de estar violando a Constituição Pet 4656 fls 46 O julgamento em referência se deu em 19122016 Na medida em que a publicação do acórdão levou praticamente 1 ano DJE de 04122017 a Min Cármen Lúcia na primeira oportunidade que teve no CNJ foi muito firme e extremamente dura ao deixar claro que referidos órgãos não exercem controle de constitucionalidade já que não exercem jurisdição A eventual não aplicação de lei em um caso concreto não deve ser confundida com o afastamento da norma em abstrato Referidos órgãos não podem afastar do mundo jurídico a norma Referidos órgãos podem tão somente não considerar a lei no caso concreto prestigiando a Constituição E explicou sendo muito firme com os Conselheiros o CNJ foi criado como órgão administrativo Não declara a inconstitucionalidade de norma nenhuma O que nós decidimos e aqui foi citado como precedente foi que se o fundamento da nomeação de um servidor no caso da Paraíba é uma lei em desrespeito à Constituição nós determinamos que o ato administrativo que é da competência do Conselho deixe de existir ou seja desfeito porque ou eu aplico a lei e desrespeito a Constituição ou eu aplico a Constituição quando o art 103B 4º prevê expressamente que o CNJ zela administrativamente Isto aqui não é órgão judicial não exerce jurisdição e não faz controle de constitucionalidade Simples assim E esta é uma matéria consolidada explicitada reiterada transcrição da manifestação da Ministra na 266ª Sessão Ordinária do CNJ realizada em 20022018 o precedente citado referese à Pet 4656 acima comentada Mas um alerta deve ser feito conforme indicamos acima a posição mais radical lançada pelo Min Gilmar não foi ainda rediscutida de forma direta pelo STF que como vimos não tem exigido a previsão explícita e inquestionável de precedente forte sobre a matéria a ser afastada pendente Por outro lado a proposta do Min Gilmar para que os órgãos administrativos de controle afastem a aplicação da lei e isso não seria declaração de inconstitucionalidade pressupõe a existência de jurisprudência pacífica sobre o tema estabelecido pela Corte cf MS 26739 Não se está a autorizar o controle difuso por parte desses órgão não jurisdicionais mas apenas a aplicação da interpretação já feita pela Corte a observância da jurisprudência pacificada acerca da inconstitucionalidade chapada notória ou evidente da solução normativa em questão cf voto do Min Gilmar em MS 31667 AgR Nesse sentido no dia 14092020 o Min Gilmar julgou prejudicado o MS 25888 em razão da superveniência da Lei n 133032016 Lei das Estatais que revogou o ato normativo que teria sido declarado inconstitucional pelo TCU e que então ensejou a discussão sobre essa efetiva atribuição da Corte de Contas A sua decisão e portanto a amplitude desse afastamento da aplicação da lei pelo TCU poderá ser rediscutida pelo STF que conforme indicamos acima parece não exigir essa formalidade do precedente já enfrentado pelo Judiciário De acordo com a proposta estabelecida pelo Min Gilmar em obiter dictum na referida decisão que conforme vimos julgou prejudicado o MS teríamos uma aplicação renovada da S 347 nos seguintes termos confere aos Tribunais de Contas a possibilidade de afastar a aplicação de normas manifestamente inconstitucionais quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada notória ou evidente da solução normativa eventualmente em exame fls 27 da decisão deixando claro que as decisões do Supremo ainda que proferidas na via incidental ostentam força cogente tendo em vista o reconhecimento da mutação constitucional do art 52 X adotada no julgamento das ADIs 3406 e 3470 fls 26 da decisão cf a ampla discussão da matéria no item 6655 e o nosso posicionamento sobre a necessidade de cumprimento de algumas formalidades Esse será o grande ponto de enfrentamento pelo Pleno no agravo interno interposto MS 25888 há mesmo a necessidade da existência de precedente formal ou os órgão administrativo de controle ao apreciarem a validade de atos administrativos poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição sem necessariamente haver precedente formal reconhecendo a inconstitucionalidade chapada notória ou evidente pendente Em nosso entender essa formalidade exigida não nos parece a melhor lembrando que referidos atos poderão ser sempre controlados pelo Poder Judiciário Como disse o Min Barroso quem quer que tenha que aplicar lei sem ser um órgão subalterno deve interpretar a Constituição e se entender que a lei é incompatível com a Constituição tem que ter o poder de não a aplicar sob pena de estar violando a Constituição Pet 4656 fls 46 65 SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL Assim como se percebe pelo quadro acima partindo de um critério subjetivo ou orgânico o controle judicial de constitucionalidade poderá ser difuso ou concentrado O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal observadas as regras de competência realizar o controle de constitucionalidade Por seu turno no sistema concentrado como o nome já diz o controle se concentra em um ou mais de um porém em número limitado órgão Tratase de competência originária do referido órgão Sob outra perspectiva do ponto de vista formal o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal No sistema de controle pela via incidental também chamado pela via de exceção ou defesa o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal Nesse ponto é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia pela via de exceção ou defesa na medida em que será possível que a via incidental análise de questão prejudicial se dê também como fundamento da pretensão do autor o que se vê nas ações constitucionais a exemplo do mandado de segurança Já no sistema de controle pela via principal abstrata ou pela via de ação a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal autônomo e exclusivo da causa Mesclando as duas classificações verificase que regra geral o sistema difuso é exercido pela via incidental destacandose aqui a experiência norteamericana que inclusive influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil Por sua vez o sistema concentrado é exercido pela via principal como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro Essa regra contudo apresenta exceções tanto no direito estrangeiro como no direito brasileiro Conforme anota Barbosa Moreira ao tratar sobre o direito estrangeiro características ecléticas apresentam os sistemas atuais de controle na Itália e na República Federal da Alemanha que reconhecem a um único órgão judicial competência para apreciar a questão da constitucionalidade mas lhe deferem o exercício dessa competência quer pela via principal mediante provocação de algum legitimado quer por via incidental a propósito de caso concreto sujeito à cognição de qualquer outro órgão judicial que submete a questão à Corte Constitucional a fim de que esta a resolva com força vinculativa ficando suspenso nesse meiotempo o processo em que se suscitou a questão Na mesma corrente inserese a Constituição espanhola de 1978 arts 161 a 16566 No direito brasileiro como exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado em órgão de cúpula com competência originária mas incidental discutindose a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide Como exemplo de controle concentrado e incidental então citamos o art 102 I d que estabelece ser competência originária do STF processar e julgar o habeas corpus sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal 66 CONTROLE DIFUSO 661 Origem histórica Marbury versus Madison Sessão de fev de 1803 I repertório de Cranch 137180 Controle Difuso Histórico John Adams Presidente EUA William Marbury nomeado juiz de paz juiz federal mas a comissão para o cargo embora assinada não lhe foi entregue X Thomas Jefferson novo Presidente EUA James Madison nomeado Secretário de Estado não efetivou a comissão por ordem de Jefferson John Marshall Chief Justice A lei seção 13 do Judiciary Act de 1789 x a Constituição de 1787 que não fixou competência originária para apreciar a questão Solução Havendo conflito entre a aplicação de uma lei e a Constituição aplicase a regra constitucional por ser hierarquicamente superior John Adams presidente dos EUA foi derrotado na eleição presidencial por Thomas Jefferson Adams resolveu antes de ser sucedido por Jefferson nomear diversas pessoas ligadas ao seu governo como juízes federais destacandose William Marbury cuja comissão para o cargo de juiz de paz do condado de Washington foi assinada por Adams sem contudo terlhe sido entregue Jefferson por sua vez ao assumir o governo nomeou James Madison como seu Secretário de Estado e ao mesmo tempo por entender que a nomeação de Marbury era incompleta até o ato da comissão já que esta ainda não lhe havia sido entregue determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury Naturalmente Marbury acionou Madison pedindo explicações Sem resposta Marbury resolveu impetrar writ of mandamus buscando efetivar a sua nomeação Depois de dois longos anos a Suprema Corte dos Estados Unidos da América resolveu enfrentar a matéria John Marshall Chief Justice em seu voto analisou vários pontos dentre os quais a questão de se a Suprema Corte teria competência para apreciar ou não aquele remédio de writ of mandamus Isso porque segundo a Constituição dos EUA o Supremo Tribunal terá jurisdição originária em todas as causas concernentes a embaixadores outros ministros públicos e cônsules e nos litígios em que for parte um Estado Em todas as outras causas o Supremo Tribunal terá jurisdição em grau de recurso67 Ou seja na prática pela primeira vez teria a Suprema Corte de analisar se deveria prevalecer a lei seção 13 do Judiciary Act de 1789 que determinava a apreciação da matéria pela Suprema Corte ou a Constituição de 1787 que não fixou tal competência originária em verdadeiro conflito de normas Até então a regra era a de que a lei posterior revogava a lei anterior Assim teria a lei revogado o artigo de Constituição que tratava das regras sobre competência originária Depois de muito meditar inclusive sobre o papel da Constituição escrita Marshall conclui assim a fraseologia particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição e que os tribunais bem como os demais departamentos são vinculados por esse instrumento68 Podese assim afirmar que a noção e a ideia de controle difuso de constitucionalidade historicamente devemse ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norteamericana que apreciando o precedente Marbury v Madison em 1803 decidiu que havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição deve prevalecer a Constituição por ser hierarquicamente superior Como anota Oscar Vilhena referido precedente é resultado única e exclusivamente de uma leitura expandida da Constituição americana e posteriormente na tradição da common law da ação reiterada dos magistrados Este poder de controlar a compatibilidade das leis com a Constituição decorre assim da jurisprudência americana e não de uma autorização positivada de forma expressa pelo constituinte69 662 Noções gerais O controle difuso repressivo ou posterior é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa ou controle aberto sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal devem ser observadas é claro as regras de competência processual a serem estudadas no processo civil O controle difuso verificase em um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade dáse de forma incidental incidenter tantum prejudicialmente ao exame do mérito Pedese algo ao juízo fundamentandose na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo ou seja a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual Exemplo na época do Presidente Collor os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundandose no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade mas sim o desbloqueio 663 Controle difuso nos tribunais e a cláusula de reserva de plenário full bench Art 97 da CF88 6631 Regras gerais Observadas as regras do processo civil a parte sucumbente poderá devolver a análise da matéria ao tribunal ad quem nessa hipótese estamos imaginando um processo que começou na primeira instância juízo monocrático sendo interposto recurso de apelação para o tribunal competente No tribunal competente distribuído o processo para turma câmara ou seção depende da organização interna do tribunal a ser estabelecida em seu regimento interno arguida em controle difuso a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público o relator após ouvir o Ministério Público e as partes submeterá a questão ao referido órgão fracionário ao qual competir o conhecimento do processo que poderá proferir duas decisões rejeitar a arguição o julgamento prosseguirá acolher a arguição a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial onde houver Para esta última situação o art 97 da CF88 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público70 Temos aqui a chamada cláusula de reserva de plenário também denominada regra do full bench Descrevendo o procedimento o art 950 CPC2015 estabelece que remetida cópia do acórdão a todos os juízes o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento observandose as seguintes regras pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestarse no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal parte legitimada à propositura das ações previstas no art 103 da CF88 poderá manifestarse por escrito sobre a questão constitucional objeto de apreciação no prazo previsto pelo regimento interno sendolhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos amicus curiae considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes o relator poderá admitir por despacho irrecorrível a manifestação de outros órgãos ou entidades Após o julgamento da questão incidental de inconstitucionalidade pelo pleno ou órgão especial do tribunal o órgão fracionário vinculado à decisão seja em que sentido for julgará a questão principal de mérito Observamse portanto a lavratura de 3 acórdãos a arguida a questão incidental de inconstitucionalidade a primeira decisão será tomada pelo órgão fracionário no sentido de acolher ou não o incidente Acolhido cindese o julgamento e se remetem os autos para o órgão especial ou plenário analisar o incidente de inconstitucionalidade b submetida a questão ao órgão especial ou plenário haverá com o julgamento um segundo acórdão declarando a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo c finalmente julgada a questão incidental o órgão fracionário vinculado à decisão julgará a questão principal e será lavrado o terceiro acórdão Então surge a indagação diante desses 3 acórdãos qual será o momento para a interposição do eventual recurso extraordinário A resposta encontra a sua orientação na S 513STF ao se estabelecer que a decisão que enseja a interposição do recurso extraordinário não é a do órgão especial ou plenário que julga o incidente de inconstitucionalidade mas a terceira e final do órgão fracionário que completando o julgamento do feito decide a questão principal o pedido71 Outro ponto interessante diz respeito à interpretação do referido art 97 da CF no sentido de ser ou não sempre necessária a apreciação pelo órgão especial ou pleno da questão prejudicial qual seja a realização do controle incidenter tantum de constitucionalidade da lei ou ato normativo pelos aludidos órgãos Assevera Marcelo Caetano citado pelo Ministro Celso de Mello RE 190725 8PR que a exigência de maioria qualificada para a declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo justificase pela preocupação de só permitir ao Poder Judiciário tal declaração quando o vício seja manifesto e portanto salte aos olhos de um grande número de julgadores experientes caso o órgão seja colegiado Sendo atingida a majestade da lei a qual em princípio se beneficia da presunção de estar de acordo com a Constituição é necessário que o julgamento resulte de um consenso apreciável e não brote de qualquer escassa maioria Essa exigência por outro lado acautela contra uma futura variação de jurisprudência no mesmo Tribunal Assim a inconstitucionalidade tem de ser declarada pelos votos conformes de um número de juízes equivalente a metade e mais um dos membros do Tribunal ou do órgão competente nele formado72 A regra do art 97 destacase como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público73 Nesse sentido destacamos a Súmula Vinculante 10STF Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público afasta sua incidência no todo ou em parte No entanto enaltecendo o princípio da economia processual da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira a jurisprudência do STF desenvolveuse no sentido de se dispensar o procedimento do art 97 toda vez que já houvesse decisão do órgão especial ou pleno do tribunal ou do STF o guardião da Constituição sobre a matéria Segundo o Ministro Ilmar Galvão declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei pela maioria absoluta dos membros de certo Tribunal soaria como verdadeiro despropósito notadamente nos tempos atuais quando se verifica de maneira inusitada a repetência desmesurada de causas versantes da mesma questão jurídica vinculadas à interpretação da mesma norma que se exigisse em cada recurso apreciado a renovação da instância incidental da arguição de inconstitucionalidade levando as sessões da Corte a uma monótona e interminável repetição de julgados da mesma natureza RE 1907258PR Essa tendência foi confirmada pela Lei n 975698 que acrescentando um parágrafo único ao art 481 do revogado CPC73 regra mantida no art 949 parágrafo único CPC2015 estabeleceu Os órgãos fracionários dos tribunais entendase Câmaras Grupos Turmas ou Seções não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamentos destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão podendo inclusive referida ação ser de plano apreciada conhecida e julgada pelo relator conforme prescreve o art 932 IV a e V a CPC201574 A mitigação da cláusula de reserva de plenário vem sendo observada em outras situações Conveniente portanto esquematizar a matéria Em conclusão não há a necessidade de se observar a regra do art 97 CF88 na citada hipótese do art 949 parágrafo único CPC2015 se o Tribunal mantiver a constitucionalidade do ato normativo ou seja não afastar a sua presunção de validade o art 97 determina a observância do full bench para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público nos casos de normas préconstitucionais porque a análise do direito editado no ordenamento jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade mas como já estudado em sua recepção ou revogação quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a Constituição pois não haverá declaração de inconstitucionalidade nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar já que não se trata de decisão definitiva 6632 A cláusula de reserva de plenário aplicase às Turmas do STF no julgamento de RE De acordo com o art 9º III do RISTF é competência das Turmas 1ª ou 2ª o julgamento de recurso extraordinário que será distribuído a um Ministro e ficará atrelado à Turma em relação a qual o Ministro integra ressalvadas as hipóteses regimentais de prevenção Apesar dessa regra geral consoante o art 11 I do RISTF a Turma remeterá o feito ao julgamento do Plenário independente de acórdão e de nova pauta quando considerar relevante a arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida pelo Plenário e o Relator não lhe houver afetado o julgamento quando não obstante decidida pelo Plenário a questão de inconstitucionalidade algum Ministro propuser o seu reexame quando algum Ministro propuser revisão da jurisprudência compendiada na Súmula Ainda o art 22 do RISTF permite que o Relator afete a questão ao Plenário quando houver relevante arguição de inconstitucionalidade ainda não decidida notadamente quando houver matérias em que divirjam as Turmas entre si ou alguma delas em relação ao Plenário quando em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência entre as Turmas convier pronunciamento do Plenário Portanto tendo como premissa que o julgamento do RE é de competência da Turma no STF o encaminhamento do RE ao Plenário depende do preenchimento das hipóteses regimentais e não simplesmente de requerimento da parte Dessa forma de acordo com as normas regimentais e apresentaremos crítica em seguida a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do STF no julgamento do RE seja por não se tratar de tribunal no sentido fixado no art 97 e essa poderia ser uma justificação para não ficarmos apenas com o fundamento regimental apesar de não concordarmos seja tendo em vista ser função primordial e essencial da Corte a declaração de inconstitucionalidade a possibilidade de afetação dessa atribuição aos seus órgãos fracionários no caso as Turmas Em certo momento dentro da ideia de efetividade do processo e racionalização observamos a ampliação da competência das Turmas vide por exemplo as Emendas Regimentais ns 452011 e 492014 tornando assim mais ágeis as decisões do Plenário cujas sessões são realizadas apenas às quartas e quintasfeiras da semana situação que foi revertida em 2020 conforme explicamos a seguir Certamente a complexidade do chamado Mensalão AP 470 estimulou essa alteração regimental Nesse sentido destacamos controvertido precedente da 2ª T do STF que inclusive já foi cobrado na prova do MPF2011 Vejamos O STF exerce por excelência o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazêlo sem ofensa ao art 97 da CF RE 361829ED Rel Min Ellen Gracie j 02032010 2ª Turma DJE de 19032010 CRÍTICA com o máximo respeito entendemos esse posicionamento não adequado e violador da regra do art 97 da CF88 que se mostra extremamente clara e didática Art 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público Ou seja a atribuição foi expressamente fixada para o Plenário ou para o órgão especial e não para a Turma Como o STF não tem órgão especial a atribuição então seria do Pleno Portanto a regra regimental não se adapta à fixada no art 97 Eventual outro entendimento dependeria de reforma constitucional não sendo suficiente mera alteração regimental Propondo interpretação intermediária o Min Roberto Barroso apresenta a seguinte orientação a cláusula da reserva de plenário não é exigida quando o Supremo Tribunal Federal na sua competência recursal mantém acórdão recorrido que declarou a inconstitucionalidade de norma local em processo de controle por ação direta estadual Nesses casos assentase tão somente a conformidade do decisum recorrido com o entendimento desta Corte órgão incumbido do papel de intérprete máximo da Constituição Hipótese diversa é aquela em que afastada a inconstitucionalidade pelo Tribunal de origem esta Corte dá provimento ao recurso extraordinário para extinguir do ordenamento jurídico a norma impugnada Em tais condições em observância ao disposto no art 97 da Constituição Federal deve ser o julgamento do feito afetado ao Plenário desta Corte ARE 661288 Rel Min Dias Toffoli j 06052014 1ª T DJE de 29092014 fls 27 do acórdão Vamos aguardar manifestação plenária sobre o assunto pendente O tema certamente precisará ser rediscutido pelo Plenário do STF especialmente diante da nova composição esperando que a Corte retome a exigibilidade de observância ao art 97 CF88 Finalmente em relação a esse movimento de ampliação das atribuições das Turmas por emendas regimentais na Presidência do Min Fux observamos uma preocupação de serem resgatadas as competências do Pleno Assim os Ministros do STF em sessão administrativa estabeleceram que todos os inquéritos e as ações penais em trâmite no Tribunal voltem a ser competência do Plenário aprovandose a Emenda Regimental n 57 de 16102020 Conforme justificou o Min Fux a partir do momento em que o Supremo modificou seu entendimento quanto à prerrogativa de foro dos parlamentares federais restringindo sua competência apenas aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas a quantidade de procedimentos criminais em tramitação foi substancialmente reduzida com a remessa de ações a outras instâncias Ele observou que no último dia 5 tramitavam no Tribunal 166 inquéritos e 29 ações penais contra 500 inquéritos e 89 ações penais em tramitação em 2018 quando se alterou esse entendimento Notícias STF de 07102020 6633 A cláusula de reserva de plenário aplicase às Turmas Recursais dos Juizados Especiais Não Isso porque embora órgão recursal as Turmas de Juizados não são consideradas tribunais O art 97 da CF88 referese aos tribunais indicados no art 92 e respectivos órgãos especiais mencionados no art 93 XI As Turmas dos Juizados no âmbito recursal não funcionam sob o regime de plenário ou de órgão especial ARE 792562AgR Rel Min Teori Zavascki j 18032014 2ª T DJE de 02042014 Dessa forma as Turmas Recursais órgãos colegiados dos Juizados poderão declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso signifique violação ao art 97 da CF88 e à SV 10STF Isso não impede contudo que a parte sucumbente interponha recurso extraordinário contra a decisão da Turma Recursal para o STF apreciar a questão constitucional S 640STF Apenas se faz o alerta de que conforme já decidiu o STF embora a cláusula de reserva de plenário não se aplique às Turmas Recursais de Juizados isso não significa que os requisitos de admissibilidade inerentes ao cabimento do RE art 102 III da CF88 poderão ser desrespeitados Assim indispensável a juntada do inteiro teor da decisão que tenha declarado a inconstitucionalidade e que será objeto do recurso extraordinário Nesse sentido EMENTA A regra da chamada reserva do plenário para declaração de inconstitucionalidade art 97 da CF não se aplica deveras às turmas recursais de Juizado Especial Mas tal circunstância em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência de juntada de cópia integral do precedente que tenha ali pronunciado inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinário fundado no art 102 III b da Constituição da República pela mesmíssima razão por que a igual título de admissibilidade do recurso não se dispensa juntada de cópia de acórdão oriundo de plenário RE 453744AgR voto do Rel Min Cezar Peluso j 13062006 1ª Turma DJ de 25082006 No mesmo sentido RE 529296 Rel Min Dias Toffoli j 08052011 Ainda AI 561181AgR RE 369696AgR AI 431863AgR RE 466834 6634 A cláusula de reserva de plenário aplicase à decisão de juízo monocrático de primeira instância Não Como visto a regra do art 97 é estabelecida para tribunal não estando portanto direcionada para o juízo monocrático mesmo que incidentalmente no controle difuso declare a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo Vejamos as lições do Min Celso de Mello EMENTA A declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público submetese ao princípio da reserva de Plenário consagrado no art 97 da Constituição Federal A vigente Carta Política seguindo uma tradição iniciada pela Constituição de 1934 reservou ao Plenário dos Tribunais a competência funcional por objeto do juízo para proferir decisões declaratórias de inconstitucionalidade Órgãos fracionários dos Tribunais Câmaras Grupos de Câmaras Turmas ou Seções muito embora possam confirmar a legitimidade constitucional dos atos estatais RTJ 98877 não dispõem do poder de declaração da inconstitucionalidade das leis e demais espécies jurídicas editadas pelo Poder Público Essa especial competência dos Tribunais pertence com exclusividade ao respectivo Plenário ou onde houver ao correspondente órgão especial A norma inscrita no art 97 da Carta Federal porque exclusivamente dirigida aos órgãos colegiados do Poder Judiciário não se aplica aos magistrados singulares quando no exercício da jurisdição constitucional RT 554253 HC 69921 voto do Rel Min Celso de Mello j 09021993 1ª Turma DJ de 26031993 6635 Os órgãos administrativos autônomos CNJ CNMP e TCU com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos ao afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição com fundamento para o exercício de suas atribuições devem observar o art 97 CF88 Sim Conforme explicamos no item 64243 ao interpretar a S 347STF a Corte estabeleceu que os ditos órgãos administrativos autônomos CNJ CNMP e TCU com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição Referidos órgãos como se sabe não exercem a jurisdição O que se tem é no exercício de suas funções o afastamento da aplicação de uma lei ou ato normativo de modo incidental por entendêlo inconstitucional Para o afastamento da aplicação da lei o STF entendeu necessária a observância da cláusula de reserva de plenário art 97 aplicada por analogia Além da regra contida no referido art 97 a Min Cármen Lúcia sustentou que a exigência de observância do postulado da reserva de plenário pelos órgãos colegiados de controle administrativo também decorre da necessidade de se conferir maior segurança jurídica à conclusão sobre o vício pois somente com a manifestação da maioria absoluta dos seus membros terseá entendimento inequívoco do colegiado sobre a inadequação constitucional da lei discutida como fundamento do ato administrativo controlado fls 23 do acórdão Pet 4656 Plenário j 19122017 DJE de 04122017 O que se tem é o afastamento por inconstitucionalidade da aplicação da lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento e não a declaração de inconstitucionalidade da lei com efeitos erga omnes e vinculante que seria como se sabe a atribuição do STF no controle concentrado 664 Efeitos da decisão 6641 Para as partes Regra geral os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo não extrapolando os limites estabelecidos na lide No momento que a sentença declara ser a lei inconstitucional controle difuso realizado incidentalmente produz efeitos pretéritos atingindo a lei desde a sua edição tornandoa nula de pleno direito Produz portanto efeitos retroativos Assim no controle difuso para as partes os efeitos serão regra inter partes a decisão está limitada às partes do processo e essa regra terá que ser lida com os temperamentos decorrentes da perspectiva de efeito erga omnes da tese do julgamento a partir de uma perspectiva de mutação constitucional do art 52 X que discutimos nos itens seguintes ex tunc consagrase a regra na nulidade Se a lei ou o ato normativo é inconstitucional estamos diante de vício congênito ou seja vício de nascimento Assim a declaração de inconstitucionalidade produz em regra efeito retroativo Essas regras contudo apresentam exceções No tocante à perspectiva da nulidade o STF tem admitido a técnica da modulação dos efeitos da decisão também no controle difuso aplicandose por analogia o art 27 da Lei n 986899 lei da ADI que estabelece ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de 23 de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado O leading case nesse sentido foi o julgamento do RE 197917 pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura Entendeu a Corte estar diante de situação excepcional em que a declaração de nulidade com seus normais efeitos ex tunc resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente Prevalência do interesse público para assegurar em caráter de exceção efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade valendo apenas para as eleições seguintes se os efeitos fossem normais toda a atuação do parlamento anterior à decisão que atuou com 11 e o correto seriam 9 vereadores estaria comprometida cf RE 197917 Rel Min Maurício Corrêa j 06062002 Pleno DJ de 07052004 destacandose em relação ao tema o denso voto do Min Gilmar Mendes que vale a leitura Agora em relação ao efeito inter partes a perspectiva de expansão da tese de julgamento começa a ganhar adeptos Isso seria conveniente em ações cujo objeto seja comum a um número muito grande de pessoas como os cruzados bloqueados a cobrança de um tributo que entendam inconstitucional por exemplo a extinta CPMF etc Sobre esse assunto estudaremos a regra contida no art 52 X Em seguida destacaremos uma nova tendência realidade em razão daquilo que vem sendo chamado de transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle difuso ou de abstrativização do controle difuso ou de objetivação do controle difuso temática já enfrentada pelo STF no julgamento da Rcl 4335 j 20032014 DJE de 21102014 e com profundas alterações no debate do julgamento das ADIs 3406 e 3470 j 29112017 6642 Para terceiros art 52 X visão clássica e tradicional do papel do Senado Federal no controle difuso considerando que não houve mutação constitucional Conforme explicamos no item 665 a perspectiva de mutação constitucional do art 52 X se consolidou em debate travado em processo de controle concentrado e abstrato ou seja em declaração de inconstitucionalidade incidental em processo abstrato ADIs 3406 e 3470 j 29112017 e não em controle difuso puro Deixamos claro que em referido julgamento por 7 x 2 o STF acatou a tese de que o papel do Senado Federal seria apenas para dar publicidade à decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei de modo incidental como questão prejudicial e que o efeito vinculante e erga omnes decorreria da própria decisão judicial não havendo a necessidade de atuação do Senado Federal A matéria não foi destacada de modo formal como questão preliminar a ser enfrentada no referido julgamento Apesar disso entendemos que a mutação constitucional do art 52 X passa a ser uma realidade para o STF Ao menos nesta edição e estaremos acompanhando a evolução da Corte manteremos a explicação sobre a regra clássica do art 52 X descrevendo como deveria ser o papel do Senado Federal no controle difuso se ainda válida a regra do art 52 X Entendemos que para o STF dar efeito erga omnes e vinculante em relação à declaração de inconstitucionalidade de lei nulificada incidentalmente terá a Corte que formalmente assim se pronunciar e no caso entendemos fazer constar expressamente como tese do julgamento e na ementa do acórdão CUIDADO para efeito de provas de concursos conforme estamos sentindo essa inegável aproximação entre o controle difuso e o controle concentrado proclamada pelo STF o novo entendimento deverá ser considerado especialmente diante das perspectivas trazidas pelo CPC2015 em relação aos precedentes e que explicaremos em outro item 66421 Procedimento art 52 X Vimos anteriormente que através da interposição de recurso extraordinário nas hipóteses constitucionalmente previstas a questão poderá ser levada à apreciação do STF que também realizará o controle difuso de constitucionalidade de forma incidental Declarada inconstitucional a lei pelo STF no controle difuso desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal art 97 da CF8875 o art 178 do Regimento Interno do STF RISTF estabelece que será feita a comunicação logo após a decisão à autoridade ou órgão interessado bem como depois do trânsito em julgado ao Senado Federal para os efeitos do art 52 X da CF88 O art 52 X da CF88 por sua vez estabelece ser competência privativa do Senado Federal mediante o instrumento da resolução suspender a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF Regulamentando o assunto o art 386 do Regimento Interno do Senado Federal estabelece que o Senado conhecerá da declaração proferida em decisão definitiva pelo STF de inconstitucionalidade total ou parcial de lei mediante a comunicação do Presidente do Tribunal b representação do ProcuradorGeral da República c projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição Justiça e Cidadania A comunicação a representação e o projeto a que se refere o artigo anterior deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender do acórdão do Supremo Tribunal Federal do parecer do ProcuradorGeral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento isso tudo conforme o art 387 do Regimento Interno do Senado E o art 388 conclui o procedimento determinando que após a leitura em plenário a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constituição Justiça e Cidadania que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei no todo ou em parte CF art 52 X 66422 Amplitude do art 52 X A suspensão pelo Senado Federal poderá darse em relação a leis federais estaduais distritais ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF de modo incidental no controle difuso de constitucionalidade76 Em se tratando de lei municipal ou lei estadual confrontadas perante a Constituição Estadual Michel Temer entende que em face do princípio federativo pode e deve o Tribunal de Justiça ou Tribunal de Alçada77 após declarar a inconstitucionalidade remeter essa declaração à Assembleia Legislativa para que esta suspenda a execução da lei evidentemente nos Estados em que as Constituições confiram essa competência à Assembleia78 66423 A expressão no todo ou em parte art 52 X Como visto nos termos do art 52 X compete ao Senado Federal por meio de resolução suspender a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal A expressão no todo ou em parte deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal ampliar interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF Se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso de modo incidental se entender o Senado Federal pela conveniência da suspensão da lei deverá fazêlo no todo vale dizer em relação a toda a lei que já havia sido declarada inconstitucional não podendo suspender menos do que o decidido pela Excelsa Corte Em igual sentido se por outro lado o Supremo no controle difuso declarou inconstitucional apenas parte da lei entendendo o SF pela conveniência para a suspensão deverá fazêlo exatamente em relação à parte que foi declarada inválida não podendo suspender além da decisão do STF 66424 Efeitos propriamente ditos art 52 X Desde que o Senado Federal suspenda a execução no todo ou em parte da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e não principal a referida suspensão atingirá a todos porém valerá a partir do momento que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial O nome ajuda a entender suspender a execução de algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento não fazendo retroagir para atingir efeitos passados Por exemplo quem tiver interesse em pedir de volta um tributo declarado inconstitucional deverá mover a sua ação individualmente para reaver tudo antes da Resolução do Senado na medida em que ela não retroage Assim os efeitos serão erga omnes porém ex nunc não retroagindo79 Destacase o art 1º 2º do Decreto n 234697 que expressamente fixa a produção de efeitos ex tunc exclusivamente em relação à Administração Pública Federal direta e indireta na hipótese de haver a edição de resolução do Senado Federal suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF em controle difuso Referido decreto em seu art 1º 3º ainda estabelece que o Presidente da República mediante proposta de Ministro de Estado dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do AdvogadoGeral da União poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto 66425 O Senado é obrigado a suspender os efeitos art 52 X Essa questão é muito debatida na doutrina Tanto que nos limitaremos a apontar nosso posicionamento que coincide com o do STF Senado Federal e grande parte da doutrina devendo pois ser o observado nas provas preambulares Devese pois entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal Tratase de discricionariedade política tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art 52 X da CF88 Caso contrário estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes Uma vez editada a resolução não nos parece possível a sua posterior revogação pelo próprio Senado Federal com o objetivo de se restabelecer a eficácia da norma declarada inconstitucional no controle difuso No caso o restabelecimento da norma dependeria de nova atuação pelo Poder Legislativo editando um novo ato A resolução que suspende o ato declarado inconstitucional é irrevogável80 665 Para terceiros art 52 X mutação constitucional do papel do Senado Federal no controle difuso Teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso análise crítica abstrativização do controle difuso tendência para uma maior expansividade das decisões mesmo quando tomadas em controvérsias individuais Perspectivas do controle incidental em controle concentrado Limitação do cabimento da reclamação81 6651 Abstrativização do controle difuso aspectos doutrinários Como sabemos o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil é jurisdicional misto tanto difuso como concentrado No controle difuso a arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental constituindo questão prejudicial No controle concentrado ADI genérica por sua vez a declaração se implementa de modo principal constituindo o objeto do julgamento A doutrina clássica sempre sustentou com Buzaid82 e Grinover que se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa a decisão não tem autoridade de coisa julgada nem se projeta mesmo inter partes fora do processo no qual foi proferida83 Contudo respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF Mira Estrela84 e progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos85 e do STJ86 propunham uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF Na doutrina em importante estudo Gilmar Mendes afirma ser possível sem qualquer exagero falarse aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e por conseguinte da nova compreensão que se conferiu à regra do art 52 X da Constituição de 1988 Valendonos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional poderseia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto Ferraz 1986 p 64 et seq 102 et seq Jellinek 1991 p 1535 Hsü 1998 p 68 et seq87 Nessa mesma linha Teori Albino Zavascki também em sede doutrinária sustenta a transcendência com caráter vinculante de decisão sobre a constitucionalidade da lei mesmo em sede de controle difuso88 Lúcio Bittencourt em tese arrojada muito embora demonstrasse conhecimento da doutrina de Liebman e da distinção entre autoridade da coisa julgada e eficácia natural da sentença chegou a afirmar inspirado pela regra do stare decisis norte americano que a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto e no controle difuso brasileiro já que inexistente à época de seu estudo o controle concentrado por meio de ADI enfatizese reconhecendo a invalidade da lei teria eficácia para todos89 Os principais argumentos a justificar esse novo posicionamento podem ser assim resumidos força normativa da Constituição princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo dimensão política das decisões do STF A esses fundamentos poderíamos acrescentar os princípios da integridade e da coerência da jurisprudência dos Tribunais e no caso da jurisprudência da Suprema Corte introduzidos no art 926 caput do CPC2015 por sugestão de Lenio Streck e que fazem parte dos denominados pelo autor princípiospadrões que devem ser obedecidos nas decisões judiciais90 Os tribunais também têm discutido o tema No julgamento do RE 197917 redução do número de vereadores Mira Estrela nos termos do voto do Ministro Celso de Mello o Ministro Gilmar Mendes ressaltou a aplicabilidade ao E Tribunal Superior Eleitoral do efeito vinculante emergente da própria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente mencionado91 Nessa linha em seu voto vencido no julgamento da Rcl 4335 cf item 1410281 o Ministro Gilmar Mendes sepultou de vez a regra do art 52 X aproximando o controle difuso do controle concentrado traduzindo importante perspectiva em termos de abstrativização do controle difuso e de consagração da tese da transcendência da ratio decidendi Conforme afirma parece legítimo entender que hodiernamente a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade Desta forma se o Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental chegar à conclusão de modo definitivo de que a lei é inconstitucional essa decisão terá efeitos gerais fazendose a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso Tal como assente não é mais a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo A própria decisão da Corte contém essa força normativa Assim o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão uma vez que não se cuida de uma decisão substantiva mas de simples dever de publicação tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais Portanto a não publicação pelo Senado Federal de Resolução que nos termos do art 52 X da Constituição suspenderia a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia jurídica fls 5556 do acórdão Essa perspectiva contudo sempre foi veementemente criticada por vários autores entre eles Alfredo Buzaid que não admitia a qualidade da imutabilidade para as questões prejudiciais decididas incidentalmente no processo art 469 III do CPC73 entendimento esse mantido no CPC2015 na medida em que a regra do art 503 1º não se aplica já que o juízo no controle difuso não teria competência em razão da matéria para apreciar referida questão incidental como principal92 Embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora relevante e eficaz inclusive em termos de economia processual de efetividade do processo de celeridade processual art 5º LXXVIII Reforma do Judiciário e de implementação do princípio da força normativa da Constituição Konrad Hesse afigurase faltar ao menos em sede de controle difuso dispositivos e regras constitucionais para a sua implementação O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e para a súmula vinculante EC n 452004 de acordo com os arts 102 2º CF88 e 103A e em se tratando de controle difuso nos termos da regra do art 52 X da CF88 somente após atuação discricionária e política do Senado Federal No controle difuso portanto não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal a lei continua válida e eficaz só se tornando nula no caso concreto em razão de sua não aplicação Assim na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante parece que somente mediante necessária reforma constitucional modificando o art 52 X e a regra do art 97 é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência repitase bastante atraente da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso com caráter vinculante Admitir que o STF interprete no sentido de ter havido mutação do art 52 X e assim transformar o Senado Federal em órgão para simples publicidade da decisão concreta é sustentar inadmitida mutação inconstitucional Ao STF não foi dado o poder de reforma A possibilidade de se atribuir o efeito erga omnes dependeria ou de resolução do Senado Federal ou ainda de súmula vinculante a ser editada pelo STF o que em nosso entender seria muito mais legítimo e eficaz além de respeitar a segurança jurídica evitandose o casuísmo 6652 Rcl 4335 por 8 x 2 o STF não aceitou a tese da mutação constitucional do art 52 X decisão proferida na vigência do revogado CPC73 ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO Gilmar Mendes Eros Grau Teori Zavascki Luís Roberto Barroso Rosa Weber Celso de Mello Sepúlveda Pertence Joaquim Barbosa Ricardo Lewandowski Marco Aurélio Entendimento Entendimento Entendimento SIM art 52 X reconhecimento de mutação constitucional NÃO preservação da regra estabelecida no art 52 X não acolhimento da tese da NÃO preservação da regra estabelecida no art 52 X não acolhimento da tese o Senado Federal daria simplesmente publicidade à decisão de inconstitucionalidade declarada de modo incidental no controle difuso pelo STF esses 2 Ministros conheceram e julgaram procedente a reclamação mutação constitucional reconhecimento de fato superveniente qual seja a SV 262009 aplicação do art 462 CPC73 art 493 CPC2015 esses 4 Ministros conheceram e julgaram procedente a reclamação da mutação constitucional utilização da súmula vinculante para se dar efeitos erga omnes esses 4 Ministros concederam HC de ofício e não conheceram da reclamação 8 Ministros contra 2 entendem que não houve mutação constitucional do art 52 X Rcl 4335 Rel Min Gilmar Mendes j 20032014 DJE de 22102014 O papel do Senado Federal foi discutido no julgamento da Rcl 4335 na qual se analisava a inconstitucionalidade do art 2º da lei de crimes hediondos remetemos o nosso leitor para a leitura do item 1410281 no qual explicamos toda a problemática especialmente a evolução da jurisprudência e as perspectivas trazidas pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 O STF consolidando o entendimento fixado no HC 82959 no sentido de observância à garantia constitucional da individualização da pena art 5º XLVI editou em 16122009 com efeito erga omnes e vinculante a SV 262009 DJE de 23122009 que tem o seguinte teor para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim de modo fundamentado a realização de exame criminológico93 No julgamento da referida reclamação 2 Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau sustentavam no caso concreto da Rcl 4335 a partir do julgamento do referido HC mesmo sem a edição da súmula vinculante o efeito transcendente e erga omnes da decisão tese da mutação constitucional do art 52 X Por sua vez Sepúlveda Pertence Joaquim Barbosa Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio não admitiam a mutação constitucional e assim para o efeito erga omnes a necessidade de resolução do Senado Federal ou a edição de súmula vinculante Como esses 4 concordavam com a tese da inconstitucionalidade do regime fechado não conheceram da reclamação mas concederam habeas corpus de ofício Com o votovista do Min Teori Zavascki devolvido em 20032014 acompanhado pelos Mins Luís Roberto Barroso Rosa Weber e Celso de Mello no julgamento da referida Rcl 4335AC esses outros 4 Ministros julgaram procedente a reclamação não em razão da tese da abstrativização mas diante da existência de fato superveniente art 462 do CPC73 correspondente ao art 493 do CPC2015 qual seja a SV 26 Devese deixar bem claro que o Min Teori Zavascki muito embora admitisse o que concordamos uma inegável expansividade das decisões do STF mesmo quando tomadas em controvérsias de índole individual esse reconhecimento não seria suficiente para fundamentar o cabimento da reclamação com base no art 102 I l sob pena de transformar a Corte em órgão recursal Assim nesse primeiro momento sustentou uma necessária interpretação estrita dessa competência sob pena de se caracterizar acesso per saltum à Suprema Corte e combatida supressão de instância Vejamos O mesmo sentido restritivo há de ser conferido à norma de competência sobre cabimento de reclamação É que considerando o vastíssimo elenco de decisões da Corte Suprema com eficácia expansiva e a tendência de universalização dessa eficácia a admissão incondicional de reclamação em caso de descumprimento de qualquer delas transformará o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte executiva suprimindo instâncias locais e atraindo competências próprias das instâncias ordinárias Em outras palavras não se pode estabelecer sinonímia entre força expansiva e eficácia vinculante erga omnes a ponto de criar uma necessária relação de mútua dependência entre decisão com força expansiva e cabimento de reclamação Por outro lado conforme ficou decidido na Reclamação AgRg 16038 Min Celso de Mello 2ª T j 22102013 o remédio constitucional da reclamação não pode ser utilizado como um inadmissível atalho processual destinado a permitir por razões de caráter meramente pragmático a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal fls 168 do acórdão original sem grifos Muito embora o STF tenha por maioria de 6 x 4 conhecido e julgado procedente a referida Rcl 4335 entre esses 6 Ministros no sentido de procedência da reclamação apenas os Mins Gilmar Mendes e Eros Grau fundamentaram com base na tese da mutação Devese deixar claro então que 8 Ministros os outros 4 dos 6 que conheciam da reclamação bem como os 4 que não conheciam da reclamação se pronunciaram acertadamente no sentido de não se admitir a mutação do art 52 X Em outras palavras o efeito erga omnes no controle difuso ainda dependia de resolução do Senado Federal que sem dúvida não se transformou deixese claro naquele primeiro momento em um mero menino de recados ou ainda de súmula vinculante do STF Destacamos que todo esse entendimento foi proferido na vigência do revogado CPC73 e assim não houve apreciação explícita das novas regras trazidas pelo CPC2015 Por isso abaixo e nos itens seguintes trazemos novas perspectivas em relação ao Novo Código de Processo Civil assim como o entendimento fixado no julgamento das ADIs 3406 e 3470 pelo qual o STF está propondo o reconhecimento da mutação constitucional do art 52 X 6653 Valorização dos precedentes a necessidade de se criar uma nova cultura Ao discutir a suposta vinculação da polêmica decisão da Corte que admitiu em nova viragem jurisprudencial e que seria novamente alterada em 07112019 a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário HC 126292 disse o Min Celso de Mello monocraticamente tal decisão é necessário enfatizar pelo fato de haver sido proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo não se reveste de eficácia vinculante considerado o que prescrevem o art 102 2º e o art 103 A caput da Constituição da República a significar portanto que aquele aresto embora respeitabilíssimo não se impõe à compulsória observância dos juízes e Tribunais em geral HC 135100 j 1º072016 Contudo cabe alertar que em 07062017 tendo em vista a regra da colegialidade o Min Celso de Mello indeferiu o pedido de habeas corpus tornando sem efeito a medida liminar anteriormente deferida Em 16022018 foi homologado pedido de desistência declarando extinto o processo Na mesma linha da primeira decisão proferida pelo Min Celso de Mello no precedente acima citado manifestouse o Min Fachin ao julgar reclamação instituto definido por sua Excelência como de natureza constitucional formulada contra decisão proferida no âmbito do STJ que deferiu a liminar para o fim de obstar a execução provisória da pena privativa de liberdade decorrente de condenação criminal confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão Em suas palavras a função precípua da reclamação constitucional reside na proteção da autoridade das decisões de efeito vinculante proferidas pela Corte Constitucional e no impedimento de usurpação da competência que lhe foi atribuída constitucionalmente A reclamação não se destina destarte a funcionar como sucedâneo recursal ou incidente dirigido à observância de entendimento jurisprudencial sem força vinculante Rcl 23535 j 11052016 Em igual sentido também afirmando não ser vinculante a decisão proferida no referido precedente HC 126292 confira a parte final da decisão do Min Dias Toffoli proferida no HC 135041 j 28062016 Também no sentido de não vinculação destacamse as liminares concedidas monocraticamente pelo Min Marco Aurélio nos HCs 138086 138088 e 138092 e que foram revogadas no julgamento de mérito nas Turmas que fizeram prevalecer o entendimento da possibilidade de execução provisória de condenação penal confirmada em grau recursal e a decisão do Min Ricardo Lewandowski no HC 147427 j 11102017 afastandose a tese da execução provisória da pena e que tendo em vista a não interposição de recurso transitou em julgado Conforme discutimos no item 1410286 apesar de haver durante certo período jurisprudência consolidada no sentido de se admitir a execução provisória cf liminar negada nas ADCs 43 e 44 ARE 964246 e HC 152752 mesmo havendo a definição da tese nos referidos julgados alguns Ministros não aplicavam a tese dos precedentes No referido estudo no capítulo 14 vamos deixar claro que em 07112019 observamos nova viragem jurisprudencial do STF passando a não mais admitir a execução provisória da pena ADCs 43 44 e 54 Apesar dessa realidade de dificuldade de respeito aos precedentes mesmo entre os Ministros da Corte devese reconhecer que a sua valorização nos exatos termos das novidades trazidas pelo CPC2015 está cada vez mais evidente no STF dentro de uma perspectiva de objetivação do controle difuso Nesse sentido lembramos o art 926 ao estabelecer que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente Essas perspectivas sem dúvida influenciaram o acatamento da tese da mutação constitucional do art 52 X da CF88 no julgamento das ADIs 3406 e 3470 e que estudamos no item 6655 6654 Controle incidental em controle concentrado abstrato e o seu efeito erga omnes eficácia da decisão do STF ADI 4029 j 08032012 perspectivas para a mutação constitucional do art 52 X Como se sabe no controle difuso a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo incidental e se caracteriza como questão prejudicial incidental Ou seja julga se procedente ou improcedente o pedido formulado tendo em vista a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma lei ou ato normativo A inconstitucionalidade nesse caso não é o pedido mas a causa de pedir Dessa forma na sentença a ser proferida o dispositivo contém a resposta julgamento ao pedido e a análise da constitucionalidade darseá na fundamentação Por outro lado no controle concentrado a declaração de inconstitucionalidade se dá de modo principal e é o próprio pedido formulado na ação ADI que se fundamenta em violação formal ou material à Constituição Por exemplo uma lei que cria cargo sem a observância do princípio do concurso público é inconstitucional por violar o art 37 II da CF88 Agora imaginemos que em determinado controle concentrado e em abstrato ao verificar os fundamentos para nulificar ou não uma lei entenda o STF que outro ato normativo que não fazia parte do pedido é inconstitucional É como se estivéssemos diante do procedimento de cisão previsto para o controle difuso no qual diante de questão de ordem suscitada paralisase o julgamento cindese o processo e encaminhase a análise da inconstitucionalidade para o Pleno do Tribunal art 97 cláusula de reserva de plenário Avançando vamos supor que essa questão de ordem a ser resolvida seja suscitada não no controle difuso mas em determinada ADI controle concentrado Estamos diante da problemática que surgiu no julgamento da ADI 4029 que tinha por objeto a Lei n 115162007 fruto de conversão da MP n 3662007 e que dispôs sobre a criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade ICMBio autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público autonomia administrativa e financeira vinculada ao Ministério do Meio Ambiente Dentre os vários argumentos discutidos na referida ADI estava a tese do vício formal por violação ao art 62 9º da CF88 que estabelece ser atribuição de comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer de caráter opinativo acrescentese antes de serem apreciadas em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional No caso concreto referida MP foi convertida na lei objeto da ADI sem a apreciação pela comissão mista de Deputados e Senadores havendo apenas a emissão de parecer individual de seu relator nos termos do art 6º 2º94 da Res n 12002CN Segundo ficou estabelecido na ementa do acórdão as comissões mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de medidas provisórias decorrem da necessidade imposta pela Constituição de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada percebendose assim que o parecer desse colegiado representa em vez de formalidade desimportante uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo O art 6º da Resolução 1 de 2002 do Congresso Nacional que permite a emissão do parecer por meio de relator nomeado pela Comissão Mista diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados é inconstitucional ADI 4029 Rel Min Luiz Fux j 08032012 Plenário DJE de 27062012 Dessa forma embora a lei objeto da ADI tivesse seguido o procedimento de tramitação das medidas provisórias previsto na Res n 12002CN entendeu o Tribunal que referido procedimento não se conforma ao art 62 9º da CF88 Decidiu então a Corte declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN Por consequência todas as medidas provisórias já convertidas em lei ou mesmo em tramitação que não tivessem observado o procedimento do art 62 9º necessidade de apreciação pela comissão mista não bastando manifestação unipessoal de relator seriam inconstitucionais O interessante é que a declaração incidental de inconstitucionalidade muito embora em controle concentrado e em ADI genérica produziria efeitos erga omnes ex tunc e vinculante acarretando a inconstitucionalidade de centenas de medidas provisórias que não observaram o citado procedimento constitucional apesar de não serem objeto na ação direta de inconstitucionalidade em julgamento É como se houvesse a ampliação de efeitos da decisão a partir de declaração incidental atingindo vários atos normativos que não eram objeto da ADI em nítido privilégio da eficácia da decisão da Corte Ou seja o efeito erga omnes ex tunc e vinculante decorria da declaração incidental e repitase apenas para deixar bem claro em CONTROLE CONCENTRADO E EM ABSTRATO e não em controle difuso apesar de estarmos tratando desse assunto em seção do livro que cuida do controle difuso O que estamos procurando mostrar é essa tendência de ampliação dos efeitos da decisão Seria como se a decisão que estabeleceu a imprescindível necessidade de análise pela comissão mista estivesse sendo veiculada em súmula vinculante e acarretando a nulificação de diversos atos normativos que não eram o objeto da ADI genérica Diante dessa consequência do resultado da declaração incidental que repercutiria sobre os mais diversos setores da vida do País decidiu o Tribunal aplicando o art 27 da Lei n 98689995 modular os efeitos da decisão dando eficácia ex nunc em relação à pronúncia de nulidade dos dispositivos da resolução do Congresso Nacional passando a exigir o respeito ao art 62 9º somente a partir daquela decisão Assim todas as leis aprovadas de acordo com o procedimento da Res n 12002 que dispensaram a emissão de parecer pela comissão mista foram declaradas por esse aspecto constitucionais Podemos afirmar dessa forma que o modelo de apreciação da medida provisória fixado na resolução do Congresso Nacional foi declarado ainda constitucional até o julgamento da referida ADI 4029 e a partir de então o STF declarou inconstitucional qualquer inobservância ao art 62 9º da CF88 ficando por consequência preservadas a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até aquela data bem como daquelas que estavam tramitando no Legislativo nos termos do procedimento fixado nos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN que permitiam a continuidade do iter procedimental de apreciação da medida provisória mesmo na hipótese de não haver parecer emitido pela comissão mista no prazo rígido de 14 dias contados da sua publicação Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 6655 ADIs 3406 e 3470 j 29112017 DJE de 1º022019 mutação constitucional do art 52 X 7 x 2 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART 52 X Gilmar Mendes Celso de Mello Dias Toffoli Rosa Weber Edson Fachin Luiz Fux Cármen Lúcia Marco Aurélio Alexandre de Moraes Ricardo Lewandowski Roberto Barroso Entendimento Entendimento Entendimento SIM art 52 X reconhecimento de mutação constitucional o Senado Federal daria simplesmente publicidade à decisão de inconstitucionalidade declarada de modo incidental pelo STF NÃO preservação da regra estabelecida no art 52 X não acolhimento da tese da mutação constitucional a maneira de se dar efeito vinculante seria apenas nos termos da Constituição qual seja em processo abstrato e concentrado ou em razão de edição de súmula vinculante NÃO SE MANIFESTARAM Impedido o Min Barroso e ausente o Min Lewandowski 7 Ministros contra 2 entendem que houve mutação constitucional do art 52 X ADIs 3406 e 3470 Rel Min Rosa Weber j 29112017 DJE de 1º022019 pendente o julgamento dos embargos declaratórios As ações em análise enfrentaram a problemática do amianto e para o conhecimento do tema remetemos o nosso querido leitor para o item 7111 Nesta parte do trabalho vamos apresentar a perspectiva de mutação constitucional do art 52 X estabelecida pelo STF na parte final do referido julgamento Muito embora a pronunciação da nova interpretação tenha sido dada em um processo de controle concentrado ao que parece essa será a nova linha da Corte apesar de tecermos críticas e sustentarmos tratarse de proposta de inadmitida mutação inconstitucional conforme apresentamos no item 6651 As ações em análise tinham por objeto lei estadual do Rio de Janeiro que proibiu a extração do asbestoamianto em todo território daquela unidade da federação estabelecendo ainda a progressiva substituição da produção e da comercialização de produtos que contivessem amianto Conforme explicamos no item 7111 no fundo a questão era saber se a lei estadual teria invadido o campo de competência da lei federal normas gerais e assim por se tratar de matéria de competência concorrente se teria ou não infringido o disposto no art 24 1º ao 4º Em julgamento anterior o STF já havia declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da lei federal que disciplina o amianto em ação cujo objeto era uma lei do Estado de São Paulo ADI 3937 j 24082017 Como a declaração de inconstitucionalidade se deu incidentalmente e não houve pronunciamento de nulidade com efeito erga omnes96 diferente então da discussão travada na ADI 4029 cf item 6654 nesse caso do Rio de Janeiro ADIs 3406 e 3470 em análise a Corte debruçouse novamente sobre a problemática da lei federal e foi além não só reafirmando a sua inconstitucionalidade como também dando efeito erga omnes e vinculante a essa decisão sobre a questão prejudicial o item 8 da ementa do acórdão publicado em 1º022019 é explícito nesse sentido A declaração de inconstitucionalidade se deu incidentalmente em um processo de controle concentrado e abstrato que tinha como objeto principal a lei estadual do Rio de Janeiro Para apreciar o pedido formulado na ADI a Corte teve que analisar a constitucionalidade da lei federal que contudo não era objeto da ação Ou seja a declaração de inconstitucionalidade se deu incidentalmente como questão prejudicial em processo objetivo de controle abstrato Essa pronúncia de nulidade com efeito erga omnes e vinculante da questão prejudicial gerou ampla discussão na Corte e ao final por 7 x 2 o STF entendeu ter havido mutação constitucional do art 52 X sustentando que o papel do Senado Federal seria apenas o de dar publicidade à decisão judicial97 Em razão da importância do tema estamos trazendo dados do Inf 886STF assim como transcrevendo ou descrevendo parte dos votos que podem ser analisados a partir da página do Youtube da TV Justiça lembrando que o Min Lewandowski esteve ausente e o Min Barroso não participou do julgamento por estar impedido Ou seja tivemos 7 x 2 acatando a tese da mutação constitucional do art 52 X Vejamos Min Marco Aurélio não admite a tese da mutação constitucional do art 52 X Entende que para afastar a atribuição que foi dada pelo constituinte originário ao Senado Federal haveria a necessidade de emenda constitucional e não de simples atuação do STF que da maneira como agiu violou a independência e harmonia entre os poderes A atuação do Senado Federal caracteriza provimento constitutivo de suspensão da execução da lei em todo território nacional e não meramente declaratório Em suas palavras transcritas de seu voto na sessão ele manifesta repúdio ao entendimento da mutação constitucional tempos estranhos aonde vamos parar Somos 11 Presidente a integrar o Supremo e temos realmente a última palavra sobre o direito positivo Mas temos a última palavra sobre o direito positivo considerado o grande sistema revelado pela Carta da República E aí não posso ignorar o que se contém nessa mesma Carta da República não posso desconsiderar que 81 são os Senadores e 513 os Deputados eleitos representantes do povo brasileiro Recusome Presidente a dizer que o Senado da República é um verdadeiro diário oficial que simplesmente deve publicar as decisões do Supremo formalizadas no controle concreto de inconstitucionalidade formalizadas no âmbito do controle difuso de inconstitucionalidade O art 52 X atende à independência e harmonia entre os poderes que sinaliza que o sistema nacional é um sistema equilibrado ao prever e ao prever em bom vernáculo que compete ao Senado não simplesmente publicar a decisão mas suspender a execução Min Alexandre de Moraes sustentou que a perspectiva de mutação constitucional do art 52 X não foi formalmente votada por não ter sido levantada como questão de ordem Assim a proposta de se atribuir o efeito erga omnes e vinculante se mostrava extremamente delicada Ainda não admitia a proposta de mutação pois as hipóteses de efeito vinculante foram revistas pela EC n 45 que introduziu a súmula vinculante e o instrumento da repercussão geral Assim não poderia o STF alterar o sentido do art 52 X pois no caso estaria legislando Min Gilmar Mendes há tempos sustenta a proposta de mutação constitucional do art 52 X cf item 6651 A sua proposta ganha força com o advento do CPC2015 destacandose os arts 525 12 e 535 5º que aproximam o controle difuso do controle concentrado evitandose assim anomias e fragmentação da unidade Dessa forma a sua leitura seria a seguinte a Corte comunica ao Senado a decisão de declaração de inconstitucionalidade para que ele faça a publicação intensificando a publicidade O efeito erga omnes e vinculante decorre da própria decisão judicial Min Celso de Mello evoluindo o seu entendimento já apresentado neste nosso trabalho considerou se estar diante de verdadeira mutação constitucional que expande os poderes do STF em tema de jurisdição constitucional Para ele o que se propõe é uma interpretação que confira ao Senado Federal a possibilidade de simplesmente mediante publicação divulgar a decisão do STF Mas a eficácia vinculante resulta da decisão da Corte Daí se estaria a reconhecer a inconstitucionalidade da própria matéria Min Dias Toffoli sustentou a eficácia geral plena para todo território nacional da decisão tomada incidentalmente evitando que o STF tenha que aguardar eventual atuação discricionária do Senado Federal e seja forçado a agir burocraticamente tendo que falar em inúmeros processos o que já decidiu É interessante observar ao assistirmos à sessão do dia 29112017 que depois de um aparte ao final do Min Marco Aurélio dizendo que com aquela transmudação passaria a ser possível agora o cabimento de RCL constitucional o Min Dias Toffoli temperou o seu pensamento dizendo que se tratava de declaração de inconstitucionalidade em controle concentrado ADI estadual nulificando incidentalmente a lei federal Contudo ao que parece o STF por maioria de 7 x 2 não fez distinção entre processo objetivo e eventual processo subjetivo sugerindo de modo geral a mutação constitucional do art 52 X Min Rosa Weber admitiu a tese da mutação constitucional Min Edson Fachin sustentou que a declaração de inconstitucionalidade ainda que incidental opera uma preclusão consumativa da matéria Isso evita que se caia numa dimensão semicircular progressiva e sem fim Min Luiz Fux adotou a proposta de equivalência entre o controle difuso e o controle concentrado sustentando então que o art 52 X CF88 apenas permitiria a chancela formal do Senado Federal que não poderia alterar a essência da declaração de inconstitucionalidade pelo STF Min Cármen Lúcia sustentou que a Corte seguindo o modelo dos países de common law está caminhando no sentido de não ter que declarar inconstitucionalidade de cada ato normativo mas no fundo da própria matéria da discussão Diante do exposto podemos afirmar que o STF admitiu a mutação constitucional do art 52 X prescrevendo então que o papel do Senado Federal é apenas para dar publicidade à decisão O efeito erga omnes e vinculante decorreria da própria decisão judicial Esse entendimento foi fixado em controle concentrado de lei estadual como questão prejudicial Contudo apesar das particularidades entendemos que o STF evoluiu a questão e não terá mais volta Teremos que aguardar agora a problemática do cabimento da reclamação constitucional com algumas discussões no item seguinte Diante do exposto apesar de o tema ser bem recente no STF e não ter tido um destaque específico nem mesmo ter sido tomado em controle difuso puro temos uma proposta de interpretação a ser feita Em nossa opinião para que a declaração de inconstitucionalidade incidental de lei ou ato normativo produza efeitos erga omnes e vinculante independentemente de resolução do Senado Federal partindo do pressuposto de que de fato houve mutação constitucional do art 52 X com o que não concordamos mas é a posição do STF por 7 x 2 entendemos que o STF tem 3 medidas a fazer formalmente deliberar sobre a questão destacandoa como questão prejudicial alcançar o quórum de no mínimo 6 Ministros art 97 CF88 no sentido da inconstitucionalidade fazer integrar a questão resolvida na ementa do acórdão deliberando sobre os efeitos e podendo se acharem conveniente inclusive modular os efeitos da decisão observando naturalmente o quórum de 23 previsto no art 27 da Lei n 986899 Se eventualmente o STF não pronunciar o efeito erga omnes e vinculante por algum motivo pensamos que o Senado Federal continuará com a sua missão prevista no art 52 X Mas isso naturalmente é um pensamento e teremos que acompanhar como a Corte irá enfrentar essa nova realidade pendente Finalmente apenas em relação à questão específica do amianto e do efeito erga omnes e vinculante da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art 2º da lei federal a Min Rosa Weber em 19122017 deferiu forte no poder geral de cautela e nos moldes dos arts 297 932 II 995 parágrafo único e 1026 1º do CPC2015 o pedido de tutela de urgência para suspender em parte os efeitos da decisão apenas no ponto em que se atribuiu eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 90551995 até a publicação do acórdão respetivo e fluência do prazo para oposição dos aventados embargos de declaração pendente o julgamento dos embargos de declaração com o objetivo de modulação dos efeitos da decisão 6656 Eficácia expansiva das decisões Objetivação dessubjetivação do recurso extraordinário Limites à reclamação constitucional Inconstitucionalidades no CPC2015 Em relação ao tema exposto eficácia expansiva das decisões e objetivação ou dessubjetivação do recurso extraordinário gostaríamos de destacar alguns exemplos dessa perspectiva para ao final concluir reforçando o item anterior que para o uso específico da reclamação constitucional devemos adotar uma postura mais restritiva sob pena de tornar o STF uma Corte de revisão um órgão recursal tendo em vista a criação de um inadmissível porque inconstitucional atalho processual Vejamos os exemplos a demonstrar a inegável e muito bemvinda valorização dos precedentes CPC73 REGRA CPC73 CPC2015 REGRACORRESPONDÊNCIANOVIDADE CPC2015 art 120 parágrafo único possibilidade de o relator decidir de plano o conflito de competência havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada art 955 deixa claro que a jurisprudência dominante é do STF STJ ou do próprio Tribunal aumenta o poder decisório do relator quando a tese tiver sido firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência art 285A improcedência de plano julgamento de mérito sem a citação do réu se já houver demandas idênticas no juízo art 332 houve ampliação dos poderes do juiz de primeira instância permitindo o julgamento de mérito não somente em razão de decisões do juízo mas também nas hipóteses de I enunciado de súmula do STF ou do STJ II acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas IRDR ou de assunção de competência IV enunciado de súmula de TJ sobre direito local art 475 3º inexistência de reexame necessário quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do art 496 dispensa da remessa necessária de acordo com os valores da condenação novidade mantém a ideia de dispensa em razão de decisões do STF e do STJ e inova em relação a entendimento firmado em IRDR ou em assunção de competência plenário do STF ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente 3º e 4º inova também de maneira muito interessante ao dispensar o reexame quando a sentença estiver fundada em entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público consolidada em manifestação parecer ou súmula administrativa art 475L 1º impugnação à fase executiva no cumprimento de sentença para declarar a inexigibilidade do título quando houver declaração de inconstitucionalidade da lei que funda o título art 525 12 a 15 mantém a ideia com as observações e críticas que fizemos no item 6711743 deste estudo art 741 parágrafo único impugnação na execução contra a Fazenda Pública para declarar a inexigibilidade do título quando houver declaração de inconstitucionalidade da lei que funda o título art 535 5º a 8º mantém a ideia com as observações e críticas que fizemos no item 6711743 deste estudo art 479 recomendação para a uniformização da jurisprudência art 926 os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente art 481 1º dispensa da cláusula de reserva de plenário no controle difuso art 949 parágrafo único regra prevista de modo idêntico espécie de súmula impeditiva de recurso caracterizada como um pressuposto de admissibilidade a admissibilidade negativa é transferida para o Relator no Tribunal e não mais para o juízo a quo que proferiu a sentença podendo decidir monocraticamente no Novo Código não há mais juízo de admissibilidade pelo juiz art 518 1º negativo do recurso já que o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF art 1011 I cc art 932 IV que proferiu a sentença art 1010 3º na linha das novidades do CPC2015 o Relator poderá negar provimento ao recurso que for contrário a súmula do STF ou do STJ acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetidos incidente firmado em IRDR ou assunção de competência arts 543A 543B e 543C análise da repercussão geral no recurso extraordinário Julgamento por amostragem processosmodelos tanto no recurso extraordinário como no especial arts 1035 e 1036 e segs a regra da repercussão geral foi mantida e mais bem disciplinada a técnica do julgamento de recursos extraordinário e especial repetidos arts 544 4º I e II e 557 caput e 1ºA atribuição dada ao relator do agravo em recurso especial ou extraordinário para monocraticamente com base em jurisprudência do STJ ou do STF conhecer do agravo e provêlo ou negar lhe seguimento Essa previsão está explícita também para os recursos em geral art 557 art 932 IV e V poderes dados ao relator para negar provimento a recurso ou dar provimento em razão de súmula do STF ou do STJ acórdão em julgamento de recursos repetidos entendimento firmado em IRDR ou assunção de competência ocorrendo relevante questão de direito que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal poderá o o novo Código criou um capítulo próprio para o que chamou de incidente de assunção de competência IAC o art 947 3º prevê que o acórdão art 555 1º relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar reconhecendo o interesse público na assunção de competência esse órgão colegiado julgará o recurso art 947 proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários exceto se houver revisão de tese fazendo a previsão de cabimento de reclamação para garantir a observância do referido precedente art 988 IV não há correspondência não há correspondência art 927 III IV e V Os juízes e os tribunais observarão III os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos IV os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional V a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados A EXPOSIÇÃO DA MATÉRIA Analisados os dispositivos normativos acima listados não temos dúvidas em reconhecer tanto no revogado CPC73 como no de 2015 o inegável processo de expansividade das decisões proferidas em casos concretos bem como a força dada à jurisprudência dos tribunais Todos os exemplos indicam uma inegável tendência de valorização dos precedentes na linha do que o CPC2015 denominou jurisprudência dos tribunais estável íntegra e coerente art 926 caput Aliás devemos destacar que o texto original do Senado Federal estabelecia apenas uma valorização da estabilidade da jurisprudência A previsão da integridade e da coerência se verificou em razão de sugestão feita por Lenio Streck à comissão de especialistas na Câmara dos Deputados por todos Fredie Didier bem como ao Relator Deputado Paulo Teixeira e que veio a ser acatada pelo Senado Federal na votação final do substitutivo Devemos então analisar a amplitude dessa dita emenda streckiana dworkiniana ao projeto de lei assim chamada por Streck98 especialmente no sentido de se verificar a amplitude da vinculação da jurisprudência dos tribunais em relação aos juízes do Brasil e a potencialização supostamente dada para o cabimento da reclamação constitucional Em primeiro lugar temos que aplaudir essa importante potencialização dada à jurisprudência no CPC2015 ao prever um sentido bastante técnico desses vetores principiológicos a partir de uma concepção de dignidade da pessoa humana considerando os princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia art 927 4º CPC2015 Para Streck a estabilidade é diferente da integridade e da coerência do Direito pois a estabilidade é um conceito autorreferente isto é numa relação direta com os julgados anteriores Já a integridade e a coerência guardam um substrato éticopolítico em sua concretização isto é são dotadas de consciência histórica e consideram a facticidade do caso99 Nesse sentido o autor define com precisão os necessários atributos das decisões judiciais coerência em casos semelhantes devese proporcionar a garantia da isonômica aplicação principiológica Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos A coerência assegura a igualdade isto é que os diversos casos terão a igual consideração por parte dos juízes Isso somente pode ser alcançado através de um holismo interpretativo constituído a partir do círculo hermenêutico100 integridade segundo o autor valendose das lições de Dworkin O império do direito Quartier Latin 2008 p 213 é duplamente composta a princípio legislativo que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente b princípio jurisdicional que demanda que a lei tanto quanto o possível seja vista como coerente nesse sentido A integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do direito Tratase de uma garantia contra arbitrariedades interpretativas A integridade limita a ação dos juízes mais do que isso coloca efetivos freios através dessas comunidades de princípios às atitudes solipsistasvoluntaristas A integridade é uma forma de virtude política A integridade significa rechaçar a tentação da arbitrariedade101 E no citado texto de 18122014 Streck chegou a afirmar ser a integridade antitética ao voluntarismo ao ativismo e à discricionariedade Pois bem definido esse novo sentido da jurisprudência resta analisar a amplitude da vinculação dos juízes e tribunais e no caso o cabimento ou não desse inegável direito fundamental verdadeiro direito de petição art 5º XXXIV a denominado reclamação constitucional Pelos dispositivos normativos citados no quadro acima o CPC2015 seguiu a tendência que já se verificava em relação às últimas minirreformas do Código Buzaidiano de 1973 aumentando o poder decisório dos relatores e a vinculação sugestiva decorrente de posicionamentos já sumulados e pacificados nos tribunais superiores O CPC2015 contudo avançou e supervalorizou o cabimento da reclamação e assim o efeito vinculante das decisões A sua modificação pela Lei n 132562016 apesar de minimizar essa vinculação continuou prevendo situações que em nosso entender afrontam a Constituição Destacamos então as hipóteses de cabimento da reclamação constitucional nos termos do art 988 do CPC2015 para preservar a competência do tribunal e garantir a autoridade de suas decisões art 102 I l CF88 e art 988 I e II CPC2015 garantir a observância da tese jurídica fixada em enunciado de súmula vinculante e em decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade art 988 III e 4º CPC2015 garantir a observância da tese jurídica firmada em acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas IRDR ou de incidente de assunção de competência IAC art 988 IV e 4º CPC2015 garantir a observância da tese jurídica extraída de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos quando esgotadas as instâncias ordinárias art 988 5º II Na nova redação conferida ao art 988 III pela Lei n 132562016 o legislador foi bem sensato ao prescrever em um mesmo inciso as situações de verdadeiro efeito vinculante previstas na Constituição para o cabimento da reclamação constitucional quais sejam enunciado de súmula vinculante e decisão do STF em controle concentrado No inciso IV do art 988 houve a indicação de situações que se aproximam e foram criadas pelo CPC2015 quais sejam o cabimento de reclamação constitucional para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas IRDR nesse sentido cf também art 985 1º ou de incidente de assunção de competência IAC Mesmo com as particularidades desses institutos entendemos que a fixação de efeito vinculante sem a previsão na Constituição que só estabelece em razão de edição de SV ou decorrente de decisão proferida em controle concentrado apresentase com duvidosa constitucionalidade A última hipótese de cabimento da reclamação constitucional foi estabelecida para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos desde que esgotadas as instâncias ordinárias art 988 5º CPC introduzido pela Lei n 132562016 O fato de criar uma condição qual seja o esgotamento das instâncias ordinárias em nosso entender não afasta a inconstitucionalidade do dispositivo Sobre esse tema específico cabe anotar que até o fechamento desta edição havia apenas um caso em que o STF interpretou a expressão instâncias ordinárias Para 4 Ministros da 2ª Turma do STF lembrando que a Turma é integrada por 5 Ministros em se tratando de reclamação para o STF a interpretação do art 988 5º II do CPC2015 deve ser fundamentalmente teleológica e não estritamente literal O esgotamento da instância ordinária em tais casos significa o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte Ou seja se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal inclusive a tribunal superior não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação Rcl 24686 EDAgR Rel Min Teori Zavascki j 25102016 2ª T DJE de 11042017102 De todo modo em sendo aceita a vinculação da tese jurídica firmada em referidos procedimentos novos IRDR e IAC e no caso do art 988 5º II CPC2015 temos de deixar claro que a vinculação nesses casos específicos restringirseá ao âmbito do Poder Judiciário não atingindo a administração pública sob pena de se violar o princípio da separação de poderes a Constituição estabelece o efeito vinculante em relação à Administração Pública apenas nos casos de controle concentrado art 102 2º CF88 e de súmula vinculante art 103A CF88 B NOSSA OPINIÃO Apresentadas as perspectivas de constitucionalidade das novas hipóteses de reclamação trazidas pela lei não previstas expressamente na Constituição temos de trazer a nossa opinião Em nosso entender essas regras de vinculação e o consequente cabimento da reclamação constitucional não poderiam ter sido introduzidos por legislação infraconstitucional porque dependeriam necessariamente de emenda constitucional a prever outras hipóteses de decisões com efeito vinculante além daquelas já previstas na Constituição Como se sabe e já afirmamos anteriormente na CF88 o efeito vinculante no caso premissa para se falar nessa hipótese de cabimento da reclamação somente se observa em razão das decisões em controle concentrado de constitucionalidade art 102 2º103 ou em razão de edição revisão ou cancelamento de súmula vinculante art 103A104 regra essa aliás na linha do que sustentamos introduzida pela EC n 452004 Não podemos confundir efeitos processuais dos instrumentos elencados acima com ampliação das hipóteses de cabimento da reclamação constitucional art 102 I l para a garantia da autoridade das decisões dos tribunais Até podemos admitir aplicandose os instrumentos de coerência e integridade o que de modo muito interessante Streck denominou vinculação orgânica material105 dos julgadores Entretanto essa dita vinculação no controle da decisão judicial não poderá ensejar o cabimento da reclamação constitucional Tratase de norma de caráter programático e não de imposição Buscase criar uma cultura de observância dos precedentes mas não a hipótese de reclamação constitucional que não encontra fundamento na Constituição Como se disse sem dúvida ferramentas processuais serão importantes para abreviar a entrega da prestação jurisdicional aliás como sabemos a razoável duração do processo é direito fundamental art 5º LXXIII CF88 Exemplificando é perfeitamente admissível a introdução por lei de julgamento monocrático pelo relator no tribunal em observância à jurisprudência dominante do STF ou do STJ ou a restrição das hipóteses de remessa necessária Contudo isso não pode significar o cabimento da reclamação constitucional Assim entendemos flagrantemente inconstitucional essa pretensão trazida no CPC2015 Estamos nos referindo aos arts 988 IV e 5º II 985 1º 947 3º e também ao art 927 III IV e V CPC2015 ao se estabelecer que os juízes e tribunais observarão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados Dizer que devem observar significa vincular Não poderia ser outra a interpretação pois do contrário não faria sentido explicitar o dever de observar ao lado de outros incisos que por sua essência já trazem ínsita a vinculação como são os incisos I decisões do STF em controle concentrado e II enunciados de súmula vinculante em relação aos quais inquestionável o cabimento da reclamação constitucional Não estamos a condenar os efeitos processuais aliás muito bemvindos e uma realidade já no CPC73 em razão de suas minirreformas como já dissemos Estamos por outro lado unicamente a não reconhecer o efeito vinculante para o cabimento da reclamação constitucional Esse alerta em relação aos incisos IV e V do art 927 tem encontrado apoio na maioria da doutrina já que não previstos nas hipóteses do art 988 que tratam do instituto específico da reclamação C O QUE RESPONDER NAS PROVAS DE CONCURSO PÚBLICO O CPC DEVERÁ SER OBSERVADO CUIDADO sobre o tema específico deste capítulo a nossa perspectiva de distinção entre o controle difuso e o controle concentrado parece perder força a partir do voto do Ministro Teori no julgamento da ADI 2418 acompanhado pela maioria do STF com exceção do Min Marco Aurélio nesse ponto específico 10 x 1 j 04052016 DJE de 17112016 No caso a Corte analisava a constitucionalidade do art 525 1º III e 12 do CPC2015 cf item 6711743 que admite a interposição de embargos rescisórios se na execução o título estiver fundado em lei declarada inconstitucional pelo STF seja em controle difuso ou concentrado Em seu voto seguido pela maioria afirma o Min Teori que a distinção entre controle difuso ou concentrado é irrelevante independentemente da edição de resolução pelo Senado Federal E enfatiza A distinção restritiva entre precedentes em controle incidental e em controle concentrado não é compatível com a evidente intenção do legislador já referida de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do órgão judiciário guardião da Constituição que não pode ser hierarquizada simplesmente em função do procedimento em que a decisão foi tomada Sob esse enfoque há idêntica força de autoridade nas decisões do STF tanto em ação direta quanto nas proferidas em via recursal estas também com natural vocação expansiva conforme reconheceu o STF no julgamento da Reclamação 4335 Min Gilmar Mendes DJE 221014 a evidenciar que está ganhando autoridade a recomendação da doutrina clássica de que a eficácia erga omnes das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade ainda que incidentalmente deveria ser considerada efeito natural da sentença BITTENCOURT Lúcio op cit p 143 CASTRO NUNES José Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 p 592 fls 32 e 33 do acórdão Dado o objetivo deste nosso estudo para as provas de concurso público enquanto não afastadas pelo STF essas novas hipóteses de reclamação constitucional previstas na lei e estudadas nos livros de processo civil devem ser observadas lembrando claro a interpretação restritiva dada pela 2ª T STF no julgamento da Rcl 24686 acima comentada Nesse sentido apesar de ainda não haver decisão do Pleno do STF sobre a constitucionalidade dessas novas hipóteses de cabimento da reclamação constitucional trazidas pelo CPC2015 e por nós contestadas há importante decisão monocrática do Min Lewandowski conhecendo da reclamação e julgando procedente o pedido para cassar o ato reclamado acórdão proferido pelo TRF 4 nos autos de apelação cível estando esgotadas as instâncias ordinárias por terem sido interpostos tanto o recurso extraordinário como o agravo contra decisão que não o admitiu art 988 5º II CPC2015 que descumpriu segundo sustentou o Ministro tese firmada no RE 632853 tema 485 da reclamação geral Dessa forma nos exatos termos do CPC2015 o Min Lewandowski considerou cabível reclamação constitucional tendo por fundamento o descumprimento da tese firmada em um leading case de repercussão geral Rcl 26300 j 23022017 decisão monocrática DJE de 02032017 Tendo sido interposto agravo interno a Turma por unanimidade negou provimento nos termos do voto do Relator 2ª T sessão virtual de 1º122017 a 07122017 666 Controle difuso em sede de ação civil pública Como vimos o controle difuso de constitucionalidade é realizado no caso concreto por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário sendo a declaração de inconstitucionalidade proferida de modo incidental produzindo em regra efeitos somente para as partes salvo a hipótese de resolução do Senado Federal art 52 X ou a nova perspectiva de mutação constitucional do referido dispositivo se o STF resolver a inconstitucionalidade como questão prejudicial e expressamente assim deliberar devendo ser observado o quórum de no mínimo 6 ministros cf item 6655 Portanto só será cabível o controle difuso em sede de ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade pela via difusa de quaisquer leis ou atos do Poder Público mesmo quando contestados em face da Constituição da República desde que nesse processo coletivo a controvérsia constitucional longe de identificarse como objeto único da demanda qualifique se como simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal Min Celso de Mello Rcl 1733SP DJ de 1º122000 Inf 212STF Por conseguinte a jurisprudência do STF exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública quando nela o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo RDA 206267 Rel Min Carlos Velloso Ag 189601GO AgRg Rel Min Moreira Alves Se contudo o ajuizamento da ação civil pública visar não à apreciação da validade constitucional de lei em tese mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica aí então tornarseá lícito promover incidenter tantum o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público Incensurável sob tal perspectiva a lição de Hugo Nigro Mazzilli O Inquérito Civil p 134 item n 7 2 ed 2000 Saraiva Entretanto nada impede que por meio de ação civil pública da Lei n 734785 se faça não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis mas sim seu controle difuso ou incidental assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas não em ações diretas de inconstitucionalidade apenas como causa de pedir não o próprio pedido dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas Min Celso de Mello Rcl 1733SP DJ de 1º122000 Inf 212STF Mas atente à regra geral a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade pois em caso de produção de efeitos erga omnes estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade usurpando competência do STF cf STF Rcl 6336SP Min Francisco Rezek DJ de 23091996 p 34945 No entanto sendo os efeitos da declaração reduzidos somente às partes sem amplitude erga omnes ou seja tratandose de ação ajuizada entre partes contratantes na persecução de bem jurídico concreto individual e perfeitamente definido de ordem patrimonial objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo STF Rcl 6026SP aí sim seria possível o controle difuso em sede de ação civil pública verificandose a declaração de inconstitucionalidade de modo incidental e restringindose os efeitos inter partes O pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental terá enfatizese de constituir verdadeira causa de pedir cf RE 424993 Rel Min Joaquim Barbosa j 12092007 DJ de 19102007 Como exemplo de maneira precisa Alexandre de Moraes cita determinada ação civil pública ajuizada pelo MP em defesa do patrimônio público para anulação de licitação baseada em lei municipal incompatível com o art 37 da CF declarando o juiz ou tribunal no caso concreto a inconstitucionalidade da referida lei reduzidos os seus efeitos somente às partes106 Quando a questão chegar ao STF confirmada a perspectiva de mutação constitucional do art 52 X proposta pelo STF no julgamento das ADIs 3406 e 3470 cf item 6655 e se a Corte assim se pronunciar além dos efeitos normais da ação civil pública poderá ser reconhecido também o efeito erga omnes e vinculante da declaração incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF como questão prejudicial Mas conforme já alertamos entendemos que o STF tem que formalmente deliberar sobre a questão alcançar o quórum de no mínimo 6 Ministros art 97 CF88 e fazer integrar essa decisão na ementa do acórdão 67 CONTROLE CONCENTRADO107 O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de concentrarse em um único tribunal Pode ser verificado em cinco situações AÇÃO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL REGULAMENTAÇÃO ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica art 102 I a Lei n 986899 ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade art 102 I a Lei n 986899 ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental art 102 1º Lei n 988299 ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão art 103 2º Lei n 120632009 IF105 Representação Interventiva ADI Interventiva art 36 III cc art 34 VII Lei n 125622011 671 ADI genérica 6711 Conceito ADI genérica O que se busca com a ADI genérica é o controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo sendo esse controle realizado em tese em abstrato marcado pela generalidade impessoalidade e abstração Ao contrário da via de exceção ou defesa pela qual o controle difuso se verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide no controle concentrado a representação de inconstitucionalidade em virtude de ser em relação a um ato normativo em tese tem por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado O que se busca saber portanto é se a lei lato sensu é inconstitucional ou não manifestandose o Judiciário de forma específica sobre o aludido objeto A ação direta portanto nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover tem por objeto a própria questão da inconstitucionalidade decidida principaliter108 Em regra através do controle concentrado almejase expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado material ou formalmente assim como a nossa proposta de vício de decoro parlamentar buscando por conseguinte a sua invalidação 6712 Objeto ADI genérica O objeto da ADI genérica será a lei ou o ato normativo que se mostrarem incompatíveis com o parâmetro ou paradigma de confronto Assim não se admite o controle de constitucionalidade jurisdicional preventivo e abstrato ADI de meras proposições normativas já que estas não ensejam inovação formal na ordem jurídica O próprio art 102 I a CF88 conforme apontado estabelece como objeto da ADI lei ou ato normativo e não projeto de lei ou projeto de ato normativo Conforme afirmou o Min Celso de Mello atos normativos in fieri ainda em fase de formação com tramitação procedimental não concluída não ensejam e nem dão margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade que supõe ressalvadas as situações configuradoras de omissão juridicamente relevante a existência de espécies normativas definitivas perfeitas e acabadas ADI 466 j 03041991 Pleno DJ de 10051991 Isso definido lançamos a seguinte questão e a lei ou o ato normativo em vacatio legis pode ser objeto de controle concentrado via ADI Ou seja a lei ou o ato normativo existe foi publicado mas ainda não está em vigor Poderia haver controle concentrado abstrato via ADI Entendemos que sim já que a lei ou o ato normativo existe e por isso encontrase formalmente incorporado ao sistema de direito positivo podendo então ser objeto de controle sem a necessidade de se sustentar o cabimento preventivo da ação direta E acrescentamos mais um ponto para sustentar o nosso entendimento se a lei em vacatio legis pode ser revogada cf HC 72435 poderá também ser objeto de ADI buscando inclusive evitar a insegurança jurídica durante o período de preparação para a sua efetiva aplicação aliás um dos sentidos da vacatio legis Nesses termos Gilmar Mendes admite o controle da lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo mesmo que ainda não esteja em vigor109 conforme sustentado por Celso de Mello no interessante leading case acima citado que definiu o objeto da ADI como sendo leis ou atos normativos já promulgados editados e publicados não exigindo ao menos a partir da leitura do acórdão a sua vigência ADI 466 Em outro precedente em ADI que objetivava nulificar a PEC da Reforma da Previdência PEC 2872016 a Min Rosa Weber monocraticamente negou seguimento à referida ação por entender inexistir eficácia jurídica em relação à proposição de alteração da Constituição E afirmou a existência formal da lei ou do ato normativo ou no caso da emenda à Constituição na ordem jurídica o que se dá após a conclusão do processo legislativo traduz pressuposto de constituição válida e regular da relação processual de índole objetiva inaugurada pela ação direta de constitucionalidade ADI 5669 j 15032017 Em sua decisão contudo a Ministra prescreve que a ADI é vocacionada para assegurar a higidez constitucional da ordem jurídica vigente sendo que o interesse na tutela judicial por essa via objetiva pressupõe em consequência ato normativo em vigor a fim de caracterizar efetivo e atual descumprimento da Constituição Com o máximo respeito entendemos ser possível a ADI mesmo em vacatio legis conforme acima exposto já que estaremos diante de lei ou ato normativo requisitos constitucionais art 102 I a apesar de ainda não vigente Não se discute na ação de controle abstrato direito subjetivo mas como se sabe a lei em tese em processo marcado pela generalidade impessoalidade e abstração destacando contudo ainda não haver uma decisão recente do Pleno do STF enfrentando esse assunto pendente Finalmente lembramos ser possível o controle judicial preventivo de constitucionalidade durante a tramitação na hipótese de mandado de segurança a ser impetrado exclusivamente por Parlamentar nos termos da discussão e dos limites já estudados no item 6413 67121 Leis Entendamse por leis todas as espécies normativas do art 59 da CF88 quais sejam emendas à Constituição leis complementares leis ordinárias leis delegadas medidas provisórias decretos legislativos e resoluções110 67122 Atos normativos Conforme anotou o Min Celso de Mello a noção de ato normativo para efeito de controle concentrado de constitucionalidade pressupõe além da autonomia jurídica da deliberação estatal a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata bem assim de sua impessoalidade Todos esses elementos autonomia jurídica abstração generalidade e impessoalidade qualificamse como requisitos essenciais que conferem ao ato estatal a necessária aptidão para atuar no plano do direito positivo como norma revestida de eficácia subordinante de comportamentos estatais ou de condutas individuais ADI 2321 MC j 25102000 fls 76 do acórdão Nesse sentido segundo Alexandre de Moraes111 atos normativos podem ser a resoluções administrativas dos tribunais b atos estatais de conteúdo meramente derrogatório como as resoluções administrativas desde que incidam sobre atos de caráter normativo O autor valendose das palavras de Castanheira A Neves observa que poderá ser objeto de controle qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo112 motivo pelo qual incluímos aí os regimentos internos dos tribunais Alexandre de Moraes em sede jurisdicional estabelece quando a circunsta ncia evidenciar que o ato encerra um deverser e veicula em seu conteudo enquanto manifestac ao subordinante de vontade uma prescric ao destinada a ser cumprida pelos orgaos destinatarios KELSEN Hans Teoria geral das normas Porto Alegre Fabris 1986 p 26 devera ser considerado para efeito de controle de constitucionalidade como ato normativo ADI 13521DF Rel Min CELSO DE MELLO DJ 04101995 nao impedindo portanto o controle abstrato de constitucionalidade dos decretos auto nomos por exemplo CF art 84 incisos VI e XII ou ainda de demais atos normativos que possam ter invadido materia reservada a lei ADI 1553DF Rel Min MARCO AURE LIO decisao 13052004 Informativo STF n 348 ADI 19694DF Rel Min MARCO AURE LIO DJ de 05032004 ADI 5543 j 11052020 fls 121 do acórdão Podem também ser objeto de controle de constitucionalidade as deliberações administrativas dos órgãos judiciários precedente STF ADI 728 Rel Min Marco Aurélio Nesse sentido EMENTA Resolução administrativa do TRT da 3ª Região Natureza normativa da resolução Atribuição do Congresso Nacional para ato normativo que aumenta vencimentos de servidor Inconstitucionalidade da resolução configurada Precedentes do STF ADI 1614 Rel p ac Min Nelson Jobim j 181298 Plenário DJ de 060899 É cabível o controle concentrado de resoluções de tribunais que deferem reajuste de vencimentos Precedentes ADI 2104 Rel Min Eros Grau j 21112007 Plenário DJE de 22022008 as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho judiciários que determinam o pagamento a magistrados e servidores das diferenças de plano econômico precedente STF ADI 681DF Rel Min Néri da Silveira reconhecendo o seu caráter normativo salvo as convenções coletivas de trabalho113 resolução do Conselho Interministerial de Preços CIP STF Pleno ADI 80DF Rel Min Carlos Velloso que concedeu aumento de preço aos produtos farmacêuticos permitindo portanto a verificação de sua compatibilidade com a Constituição Federal Outros exemplos reconhecidos como atos normativos a ensejar o cabimento de ADI foram o art 64 IV da Portaria n 1582016 do Ministério da Saúde e o art 25 XXX d da Resolução da Diretoria Colegiada RDC n 342014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária Anvisa que restringem a doação de sangue por homossexuais A Corte reconheceu que referidas disposições constituem atos normativos federais que se revestem de conteúdo regulatório dotado de abstração generalidade e impessoalidade possuindo alta densidade normativa e não se caracterizando como simples atos regulamentares No mérito a ação foi julgada procedente declarando a inconstitucionalidade dos referidos atos normativos por caracterizar discriminação em razão da orientação sexual havendo afronta à dignidade da pessoa humana autonomia privada autonomia pública e igualdade o estabelecimento de grupos e nao de condutas de risco incorre em discriminac ao e viola a dignidade humana e o direito a igualdade pois lanc a mao de uma interpretac ao consequencialista desmedida que concebe especialmente que homens homossexuais ou bissexuais sao apenas em razao da orientac ao sexual que vivenciam possıveis vetores de transmissao de variadas enfermidades Orientac ao sexual nao contamina ninguem condutas de risco sim item 2 da ementa ADI 5543 Pleno Rel Min Edson Fachin j 11052020 DJE de 26082020 67123 Súmulas De acordo com a ADI 594DF só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada não podendo portanto ser questionada perante o STF através do controle concentrado E a súmula vinculante pode ser objeto de ADI Como se sabe a EC n 452004 fixou a possibilidade de o STF e exclusivamente o STF de ofício ou por provocação mediante decisão de 23 dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal art 103A O seu 2º por seu turno fixa a possibilidade de sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei procederse a aprovação revisão ou cancelamento de súmula mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade Assim tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração diferentemente do que acontece com as leis não se pode aceitar a técnica do controle de constitucionalidade de súmula mesmo no caso da súmula vinculante O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava Nesse caso naturalmente a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Cabe alertar que o procedimento de aprovação revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n 114172006 Todavia em algumas decisões a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI com o que não concordamos pelos motivos acima expostos Tratavase de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV 11114 sobre o uso de algemas HC 96301 06102008 Min Ellen Gracie Em 05122008 o Presidente do STF no uso de suas atribuições editou a Res n 388 disciplinando o processamento de proposta de edição revisão e cancelamento de súmulas vinculantes ou não Posteriormente de modo específico a Emenda Regimental n 462011 acresceu os arts 354A a 354G ao RISTF regulamentando o procedimento Tratase sem dúvida de instituto que difere da ADI cf item 1114115 67124 Emendas constitucionais Como dissemos as emendas constitucionais podem ser objeto de controle embora introduzam no ordenamento normas de caráter constitucional O que temos com o processo de emendas é a manifestação do poder constituinte derivado reformador e como vimos ao estudar a teoria do poder constituinte a derivação dáse em relação ao poder constituinte originário Este último é ilimitado juridicamente e autônomo O derivado reformador por seu turno deve observar os limites impostos e estabelecidos pelo originário como decorre da observância às regras do art 60 da CF88 Assim desobedecendo aos referidos limites inevitável declarar inconstitucional a emenda que introduziu uma alteração no texto constitucional115 Conforme alertamos o poder constituinte derivado revisor art 3º do ADCT assim como o reformador art 60 da CF88 e o decorrente art 25 da CF88 Constituições estaduais é fruto do trabalho de criação do originário estando portanto a ele vinculado É ainda um poder condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário sendo assim um poder jurídico Dessa maneira as emendas de revisão também poderão ser controladas tanto em seu aspecto formal procedimento previsto no art 3º do ADCT como no material cláusulas pétreas art 60 4º I a IV cf item 454 67125 Medidas provisórias Somente o ato estatal de conteúdo normativo em plena vigência pode ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade Como a medida provisória tem força de lei poderá ser objeto de controle já que ato estatal em plena vigência No entanto sendo ela convertida em lei ou tendo perdido a sua eficácia por decurso de prazo nos termos do art 62 3º da CF88 confira as profundas alterações trazidas pela EC n 322001 em relação à tramitação das medidas provisórias e por nós comentadas no item 9144 considerarseá prejudicada a ADI que questionava a constitucionalidade da MP pela perda do objeto da ação O autor da ADI na primeira hipótese deverá aditar o seu pedido à nova lei de conversão Essa regra da prejudicialidade no caso da lei de conversão contudo não se verifica na hipótese de inexistência de alteração substancial da norma pois haverá continuidade normativa cf item 671211 A jurisprudência do STF também afasta a prejudicialidade quando houver alegação de inconstitucionalidade formal por violação aos requisitos de relevância e urgência na MP já que o vício alegado não se convalidará com a conversão da MP em lei cf questão de ordem na MP na ADI 3090 j 11102006 resgatada no voto do Min Edson Fachin no julgamento da ADI 5599 j 23102020 Então os requisitos constitucionais de relevância e urgência art 62 podem ser objeto de controle jurisdicional SIM mas excepcionalmente O STF decidiu serem passíveis de controle desde que o exame seja feito cum grano salis ou seja com muita parcimônia devendo ser demonstrada a inexistência cabal desses requisitos RE 592377 Assim conforme entendimento consolidado da Corte os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de relevância e urgência art 62 da CF apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário por força da regra da separação de poderes art 2º da CF ADI n 2213 Rel Min Celso de Mello DJ de 23042004 ADI n 1647 Rel Min Carlos Velloso DJ de 26031999 ADI n 1753MC Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12061998 ADI n 162MC Rel Min Moreira Alves DJ de 19091997 ADC 11MC voto do Min Cezar Peluso j 28032007 DJ de 29062007 Nesse sentido ADI 4029 j 08032012 E como deve ser a forma de se realizar esse controle Conforme estabeleceu a Corte a forma de se realizar esse controle deve depender da motivação apresentada pelo chefe do Poder Executivo A motivação embora não seja requisito constitucional expresso facilita o controle da legitimidade e dos requisitos constitucionais autorizadores seja pelo Legislativo seja pelo Judiciário Existindo motivação ainda que a parte não concorde com os motivos explicitados pelo Presidente da República para justificar a urgência da medida provisória não se pode dizer que eles não foram apresentados e defendidos pelo órgão competente Ressaltese que na hipótese não se está a proceder juízo de mérito quanto aos argumentos utilizados para justificar a urgência na edição da medida provisória mas tão somente verificar a legitimidade de tais argumentos para assim realizar ou não a intervenção judicial almejada pela parte ADI 5599 Rel Min Edson Fachin Plenário Sessão Virtual de 16102020 a 23102020 E os requisitos constitucionais de imprevisibilidade e urgência art 62 cc o art 167 3º da MP que abre crédito extraordinário116 podem ser objeto de controle jurisdicional Dada a magnitude do julgamento pedimos vênia para transcrever a ementa que resume a nova posição do STF revendo inclusive a jurisprudência que não admitia o controle para os denominados atos de efeito concreto cf item 671210 EMENTA Limites constitucionais à atividade legislativa excepcional do Poder Executivo na edição de medidas provisórias para abertura de crédito extraordinário Interpretação do art 167 3º cc o art 62 1º inciso I alínea d da Constituição Além dos requisitos de relevância e urgência art 62 a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência art 62 que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República os requisitos de imprevisibilidade e urgência art 167 3º recebem densificação normativa da Constituição Os conteúdos semânticos das expressões guerra comoção interna e calamidade pública constituem vetores para a interpretaçãoaplicação do art 167 3º cc o art 62 1º inciso I alínea d da Constituição Guerra comoção interna e calamidade pública são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social e que dessa forma requerem com a devida urgência a adoção de medidas singulares e extraordinárias ADI 4048MC Rel Min Gilmar Mendes j 14052008 DJE de 22082008 No mesmo sentido ADI 4049 MC Rel Min Carlos Britto j 05112008 Essa nova posição mostrase bastante relevante freando o desvirtuamento dado pelo Executivo às medidas provisórias e assim chamando o Legislativo para que exerça de maneira muito mais democrática a análise da questão orçamentária Ou seja a abertura de crédito tem de ser vista com muito critério 67126 Regulamentos subordinados ou de execução e decretos Inconstitucionalidade indireta reflexa ou oblíqua Os regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo art 84 IV da CF e demais atos normativos secundários poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade Como regra geral não Tais atos não estão revestidos de autonomia jurídica a fim de qualificarse como atos normativos suscetíveis de controle117 não devendo assim sequer ser conhecida a ação Tratase de questão de legalidade e referidos atos portanto serão ilegais e não inconstitucionais Estamos diante daquilo que o STF chamou de crise de legalidade caracterizada pela inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei escapando das balizas previstas na Constituição Federal STF Pleno ADI 264DF Rel Min Celso de Mello RTJ 152352 STF ADI 12533 medida liminar Rel Min Carlos Velloso DJ 1 de 25081995 p 26022 Nessas hipóteses o objeto não seria ato normativo primário com fundamento de validade diretamente na Constituição mas ato secundário com base na lei não se admitindo portanto controle de inconstitucionalidade indireta reflexa ou oblíqua cf ADI 996MC Rel Min Celso de Mello j 11031994 Plenário DJ de 06051994 No mesmo sentido ADI 3805AgR Rel Min Eros Grau j 22042009 ADI 2999 Rel Min Gilmar Mendes j 13032008 ADI 365AgR Rel Min Celso de Mello j 07111990 O STF excepcionalmente tem admitido o controle de constitucionalidade na hipótese de decretos autônomos que não se prestam a regulamentar a lei mas a inovar do ponto de vista normativo Em interessante precedente estabelece a Suprema Corte Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos expressões da função normativa cujas espécies compreendem a função regulamentar do Executivo a função regimental do Judiciário e a função legislativa do Legislativo Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitarse ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa mas apenas de uma parcela dela a função legislativa ADI 2950AgR Rel p o acórdão Min Eros Grau j 06102004 DJ de 09022007 Confira entre outros julgados EMENTA Impugnação de resolução do Poder Executivo estadual Disciplina do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais consumo e assuntos análogos Ato normativo autônomo Conteúdo de lei ordinária em sentido material Admissibilidade do pedido de controle abstrato Precedentes Pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade o ato normativo subalterno cujo conteúdo seja de lei ordinária em sentido material e como tal goze de autonomia nomológica ADI 3731MC Rel Min Cezar Peluso j 29082007 DJ de 11102007 EMENTA 1 INCONSTITUCIONALIDADE Ação direta Objeto Admissibilidade Impugnação de decreto autônomo que institui benefícios fiscais Caráter não meramente regulamentar Introdução de novidade normativa Preliminar repelida Precedentes Decreto que não se limitando a regulamentar lei institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa reputase autônomo e como tal é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade ADI 3664 Rel Min Cezar Peluso j 1º062011 DJE de 20092011 67127 Tratados internacionais Estudaremos no item 91452 Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais e a novidade trazida pela EC n 452004 que o processo de incorporação no ordenamento jurídico interno dos tratados internacionais passa por quatro fases distintas a saber a celebração do tratado internacional negociação conclusão e assinatura pelo Órgão do Poder Executivo ou posterior adesão terceira etapa art 84 VIII Presidente da República b aprovação referendo o u ratificação lato sensu pelo Parlamento do tratado acordo ou ato internacional por intermédio de decreto legislativo resolvendoo definitivamente Congresso Nacional art 49 I c troca ou depósito dos instrumentos de ratificação ou adesão caso não tenha tido prévia celebração pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional d promulgação por decreto presidencial seguida da publicação do texto em português no diário oficial Nesse momento o tratado acordo ou ato internacional adquire executoriedade no plano do direito positivo interno guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias Apesar de nossa opinião pessoal diferente118 a maior parte da doutrina e pacificamente os tribunais salvo alguns juízes do extinto 1º TACSP inclusive de forma majoritária o STF entendiam sem qualquer distinção que os tratados internacionais de qualquer natureza mesmo sobre direitos humanos esse entendimento vai ser superado ingressam no ordenamento interno com o caráter de norma infraconstitucional guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro RTJ 83809 e Inf 73STF DJ de 30051997 podendo por conseguinte ser revogados abrogação ou derrogação por norma posterior e ser questionada a sua constitucionalidade perante os tribunais de forma concentrada ou difusa119 A Reforma do Judiciário EC n 452004 acrescentou um 3º ao art 5º nos seguintes termos os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais A novidade trazida pela Reforma e esse tema é ampliado no item 914522 remetendo o leitor para a sua análise consiste em diferenciar os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos dos tratados e convenções internacionais de outra natureza Aqueles sobre direitos humanos desde que aprovados por 35 dos votos de seus membros em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação cf art 60 2º passam a ter a mesma natureza jurídica das emendas constitucionais Isso significa que inexistindo afronta aos limites do poder de reforma o tratado internacional sobre direitos humanos desde que observado o quorum diferenciado de aprovação pelo Congresso Nacional igual ao das ECs passa a ter paridade normativa com as normas constitucionais Remetemos o leitor para o item 914523 no qual discutimos a tese de supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos defendida inicialmente pelo Ministro Gilmar Mendes RE 466343 Inf 449STF sustentando serem mais que a lei porém estando abaixo da Constituição Então esquematizando podemos afirmar tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 35 dos votos de seus membros em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação cf art 60 2º e art 5º 3º equivalem a emendas constitucionais e como visto podem ser objeto de controle de constitucionalidade tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à Reforma malgrado posicionamento pessoal deste autor já exposto de acordo com a jurisprudência do STF guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias e portanto podem ser objeto de controle de constitucionalidade tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos Gilmar Mendes embora tenham o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante voto no RE 466343 podem sofrer controle de constitucionalidade já que devem respeito ao princípio da supremacia da Constituição tratados e convenções internacionais de outra natureza podem ser objeto de controle e têm força de lei ordinária O STF por 5 x 4 em 03122008 no julgamento do RE 466343 decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos se não incorporados na forma do art 5º 3º quando teriam natureza de norma constitucional têm natureza de normas supralegais paralisando assim a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário120 Dessa forma como diversos documentos internacionais de que o Brasil é signatário não mais admitem a prisão do depositário infiel por exemplo o art 7º 7º do Pacto de São José da Costa Rica o art 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos a Declaração Americana dos Direitos da Pessoa Humana a única modalidade de prisão civil a prevalecer na realidade brasileira é a do devedor de alimentos Com o máximo respeito acompanhamos a divergência na linha do bem fundamentado voto do Min Celso de Mello natureza constitucional em razão da matéria ampliando o conceito de bloco de constitucionalidade cf item 6713 Ademais não conseguimos sustentar a manutenção de um documento que o STF declara acima da lei mas abaixo da Constituição contrariando o texto expresso que ainda persiste no caso o art 5º LXVII Finalmente entendemos prevalecer a afirmação exarada por Araujo e Nunes Júnior em relação à regra anterior qual seja a de que o reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto legislativo que ratifica um tratado internacional não torna o ajuste internacional nulo mas apenas exclui o Brasil de seu cumprimento sujeitandoo no entanto a sanções internacionais decorrentes do descumprimento121 De qualquer maneira apesar dessas considerações doutrinárias o STF na prática não vem aceitando mais a prisão civil do depositário infiel entendimento este agora materializado na SV 252009 DJE de 23122009 é ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito 67128 Normas constitucionais originárias Já observamos ao tratar do poder constituinte que as normas constitucionais fruto do trabalho do poder constituinte originário serão sempre constitucionais não se podendo falar em controle de sua constitucionalidade Os aparentes conflitos devem ser harmonizados por meio da atividade interpretativa de forma sistêmica Quanto ao trabalho dos poderes derivados como visto pode ser declarado inconstitucional uma vez que referidos poderes são condicionados aos limites e parâmetros impostos pelo originário Nesse sentido a jurisprudência do STF Ação direta de inconstitucionalidade ADI Inadmissibilidade Art 14 4º da CF Norma constitucional originária Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade Princípio da unidade hierárquiconormativa e caráter rígido da Constituição brasileira Doutrina Precedentes Carência da ação Inépcia reconhecida Indeferimento da petição inicial Agravo improvido Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário ADI 4097AgR Rel Min Cezar Peluso j 08102008 DJE de 07112008 Apesar dessa posição firme do STF a ser adotada em fases preambulares em eventual discussão em banca de concurso122 é interessante que o ilustre candidato proponha uma releitura desse entendimento especialmente diante dos grandes princípios do bem comum do direito natural da moral e da razão afastandose a perspectiva rígida de uma onipotência do poder constituinte e na linha de consagração do princípio da proibição do retrocesso em relação aos direitos fundamentais123 67129 O fenômeno da recepção Conforme já estudamos todo ato normativo anterior à Constituição AC não pode ser objeto de controle de constitucionalidade perante a nova Constituição O que se verifica é se foi ou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico Quando for compatível do ponto de vista material será recebido recepcionado Quando não não será recepcionado e portanto será revogado pela nova ordem não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente124 Assim somente os atos editados depois da constituição DC é que poderão ser questionados perante o STF através do controle de constitucionalidade ação direta de inconstitucionalidade tendo em vista a regra da contemporaneidade Vejamos o esquema Para maior entendimento do tema confrontar o que expusemos item 673 sobre o fenômeno da recepção com a arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF estabelecida no art 102 1º da CF88 regulamentada pela Lei n 988299 que permitiu o controle de atos normativos anteriores à Constituição AC Resta saber se o STF entende ser possível a modulação dos efeitos da decisão em sede de declaração de não recepção da lei préconstitucional pela norma constitucional superveniente aplicandose por analogia o art 27 da Lei n 986899 Em um primeiro momento o STF não admitiu a modulação dos efeitos da decisão de recepção de lei ou ato normativo editado antes da nova Constituição cf REAgR 353508 j 15072007 Contudo em divergência o Min Gilmar Mendes consignou a sua posição como sendo perfeitamente possível Nesse caso cf AI 582280 AgR voto do Min Celso de Mello j 12092006 DJ de 06112006 O entendimento firmado pelo Min Gilmar Mendes fazia total sentido até porque a Corte havia admitido a teoria da lei ainda constitucional no caso da ação civil ex delicto cf item 671612 Em momento seguinte devemos registrar superando o entendimento anterior a Corte reconheceu expressamente a possibilidade de modulação dos efeitos de não recepção de ato normativo editado antes de 1988 RE 600885 j 09022011 cf item 1368 Outro ponto interessante é analisar a possibilidade de aplicação da técnica do arrastamento cf item 6715 no bojo de julgamento de recepção de determinado ato normativo Ou seja havendo pedido de declaração de não recepção de um dispositivo será que a Corte poderia declarar revogado outro que apesar de não impugnado guarda relação de interdependência e interconexão com aquele objeto de análise específica Entendemos que sim se no controle concentrado em ADPF Há um exemplo interessante na jurisprudência do STF que declarou não recepcionado o 4º do art 23 da Lei n 107950 impeachment pelo fato de ter a Corte reconhecido como não recepcionados os 1º e 5º do referido artigo expressamente impugnados e que guardavam relação consequencial a definição do papel da Câmara dos Deputados no processo de impeachment do Presidente da República 1º e 5º tornou sem sentido o 4º revogado por arrastamento cf ADPF 378 MC Rel p o ac Min Roberto Barroso j 16122015 Plenário DJE de 08032016 item IV9 da ementa e proposta apresentada pelo Min Celso de Mello fls 398399 do acórdão 671210 Atos estatais de efeitos concretos e atos estatais de efeitos concretos editados sob a forma de lei exclusivamente formal De modo geral o STF afirma que em razão da inexistência de densidade jurídico material densidade normativa os atos estatais de efeitos concretos não estão sujeitos ao controle abstrato de constitucionalidade STF RTJ 154432 na medida em que a ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo da ação popular constitucional Assim em um momento inicial o STF passou a decidir no sentido de não se conhecer de ação direta de inconstitucionalidade contra atos normativos de efeitos concretos No caso tratavase da Lei n 117442002 do Estado do Rio Grande do Sul que declarava como bens integrantes do patrimônio cultural e histórico estadual o prédio e a destinação do Quartel General da Brigada Militar em Porto Alegre ADI 2686RS Rel Min Celso de Mello 03102002 Inf 284STF A Corte mantinha o entendimento de que só constitui ato normativo idôneo a submeterse ao controle abstrato da ação direta aquele dotado de um coeficiente mínimo de abstração ou pelo menos de generalidade Precedentes vg ADI 767 Rezek de 260892 RTJ 146483 ADI 842 Celso DJ 140593 ADI 1937 MCQO Rel Min Sepúlveda Pertence j 20062007 DJ de 31082007 CUIDADO o STF contudo modificou o seu posicionamento Tratase de votação bastante apertada e em sede de medida cautelar e por isso temos de acompanhar mais essa evolução da jurisprudência que distingue o ato de efeito concreto editado pelo Poder Público sob a forma de lei do ato de efeito concreto não editado sob a forma de lei Portanto mesmo que de efeito concreto se o ato do Poder Público for materializado por lei ou medida provisória no caso a que abre créditos extraordinários cf item 91448 poderá ser objeto do controle abstrato O STF modificando o seu entendimento destacou que essas leis formais decorreriam ou da vontade do legislador ou do próprio constituinte que exigiria que certos atos mesmo que de efeito concreto fossem editados sob a forma de lei Assim se a Constituição submeteu a lei ao processo de controle abstrato meio próprio de inovação na ordem jurídica e instrumento adequado de concretização da ordem constitucional não seria admissível que o intérprete debilitasse essa garantia constitucional isentando um grande número de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e talvez de qualquer forma de controle Aduziuse ademais não haver razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas e que estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações Concluiuse que em razão disso o Supremo não teria andado bem ao reputar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas ADI 4048MCDF Rel Min Gilmar Mendes 17042008 Tendo em vista que a decisão foi tomada em medida cautelar repetimos resta aguardar como se dará a evolução da jurisprudência do STF O PGR em seu parecer encaminhado à ADI 4047 cujo objeto foi a MP n 4092007 que abriu crédito extraordinário de R 750 milhões em favor de diversos órgãos do Poder Executivo sustentava a impossibilidade de o STF analisar ato de efeito concreto requerendo em razão de a votação ter sido bastante apertada ADIs 4048 e 4049 vide também Inf 527STF a revisão da matéria retomando o entendimento anterior que não admitia ADI tendo por objeto ato de efeito concreto cf Notícias STF 06012009 matéria pendente de julgamento pelo STF Nos outros julgamentos já realizados também não houve a apreciação da questão no mérito as decisões foram no julgamento das cautelares ADI 4048 e ADI 4049 tendo havido entendimento no sentido da prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto uma vez que nos termos do art 167 2º os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência o STF entende que o exaurimento da eficacia de normas eminentemente temporarias impugnadas em ac ao direta de inconstitucionalidade enseja a sua prejudicialidade independentemente de terem ou nao produzido efeitos concretos ADI 4047 De todo modo podemos afirmar essa tendência de mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares 671211 Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida O STF não admite a interposição de ADI para atacar lei ou ato normativo revogado ou de eficácia exaurida na medida em que não deve considerar para efeito do contraste que lhe é inerente a existência de paradigma revestido de valor meramente histórico125 Em razão de não caber a ADI e nem mesmo a ADC pelos motivos expostos e em razão da ambivalência dessas ações tendo em vista o princípio da subsidiariedade art 4º 1º da Lei n 988299 cf item 6736 a Corte tem admitido o cabimento da ADPF contra ato normativo revogado ou com a sua eficácia exaurida ADPF 77MC Rel p o ac Min Teori Zavascki j 19112014 Plenário DJE de 11022015 671212 Lei revogada ou que tenha perdido a sua vigência após a propositura da ADI regra geral da prejudicialidade O caso particular da fraude processual Novas perspectivas singularidades do caso não prejudicialidade Nessa hipótese estando em curso a ação e sobrevindo a revogação total ou parcial da lei ou ato normativo assim como a perda de sua vigência o que acontece com a medida provisória ocorrerá por regra a prejudicialidade da ação por perda do objeto126 Isso porque segundo entendimento do STF a declaração em tese de lei ou ato normativo não mais existente transformaria a ADI em instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas STF Pleno ADI 737DF Rel Min Moreira Alves Esses questionamentos deverão ser alegados na via ordinária e em ações que discutam o caso concreto Nesse sentido a superveniente revogação total abrogação ou parcial derrogação do ato estatal impugnado em sede de fiscalização normativa abstrata faz instaurar ante a decorrente perda de objeto situação de prejudicialidade total ou parcial da ação direta de inconstitucionalidade independentemente da existência ou não de efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação do diploma legislativo questionado ADI 2010QODF Rel Min Celso de Mello Pleno127 O Min Gilmar Mendes relator no julgamento de questão de ordem na ADI 1244 propôs a revisitação da jurisprudência do STF para o fim de admitir o prosseguimento do controle abstrato nas hipóteses em que a norma atacada tenha perdido a vigência após o ajuizamento da ação seja pela revogação seja em razão do seu caráter temporário restringindo o alcance dessa revisão às ações diretas pendentes de julgamento e às que vierem a ser ajuizadas O Min Gilmar Mendes considerando que a remessa de controvérsia constitucional já instaurada perante o STF para as vias ordinárias é incompatível com os princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição salientou não estar demonstrada nenhuma razão de base constitucional a evidenciar que somente no âmbito do controle difuso seria possível a aferição da constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei128 Essa proposta contudo não foi admitida Em 19122019 a Corte por unanimidade julgou prejudicada a referida ADI 1244 tendo inclusive o Min Gilmar Mendes relator reajustado o seu voto Podemos então afirmar que o entendimento pacificado do STF é no sentido da prejudicialidade da ação conforme por exemplo o julgamento da ADI 514PI em 24032008 Rel Min Celso de Mello Inf 499STF e tantos outros precedentes129 Nesse sentido o STF novamente por unanimidade reafirmou a jurisprudência ao esclarecer que a revogação expressa ou tácita da norma impugnada bem como sua alteração substancial após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade acarreta a perda superveniente do seu objeto independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes Vocação dessa espécie de ação constitucional a assegurar a higidez da ordem jurídica vigente ADI 2049 Plenário Virtual j 05112019 DJE de 26112019 Cf também ADI 282 j 05112019 CUIDADO colocada a regra devemos agora destacar alguns importantes precedentes nos quais o STF superou a preliminar de prejudicialidade ADI 3232 fraude processual ADI 3306 fraude processual ADI 951 ED comunicação tardia de revogação da lei objeto da ADI após o STF ter julgado o mérito da ação reconhecendo a inconstitucionalidade da lei ADI 4426 singularidades do caso ADI 2501 inexistência de alteração substancial da norma continuidade normativa ADI 2418 inexistência de alteração substancial da norma continuidade normativa Na ADI 3232 Rel Min Cezar Peluso j 14082008 DJE de 03102008 o STF afastou a prejudicialidade por se tratar de revogação da lei objeto da ação apenas para frustrar o julgamento especialmente por já estar pautada a ação Entendeu o STF que se tratava de verdadeira fraude processual e assim superou a questão de ordem Nesse sentido como sublinhou o Ministro Peluso em conformidade com tese reafirmada em recente julgamento de que foi Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que o fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada não diria no curso dos processos mas já quase ao cabo deles não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas que uma vez julgadas procedentes as três ações não seriam no caso de pouca monta ADI 3232 cf Inf 515STF Nessa mesma linha o julgamento da preliminar na ADI 3306 ao estabelecer que configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados ADI 3306 Rel Min Gilmar Mendes j 17032011 Plenário DJE de 07062011 No caso específico do julgamento dos embargos declaratórios na ADI 951 a comunicação da revogação da lei objeto da ação se deu somente quando da interposição dos referidos embargos declaratórios ou seja em momento tardio Entendeu o STF que não se poderia desprezar o trabalho já efetuado pelo Tribunal especialmente por ter reconhecido a inconstitucionalidade da norma Se outro fosse o entendimento haveria a problemática de se manter no ordenamento jurídico norma violadora da Constituição Conforme prescreveu o Min Barroso relator permitir que se pleiteie a desconstituição do julgamento em sede de embargos de declaração depois de decidido o seu mérito equivaleria abrir à parte a possibilidade de manipular a decisão do Supremo E argumentou Se esta lhe for favorável bastará não invocar a perda de objeto e usufruir de seus efeitos Se ao contrário lhe for desfavorável o reconhecimento da prejudicialidade a imunizará contra os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade Notícias STF de 27102016 No outro precedente qual seja no julgamento da ADI 4426 singularidades do caso justificaram o excepcional afastamento da jurisprudência atual que adota a regra da prejudicialidade da ação na medida em que houve impugnação em tempo adequado e a sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada existindo a possibilidade de haver efeitos em curso ADI 4426 Rel Min Dias Toffoli j 09022011 Plenário DJE de 18052011 Cf também a ADI 4356 Finalmente nos julgamentos da ADI 2501 04092008 e da ADI 2418 04052016 apesar de ter havido revogação do dispositivo objeto da ação a modificação introduzida pela nova lei não foi substancial passando a haver tratamento normativo semelhante não se identificando desatualização significativa no conteúdo dos institutos tratados Nesse sentido o destaque feito pelo Min Edson Fachin no julgamento das ADIs 5604 j 20042017 e 5599 j 26102020 se é proposta ADI contra uma medida provisória e antes de a ação ser julgada a MP é convertida em lei com o mesmo texto que foi atacado esta ADI não perde o objeto e poderá ser conhecida e julgada Como o texto da MP foi mantido não cabe falar em prejudicialidade do pedido Isso porque não há a convalidação correção de eventuais vícios existentes na norma razão pela qual permanece a possibilidade de o STF realizar o juízo de constitucionalidade Neste caso ocorre a continuidade normativa entre o ato legislativo provisório MP e a lei que resulta de sua conversão Ex foi proposta uma ADI contra a MP 4491994 e antes de a ação ser julgada houve a conversão na Lei n 886694 Vale ressaltar no entanto que o autor da ADI deverá peticionar informando esta situação ao STF e pedindo o aditamento da ação STF Plenário ADI 1055DF Rel Min Gilmar Mendes julgado em 15122016 Info 851 671213 Alteração do parâmetro constitucional invocado Novo precedente na linha de não ocorrência de prejuízo desde que analisada a situação concreta Superação da jurisprudência da Corte acerca da matéria na hipótese de inadmitida constitucionalidade superveniente Prevalece o entendimento no STF de que havendo alteração no parâmetro constitucional invocado no caso por emenda constitucional e já proposta a ADI esta deve ser julgada prejudicada em razão da perda superveniente de seu objeto já que a emenda constitucional segundo a Corte revoga a lei infraconstitucional em sentido contrário e que era o objeto da ADI Nesse sentido o Ministro Celso de Mello aduz que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o regime constitucional anterior tem proclamado que tanto a superveniente revogação global da Constituição da República RTJ 128515 13068 1301002 135515 e 141786 quanto a posterior derrogação ou alteração substancial da norma constitucional RTJ 168436 169834 169920 171114 1725455 e 179419 ADI 296DF 595ES 905DF 906PR 1120PA 1137RS 1143AP 1300AP 1510SC e 1885QODF por afetarem o paradigma de confronto invocado no processo de controle concentrado de constitucionalidade configuram hipóteses caracterizadoras de prejudicialidade da ação direta ou da ação declaratória em virtude da evidente perda de seu objeto Podemos citar dois exemplos nos quais se percebia essa orientação ou seja que a mudança de paradigma acarretava por regra a prejudicialidade da ADI previamente ajuizada a revogação primitiva do art 39 1º pela EC n 1998 RTJ 17278990 Rel Min Sepúlveda Pertence II Controle direto de inconstitucionalidade prejuízo Julgase prejudicada total ou parcialmente a ação direta de inconstitucionalidade no ponto em que depois de seu ajuizamento emenda à Constituição haja abrogado ou derrogado norma de Lei Fundamental que constituísse paradigma necessário à verificação da procedência ou improcedência dela ou de algum de seus fundamentos respectivamente orientação de aplicarse no caso no tocante à alegação de inconstitucionalidade material dada a revogação primitiva do art 39 1º CF88 pela EC 1998 ADI 1434SP Rel Min Sepúlveda DJ de 25022000 b alteração do art 40 caput pela EC n 412003 agora permitindo a taxação dos inativos EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade Lei Estadual 331099 Cobrança de contribuição previdenciária de inativos e pensionistas EC 412003 Alteração substancial do Sistema Público de Previdência Prejudicialidade 1 Contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos servidores inativos e dos pensionistas do Estado do Rio de Janeiro Norma editada em data posterior ao advento da EC 2098 Inconstitucionalidade da lei estadual em face da norma constitucional vigente à época da propositura da ação 2 Superveniência da Emenda Constitucional 412003 que alterou o sistema previdenciário Prejudicialidade da ação direta quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de aferição da regra legal impugnada Precedentes Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada ADI 2197RJ Rel Min Maurício Corrêa DJ de 02042004 p 8 CUIDADO mudança de entendimento pelo STF para se evitar a inadmitida constitucionalidade superveniente da lei objeto da ADI 15092010 Entretanto no julgamento da questão de ordem na ADI 2158 o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade mesmo tendo havido a alteração no parâmetro de confronto No caso concreto discutiase lei do Estado do Paraná que antes da novidade introduzida pela EC n 412003 estabelecia a taxação dos inativos Como se sabe a possibilidade de taxação dos inativos foi introduzida somente com o advento da EC n 412003 Reforma da Previdência e não na redação original da Constituição Assim antes da modificação introduzida pela EC n 412003 nenhum ato normativo mesmo na vigência das regras trazidas pela EC n 2098 poderia prescrever a taxação dos inativos Por esse motivo toda lei que eventualmente assim disciplinasse como foi o caso do Paraná conteria vício congênito de inconstitucionalidade e portanto teria nascido morta A partir do momento que a EC n 412003 passou a admitir a taxação dos inativos anteriormente não admitida já que inconstitucional foi como se a referida lei ainda no ordenamento pudesse ser recebida pela nova emenda já que com ela a nova regra trazida por emenda adequada Como porém o STF não admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente por esse motivo a referida lei que nasceu inconstitucional deve ser nulificada perante a regra da Constituição que vigorava à época de sua edição princípio da contemporaneidade Dessa forma examinando a situação do caso concreto e modificando o seu entendimento o STF não admitiu o pedido de prejudicialidade analisando a constitucionalidade da lei à luz da regra constitucional que à época vigorava ADI 2158 e ADI 2189 Rel Min Dias Toffoli j 15092010 Plenário DJE de 16122010 671214 Divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo O STF entendeu não caracterizar situação de controle de constitucionalidade na medida em que a simples divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo não seria suficiente para configurar afronta à Constituição STF Pleno ADI 10964 medida liminar Rel Min Celso de Mello DJ 1 de 22091995 p 30589 671215 Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral Julgou o STF não configurarem objeto de ADI as respostas emitidas pelo TSE às consultas que lhe forem endereçadas na medida em que referidos atos não possuem eficácia vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário STF ADI 1805 MCDF Rel Min Néri da Silveira Inf 104STF tratandose de ato de caráter administrativo 671216 Leis orçamentárias De modo geral o STF entendia que as leis orçamentárias ou a lei de diretrizes orçamentárias não poderiam ser objeto de controle já que se tratava de leis com efeito concreto ato administrativo em sentido material vale dizer leis com objeto determinado e destinatário certo cf Inf 99 ADIQO 1640 Inf 175STF ADI 2100 Em uma jurisprudência inicial o STF decidiu que se demonstrado um certo grau de abstração e generalidade da lei seria admitido o controle em abstrato mediante a ADI Como exemplo citamos os Informativos STF ns 255 e 333 ADI 2925 este último no qual se discutia a abstração da norma que tratava da suplementação de crédito para reforço de dotações vinculadas aos recursos da CIDECombustíveis Evoluindo a jurisprudência cf itens 67125 e 671210 o STF passou a admitir o controle de constitucionalidade das leis orçamentárias Confira Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias Revisão de jurisprudência O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato independente do caráter geral ou específico concreto ou abstrato de seu objeto Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade Medida cautelar deferida Suspensão da vigência da Lei n 116582008 desde a sua publicação ocorrida em 22 de abril de 2008 ADI 4048MC Rel Min Gilmar Mendes j 14052008 DJE de 22082008 No mesmo sentido ADI 4049MC cf Inf 527STF Isso porque a lei orçamentária é um ato de efeito concreto na aparência já que como decidido para que seja executada dependerá da edição de muitos outros atos estes sim de efeito concreto Observamos que a abertura de crédito extraordinário pode segundo o STF ser comparada à lei orçamentária e assim mesmo que por MP vir a ser o ato questionado por ADI cf ADI 4048 e 4049 Infs 502 506 e 527STF e discussão da matéria no item 91448 Conforme alertado considerando que a decisão foi tomada em medida cautelar resta aguardar a evolução da jurisprudência do STF Relembrese que o PGR em seu parecer encaminhado à ADI 4047 entendeu que o STF não pode analisar ato de efeito concreto pedindo tendo em conta que a votação foi bastante apertada ADIs 4048 e 4049 vide também Inf 527STF uma revisão da matéria retomando o entendimento anterior que não admitia ADI tendo por objeto ato de efeito concreto cf Notícias STF 06012009 matéria pendente de julgamento pelo STF Cumpre repetir aqui que em dois julgamentos já realizados ADI 4048 e ADI 4049 entendeuse pela prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto Isso porque nos termos do art 167 2º os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência Assim podemos afirmar essa tendência de mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares 671217 Resoluções do CNJ e do CNMP O Conselho Nacional de Justiça CNJ art 103B 4º bem como o Conselho Nacional do Ministério Público CNMP art 103A 2º introduzidos pela Reforma do Poder Judiciário EC n 452004 no exercício de suas atribuições constitucionais e regimentais podem elaborar resoluções Algumas dessas resoluções segundo o STF são dotadas da qualidade da generalidade impessoalidade e abstração cf por exemplo ambas do CNJ a Res n 72005 que proíbe o nepotismo e a Res n 1752013 que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo Nessas situações o STF vem reconhecendo a natureza jurídica de ato normativo primário dessas resoluções que inovam a ordem jurídica a partir de parâmetros constitucionais e assim permitem o controle concentrado por meio de ADI genérica130 Vedase portanto de acordo com a jurisprudência da Corte a impetração de mandado de segurança para o questionamento desses atos normativos primários com fundamento na S 266STF por se tratar de lei em tese 671218 Ato administrativo normativo genérico ADI 3202 agravo regimental em processo administrativo O tema discutido nos autos da ADI 3202 Rel Min Cármen Lúcia j 05022014 Plenário DJE de 21052014 é bastante interessante Diversos servidores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte conseguiram quer administrativa quer judicialmente determinada gratificação por trabalho científico técnico ou administrativo que exija conhecimento especial Partindo desses precedentes paradigmáticos com base no princípio da isonomia dois servidores fizeram pedido administrativo perante o Tribunal de Justiça objetivando a mesma gratificação já que estavam em situação idêntica àquela das pessoas que tiveram o seu reconhecimento Inicialmente o pedido foi indeferido Interposto agravo regimental no Processo Administrativo n 1021382003 o Plenário do TJRN deu provimento para conferir aos agravantes dois servidores a gratificação e extrapolando o pedido também com base no princípio da isonomia determinou a extensão desse benefício aos servidores que se encontravam em níveis correspondentes àqueles que obtiveram idêntica vantagem Então foi posta a questão preliminar a decisão proferida no agravo regimental no referido processo administrativo que estendeu os efeitos para todos os servidores em situação idêntica pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade por meio de ADI genérica Estamos diante de ato administrativo normativo genérico A Corte por 9 x 1 entendeu que sim e portanto a extensão poderia ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade por meio da ADI genérica já que como bem colocou o Min Celso de Mello tratase de ato impregnado de suficiente densidade normativa considerados os aspectos de generalidade abstrata e de impessoalidade que o tipificam fls 32 do acórdão 6713 Elementos essenciais do controle de constitucionalidade a elemento conceitual o conceito de bloco de constitucionalidade b elemento temporal O tema proposto foi muito bem explorado pelo Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 595ES Inf 258STF e de indispensável leitura pelo candidato vitorioso No referido julgamento fixase com precisão a ideia de dois elementos essenciais para se falar em controle de constitucionalidade O primeiro para o ilustre Ministro denominado elemento conceitual consiste na determinação da própria ideia de Constituição e na definição das premissas jurídicas políticas e ideológicas que lhe dão consistência O outro o elemento temporal cuja configuração torna imprescindível constatar se o padrão de confronto alegadamente desrespeitado ainda vige pois sem a sua concomitante existência descaracterizarseá o fator de contemporaneidade necessário à verificação desse requisito O elemento temporal já foi analisado tanto no tocante à revogação de lei cuja constitucionalidade está sendo questionada qual seja o objeto da ação como na hipótese de alteração do parâmetro constitucional invocado em relação ao qual se afere a compatibilidade vertical cf itens 671212 e 671213 Em relação ao elemento conceitual a ideia é identificar o que deve ser entendido como parâmetro de constitucionalidade Tratase de nítido processo de aferição da compatibilidade vertical das normas inferiores em relação ao que foi considerado como modelo constitucional vínculo de ordem jurídica tendo em vista o princípio da supremacia da Constituição paradigma de confronto Nesse sentido duas posições podem ser encontradas Uma ampliativa englobando não somente as normas formalmente constitucionais como também os princípios não escritos da ordem constitucional global e inclusive valores suprapositivos e outra restritiva o parâmetro seriam somente as normas e princípios expressos da Constituição escrita e positivada Quanto à perspectiva ampliativa o Ministro Celso de Mello Inf 258STF vislumbra possam ser considerados não apenas os preceitos de índole positiva expressamente proclamados em documento formal que consubstancia o texto escrito da Constituição mas sobretudo que sejam havidos igualmente por relevantes em face de sua transcendência mesma os valores de caráter suprapositivo os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado E completa não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal certa vez e para além de uma perspectiva meramente reducionista veio a proclamar distanciandose então das exigências inerentes ao positivismo jurídico que a Constituição da República muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima afastandose desse modo de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual RTJ 71289 292 e 77657 Diante de todo o exposto buscase fixar com clareza para o direito brasileiro o conceito de bloco de constitucionalidade qual seja o que deverá servir de parâmetro para que se possa realizar a confrontação e aferir a constitucionalidade131 A tendência ampliativa parecenos tímida na jurisprudência brasileira que adotou do ponto de vista jurídico a ideia de supremacia formal apoiada no conceito de rigidez constitucional e na consequente obediência aos princípios e preceitos decorrentes da Constituição Nesse sentido Bernardes observa que no direito brasileiro prevalece a restrição do parâmetro direto de controle que aqui poderia ser chamado de bloco de constitucionalidade em sentido estrito às normas contidas ainda que não expressamente em texto constitucional normas formalmente constitucionais132 Com o advento da EC n 452004 podese asseverar ter havido ampliação do bloco de constitucionalidade na medida em que se passa a ter um novo parâmetro norma formal e materialmente constitucional os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em 2 turnos por 35 dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais133 nos termos do art 5º 3º da CF88 Outro exemplo interessante é a EC n 912016 que sem introduzir qualquer artigo seja no corpo ou mesmo no ADCT alterou regra sobre perda do mandato eletivo por infidelidade partidária estabelecendo a possibilidade excepcional e em período determinado de desfiliação sem prejuízo do mandato cf item 185 Podemos citar ainda as ECs ns 106 e 1072020 que no contexto da pandemia da Covid19 trouxeram regras específicas para o período de calamidade pública e que não foram formalmente inseridas seja no corpo ou no ADCT da Constituição Naturalmente referidas disposições têm natureza jurídica de Constituição 6714 Teoria da transcendência dos motivos determinantes efeitos irradiantes ou transbordantes Ratio decidendi holding versus obiter dictum dictum O STF vinha atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença mas também aos fundamentos determinantes da decisão Falavase então em transcendência dos motivos determinantes ou efeitos irradiantes ou transbordantes dos motivos determinantes Há de se observar inicialmente a distinção entre ratio decidendi e obiter dictum Obiter dictum coisa dita de passagem ou simplesmente dictum são comentários laterais que não influem na decisão sendo perfeitamente dispensáveis Portanto aceita a teoria do transbordamento não se falaria em irradiação de obiter dictum com efeito vinculante para fora do processo Por outro lado a ratio decidendi sendo holding a denominação mais usual na experiência norte americana134 é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado resultado da ação Nessa hipótese aceita a teoria dos efeitos irradiantes a razão da decisão passaria a vincular outros julgamentos Como exemplo no julgamento da ADI 3345DF que declarou constitucional a Resolução do TSE que reduziu o número de vereadores de todo o país o STF entendeu que a Suprema Corte conferiu efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197917 Sobre a transcendência dos motivos determinantes cf Rcl 2986 MCSE Inf 379STF e Rcl 2475 Inf 335STF com os comentários já feitos em relação ao controle difuso cf item 665 CUIDADO no julgamento da Rcl 10604 08092010 o STF afastou a técnica do transbordamento dos motivos determinantes Em referido julgado há referência à questão de ordem na Rcl 4219 na qual se sinalizava a manifestação de 6 Ministros contra a teoria da transcendência para conhecimento informamos que em razão da morte do reclamante o STF nos termos do art 21 IX do Regimento Interno julgou prejudicado o pedido na referida reclamação Nas palavras do relator Min Ayres Britto no julgamento da Rcl 4219 esta nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendência dos motivos determinantes oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático que segue lógica inversa a lógica da desconcentração do poder decisório Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal na medida em que opera de baixo para cima e nunca de cima para baixo No mesmo sentido cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaçante da adoção do transbordamento operacional da reclamação ora pretendido Sem falar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal já rejeitou em diversas oportunidades a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das suas decisões cf Rcl 2475AgR da relatoria do ministro Carlos Velloso Rcl 2990AgR da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence Rcl 4448AgR da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski Rcl 3014 de minha própria relatoria Min Ayres Britto j 08092010 Cf ainda nesse mesmo sentido Rcl 11477 AgR 1ª T Rel Min Marco Aurélio j 29052012 Rcl 8168 Pleno j 19112015 DJE de 29022016 Tratase de verdadeira jurisprudência defensiva no sentido de se evitar o número crescente de reclamações Com o máximo respeito não parece razoável desprezar a teoria da transcendência no controle concentrado já que a tese jurídica terá sido resolvida e o dispositivo deve ser lido em uma perspectiva moderna à luz da fundamentação lembrando que somos contra a teoria da transcendência no controle difuso apesar de ter sinalizado o STF que essa passa a ser uma nova realidade no controle difuso cf item 6655 Inegavelmente contudo temos de reconhecer que a perspectiva de transcendência dos motivos determinantes deve ser revista à luz do CPC2015 destacandose os arts 927 e 988135 Já expusemos a nossa crítica à vinculação ampliada pela lei processual lembrando que a Constituição se limita a estabelecer o efeito vinculante nas ações de controle concentrado e em razão de edição de súmula vinculante Nesse sentido como afirmam Barroso e Mello se o CPC2015 acolheu tal concepção de tese jurídica vinculante inclusive em sede de controle concentrado da constitucionalidade isso significa que com a sua vigência o entendimento do STF que rejeitava a eficácia transcendente da fundamentação precisará ser revisitado É que a eficácia transcendente significa justamente atribuir efeitos vinculantes à ratio decidendi das decisões proferidas em ação direta Mesmo que este entendimento não fosse acolhido pelo STF no passado o fato é que ao que tudo indica o novo Código o adotou136 6715 Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou derivada ou inconstitucionalidade por reverberação normativa Esse importante tema aparece intimamente ligado aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes137 Pela referida teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração o u inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade por reverberação normativa se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal em futuro processo outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou atração Poderseia pensar neste ponto que a consequência prática da coisa julgada material que se projeta para fora do processo impediria não só que a mesma pretensão fosse julgada novamente como também sob essa interessante perspectiva que a norma consequente e dependente ficasse vinculada tanto ao dispositivo da sentença principal quanto à ratio decidendi invocando aqui a teoria dos motivos determinantes Esses dois temas no âmbito do controle de constitucionalidade vislumbram uma perspectiva erga omnes para os limites objetivos da coisa julgada em importante avanço em relação à teoria clássica138 Naturalmente essa técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pode ser aplicada tanto em processos distintos como em um mesmo processo situação que vem sendo verificada com mais frequência na jurisprudência do STF Ou seja já na própria decisão a Corte define quais normas são atingidas e no dispositivo por arrastamento também reconhece a invalidade das normas que estão contaminadas mesmo na hipótese de não haver pedido expresso na petição inicial Essa contaminação ou mais tecnicamente perda de validade pode ser reconhecida também em relação a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional Então o STF vem falando em inconstitucionalidade por arrastamento do decreto que se fundava na lei cf por exemplo ADI 2995PE Rel Min Celso de Mello j 13122006139 Interessante observar que o decreto regulamentar por si conforme visto não pode ser isoladamente objeto de ADI na medida em que deve ser confrontado com a lei que regulamenta e não diretamente perante a Constituição A crise é de legalidade e apenas de modo indireto reflexo ou oblíquo é que poderia haver violação da Constituição Pela técnica do arrastamento contudo a declaração de sua invalidade darseá no julgamento da própria ADI Partindo desse precedente observase que a reverberação sem dúvida poderá ser reconhecida entre normas interconectadas por uma relação hierárquica observando se assim um arrastamento no plano vertical Dessa forma para se ter outro exemplo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma de determinada Constituição estadual implicaria o reconhecimento da perda de validade das normas hierarquicamente inferiores e que se fundavam naquele dispositivo Em outro julgado declarada a inconstitucionalidade de um dispositivo os outros que estavam na mesma lei e que tinham relação com aquele nulificado por perderem a sua razão de ser foram também declarados inconstitucionais de acordo com aquilo que o Min Ayres Britto denominou inconstitucionalidade por reverberação normativa cf voto do Min Ayres Britto proferido na ADI 1923 Inf 622STF e na ADI 4357 Inf 643STF Essa ideia de conexão e consequente contaminação também foi observada em ADPF O STF declarou não recepcionado o 4º do art 23 da Lei n 107950 impeachment por ter a Corte reconhecido como não recepcionados os 1º e 5º do referido artigo expressamente impugnados e que guardavam relação consequencial a definição do papel da Câmara dos Deputados no processo de impeachment do Presidente da República 1º e 5º tornou sem sentido o 4º revogado por arrastamento apesar de não ter havido pedido expresso cf ADPF 378 MC Rel p o ac Min Roberto Barroso j 16122015 Plenário DJE de 08032016 item IV9 da ementa e proposta apresentada pelo Min Celso de Mello fls 398399 do acórdão O instituto do arrastamento é sem dúvida exceção à regra de que o juiz deve aterse aos limites da lide fixados na exordial especialmente em virtude da correlação conexão ou interdependência dos dispositivos legais e do caráter político do controle de constitucionalidade realizado pelo STF140 Estamos diante de inegável revisitação da regra da congruência ou correlação entre o pedido e a sentença arts 128 e 460 do CPC73 arts 141 e 492 CPC2015 decorrente do princípio dispositivo e que deve ser analisada sob esse novo e particular aspecto do processo objetivo Por força do art 10 CPC2015 como o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição e portanto no STF com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício entendemos que deverá ser aberto prazo para que as partes se pronunciem sobre a perspectiva de nulificação de norma em razão da técnica do arrastamento como o Código não distingue entre processo subjetivo e objetivo o tema terá de ser enfrentado pelo Plenário do STF pendente 6716 Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade 67161 A instituição da Defensoria Pública pela CF88 e a sua potencialização pela EC n 802014 O art 5º LXXIV da CF88 dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Esse direito e garantia fundamental instrumentalizase por meio da Defensoria Pública instituída pela CF88 amplificada pela EC n 802014 art 134 caput e organizada em carreira própria nos seguintes termos instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal Pelo fato de ter sido instituída pela Constituição de 1988 a Defensoria Pública tem de ser efetivamente instalada seja em âmbito federal seja em âmbito estadual ou distrital o que leva certo tempo Esse comando que se extrai desde a sua previsão no texto de 1988 é fortalecido pela EC n 802014 Ao acrescentar o art 98 ao ADCT e prescrever que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população fixase o prazo de 8 anos para que a União os Estados e o Distrito Federal passem a contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais Durante o decurso desse prazo a lotação dos defensores públicos ocorrerá prioritariamente atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional O que fazer então durante esse período de transição necessário para a efetiva instalação da Defensoria Pública Para analisar o tema trouxemos duas questões práticas já enfrentadas pelo STF a a previsão de prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal b a ação civil ex delicto ajuizada pelo MP depois do advento da CF88 671611 A questão do prazo em dobro para a Defensoria Pública no processo penal rejeição de inconstitucionalidade rebus sic stantibus Nos termos dos arts 44 I 89 I e 128 I da LC n 8094 é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição contandoselhes em dobro todos os prazos141 Em relação ao processo civil a regra não sofreu nenhuma repreensão por parte do STF até porque há equivalente para o MP e a Fazenda Pública conforme o art 188 do CPC73 cf arts 180 183 e 186 CPC2015 No tocante ao processo penal contudo na medida em que o MP não goza dessa prerrogativa de prazo em dobro questionouse se de fato a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora em acusação formulada pelo MP especialmente em relação ao princípio da isonomia e ao do devido processo legal O STF ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale Assim o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada Quando isso se verificar a regra tornarseá inconstitucional Tratase portanto de norma em trânsito para a inconstitucionalidade Nesse sentido confira o precedente HC 70514 j 23031994 EMENTA Direito Constitucional e Processual Penal Defensores Públicos prazo em dobro para interposição de recursos 5º do art 1º da Lei n 1060 de 05021950 acrescentado pela Lei n 7871 de 08111989 Constitucionalidade Habeas Corpus Nulidades Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos 1 Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do 5º do art 1º da Lei n 1060 de 05021950 acrescentado pela Lei n 7871 de 08111989 no ponto em que confere prazo em dobro para recurso às Defensorias Públicas ao menos até que sua organização nos Estados alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público que é a parte adversa como órgão de acusação no processo da ação penal pública grifamos Interessante também o voto do Ministro Moreira Alves que pedimos vênia para transcrever a única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem por sua recente implantação devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público Por isso para casos como este pareceme deva adotarse a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei em virtude das circunstâncias de fato pode vir a ser inconstitucional não o sendo porém enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais Assim a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública concretamente não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público tornandose inconstitucional porém quando essa circunstância de fato não mais se verificar grifamos 671612 Ação civil ex delicto ajuizada pelo MP art 68 do CPP lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção O art 68 do CPP estabelece quando o titular do direito à reparação do dano for pobre art 32 1º e 2º a execução da sentença condenatória art 63 ou a ação civil art 64 será promovida a seu requerimento pelo Ministério Público Retornase então à dúvida o art 68 do CPP previu a ação civil ex delicto que deve ser ajuizada pelo MP Essa atribuição no entanto a partir de 1988 passou a ser da Defensoria Pública seja em razão de sua previsão constitucional art 134 seja em razão da regra contida no art 129 IX que autoriza o MP a exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com a sua finalidade vedando assim a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas Então pelo exposto o art 68 do CPP teria sido revogado por não recepção pelo texto de 1988 A Defensoria Pública por sua vez não se instalou efetivamente logo após a promulgação da CF88 Para se ter um argumento só a partir da Reforma do Judiciário EC n 452004 a Defensoria Pública Estadual passou a ter autonomia funcional e administrativa e a autonomia da Defensoria Pública do DF veio a ser reconhecida apenas na EC n 692012 já que antes organizada e mantida pela União Ainda foi somente com a EC n 742013 que a Defensoria Pública da União por sua vez passou a ter autonomia art 134 3º CF88 e finalmente com a EC n 802014 houve sensível potencialização da instituição fixandose prazo para sua efetiva instalação nos termos do art 98 do ADCT cf item 125 Portanto vem o STF entendendo de maneira acertada que o art 68 do CPP é uma l e i ainda constitucional e que está em trânsito progressivamente para a inconstitucionalidade à medida que as Defensorias Públicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas Apenas deixamos o alerta de que a terminologia utilizada pela Suprema Corte não é a mais adequada uma vez que por se tratar de ato editado antes de 1988 art 68 do CPP referido dispositivo seria revogado por não recepção Tratase assim em razão das circunstâncias de reconhecida modulação do momento de revogação do ato normativo préconstitucional e por isso preferimos a denominação lei ainda constitucional e em trânsito para revogação por não recepção A técnica da lei ainda constitucional conforme noticiado está consagrada no STF142 Ministério Público legitimação para promoção no juízo cível do ressarcimento do dano resultante de crime pobre o titular do direito à reparação C Pr Pen art 68 ainda constitucional cf RE 135328 processo de inconstitucionalização das leis 1 A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo mas um processo no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada subordinase muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem 2 No contexto da Constituição de 1988 a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art 68 C Pr Penal constituindo modalidade de assistência judiciária deve reputarse transferida para a Defensoria Pública essa porém para esse fim só se pode considerar existente onde e quando organizada de direito e de fato nos moldes do art 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada até que na União ou em cada Estado considerado se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições o art 68 C Pr Pen será considerado ainda vigente é o caso do Estado de São Paulo como decidiu o plenário no RE 135328 RE 147776SP Rel Min Sepúlveda Pertence 1ª Turma RTJ 175309310 67162 Procedimento de aprovação das medidas provisórias apreciação pela comissão mista nos termos do art 62 9º da CF88 Arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN Conforme já estudamos no item 6654 a Res n 12002CN integrante do Regimento Comum dispôs sobre a apreciação pelo Congresso Nacional de medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República com força de lei nos termos do art 62 da Constituição Federal Os seus arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º permitiam que o parecer da comissão mista fosse emitido por relator ou relator revisor designado Esse procedimento vinha sendo adotado na apreciação de várias medidas provisórias até como um mecanismo de funcionalidade do procedimento Segundo o Min Cezar Peluso no julgamento da ADI 4029 08032012 vencido nesse ponto não se percebia qualquer coisa anômala ou atípica na fixação de prazo para atuação da comissão até porque doutro modo pensandose que o Congresso não possa fazêlo temos o quê Temos que essa comissão não se sentirá obrigada em nenhum instante a manifestarse e vai se escoar o prazo após o qual a medida provisória perde a eficácia Noutras palavras é método de operacionalidade do próprio Legislativo Se o Legislativo não estabelece esse prazo a comissão evidentemente não se sentirá de nenhum modo movida a exercer a competência que a Constituição lhe atribui fls 69 Esse contudo não foi o entendimento que prevaleceu diante da regra contida no art 62 9º da CF88 que deve ser interpretado restritivamente pois consoante observou o Min Ayres Britto em seu voto as medidas provisórias investem o Presidente da República vamos ficar no plano federal para facilitar o debate num poder excepcional numa competência excepcional de ser a fonte produtora de uma norma primária inovadora portanto do ordenamento jurídico logo abaixo da Constituição Referido dispositivo constitucional estabelece ser atribuição da comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer de caráter opinativo acrescentese antes de serem apreciadas em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional Sendo assim conforme anotou a Corte o procedimento estabelecido na Res n 12002CN que permite a emissão de parecer por meio de relator nomeado e não pela comissão mista é inconstitucional Apesar de o mencionado parecer ser opinativo isso não autoriza o Parlamento a violar a regra contida no art 62 9º da CF88 Se eventualmente não houver apreciação pela comissão mista significa que a MP foi rejeitada por não apreciação perdendo a sua eficácia desde a sua edição art 62 3º da CF88 Dessa forma o STF declarou a inconstitucionalidade dos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN O ponto interessante é que durante todo esse tempo ou seja por mais de 10 anos o Congresso Nacional adotou esse costume inconstitucional de não fazer cumprir a regra de atuação da comissão mista contentandose com a permissão de parecer por relator designado antes da apreciação em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional Em julgamento anterior o Min Gilmar Mendes na linha do dito costume inconstitucional havia flexibilizado a exigência do art 62 9º da CF88 nos seguintes termos considerando que ainda estamos em uma fase de consolidação do novo modelo trazido pela Emenda 32 para as medidas provisórias não vejo como adotar interpretação com os rigores pretendidos pelo requerente na ADI 3289 No caso resta evidenciado que por duas vezes foi convocada a reunião para instalação da Comissão não se chegando todavia ao quorum necessário Essa falha procedimental considerado o atual estágio de implementação da Emenda 32 assim como as circunstâncias do caso em que resta demonstrada a tentativa por duas vezes de instalação da comissão mista no meu entendimento ainda não permite a formulação de um juízo de inconstitucionalidade por ofensa ao referido 9º ADI 3289 e ADI 3290 Rel Min Gilmar Mendes j 05052005 Plenário DJ de 24022006 Surgia então o impasse Se o procedimento contido na Res n 12002CN foi declarado inconstitucional o que fazer em relação a todas as medidas provisórias que foram convertidas em lei sem a emissão de parecer pela comissão mista na forma do art 62 9º da CF88 Em tese seriam todas inconstitucionais Para evitar essa situação de insegurança jurídica e diante do excepcional interesse social a Corte determinou a aplicação do art 27 da Lei n 986899 modulação dos efeitos da decisão declarando a inconstitucionalidade do procedimento fixado na Res n 12002CN a partir da decisão proferida na ADI 4029 efeito ex nunc j 08032012 Assim o modelo de apreciação da medida provisória fixado na resolução do Congresso Nacional foi declarado ainda constitucional até o julgamento da referida ADI 4029 e a partir de então o STF declarou inconstitucional qualquer inobservância ao art 62 9º da CF88 ficando por consequência preservadas a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até aquela data bem como daquelas que estavam tramitando no Legislativo nos termos do procedimento fixado nos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002 CN que permitiam a continuidade do iter procedimental de apreciação da medida provisória mesmo na hipótese de não haver parecer emitido pela comissão mista no prazo rígido de 14 dias contados da sua publicação 6717 Inconstitucionalidade circunstancial O tema agora é diferente do analisado no item anterior Buscase diante de uma lei formalmente constitucional identificar que circunstancialmente a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade que poderíamos até chamar de axiológica Tratase daquilo que foi denominado pela doutrina inconstitucionalidade circunstancial e por que não fazendo um paralelo não muito rígido com o tema anterior de uma lei ainda inconstitucional em determinadas situações enquanto persistirem certas circunstâncias Como bem afirma Barcellos tratase da declaração de inconstitucionalidade da norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação específica É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo válido em tese e na maior parte de suas incidências ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas produz uma norma inconstitucional Lembre se que em função da complexidade dos efeitos que se pretendam produzir eou da multiplicidade de circunstâncias de fato sobre as quais incidem também as regras podem justificar diferentes condutas que por sua vez vão dar conteúdo a normas diversas Cada uma dessas normas opera em um ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de outras incidências normativas justificadas por enunciados diversos Por isso não é de estranhar que determinadas normas possam ser inconstitucionais em função desse seu contexto particular a despeito da validade geral do enunciado do qual derivam143 Como interessante exemplo destacamos a ADI 223 na qual se discutia a constitucionalidade de normas que proibiam a concessão de tutela antecipada e liminares em face da Fazenda Pública Sem dúvida diz Barcellos a análise pelo Judiciário seria diferente para duas situações distintas a reenquadramento de servidor público b concessão de tutela antecipada para que o Estado custeasse cirurgia de vida ou morte Nesse segundo caso sem dúvida dada a circunstância a lei seria inconstitucional especialmente diante do art 5º XXXV 6718 O efeito vinculante para o Legislativo e o inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição Possibilidade de reversão legislativa da jurisprudência da Corte A denominada mutação constitucional pela via legislativa Como veremos e já comentamos em outro estudo144 o efeito vinculante em ADI e ADC na linha de interpretação dada pelo STF não atinge o Poder Legislativo no exercício de sua função típica de legislar produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal exceto entendemos no exercício por esses órgãos de suas funções atípicas de caráter normativo como para se ter um exemplo quando o Presidente da República edita medida provisória ato normativo Ao analisar a possibilidade de vinculação também para o Legislativo no caso de sua função típica o Ministro Cezar Peluso indica com precisão que essa possível interpretação diversa da literalidade constitucional significaria o inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição O Legislativo assim poderá inclusive legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF ou mesmo contrário a ela sob pena em sendo vedada essa atividade de significar inegável petrificação da evolução social Isso porque o valor segurança jurídica materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante sacrificaria o valor justiça da decisão já que impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos por obra do Poder Legislativo A mesma orientação poderá ser adotada também para o efeito vinculante da súmula que em realidade possui idêntica significação prática em relação ao efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade Entendimento diverso manifestou o Ministro Peluso comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele com evidente prejuízo do espaço democráticorepresentativo da legitimidade política do órgão legislativo Rcl 2617 Inf 386STF O Min Fux ao reconhecer a possibilidade de reversão legislativa da jurisprudência da Corte145 estabeleceu providências distintas de acordo com o instrumento utilizado manifestação do poder constituinte derivado a emenda constitucional corretiva da jurisprudência modifica formalmente o texto magno bem como o fundamento de validade último da legislação ordinária razão pela qual a sua invalidação deve ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art 60 da CRFB88 ie limites formais circunstanciais temporais e materiais encampando neste particular exegese estrita das cláusulas superconstitucionais manifestação do poder normativo infraconstitucional a legislação infraconstitucional que colida frontalmente com a jurisprudência leis in your face nasce com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade de forma que caberá ao legislador ordinário o ônus de demonstrar argumentativamente que a correção do precedente fazse necessária ou ainda comprovar lançando mão de novos argumentos que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial não mais subsistem em exemplo acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa Nesse caso a novel legislação se submete a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso nomeadamente quando o precedente superado ampararse em cláusulas pétreas ADI 5105 j 1º102015 DJE de 16032016 6719 Criação do Município de Luís Eduardo Magalhães ADI 2240BA análise do voto do Min Eros Grau Contraponto voto do Min Gilmar Mendes Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade Efeito prospectivo Possibilidade inédita do fenômeno da constitucionalidade superveniente Dogma da nulidade da lei e garantia da segurança jurídica No julgamento da ADI 2240 ajuizada pelo PT contra a Lei n 76192000 do Estado da Bahia o STF analisou o processo de criação do Município de Luís Eduardo Magalhães tendo em vista o desmembramento de área do Município de Barreiras Dentre os principais argumentos da inconstitucionalidade da lei destacavase a violação ao art 18 4º146 da CF na medida em que o novo Município foi criado em ano de eleições municipais não existia lei complementar federal fixando período para a criação de Municípios a nova lei estadual violou o regime democrático na medida em que a consulta prévia plebiscitária não foi realizada com a totalidade da população envolvida no processo de emancipação mas somente em relação à população do Município que se formou os estudos de viabilidade municipal foram publicados em momento posterior ao plebiscito Resumindo a criação do novo Município violou frontalmente a regra do art 18 4º fato esse inclusive reconhecido pelo relator Ministro Eros Grau que contudo tendo em vista a excepcionalidade do caso julgou improcedente o pedido tendo por fundamento os por ele ditos princípios que podem ser assim enumerados147 Município putativo à semelhança do que acontece com o casamento putativo e a sociedade de fato princípio da reserva do impossível a diferença entre o casamento putativo e o Município putativo está em que embora possível a anulação do primeiro a anulação da decisão política de que resultou a criação do Município avança sobre o que poderíamos chamar de reserva do impossível no sentido de não ser possível anularmos o fato dessa decisão política de caráter institucional sem agressão ao princípio federativo princípio da continuidade do Estado que encontra fundamento no art 1º da CF e não se confunde com o princípio da continuidade do serviço público princípio federativo justifica a não anulação da decisão política de caráter institucional princípio da segurança jurídica que assegura a preservação da realidade de fato qual seja a existência de Município criado há mais de 6 anos princípio da confiança Karl Larenz tendo como componente a ética jurídica que se expressa no princípio da boafé princípio da força normativa dos fatos Georg Jellinek o Município foi efetivamente criado assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia municipal a partir de uma decisão política princípio da situação excepcional consolidada não prevista pelo direito porém instalada pela força normativa dos fatos e justificada pela inércia do Poder Legislativo que até então não editara a lei complementar federal fixando prazo para criação de novos Municípios como determinou a EC n 1596 que deu nova redação ao art 18 4º da CF88 Assim a não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional A partir da 11 ed deste estudo já havíamos manifestado a nossa discordância em relação ao entendimento proposto pelo Min Eros Grau uma vez que não parecia razoável o resultado da construção declaração de constitucionalidade da lei o que poderia abrir precedentes para novas violações ao art 18 4º Em certa medida tendo em vista o postulado da razoabilidade a inexistência até hoje desde a EC n 15 de 12091996 de lei complementar federal fixando prazo e procedimento para a criação de novos Municípios até poderia ser superada Contudo não achávamos nada razoável a violação dos outros pressupostos constitucionais como a necessidade de estudo de viabilidade prévio e de consulta plebiscitária a toda a população diretamente interessada a da área a ser desmembrada e a da área que se desmembra Assim a criação de novos Municípios sem o cumprimento desses requisitos ensejaria a configuração de inevitável vício formal de inconstitucionalidade por violação a pressupostos objetivos do ato Havíamos alertado que a jurisprudência pacífica do STF consolidouse no sentido da total observância dos pressupostos e condições de procedibilidade do art 18 4º148 Nessa linha nos termos do votovista do Min Gilmar Mendes o Plenário do STF declarou inconstitucional a Lei baiana n 76192000 mas não pronunciou a nulidade do ato mantendo sua vigência por mais 24 meses O Min Eros Grau por sua vez revendo o seu voto inicial acompanhou o voto do Min Gilmar Mendes também no sentido de declarar a inconstitucionalidade mas não a nulidade pelo prazo de 24 meses Utilizando a técnica alternativa de ponderação entre o princípio da nulidade da lei de um lado e o princípio da segurança jurídica de outro entendeu o STF que a lei é inconstitucional mas aplicando o art 27 da Lei n 986899 e tendo em conta razões de segurança jurídica e excepcional interesse social apesar de inconstitucional por violar o art 18 4º deverá continuar vigorando por 24 meses Consagrase dessa forma a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade já que dependendo do caso concreto como disse o Min Gilmar Mendes a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe para utilizar a expressão de Otto Bachof do ponto de vista político econômico e social Observa Gilmar Mendes que o princípio da nulidade continua a ser a regra O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante Assim aqui como no direito português a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária mas em fundamento constitucional próprio E no Brasil há uma particularidade de aspecto procedimental qual seja o quorum qualificado de 23 dos votos dos Ministros para reconhecer a modulação de efeitos com a possibilidade de estabelecer efeitos prospectivos ou pro futuro ou a partir do momento que o STF entender razoável Nesse caso concreto o prazo de 24 meses foi o que o STF entendeu ser possível para corrigir a situação até porque no julgamento da ADO 3682 os Ministros reconheceram razoável o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional elaborar a lei complementar federal e assim dar cumprimento ao dispositivo fixado no art 18 4º pela EC n 1596 nova regra que o STF inclusive já declarou constitucional e como freio para o crescimento exagerado do número de Municípios149 Tratase de reconhecimento da omissão com apelo ao legislador para que elabore a lei dentro de 18 meses Elaborada a lei complementar federal os Municípios terão o prazo de mais 6 meses já que se fixou em 24 meses o prazo de vigência das leis estaduais para corrigir os vícios Parecenos aqui que o STF diferentemente do entendimento que ainda adota como regra150 admitiu para esse caso concreto uma inédita e inegável possibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente permitindo que uma lei que nasceu viciada vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato seja corrigida mediante um procedimento futuro de adequação ao art 18 4º E se não for elaborada referida LC federal pelo CN Conforme será discutido no item 6749 julgamento da ADO 3682 o prazo de 18 meses para que o Congresso Nacional elabore a LC federal nos termos do art 18 4º foi fixado no dispositivo da decisão tendo assim na linha de proposta da doutrina alemã caráter mandamental cf a íntegra do acórdão de indispensável leitura Nossa impressão é a de que teria sido imposta ao Congresso Nacional a obrigatoriedade de elaborar a lei e assim se descumprida tendo a decisão caráter mandamental parece que o STF poderia determinar a elaboração ou quem sabe inclusive por analogia dentro da ideia de travamento de pauta ou algum instrumento que derive do art 64 e seus parágrafos determinar medida coercitiva para o cumprimento ou ainda na tendência de controle de omissões manifestada pelo STF no julgamento do MI 712 cf item 141157 quem sabe até mesmo suprir a omissão Cabe alertar todavia que restringindo nossa opinião o Ministro Presidente do STF determinou em 12092008 por meio do Ofício n 346GP fosse esclarecido ao Presidente da Câmara dos Deputados encaminhando o inteiro teor do acórdão de fls 132187 não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns 2240 3316 3489 e 3689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios E se elaborada a LC federal os Municípios não se adequarem ao novo procedimento Como disse a Ministra Ellen Gracie o STF deu sobrevida à legislação atacada e fixou o prazo para essa sobrevida de 24 meses Nesse sentido nas palavras do Min Sepúlveda Pertence até 24 meses porque aí ou ele estará criado por novos atos ou estará desconstituído ficando assim na interpretação do Min Marco Aurélio o Município submetido a uma condição resolutiva Dessa forma pelo exposto nas discussões da ADI 2240 o Município deixaria de existir voltando ao statu quo ante A lei complementar não foi elaborada e na prática a EC n 572008 de maneira inconstitucional convalidou os vícios indicados tema que será discutido nos itens 6749 e 761 67110 Proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte utilização de meio aparentemente legal buscando atingir finalidade ilícita Conforme veremos no capítulo 18 deste trabalho item 184 a EC n 522006 buscou acabar de vez com a regra consagrada pelo TSE Res n 210022002 da obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias em razão do caráter nacional dos partidos políticos Ao modificar o art 17 1º da CF88 a EC n 522006 estabeleceu ser assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos prever normas de disciplina e fidelidade partidária O art 2º da EC n 522006 por sua vez determinou a aplicação do novo preceito que acabava com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias às eleições que ocorreram no ano de 2002 Sem dúvida o objetivo dessa remissão era fazer com que a regra supostamente direcionada para as eleições de 2002 pudesse já ser aplicada às eleições de 2006 na medida em que aparentemente intacta estaria a disposição contida no art 16 da CF88 Como se sabe e estudaremos no capítulo 18 o art 16 da CF88 consagra a regra da anualidade eleitoral ao dispor que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação não se aplicando à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência O objetivo do art 16 é assegurar a estabilidade e a segurança jurídica do processo eleitoral evitando que as regras mudem no meio do jogo Ou seja a regra pode mudar contudo só valerá a partir de um ano de sua vigência Podese afirmar com o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto151 que a manobra empreendida pelo constituinte reformador art 2º da EC n 522006 incorre no vício que os publicistas franceses de longa data qualificam de détournement de pouvoir isto é de desvio de poder ou de finalidade expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizandose de um meio aparentemente legal E continua em outras palavras repitase buscouse no caso como se viu atalhar o princípio sic da anualidade dando efeito retroativo à emenda 52 promulgada em plena vigência do moralizador artigo 16 da Carta Magna Tratase nas palavras do ilustre Professor Fábio Konder Comparato que elaborou parecer sobre a matéria de um desvio de poder constituinte que os autores alemães denominam Verfassunsbeseitigung expressão que traduzida literalmente significa atalhamento da Constituição Consagrase portanto a proibição de atalhamento da Constituição vale dizer qualquer artifício que busque abrandar suavizar abreviar dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos preceitos constitucionais como no caso da regra da anualidade eleitoral art 16 67111 Inconstitucionalidade chapada enlouquecida desvairada A expressão chapada começou a ser utilizada pelo Min Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente clara flagrante escancarada não restando qualquer dúvida sobre o vício seja formal seja material Atualmente vem sendo utilizada pelos Ministros sempre no sentido inaugurado pelo Min Pertence destacandose alguns julgados como ADI 2527 ADI 3715 ADI 1923MC cf Inf 474STF ADI 1802MC etc Inovando o Min Carlos Britto no sentido de descrever uma inconstitucionalidade manifesta chegou a caracterizála como enlouquecida desvairada ADI 3232 67112 Início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de lei em processo objetivo de controle abstrato De modo geral o STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata de julgamento no DJE sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal de maneira a garantir a eficácia da decisão cf ADI 711QO Rel Min Néri da Silveira j 05081992 DJ de 11061993 critério adotado em julgamento de medida cautelar mas que parece se adequar ao julgamento de mérito Rcl 2576 e Notícias STF 23062004 Rcl 3309 e Inf 395STF ADI 3756ED Rel Min Carlos Britto j 24102007 DJ de 23112007 Nesse sentido EMENTA 1 Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade ADI 2335 a Corte tacitamente revogou a decisão contrária proferida em sede de medida cautelar Por outro lado a lei goza da presunção de constitucionalidade Além disso é de ser aplicado o critério adotado por esta Corte quando do julgamento da Questão de Ordem na ADI 711 em que a decisão em julgamento de liminar é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento 2 A interposição de embargos de declaração cuja consequência fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros recursos art 538 do CPC73 não impede a implementação da decisão152 Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais em razão do poder geral de cautela antes do julgamento final da lide 3 Reclamação procedente Rcl 2576 Rel Min Ellen Gracie j 23062004 DJ de 20082004 Dessa forma para a jurisprudência do STF não se pode confundir em se tratando de ações objetivas de controle de constitucionalidade153 a publicação da ata de julgamento com a publicação do acórdão O efeito da decisão passa a valer inclusive para eventual interposição de reclamação a partir da publicação da ata de julgamento no DJE Publicado o acórdão em momento seguinte iniciase o prazo para a interposição de eventual recurso no caso dos processos objetivos em análise dos embargos declaratórios Só então julgados os embargos é que haverá a certificação do trânsito em julgado da decisão sem que isso impeça como visto desde a publicação da ata a produção dos efeitos da decisão Pedimos novamente vênia para destacar a jurisprudência do STF 1 O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado 2 A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão 3 A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte 4 Agravo regimental provido Rcl 3632AgR Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau Plenário DJ 18082006 Nesse sentido cf decisão monocrática da Min Cármen Lúcia na Rcl 17446 j 31032014154 Para abreviar esse período publicação da ata de julgamento e publicação do acórdão com a certificação do trânsito em julgado que em muitos casos já chegou a levar anos destacamos a Portaria n 536STF de 16102014 que dispõe sobre o prazo para a publicação de acórdãos e já vem surtindo efeitos relevantes para se ter uma ideia da gravidade da situação mesmo diante da regra contida no art 5º LXXVIII CF88 que trata da celeridade enquanto garantia fundamental quando d publicação da referida Resolução havia a pendência de publicação de cerca de 2000 acórdãos proferidos pelas Turmas e pelo Plenário do STF O art 125 2º da CF88 dispõe que caberá aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da CE vedada a atribuição da legitimidade para agir a um único órgão Ou seja cada estado criará o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade mas agora de lei ou seu ato normativo estadual ou municipal que contrariarem a Constituição do aludido EstadoMembro Quem terá competência para o julgamento será o Tribunal de Justiça do Estado TJ155 Vejamos o esquema o mesmo tema pendente Confrontar por fim a discussão exposta acima sobre a regra geral com a arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF estabelecida no art 102 1º da CF88 regulamentada pela Lei n 988299 e por nós comentada no item 673 que admite referida ação tendo por objeto lei municipal perante a CF88 Como regra geral o esquema é o seguinte Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF não há controle concentrado através de ADI genérica a ser julgada pelo STF só difuso Há contudo a possibilidade de ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei municipal confrontada perante a CF e sendo julgada originariamente pelo STF 671134 Lei ou ato normativo distrital em face da CF88 No tocante ao Distrito Federal o poder constituído originário de 1988 deixou de fazer previsão expressa ao controle de constitucionalidade das leis emanadas do legislativo do Distrito Federal Apesar disso o art 32 1º dispõe que ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios Assim o controle concentrado a ser exercido pelo STF será possível ou não de acordo com a natureza da norma constitucional elaborada pelo Distrito Federal Vejamos Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual que contrariar a CF Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a CF não há controle concentrado no STF através de ADI156 só difuso Há contudo a possibilidade de ajuizamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei ou ato normativo distrital de natureza municipal confrontada perante a CF CUIDADO pela atual jurisprudência do STF RE 650898 x ADI 5646 admitese no âmbito do TJDFT o controle concentrado de constitucionalidade de leis distritais de natureza municipal utilizandose como parâmetro normas da Constituição Federal desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelo DF cf item 6852 671135 Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital De acordo com o art 32 caput da CF88 o Distrito Federal vedada a sua divisão em Municípios regerseá por lei orgânica Indagamos então seria possível o controle concentrado de lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica Distrital Fazendo pesquisa na jurisprudência do TJDF encontramos julgados permitindo o referido controle corroborados pelo Regimento Interno do TJDF arts 206 a 209 Vejamos Ação direta de inconstitucionalidade Lei local em face da LODF Competência Liminar Requisitos I o leito processual adequado para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade de lei local em face da lei orgânica do Distrito Federal é a ação direta de inconstitucionalidade II não há lacunas na Constituição Federal relativamente à competência para o processo e julgamento da ADI Ocorre tão só falta de explicitude da Lei Maior Tal competência é afeta ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios por interpretação sistemática quanto ao método e extensiva quanto ao alcance dos arts 125 2º e 32 1º da CF III o procedimento a ser adotado na ADI encontrase descrito no RISTF de aplicação subsidiária destacamos157 Esse entendimento jurisprudencial passou a encontrar expresso amparo legal A Lei n 986899 que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF alterou a Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal Lei n 818591 acrescentando a alínea n ao inciso I do art 8º que atribui competência ao TJ local para processar e julgar originariamente a ADI de lei ou ato normativo do DF em face da sua Lei Orgânica Referida lei foi revogada pela Lei n 116972008 lei federal que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios que manteve a mencionada competência no art 8º I n e ainda estabeleceu na alínea o a atribuição para processar e julgar originariamente a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica A previsão da ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão que já constava no art 30 da Lei n 986899 foi mantida no art 8º 4º II da Lei n 116972008 Ainda seguindo a orientação da Lei n 986899 nos termos do art 8º 5º da comentada Lei n 116972008 ficou mantida a regra no sentido de se aplicarem no que couber ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o STF Esse entendimento qual seja apresentarse a Lei Orgânica do DF como parâmetro ou paradigma de confronto encontrase pacificado na jurisprudência do STF EMENTA Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida anoto que muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art 125 2º que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta no dizer da doutrina a natureza de verdadeira Constituição local ante a autonomia política administrativa e financeira que a Carta confere a tal ente federado Por essa razão entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso em exame RE 577025 voto do Rel Min Ricardo Lewandowski j 11122008 Plenário DJE de 06032009 671136 Lei municipal em face da lei orgânica do Município Nesse caso não estaremos diante de controle de constitucionalidade mas de simples controle de legalidade cujas regras deverão ser explicitamente previstas na Lei Orgânica de cada Município Manoel Carlos de forma interessante reconhecendo a natureza constitucional da lei orgânica de Município sugere que a possibilidade de controle seja pela via incidental como abstratamente lembrando a previsão de controle concentrado de lei municipal em face da lei orgânica nos termos do art 61 I l da Constituição do Estado de Pernambuco158 Resta aguardar como o STF vai evoluir sobre esse assunto matéria pendente mostrandose bastante sedutora a proposta doutrinária Por enquanto contudo parece que a melhor orientação no caso dos concursos públicos seria seguir a conclusão de André Ramos Tavares no sentido de que o controle seria feito pelo sistema difuso apenas159 67114 Legitimidade ADI genérica Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 No tocante à legitimidade estudaremos os legitimados para a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal contestados em face da CF sendo julgada pelo STF As partes legítimas para propositura da ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais contestados em face da CE perante o TJ local serão especificadas em cada Constituição Estadual O art 125 2º CF88 veda no âmbito estadual a atribuição da legitimação a um único órgão cf item 684 A CF88 ampliando o rol de legitimados que até 1988 apenas se limitava ao ProcuradorGeral da República PGR previu em seu art 103 que a ADI genérica para questionar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual contestados em face da própria CF poderá ser proposta no plano da ADI no STF o rol é taxativo numerus clausus I pelo Presidente da República II pela Mesa do Senado Federal III pela Mesa da Câmara dos Deputados160 IV pela Mesa de Assembleia Legislativa de Estado ou pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal alterado pela EC n 452004161 V pelo Governador de Estado ou do Distrito Federal alterado pela EC n 452004162 VI pelo ProcuradorGeral da República VII pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil VIII por partido político com representação no Congresso Nacional163 IX por confederação sindical164 e 165 ou entidade de classe166 de âmbito nacional165 Quanto aos legitimados o STF prescreve que alguns devem demonstrar interesse na aludida representação em relação à sua finalidade institucional Todos os membros acima citados são neutros ou universais possuidores de legitimação ativa universal ou seja não precisam demonstrar a pertinência temática exceto os dos incisos IV Mesa de Assembleia Legislativa de Estado e como vimos também a Mesa da Câmara Legislativa V Governador de Estado também o Governador do DF e IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional que são autores interessados ou especiais ou seja devem demonstrar o interesse na propositura da ação relacionado à sua finalidade institucional E associação de associação pode ser classificada como entidade de classe para a propositura da ADI Inicialmente o STF negou legitimidade ativa à Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ADEPOL ADI 591MCDF RTJ 13881 por se tratar de associação de associação Entretanto a Suprema Corte modificou o seu entendimento ao analisar o caso concreto da Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique FENACA Vejamos Associação de Associações Legitimidade para ADI Transcrições v Informativo 356 ADI 3153 AgRDF Relator p acórdão Min Sepúlveda Pertence Voto Presidente volta ao Plenário um problema cuja solução na jurisprudência da Corte jamais pessoalmente me convenceu é a que baniu da legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade o que se tem chamado associação de associações A meu ver nada o justifica Chegouse a falar que uma associação de associações só poderia defender os interesses das suas associadas vale dizer das associações que congrega Mas data venia o paralogismo é patente A entidade é de classe da classe reunida nas associações estaduais que lhe são filiadas O seu objetivo é a defesa da mesma categoria social E o fato de uma determinada categoria se reunir por mimetismo com a organização federativa do País em associações correspondentes a cada Estado e essas associações se reunirem para por meio de uma entidade nacional perseguir o mesmo objetivo institucional de defesa de classe a meu ver não descaracteriza a entidade de grau superior como o que ela realmente é uma entidade de classe No âmbito sindical isso é indiscutível As entidades legitimadas à ação direta são as confederações que por definição não têm como associados pessoas físicas mas sim associações delas Não vejo então no âmbito das associações civis comuns não sindicais como fazer a distinção Peço todas as vênias ao eminente Relator aliás já discutimos a respeito desde pelo menos o caso CUT e CGT na ADI 271 lembrando como visto em nota anterior que o STF não admite a legitimação ativa das centrais sindicais citadas167 para dar provimento ao agravo regimental a fim de que se processe a ação direta Inf 361STF E as associações que representam fração de categoria profissional Conforme consta no Inf 826STF as associações que representam fração de categoria profissional não são legitimadas para instaurar controle concentrado de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados Com base nessa orientação o Plenário em conclusão de julgamento e por maioria desproveu agravo regimental em arguição de descumprimento de preceito fundamental na qual se discutia a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais ANAMAGES Na espécie a referida associação questionava dispositivo da LC 351979 Lei Orgânica da Magistratura Nacional A Corte assentou a ilegitimidade ativa da mencionada associação Manteve o entendimento firmado na decisão agravada de que se o ato normativo impugnado repercute sobre a esfera jurídica de toda uma classe não seria legítimo permitirse que associação representativa de apenas uma parte dos membros dessa mesma classe impugnasse a norma pela via abstrata da ação direta ADPF 254 Min Luiz Fux 18052016 Entidade de Classe a evolução da jurisprudência do STF revisitação dos requisitos impostos pela jurisprudência defensiva restritiva e de autodefesa da Corte A jurisprudência do STF em um primeiro momento consolidouse no sentido de estabelecer o preenchimento de alguns requisitos para se caracterizar entidade de classe para o ajuizamento da ADI art 103 IX quais sejam a necessidade de ser entidade representativa de categorias de natureza profissional ou econo mica determinada e ainda homogênea no sentido de representar um único segmento Vejamos os precedentes ADI 89 o STF negou legitimidade à União Nacional dos Estudantes UNE por entender tratarse de classe estudantil e não de classe profissional ADI 386 o STF passou a exigir que a entidade de classe preencha o requisito d a homogeneidade Nesse sentido reafirmou a Corte a heterogeneidade da composição da autora conforme expressa disposição estatutária descaracteriza a condição de representatividade de classe de âmbito nacional Precedentes do STF ADI 3381 Rel Min Cármen Lúcia j 06062007 Plenário No mesmo sentido ADI 3805 AgR Rel Min Eros Grau j 22042009 Plenário Cf ainda ADI 57 Rel Min Ilmar Galvao Tribunal Pleno j 31101991 ADI 941 MC Rel Min Sydney Sanches Tribunal Pleno j 21101993 CUIDADO observase uma tendênciarealidade de revisitação desses requisitos impostos pela jurisprudência defensiva restritiva e de autodefesa da Corte destacandose os seguintes julgados em sentido diametralmente oposto aos acima mencionados ADPF 527MC o Min Barroso reconheceu a legitimação ativa da Associação Brasileira de Lésbicas Gays Bissexuais Travestis Transexuais e Intersexos ABGLT mesmo não sendo uma categoria econômica ou profissional Vejamos a ementa superac ao da jurisprude ncia A missao precıpua de uma Suprema Corte em materia constitucional e a protec ao de direitos fundamentais em larga escala Interpretac ao teleologica e sistematica da Constituic ao de 1988 Abertura do controle concentrado a sociedade civil aos grupos minoritarios e vulneraveis decisão monocrática proferida em 29062018168 ADI 3413 o STF reconheceu a legitimação ativa da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos ABIMAQ o fato de a associação requerente congregar diversos segmentos existentes no mercado não a descredencia para a propositura da ADI evolução da jurisprudência j 1º062011 afastandose a necessidade de homogeneidade Conforme observou o Min Barroso no julgamento da ADPF 324 Pleno j 30082018 DJE de 06092019 a partir do julgamento da ADI 4079 Pleno j 26022015 que reconheceu a legitimação ativa da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação CNTE o criterio que passou a determinar o reconhecimento da legitimidade ativa das associações de classe e das confederações sindicais passou a ser o criterio da representatividade adequada segundo o qual devese abandonar um criterio formalista de aferic ao de tal legitimidade e adotar um exame material a fim de verificar se a associac ao reune suficientes membros de uma categoria a ponto de que possa falar em nome desta fls 43 Nessa linha o Min Marco Aurélio vinha sinalizando estou convencido a mais não poder ser a hora de o Tribunal evoluir na interpretação do artigo 103 inciso IX da Carta da República vindo a concretizar o propósito nuclear do constituinte originário a ampla participação social no âmbito do Supremo voltada à defesa e à realização dos direitos fundamentais A jurisprudência até aqui muito restritiva limitou o acesso da sociedade à jurisdição constitucional e à dinâmica de proteção dos direitos fundamentais da nova ordem constitucional Em vez da participação democrática e inclusiva de diferentes grupos sociais e setores da sociedade civil as decisões do Supremo produziram acesso seletivo As portas estão sempre abertas aos debates sobre interesses federativos estatais corporativos e econômicos mas fechadas às entidades que representam segmentos sociais historicamente empenhados na defesa das liberdades públicas e da cidadania ADI 5291 j 06052015 Nesse sentido o Min Barroso destacou estudo empírico um levantamento sobre as ac oes diretas de inconstitucionalidade apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal no período de 1988 a 2012 constatou que a maioria das ac oes diretas que versam sobre direitos fundamentais referemse a interesses corporativos de servidores publicos advogados publicos magistrados membros do Ministerio Publico etc Obviamente esse quadro tem ıntima relac ao com quem pode propor uma ac ao direta Se apenas entidades de classe representativas de interesses econo micos e profissionais podem deflagrar o controle concentrado esses serao os interesses debatidos nesse a mbito Assim limitar as entidades de classe as categorias econo micas e polıticas significa valerse do controle de constitucionalidade para preservar interesses de grupos que dispoem de forc a polıtica e frustrar o acesso a jurisdic ao constitucional justamente pelos grupos que mais precisam dela169 Toda essa evolução foi mais uma vez destacada no julgamento da ADPF 262 AgR pela qual o Pleno superou a necessidade do requisito da homogeneidade Conforme bem anotou o Min Barroso as restrições que foram colocadas pertinência temática classe econômica e homogeneidade são fruto da jurisprudência da Corte e não de previsão constitucional O que deve haver é o efetivo controle da representatividade adequada e não a imposição de outras restrições que não estão previstas na Constituição fls 21 Conforme ficou sedimentado as Confederac oes Nacionais sao entidades de alcance nacional e atuac ao transregional dotadas de expresso mandato para representac ao de interesses de setores econo micos comportando diversas classes j 17102018170 Assim a proposta lançada pelo Min Barroso em julgamento monocrático proferida na ADPF 527 parece trazer importante resumo sobre tudo o que se falou acima e marcar a linha de transformação mutação da jurisprudência da Corte considerase classe para os fins do 103 IX CF1988 o conjunto de pessoas ligadas por uma mesma atividade econo mica profissional ou pela defesa de interesses de grupos vulneraveis eou minoritarios cujos membros as integrem E a perda de representação do partido político no Congresso Tendo em vista a importância do novo entendimento já anunciado em nota anterior cabe destacar que o STF decidiu que a perda de representação do partido político no Congresso Nacional após o ajuizamento da ADI não descaracteriza a legitimidade ativa para o prosseguimento na ação Dessa forma a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação ADI 2159 AgRDF Rel orig Min Carlos Velloso Rel p acórdão Min Gilmar Mendes 12082004 Vencidos o Min Carlos Velloso relator e o Min Celso de Mello que consideravam que a perda da representação implicava a perda da capacidade postulatória E a necessidade de advogado O STF entendeu que somente os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional é que precisarão contratar advogado para a propositura da ADI art 103 VIII e IX devendo no instrumento do mandato procuração art 653 CC haver a outorga de poderes específicos para atacar a norma impugnada indicandoa ADI 2187QO Rel Min Octavio Gallotti j 24052000 Plenário DJ de 12122003 Quanto aos demais legitimados art 103 I VII a capacidade postulatória decorre da Constituição Nesse sentido O Governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art 103 I a VII da Constituição Federal além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal possuem capacidade processual plena e dispõem ex vi da própria norma constitucional de capacidade postulatória Podem em consequência enquanto ostentarem aquela condição praticar no processo de ação direta de inconstitucionalidade quaisquer atos ordinariamente privativos de advogado ADI 127MCQO Rel Min Celso de Mello j 20111989 DJ de 04121992 Devo alertar contudo que a 2ª Turma do STF e veja que a decisão foi tomada no caso por uma das Turmas do STF e não pelo Plenário entendeu que por ser uma decisão política somente os legitimados no art 103 da Constituição Federal ou por simetria os que previstos em constituição estadual podem propor ações diretas de inconstitucionalidade Por outro lado os atos de natureza técnica subsequentes ao ajuizamento da ação devem ser empreendidos pelos procuradores da parte legitimada RE 1126828 AgRSP 2ª Turma j 04022020 Ou seja muito embora os legitimados previstos nos incisos I a VII do art 103 tenham legitimação ativa e capacidade postulatória para iniciar o procedimento ou melhor para propor a ação os atos técnicos dependeriam de órgão técnico CUIDADO em momento seguinte o Pleno do STF analisou novamente a questão da interposição de recurso extraordinário contra acórdão do TJ que jugou representação de inconstitucionalidade Neste caso o Pleno entendeu que os procuradores públicos têm capacidade postulatória para interpor recursos extraordinários contra acórdãos proferidos em sede de ação de controle concentrado de constitucionalidade nas hipóteses em que o legitimado para a causa outorgue poderes aos subscritores das peças recursais formalidade que não havia sido exigida pela 2ª Turma do STF Neste novo julgado embora a petição de recurso extraordinário não tenha sido subscrita por prefeito municipal mas somente por dois procuradores sendo um deles o chefe da procuradoria do município há nos autos documento com manifestação inequívoca do chefe do Poder Executivo conferindo poderes específicos aos procuradores para instaurar o processo de controle normativo abstrato de constitucionalidade bem como para recorrer das decisões proferidas nos autos RE 1068600 AgREDEDvRN Rel Min Alexandre de Moraes j 04062020 DJE de 12112020 67115 Procedimento e características marcantes do processo objetivo ADI genérica O procedimento vem delimitado nos 1º e 3º do art 103 da CF88 explicitado nos arts 169 a 178 do RISTF bem como nas regras trazidas pela Lei n 9868 de 10111999 que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal Como vimos a ação será proposta por um dos legitimados do art 103 da CF88 que deverá indicar na petição inicial o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações bem como o pedido com suas especificações De acordo com o parágrafo único do art 3º da Lei n 986899 corroborando a jurisprudência do STF a petição inicial quando subscrita por advogado deverá vir acompanhada de procuração e acrescentese outorgada com poderes especiais para a instauração do pertinente processo de controle normativo abstrato perante a Corte Constitucional indicando objetivamente a lei ou o ato normativo e respectivos preceitos quando for o caso que estejam sendo levados à apreciação do Judiciário através da ADI cf STF Pleno ADI 21877BA Rel Min Octavio Gallotti DJ de 19052000 e será apresentada em duas vias171 devendo conter cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação O art 4º da Lei n 986899 estabelece que a petição inicial inepta não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator Contra essa decisão que indeferir a petição inicial caberá o recurso de agravo a ser interposto no prazo de 5 dias cf art 317 do RISTF e apreciado pelo Pleno De acordo com o CPC2015 com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial art 1045 previsto nos arts 994 III e 1021 contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF A novidade é que por força da regra explícita do art 1070 e da previsão geral fixada no art 1003 5º o prazo para a interposição desse recurso bem como para responderlhe art 1021 2º passa a ser de 15 dias e não mais de 5 devendo a contagem pela regra geral do art 219 do Novo CPC2015 se dar em dias úteis Naturalmente em se tratando de decisão do Pleno da Corte que não conhece de ação direta de inconstitucionalidade não será cabível o agravo já que só admissível contra decisão do relator que liminarmente indefere petição inicial ADI 2073 AgRQO Rel Min Moreira Alves j 05102000 DJ de 24112000 A jurisprudência do STF considera manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que versar sobre norma cuja constitucionalidade já tenha sido expressamente declarada pelo Plenário da Corte mesmo que em recurso extraordinário ADI 4071AgR j 22042009 No mesmo sentido ADI 4466 Rel Min Dias Toffoli decisão monocrática j 13022012 Sobre a tendência de objetivação do recurso extraordinário cf item 6656 Em referido julgado ressalvouse a possibilidade de alteração da jurisprudência do Pleno o que entretanto pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica social ou econômica ou quando muito a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes o que não se verificou Não sendo o caso de indeferimento liminar o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado devendo tais informações ser prestadas no prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido A jurisprudência do STF tem reconhecido a faculdade de o relator requisitar informações complementares com o objetivo de permitirlhe uma avaliação segura sobre os fundamentos da controvérsia ADI 2982ED e ADI 3832 Rel Min Cármen Lúcia decisão monocrática j 05042010 DJE de 16042010 Decorrido o prazo das informações serão ouvidos sucessivamente o Advogado Geral da União e o ProcuradorGeral da República que deverão manifestarse cada qual no prazo de 15 dias O primeiro defenderá o ato impugnado enquanto o segundo poderá dar parecer tanto favorável como desfavorável Temos percebido contudo algumas situações nas quais o AGU segundo orientação do STF não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade vide ADI 1616PE ADI 2101MS ADI 3121SP e ADI 3415AM Ainda evoluindo a jurisprudência firmada na ADI 72 a partir da interpretação sistemática na ADI 3916 entendeu o STF que a AGU tem direito de manifestação cf os vários precedentes no item 12374 O relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades art 7º 2º da Lei n 986899 Tratase da importante figura do amicus curiae que discutimos no item 671161 e seguintes Ainda desde que haja necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos poderá o relator requisitar outras designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria art 9º 1º da Lei n 986899172 O relator poderá também solicitar informações aos Tribunais Superiores aos Tribunais Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição Finalmente o relator lançará o relatório com cópia a todos os Ministros e pedirá dia para o julgamento lembrando que a definição de pauta e agenda do Plenário é atribuição do Ministro Presidente da Corte A declaração de inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada ou mesmo de constitucionalidade no caso de improcedência da ADI em razão de seu caráter dúplice ou ambivalente será proferida se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 Ministros maioria absoluta art 97 da CF88 desde que observado o quorum de instalação da sessão de julgamento qual seja a presença de pelo menos 8 dos 11 Ministros arts 22 e 23 da Lei n 986899 De acordo com o art 23 parágrafo único da Lei n 986899 se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento este será suspenso a fim de aguardarse o comparecimento dos Ministros ausentes até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido Proclamada a constitucionalidade julgarseá improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória e proclamada a inconstitucionalidade julgar seá procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória confirmando assim a ambivalência das referidas ações Julgada a ação farseá a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato Como já apontamos de modo geral o STF entende que a decisão passa a valer a partir da publicação da ata da sessão de julgamento no DJE sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal de maneira a garantir a eficácia da decisão cf ADI 711QO Rel Min Néri da Silveira j 05081992 DJ de 11061993 critério adotado em julgamento de medida cautelar mas que parece adequarse ao julgamento de mérito Rcl 2576 e Notícias STF 23062004 Rcl 3309 e Inf 395STF ADI 3756ED Rel Min Carlos Britto j 24102007 DJ de 23112007 Nos termos do art 28 da Lei n 986899 dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 Por se tratar de processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade algumas regras são muito importantes e particulares destacandose inexistência de prazo recursal em dobro ou diferenciado para contestar mesmo para a interposição de RE em sede de controle abstrato contra acórdão do TJ a norma inscrita no art 188 do CPC73 que determina que se compute em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público restringese ao domínio dos processos subjetivos que se caracterizam pelo fato de admitirem em seu âmbito a discussão de situações concretas e individuais não se aplicando portanto ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade ADI 2130AgR Rel Min Celso de Mello j 03102001 DJ de 14122001173 No CPC2015 essa regra de benefício de prazo ou prerrogativa de prazo passou a ser o prazo em dobro não havendo previsão de prazo em quádruplo para todas as manifestações processuais do Ministério Público da Advocacia Pública e da Defensoria Pública arts 180 183 e 186 Esse benefício da contagem em dobro contudo não se aplica quando a lei estabelecer de forma expressa prazo próprio para o Ministério Público para o ente público ou para a Defensoria Pública arts 180 2º 183 2º e 186 4º Assim como a Lei n 986899 prevê os prazos próprios a regra geral do prazo em dobro está excepcionada pela própria legislação e portanto não se aplica ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade seguindo o mesmo entendimento que se tinha à luz do revogado CPC73 Muito embora o Min Dias Toffoli tenha proposto a mudança dessa interpretação para a hipótese de RE em sede de controle abstrato estadual ARE 661288 Rel Min Dias Toffoli j 06052014 1ª T DJE de 29092014 fls 7 do acórdão o Pleno do STF não aceitou a tese reafirmando a jurisprudência no sentido de não admitir o prazo recursal em dobro no processo de controle concentrado de constitucionalidade ADI 5814 e ARE 830727 Pleno j 06022019 e AI 827810 Plenário Virtual j 22032019 Esse entendimento também deve ser aplicado para a hipótese de interposição de recurso extraordinário contra acórdão do TJ em ação de controle concentrado estadual cf item 6853 Isso porque nessa hipótese estamos diante da utilização de recurso inerente ao processo subjetivo controle difuso RE no processo objetivo controle concentrado ADI genérica julgada pelo TJ tanto é que a decisão proferida no acórdão do RE terá os mesmos efeitos da ADI genérica inexistência de prazo prescricional ou decadencial174 não admissão da assistência jurídica a qualquer das partes nem intervenção de terceiros de acordo com o art 169 2º do RISTF conforme o art 7º da Lei n 986899 salvo a figura do amicus curiae175 vedada expressamente a desistência da ação proposta de acordo com o art 5º caput da Lei n 986899 irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo o art 26 da Lei n 986899 estabelece a irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória ressalvada a interposição de embargos declaratórios176 Outra exceção a essa regra da irrecorribilidade muito particular e por isso aqui destacada é a hipótese de interposição de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça estadual em ADI estadual tendo por objeto lei estadual ou lei municipal contestada em face de norma da Constituição Estadual de reprodução obrigatória da Constituição Federal ou mesmo a partir de importante precedente de norma de reprodução obrigatória da CF mesmo que não tenha sido expressamente reproduzida no âmbito da CE sobre esse modelo cf RE 650898 e item 686 agravo muito embora a regra da irrecorribilidade da decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo acima apontada como visto o art 4º da Lei n 986899 estabelece que a petição inicial inepta não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator Contra essa decisão que indeferir a petição inicial cabe de acordo com a literalidade do parágrafo único do referido art 4º da Lei n 986899 agravo a ser apreciado pelo Pleno e interposto no prazo de 5 dias contados da decisão do relator art 317 RISTF até então denominado agravo regimental CUIDADO em relação ao prazo de interposição devemos alertar conforme já destacamos que o CPC2015 especificou a figura do chamado agravo interno contra a decisão proferida pelo relator no prazo de 15 dias e não mais 5 e nos parece que de fato nesse ponto é a regra a ser adotada afastandose aquela prevista na legislação específica e no regimento interno cf arts 1021 e 1070 CPC2015 Naturalmente em se tratando de decisão do Pleno que não conhece de ação direta de inconstitucionalidade não será cabível o agravo já que só admissível contra decisão do relator que liminarmente indefere a petição inicial ADI 2073AgR QO Rel Min Moreira Alves j 05102000 DJ de 24112000 não rescindibilidade da decisão proferida tudo em razão da natureza objetiva do processo de ADI não vinculação à tese jurídica causa de pedir aberta o STF ao julgar a ADI não está condicionado à causa petendi não estando vinculado portanto a qualquer tese jurídica apresentada Devem os Ministros apreciar o pedido de suposta inconstitucionalidade da lei ou ato normativo podendo por conseguinte decretar a inconstitucionalidade da norma por fundamentos diversos STF RTJ 46352 Conforme vimos ainda é possível mesmo não havendo pedido expresso a Corte nulificar outra lei ou ato normativo por arrastamento ou reverberação cf item 6715 Nesses casos contudo sustentamos que a regra contida no art 10 do CPC2015 deveria ser observada Conforme expresso o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Essa observância do contraditório mesmo em processo objetivo parece bastante salutar sempre na busca da melhor interpretação a ser dada pela Corte Contudo essa nossa proposta de aplicação do art 10 do CPC2015 parece não vir a ser reconhecida pela Corte De fato muito embora o art 3º I da Lei n 986899 exija a indicação dos fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações o STF tem afirmado conforme vimos que essa fundamentação não vincula a Corte causa petendi aberta que poderá inclusive examinar a questão por fundamento diverso daquele alegado pelo requerente nesse sentido ADI 1749 Rel p o ac Min Nelson Jobim j 25111999 Pleno ADI 2728 ADI 2213 e já na vigência do CPC2015 ADI 3796 j 08032017 DJE de 1º082017 E um alerta deve ser feito a perspectiva de julgamento além do pedido deve ocorrer somente se admitida a técnica de julgamento da nulificação por arrastamento havendo conexão com o objeto da ação Isso porque embora no controle abstrato de constitucionalidade a causa de pedir seja aberta o pedido da inicial deve ser certo e determinado Impossibilidade de o julgador ampliar o objeto da demanda de ofıcio ADPF 347 TPIRef j 18032020 inexistência de impedimento ou suspeição não há impedimento nem suspeição de Ministro nos julgamentos de ações de controle concentrado exceto se o próprio Ministro firmar por razões de foro íntimo a sua não participação tese fixada no julgamento da ADI 6362 Rel Min Ricardo Lewandowski j 02092020 ratificando o posicionamento firmado em questão de ordem quando da apreciação da ADI 2238 j 24062020 Precedente ADI 3345 Conforme destacou o Min Celso de Mello a diretriz jurisprudencial ora referida encontra fundamento na circunsta ncia de que os institutos do impedimento e da suspeic ao restringemse ao plano dos processos subjetivos em cujo a mbito discutem se situac oes individuais e interesses concretos nao se estendendo nem incidindo ordinariamente no processo de fiscalizac ao abstrata que se define como tıpico processo de carater objetivo destinado a viabilizar o julgamento nao de uma relac ao jurıdica concreta mas de validade de lei em tese RTJ 95999 Rel Min Moreira Alves ADI 2238 fls 19 O tema poderá ser retomado no julgamento da ADI 5953 que tem por objeto o art 144 VIII CPC2015 pendente 67116 Amicus curiae ADI e demais ações e audiências públicas sociedade aberta dos intérpretes da Constituição Peter Häberle Peter Häberle em conhecido estudo propõe a ideia de que a interpretação não pode ficar restrita aos órgãos estatais mas que deve ser aberta para todos os que vivem a norma a Constituição sendo assim esses destinatários legítimos intérpretes em um interessante processo de revisão da metodologia jurídica tradicional de interpretação177 Dentro dessa perspectiva de pluralização do debate sem dúvida os institutos do amicus curiae e das audiências públicas assumem um papel extremamente relevante 671161 Amicus curiae regras gerais Entendemos importante analisar tema que vem ganhando destaque nos concursos públicos a figura do amicus curiae no processo objetivo do controle concentrado de constitucionalidade Conforme esclareceu o Ministro Celso de Mello o pedido de intervenção assistencial ordinariamente não tem cabimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade eis que terceiros não dispõem em nosso sistema de direito positivo de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato RDA 155155 157266 ADI 575PI AgRg Rel Min Celso de Mello vg Isso porque continua o processo de fiscalização normativa abstrata qualificase como processo de caráter objetivo RTJ 11322 1311001 136467 e 164506507 ADI 2130MCSC DJ de 02022001 p 145 Essa regra está expressa no art 7º caput da Lei n 986899 que veda a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade No entanto o art 7º 2º da referida lei estabelece que o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir observado o prazo fixado no parágrafo anterior a manifestação de outros órgãos ou entidades A lei assim consagrou a figura do amicus curiae ou amigo da Corte A literalidade do dispositivo já traz alguns elementos relator a admissão ou não do amicus curiae será decidida pelo relator que verificará o preenchimento dos requisitos e a conveniência e oportunidade da manifestação Destacamos que mesmo admitido pelo relator o Tribunal poderá deixar de referendálo afastando a sua intervenção nesse sentido cf ADI 2238 DJ de 09052002 a decisão será mesmo irrecorrível NÃO Conforme visto a lei estabelece que o relator poderá por despacho irrecorrível na verdade é uma decisão admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades O STF após nova viragem jurisprudencial por 6 x 5 entende ser irrecorrível a decisão do relator que defere o ingresso de amicus curiae mas recorrível a que indefere sobre o tema cf item 671169 requisitos relevância da matéria e representatividade dos postulantes prazo para admissão vinha fixado no 1º do art 7º da Lei n 986899 prazo das informações que no entanto foi vetado Nas razões do veto o Presidente da República observa que eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art 6º Mensagem n 167499 Tratase do prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido de informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado nesse sentido cf ADI 1104 Entendemos contudo que dada a natureza e finalidade do amicus curiae esse prazo poderá ser flexibilizado pelo relator que terá discricionariedade para aceitar ou não a sua presença no processo objetivo ainda que após o decurso do aludido prazo ou até mesmo somente para a apresentação de sustentação oral como se verificou na ADPF 46DF Rel Min Marco Aurélio DJ de 20062005 O objetivo do instituto do amicus curiae é auxiliar a instrução processual Assim em um primeiro momento o STF entendeu como possível a sua admissão no processo até o início do julgamento Uma vez em curso e já iniciado o julgamento a presença do amicus curiae deverá ser rejeitada para evitar tumulto processual nesse sentido cf ADI 2238 Inf 267STF Avançando o STF mudou o entendimento e restringiu um pouco mais o momento A partir do julgamento da ADI 4071 AgRDF Rel Min Menezes Direito 22042009 DJE de 16102009 e Inf 543STF o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o relator liberar o processo para pauta178 Apesar desse entendimento inclusive cobrado nos concursos públicos destacamos algumas poucas decisões que permitiram o ingresso do amicus curiae em momento seguinte diante de situações excepcionalíssimas por exemplo para garantir a paridade de armas em razão da sensibilidade da matéria cf RE 841526 Rel Min Fux j 28032016 e o primeiro precedente flexibilizando o entendimento RE 635659 Rel Min Gilmar Mendes j 20082015 Além desses requisitos expressos na lei a jurisprudência do STF vem estabelecendo que uma vez admitido o amicus curiae ele passa a ter direito de apresentar sustentação oral I assinalo por necessário que em face da decisão plenária proferida em questão de ordem suscitada na ADI 2777SP Rel Min Cezar Peluso DJU de 15122003 p 5 o amicus curiae uma vez formalmente admitido no processo de fiscalização normativa abstrata tem o direito de proceder à sustentação oral de suas razões observado no que couber o 3º do art 131 do RISTF na redação conferida pela Emenda Regimental 152004 ADI 3345DF Rel Min Celso de Mello DJ de 29082005 Nesse sentido cf ADI 3540 DJ de 25082005 ADI 3498 DJ de 09082005 ADPF 73 DJ de 08082005 ADPF 46DF DJ de 20062005 ADI 3056 DJ de 06062005 apresentar sustentação oral II nesse julgamento da ADI 2777 o Ministro Sepúlveda Pertence considerando que a Lei 986899 não regulou a questão relativa à sustentação oral pelo amicus curiae entendeu que compete ao Tribunal decidir a respeito através de norma regimental razão por que excepcionalmente e apenas no caso concreto admitiu a sustentação oral Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie que salientando que a admissão da sustentação oral nessas hipóteses poderia implicar a inviabilidade de funcionamento da Corte pelo eventual excesso de intervenções entendiam possível apenas a manifestação escrita ADI 2777 Inf 331STF apresentar sustentação oral III a tese vencedora que admite a sustentação oral pelo amicus curiae está consagrada como visto no art 131 3º do Regimento Interno do STF nos termos da Emenda Regimental n 15 de 30032004 com a seguinte redação admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade ficalhes facultado produzir sustentação oral aplicandose quando for o caso a regra do 2º do artigo 132 deste Regimento O caput do art 132 estabelece que cada uma das partes falará pelo tempo máximo de 15 minutos Já o seu 2º determina que se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado o prazo que se contará em dobro será dividido igualmente entre os do mesmo grupo se diversamente entre eles não se convencionar limites de atuação porém conforme anotou o Min Gilmar Mendes é preciso deixar enfatizado que o amicus curiae uma vez admitido seu ingresso no processo objetivo tem direito a ter seus argumentos apreciados pelo Tribunal inclusive com direito a sustentação oral Emenda Regimental n 152004 RISTF mas não tem direito a formular pedido ou de aditar o pedido já delimitado pelo autor da ação AC 1362 j 05092006 Nesse sentido o amicus curiae nao tem legitimidade ativa para pleitear provimento jurisdicional de concessao de medida cautelar em sede de controle abstrato de constitucionalidade ADPF 347 TPIRef j 18032020 Continuando lembramos que o instituto do amicus curiae se consolidou no julgamento da ADI 2130MCSC no voto do Ministro Celso de Mello DJ de 02022001 p 145 pedindo vênia para destacar as suas principais passagens a admissão de terceiro na condição de amicus curiae no processo objetivo de controle normativo abstrato qualificase como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte enquanto Tribunal Constitucional pois viabiliza em obséquio ao postulado democrático a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade em ordem a permitir que nele se realize sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos classes ou estratos sociais Em suma a regra inscrita no art 7º 2º da Lei 986899 que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional grifamos a regra inovadora constante do art 7º 2º da Lei 986899 que em caráter excepcional abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção assistencial passando agora a permitir o ingresso de entidade dotada de representatividade adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade grifamos entendo que a atuação processual do amicus curiae não deve limitarse à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas Cumpre permitirlhe em extensão maior o exercício de determinados poderes processuais como aquele consistente no direito de proceder à sustentação oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa Reconheço no entanto que a propósito dessa questão existe decisão monocrática em sentido contrário proferida pelo eminente Presidente desta Corte na Sessão de julgamento da ADI 2321DF medida cautelar assim continua o ilustre Ministro o STF ao admitir a figura do amicus curiae nas hipóteses previstas na lei e de acordo com a jurisprudência que se vem firmando não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas decisões mas sobretudo valorizará sob uma perspectiva eminentemente pluralística o sentido essencialmente democrático dessa participação processual enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional notadamente em um processo como o de controle abstrato de constitucionalidade cujas implicações políticas sociais econômicas jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação 671162 É possível a admissão do amicus curiae na ADC SIM Essa questão parece bastante pertinente especialmente diante do veto do 2º do art 18 da Lei n 986899 De fato na mesma linha do art 7º caput o art 18 caput que também não foi vetado veda a intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade O 2º do art 18 tinha a mesma redação dada ao 2º do art 7º o qual por sua vez não foi vetado nos seguintes termos 2º O relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior a manifestação de outros órgãos ou entidades Então temos a seguinte situação o dispositivo legal que admitia a figura do amicus curiae foi vetado para a ADC ação declaratória de constitucionalidade não o sendo para a ADI ação direta de inconstitucionalidade Como poderemos demonstrar melhor no item 67117 Efeitos da decisão ADI e ADC são ações dúplices ou ambivalentes ou seja são ações com sinais trocados já que a procedência de uma implica a improcedência da outra Essa tendência vinha sendo percebida na jurisprudência do STF Rcl AgRQO 1880 Inf 289STF estando praticamente consolidada na Reforma do Judiciário EC n 452004 Isso porque os legitimados para as ações e os efeitos da decisão passaram a ser os mesmos A única diferença ainda existente está no objeto da ADC que continua sendo exclusivamente a lei federal diferentemente da ADI que tem por objeto tanto a lei federal como a estadual e a distrital de natureza estadual Cabe alertar contudo que na PEC Paralela do Judiciário PEC n 29A2000SF e 3582005CD o objeto da ADC passa a ser também além da lei federal a estadual e a distrital de natureza estadual fechando em definitivo essa situação de ambivalência Resta aguardar a sua aprovação Diante do exposto entendemos possível a aplicação por analogia da regra que admite o amicus curiae na ADI art 7º 2º da Lei n 986899 para a ADC Portanto admissível com as ressalvas já apresentadas a figura do amicus curiae na ação declaratória de constitucionalidade Nesse sentido o próprio Presidente da República já havia se posicionado nas razões do veto do art 18 2º Mensagem n 167499 o veto ao 2º constitui consequência do veto ao 1º Resta assegurada todavia a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal por meio de interpretação sistemática admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no 2º do art 7º 671163 Cabe amicus curiae na ADPF SIM O art 6º 2º da Lei n 988299 tem a seguinte redação poderão ser autorizadas a critério do relator sustentação oral e juntada de memoriais por requerimento dos interessados no processo Dessa forma observase que não há no caso dispositivo explícito tratando da figura do amicus curiae Apesar dessa omissão normativa o STF vem admitindo a sua presença aplicando por analogia o art 7º 2º da Lei n 986899 desde que se demonstrem a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes N a ADPF 46DF o Ministro Marco Aurélio posicionouse pela sua admissibilidade porém como exceção à regra geral é possível a aplicação por analogia ao processo revelador de arguição de descumprimento de preceito fundamental da Lei n 986899 no que disciplina a intervenção de terceiro Observe se no entanto que a participação encerra exceção DJ de 20062005 p 7 Na ADPF 73DF o Ministro Relator Eros Grau aceitou a figura do amicus curiae nos seguintes termos DECISÃO Pet SRSTF n 878572005 Juntese 2 A Conectas Direitos Humanos requer sua admissão na presente ADPF na condição de amicus curiae 2º do artigo 6º da Lei n 988299 3 Em face da relevância da questão e com o objetivo de pluralizar o debate constitucional aplico analogicamente a norma inscrita no 2º do artigo 7º da Lei n 986899 admitindo o ingresso da peticionária na qualidade de amicus curiae observandose quanto à sustentação oral o disposto no art 131 3º do RISTF na redação dada pela Emenda Regimental n 15 de 30032004 Determino à Secretaria que proceda às anotações Publiquese Brasília 1º de agosto de 2005 DJ de 08082005 p 27 Portanto também com as ressalvas já expostas concordamos que excepcionalmente e desde que configuradas as hipóteses de cabimento admitida será a presença do amicus curiae na ADPF nesse sentido confira ADPF 205 Rel Min Dias Toffoli decisão monocrática j 16022011 DJE de 24022011 ADPF 132 Rel Min Carlos Britto decisão monocrática j 29042009 DJE de 07052009 e ainda ADPF 33 e ADPF 183 671164 Cabe amicus curiae na ADO SIM O art 12E da Lei n 986899 incluído pela Lei n 120632009 determina sejam aplicadas ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão no que couber as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei Assim uma vez que a previsão do amicus curiae para a ADI consta da referida Seção art 7º 2º e sendo compatível com a ação em análise entendemos perfeitamente possível a admissão de amicus curiae na ADO buscando a pluralização do debate Ainda o art 12E 1º da referida lei estabelece que os demais titulares da ADO poderão manifestarse por escrito sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria no prazo das informações bem como apresentar memoriais o que em nosso entender na medida em que na hipótese não propuseram a ação serão considerados amicus curiae 671165 Cabe amicus curiae na IF representação interventiva SIM O art 7º parágrafo único da Lei n 125622011 permite sejam autorizadas a critério do relator a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo utilizando a mesma nomenclatura interessados no processo do art 6º 2º da Lei n 988299 que fundamenta a possibilidade do amicus curiae na ADPF Assim de acordo com os precedentes utilizados para a ADPF parece razoável aceitar excepcionalmente e nos termos do art 7º 2º ADI aqui aplicado por analogia o amicus curiae na representação interventiva art 36 III 671166 Outras hipóteses de cabimento do amicus curiae Em interessante trabalho179 Gustavo Santana Nogueira além das situações já analisadas identifica outras hipóteses de cabimento do amicus curiae não desenvolvidas neste estudo em razão de nosso objetivo mas que devem ser observadas especialmente para as provas de direito processual civil art 31 da Lei n 638576 processos de interesse da CVM art 118 da Lei n 125292011 nos processos judiciais em que se discuta a aplicação da referida Lei n 125292011 que dentre outras providências estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica o Cade deverá ser intimado para querendo intervir no feito na qualidade de assistente art 950 3º do CPC2015 art 483 3º CPC73 controle difuso de constitucionalidade art 14 7º da Lei n 102592001 no âmbito dos Juizados Especiais Federais180 Podemos lembrar ainda duas importantes hipóteses de amicus curiae que são brevemente retomadas no estudo da repercussão geral item 11813 e da súmula vinculante item 1114 art 3º 2º da Lei n 114172006 procedimento de edição revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF art 543A 6º do CPC73 introduzido pela Lei n 114182006 análise da repercussão geral pelo STF no julgamento do recurso extraordinário cf arts 1035 4º e 1038 I do CPC2015 Finalmente destacamos uma previsão bastante ampliada do instituto do amicus curiae nos termos do art 138 do CPC2015 que o admite para as causas em geral desde que se demonstre a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia Além disso conforme estudaremos no item seguinte a previsão explícita e geral é de que o amicus curiae poderá ser pessoa natural 671167 Parlamentar pode ser admitido no processo como amicus curiae Novidade mais ampla introduzida pelo CPC2015 Lei n 131052015 Depois de muito pensar concordamos com importante e arrojada decisão de Edson Alfredo Smaniotto à época Desembargador do TJDFT e relator nos autos da ADI 20040020084597 decisão em 30092005 Segundo relata o parlamentar requer a habilitação no processo como amicus curiae já que foi autor do projeto de lei objeto da ADI o que em certa medida como representante de determinada categoria por si uma vez demonstrada a relevância da matéria já seria suficiente para a sua admissão no processo enquanto amigo da corte Em suas palavras avançando numa análise mais aproximada temse que o postulante parlamentar foi designado por via eleitoral para desempenhar função política na democracia representativa sobre a qual se funda o regime democrático instituído no país CF art 1º e nesta condição desenvolve e materializa a cidadania e o direito de representatividade do povo verdadeiro titular do poder Sua postulação no processo se dará erga omnes Assim em nosso entender desde que fique demonstrado que o parlamentar atua como representante ideológico de uma coletividade representatividade adequada e não em busca de interesse individual egoístico perfeitamente possível a sua admissão como amicus curiae o tema precisa ser mais bem explicitado pelo STF pendente181 CUIDADO cabe alertar que o STF de modo genérico não vem admitindo o ingresso de pessoa física como amicus curiae destacandose nesse sentido o voto do Min Cezar Peluso na ADI 4178GO 4 Não assiste razão ao pleito de que requerem admissão na condição de amici curiae É que os requerentes são pessoas físicas terceiros concretamente interessados no feito carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art 7º 2º da Lei n 9868 de 10111999 o qual aliás é explícito ao admitir somente a manifestação de outros órgãos ou entidades como medida excepcional Deixamos consignado que o Novo Código de Processo Civil aprovado em uma visão mais ampla passa a admitir a pessoa física como amicus curiae nos seguintes termos Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de quinze dias da sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas Para o STF contudo a pessoa física não possui representatividade para intervir em ações de controle concentrado como amicus curiae 671168 Natureza jurídica do amicus curiae Do ponto de vista burocrático o STF ao fazer a anotação no processo e indicar o andamento na Internet aponta o amicus curiae como parte interessada O Ministro Maurício Corrêa no julgamento da ADI 2581 AgRSP chegou a afirmar que o amicus curiae atua como colaborador informal da Corte não configurando tecnicamente hipótese de intervenção ad coadjuvandum AGRADI 748RS Celso de Mello DJ de 18111994 Assim como mero colaborador informal o amicus curiae não está legitimado para recorrer das decisões proferidas em ação direta DJ de 18042002 No julgamento do RE 602584 17102018 o Colegiado reafirmou não ser parte o amicus curiae mas um agente colaborador Portanto sua intervenção é concedida como privilégio e não como uma questão de direito O privilégio acaba quando a sugestão é feita Inf 920STF O Ministro Celso de Mello conforme destacamos no julgamento da ADI 2130 referiuse a uma intervenção processual O art 131 3º do Regimento Interno do STF nos termos da Emenda Regimental n 15 de 30032004 passou a admitir uma declarada hipótese de intervenção de terceiros É claro que a sua natureza jurídica é distinta das modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC até em razão da natureza do processo objetivo e abstrato do controle concentrado de constitucionalidade Assim por todo o exposto parece razoável falarmos em uma modalidade sui generis de intervenção de terceiros inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade com características próprias e muito bem definidas Por esse motivo a previsão no CPC2015 deve ser interpretada nos termos acima apresentados temperando a posição topológica do instituto Capítulo V Do amicus curiae Título III Da intervenção de terceiros Livro III Dos sujeitos do processo 671169 Amicus curiae pode interpor recurso Sim mas apenas em relação à decisão que indefere o pedido de ingresso do amicus curiae A decisão do relator que defere o ingresso é irrecorrível O amicus curiae por se tratar de terceiro estranho à relação processual não pode interpor recurso impugnando o acórdão proferido nas ações de controle concentrado para discutir a matéria em análise no processo objetivo perante o STF apenas deixamos a informação que o art 138 3º do CPC2015 estabelece que o amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas IRDR E em face da decisão que admite ou rejeita a sua intervenção Conforme visto a lei art 7º 2º da Lei n 986899 e art 138 do CPC2015 estabelece que o relator poderá por despacho irrecorrível na verdade é uma decisão admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades Duas correntes surgiram a a irrecorribilidade prevista na lei seria apenas se a decisão fosse no sentido de admitir b a irrecorribilidade seria tanto se a decisão admitisse ou não o ingresso do amicus curiae Em um primeiro momento vários precedentes no STF admitiam a interposição do recurso de agravo interno art 1021 do CPC2015 na hipótese de indeferimento do ingresso cf ADI 3105 ED ADI 3934 EDAgR ADI 3615 ED ADI 2591 ED ADI 5022 AgR A matéria começou a ser revista no julgamento da ADI 3396ED empate em 5 x 5 quando em 25052016 o processo foi suspenso para o voto de desempate da Min Cármen Lúcia Em 17102018 contudo verificouse verdadeira viragem jurisprudencial passando a Corte a não mais admitir a interposição de recurso tanto no caso de admissão como no de indeferimento RE 602584 Dentre os argumentos a justificar o novo posicionamento podemos destacar a própria essência de colaborador da Corte assim como a dita vontade democrática exposta na legislação processual que disciplina a matéria Conforme vimos o art 138 do CPC2015 é explícito no sentido de conferir ao juiz competência discricionária para admitir ou não a participação no processo de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada e de não admitir recurso contra essa decisão Inf 920STF Outro ponto a justificar a nova orientação seriam os possíveis prejuízos ao andamento dos trabalhos da Corte decorrentes da admissibilidade do recurso sobretudo em processos em que há um grande número de requerimentos de participação como amicus curiae Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 CUIDADO em 06082020 o STF mudou novamente o seu entendimento havendo o julgamento final da ADI 3396ED que estava pendente Por 6 x 5 a Corte passou a admitir a interposição de recurso contra a decisão que nega ingresso de amicus curiae em ação direta de inconstitucionalidade Devemos alertar que desse julgamento o Min Alexandre de Moraes não participou pois já havia voto proferido pelo Min Peluso o seu antecessor Portanto devemos acompanhar o tema de perto lembrando ainda a substituição do Min Celso de Mello que admitiu o agravo pelo Min Kássio Nunes que tomou posse em 05112020 6711610 Audiências públicas Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos poderá o relator requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria arts 9º 1º e 20 1º da Lei n 986899 e art 6º 1º da Lei n 988299 Além da atribuição fixada ao relator art 21 XVII do RISTF nos termos do art 13 XVII do RISTF compete ao Presidente do STF convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato com repercussão geral e de interesse público relevante debatidas no âmbito do Tribunal o que nos permite afirmar que a previsão não se resume aos processos de ADI ADC e ADPF Nesse particular interessante destacar a primeira audiência pública realizada no Brasil em processo jurisdicional de controle concentrado de constitucionalidade na data de 20042007 em cumprimento ao preceituado no art 9º 1º da Lei n 986899 portanto quase 8 anos após a sua previsão na referida lei Acesse também o PDF pelo link somosinDCE25 Tratavase da ADI 3510 proposta pelo PGR contra a utilização de célulastronco de embriões humanos em pesquisas e terapias Conforme aprofundamos no item 141012 o STF entendeu por 6 x 5 que as pesquisas com célulastronco embrionárias não violam o direito à vida nem mesmo a dignidade da pessoa humana julgando assim improcedente o pedido formulado na ação Outras audiências públicas foram verificadas vide plataforma182 67117 Efeitos da decisão ADI genérica A ação em comento tem caráter dúplice ou ambivalente pois conforme estabelece o art 24 da Lei n 986899 proclamada a constitucionalidade julgarseá improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória e no mesmo passo proclamada a inconstitucionalidade julgarseá procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória Em outras palavras a procedência de uma implica a improcedência da outra ações com sinais trocados cf a perspectiva gráfica dessa ambivalência no item 6725 De modo geral a decisão no controle concentrado produzirá efeitos contra todos ou seja erga omnes e também terá efeito retroativo ex tunc retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou lei incompatível com a Constituição Trata se portanto de ato nulo No entanto acompanhando o direito alemão e o português entre outros a Lei n 986899 em seu art 27 introduziu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade Nesse sentido ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o STF por maioria qualificada de 23 de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Ou seja diante de tais requisitos o STF poderá dar efeito ex nunc183 Além da eficácia contra todos erga omnes já comentada o parágrafo único do art 28 da Lei n 986899 dispõe que a decisão também terá efeito vinculante Em um primeiro momento antes da posição firmada na jurisprudência do STF e das novidades trazidas pela EC n 452004 tínhamos o entendimento de que esse dispositivo deveria ser interpretado acompanhando o posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence que dizia ser tal vinculação possível somente nos casos em que em tese seria cabível a ADC devendo o STF assim se pronunciar sob pena de se dizer mais do que a Constituição estabeleceu184 Em relação ao tema contudo concluindo o julgamento de questão de ordem em agravo regimental interposto contra decisão do Ministro Maurício Corrêa relator que não conhecera de reclamação ajuizada pelo Município de TurmalinaSP em que se pretendia ver respeitada a decisão proferida pelo STF na ADI 1662SP por falta de legitimidade ativa ad causam do reclamante o STF por maioria 8 x 3 vencidos os Ministros Moreira Alves Ilmar Galvão e Marco Aurélio declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art 28 da Lei n 986899 considerando que a ação declaratória de constitucionalidade ADC consubstancia uma ação direta de inconstitucionalidade ADI com sinal trocado tendo ambas caráter dúplice sendo os seus efeitos portanto semelhantes185 Essa interpretação como veremos a seguir foi expressamente consagrada com a Reforma do Judiciário EC n 452004 ao dar nova redação ao art 102 2º da CF88 Logo para as provas de concurso adotar o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado em abstrato em tese marcada pela generalidade impessoalidade e abstração faz instaurar um processo objetivo sem partes no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais RTJ 14731 Rel Min Celso de Mello tornando os atos inconstitucionais nulos e por consequência destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica com alcance de modo vinculado e para todos sobre os atos pretéritos fazendo com que para se ter uma ideia da amplitude desses efeitos por exemplo a declaração de inconstitucionalidade do referido ato normativo que tenha revogado outro ato normativo nossa análise neste ponto referese à ADI perante o STF de lei ou ato normativo federal ou estadual ou distrital desde que no exercício da competência estadual provoque o restabelecimento do ato normativo anterior Os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado por meio de ADI podem ser assim resumidos erga omnes ex tunc vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal estadual municipal e distrital Excepcionalmente porém como exceção à regra geral do princípio da nulidade tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o STF por maioria qualificada de 23 de seus Ministros186 restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Excepcionalmente então os Ministros do STF poderão restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade que na hipótese específica e desde que preencha os requisitos formal quorum qualificado de 23 e material razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social serão erga omnes ex nunc ou outro momento a ser fixado pelos Ministros do STF podendo a modulação ser em algum momento do passado no momento do julgamento ou para o futuro efeito prospectivo vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal estadual municipal e distrital Alertamos que não há necessidade de suspensão da execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF por meio de resolução do Senado Federal no controle concentrado Isso porque o art 52 X só se aplica ao controle difuso187 CUIDADO essa perspectiva deve ser reanalisada à luz da nova realidade qual seja o reconhecimento pelo STF da mutação constitucional do art 52 X conforme explicamos no item 6655 no julgamento das ADIs 3406 e 3470 no sentido de que tanto no controle difuso como no controle concentrado o papel do Senado Federal seria para dar mera publicidade à decisão sendo que o efeito erga omnes e vinculante decorreria da própria decisão do STF No tocante ao controle concentrado para sedimentar transcrevemos a regra trazida no 2º do art 102 constitucionalizando de uma vez por todas o caráter dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC 2º As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Conforme vimos no item 6718 o efeito vinculante atinge somente o Judiciário e o Executivo188 não se estendendo para o Legislativo no exercício de sua função típica de legislar nem atingindo conforme sugerimos as funções atípicas normativas tanto do Judiciário como do Executivo quando por exemplo o Presidente da República edita uma medida provisória O Legislativo poderá inclusive editar nova lei em sentido contrário à decisão do STF em controle de constitucionalidade concentrado ou edição de súmula vinculante Entendimento diverso significaria o inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição cf Rcl 2617 Inf 386STF Nesse sentido no tocante à não vinculação ao legislador ao editar uma lei com conteúdo idêntico àquela objeto da ADI contra esse novo ato normativo não caberá reclamação constitucional sob o argumento de violação à tese jurídica firmada na ação de controle concentrado mesmo que admitida a tese da transcendência dos motivos determinantes devendo no caso ser proposta uma nova ADI em razão do novo objeto 671171 Princípio da parcelaridade O princípio da parcelaridade aplicase ao controle concentrado Isso significa que o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade expurgando do texto legal apenas uma palavra uma expressão diferentemente do que ocorre com o veto presidencial como veremos ao estudar o processo legislativo art 66 2º Isso porque e já adiantando a matéria o Presidente da República ao vetar determinado projeto de lei controle de constitucionalidade prévio ou preventivo realizado pelo Executivo poderá fazêlo integralmente veto de todo o projeto de lei ou parcialmente nesta última hipótese porém o veto só poderá ser de texto integral de artigo parágrafo inciso ou alínea art 66 2º da CF Por outro lado o Judiciário ao realizar o controle posterior ou repressivo de constitucionalidade poderá expungir do texto normativo uma expressão uma só palavra uma frase não havendo necessidade de declarar inconstitucional um texto integral de artigo parágrafo inciso ou alínea como acontece com o controle realizado pelo Chefe do Executivo Tratase de interpretação conforme com redução de texto verificada por exemplo na ADI 12278 suspendendo a eficácia da expressão desacato do art 7º 2º do Estatuto dos Advogados 671172 Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto Muitas vezes o STF pode declarar que a mácula da inconstitucionalidade reside em determinada aplicação da lei ou em dado sentido interpretativo Neste último caso o STF indica qual seria a interpretação conforme pela qual não se configura a inconstitucionalidade Importante notar que em hipótese alguma poderá o STF funcionar como legislador positivo A interpretação conforme só será admitida quando existir um espaço para a decisão do Judiciário deixado pelo Legislativo A interpretação não cabe quando o sentido da norma é unívoco mas somente quando o legislador deixou um campo com diversas interpretações cabendo ao Judiciário dizer qual delas se coaduna com o sentido da Constituição O Judiciário ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei deve sempre atuar como legislador negativo sendolhe vedado portanto instituir norma jurídica diversa da produzida pelo Legislativo 671173 Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade Necessidade de impugnação de todo o complexo normativo O controle concentrado por meio da ADI é marcado pela generalidade impessoalidade e abstração e faz instaurar um processo objetivo sem partes no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais RTJ 14731 Rel Min Celso de Mello Nesse sentido a declaração de inconstitucionalidade reconhece a nulidade dos atos inconstitucionais e por consequência a inexistência de qualquer carga de eficácia jurídica Assim dentre tantos efeitos a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha revogado outro ato normativo nossa análise neste ponto referese à ADI perante o STF de lei ou ato normativo federal ou estadual ou distrital desde que no exercício da competência estadual provoca o restabelecimento do ato normativo anterior quando a decisão tiver efeito retroativo O STF vem utilizando a expressão efeito repristinatório cf ADI 2215PE medida cautelar Rel Min Celso de Mello Inf 224STF da declaração de inconstitucionalidade Isso porque se a lei é nula ela nunca teve eficácia Se nunca teve eficácia nunca revogou nenhuma norma Se nunca revogou nenhuma norma aquela que teria sido supostamente revogada continua tendo eficácia Eis o efeito repristinatório da decisão Não se pode confundir embora o STF utilize sem muito critério as expressões efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade com repristinação da norma No primeiro caso temos o restabelecimento da lei anterior porque se a lei objeto do controle é inconstitucional e assim nula ela nunca teve eficácia portanto nunca revogou nenhum outro ato normativo No segundo qual seja na repristinação nos termos do art 2º 3º da LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decretolei n 465742189 salvo disposição em contrário a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência ou seja precisa de pedido expresso desta terceira lei que revoga a lei revogadora da lei inicial Avançando essa regra geral do efeito repristinatório contudo podemos estar diante de situação de revogação da norma anterior mesmo que o STF reconheça a inconstitucionalidade de determinada norma posterior Para recordar os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado por meio de ADI são erga omnes ex tunc e vinculante podendo ser dado efeito ex nunc ou a partir de outro momento que venha a ser fixado exceção à regra geral do princípio da nulidade desde que a votação tenha sido por 23 dos Ministros tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social Ocorrendo a modulação dos efeitos da decisão nesse caso parecenos que a lei objeto do controle vai sim ter a eficácia de revogar a lei anterior Isso porque se a decisão reconhece efeitos da referida norma temos de aceitar a sua existência validade e durante o período que o STF determinar a sua eficácia gerando dentre tantos efeitos a natural revogação de lei em sentido contrário ou se expressamente assim estabelecer Por fim destacamos um aspecto formal importante Se o legitimado ativo da ADI objetivar que a Suprema Corte analise a inconstitucionalidade da lei que vai voltar a produzir efeitos em razão do efeito repristinatório da decisão terá de expressamente fazer o pedido de apreciação da referida lei sob pena de o STF não poder de ofício apreciála e para piorar não conhecer da ação direta ajuizada Nesse sentido EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade efeito repristinatório norma anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa terseia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade Neste caso e não impugnada a norma anterior não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade ADI 2574 Rel Min Carlos Velloso j 02102002 DJ de 29082003 No mesmo sentido cf ADI 3148 Rel Min Celso de Mello j 13122006 DJ de 28092007 Por todo o exposto fica claro que em eventual controle normativo abstrato a ser instaurado deverá haver a impugnação de todo o complexo normativo de toda a cadeia normativa tanto as normas revogadoras como as revogadas E qual o limite temporal de impugnação da cadeia normativa De acordo com o voto do Min Gilmar Mendes na ADI 3660 a necessidade de indicação dos atos que compõem a cadeia normativa se limita até o advento da nova Constituição Pedimos vênia para transcrever a importante passagem de seu voto é preciso levar em conta que o processo do controle abstrato de normas destinase fundamentalmente à aferição da constitucionalidade de normas pós constitucionais ADI n 2 Rel Paulo Brossard DJ 2292 Dessa forma eventual colisão entre o direito préconstitucional e a nova Constituição deve ser simplesmente resolvida segundo princípios de direito intertemporal Lex posterior derogat priori Assim conjugando ambos os entendimentos professados pela jurisprudência do Tribunal a conclusão não pode ser outra senão a de que a impugnação deve abranger apenas a cadeia de normas revogadoras e revogadas até o advento da Constituição de 1988 voto do Min Gilmar Mendes na ADI 3660 j 13032008 Plenário DJE de 09052008 671174 Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade190 6711741 Coisa julgada inconstitucional S 343STF Rescisória art 966 V CPC2015 COLISÃO Segurança jurídica Autoridade do Poder Judiciário Estabilidade das relações sociais X Força normativa da Constituição Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Isonomia a aplicação assimétrica viola um referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema De modo geral vimos a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado tem efeitos retroativos ex tunc declarandose a nulidade da lei Pode ser afirmado então por regra que a lei inconstitucional nunca produziu efeitos até porque a sentença declaratória restitui os fatos ao statu quo ante Esse reconhecimento gera diversas consequências Uma primeira seria o efeito repristinatório já estudado Outra consequência seria a conveniência aprimorada pelo STF de se aplicar a técnica da modulação dos efeitos da decisão diante de situações particulares especialmente se reconhecidas por decisões judiciais transitadas em julgado Nesse contexto há necessidade de se respeitar a coisa julgada exceto na hipótese de matéria penal art 5º XL da CF88 que a qualquer tempo permite a revisão criminal veja que neste caso já houve pelo constituinte originário uma ponderação de interesses Assim expressamente o texto não faz outra ressalva tendo erigido a coisa julgada como valor fundamental Processualmente a sua desconstituição deve seguir a regra processual qual seja pela utilização da ação rescisória dentro do prazo decadencial de 2 anos sendo que findo tal prazo falase em coisa soberanamente julgada não mais podendo a matéria ser revista Podem ser lembradas contudo técnicas de relativização ou utilizando uma terminologia mais adequada de desconstituição da coisa julgada Vejamos a decisão transitada em julgado se funda em lei que vem a ser em momento posterior declarada inconstitucional a decisão transitada em julgado afronta outros valores da Constituição cf item 6711744 No primeiro caso estamos diante da denominada sentença inconstitucional191 qual seja aquela que considera lei válida e que por decisão futura do STF em controle concentrado vem a ser declarada inconstitucional ou o contrário Nessas hipóteses parece razoável que se aceite o ajuizamento de ação rescisória nos termos do art 966 V192 do CPC2015 lembrando do ponto de vista formal o entendimento do STF que exige a juntada de novo instrumento de mandato específico mesmo que conste esse poder no mandato originário já que estaremos diante de ação autônoma e com caráter excepcional nesse sentido cf AR 2236 ED AR 2239ED Rel Min Dias Toffoli j 23062010 Plenário DJE de 03092010 e AR 2156 AR 2183 e AR 2202 Rel Min Ellen Gracie j 18082010 Para este estudo sustentamos que o cabimento da rescisória darseá tanto no caso de declaração de constitucionalidade como no de inconstitucionalidade em controle concentrado com efeito erga omnes e ex tunc em razão do efeito dúplice ou ambivalente das ações A inconstitucionalidade da sentença está na desconformidade de interpretação dada à lei193 Contudo deverá ser respeitado o prazo decadencial de 2 anos para o seu ajuizamento e ainda a controvérsia sobre a matéria deverá ser necessariamente constitucional e não meramente infraconstitucional para desta feita afastar a incidência da S 343STF194 Transcorrido in albis o prazo decadencial de 2 anos sem o ajuizamento da ação rescisória não mais se poderá falar em desconstituição da coisa julgada individual pela técnica da ação rescisória mesmo que em controle concentrado venha a ser declarada a inconstitucionalidade de lei com efeitos ex tunc Segundo Gilmar Mendes tratase de proteção ao ato singular em homenagem ao princípio da segurança jurídica procedendose à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo Normebene e no plano do ato singular Einzelaktebene mediante a utilização das fórmulas de preclusão E completa com bastante propriedade somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação195 Esse tema já foi discutido pelo STF no AI 460439 AgRDF Inf 397 e 436STF DJ de 09032007 Ata n 62007 e na Rcl 2600 Inf 440STF DJ de 03082007 sendo acatada a tese de afastamento da S 343STF sem todavia ser resolvida a questão da contagem do prazo decadencial para o ajuizamento da rescisória A discussão sobre essa problemática foi iniciada no julgamento da Rcl 2600 em obiter dictum porém o STF naquele momento não chegou a enfrentar o prazo para o ajuizamento da rescisória Para este estudo entendemos do ponto de vista doutrinário posicionamento assumido em nossa tese de doutorado USP que o prazo decadencial tem de ser contado do trânsito em julgado da decisão individual e foi adotado pela jurisprudência do STF como se observa abaixo em julgamento posterior ao da Rcl 2600 mas antes da vigência do Novo CPC2015196 Adotar o cabimento da rescisória a partir da nova posição do STF transitada em julgado em nosso entender por se tratar de decisão futura e incerta e que poderia ocorrer após vários anos do trânsito em jugado da decisão individual caracterizaria uma indesejável perpetuação da espada de Dâmocles197 e violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e autoridade das decisões do Poder Judiciário Isso posto a única maneira de se desconstituir a coisa julgada após o prazo decadencial da ação rescisória será por outra técnica qual seja a da desconsideração à luz do princípio da proporcionalidade e limitada às sentenças que ferirem outros valores constitucionais de igual hierarquia ao da segurança jurídica e estabilidade das decisões e ficar reconhecido nessa ponderação de interesses que devam ser afastados O cabimento de rescisória enfatizese deve respeitar necessariamente o prazo decadencial de 2 anos Esse nosso entendimento fica fortalecido com a decisão proferida no RE 328812 ED Rel Min Gilmar Mendes j 06032008 DJE de 02052008 e Inf 497STF Segundo o voto do Min Gilmar Mendes relator a controvérsia de interpretação de lei é muito diferente da controvérsia de interpretação constitucional tendo em vista que nas decisões proferidas pelo STF se verifica uma particular forma de concretização constitucional Assim diante da colisão verificada vide quadro no início deste item devese optar nessa ponderação de valores pela preservação da força normativa da Constituição do princípio da máxima efetividade das normas e da ideia de isonomia já que a aplicação assimétrica de decisões da corte significaria uma insuportável instabilidade mais grave que a instabilidade gerada pela ação rescisória e consequentemente um fortalecimento das decisões dos tribunais inferiores em relação ao STF que é o intérprete máximo da Constituição e que por último fixa a sua força normativa Em seu voto o Min Gilmar Mendes deixa muito claro que o prazo decadencial de 2 anos deverá ser respeitado fortalecendo assim a nossa posição teórica defendida anteriormente198 6711742 Explicitação da amplitude da S 343STF Leading case RE 590809 j 22102014 Revogado CPC73 e Novo CPC2015 O tema em análise especialmente a amplitude da S 343STF veio a ser rediscutido pelo STF no julgamento do RE 590809 22102014 No caso concreto analisavase a possibilidade de ação rescisória em razão de mudança de entendimento pela Corte sobre matéria constitucional O acórdão que estava em discussão consolidou em 02032004 o entendimento de que o contribuinte tem o direito aos créditos presumidos de IPI quando da aquisição de insumos e matériasprimas isentos não tributados e sujeitos à alíquota zero Essa tese firmada favorável ao contribuinte vigorou até 2007 destacandose o seguinte precedente RE 212484 Rel Min Nelson Jobim j 050398 Plenário DJ de 271198 cf também RE 350446PR RE 353668PR e RE 357277RS Em 25062007 contudo o STF alterou diametralmente o seu posicionamento e passou a decidir no sentido de não mais se reconhecer o direito ao referido crédito Essa mudança de interpretação naturalmente beneficiou a Fazenda Pública contrariando os interesses dos contribuintes199 A partir dessa nova posição a Fazenda Pública iniciou um trabalho judicial objetivando a cobrança de valores não recolhidos muitos amparados por sentenças judiciais transitadas em julgado mediante o ajuizamento de ação rescisória com base no art 485 V CPC73 isso porque estamos nos referindo a ações propostas antes do advento do CPC2015 sustentando o afastamento da S 343STF conforme vimos no item anterior O STF por maioria contudo no tocante ao entendimento que até então vigorava no sentido de não aplicar a referida súmula firmou um novo direcionamento resgatando a aplicação da S 343STF e assim não mais admitindo pura e simplesmente a rescisória pelo fato de ter havido mudança em sua jurisprudência Basicamente procurouse não banalizar o direito fundamental da coisa julgada200 destacandose os princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais e assim nos termos das situações fáticas do caso concreto a manutenção da S 343STF e portanto o afastamento da rescisória preservandose o acórdão rescindendo mesmo diante da alteração do entendimento da Corte Vejamos parte do voto do Relator e a ementa do acórdão A rescisória deve ser reservada a situações excepcionalíssimas ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada Disso decorre a necessária interpretação e aplicação estrita dos casos previstos no artigo 485 do Código de Processo Civil 1973 incluído o constante do inciso V abordado neste processo Diante da razão de ser do verbete não se trata de defender o afastamento da medida instrumental a rescisória presente qualquer grau de divergência jurisprudencial mas de prestigiar a coisa julgada se quando formada o teor da solução do litígio dividia a interpretação dos Tribunais pátrios ou com maior razão se contava com óptica do próprio Supremo favorável à tese adotada RE 590809 Rel Min Marco Aurélio j 22102014 Plenário DJE de 24112014 fls 10 EMENTA AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA O direito possui princípios institutos expressões e vocábulos com sentido próprio não cabendo colar a sinonímia às expressões ação rescisória e uniformização da jurisprudência AÇÃO RESCISÓRIA VERBETE N 343 DA SÚMULA DO SUPREMO O Verbete n 343 da Súmula do Supremo deve ser observado em situação jurídica na qual inexistente controle concentrado de constitucionalidade haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma mormente quando o Supremo tenha sinalizado num primeiro passo óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda RE 590809 Rel Min Marco Aurélio j 22102014 Plenário DJE de 24112014 Estamos diante de preocupação muito evidente no Novo Código de Processo Civil que teve o cuidado de encontrar instrumentos para uma maior valorização dos precedentes propugnando não somente pela estabilidade da jurisprudência mas especialmente por sua integridade e coerência verdadeiros vetores principiológicos a partir de uma concepção de dignidade da pessoa humana considerando os princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia cf arts 926 caput201 e 927 3º e 4º202 e aprofundamento no item 6656 Temse por conseguinte uma inegável valorização do entendimento firmado na S 343STF que afasta o uso irracional da rescisão de decisões transitadas em julgado Além da argumentação de que o entendimento foi estabelecido na linha da jurisprudência da Corte que prevalecia quando de sua prolação e de não servir a ação rescisória como mecanismo de uniformização da interpretação da Constituição lendo o acórdão em análise inclusive a sua ementa parece que o STF também adota a perspectiva por nós sugerida no âmbito acadêmico nossa tese de doutorado USP no sentido de só se permitir a rescisória da decisão concreta anterior se o novo posicionamento tiver sido firmado em ação de controle concentrado com efeito erga omnes e vinculante e dentro do prazo decadencial de 2 anos contados a partir do trânsito em julgado da decisão individual o que também pode ser observado em razão de edição de súmula vinculante a reconhecer a nulidade do ato normativo que fundamentou a decisão de mérito transitada em julgado Esse entendimento naturalmente não poderá ser o mesmo nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade em controle difuso mesmo na hipótese de edição de resolução pelo Senado Federal Isso porque no controle difuso conforme vimos os efeitos da decisão operam para as partes do processo e no caso da resolução do Senado Federal os seus efeitos serão para o futuro ex nunc e atingirão então em razão da suspensão erga omnes apenas as decisões sem trânsito em julgado No controle concentrado por outro lado ou mesmo em razão de edição de súmula vinculante reconhecendose a nulidade do ato normativo os efeitos serão para todos e por regra com efeito retroativo Neste caso diferentemente do controle difuso conforme sustentamos não se trata de eficácia natural da sentença erga omnes que em tese poderia ser afastada pela demonstração de prejuízo jurídico individual No fundo tratase de extensão erga omnes da coisa julgada pro et contra e mesmo sem a participação de terceiros até porque forte é a ideia de substituição processual da coletividade pelos legitimados do art 103 da CF88 Analisando o CPC2015 percebemos uma melhora na redação do dispositivo a justificar o cabimento da ação rescisória conforme se observa pelo quadro abaixo CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL1973 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL2015 Art 485 V A sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei Art 966 V A decisão de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando violar manifestamente norma jurídica N o CPC2015 não houve explicitação sobre a técnica em análise mas sem dúvida entendemos ainda cabível o mecanismo de desconstituição da coisa julgada se houver mudança na jurisprudência do STF e definição do novo sentido da norma jurídica constitucional a traduzir a força normativa da Constituição Devemos deixar bem claro o que dissemos acima também para o CPC2015 concordamos com a posição do STF no precedente em análise de só admitir a utilização da rescisória como técnica de desconstituição em situações excepcionalíssimas e se a mudança de interpretação se deu em controle concentrado ou em razão de edição de súmula vinculante Jamais podemos pensar o afastamento da S 343STF e no caso admitir a rescisória em razão de alteração da interpretação dada à lei ou ao ato normativo em controle difuso de constitucionalidade como no julgamento de recursos extraordinários mesmo nas hipóteses daqueles definidos como repetidos arts 1036 e segs do CPC2015 Isso porque conforme explicitamos no item 665 o STF não adotou a tese da abstrativização do controle difuso Apesar desse nosso entendimento contrário ao que sustentamos o legislador deixou clara essa possibilidade e o fez quando acrescentou os 5º e 6º ao art 966 do CPC nos termos da Lei n 132562016 tema pendente de análise específica pelo STF Passamos em seguida a analisar o instrumento dos embargos rescisórios com as novidades introduzidas pelo CPC2015 Vejamos 6711743 Arts 475L 1º e 741 parágrafo único do revogado CPC73 embargos rescisórios Como ficou no CPC2015 arts 525 12 a 15 e 535 5º a 8º CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CPC73 DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA CPC2015 Art 475L A impugnação somente poderá versar sobre II inexigibilidade do título 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo considerase também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal Art 525 1º Na impugnação o executado poderá alegar III inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação 12 Para efeito do disposto no inciso III do 1º deste artigo considerase também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso 13 No caso do 12 os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo em atenção à segurança jurídica 14 A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda 15 Se a decisão referida no 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda caberá ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA CPC73 DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA CPC2015 Art 535 A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial por carga remessa ou meio eletrônico para querendo no prazo de 30 trinta dias e nos próprios autos impugnar a Art 741 Na execução contra a Fazenda Pública os embargos só poderão versar sobre II inexigibilidade do título Parágrafo único Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo considerase também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal execução podendo arguir III inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo considerase também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso 6º No caso do 5º os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo de modo a favorecer a segurança jurídica 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda 8º Se a decisão referida no 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda caberá ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal Agora podemos analisar a regra contida nos arts 741 parágrafo único redação dada pela Lei n 112322005 assim como a redação que lhe conferia a MP n 2180 35 e 475L 1º ambos do revogado CPC73 para em seguida analisar o Novo CPC2015 Por um lado poderseia dizer que a novidade é inconstitucional por violação ao princípio da segurança jurídica e ao da autoridade do Poder Judiciário Mas essa argumentação parece enfraquecerse diante da solução conferida pelo STF em relação à colisão apontada Por outro lado podemos afirmar ser a ação rescisória a única técnica processual estabelecida no sistema brasileiro para de maneira legítima desconstituir a coisa julgada havendo inclusive previsão em vários dispositivos da CF88 cf arts 102 I j 105 I e 108 I b e art 27 10 do ADCT Em nosso entender referidos dispositivos legais os arts 475L 1º e 741 parágrafo único do CPC73 não tratam de relativização imoderada ou da hipótese de desconstituição pelo princípio da proporcionalidade mas de uma nova técnica embargos rescisórios a afrontar a regra constitucional da ação rescisória Nesse sentido inconstitucional203 Apesar desse nosso entendimento o Pleno do STF no julgamento da ADI 2418 por 10 x 1 vencido o Min Marco Aurélio julgou improcedentes os pedidos nela formulados e assim declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art 741 e do 1º do art 475L ambos do CPC73 bem como dos correspondentes dispositivos do CPC2015 o art 525 1º III e 12 e 14 e o art 535 5º No mesmo sentido manifestouse a Corte em plenário virtual por 9 x 2 no julgamento da ADI 3740 j 20092019 a 26092019 A previsão estabelecida nos arts 525 12 e 535 5º CPC2015 no tocante à inexigibilidade da obrigação será verificada se o título estiver fundado em lei que o STF já tenha anteriormente ao seu trânsito em julgado declarado inconstitucional arts 525 14 e 535 7º Nesse sentido conforme estabeleceu a Corte referidos dispositivos buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado assim caracterizado nas hipóteses em que a a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional seja por aplicar norma inconstitucional seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais ou b a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional e c desde que em qualquer dos casos o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda RE 611503 j 20092018 O dispositivo em análise estabelece que esse reconhecimento da inconstitucionalidade tenha sido em controle concentrado ou em controle difuso Aliás conforme já falamos anteriormente para o Min Relator Teori Zavascki a distinção entre controle difuso ou concentrado é irrelevante independentemente da edição de resolução pelo Senado Federal E enfatiza A distinção restritiva entre precedentes em controle incidental e em controle concentrado não é compatível com a evidente intenção do legislador já referida de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do órgão judiciário guardião da Constituição que não pode ser hierarquizada simplesmente em função do procedimento em que a decisão foi tomada Sob esse enfoque há idêntica força de autoridade nas decisões do STF tanto em ação direta quanto nas proferidas em via recursal estas também com natural vocação expansiva conforme reconheceu o STF no julgamento da Reclamação 4335 Min Gilmar Mendes DJE 221014 a evidenciar que está ganhando autoridade a recomendação da doutrina clássica de que a eficácia erga omnes das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade ainda que incidentalmente deveria ser considerada efeito natural da sentença BITTENCOURT Lúcio op cit p 143 CASTRO NUNES José Teoria e prática do Poder Judiciário Rio de Janeiro Forense 1943 p 592 fls 32 e 33 do acórdão ADI 2418 j 04052016 DJE de 17112016 Em nosso entender sustentamos que a contaminação do título somente será verificada se o reconhecimento prévio da inconstitucionalidade pelo STF tiver sido e m controle concentrado ou se no controle difuso a execução da lei tiver sido suspensa por resolução do Senado Federal art 52 X Não podemos admitir que a decisão em caso isolado sem a referida resolução do SF possa vincular os juízes e tribunais do país cf discussão sobre a não aceitação da tese da abstrativização do controle difuso no item 665 Neste ponto a análise do Novo CPC merece um destaque a redação original do projeto de lei encaminhado para o Senado Federal PL 1662010 deixava claro que o cabimento dessa tese de impugnação seria possível nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado ou se no controle difuso somente se houvesse suspensão da execução da norma por resolução do Senado Federal anteriores ao trânsito em julgado da decisão exequenda A redação encaminhada para sanção presidencial decorreu de aprovação de substitutivo da Câmara dos Deputados votado como destaque em separado na sessão extraordinária do dia 17122014 em razão dos requerimentos feitos pelos Senadores Eduardo Braga e Humberto Costa cf votação no DSF de 18122014 p 523 Outro ponto nos chama a atenção no parecer final da Câmara dos Deputados PL 60652005 que produziu o denominado substitutivo da CD que definiu essa redação final que estamos criticando os Relatores tanto o Deputado Paulo Teixeira como o Deputado Sérgio Barradas Carneiro ao analisarem o PL n 20662007 que pretendia revogar esse dispositivo que estabelece a inexigibilidade de título fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal deixavam claro que no tocante ao controle difuso o efeito pretendido dependeria de edição da resolução pelo Senado Federal Assim sustentamos que ao se interpretar essa regra de defesa na execução introduzida pelo CPC2015 somente se admitam esses embargos rescisórios se a decisão de inconstitucionalidade anterior pelo STF se der em controle concentrado ou se em controle difuso a norma tiver a sua execução suspensa pelo Senado Federal art 52 X CUIDADO para as provas de concursos contudo como se viu acima o STF entendeu como irrelevante a decisão proferida em controle concentrado ou difuso declarando a constitucionalidade do art 525 12 Essa aliás a atual posição do STF no sentido da mutação constitucional do art 52 X cf item 6655 ADIs 3406 e 3470 pendente o julgamento dos embargos de declaração Finalmente a outra hipótese de defesa também introduzida pelo substitutivo da CD não estando prevista no projeto original do SF poderá ser apresentada se a decisão que funda a execução tiver sido proferida antes da nova interpretação a ser dada pelo STF Tanto o art 525 15 como o art 535 8º admitem o cabimento d e ação rescisória cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF Neste ponto remetemos o leitor para discussão que trouxemos no item 6711742 devendo deixar bem claro que segundo sustentamos referida ação rescisória e melhorou ao não mais se falar em embargos rescisórios deverá observar o prazo decadencial a partir do trânsito em julgado da decisão individual e que funda a execução e somente se o reconhecimento da inconstitucionalidade posterior pelo STF se der em controle concentrado tendo em vista o seu efeito erga omnes e ex tunc retroativo a reconhecer a nulidade ab origine do ato normativo que funda a execução não se admitindo a hipótese de controle difuso nem mesmo para essa situação a edição de resolução do Senado Federal que teria efeito ex nunc e portanto não retroativo não atingindo a decisão anterior e que está servindo de fundamento para a execução impugnada Esse tema específico não foi apreciado pelo STF no julgamento da citada ADI 2418 mas em obiter dictum alguns Ministros sinalizaram certa preocupação em se contar o prazo decadencial da rescisória quando da futura e incerta decisão a ser proferida pelo STF A lei criou um termo inicial de decadência da ação rescisória móvel e diferido no tempo Em relação a essa novidade disse o Min Barroso esta me surpreendeu e eu verdadeiramente gostaria de refletir um pouco sobre essa possibilidade porque aí eu acho que talvez tenha um impacto sobre a coisa julgada um pouco dramático ADI 2418 fls 47 do acórdão 6711744 Aspectos conclusivos efeito da decisão no plano normativo Normebene e no plano do ato singular Einzelaktebene mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão interessante tendência apontada pelo Min Gilmar Mendes Perspectiva introduzida pelo CPC2015 O efeito vinculante seja decorrente do controle concentrado ADI ou ADC seja ainda acrescentese em razão da edição de súmula vinculante seja em razão de aprovação de resolução por parte do Senado Federal neste caso não se aceitando a teoria da transcendência no controle difuso cf item 665 apesar do entendimento em sentido contrário manifestado pelo STF no julgamento da ADI 2418 e estudado no item anterior produzirá impacto sobre as situações individuais no caso da resolução do SF com efeitos por regra não retroativos e então somente em relação aos processos que não tenham transitado em julgado Estando em curso ação individual e sobrevindo decisão em controle concentrado ou edição de súmula vinculante ou resolução do SF o juiz do processo individual ainda não findo ficará vinculado devendo decidir a questão prejudicial de inconstitucionalidade nos exatos termos do estabelecido no processo coletivo Isso decorre do efeito vinculante da decisão lembrando que o STF tende a adotar a supervalorização dos precedentes nos exatos termos do CPC2015 cf ADI 2418 Sobrevindo decisão do processo individual em desrespeito a entendimento prévio já fixado em controle concentrado de constitucionalidade com efeito ex tunc vinculante e erga omnes ou em desrespeito a súmula vinculante ou a anterior resolução do Senado Federal parece razoável sustentarmos a desconstituição da coisa julgada individual posterior por ação rescisória e desde que dentro do prazo decadencial de 2 anos com fundamento no art 966 IV do CPC2015 por ofensa a coisa julgada anterior do processo coletivo Por outro lado modificando o STF o entendimento da tese jurídica em controle concentrado ou vindo a editar súmula vinculante eventual sentença individual transitada em julgado lembrando que se estiver pendente de recurso o tribunal estaria também vinculado ao novo posicionamento caracterizarseá como sentença individual inconstitucional Nesse caso só se poderia pensar em desconstituição da coisa julgada individual anterior por meio de ação rescisória tendo por fundamento o art 966 V CPC2015 e se afastando a regra fixada na S 343STF somente se a controvérsia for de natureza constitucional à luz do princípio da força normativa da Constituição e do STF na condição de seu intérprete final Para essa hipótese contudo a rescisória deve necessariamente respeitar o prazo decadencial de 2 anos que deverá ser contado do trânsito em julgado da sentença individual e não a partir da nova posição do STF sob pena de se caracterizar uma indesejável perpetuação da Espada de Dâmocles e violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da autoridade das decisões do Poder Judiciário o tema precisa ser analisado pelo STF à luz do CPC2015 conforme destacado nos itens anteriores pendente Em outro sentido havendo ato singular individual anterior além do prazo decadencial de 2 anos com a ressalva da matéria penal revisão criminal a coisa julgada individual deverá ser respeitada e o sistema terá de conviver com as sentenças contraditórias Em interessante voto o Min Gilmar Mendes observou que embora não vigore no direito brasileiro algo semelhante à regra do 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação não se deve supor que a declaração de nulidade afete entre nós todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional Deve haver segundo afirmou proteção ao ato singular em homenagem ao princípio da segurança jurídica procedendose à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo Normebene e no plano do ato singular Einzelaktebene mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão cf Ipsen Jörn Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt BadenBaden 1980 p 266 e s Ver também Mendes Gilmar Jurisdição constitucional 5 ed São Paulo Saraiva 2005 p 334 RE 217141AgR voto do Min Gilmar Mendes j 13062006 DJ de 04082006 O entendimento segundo o qual a decisão do STF em controle concentrado futuro não produz a automática reforma de sentenças que tenham estabelecido entendimento diverso em relação à constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei foi reafirmado pelo STF no julgamento do RE 730462 j 28052015 ressalvandose quanto à indispensabilidade da rescisória a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado Fora dessa hipótese a desconstituição da coisa julgada só poderá ter por fundamento a colisão com outros valores constitucionais situação essa verificada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e se o magistrado entender que o princípio da segurança jurídica deva ser afastado e em situações excepcionalíssimas CUIDADO em decisão extremamente relevante o STF aplicou a técnica da ponderação mesmo depois de findo o prazo da ação rescisória Tratavase de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo TJDFT que acolheu preliminar de coisa julgada e determinou a extinção de nova ação de investigação de paternidade proposta em razão da agora viabilidade de realização do exame de DNA tendo em vista que a questão já estava decidida havia mais de 10 anos À época o recorrente representado por sua genitora ingressou com ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos que foi julgada improcedente por insuficiência de provas Sustentaram que o recorrente no primeiro julgamento não tinha condições financeiras de custear o exame de DNA Com a promulgação da Lei Distrital n 109796 o Poder Público passou a custear o referido exame No caso concreto em situação excepcionalíssima o STF afastou a alegação de segurança jurídica para fazer valer o direito fundamental que toda pessoa tem de conhecer as suas origens princípio da busca da identidade genética especialmente se à época da decisão que se procura rescindir não se pôde fazer o exame de DNA A decisão foi tomada em 02062011 por 7 x 2 no julgamento do RE 363889 concedendo ao recorrente o direito de voltar a pleitear perante o suposto pai a realização do exame de DNA tendo em vista que na primeira decisão embora beneficiária da assistência judiciária a recorrente não podia arcar com as custas para a sua realização EMENTA 1 E dotada de repercussão geral a matéria atinente a possibilidade da propositura de ação de investigação de paternidade quando anterior demanda idêntica entre as mesmas partes foi julgada improcedente por falta de provas em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova 2 Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinarse a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes em decorrência da não realização do exame de DNA meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto a existência de tal vínculo 3 Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental a busca da identidade genética como natural emanação do direito de personalidade de um ser de forma a tornarse igualmente efetivo o direito a igualdade entre os filhos inclusive de qualificações bem assim o princípio da paternidade responsável RE 363889 Rel Min Dias Toffoli Plenário j 02062011 DJE de 16122011 A 3ª Turma do STJ por sua vez em momento seguinte e por unanimidade concluiu que esse entendimento fixado pelo STF não deveria ser seguido se a não realização do exame de DNA decorresse de recusa do investigado ou seus herdeiros para o comparecimento ao laboratório para a coleta do material biológico Isso porque no precedente firmado pelo STF a impossibilidade de realização do exame se verificou em razão de um peculiar contexto qual seja a ausência de condições da parte e a negativa do Estado em implementála caracterizando então circunstâncias alheias à vontade das partes Vejamos a ementa do julgado pedindo vênia para sua transcrição em razão de sua importância 1 O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 363889DF com repercussão geral reconhecida permitiu em caráter excepcional a relativização da coisa julgada formada em ação de investigação julgada improcedente por ausência de provas quando não tenha sido oportunizada a realização de exame pericial acerca da origem biológica do investigando por circunstâncias alheias à vontade das partes 2 Hipótese distinta do caso concreto em que a ação de investigação de paternidade foi julgada procedente com base na prova testemunhal cf S 301STJ acrescente se e especialmente diante da reiterada recusa dos herdeiros do investigado em proceder ao exame genético que chamados à coleta do material por sete vezes deixaram de atender a qualquer deles 3 Configura conduta manifestamente contrária à boafé objetiva a ser observada também em sede processual a reiterada negativa por parte da recorrente de produzir a prova que traria certeza à controvérsia estabelecida nos autos da anterior ação de investigação de paternidade para transitada em julgado a decisão que lhe é desfavorável ajuizar ação negatória de paternidade agora visando à realização do exame de DNA que se negara a realizar anteriormente 4 Intolerável o comportamento contraditório da parte beirando os limites da litigância de máfé STJ 3ª T REsp 1562239MS Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 09052017 DJE de 16052017 Esse tema poderá vir a ser reapreciado pelo STF em sua atual composição e certamente ensejará amplo debate pendente Finalmente devemos destacar uma novidade introduzida pelo CPC2015 De acordo com o art 966 VII como nova previsão explícita de cabimento de ação rescisória a decisão de mérito transitada em julgado poderá ser rescindida quando obtiver o autor posteriormente ao trânsito em julgado prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso capaz por si só de lhe assegurar pronunciamento favorável Nesse caso contudo conforme art 975 2º o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova observado o prazo máximo de 5 anos contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo 671175 Pedido de cautelar ADI genérica O art 102 I p da CF88 estabelece que cabe ao STF processar e julgar originariamente o pedido de cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade De acordo com o caput do art 10 da Lei n 986899 salvo no período de recesso204 a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta 6 Ministros dos membros do Tribunal observado o disposto no art 22 quorum de instalação da sessão de julgamento com pelo menos 8 Ministros dos 11 após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado que deverão pronunciarse no prazo de 5 dias dispensada essa audiência em caso de excepcional urgência hipótese em que o Tribunal poderá deferir a medida cautelar art 10 3º Julgando indispensável o relator ouvirá o AdvogadoGeral da União e o ProcuradorGeral da República no prazo de 3 dias sendo facultada a sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato na forma do Regimento do Tribunal art 10 1º e 2º Desde que presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris poderá ser concedida a liminar suspendendo a eficácia do ato normativo E quais seriam os efeitos da concessão da medida cautelar De acordo com os 1º e 2º do art 11 da Lei n 986899 em total consonância com o posicionamento do STF a concessão da medida cautelar terá eficácia contra todos erga omnes e efeito ex nunc salvo se o Tribunal entender que deva concederlhe eficácia retroativa ex tunc No julgamento de questão de ordem em agravo regimental interposto na Rcl 1880 o STF por maioria reservouse para examinar quando necessário para o julgamento da causa a questão sobre a extensão do efeito vinculante às medidas liminares em ação direta de inconstitucionalidade cf Inf 289STF de 04 a 08112002 A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente salvo expressa manifestação em sentido contrário Ainda de acordo com o art 12 da Lei havendo pedido de medida cautelar o relator em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica poderá após a prestação das informações no prazo de 10 dias e a manifestação do AdvogadoGeral da União e do Procurador Geral da República sucessivamente no prazo de 5 dias submeter o processo diretamente ao Tribunal que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação E quais seriam os efeitos do indeferimento da medida cautelar O STF revendo posição anterior definiu que o indeferimento da cautelar não significa a confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante Portanto na medida em que não se poderá sustentar o efeito vinculante da decisão de indeferimento conforme anotou o STF não se admite reclamação contra decisão que em ação direta de inconstitucionalidade indefere sob qualquer que seja o fundamento pedido de liminar Rcl 3458 AgR Rel Min Cezar Peluso j 29102007 DJE de 23112007 Nesse sentido se algum juiz em sede de controle difuso afastar a aplicação da lei declarandoa inconstitucional de modo incidental contra essa decisão não caberá reclamação 67118 Reclamação para a garantia da autoridade da decisão do STF paradigma de ordem objetiva ADI genérica e súmula vinculante 671181 Regras gerais A fim de garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade a Excelsa Corte reconhece o ajuizamento de reclamação nos termos do art 102 I l competência originária do STF desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado sua decisão não tenha transitado em julgado S 734STF 26112003 Ainda a partir da EC n 452004 Reforma do Poder Judiciário admitese o instituto da reclamação para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes art 103A 3º CF88 Na vigência do CPC73 conforme afirmou o Min Dias Toffoli refletindo o entendimento da Corte sobre o instituto da reclamação constitucional para que seja admitido o seu manejo a decisão da Suprema Corte cuja autoridade venha a estar comprometida deve ser revestida de efeito vinculante e eficácia erga omnes não se admitindo paradigma de ordem subjetiva Min Dias Toffoli Rcl 14810AgR j 23052013 cf também Rcl 4381AgR Conforme sustentamos a previsão de efeito vinculante a abrir o caminho diretamente ao STF tem de estar explícita na Constituição Federal seja em sua redação originária decisões em controle concentrado seja em razão de emenda à Constituição súmulas vinculantes não podendo haver ampliação por lei infraconstitucional Por isso algumas novidades introduzidas pelo CPC2015 são em nosso entender inconstitucionais Conforme dissemos muito embora se reconheça a eficácia expansiva das decisões mesmo quando tomadas em controvérsias concretas e individuais há que se dar uma interpretação estrita para o cabimento da reclamação constitucional sob pena de transformar o STF em Corte de revisão em órgão recursal tendo em vista a criação de um inadmissível porque inconstitucional atalho processual ou ainda um acesso per saltum à Suprema Corte em combatida supressão de instância CUIDADO essa nossa perspectiva apesar de encontrar vozes na doutrina parece não se sustentar perante a jurisprudência do STF a ser firmada já na vigência do CPC2015 Assim orientamos a leitura do item 6656 e enquanto não afastada para realização das provas de concurso público a aplicação da lei art 988 CPC2015 E quais os legitimados para a sua propositura Até o julgamento de questão de ordem na Reclamação n 1880 em 07112002 a jurisprudência do STF mesmo após o advento da Lei n 986899 em um primeiro momento não considerava parte interessada para a propositura da referida ação terceiros que tivessem subjetivamente interesse jurídico ou econômico na observância da decisão já que o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal como justificavam fazia instaurar um processo objetivo sem partes no qual inexistia litígio referente a situações concretas ou individuais Assim nessa primeira fase só seria conhecida a reclamação se proposta por um dos legitimados do art 103 da CF88 art 2º da Lei n 986899 e com idêntico objeto mesmo que o referido autor não tivesse sido parte na ação direta de inconstitucionalidade cuja decisão fundava o pedido reclamatório legitimação concorrente cf Rcl 354 Rel Min Celso de Mello205 Declarando novo posicionamento 07112002 coincidente com o que expusemos nas edições anteriores deste trabalho o STF por maioria de votos após o julgamento de questão de ordem em agravo regimental declarou constitucional o parágrafo único do art 28 da Lei n 986899 passando a considerar parte legítima para a propositura de reclamação todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade havendo assim uma ampliação do conceito de parte interessada art 13 da Lei n 803890206 Esse novo entendimento é reforçado com a redação conferida ao art 102 2º da CF88 pela EC n 452004 Reforma do Poder Judiciário no seguinte sentido as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Para se ter um exemplo da amplitude da perspectiva do instituto da reclamação havendo efeito vinculante até mesmo perante a Administração Pública temos sustentado a possibilidade de ajuizamento de reclamação em face de ato de Prefeito que contraria decisão proferida pelo STF com caráter vinculante Do ponto de vista do procedimento conforme anotou o STF para o conhecimento da reclamação não se exige a juntada de cópia do acórdão do Supremo Tribunal Federal que teria sido desrespeitado Dispensabilidade da peça em virtude do acórdão ter sido proferido pela própria Suprema Corte Rcl 6167AgR Rel p o acórdão Min Menezes Direito j 18092008 DJE de 14112008 Finalmente em interessante decisão o STF admitiu no julgamento de reclamação a mudança na interpretação dada a determinado ato normativo e que serviu de paradigma declarando inclusive a sua inconstitucionalidade incidental207 671182 Natureza jurídica do instituto da reclamação A natureza jurídica da reclamação foi bem desenvolvida pelo Ministro Marco Aurélio e pedimos vênia para transcrevêla abaixo de maneira esquematizada e acrescentando outras perspectivas208 ação Pontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil Forense t V p 384 recurso ou sucedâneo recursal Moacyr Amaral Santos RTJ 56546548 Alcides de Mendonça Lima O Poder Judiciário e a nova Constituição Aide 1989 p 80 remédio incomum Orozimbo Nonato apud Cordeiro de Mello O processo no Supremo Tribunal Federal v 1 p 280 incidente processual Moniz de Aragão A correição parcial 1969 p 110 medida de direito processual constitucional José Frederico Marques Manual de direito processual civil 9 ed Saraiva 1987 v 3 2ª parte p 199 item n 653 medida processual de caráter excepcional Ministro Djaci Falcão RTJ 112518522 instrumento de extração constitucional inobstante a origem pretoriana de sua criação RTJ 112504 destinada a viabilizar na concretização de sua dupla função de ordem políticojurídica a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I l e do Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I f Ementa da Rcl 336 Rel Min Marco Aurélio simples postulação perante o próprio órgão que proferiu uma decisão para o seu exato e integral cumprimento Grinover Da reclamação Revista Brasileira de Ciências Criminais 3880 provimento mandamental de natureza constitucional Pedro Lenza para este trabalho É de realçar o pensamento de Grinover ao analisar a natureza jurídica do instituto da reclamação não se trata de ação uma vez que não se vai rediscutir a causa com um terceiro não se trata de recurso pois a relação processual já está encerrada nem se pretende reformar a decisão mas antes garantila não se trata de incidente processual porquanto o processo já se encerrou Cuidase simplesmente de postular perante o próprio órgão que proferiu uma decisão o seu exato e integral cumprimento209 Já sustentamos em outro estudo210 a conclusão trazida por Grinover qual seja tratarse a reclamação de verdadeiro exercício constitucional de direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra a ilegalidade ou abuso de poder CF art 5º XXXIV a211 Esse entendimento parece agora estar consagrado no STF o que se observa pela ementa da ADI 2480 j 02042007 DJ de 15062006 na qual se aceitou a previsão da reclamação também para o controle de constitucionalidade estadual e com previsão na CE212 Poderíamos dizer então que a reclamação nada mais é que um instrumento de caráter mandamental e natureza constitucional 672 Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC 6721 Conceito ADC A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n 3 de 17031993 DOU de 18031993 com a alteração da redação do art 102 I a e acréscimo do 2º ao art 102 bem como do 4º ao art 103 tendo sido regulamentado o seu processo e julgamento pela Lei n 986899 Buscase por meio dessa ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Indagase mas toda lei não se presume constitucional Sim no entanto o que existe é uma presunção relativa juris tantum de toda lei ser constitucional Em se tratando de presunção relativa admitese prova em contrário declarandose quando necessário através dos mecanismos da ADI genérica ou do controle difuso a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo Pois bem qual seria então a utilidade dessa ação O objetivo da ADC é transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em absoluta jure et de jure não mais se admitindo prova em contrário Ou seja julgada procedente a ADC tal decisão vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública que não mais poderão declarar a inconstitucionalidade da aludida lei ou agir em desconformidade com a decisão do STF Não estaremos mais repitase diante de uma presunção relativa de constitucionalidade da lei mas absoluta Devese deixar claro que ao se falar em presunção absoluta no modelo do processo objetivo não significa a impossibilidade eterna de rever o entendimento Como sabemos o STF poderá mudar de posição alterando a interpretação dada ao ato normativo federal e no caso sem dúvida declarar em decisão futura a sua inconstitucionalidade Em outras palavras o efeito vinculante não vincula o STF Pleno que poderá alterar o seu posicionamento Mas naturalmente enquanto não observada essa viragem jurisprudencial pela mais alta Corte do país os juízes e tribunais em razão do efeito vinculante da decisão deverão a ela se curvar Em síntese a ADC busca afastar o nefasto quadro de insegurança jurídica ou incerteza sobre a validade ou aplicação de lei ou ato normativo federal preservando a ordem jurídica constitucional 6722 Objeto ADC O objeto da referida ação é lei ou ato normativo federal Frisese somente lei ou ato normativo federal diferentemente do que ocorre com a ADI genérica cujo objeto engloba também a lei ou ato normativo estadual cf art 102 2º 6723 Competência ADC O órgão competente para apreciar a ADC é o STF conforme estabelece o art 102 I a da CF88 de forma originária 6724 Legitimidade ADC Antes da EC n 452004 os legitimados para a propositura da referida ação eram apenas quatro de acordo com o art 103 4º da CF88 quais sejam a Presidente da República b Mesa do Senado Federal c Mesa da Câmara dos Deputados d ProcuradorGeral da República Com a revogação do 4º e a nova redação do caput do art 103 pela aludida emenda os legitimados para a propositura da ADC passaram a ser os mesmos da ADI genérica vide item 67114 6725 Procedimento ADC O procedimento na ADC é praticamente o mesmo seguido na ADI genérica mas algumas observações devem ser feitas Em um primeiro momento entendeu a doutrina não ser justificável a citação do AdvogadoGeral da União na medida em que inexiste ato ou texto impugnado já que se afirma a constitucionalidade na inicial Nesse ponto contudo gostaríamos de abrir uma discussão em sendo ADI e ADC ações dúplices ou ambivalentes ações com sinais trocados em caso de improcedência do pedido na ADC os efeitos se assim decidido pelo STF serão os mesmos da hipótese de deferimento da ADI qual seja a inconstitucionalidade da lei Por esse motivo parece razoável afirmar que o AGU tenha de ser sempre citado na ADC para não se desrespeitar o art 103 3º matéria pendente Vejamos graficamente a perspectiva dessa ambivalência ADI e ADC são ações dúplices ou ambivalentes ou seja são ações com sinais trocados A procedência de uma implica a improcedência da outra Ação ADI ação direta de inconstitucionalidade ADC ação declaratória de constitucionalidade Resultado do julgamento procedência improcedência Consequência em relação à lei inconstitucionalidade inconstitucionalidade O ProcuradorGeral da República por força do art 103 1º da CF88 deverá ser previamente ouvido emitindo o seu parecer Um requisito intrínseco à inicial conforme vem relatando o STF necessário para o conhecimento e análise do mérito seria a demonstração da controvérsia judicial que põe risco à presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame permitindo à Corte o conhecimento das alegações em favor da constitucionalidade e contra ela e do modo como estão sendo decididas num ou noutro sentido213 Outro requisito também exposto pelo Ministro relator Moreira Alves na ADC citada seria quando alegado vício formal de inconstitucionalidade a necessária juntada aos autos de cópia dos documentos relativos ao processo legislativo de formação da lei ou ato normativo federal Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 Esses dois requisitos que o STF vinha exigindo jurisprudencialmente foram expressamente previstos na Lei n 986899 que em seu art 14 estabelece que a petição inicial indicará a o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido b o pedido com suas especificações c a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória Determina também a referida lei que a petição inicial deverá conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade A petição inicial inepta não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator cabendo agravo dessa decisão art 15 da lei De acordo com o CPC2015 com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial art 1045 previsto nos arts 994 III e 1021 contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF A novidade é que por força da regra explícita do art 1070 e da previsão geral fixada no art 1003 5º o prazo para a interposição desse recurso bem como para responderlhe art 1021 2º passa a ser de 15 dias e não mais de 5 devendo a contagem pela regra geral do art 219 do Novo CPC2015 darse em dias úteis Após a indispensável manifestação do PGR o Relator lançará o relatório com cópia a todos os Ministros e pedirá dia para julgamento Convém notar seguindo a linha procedimental adotada na ADI que em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos poderá o relator requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para em audiência pública ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria Pode ainda o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição De acordo com a lei as informações perícias e audiências serão realizadas no prazo de 30 dias contado da solicitação do relator As regras sobre votação e quorum são as mesmas expostas na ADI genérica desde que presente o quorum para instalação da sessão de julgamento de 8 Ministros a declaração de constitucionalidade darseá pelo quorum da maioria absoluta dos 11 Ministros do STF isto é pelo menos 6 deverão posicionarse favoráveis à procedência da ação Por fim é vedada a intervenção de terceiros muito embora conforme visto no item 671162 cabível amicus curiae e a desistência da ação após a sua propositura A decisão é irrecorrível ressalvada a interposição de embargos declaratórios não podendo ser objeto de ação rescisória 6726 Efeitos da decisão ADC O art 102 2º criado pela EC n 393 estabelece que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo Assim podemos sistematizar os efeitos como sendo erga omnes eficácia contra todos ex tunc vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal estadual municipal e distrital 6727 Medida cautelar ADC Inovação trazida pelo Projeto de lei n 296097 PL n 1099 no Senado Federal que originou a lei n 986899 tão comentada nesta parte do trabalho foi a admissão de medida cautelar nas ações declaratórias de constitucionalidade Nesse sentido o art 21 prevê que o STF por decisão da maioria absoluta de seus membros poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade consistente na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias contados da publicação da parte dispositiva da decisão no DOU prazo esse definido pela lei para que o tribunal julgue a ação declaratória Findo tal prazo sem julgamento cessará a eficácia da medida cautelar Malgrado posicionamento minoritário em contrário214 o STF por votação majoritária apreciando preliminar suscitada pelo Ministro Sydney Sanches quanto ao cabimento ou não de liminar em ação declaratória no julgamento da ADC MC 4 pacificou o entendimento segundo o qual é perfeitamente possível a atribuição de efeito vinculante e erga omnes em sede de liminar decisão não definitiva de mérito na ADC tendo em vista o poder geral de cautela da Corte podendo suas decisões ser preservadas pelo instrumento da reclamação CF art 102 I l Finalmente na hipótese de indeferimento de cautelar em razão do efeito ambivalente da ação referida decisão significaria o mesmo que a procedência da ADI ações dúplices ou ambivalentes Assim se no dispositivo da decisão se manifestar a Corte respeitando os requisitos legais parecenos que se poderia estabelecer o efeito vinculante e erga omnes em relação a essa decisão que equivaleria à concessão da cautelar em ADI 673 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 6731 Localização ADPF O 1º do art 102 da CF88 estabelece que a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da CF88 será apreciada pelo STF na forma da lei A Lei n 988299 regulamentando o dispositivo constitucional definiu as regras procedimentais para a aludida arguição Cabe salientar que antes do advento da Lei n 988299 o STF decidiu que o art 102 1º da CF88 materializava norma constitucional de eficácia limitada ou seja enquanto não houvesse lei descrevendo a forma da nova ação constitucional a Suprema Corte não poderia apreciála cf Pet 1140 AgR j 02051996 DJ de 31051996 6732 Objeto hipóteses de cabimento ADPF A arguição de descumprimento de preceito fundamental será cabível nos termos da lei em comento seja na modalidade de arguição autônoma direta seja na hipótese de arguição incidental O art 1º caput da Lei n 988299 disciplinou a hipótese de arguição autônoma tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público Percebese nítido caráter preventivo na primeira situação evitar e caráter repressivo na segunda reparar lesão a preceito fundamental devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público de que esfera for não se restringindo a atos normativos podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo inclusive decretos regulamentares A segunda hipótese arguição incidental prevista no parágrafo único do art 1º da Lei n 988299 prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal estadual municipal e por consequência o distrital acrescentese incluídos os anteriores à Constituição Nessa hipótese deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional comprovação da controvérsia judicial relevante na aplicação do ato normativo violador do preceito fundamental Observase então que essa segunda modalidade de arguição incidental além de se restringir a ato normativo pressupõe a demonstração de controvérsia judicial relevante o que faz crer a existência de uma demanda concreta tanto é que o art 6º 2º da Lei n 988299 autoriza ao relator se entender necessário ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição Buscase nesse sentido procedendo a uma cisão funcional em relação ao caso concreto antecipar o entendimento da Suprema Corte sobre a matéria Gilmar Mendes nesse caso fazendo um contraponto ao art 97 em relação ao qual se observa uma cisão funcional horizontal no caso da ADPF incidental vislumbra uma cisão funcional no plano vertical de órgãos das instâncias ordinárias para o STF215 Ainda cabe notar na medida em que a ADPF pode ter por objeto ato editado antes da Constituição a sua importante utilização como instrumento de análise em abstrato de recepção de lei ou ato normativo Nessa hipótese conforme anotou o Min Gilmar Mendes a revogação da lei ou do ato normativo editado antes do novo ordenamento jurídico e objeto da demanda não impede o exame da matéria em sede de ADPF porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não recepção da norma pela ordem constitucional superveniente ADPF 33 j 07122005 Plenário Convém advertir que no julgamento da ADI 2231MCDF proposta pelo Conselho Federal da OAB o Min Néri da Silveira relator em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art 1º considerou que esse dispositivo autorizaria além da arguição autônoma de caráter abstrato a arguição incidental em processos em curso a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário mas tão só por via de emenda constitucional e portanto proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo Inf 253STF matéria pendente Apesar de ainda não julgada a referida ADI em razão dos precedentes do STF a tese adotada há apenas o voto do Min Néri da Silveira proferido em 05122001 certamente não irá prosperar até porque existem precedentes nos quais a Corte aplicou a hipótese de ADPF incidental em 21062018 os Ministros acordaram em converter o julgamento cautelar em diligência para instrução do feito e julgamento final de mérito sinalizando o total esvaziamento do requisito da urgência já que passados mais de 17 anos da decisão monocrática do Min Néri da Silveira Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 6733 Preceito fundamental conceito ADPF Tanto a Constituição como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental cabendo essa tarefa à doutrina e em última instância ao STF Até o momento os Ministros do STF não definiram com precisão o que entendem por preceito fundamental Em algumas hipóteses disseram o que não é preceito fundamental Para se ter um exemplo na apreciação da questão de ordem da ADPF 1RJ apresentada pelo Ministro relator Néri da Silveira o Tribunal não conheceu de arguição de descumprimento de preceito fundamental CF art 102 1º ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil PC do B contra ato do Prefeito do Município do Rio de Janeiro que ao vetar parcialmente de forma imotivada projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal que elevava o valor do IPTU para o exercício financeiro de 2000 teria violado o princípio constitucional da separação de Poderes CF art 2º Considerouse ser incabível na espécie a arguição de descumprimento de preceito fundamental dado que o veto constitui ato político do Poder Executivo insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Público previsto no art 1º da Lei n 988299 A arguição prevista no 1º do art 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público Inf 176STF Valemonos então de algumas sugestões da doutrina Para o Professor Cássio Juvenal Faria preceitos fundamentais seriam aquelas normas qualificadas que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais por exemplo os princípios fundamentais do Título I arts 1º ao 4º os integrantes da cláusula pétrea art 60 4º os chamados princípios constitucionais sensíveis art 34 VII os que integram a enunciação dos direitos e garantias fundamentais Título II os princípios gerais da atividade econômica art 170 etc216 Para Bulos qualificamse de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária Como exemplos o autor lembra os arts 1º 2º 5º II 37 207 etc217 6734 Competência ADPF De acordo com o art 102 1º da CF a arguição de descumprimento de preceito fundamental será apreciada pelo STF competência originária na forma da lei 6735 Legitimidade ADPF Os legitimados para a propositura da referida ação são os mesmos da ADI genérica previstos no art 103 I a IX da CF88 e no art 2º I a IX da Lei n 986899 cf o art 2º I da Lei n 988299 com as observações sobre a pertinência temática expostas quando do comentário sobre a ADI genérica O art 2º II da Lei n 988299 permitia a legitimação para qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público mas foi vetado Apesar do veto o art 2º 1º estabelece que na hipótese do inciso II faculta se ao interessado mediante representação solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao ProcuradorGeral da República que examinando os fundamentos jurídicos do pedido decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo218 6736 Procedimento ADPF Particularidades do princípio da subsidiariedade Proposta a ação diretamente no STF por um dos legitimados deverá o relator sorteado analisar a regularidade formal da petição inicial que deverá conter além dos requisitos do art 282 do CPC73 art 319 CPC2015 e observância das regras regimentais a a indicação do preceito fundamental que se considera violado b a indicação do ato questionado c a prova da violação do preceito fundamental d o pedido com suas especificações e se for o caso a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado A petição inicial acompanhada de instrumento de mandato se for o caso será apresentada em duas vias devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação parágrafo único do art 3º da lei em análise Liminarmente o relator não sendo o caso de arguição faltante um dos requisitos apontados ou inepta a inicial indeferirá a petição inicial sendo cabível o recurso de agravo no prazo de 5 dias para atacar tal decisão art 4º 2º da Lei n 988299 De acordo com o CPC2015 com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial art 1045 previsto nos arts 994 III e 1021 contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF A novidade é que por força da regra explícita do art 1070 e da previsão geral fixada no art 1003 5º o prazo para a interposição desse recurso bem como para responderlhe art 1021 2º passa a ser de 15 dias e não mais de 5 devendo a contagem pela regra geral do art 219 do Novo CPC2015 darse em dias úteis Fundamental notar que consoante o art 4º 1º da Lei n 988299 não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade Tratase do princípio da subsidiariedade caráter residual que segundo o Ministro Celso de Mello condiciona o ajuizamento da ação à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar de modo eficaz a lesividade indicada pelo autor ADPF6RJ DJ de 19092000 Vide ainda ADPF 3 questão de ordem DJ de 26032001 Tratase conforme anotou em outro julgado de pressuposto negativo de admissibilidade atuando a cláusula da subsidiariedade como causa obstativa para o ajuizamento da ADPF no STF ADPF 314 AgRDF Rel Min Marco Aurélio j 11122014 Plenário DJE de 19022015 Evoluindo o STF entendeu que o princípio da subsidiariedade deve ser interpretado no contexto da ordem constitucional global e em relação aos processos de índole objetiva ADI ADC ADO inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão compreendido no contexto da ordem constitucional global como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla geral e imediata A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir a priori a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação ADPF 33 Rel Min Gilmar Mendes j 07122005 DJ de 27102006 No mesmo sentido ADPF 47MC Rel Min Eros Grau j 07122005 DJ de 27102006 Havendo pedido de liminar e apreciado pelo relator este solicitará as informações necessárias às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado no prazo de 10 dias podendo ainda caso entenda necessário ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição no caso a arguição incidental requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou ainda fixar data para declarações em audiência pública cf ADPF 101 importação de pneus usados 27062008 e ADPF 54 interrupção de gravidez por anencefalia 26 e 28 de agosto e 4 e 16 de setembro todas em 2008 de pessoas com experiência e autoridade na matéria art 6º e 1º da Lei n 988299 Poderão ser autorizadas a critério do relator sustentação oral e juntada de memoriais por requerimento dos interessados no processo Assim conforme visto no item 671163 o STF vem admitindo amicus curiae na ADPF aplicando por analogia o art 7º 2º da Lei n 986899 desde que se demonstrem a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes cf ADPFs 33 46 73 132 183 205 etc Ouvido o MP art 7º parágrafo único da Lei n 988299 acatando o mandamento do art 103 1º da CF88 o relator lançará o relatório com cópia a todos os Ministros pedindo dia para julgamento Da mesma forma que ocorre no julgamento da ADI a decisão julgamento sobre a arguição será proferida pelo quorum da maioria absoluta art 97 da CF88 desde que presente o quorum de instalação da sessão de julgamento previsto no art 8º da Lei n 988299 ou seja a exigência de estarem presentes pelo menos 23 dos Ministros 8 dos 11 Ministros Tal como se verifica no processo de ADI a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível não podendo ser objeto de ação rescisória art 12 da Lei n 988299 Apesar do silêncio da lei bem como da afirmação da irrecorribilidade entendemos perfeitamente cabíveis os embargos de declaração em razão de sua natureza jurídica de integração e esclarecimento da decisão e também com fundamento no art 26 da Lei n 986899 ADI e ADC aplicado por analogia219 Finalmente a lei é explícita ao assegurar o cabimento de reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo STF na forma do seu Regimento Interno art 13 da Lei n 988299 6737 Efeitos da decisão ADPF Julgada a ação farseá comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados fixandose as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental A decisão é imediatamente autoaplicável na medida em que o presidente do STF determinará o imediato cumprimento da decisão lavrandose o acórdão posteriormente De acordo com o art 10 2º da Lei n 988299 dentro do prazo de 10 dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União A decisão terá eficácia contra todos erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público além de efeitos retroativos ex tunc Da mesma maneira como acontece na ADI como exceção à regra geral do princípio da nulidade ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria qualificada de 23 de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ex nunc ou de outro momento que venha a ser fixado 6738 O parágrafo único do art 1º da Lei n 988299 é inconstitucional arguição incidental A constituição somente autorizou a apreciação pelo STF da arguição de preceito fundamental na forma da lei Já havia previsto competência ao STF em sede de ADI para apreciação de lei ou ato normativo federal ou estadual como já visto excluídos os municipais e anteriores à Constituição A matéria foi questionada na ADI 2231 Apesar da demora de seu julgamento em 21062018 a Corte resolveu questão de ordem com a conversao do julgamento cautelar em dilige ncia de modo a possibilitar a devida instruc ao do feito para que ele tenha uma decisao meritoria final e nao precaria Nesses vários anos de aplicação da lei os precedentes já julgados sinalizam que a Corte irá declarar a constitucionalidade da ADPF incidental matéria pendente Para Gilmar Ferreira Mendes surge instrumento adequado ao combate da chamada guerra de liminares introduzindo profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade E m primeiro lugar porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da interpretação autêntica do Supremo Tribunal Federal Em segundo lugar porque poderá ser utilizado para de forma definitiva e com eficácia geral solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário préconstitucional em face da nova Constituição que até o momento somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário Em terceiro porque as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades municipais A solução oferecida pela nova lei é superior a uma outra alternativa oferecida que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar em ação direta de inconstitucionalidade a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal Além de ensejar múltiplas e variadas interpretações essa solução acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes estaduais Gilmar Ferreira Mendes Revista Jurídica Virtual n 7 dez1999 6739 Pedido de medida liminar ADPF O art 5º da Lei n 988299 estabelece que o STF por decisão da maioria absoluta de seus membros pelo menos 6 Ministros poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave ou ainda em período de recesso contudo poderá o relator conceder a liminar ad referendum do Tribunal Pleno O relator poderá ainda ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado bem como o AdvogadoGeral da União ou o ProcuradorGeral da República no prazo comum de 5 dias A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental salvo se decorrentes da coisa julgada Convém alertar que em 05122001 o Ministro Néri da Silveira ADI 2231MCDF votou pelo deferimento de liminar suspendendo a eficácia deste 3º do art 5º da Lei n 988299 por estar relacionado à arguição incidental em processos em concreto vedada sua instituição por lei como visto pendente Todavia o Ministro Sepúlveda Pertence relator da ADPF 77 deferiu liminar para suspender todos os processos que tramitam e estão questionando a constitucionalidade do art 38 da Lei n 888094 que instituiu o Plano Real até o julgamento de mérito da referida ação E nos termos do seu voto esse o quadro defiro em termos ad referendum por ratificação do Plenário o pedido de cautelar conforme o artigo 5º parágrafo 3º da Lei 988299 ADPF e o artigo 21 da Lei 986899 para determinar a suspensão dos processos em curso nos quais se questione a constitucionalidade ou não do artigo 38 da Lei 888094 Devemos lembrar que o Plenário do STF conheceu da citada ADPF 77 e referendou a medida cautelar deferida j 19112014220 Em igual sentido admitindo a aplicação do art 5º 3º da Lei n 988299 Liminar concedida Suspensão de processos e efeitos de sentenças Servidor público Professores do Estado de Pernambuco Elevação de vencimentos com base no princípio da isonomia Casos recobertos por coisa julgada material ou convalidados por lei superveniente Exclusão da eficácia da liminar Agravo provido em parte e referendo parcial para esse fim Aplicação do art 5º 3º in fine da Lei federal n 988299 Não podem ser alcançados pela eficácia suspensiva de liminar concedida em ação de descumprimento de preceito fundamental os efeitos de sentenças transitadas em julgado ou convalidados por lei superveniente ADPF 79 AgR Rel Min Cezar Peluso j 18062007 DJ de 17082007 Portanto o STF vem aplicando em sua integralidade o art 5º 3º estando assim superado o posicionamento do Min Néri da Silveira no tocante à medida liminar 67310 ADPF pode ser conhecida como ADI Se sim o princípio da fungibilidade teria natureza ambivalente Ou seja ADI poderia ser conhecida como ADPF SIM mas devemos observar os balizamentos estabelecidos pelo STF considerando a noção de dúvida objetiva e a proibição da incidência de erro grosseiro Vejamos Quanto à primeira indagação tendo em conta o caráter subsidiário da arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF consubstanciado no 1º do art 4º da Lei 98821999 o Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de conhecer como ação direta de inconstitucionalidade ADI a ADPF ajuizada pelo Governador do Estado do Maranhão em que se impugna a Portaria 1562005 editada pela Secretaria Executiva de Estado da Fazenda do Pará que estabeleceu para fins de arrecadação do ICMS novo boletim de preços mínimos de mercado para os produtos que elenca em seu anexo único Entendeuse demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ação como ADPF em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma qual seja a ADI porquanto o objeto do pedido principal é a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais restando observados os demais requisitos necessários à propositura da ação direta ADPF 72 QOPA Rel Min Ellen Gracie j 1º062005 Inf 390STF Reafirmando esse entendimento também no sentido do conhecimento de ADPF como ADI princípio da fungibilidade art 4º 1º da Lei n 988299 e perfeita satisfação dos requisitos exigidos à propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade legitimidade ativa objeto fundamentação e pedido cf a reautuação da ADPF 143 como ADI 4180REFMC j 19122008 bem como a reautuação da ADPF 178 como ADI 4277 j 21072009 tendo sido discutido nesta última o importante tema da união homoafetiva Em relação à segunda questão o STF também admitiu que pedido formulado em ADI fosse conhecido como ADPF aplicandose o princípio da fungibilidade Muito embora outras problemáticas foram postas na causa o dito ponto jurídico mais nevrálgico e absorvente consistia na discussão sobre a alteração de parâmetro de constitucionalidade pela EC n 452004 e assim a discussão sobre a revogação ou não de lei anterior pela referida emenda Assim concluíram os Ministros do STF é lícito conhecer de ADI como ADPF quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta em caso de inadmissibilidade daquela ADI 4163 Rel Min Cezar Peluso j 29022012 Plenário DJE de 1º032013 O tema da fungibilidade veio a ser novamente discutido pela Corte no ano de 2014 No julgamento monocrático da ADPF 158 o Min Gilmar Mendes não admitiu a fungibilidade por se tratar de situação clara para o cabimento de ADI no caso o objeto da ADPF era uma lei federal editada após a promulgação da CF88 Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário no julgamento do agravo regimental interposto ADPF 158 AgRDF Rel Min Gilmar Mendes j 19112014 Plenário DJE de 02022015 Em outro julgado o STF reafirmou que dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais como decretos resoluções e portarias assim como alterações supervenientes de normas constitucionais poderiam justificar a fungibilidade No caso concreto porém por se tratar de lei ordinária federal editada depois da promulgação da CF88 longe de envolver dúvida objetiva não configuraria a fungibilidade por se tratar de erro grosseiro na escolha do instrumento violando assim o art 4º 1º da Lei n 988299 ADPF 314 AgRDF Rel Min Marco Aurélio j 11122014 Plenário DJE de 19022015 Estamos diante portanto da posição do STF sobre a aplicação do princípio da fungibilidade e como bem colocou o Min Marco Aurélio da orientação conciliatória entre instrumentalidade e celeridades processuais de um lado e necessidade de não se baratear os institutos do outro De acordo com os precedentes citados admitese a fungibilidade quando se estiver diante de dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais como decretos resoluções portarias ou em razão da alteração superveniente da norma constitucional dita violada Fora essas hipóteses caracterizado estará o erro grosseiro a afastar a aplicação da fungibilidade Nesses termos damos um claro exemplo de erro grosseiro como verificado no precedente acima impugnação de lei federal pósconstitucional por ADPF quando cabível no caso indubitavelmente a propositura de ADI 674 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO 6741 Conceito ADO Tratase de inovação da CF88 inspirada no art 283 da Constituição portuguesa O que se busca com a ADO é combater uma doença chamada pela doutrina de síndrome de inefetividade das normas constitucionais O art 103 2º da CF88 determina que declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e em se tratando de órgão administrativo para fazêlo em trinta dias O que se busca é tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade ou seja somente as normas constitucionais de eficácia limitada221 Abrimos um pequeno parêntese remetendo o leitor para o capítulo que trata dos remédios constitucionais sugerindo o estudo conjunto da ADO com o do mandado de injunção que também se caracteriza como um remédio cujo objetivo é combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada Na ADO temos o controle concentrado através do mandado de injunção o controle difuso pela via de exceção ou defesa e atualmente com algumas particularidades previstas na Lei n 133002016 que o regulamentou cf item 14115 Cabe mencionar por último a Lei n 120632009 que passou a estabelecer a disciplina processual da ADO e será apresentada nos itens seguintes 6742 Espécies de omissão A omissão poderá ser total absoluta ou parcial total quando não houver o cumprimento do dever de normatizar editando medida para tornar efetiva a norma constitucional parcial quando houver a normatização infraconstitucional porém de forma insuficiente Como exemplo de inconstitucionalidade por omissão total ou absoluta destacamos o art 37 VII que prevê o direito de greve para os servidores públicos ainda não regulamentado por lei222 Outro exemplo é o revogado art 192 3º que dependia de lei limitação da taxa de juros a 12 ao ano cf S 648STF e SV 72008 A inconstitucionalidade por omissão parcial por seu turno dividese em duas parcial propriamente dita ou parcial relativa Por omissão parcial propriamente dita o ato normativo apesar de editado regula de forma deficiente o texto Como exemplo temos o art 7º IV que dispõe sobre o direito ao salário mínimo A lei fixando o seu valor existe mas o regulamenta de forma deficiente pois o valor estabelecido é muito inferior ao razoável para cumprir toda a garantia da referida norma J á omissão parcial relativa surge quando o ato normativo existe e outorga determinado benefício a certa categoria mas deixa de concedêlo a outra que deveria ter sido contemplada Nesse caso devese lembrar o entendimento materializado na Súmula 339STF potencializada com a sua conversão na SV 372014 não cabe ao Poder Judiciário que não tem função legislativa aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia 6743 Objeto ADO O art 103 2º fala em omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo Com precisão anota Barroso que a omissão é de cunho normativo que é mais ampla do que a omissão de cunho legislativo Assim engloba atos gerais abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas daquele ao qual cabe precipuamente a criação do direito positivo A omissão então pode ser do Poder Legislativo do Poder Executivo atos secundários de caráter geral como regulamentos instruções resoluções etc ou do próprio Judiciário por exemplo a omissão em regulamentar algum aspecto processual em seu Regimento Interno Portanto continua Barroso são impugnáveis no controle abstrato da omissão a inércia legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade O objeto aqui porém é mais amplo também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários como regulamentos ou instruções de competência do Executivo e até mesmo eventualmente de atos próprios dos órgãos judiciários223 O STF já decidiu que pendente julgamento de ADO se a norma constitucional que não tinha sido regulamentada vier a ser revogada a ação deverá ser extinta por perda de objeto julgandose prejudicada ADI 1836 Rel Min Moreira Alves j 18061998 A mesma decisão qual seja pela perda de objeto tomou o STF para a hipótese de encaminhamento de projeto de lei sobre a matéria ao Congresso Nacional cf ADI 1302DF ou ainda pelo não cabimento da ação se no momento de sua propositura o processo legislativo já havia sido desencadeado ADI 2495 Rel Min Ilmar Galvão j 02052002 DJ de 02082002 CUIDADO este último posicionamento contudo foi repensado no julgamento da ADO 3682 entendendo o STF não se justificar a demora na apreciação de projetos já propostos inertia deliberandi das Casas Legislativas passível de se caracterizar uma desautorizada conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas colocando em risco a própria ordem constitucional voto do Min Gilmar Mendes tema discutido no item 6749 Por derradeiro adotando posicionamento bastante formalista sobre o qual deixamos a nossa crítica o STF entendeu inexistente a fungibilidade da ADO com o mandado de injunção tendo em vista a diversidade de pedidos Impossibilidade jurídica do pedido de conversão do mandado de injunção em ação direta de inconstitucionalidade por omissão MI 395QO Rel Min Moreira Alves DJ de 11091992 6744 Competência ADO O órgão competente para apreciar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é o STF de forma originária art 103 2º cc analogicamente o art 102 I a 6745 Legitimidade ADO Os legitimados para a propositura da ADO são os mesmos da ADI genérica ou seja o rol previsto no art 103 com as peculiaridades já apontadas em relação à pertinência temática A Lei n 120632009 ratificou esse posicionamento não havendo mais qualquer dúvida sobre a questão 6746 Natureza jurídica dos legitimados ADO Conforme anota o Min Gilmar Mendes assim como acontece na ADI genérica o processo de controle na ADO tem por escopo a defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis Não se destina pela própria índole à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas mas visa precipuamente à defesa da ordem jurídica Os legitimados agem como advogados do interesse público ou para usar a expressão de Kelsen como advogados da Constituição Utilizando a denominação de Triepel temse típico processo objetivo voto na ADI 3682 6747 Procedimento ADO O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão ADO é praticamente o mesmo da ADI genérica com algumas peculiaridades Nos termos do art 12B da Lei n 986899 a petição inicial acompanhada de procuração se for o caso será apresentada em duas vias devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão e indicará a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa o pedido com suas especificações Naturalmente em razão do peticionamento eletrônico não faz mais sentido a prescrição de apresentação da petição em duas vias por isso o texto prescreve essa necessidade se for o caso Dentro dessa realidade de modo acertado o art 4º 1º da Lei n 133002016 que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo estabelece que quando não for transmitida por meio eletrônico a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados A petição inicial inepta não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator cabendo agravo da referida decisão Lembramos que de acordo com o CPC2015 com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial art 1045 previsto nos arts 994 III e 1021 contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF A novidade é que por força da regra explícita do art 1070 e da previsão geral fixada no art 1003 5º o prazo para a interposição desse recurso bem como para responderlhe art 1021 2º passa a ser de 15 dias e não mais de 5 devendo a contagem pela regra geral do art 219 do Novo CPC2015 darse em dias úteis Proposta a ação não se admitirá desistência devendo ser no que couber aplicadas as disposições constantes da Seção I do Capítulo II da Lei n 986899 Os legitimados constantes do art 103 da CF88 poderão manifestarse por escrito sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria no prazo das informações bem como apresentar memoriais Modificando o entendimento do STF224 a lei passou a estabelecer que o relator poderá solicitar a manifestação do AGU cujo encaminhamento deverá ser feito no prazo de 15 dias O ProcuradorGeral da República nas ações em que não for autor terá vista do processo por 15 dias após o decurso do prazo para informações Finalmente segundo Clèmerson Merlin Clève não há prazo para a propositura da ação É evidente entretanto que sem o transcurso de um prazo razoável aferível caso a caso não haverá omissão inconstitucional censurável mas sim mera lacuna técnica omissão constitucional e omissão constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade225 6748 Medida cautelar ADO Nesse ponto a Lei n 120632009 inovou a matéria passando a admitir expressamente medida cautelar na ADO Segundo o art 12F da Lei n 986899 em caso de excepcional urgência e relevância da matéria o STF por decisão da maioria absoluta de seus membros observado o disposto no art 22 quorum de instalação da sessão de julgamento com no mínimo 8 Ministros poderá conceder medida cautelar após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional que deverão pronunciarse no prazo de 5 dias226 A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado no caso de omissão parcial bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal O relator julgando indispensável ouvirá o ProcuradorGeral da República no prazo de 3 dias No julgamento do pedido de medida cautelar será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional na forma do previsto no Regimento do Tribunal Concedida a medida cautelar o STF fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional observandose no que couber o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II da Lei n 986899 6749 Efeitos da decisão ADO 67491 Regras gerais Declarada a inconstitucionalidade em razão de omissão total ou parcial indagamos se o STF Poder Judiciário poderia elaborar a lei para suprir a omissão Em respeito ao princípio da tripartição dos Poderes insculpido no art 2º da CF88 não é permitido ao Judiciário legislar salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas como a elaboração de seu Regimento Interno O art 103 2º estabelece efeitos diversos para o poder competente e para o órgão administrativo poder competente será dada ciência ao poder competente não tendo sido fixado qualquer prazo para a adoção das providências necessárias órgão administrativo deverá suprir a omissão da medida no prazo de 30 dias sob pena de responsabilidade ou na dicção do art 12H 1º da Lei n 986899 em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido Neste ponto o art 103 2º poderia ser interpretado de duas maneiras a ou o prazo foi estabelecido apenas para o órgão administrativo não podendo o STF fixar prazo para o Legislativo ou outro Poder omisso b ou o prazo pode ser fixado pelo Judiciário tanto para o órgão administrativo como para o Legislativo ou outro órgão omisso Porém se estabelecido para o órgão administrativo deverá ser dentro de 30 dias e agora nos termos do art 12H 1º da Lei n 986899 em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido Nesse sentido o Min Carlos Britto no julgamento da ADO 3682 observou acompanhando o voto do Min relator diferentemente da Constituição portuguesa a nossa não se limitou a cuidar da ADI por omissão de medida legislativa foi além Quando a nossa Constituição falou em dar ciência ao poder competente claro que mais de um poder não só ao Poder Legislativo apenas a Constituição avançou o comando de que em se tratando de órgão administrativo esse prazo seria de trinta dias mas sem com isso excluir a possibilidade de se fixar um prazo logicamente maior para o Poder Legislativo grifamos O tema nessa linha foi amplamente revisto pelo STF no precedente citado e de indispensável leitura para as provas e concursos no qual se discutiu a inércia do legislador em elaborar a LC federal prevista nos termos do art 18 4º na redação dada pela EC n 1596 fixando o procedimento de criação dos novos Municípios cf item 761 Como se sabe a EC n 1596 alterando a redação do art 18 4º foi publicada em 13091996 Apesar de fazer mais de 20 anos a lei complementar federal ainda não é uma realidade mostrandose portanto flagrante a omissão Devemos lembrar que o Congresso Nacional já aprovou projeto de lei complementar disciplinando a matéria porém este foi vetado pela então Presidente da República Dilma Rousseff mais de uma vez O último nos mesmos termos de veto anterior de acordo com a mensagem n 2502014 teve por fundamento o dito interesse público depreendese que haverá aumento de despesas com as novas estruturas municipais sem que haja a correspondente geração de novas receitas O Min Relator Gilmar Mendes no julgamento da citada ADO 3682 à época antes da aprovação dos mencionados projetos de lei que aliás como visto foram todos vetados estabeleceu apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art 18 4º da Constituição é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam inexoravelmente o processo legislativo não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão A omissão legislativa em relação à regulamentação do art 18 4º da Constituição acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal Pelo que se observa do voto do Min Gilmar Mendes no direito alemão com o objetivo de afastar as omissões legislativas várias técnicas surgiram como aquela que declara a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade Unvereinbarerlärung ou aquela de apelo ao legislador Appellentschedung esta última decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional devendo o legislador empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de inconstitucionalidade tudo para se evitar uma inconcebível situação de autêntico caos jurídico E conclui o princípio do Estado de Direito art 1º a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais art 5º 1º e o disposto no art 5º LXXI que ao conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades constitucionais impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos exigem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade Assim a ação foi julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional a fim de que em prazo razoável de 18 dezoito meses adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art 18 4º da Constituição devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n 2240 3316 3489 e 3689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios ADO 3682 Rel Min Gilmar Mendes j 09052007 DJ de 06092007 Muito embora a ementa acima reproduzida não indique o caráter coercitivo da decisão do STF não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável a leitura do acórdão227 e suas discussões finais nos dava a ideia de que em razão do caráter mandamental da decisão o Congresso Nacional teria de legislar dentro de tal período de 18 meses prazo inclusive fixado no dispositivo do acórdão Em não elaborando a lei dado o caráter mandamental consequências processuais poderiam decorrer e ainda parecenos que seria possível aplicar por analogia o art 64 e seus parágrafos CF88 com a ideia de travamento de pauta ou quem sabe diante da evolução da jurisprudência do STF no controle das omissões legislativas MI 712 cf item 141157 e das novidades introduzidas pela Lei n 133002016 o suprimento da omissão pelo próprio STF Questionando os efeitos práticos da ADO 3682 em 11092008 o Presidente da Câmara dos Deputados encaminhou o Ofício n 10732008SGMP de 02092008 ao Presidente do STF dizendo não ter tomado conhecimento de decisão que obrigasse o Parlamento a elaborar a LC assim como alertando sobre o risco de a decisão do STF violar o princípio da separação de Poderes art 2º da CF88 caso fosse realmente impositiva a decisão proferida Contudo restringindo nossa opinião o então Presidente do STF Min Gilmar Mendes determinou em 12092008 por meio do Ofício n 346GP fosse comunicado ao Presidente da Câmara dos Deputados o inteiro teor do acórdão de fls 132187 e esclareceu não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns 2240 3316 3489 e 3689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios Deixou claro no entanto que findo o prazo de 24 meses e não resolvida a situação dos Municípios criados violando a regra contida no art 18 4º eles desapareceriam restabelecendo a situação anterior Para tentar resolver esse impasse o CN promulgou a EC n 572008 que acrescentou o art 96 ao ADCT ficam convalidados os atos de criação fusão incorporação e desmembramento de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006 atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação Percebese que referida EC convalidou de acordo com os limites temporais indicados o vício formal de todas as leis estaduais que criaram Municípios sem a observância do art 18 4º constitucionalizando de maneira ilegítima leis que nasceram inconstitucionais Parecenos bem complicado aceitar que Municípios que foram criados alguns até por exemplo sem o plebiscito adequado sem um rigoroso estudo de viabilidade sejam convalidados por emenda constitucional em um gritante e imoral mecanismo de constitucionalidade superveniente Em nosso entender a EC foi contra a decisão do STF que fazia um apelo para se elaborar a lei complementar e uma vez elaborada a decisão do STF era no sentido de se corrigir o vício apontado dando oportunidade para que os Municípios criados preenchessem todos os requisitos constantes do art 18 4º Foi por esse motivo que o STF fixou um prazo distinto na modulação dos efeitos Lembrando o apelo era para o Congresso Nacional fazer a lei em 18 meses e em relação aos Municípios foi fixado o prazo de 24 meses de sobrevida Essa diferença de 6 meses seria para que o Município corrigisse o vício formal de inconstitucionalidade e se nada fizesse findo o prazo maior de 24 meses implacavelmente o Município desapareceria Sem dúvida novamente insistimos a EC mostrase ilegítima e inconstitucional Resta saber como o STF interpretará essa questão se eventualmente a EC n 572008 vier a ser objeto de futura ADI matéria pendente Temos observado que os municípios que foram criados a partir de 31122006 data estabelecida pela emenda não estão sendo preservados pelo STF já que referida emenda convalidou expressamente apenas aqueles que foram efetivamente criados até aquela data conforme se observa pelo comando contido no art 96 do ADCT cf ADI 4992 Rel Min Gilmar Mendes j 11092014 Plenário DJE de 13112014 Alertamos contudo que em determinado caso concreto o STF acabou aceitando os termos da referida emenda o que com o máximo respeito pelos motivos expostos não entendemos ter sido a melhor decisão até porque sustentamos que a EC n 572008 além de ser imoral é flagrantemente inconstitucional por violar a regra contida no art 18 4º CF88 Vejamos EMENTA Criação do Município de Pinto BandeiraRS Ação julgada prejudicada pela edição superveniente da EC 572008 Alegação de contrariedade à EC 1596 Com o advento da EC 572008 foram convalidados os atos de criação de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31122006 atendidos os requisitos na legislação do respectivo estado à época de sua criação A Lei 1137599 foi publicada nos termos do art 9º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul alterado pela EC 2097 pelo que a criação do Município de Pinto Bandeira foi convalidada ADI 2381 AgR Rel Min Cármen Lúcia j 24032011 Plenário DJE de 11042011 67492 Novas perspectivas ADOs 24 25 e 26 um passo adiante nas decisões meramente recomendatórias Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25095 Passamos a estudar três importantes casos que sinalizam uma perspectiva de superação do tímido entendimento que se firmou na jurisprudência do STF no sentido de simplesmente constituir o Poder competente em mora O primeiro deles foi a decisão tomada pelo Min Dias Toffoli no julgamento monocrático do pedido de medida cautelar na ADO 24 j 1º072013 Apesar de se tratar de julgamento monocrático e não pelo Plenário como aquele proferido na ADO 25 a seguir analisado a sua importância se mostra extremamente relevante e por isso o seu destaque O art 27 da EC n 1998 estabeleceu o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional elaborasse a lei de defesa do usuário de serviços públicos aliás um assunto extremamente importante quando se pensa nos serviços de saúde educação transporte assistência social etc Nesse sentido o art 37 3º I CF88 estabelece que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta regulando especialmente e dentre outras questões as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica externa e interna da qualidade dos serviços O art 175 I CF88 por sua vez ao disciplinar a prestação de serviços públicos assevera dentre outras questões que a lei disporá sobre os direitos dos usuários e a obrigação de manter o serviço adequado No momento do julgamento do pedido de liminar j 1º072013 haviamse passado quase 20 anos e a lei que deveria ter sido editada em 120 dias a contar da data da EC n 1998 ainda não tinha sido elaborada apesar da existência de projetos de lei tramitando PLC n 69532002 substitutivo do PL n 67499 Tratavase de mais um complicado exemplo de inatividade legislativa e no caso por existirem os projetos de lei de inertia deliberandi discussão e votação Em sua decisão de maneira acertada o Ministro entendeu que a inércia na apreciação dos projetos de lei se mostrava inaceitável já que manifesta a omissão a caracterizar afronta à Constituição e por que não dizer nas palavras do Min Gilmar Mendes no julgamento da ADO 3682 omissão negligente e desidiosa a colocar em risco a própria ordem constitucional Dessa forma acolhendo o pedido formulado pela OAB fixou o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional elaborasse a lei Muito embora tenha sido fixado o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional elaborasse a lei de maneira extremamente complicada pois não se respeitou a ordem judicial que fixava o prazo mais do que razoável somente em 26062017 foi editada a Lei n 13460 estabelecendo as normas básicas para participação proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública A lei é bastante avançada e traz importantes conquistas Contudo algo nos chamou muito a atenção o art 25 do dispositivo legal estabelece os seguintes prazos a contarem da publicação para sua vigência vacatio legis 360 dias para a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios com mais de quinhentos mil habitantes 540 dias para os Municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes e 720 dias para os Municípios com menos de cem mil habitantes Realmente lamentável essa previsão de vacatio legis extremamente desarrazoada A EC n 1998 há 19 anos fixou um prazo de 120 dias para que a lei fosse elaborada Passados não 120 dias mas 19 anos ou seja quase 7000 dias e não 120 insistase a lei foi publicada Curiosamente os Parlamentares fixaram novos prazos para sua vigência totalmente inaceitáveis Em nosso entender o art 25 da lei que estabelece referidos prazos tendo como parâmetro o de 120 dias a contar da promulgação da EC n 1998 ou seja a contar de 04061998 é flagrantemente inconstitucional Essa questão pensamos poderia ter sido discutida na referida ADO em análise sob a perspectiva de que o desproporcional prazo de vacatio legis significou afronta ao prazo de 120 dias fixado na liminar que foi proferida no ano de 2013 Em 20122017 contudo o processo foi extinto em razão do advento da lei e assim eventual discussão somente poderá ser travada em ação individual ou mediante a propositura de eventual ADI Agora passamos a analisar o segundo precedente qual seja o julgamento da ADO 25 que se deu pelo Plenário do STF e assim sem dúvida trouxe novas e avançadas perspectivas Conforme expresso na EMI n 84MFCCivil de 30042003 que encaminhou a PEC 412003 aprovada como EC n 422003 Reforma Tributária objetivavase com as alterações propostas mantendo a arrecadação nas três esferas de governo e fortalecendo a Federação estimular a atividade econômica e a competitividade do País através da racionalização e simplificação dos tributos Assim dentre as várias modificações introduzidas pela reforma destacamos a constitucionalização da desoneração do ICMS prevista na Lei Kandir LC n 8796 e suas alterações Essa medida contudo gerou expressivo impacto nas finanças estaduais e prejuízos já que ao se prescrever a imunidade constitucional art 155 2º X a acabou com a referida receita pública Para compensar essa perda de arrecadação o art 91 do ADCT introduzido pela EC n 422003 estabeleceu uma fórmula de transferência constitucional obrigatória da União para os Estados e o DF consagrando um inegável exemplo de federalismo cooperativo com o objetivo de atenuar os impactos financeiros decorrentes dos incentivos tributários Todo esse mecanismo compensatório contudo de acordo com a regra constitucional introduzida depende de lei complementar nacional que definirá o montante de acordo com critérios prazos e condições nela determinados podendo considerar as exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados a relação entre as exportações e as importações os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art 155 2º X a Muito embora tenham sido fixados critérios provisórios de repasse nos termos do art 91 3º ADCT que remete às regras da Lei Kandir essa previsão se mostra tímida e não reflete a realidade estando muitos Estados com vultosos prejuízos Há portanto uma inegável mora legislativa do Congresso Nacional desde 2003 Diante desse quadro em 30112016 o STF julgou a ADO 25 e por maioria fixou prazo de 12 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão Findo esse prazo e não sendo elaborada a lei complementar caberá ao Tribunal de Contas da União justificando essa incumbência ao TCU em razão do prescrito no art 161 parágrafo único da CF88 a fixar o valor do montante total a ser transferido aos Estados membros e ao DF considerando os critérios do art 91 do ADCT b calcular o valor das quotas a que cada um deles fará jus considerando os entendimentos entre os Estadosmembros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ Quando vier a ser elaborada a necessária lei complementar pelo Congresso Nacional naturalmente cessará de imediato a competência do TCU conferida de forma precária e excepcional pela decisão judicial da Corte Estamos diante neste caso da ADO 25 de precedente extremamente significativo e emblemático que consagra a posição concretista intermediária que é a regra estabelecida pela lei que regulamentou o mandado de injunção cf art 8º da Lei n 133002016 e discussão no item 141157 deste nosso estudo Como disse a Min Cármen Lúcia a fixação de um prazo para que o parlamento supra a omissão é um passo adiante na natureza recomendatória que se tinha no julgamento das ADOs Notícias STF de 30112016 Destacamos que houve pedido de prorrogação do prazo por mais 12 meses e depois por mais 90 dias tendo sido referendada a decisão do Relator pela maioria dos Ministros Em seguida foi homologado acordo firmado entre a União e todos os Entes Estaduais para encaminhamento ao Congresso Nacional para as providências cabíveis nos termos do voto do Relator Tratase sem dúvida de situação inédita no âmbito federativo A Corte registrou a inauguração nesta ADO do pensamento do possível no Federalismo cooperativo uma das facetas mais formidáveis da interpretação constitucional Todos os atores do pacto federativo foram chamados para tentarem solucionar o impasse entre as esferas federal estadual e distrital que se prolongava desde a instituição da Lei Kandir Lei Complementar 871996 com algumas atuações pontuais produzidas pelas Leis Complementares 1022000 e 1152002 e com a EC 422003 As unidades federativas foram conclamadas para que na linha do pensamento do possível se dissipassem de suas certezas absolutas interesses estratificados e compreendessem a oportunidade sob o olhar do federalismo cooperativo no afã de diminuir as tensõesdiferenças e aproximar as convergências No referido acordo chegouse a um consenso mínimo quanto a valores e forma de pagamento deuse quitação de eventuais dívidas pretéritas e futuras Previuse que a parcela constitucionalmente devida aos municípios 25 está reservada e que não serão devidos honorários advocatícios nas ações judiciais extintas em decorrência dele Nele há cláusula resolutória e eleição de foro para dirimir eventuais entraves que surjam em sua interpretação Inf 978STF O Congresso Nacional em criticável demora somente em 29 de dezembro de 2020 editou a LC n 176 para dispor sobre a compensação das perdas na arrecadação conforme acima estudado Finalmente destacamos o julgamento da ADO 26 em conjunto com o MI 4733 na qual de maneira inovadora o STF adotou a posição concretista direta geral e com efeito vinculante O Tribunal por maioria reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT Assim diante da existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União a Corte cientificou o Congresso Nacional constituindoo em mora formal Contudo sem dar qualquer prazo ou obrigar o Congresso Nacional a legislar o que poderia significar afronta à separação de poderes o STF deu interpretação conforme à Constituição em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Carta Política para enquadrar a homofobia e a transfobia qualquer que seja a forma de sua manifestação nos diversos tipos penais definidos na Lei n 771689 até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso Nacional seja por considerarse nos termos deste voto que as práticas homotransfóbicas qualificamse como espécies do gênero racismo na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82424RS caso Ellwanger na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero seja ainda porque tais comportamentos de homotransfobia ajustamse ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão ADO 26 j 13062019 DJE de 06102020 Os Ministros Lewandowski e Toffoli questionaram se seria possível o Poder Judiciário estabelecer a criminalização de determinada conduta especialmente diante da regra contida no art 5º XXXIX da CF88 que consagra o princípio da estrita reserva legal cf item 1410282 Em outras palavras e abrindo o questionamento poderia o Poder Judiciário ter criminalizado uma determinada conduta invadindo a atribuição específica do Poder Legislativo Em um primeiro momento entendemos que não mesmo que se esteja diante de interpretação conforme à Constituição Pensamos que o Supremo legislou e nesse sentido por mais que tenhamos a expectativa de um STF mais ativo no controle das omissões normativas essa atuação positiva em matéria penal definindo condutas criminosas mostrase muito delicada Estamos avaliando contudo diante do importante comando constitucional estabelecido nos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art 5º até que ponto se poderia tolerar a inércia parlamentar Qual seria o limite dessa omissão inconstitucional De todo modo deixando de lado essa nossa crítica analisando apenas a evolução das decisões tomadas pelo STF nas ADOs 24 25 e 26 temos esperanças de que essas novas perspectivas consagrem um novo sentido para a ADO que não seja o da ineficiente mera ciência 67410 A atual jurisprudência do STF admite a fungibilidade entre ADI e ADO SIM Pedimos vênia para transcrever a ementa do precedente recomendando a leitura do voto do Min Gilmar Mendes bem como a análise da discussão que expusemos no item 67310 deste estudo tendo o STF estabelecido alguns parâmetros EMENTA Senhores Ministros Senhoras Ministras Estamos diante de um caso deveras interessante Temos quatro ações diretas de inconstitucionalidade ADI n 1987DF ADI n 875DF ADI n 2727DF e ADI n 3243DF imbricadas por uma evidente relação de conexão fenômeno que determina o seu julgamento conjunto conforme a jurisprudência desta Corte ADIMC n 150 Rel Min Moreira Alves DJ 931990 Por outro lado é possível observar a intenção dos requerentes de estabelecer uma nítida distinção de pedidos uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão e outros pela declaração da inconstitucionalidade por ação O quadro aqui revelado portanto está a demonstrar uma clara imbricação de pedidos e causas de pedir e dessa forma a evidenciar a patente fungibilidade que pode existir entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão A Lei n 986899 possui capítulos específicos para a ação direta de inconstitucionalidade Capítulo II e para a ação declaratória de constitucionalidade Capítulo III Com a nova Lei n 12063 de 22 de outubro de 2009 a Lei n 986899 passa a contar com o capítulo IIA que estabelece rito procedimental e medidas cautelares específicas para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão A Lei n 988299 por seu turno trata da arguição de descumprimento de preceito fundamental No Supremo Tribunal Federal atualmente todas as ações possuem uma classe específica de autuação Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI Ação Declaratória de Constitucionalidade ADC Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADO e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF Portanto ante a aparente confusão inicialmente verificada nos diversos pedidos como demonstrado e tendo em vista a patente defasagem da jurisprudência até então adotada pelo Tribunal temos aqui uma valiosa oportunidade para superarmos o antigo entendimento e reconhecermos o caráter fungível entre as ações ADI 875 ADI 1987 ADI 2727 voto do Rel Min Gilmar Mendes j 24022010 Plenário DJE de 30042010 675 Representação interventiva IF 6751 Conceito IF O art 18 caput da CF88 estabelece que a organização políticoadministrativa da República Federativa do Brasil compreende a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios todos autônomos Vale dizer como regra geral nenhum ente federativo deverá intervir em qualquer outro Excepcionalmente no entanto a CF prevê situações de anormalidade em que poderá haver a intervenção União nos Estados Distrito Federal hipóteses do art 34 e nos Municípios localizados em Território Federal228 hipótese do art 35 Estados em seus Municípios art 35 A representação interventiva que surgiu conforme visto com a Constituição de 1934 apresentase como um dos pressupostos para a decretação da intervenção federal ou estadual pelos Chefes do Executivo nas hipóteses contempladas na CF88 Assim reforcese nessa modalidade de procedimento quem decreta a intervenção não é o Judiciário mas o Chefe do Poder Executivo Clémerson Clève ao analisar o instituto conclui tratarse de procedimento fincado a meio caminho entre a fiscalização da lei in thesí e aquela realizada in casu Tratase pois de uma variante da fiscalização concreta realizada por meio de ação direta O Judiciário exerce assim um controle da ordem constitucional tendo em vista o caso concreto que lhe é submetido à análise Nesse sentido Barroso observa que embora seja formulado um juízo de certa forma abstrato acerca da constitucionalidade do ato normativo nas hipóteses em que o ato impugnado tenha essa natureza e acrescentese veremos que o objeto não se resume a ato normativo não se trata de processo objetivo sem partes ou sem um caso concreto subjacente Cuidase sim de um litígio constitucional de uma relação processual contraditória contrapondo União e Estadomembro cujo desfecho pode resultar em intervenção federal231 O Judiciário não nulifica o ato mas apenas verifica se estão presentes os pressupostos para a futura decretação da intervenção pelo Chefe do Executivo Poderíamos pensar então em 3 fases do procedimento estudadas a seguir FASE 1 FASE 2 FASE 3 fase jurisdicional o STF ou TJ analisam apenas os pressupostos para a intervenção não nulificando o ato que a ensejou Julgando procedente o p e d i d o requisitam a intervenção para o Chefe do Executivo intervenção branda o Chefe do Executivo por meio de decreto limita se a suspender a execução do ato impugnado se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade controle político NÃO Nesta fase 2 está dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa intervenção efetiva se a medida tomada durante a fase 2 não foi suficiente o Chefe do Executivo decretará a efetiva intervenção devendo especificar a amplitude o prazo e as condições de execução e que se couber nomeará o interventor controle político SIM Nesta fase 3 deverá o decreto do Chefe do Executivo ser submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado no prazo de 24 horas sendo que estando em recesso será feita a convocação extraordinária no mesmo prazo de 24 horas 6752 Representação interventiva federal ADI interventiva federal O art 36 III da CF88 primeira parte estabelece que a decretação da intervenção dependerá de provimento pelo STF de representação do ProcuradorGeral da República na hipótese do art 34 VII quais sejam os princípios sensíveis da Constituição Durante a vigência do texto de 1988 jamais se passou da fase 1 judicial para a fase 2 decretação pelo Chefe do Poder Executivo muito embora alguns poucos pedidos de intervenção com base no art 36 III destacandose IF 114 07021991 pedido de intervenção em razão de omissão do poder público no controle de linchamento de presos no Estado de Mato Grosso No mérito o STF entendeu que não era caso de intervenção indeferindo portanto o pedido IF 4822 08042005 pedido de intervenção no Centro de Atendimento Juvenil Especializado Caje com base em deliberação do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CDDPH que condenou a sua estrutura física e gerencial A Min Cármen Lúcia considerando o decurso do tempo os termos em que apresentado o pedido de intervenc ao federal e a notıcia de domınio publico sobre a desativac ao e demolic ao do antigo Centro de Atendimento Juvenil Especializado do Distrito Federal em 02052018 julgou prejudicado o pedido de intervenc ao federal por perda superveniente de objeto IF 5129 05102008 pedido de intervenção formulado pelo PGR contra o estado de Rondônia por suposta violação a direitos humanos no presídio Urso Branco em Porto Velho que se encontra em situação de calamidade Segundo o então PGR Antonio Fernando Souza nos últimos oito anos contabilizaram se mais de cem mortes e dezenas de lesões corporais contra presos fruto de motins rebeliões entre presos e torturas eventualmente perpetradas por agentes penitenciários Notícias STF 08102008 matéria pendente de julgamento pelo STF IF 5179 11022010 pedido de intervenção por suposto esquema de corrupção no DF Conforme relatado a seguir no mérito o pedido foi julgado improcedente 67521 Objeto IF Apesar de em um primeiro momento o STF mesmo diante de doutrina em sentido contrário Alfredo Buzaid232 ter limitado o objeto da ação somente a atos normativos Rp 94DF Rel Min Castro Nunes j 17071946 o entendimento atual é o mais amplo possível podendo ser objeto da ação lei ou ato normativo que viole princípios sensíveis omissão ou incapacidade das autoridades locais para assegurar o cumprimento e preservação dos princípios sensíveis por exemplo os direitos da pessoa humana ato governamental estadual que desrespeite os princípios sensíveis ato administrativo que afronte os princípios sensíveis ato concreto que viole os princípios sensíveis A fase judicial da intervenção não se confunde com a fase judicial das demais ações de inconstitucionalidade pois como visto na ADI Interventiva ou por alguns denominada representação interventiva o Tribunal não nulificará na hipótese de lei o ato normativo Em relação à omissão tratase de importante avanço já sugerido pela doutrina e posteriormente sedimentado na jurisprudência do STF bem como na Lei n 125622011 Como exemplo citamos situação em que presos no Estado do Mato Grosso por omissão estatal e negligência estavam sendo linchados pela população local revoltada com a gravidade dos crimes praticados Naturalmente o STF entendeu que a omissão e a incapacidade do governo local em garantir o direito de presos direitos da pessoa humana já seriam suficientes para o cabimento da ação Nesse sentido Representação do ProcuradorGeral da República pleiteando intervenção federal no Estado de Mato Grosso para assegurar a observância dos direitos da pessoa humana em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistência de condição mínima no Estado para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana que é o direito à vida Hipótese em que estão em causa direitos da pessoa humana em sua compreensão mais ampla revelandose impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua proteção por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado sendo mortos com requintes de crueldade Intervenção federal e restrição à autonomia do Estadomembro Princípio federativo Excepcionalidade da medida interventiva No tocante ao mérito do STF contudo embora a gravidade dos fatos negou provimento ao pedido já que o Estado de Mato Grosso estaria procedendo a apuração do crime IF 114 Rel Min Presidente Néri da Silveira j 13031991 O pedido de intervenção conforme já referimos também poderá envolver o DF em razão de lei ou ato normativo omissão ou ato governamental distrital Nessa linha destacamos para exemplificar pedido de intervenção em razão de ato governamental a sugerir suposto esquema de corrupção preservado segundo o pedido formulado por omissão das autoridades locais233 Estamos nos referindo à IF 5179 tendo sido o pedido formulado pelo PGR com base no art 34 VII a por suposta violação aos princípios republicano e democrático bem como ao sistema representativo CF art 34 VII a O pedido de intervenção federal fundouse na alegação da existência de esquema de corrupção que envolveria o exGovernador do DF alguns Deputados Distritais e suplentes investigados pelo STJ e cujo concerto estaria promovendo a desmoralização das instituições públicas e comprometendo a higidez do Estado Federal Tais fatos revelariam conspícua crise institucional hábil a colocar em risco as atribuições políticoconstitucionais dos Poderes Executivo e Legislativo e provocar instabilidade da ordem constitucional brasileira No mérito entendeu se que o perfil do momento políticoadministrativo do Distrito Federal já não autorizaria a decretação de intervenção federal a qual se revelaria agora inadmissível perante a dissolução do quadro que se preordenaria a remediar tendo ficado vencido o Min Ayres Britto IF 5179 Rel Min Cezar Peluso j 30062010 Plenário DJE de 08102010 e Inf 593STF Em face da gravidade dos fatos expostos na inicial muito embora o indeferimento do pedido de intervenção acima relatado vale a pena reproduzir passagens do voto vencido do Min Ayres Britto que pode ser lido na íntegra uma vez que já publicado o referido acórdão O Distrito Federal padece de leucemia ética democrática e cívica pelas suas cúpulas no âmbito do Legislativo e do Executivo O caso é de hecatombe institucional E aí serve como luva encomendada essa ferramenta chamada de intervenção disse Ayres Britto Gurgel pediu a intervenção após ser deflagrada uma crise política na capital federal a partir de operação da Polícia Federal que investigou denúncias de corrupção formação de quadrilha desvio de verbas públicas e fraude em licitações no governo do DF Ayres Britto afirmou que a máquina administrativa distrital ainda padece de deficiências graves mesmo após a eleição indireta do governador Rogério Rosso PMDB e que o Poder Legislativo ainda se encontra em estado de letargia de não funcionamento A mentalidade dos governantes nos dois Poderes Executivo e Legislativo não mudou permanece ponderou O caso é de cultura antirrepublicana de governo Daí a necessidade da intervenção federal Ele acrescentou ainda que há provas robustas com fitas e depoimentos que evidenciam a situação de corrupção na capital federal mas ressaltou que essa situação é na verdade um sintoma A causa da corrupção dos desvios administrativos de tantos conluios espúrios está em uma cultura antirrepublicana que se instalou no Distrito Federal de longa data Uma cultura antirrepublicana de governo que não é de agora afirmou Ele destacou a importância do Distrito Federal perante a nação por ser a capital da República como mais uma razão para a intervenção e foi taxativo O bom exemplo republicano representativo democrático ético tem que partir de Brasília O bom exemplo vem de cima Acho que a oportunidade é excelente para se fazer uma profilaxia Não para cassar o Distrito Federal Na verdade se trata de libertar o Distrito Federal das garras de um perigosíssimo esquema de enquadrilhamento para assaltar o erário concluiu Ayres Britto cf Notícias STF 30062010 67522 Princípios sensíveis Cabe o pedido de intervenção já referimos quando houver violação aos denominados princípios sensíveis que estão expostos no art 34 VII ae forma republicana sistema representativo e regime democrático direitos da pessoa humana autonomia municipal prestação de contas da Administração Pública direta e indireta aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e nos serviços públicos de saúde 67523 Competência IF Na hipótese de representação interventiva federal a competência é originária do STF art 36 III 67524 Legitimidade IF O único e exclusivo legitimado ativo para a propositura da representação interventiva federal é o ProcuradorGeral da República que tem total autonomia e discricionariedade para formar o seu convencimento de ajuizamento Já se sustentou atuar ele como representante da União chegando outros a sugerir no entanto que essa atribuição fosse transferida por emenda para o AGU Contudo não nos parece adequado nem a ideia de representação da União em virtude da regra constante no art 129 IX que veda expressamente por parte do Ministério Público a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas nem mesmo a transferência dessa atribuição para o AGU O entendimento que deve ser adotado é o de que o PGR atua em defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis sobretudo no caso a defesa do equilíbrio federativo Legitimado passivo deve ser entendido como o ente federativo no qual se verifica a violação ao princípio sensível da CF88 devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos estaduais ou distritais responsáveis como a Assembleia Legislativa local ou o Governador neste último caso representado pelo Procurador Geral do Estado ou do DF art 132 da CF88 Verificase assim uma relação processual controvertida entre a União e os EstadosMembros ou o DF 67525 Procedimento IF O procedimento da representação interventiva federal estava previsto na Lei n 4337 de 1º061964 assim como nos arts 20 e 21 da Lei n 803890 e nos arts 350 a 354 do RISTF Contudo cabe alertar a publicação da Lei n 12562 de 23122011 regulamentando o inciso III do art 36 da Constituição Federal para dispor sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o STF Proposta a ação pelo ProcuradorGeral da República no STF a petição inicial deverá conter a indicação do princípio constitucional sensível art 34 VII da CF88 que se considera violado ou se for o caso de recusa à aplicação de lei federal das disposições questionadas esta última hipótese será tratada no capítulo 7 no item sobre intervenção federal a indicação do ato normativo do ato administrativo do ato concreto ou da omissão questionados a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal o pedido com suas especificações A petição inicial será apresentada em 2 vias devendo conter se for o caso cópia do ato questionado estadual ou distrital e dos documentos necessários para comprovar a impugnação Incumbe ao relator indeferir liminarmente a petição inicial quando não for o caso de representação interventiva faltar algum dos requisitos estabelecidos na lei for inepta Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá de acordo com a lei agravo no prazo de 5 dias Mas cuidado entendemos que essa regra prevista no art 4º parágrafo único da Lei n 125622011 foi revogada pelo CPC2015 De acordo com o Novo Código com vacatio legis de um ano a contar da data de sua publicação oficial art 1045 previsto nos arts 994 III e 1021 contra a decisão monocrática do Relator caberá o recurso de agravo interno para o Pleno do STF A novidade é que por força da regra explícita do art 1070 e da previsão geral fixada no art 1003 5º o prazo para a interposição desse recurso bem como para responderlhe art 1021 2º passa a ser de 15 dias e não mais de 5 devendo a contagem pela regra geral do art 219 do Novo CPC2015 darse em dias úteis Recebida a inicial o relator deverá tentar dirimir administrativamente o conflito que dá causa ao pedido utilizandose dos meios que julgar necessários na forma do regimento interno Não solucionado o problema e não sendo caso de arquivamento apreciado eventual pedido de liminar ou logo após recebida a petição inicial se não houver pedido de liminar o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado que as prestarão em até 10 dias Decorrido o prazo para prestação das informações serão ouvidos sucessivamente o AGU e o PGR que deverão manifestarse cada qual no prazo de 10 dias O relator se entender necessário poderá requisitar informações adicionais designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão ou ainda fixar data para declarações em audiência pública de pessoas com experiência e autoridade na matéria Poderão ser autorizadas ainda a critério do relator a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo reconhecendose assim nos termos do art 7º parágrafo único da Lei n 125622011 a manifestação de amicus curiae Vencidos os prazos ou se for o caso realizadas as diligências o relator lançará o relatório com cópia para todos os Ministros e pedirá dia para julgamento A decisão sobre a representação interventiva somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 Ministros quorum de instalação da sessão de julgamento como se verifica também na ADI devendo ser proclamada a procedência ou improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 Ministros maioria absoluta Estando ausentes Ministros em número que possa influir na decisão sobre a representação interventiva o julgamento será suspenso a fim de se aguardar o comparecimento dos Ministros ausentes até que se atinja o número necessário para a prolação da decisão Julgado procedente o pedido farseá a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados e se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva o Presidente do STF publicado o acórdão leváloá ao conhecimento do Presidente da República para no prazo improrrogável de até 15 dias dar cumprimento aos 1º e 3º do art 36 da Constituição Federal Dentro do prazo de 10 dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão a parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União Por se tratar de requisição e não mera solicitação o Presidente da República não poderá descumprir a ordem mandamental sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade devendo então decretar a intervenção por nós denominada nesta agora fase 2 vide quadro supra item 6751 intervenção branda O Presidente da República nos termos do art 36 3º por meio de decreto limitarseá a suspender a execução do ato impugnado Caso essa medida não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade aí sim o Presidente da República decretará a intervenção federal fase 3 intervenção efetiva Nesse último caso o decreto de intervenção que especificará a amplitude o prazo e as condições de execução e que se couber nomeará o interventor afastando as autoridades responsáveis de seus cargos art 84 X CF88 será submetido à apreciação do Congresso Nacional no prazo de 24 horas controle político Se o Congresso Nacional não estiver funcionando farseá convocação extraordinária no mesmo prazo de 24 horas art 36 1º e 2º CF88 Cessados os motivos da intervenção as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão salvo por impedimento legal art 36 4º CF88 Cabe alertar que a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva é irrecorrível insuscetível de impugnação por ação rescisória 67526 Medida liminar IF Barroso chegou a sustentar que a natureza e a finalidade da ação direta interventiva não são compatíveis com a possibilidade de concessão de medida liminar Não há como antecipar qualquer tipo de efeito como a eventual suspensão do ato impugnado uma vez que a própria decisão de mérito tem como consequência apenas a determinação de que o Chefe do Executivo execute a intervenção234 Cumpre lembrar contudo que o art 2º da Lei n 577872 que regula o processo d a representação interventiva estadual estabelece que o relator da representação poderá a requerimento do chefe do Ministério Público estadual e mediante despacho fundamentado suspender liminarmente o ato impugnado Anteriormente o art 5º da Lei n 433764 previa um procedimento abreviado para a análise do pedido Finalmente o art 5º da Lei n 125622011 admitiu expressamente o cabimento de medida liminar na representação interventiva mas somente por decisão da maioria absoluta dos Ministros Parece que a não previsão de concessão de medida liminar pelo Relator ou pelo Ministro Presidente do STF diferente das outras ações de controle vai ao encontro da preocupação lançada por Barroso e da gravidade dos efeitos da decisão em relação à Federação Para concessão da liminar o relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado bem como o AGU ou o PGR no prazo comum de 5 dias A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva 67527 Representação interventiva no caso de recusa à execução de lei federal O art 36 III estabelece o cabimento de representação interventiva perante o STF a ser ajuizada pelo PGR no caso de recusa à execução de lei federal por parte de EstadoMembro ou do Distrito Federal art 34 VI 1ª parte Gilmar Mendes prefere falar em recusa à execução do direito federal235 o que também entendemos mais adequado Relembramos que originalmente o texto de 1988 falava em competência do STJ equívoco este corrigido pela Reforma do Judiciário EC n 452004 que acertadamente deixou claro ser competência do STF até porque no fundo o que se tem é um conflito entre a União e o Estado ou a União e o DF que descumprem ou não aplicam o direito federal incidindo assim a regra do art 102 I f da CF88 e portanto a competência do STF O procedimento está previsto igualmente na Lei n 125622011 e tudo o que se falou acima se aplica à hipótese A doutrina temse limitado a tratar como ADI Interventiva admitindose essa nomenclatura ainda como adequada a hipótese do art 34 VII violação aos princípios sensíveis e assim remetemos o nosso ilustre leitor para a temática da intervenção federal estudada no capítulo 7 item 712 6753 Representação interventiva estadual ADI interventiva estadual O processo da representação interventiva estadual está regulamentado na Lei n 577872 que em seu art 1º caput estabelece que o processo e o julgamento das representações interventivas estaduais em Municípios regulamse no que for aplicável pela Lei n 433764 excetuado o seu art 6º que tinha a seguinte redação só caberão embargos que se processarão na forma da legislação em vigor quando na decisão forem 3 três ou mais os votos divergentes Alertamos contudo que com o advento da Lei n 125622011 que tratou de toda a matéria a nosso ver a Lei n 433764 foi totalmente revogada e assim o procedimento deverá observar no que couber as novas regras introduzidas pela referida Lei n 125622011 O art 35 IV da CF88 por sua vez dispõe que a intervenção estadual a ser decretada pelo Governador de Estado dependerá de provimento pelo TJ local de representação para assegurar a observância de princípios indicados na CE ou para prover a execução de lei de ordem ou de decisão judicial As regras vêm previstas nas Constituições estaduais e nos regimentos internos dos tribunais locais devendo em essência por simetria seguir o modelo federal de acordo com o seguinte quadro ADI INTERVENTIVA FEDERAL ADI INTERVENTIVA ESTADUAL Fase 1 Judicial OBJETO Lei ou ato normativo ou omissão ou ato governamental estaduais ou distritais que desrespeitem os princípios sensíveis previstos no art 34 VII ae da CF88 Lei ou ato normativo ou omissão ou ato governamental municipais que desrespeitem os princípios sensíveis indicados na CE COMPETÊNCIA STF originária TJ originária LEGITIMADO ATIVO PGR Chefe do Ministério Público da União art 129 IV da CF88 PGJ Chefe do Ministério Público Estadual art 129 IV da CF88 LEGITIMADO PASSIVO Ente federativo Estado ou DF no qual se verifica a violação ao princípio sensível da CF88 devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos estaduais o u distritais responsáveis pela violação aos princípios sensíveis Ente federativo Município no qual se verifica a violação ao princípio sensível da CE devendo ser solicitadas informações às autoridades ou aos órgãos municipais responsáveis pela violação aos princípios sensíveis PROCEDIMENTO Proposta a ação pelo Procurador Geral da República no STF quando a lei ou o ato normativo de natureza estadual ou distrital ou omissão ou ato governamental contrariarem os princípios sensíveis da CF buscarse á a solução administrativa Não sendo o caso nem o de arquivamento serão solicitadas informações às autoridades estaduais o u distritais responsáveis e ouvido o PGR sendo então o pedido relatado e levado a julgamento Julgado procedente o pedido quorum do art 97 maioria absoluta o Presidente do STF imediatamente comunicará a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção ao Presidente da República que por se Proposta a ação pelo Procurador Geral de Justiça no TJ quando a lei ou o ato normativo ou omissão ou ato governamental de natureza municipal contrariarem os princípios sensíveis previstos na CE buscarseá a solução administrativa Não sendo o caso nem o de arquivamento serão solicitadas informações às autoridades municipais responsáveis e ouvido o PGJ sendo então o pedido relatado e levado a julgamento Julgado procedente o pedido quorum do art 97 maioria absoluta o Presidente do TJ imediatamente comunicará a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitará a intervenção ao Governador do Estado que por se tratar de requisição e não mera solicitação não poderá descumprir a ordem mandamental sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade inaugurandose assim a fase 2 do procedimento tratar de requisição e não mera solicitação não poderá descumprir a ordem mandamental sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade inaugurandose assim a fase 2 do procedimento Fase 2 Intervenção Branda DECRETO DO EXECUTIVO O Presidente da República nos termos do art 36 3º por meio de decreto limitarseá a suspender a execução do ato impugnado se essa medida bastar para o restabelecimento da normalidade Nessa fase está dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional controle político O Governador do Estado nos termos do art 36 3º por meio de decreto limitarseá a suspender a execução do ato impugnado se essa medida bastar para o restabelecimento da normalidade Nessa fase está dispensada a apreciação pela Assembleia Legislativa controle político Fase 3 Intervenção Efetiva DECRETO DO EXECUTIVO E CONTROLE POLÍTICO Caso a medida de mera suspensão não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade aí sim o Presidente da República decretará a efetiva intervenção no Estado ou no DF executandoa com a nomeação de interventor se for o caso e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos art 84 X da CF88 Nesse caso de intervenção efetiva haverá controle político pelo Congresso Nacional no prazo de 24 horas a contar do decreto interventivo Se o Congresso Nacional não estiver funcionando farseá convocação extraordinária Cessados os motivos da intervenção as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão salvo impedimento legal Caso a medida de mera suspensão não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade aí sim o Governador do Estado decretará a efetiva intervenção no Município executandoa com a nomeação de interventor se for o caso e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos art 84 X da CF88 Nesse caso de intervenção efetiva haverá controle político pela Assembleia Legislativa no prazo de 24 horas a contar do decreto interventivo Se a Assembleia Legislativa não estiver funcionando farseá convocação extraordinária Cessados os motivos da intervenção as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão salvo impedimento legal 68 CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOSMEMBROS 681 Regras gerais Nos termos do art 125 2º da CF88 cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão Nesse sentido o constituinte consagrou ao menos na literalidade do referido dispositivo o controle abstrato de constitucionalidade estadual fixando regras claras somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais poderão ser objeto de controle o parâmetro ou paradigma de confronto deverá ser a Constituição Estadual e esse tema será retomado ao analisarmos a perspectiva das normas de reprodução obrigatória ou compulsória da CF na CE cf item 685 apesar de não fixar explicitamente os legitimados vedou a atribuição da legitimação para agir a um único órgão o órgão competente para o julgamento da ação pela via principal será exclusivamente o TJ local Pelo princípio da simetria muito embora o art 125 2º tenha fixado somente a possibilidade de instituição de representação de inconstitucionalidade que corresponderia à ADI parecenos perfeitamente possível que desde que respeitadas as regras da CF88 se implementem os demais meios de controle quais sejam além do controle difuso as ações de controle concentrado originariamente no TJ local destacandose a já mencionada representação de inconstitucionalidade a ADC a ADPF a ADO e a IF representação interventiva ADI interventiva estadual236 Para este estudo vamos concentrar a análise na representação de inconstitucionalidade terminologia prescrita pela EC n 1665 quando introduziu no direito brasileiro o controle concentrado 682 Objeto A teor do art 125 2º da CF88 o controle abstrato estadual terá por objeto exclusivamente leis ou atos normativos estaduais ou municipais Podese afirmar assim que o TJ local nunca julgará em controle concentrado e abstrato lei federal Ou em outras palavras as leis federais só poderão ser objeto de controle abstrato perante o STF Ou ainda o STF não julgará em ADI lei municipal perante a CF só por meio de ADPF como visto ou excepcionalmente nas hipóteses de RE de normas de reprodução obrigatória conforme desenvolvido no item 686 683 Competência Somente o TJ local será o órgão competente para exercendo competência originária julgar o controle de constitucionalidade abstrato estadual art 125 2º 684 Legitimados A regra constitucional não especificou os legitimados Apenas proibiu a atribuição da legitimação para agir a um único órgão Assim cabe às Constituições Estaduais a delimitação da regra destacandose os legitimados que apresentam simetria com o plano federal ART 103 CF88 LEGITIMADOS PARA O CONTROLE CONCENTRADO PERANTE O STF ART 125 2º CF88 LEGITIMADOS PARA O CONTROLE CONCENTRADO PERANTE O TJ LOCAL PRINCÍPIO DA SIMETRIA ART 125 2º CF88 LEGITIMADOS PARA O CONTROLE CONCENTRADO PERANTE O TJ LOCAL PRINCÍPIO DA SIMETRIA ESPECIALMENTE EM RELAÇÃO A LEIS OU ATOS MUNICIPAIS Presidente da República Governador de Estado Prefeito Mesa do Senado Federal Mesa da Câmara dos Deputados Mesa de Assembleia Legislativa Mesa de Câmara Municipal ProcuradorGeral da República ProcuradorGeral de Justiça Conselho Federal da OAB Conselho Seccional da OAB Partido político com representação no Congresso Nacional Partido político com representação na Assembleia Legislativa Partido político com representação na Câmara do Município Confederação sindical Entidade de classe de âmbito nacional Federação sindical Entidade de classe de âmbito estadual A pergunta que surge é se poderia a Constituição Estadual ampliar para Deputados Estaduais ProcuradorGeral do Estado ou do Município Defensor PúblicoGeral do Estado ou ainda por iniciativa popular ação popular Popularklage legitimados que não guardam simetria com o art 103 que não fixou legitimação para Deputado Federal ou Senador ou para o AGU ou Procurador da Fazenda ou Defensor Público Geral da União etc Entendemos que SIM até porque tal previsão prestigiaria a intenção do constituinte de 1988 que foi no sentido de ampliar o rol de legitimados para a propositura de ADI O STF já se manifestou em relação aos Deputados Estaduais Legitimação ativa de Deputado Estadual para propor ação direta de inconstitucionalidade de normas locais em face da Constituição do Estado à vista do art 125 2º da Constituição Federal Precedente ADI 5589MC Pertence j 160891 DJ 260393 RE 261677 Rel Min Sepúlveda Pertence j 06042006 DJ de 15092006 Outrossim no precedente citado ADI 5589MC em julgamento de medida cautelar pendente a apreciação do mérito o STF entendeu como constitucional o art 162 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro com o seguinte teor Art 162 A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais em face desta Constituição pode ser proposta pelo Governador do Estado pela Mesa por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembleia Legislativa pelo ProcuradorGeral da Justiça pelo ProcuradorGeral do Estado pelo ProcuradorGeral da Defensoria Pública Defensor Público Geral do Estado por Prefeito Municipal por Mesa de Câmara de Vereadores pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil por partido político com representação na Assembleia Legislativa ou em Câmara de Vereadores e por federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual Assim ampliar em âmbito estadual os parâmetros estabelecidos pelo art 103 CF88 parece perfeitamente possível E restringir aquém da simetria caracterizaria afronta à Constituição Cumprindo a literalidade da regra do art 125 2º deverá ser observada a proibição de se estabelecer a legitimação para agir a um único órgão Contudo entendemos conveniente que se faça ao menos mas podendo ser ampliada uma simetria estrita apesar de o tema ainda não ter sido decidido pelo STF no caso da previsão bastante ampliada prevista no mencionado art 162 da CERJ ADI 5589 685 Parâmetro de controle pauta de referência ou paradigma de confronto Conforme bem definiu Leoncy a expressão parâmetro de controle designa o complexo ou conjunto de normas superiores utilizadas como referência pelo Tribunal competente para analisar a legitimidade constitucional de leis e atos normativos submetidos a exame237 Nesta parte do estudo vamos descrever a literalidade prevista no art 125 2º CF88 que define o controle concentrado de constitucionalidade estadual para em seguida analisar o atual entendimento do STF sobre o parâmetro ou paradigma de confronto nas hipóteses de norma de reprodução obrigatória ou compulsória da CF na CE 6851 Regras gerais literalidade do art 125 2º CF88 Conforme estudado e tendo em vista a literalidade da regra fixada no art 125 2º o controle abstrato estadual por meio de ADI só poderá apreciar lei ou ato normativo estadual ou municipal que forem confrontados perante a Constituição Estadual ou lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgânica do DF O TJ assim só realiza controle abstrato tendo como parâmetro a CE não podendo ter como parâmetro controle concentrado e abstrato a CF e no caso do DF tendo por parâmetro a Lei Orgânica do DF CUIDADO essa afirmação deve ser revista nas hipóteses de normas de reprodução obrigatória estudadas no item seguinte238 Por sua vez o STF só realiza controle concentrado e abstrato por meio da ADI genérica tendo como parâmetro a CF não podendo ter como paradigma de confronto a CE ou a Lei Orgânica do DF já que o STF é o intérprete final da CF Em relação ao objeto ADI genérica o TJ só apreciará lei municipal ou estadual aplicandose naturalmente a regra para o DF que acumula tanto a competência municipal como a estadual enquanto o STF apenas lei federal ou estadual ou distrital de caráter estadual O TJ então não poderá realizar controle concentrado de lei federal por meio de ADI genérica seja em face da CE seja em face da CF Em igual sentido o STF não poderá analisar originariamente por meio da ADI genérica lei municipal em face da CE ou lei distrital perante a Lei Orgânica do DF mas apenas e excepcionalmente a lei municipal ou distrital de natureza municipal perante a CF mas pela via da ADPF Vejam que estamos nos referindo ao controle concentrado e em abstrato por meio da ADI genérica Isso porque em se tratando de controle difuso seria perfeitamente possível que o TJ art 97 cláusula de reserva de plenário pelo Pleno ou Órgão Especial de maneira incidental apreciasse a constitucionalidade de lei federal perante a CF Mas percebam somente no controle difuso 6852 Normas de reprodução obrigatória ou compulsória e normas de mera imitação da CF na CE De acordo com o art 25 caput da CF88 os Estados organizamse e regemse pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios da Constituição Federal Esse dispositivo consagra a manifestação do poder constituinte derivado decorrente que por sua vez assegura aos Estados a sua capacidade de auto organização Naturalmente sabemos que os Estados não poderão extrapolar os limites fixados pela Constituição Federal até porque se trata de limites colocados pelo próprio poder constituinte originário A grande dificuldade portanto é saber a amplitude e autonomia para o exercício dessa capacidade de autoorganização e assim identificar as normas de reprodução obrigatória da Constituição Federal e por isso nos exatos parâmetros fixados sem possibilidade de abertura distinguindoas daquelas que se encontram dentro de um campo de liberdade normativa dos EstadosMembros e que se copiarem as disposições da Constituição Federal o farão por mera liberalidade pois podem fixar um sentido distinto Nesses termos podemos destacar as denominadas normas centrais da Constituição Federal definidas por Raul Machado Horta como um conjunto de normas constitucionais vinculadas à organização da forma federal de Estado com missão de manter e preservar a homogeneidade dentro da pluralidade das pessoas jurídicas dos entes dotados de soberania na União e de autonomia nos Estados Membros e nos Municípios que compõem a figura complexa do Estado Federal As normas centrais não são normas de centralização como as do Estado Unitário São normas constitucionais federais que servem aos fins da participação da coordenação e da autonomia das partes constitutivas do Estado Federal Distribuemse em círculos normativos configurados na Constituição Federal para ulterior projeção nas Constituições dos Estados Nem sempre dispõem de aplicação imediata e automática Identificam o figurino o modelo federal para nele introduzirse posteriormente o constituinte estadual em sua tarefa de organização do Estado Federado Não são normas inócuas A infringência de normas dessa natureza na Constituição do Estado ou na legislação estadual gera a sanção da inconstitucionalidade239 A partir desse conceito Horta distingue a Constituição Total da Constituição Federal aquela é segmento desta última e aglutina as normas centrais que devem ser observadas pelas Constituições estaduais Essas normas centrais podem ser definidas como normas de reprodução absorção obrigatória ou compulsória pelos EstadosMembros e foram assim exemplificadas pelo autor240 normas dos direitos e garantias fundamentais normas de repartição de competência normas dos direitos políticos normas de preordenação dos poderes do Estadomembro normas dos princípios constitucionais enumerados Pontes de Miranda os denomina princípios constitucionais sensíveis previstos no art 34 VII ae normas da administração pública normas de garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público normas estabelecidas como princípios gerais do direito tributário e as de limitação e instituição do poder tributário normas contidas no capítulo sobre os princípios gerais da atividade econômica normas da Ordem Social Conforme observa o autor as normas centrais da Constituição Federal tenham elas natureza de princípios constitucionais de princípios estabelecidos e de normas de preordenação afetam a liberdade criadora do poder constituinte estadual e acentuam o caráter derivado desse poder Como consequência da subordinação à Constituição Federal que é a matriz do ordenamento jurídico parcial dos Estados Membros a atividade do constituinte estadual se exaure em grande parte na elaboração de normas de reprodução mediante as quais faz a transferência da Constituição Federal para a Constituição do Estado das normas centrais especialmente as situadas no campo das normas de preordenação241 Em importante estudo sobre o tema da autonomia dos EstadosMembros242 Horta já havia constatado a íntima conexão entre as normas de reprodução e a expansividade do modelo federal Nesses casos de comando da Constituição Federal o Estado simplesmente realiza um processo de transplantação Assim o autor distingue as normas de reprodução da CF na CE daquelas de mera imitação243 normas de reprodução decorrem do caráter compulsório da norma constitucional superior normas de imitação exprimem a cópia de técnicas ou de institutos por influência de sugestão exercida pelo modelo superior traduzindo uma adesão voluntária do constituinte a uma determinada disposição constitucional Feita essa distinção resta saber se seria possível a realização de controle de constitucionalidade pelo TJ local nas hipóteses de termos como parâmetro de confronto normas de reprodução obrigatória da CF na CE ou se a aferição poderia ser realizada apenas nas hipóteses de normas de imitação ou naquelas elaboradas dentro de um campo de liberdade sem qualquer influência da CF Isso porque e é nesse ponto que a dúvida reside em se tratando de norma de reprodução obrigatória ou compulsória da CF na CE o que se tem no fundo é em essência uma final violação da Constituição Federal pois o Estado ao elaborar a norma não tem espaço para ampliação ou desvirtuamento Para responder a essa questão temos de destacar três momentos distintos da jurisprudência do STF para então expor o atual posicionamento da Corte Vejamos PRECEDENTE NORMAS DE REPRODUÇÃO DA CF NA CE cabe controle concentrado originariamente no TJ local tendo como parâmetro ou paradigma de confronto referidas normas compulsoriamente copiadas da CF na CE NORMAS DE IMITAÇÃO cabe controle concentrado no TJ local tendo como parâmetro ou paradigma de confronto a norma da CE que copiou por liberalidade a norma da CF Rcl 370 j 09041992 Pleno Rel Min Octavio Gallotti NÃO Independentemente de estarem reproduzidas na CE não caberá o controle estadual pois a violação da CE será no fundo violação da própria CF e o TJ não é intérprete final desta havendo por isso usurpação da competência do STF243 SIM No caso a norma escrita na CE não precisaria ter seguido os parâmetros da CF já que não se trata de norma de reprodução compulsória mas de mera imitação por adesão voluntária ou seja poderia ser diferente da CF dentro do campo de autonomia federativa do EstadoMembro Rcl 383 j 11061999 Pleno Rel SIM Para tanto a norma da CF deverá estar reproduzida expressa e fisicamente na CE Nesse caso a ADI será julgada pelo TJ local e em seguida havendo interposição de recurso extraordinário em face do acórdão do TJ pelo SIM No caso a norma escrita na CE não precisaria ter seguido os parâmetros da CF já que não se trata de norma de reprodução compulsória mas Min Moreira Alves STF Qual o motivo de caber o RE Como se trata de norma de reprodução obrigatória da CF deixar a ação terminar no TJ significaria tornar esse tribunal intérprete final da CF o que caracterizaria afronta à competência do STF de mera imitação por adesão voluntária ou seja poderia ser diferente da CF dentro do campo de autonomia federativa do EstadoMembro RE 650898 RG j 1º022017 Pleno Rel p o ac Min Roberto Barroso tendo sido o entendimento reafirmado na ADI 5646 j 07022019 SIM Neste último precedente caberá ADI Estadual estando ou não reproduzida a norma da CF na CE Vejamos a tese firmada Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados SIM No caso a norma escrita na CE não precisaria ter seguido os parâmetros da CF já que não se trata de norma de reprodução compulsória mas de mera imitação por adesão voluntária ou seja poderia ser diferente da CF dentro do campo de autonomia federativa do EstadoMembro 244 Analisando os precedentes mencionados observase que a atual jurisprudência do STF RE 650898 sinaliza uma mistura das outras duas antagônicas posições que se firmaram Dessa forma será possível a propositura de ADI no TJ local tendo por objeto lei ou ato normativo estadual ou municipal confrontados em face de três hipóteses de parâmetros norma de reprodução obrigatória da CF expressamente copiada na CE cabendo RE para o STF norma de reprodução obrigatória da CF mesmo que não tenha sido expressamente reproduzida na CE Nesse caso segundo a atual jurisprudência do STF RE 650898 j 1º022017 DJE de 24082017 os TJs poderão exercer o controle abstrato de constitucionalidade de leis estaduais ou mesmo municipais utilizando como parâmetro as referidas normas da CF de reprodução obrigatória pelos Estados estando ou não textualmente escritas na CE Contra o acórdão do TJ também caberá a interposição de RE para o STF Esse entendimento foi reafirmado na ADI 5646 j 07022019 acompanhar o julgamento da ADI 5647 pendente normas de imitação hipótese em que não caberá RE para o STF devendo a decisão ficar confinada no TJ local Conforme já havia sustentado o Min Barroso em voto proferido na 1ª Turma do STF antecedendo o atual posicionamento firmado no Pleno e acima exposto RE 650898 as normas constitucionais federais de reprodução obrigatória pelos EstadosMembros podem ser caracterizadas como disposições da Carta da República que por preordenarem diretamente a organização dos EstadosMembros do Distrito Federal eou dos Municípios ingressam automaticamente nas ordens jurídicas parciais editadas por esses entes federativos Essa entrada pode ocorrer seja pela repetição textual do texto federal seja pelo silêncio dos constituintes locais afinal se sua absorção é compulsória não há qualquer discricionariedade na sua incorporação pelo ordenamento local Rcl 17954 AgR j 21102016 DJE de 10112016 6853 A utilização do recurso extraordinário no controle concentrado e em abstrato estadual De modo geral da decisão do TJ local em controle abstrato ADI de lei estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF já que este é o intérprete máximo de lei federal estadual ou distrital de natureza estadual perante a CF e não perante a CE Excepcionalmente contudo conforme visto pode surgir situação em que o parâmetro da CE nada mais seja que uma norma de observância obrigatória ou compulsória pelos EstadosMembros norma de reprodução obrigatória ou conforme estabelecido pelo STF no julgamento do RE 650898 a possibilidade de se admitir no âmbito do TJ local o exercício do controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais ou estaduais acrescentese utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal desde que de reprodução obrigatória pelos Estados j 1º022017 cf item 6852 Nesse caso se a lei estadual ou mesmo a municipal viola a CE ou as normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória de acordo com o precedente acima citado no fundo o que se terá em essência será a violação da Constituição Federal Como o TJ não tem essa atribuição de análise objetivando evitar a situação de o TJ usurpar a competência do STF o intérprete máximo da Constituição abrese a possibilidade de interpor recurso extraordinário contra o acórdão do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga então qual a interpretação da lei estadual ou municipal perante a CF Tratase pois de utilização de recurso típico do controle difuso pela via incidental no controle concentrado estadual em abstrato O recurso extraordinário será um simples mecanismo de levar ao STF a análise da matéria Assim a decisão do STF nesse específico recurso extraordinário produzirá os mesmos efeitos da ADI ou seja por regra erga omnes ex tunc e vinculante podendo o STF naturalmente nos termos do art 27 da Lei n 986899 modular os efeitos da decisão Portanto não se aplicará a regra do art 52 X não tendo o Senado Federal qualquer participação Desse modo e tomem cuidado com essa constatação surgirá a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação à norma da CE de reprodução obrigatória e compulsória da CF ou como no precedente firmado no RE 650898 já estudado quando se tratar de normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória pelos Estados Nesse sentido confiram os julgados abaixo Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais Jurisdição constitucional dos Estadosmembros Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados contrariar o sentido e o alcance desta Rcl 383 Rel Min Moreira Alves j 11061992 DJ de 21051993 o Tribunal resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min Moreira Alves entendeu que a decisão tomada em recurso extraordinário interposto contra acórdão de Tribunal de Justiça em representação de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Constituição Estadual CF art 125 2º tem eficácia erga omnes por se tratar de controle concentrado ainda que a via do recurso extraordinário seja própria do controle difuso eficácia essa que se estende a todo o território nacional RE 187142RJ Rel Min Ilmar Galvão j 13081998 Inf 118STF Dentre outros exemplos destacamos ainda os seguintes julgados RE 199281 RE 599633 AgR RE 505476 AgR e ADI 1268 686 Simultaneus processus As leis estaduais em se tratando de controle concentrado pela via em abstrato sofrem dupla fiscalização tanto por meio de ADI no TJ e tendo como parâmetro a CE ou a própria CF nas hipóteses de norma de reprodução obrigatória nos termos da tese firmada no julgamento do RE 650898 cf item 6852 como perante o STF tendo como parâmetro a CF Isso significa que a mesma lei estadual poderá ser objeto de controle concentrado no TJ e no STF Se isso acontecer estaremos diante do fenômeno da simultaneidade de ações diretas de inconstitucionalidade também denominado simultaneus processus Nessa situação em sendo o mesmo o objeto vale dizer a mesma lei estadual assim como o parâmetro estadual de confronto norma de reprodução obrigatória prevista na Constituição Federal o controle estadual deverá ficar suspenso em razão da causa de suspensão prejudicial do referido processo aguardando o resultado do controle federal já que o STF é o intérprete máximo da Constituição Nesse sentido explica o Min Celso de Mello a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata perante o Supremo Tribunal Federal em que se postule a invalidação de legislação editada por Estadomembro questionada em face da Constituição da República CF art 102 I a qualificase como causa de suspensão prejudicial do processo de controle concentrado de constitucionalidade que promovido perante o Tribunal de Justiça local CF art 125 2º tenha por objeto de impugnação os mesmos atos normativos emanados do Estadomembro contestados porém em face da Constituição Estadual Tal entendimento no entanto há de ser observado sempre que tal impugnação deduzida perante a Corte Judiciária local invocar como parâmetro de controle princípios inscritos na Carta Política local impregnados de predominante coeficiente de federalidade tal como ocorre com os postulados de reprodução necessária constantes da própria Constituição da República RTJ 147404 RTJ 152371373 vg ADI 4138 j 11122009 cf Inf 573STF Deixando bem claro essa situação de simultaneidade das ações deverá ser considerada apenas nas hipóteses das normas de reprodução obrigatória ou compulsória da Constituição Federal pelos EstadosMembros Verificado o fenômeno do simultaneus processus as seguintes hipóteses poderão surgir a partir da decisão a ser proferida pelo STF STF declara inconstitucional a lei estadual perante a CF a ADI estadual perderá o seu objeto não mais produzindo a lei efeitos no referido Estado245 STF declara constitucional a lei estadual perante a CF o TJ poderá prosseguir no julgamento da ADI da lei estadual diante da CE pois perante a Constituição Estadual a referida lei poderá ser incompatível mas naturalmente desde que seja por fundamento diverso Vamos imaginar agora que a ação seja proposta perante o TJ estadual e que este julgue a ação que transita em julgado Poderá no futuro a mesma lei ser examinada em controle abstrato perante o STF e tendo como parâmetro a CF Duas são as hipóteses TJ declara previamente a lei estadual constitucional naturalmente para essa hipótese não se tratará de simultaneidade Assim em sendo no futuro ajuizada a ADI perante o STF tendo por objeto a mesma lei estadual o STF poderá reconhecêla como inconstitucional diante da CF Como o STF é o intérprete máximo da constitucionalidade das leis e o responsável por apontar a força normativa da Constituição a nova decisão do STF prevalecerá inclusive sobre a coisa julgada estadual TJ declara previamente a lei estadual inconstitucional entendemos que não haveria mais sentido em falar em controle perante o STF já que a lei estadual foi retirada do ordenamento jurídico CUIDADO nesse último caso contudo o STF analisou a situação específica de norma de reprodução obrigatória da CF na CE e então reconheceu a possibilidade de julgamento pela Corte mesmo no caso de anterior nulificação por parte da Corte estadual Segundo assinalou o Min Barroso não podemos permitir que o Tribunal de Justiça estadual dê a última palavra sobre a compatibilidade de uma lei com a Constituição Federal Essa é prerrogativa do Supremo Assim coexistindo duas ações diretas de inconstitucionalidade uma ajuizada perante o Tribunal de Justiça local e outra perante o STF o julgamento da primeira estadual somente prejudica o da segunda do STF se preenchidas duas condições cumulativas 1 se a decisão do Tribunal de Justiça for pela procedência da ação e 2 se a inconstitucionalidade for por incompatibilidade com preceito da Constituição do Estado sem correspondência na Constituição Federal Caso o parâmetro do controle de constitucionalidade tenha correspondência na Constituição Federal subsiste a jurisdição do STF para o controle abstrato de constitucionalidade ADI 3659 j 13122018 69 QUADRO COMPARATIVO DO SISTEMA JURISDICIONAL MISTO DE CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL OBJETO COMPETÊNCIA LEGITIMAÇÃO ATIVA CAUTELAR QUORUM Controle difuso atos normativos Qualquer lei ou ato de indiscutível caráter normativo contrário à Constituição via de exceção ou defesa declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum Qualquer juízo ou Tribunal Qualquer pessoa física ou jurídica no caso concreto Possível seguindose as regras processuais Juízo monocrático próprio juiz de modo incidental Juízo colegiado Tribunal da CF maioria absoluta dos membros do Tribunal ou Órgão Especial de acordo com o Regimento Interno Controle difuso omissões Falta de medida regulamentadora de artigo da Constituição de Arts 102 I q 102 II a Impossível Contudo Juízo monocrático próprio juiz de modo incidental poderá verificar a inconstitucionalidade por omissão mandado de injunção individual ou coletivo vide capítulo sobre remédios constitucionais eficácia limitada prescrevendo direitos liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania 105 I h 121 4º V e 125 1º qualquer juiz ou tribunal observadas as regras de organização judiciária Qualquer pessoa física ou jurídica no caso concreto tendo em vista as novas tendências podese pensar na modificação desse entendimento Juízo colegiado Tribunal da CF maioria absoluta dos membros do Tribunal ou Órgão Especial de acordo com o Regimento Interno modo incidental para apreciar a inconstitucionalidade por omissão ADI genérica controle concentrado no STF Lei ou ato normativo federal estadual ou distrital natureza estadual contestados em face da CF88 via de ação controle abstrato em tese STF competência originária Arts 103 da CF88 e 2º da Lei n 986899 Possível CF art 102 I p Cautelar regra geral maioria absoluta 6 b no período de recesso Presidente do Tribunal Mérito geral maioria absoluta 6 presentes Ministros 27 da Lei n 986899 possibilidade de modulação dos efeitos da decisão desde que haja manifestação de pelo menos Ministros presentes Ministros Cautelar ADC Lei ou ato normativo federal STF competência originária Art 103 da CF88 modificado pela EC n 452004 Possível jurisprudência do STF ADC 4 geral maioria absoluta Mérito geral maioria absoluta 6 presentes Ministros Arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal estadual municipal distrital incluídos os anteriores à Constituição STF competência originária Arts 103 da CF88 e 2º da Lei n 988299 os mesmos da ADI Possível art 5º da Lei n 988299 Cautelar regra geral maioria absoluta 6 b no período de recesso extrema urgência perigo de lesão grave Mérito geral maioria absoluta 6 presentes Ministros 11 da Lei n 988299 possibilidade de modulação dos efeitos da decisão desde que haja manifestação de pelo menos Ministros presentes Ministros ADI por omissão ADO Falta de medida regulamentadora de artigo da Constituição de eficácia limitada STF competência originária Arts 103 da CF88 e 12A da Lei n 986899 Possível art 12F da Lei n 986899 Cautelar maioria absoluta 6 presentes Ministros Mérito absoluta 6 presentes Ministros Representação Interventiva ADI Interventiva Lei ou ato normativo ato administrativo ato concreto ou omissões estaduais ou distritais que violam princípios sensíveis da CF88 A hipótese de recusa por parte de EstadoMembro ou do DF à execução de lei federal vai ser estudada no item 7121 STF competência originária Procurador Geral da República art 36 III da CF88 Possível art 5º da Lei n 125622011 Cautelar decisão da absoluta 6 Mérito da maioria absoluta 6 presentes pelo menos 8 Ministros 610 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE somosinDCE25022 Banco de Questões Plataforma QR CODE Resolução de Questões Pedro Lenza QR CODE Videoaulas somosinDCE25095 Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25025 7 DIVISÃO ESPACIAL DO PODER ORGANIZAÇÃO DO ESTADO 71 NOÇÕES PRELIMINARES 711 Elementos integrantes componentes ou constitutivos do Estado A Constituição deve trazer em si os elementos integrantes componentes ou constitutivos do Estado quais sejam soberania finalidade povo território Nesses termos Dalmo de Abreu Dallari define Estado como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território Nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado e só esses elementos A noção de poder está implícita na de soberania que no entanto é referida como característica da própria ordem jurídica A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum com a vinculação deste a um certo povo e finalmente a territorialidade limitadora da ação jurídica e política do Estado está presente na menção a determinado território1 712 Forma de governo sistema de governo e forma de Estado A organização e a estrutura do Estado podem ser analisadas sob três aspectos forma de governo sistema de governo e forma de Estado forma de governo República ou Monarquia sistema de governo presidencialismo ou parlamentarismo forma de Estado Estado unitário ou Federação Entre um e outro parte da doutrina vg Juan Fernando Badía identifica outras formas de Estado quais sejam o Estado regional Itália e o autonômico Espanha O Brasil adotou a forma republicana de governo o sistema presidencialista de governo2 e a forma federativa de Estado3 72 FORMAS DE ESTADO Conforme anota José Afonso da Silva o modo de exercício do poder político em função do território dá origem ao conceito de forma de Estado Se existe unidade de poder sobre o território pessoas e bens temse Estado unitário Se ao contrário o poder se reparte se divide no espaço territorial divisão espacial de poderes gerando uma multiplicidade de organizações governamentais distribuídas regionalmente encontramonos diante de uma forma de Estado composto denominado Estado federal ou Federação de Estados E continua a repartição regional de poderes autônomos constitui o cerne do conceito de Estado Federal Nisso é que ele se distingue da forma de Estado unitário França Chile Uruguai Paraguai e outros que não possui senão um centro de poder que se estende por todo o território e sobre toda a população e controla todas as coletividades regionais e locais É certo que o Estado unitário pode ser descentralizado e geralmente o é mas essa descentralização por ampla que seja não é de tipo federativo como nas federações mas de tipo autárquico gerando uma forma de autarquia territorial no máximo e não uma autonomia políticoconstitucional e nele as coletividades internas ficam na dependência do poder unitário nacional e central4 Em relação ao Estado unitário poderíamos de acordo com o grau de descentralização identificar a Estado unitário puro marcado por uma absoluta centralização do exercício do Poder b Estado unitário descentralizado administrativamente apesar de ainda concentrar a tomada de decisões políticas nas mãos do Governo Nacional avança descentralizando a execução das decisões políticas já tomadas Criamse pessoas para em nome do Governo Nacional como se fossem uma extensão deste longa manus executar administrar as decisões políticas tomadas c Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente além da autonomia administrativa haveria certa autonomia política para a implementação do comando central Certos autores ao analisar alguns casos particulares entendem imprecisa essa alocação dentro dessa categoria de Estado unitário de maior grau de descentralização preferindo então criar outras localizadas entre o Estado federal e o unitário quais sejam os denominados Estado regional Itália e Estado autonômico Espanha que se identificam não apenas pela descentralização administrativa como também e aí a marca pela legislativa Haveria um único poder constituinte mas pluralidade de fontes legislativasnormativas5 Para este trabalho dado o seu objetivo focaremos na forma federativa de Estado 73 FEDERAÇÃO 731 Histórico A forma federativa de Estado tem sua origem nos EUA e data de 1787 Anteriormente em 1776 tivemos a proclamação da independência das 13 colônias britânicas da América passando cada qual a se intitular um novo Estado soberano com plena liberdade e independência Os Estados resolveram formar através de um tratado internacional intitulado Artigos de Confederação a Confederação dos Estados Americanos um pacto de colaboração a fim de se protegerem das constantes ameaças da antiga metrópole inglesa No aludido pacto confederativo permitiase a denúncia do tratado a qualquer tempo consagrandose assim o direito de retirada de separação de secessão do pacto A permissão do direito de secessão aumentava o problema das constantes ameaças e a fragilidade perante os iminentes ataques britânicos Nesse sentido buscando uma solução para aquela situação em que se encontravam os Estados Confederados ainda era uma Confederação de Estados soberanos resolveram reunirse na cidade da Filadélfia todos ausentandose apenas o Estado de Rhode Island onde então estruturaram as bases para a Federação norteamericana6 Nessa nova forma de Estado proposta não se permitiria mais o direito de secessão Cada Estado cedia parcela de sua soberania para um órgão central responsável pela centralização e unificação formando os Estados Unidos da América passando nesse momento a ser autônomos entre si dentro do pacto federativo Daí dizerem os autores que a formação da Federação dos EUA decorreu de um movimento centrípeto de fora para dentro ou seja Estados soberanos cedendo parcela de sua soberania em verdadeiro movimento de aglutinação Veremos que no Brasil a formação por outro lado resultou de um movimento centrífugo de dentro para fora ou seja um Estado unitário centralizado descentralizandose Em decorrência dessa razão histórica conseguimos entender por que os Estados norte americanos têm autonomia muito maior que os EstadosMembros brasileiros Apenas alertamos que no modelo de repartição de competência item 79 bem como na tipologia do federalismo item 732 a doutrina vislumbra tanto um federalismo centrípeto como um federalismo centrífugo ou por segregação em sentido diverso do acima apresentado Nessa outra concepção que não busca analisar o movimento de formação da Federação mas acima de tudo a amplitude da concentração de atribuições a caracterizar o tipo de organização federal quando se observar uma maior concentração de competências no ente central estaremos diante do modelo centrípeto ou centralizador por outro lado quando se observar uma maior distribuição de atribuições para os EstadosMembros teremos um modelo centrífugo ou descentralizador Nas palavras de Raul Machado Horta se a concepção do constituinte inclinarse pelo fortalecimento do poder federal teremos o federalismo centrípeto que Georges Scelle chamou de federalismo por agregação ou associação se ao contrário a concepção fixarse na preservação do poder estadual emergirá o federalismo centrífugo ou por segregação consoante a terminologia do internacionalista francês Pode ainda o constituinte federal modelar sua concepção federal pelo equilíbrio entre as forças contraditórias da unidade e da diversidade do localismo e do centralismo concebendo o federalismo de cooperação o federalismo de equilíbrio entre a União soberana e os Estadosmembros autônomos7 Feita esta advertência propomos a esquematização das tipologias do federalismo 732 Tipologias do Federalismo 7321 Federalismo por agregação ou por desagregação segregação Essa classificação leva em conta a formação histórica a origem do federalismo em determinado Estado podendo ser por agregação ou por desagregação No federalismo por agregação os Estados independentes ou soberanos resolvem abrir mão de parcela de sua soberania para agregarse entre si e formar um novo Estado agora Federativo passando a ser entre si autônomos O modelo busca uma maior solidez tendo em vista a indissolubilidade do vínculo federativo Como exemplo podemos citar a formação dos Estados Unidos da Alemanha e da Suíça Por sua vez no federalismo por desagregação segregação a Federação surge a partir de determinado Estado unitário que resolve descentralizarse em obediência a imperativos políticos salvaguarda das liberdades e de eficiência8 O Brasil é exemplo de federalismo por desagregação que surgiu a partir da proclamação da República materializandose o novo modelo na Constituição de 1891 7322 Federalismo dual ou cooperativo Ao analisar o modo de separação de atribuições competências entre os entes federativos a doutrina identificou tanto o federalismo dual como o federalismo cooperativo N o federalismo dual a separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida não se falando em cooperação ou interpenetração entre eles O exemplo seriam os Estados Unidos em sua origem Flexibilizando a rigidez do modelo dual clássico sobrevém o modelo cooperativo especialmente durante o século XX com o surgimento do Estado do BemEstar Social ou Estadoprovidência Nesse modelo as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente estabelecendose uma verdadeira aproximação entre os entes federativos que deverão atuar em conjunto Assim modernamente percebese cada vez mais uma gradativa substituição do federalismo dual pelo cooperativo A doutrina adverte o risco de a pretexto do modelo cooperativo instituirse um federalismo de fachada com fortalecimento do órgão central em detrimento dos demais entes federativos e assim havendo sobreposição da União a caracterização de um federalismo de subordinação Zimmermann contudo salienta que se por um lado existe esse risco de negação do próprio federalismo não se pode deixar de admitir o federalismo cooperativo verdadeiramente democrático formado no consentimento geral da nação e não através da imposição do poder central eliminandose dessa forma o autoritarismo9 O modelo brasileiro pode ser classificado como um federalismo cooperativo 7323 Federalismo simétrico ou assimétrico A simetria ou assimetria do federalismo decorre dos mais variados fatores seja em relação à cultura seja no concernente ao desenvolvimento à língua etc No federalismo simétrico verificase homogeneidade de cultura e desenvolvimento assim como de língua como é o caso dos Estados Unidos Por outro lado o federalismo assimétrico pode decorrer da diversidade de língua e cultura como se verifica por exemplo nos quatro diferentes grupos étnicos da Suíça cantões ou também no caso do Canadá país bilíngue e multicultural No Brasil há certo erro de simetria pelo fato de o constituinte tratar de modo idêntico os Estados como se verifica na representação no Parlamento cada Estado não importa o seu tamanho o seu desenvolvimento elege o número fixo de 3 Senadores cada qual com dois suplentes art 46 1º e 3º O constituinte deveria ter considerado a dimensão territorial o desenvolvimento econômico a cultura etc tratando dessa forma de modo assimétrico os entes federativos Essa distinção naturalmente não poderia significar a preferência de um ente federativo em relação a outro sob pena de se desvirtuar o texto constitucional 7324 Federalismo orgânico No federalismo orgânico o Estado deve ser considerado um organismo Busca se dessa forma sustentar a manutenção do todo em detrimento da parte Os EstadosMembros por consequência aparecem como um simples reflexo do todopoderoso poder central Conforme aponta Zimmermann este modelo o orgânicofederativo parece haver se estabelecido sob as novas formulações teóricas surgidas ao longo do século XX Movidas por concepções que visavam muito mais o estabelecimento da homogeneidade e a formulação de concepções centralistas elas acabaram por atender direta ou indiretamente aos objetivos ditatoriais de governos federais socialistas e da América Latina10 7325 Federalismo de integração Em nome da integração nacional passa a ser verificada a preponderância do Governo central sobre os demais entes atenuando assim as características do modelo federativo Nesse sentido André Ramos Tavares constata que no extremo o federalismo de integração será um federalismo meramente formal cuja forte assimetria entre poderes distribuídos entre as entidades componentes da federação o aproxima de um Estado unitário descentralizado com forte e ampla dependência por parte das unidades federativas em relação ao Governo da União federal11 7326 Federalismo equilíbrio O federalismo equilíbrio traduz a ideia de que os entes federativos devem manter se em harmonia reforçandose as instituições Segundo André Ramos Tavares isso pode ser alcançado pelo estabelecimento de regiões de desenvolvimento entre os Estados e de regiões metropolitanas entre os municípios concessão de benefícios além da redistribuição de rendas12 destacandose respectivamente os arts 43 25 3º 151 I e 157 a 159 7327 Federalismo de segundo grau Manoel Gonçalves Ferreira Filho fala em uma tríplice estrutura do Estado brasileiro diferente por exemplo do modelo norteamericano que apresenta a União e os EstadosMembros De fato no Brasil é reconhecida a existência de 3 ordens quais sejam a da União ordem central a dos Estados ordens regionais e a dos Municípios ordens locais Não se pode esquecer naturalmente a posição peculiar do DF em nossa Federação que a partir do texto de 1988 não tem natureza nem de Estado nem de Município podendo ser caracterizado como uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada13 Em seguida observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho que o poder de auto organização dos Municípios deverá observar dois graus quais sejam a Constituição Federal e a Constituição do respectivo Estado Assim conclui a Constituição de 1988 consagra um federalismo de segundo grau14 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 733 Características da Federação Apesar de cada Estado federativo apresentar características peculiares inerentes às suas realidades locais encontramos alguns pontos em comum que podem assim ser sistematizados descentralização política a própria Constituição prevê núcleos de poder político concedendo autonomia para os referidos entes repartição de competência garante a autonomia entre os entes federativos e assim o equilíbrio da federação Constituição rígida como base jurídica fundamental a existência de uma Constituição rígida no sentido de garantir a distribuição de competências entre os entes autônomos surgindo então uma verdadeira estabilidade institucional inexistência do direito de secessão não se permite uma vez criado o pacto federativo o direito de separação de retirada Tanto é que só a título de exemplo no Brasil a CF88 estabeleceu em seu art 34 I que a tentativa de retirada ensejará a decretação da intervenção federal no Estado rebelante Eis o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo lembrando inclusive que a forma federativa de Estado é um dos limites materiais ao poder de emenda na medida em que de acordo com o art 60 4º I não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado soberania do Estado federal a partir do momento que os Estados ingressam na federação perdem soberania passando a ser autônomos Os entes federativos são portanto autônomos entre si de acordo com as regras constitucionalmente previstas nos limites de sua competência a soberania por seu turno é característica do todo do país do Estado federal no caso do Brasil tanto é que aparece como fundamento da República Federativa do Brasil art 1º I da CF88 Conforme alertamos no item 47 dentro do conceito de supranacionalidade hoje se fala em flexibilização da ideia clássica de soberania intervenção diante de situações de crise o processo interventivo surge como instrumento para assegurar o equilíbrio federativo e assim a manutenção da Federação autoorganização dos EstadosMembros através da elaboração das Constituições Estaduais vide art 25 da CF88 órgão representativo dos EstadosMembros no Brasil de acordo com o art 46 a representação dáse através do Senado Federal guardião da Constituição no Brasil o STF repartição de receitas assegura o equilíbrio entre os entes federativos arts 157 a 159 734 Federação brasileira 7341 Breve histórico Provisoriamente a Federação no Brasil surge com o Decreto n 1 de 15111889 decreto esse instituidor também da forma republicana de governo A consolidação veio com a primeira constituição republicana de 1891 que em seu art 1º estabeleceu A nação Brazileira adopta como fórma de governo sob o regimen representativo a República Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889 e constituese por união perpetua e indissoluvel das suas antigas provincias em Estados Unidos do Brazil15 As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado porém não se pode deixar de registrar o entendimento de alguns segundo o qual nas Constituições de 1937 e de 1967 bem como durante a vigência da Emenda n 169 tivemos no Brasil somente uma Federação de fachada16 7342 Federação na CF88 e princípios fundamentais17 73421 Composição e sistematização conceitual Preceitua o art 1º caput da CF88 que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituindose em Estado Democrático de Direito sendo que o caput de seu art 18 complementa estabelecendo que a organização políticoadministrativa da República Federativa do Brasil compreende a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios todos autônomos nos termos desta Constituição José Afonso da Silva esclarece o assunto a organização políticoadministrativa da República Federativa do Brasil compreende como se vê do art 18 a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios A Constituição aí quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira os componentes do nosso Estado Federal Merece reparo dizer que é a organização políticoadministrativa que compreende tais entidades como se houvesse alguma diferença entre o que aqui se estabelece e o que se declarou no art 1º Dizer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal não é diverso de dizer que ela compreende União Estados Distrito Federal e Municípios porque a união indissolúvel embora com inicial minúscula do art 1º é a mesma União com inicial maiúscula do art 18 Repetição inútil mas que não houve jeito de evitar tal o apego à tradição formal de fazer constar do art 1º essa cláusula que vem de constituições anteriores sem levar em conta que a metodologia da Constituição de 1988 não comporta tal apego destituído de sentido Enfim temos aí destacados os componentes da nossa República Federativa a União b Estados c Distrito Federal e d Municípios18 Então podemos esquematizar forma de governo republicana forma de Estado Federação característica do Estado brasileiro tratase de Estado de Direito democratizado qual seja Estado Democrático de Direito entes componentes da Federação União Estados Distrito Federal e Municípios sistema de governo presidencialista 73422 Fundamentos da República Federativa do Brasil O art 1º enumera como fundamentos da República Federativa do Brasil soberania fundamento da República Federativa do Brasil e não da União enquanto ente federativo A soberania é do conjunto formado pela União Estados Distrito Federal e Municípios cidadania dignidade da pessoa humana valores sociais do trabalho e da livreiniciativa pluralismo político 73423 Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil 734231 Art 3º CF88 Os objetivos fundamentais e em concursos já foi necessário conhecêlos em contraposição aos fundamentos vêm relacionados no art 3º da CF88 Como advertiu Celso Bastos a ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos muito embora algumas vezes isto possa ocorrer Os fundamentos são inerentes ao Estado fazem parte de sua estrutura Quanto aos objetivos estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido19 A CF88 assim os define construir uma sociedade livre justa e solidária garantir o desenvolvimento nacional erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais promover o bem de todos sem preconceitos de origem raça sexo cor idade e quaisquer outras formas de discriminação 734232 As alterações introduzidas pela EC n 872015 em relação ao ICMS no contexto dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil A EC n 872015 dentro do contexto de implementação dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil art 3º CF88 alterou as regras relacionadas ao ICMS Inicialmente compararemos a redação anterior e a atual com a emenda para que possamos entender as novidades introduzidas REDAÇÃO ORIGINAL REDAÇÃO INTRODUZIDA PELA EC N 872015 Art 155 2º VII em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado adotarse á a a alíquota interestadual quando o destinatário for contribuinte do imposto b a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte dele Art 155 2º VII nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado adotarseá a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual a revogada b revogada A regra anterior à EC n 872015 foi bem delimitada pelo STF em didático voto proferido pelo Min Joaquim Barbosa destacandose Nosso constituinte originário optou por um modelo híbrido de partilha da competência Nos termos do art 155 VII da Constituição o Estado de origem da mercadoria foi adotado como critériopadrão com as seguintes especificações a Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto o estado de origem aplica a alíquota interestadual e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual Há portanto tributação concomitante ou partilha simultânea do tributo Quer dizer ambos os estados cobram o tributo nas proporções já indicadas b Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte apenas o estado de origem cobra o tributo com a aplicação da alíquota interna c Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final apenas o estado de origem cobra o tributo com a aplicação da alíquota interestadual d Se a operação envolver combustíveis e lubrificantes há inversão a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria e não do estado de origem ADI 4565MC Rel Min Joaquim Barbosa j 07042011 Plenário DJE de 27062011 fls 7 Dessa forma o constituinte originário prestigiou em relação às operações interestaduais a regra da tributação exclusiva pelo Estado de origem quando o consumidor final não for contribuinte do ICMS letra b acima com a sua mitigação na hipótese de o consumidor final ser também contribuinte do tributo item a acima que aliás não é o mais comum Normalmente o que se verifica é um consumidor final que não é contribuinte situação na qual pela regra antiga o valor ficava todo com o Estado de origem art 155 VII b antes da EC n 872015 ou quando a mercadoria for destinada a quem não é consumidor final letra c A inversão da regra geral só foi estabelecida para a operação que envolver combustíveis e lubrificantes quando então a competência para cobrança do ICMS será do Estado de destino da mercadoria letra d acima A modificação do modelo estabelecido na Constituição como bem declarou a Corte dependeria de alteração por emenda reforma tributária não podendo essa opção política ser substituída por decisão judicial ou outras formas normativas de sua introdução como leis federais ou estaduais resoluções do Senado Federal protocolo do Confaz etc mesmo diante dos argumentos trazidos na ação concernentes às disparidades verificadas entre os entes federativos nessas hipóteses de venda e compra de mercadorias pela internet o chamado ecommerce A evolução tecnológica e as novas formas de comércio ecommerce impulsionaram a aprovação da EC n 872015 especialmente diante do art 3º II e III CF88 que estabelecem entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil o de garantir o desenvolvimento nacional e o de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais Na visão dos especialistas não estabelecer nenhum valor para o Estado em que reside o comprador já que o imposto na regra antiga não era devido para esse Estado nas operações interestaduais cuja mercadoria fosse destinada a consumidor final não contribuinte aliás a grande maioria das situações seria potencializar as desigualdades regionais Como bem anotou o Deputado Márcio Macedo Relator da Comissão Especial Destinada a Proferir Parecer à PEC n 197A2012 a configuração constitucional com efeito traz um desequilíbrio na repartição do ICMS incidente sobre as vendas pa r a consumidor final não contribuinte residente em Estado diferente do fornecedor Na época da aprovação da Carta esse desequilíbrio não tinha qualquer importância considerando o montante reduzido das operações em relação ao total da arrecadação do ICMS No entanto o volume do comércio eletrônico forma de comercialização de bens que sequer se imaginava possível em 1988 vem evoluindo aceleradamente nas últimas décadas entre os anos de 2001 e 2011 o faturamento com esse modo de aquisição de mercadorias multiplicouse por 35 subindo de R 540 milhões para quase R 19 bilhões Esse crescimento aliado às perspectivas favoráveis para os próximos anos com a recuperação econômica indica que a antiga configuração elaborada em 1988 precisa de atualização Devemos observar que todas as tentativas que procuraram corrigir essa distorção gerada pela realidade do comércio eletrônico EstadosMembros ditos consumidores como os do Nordeste Norte CentroOeste estariam perdendo valores da arrecadação para os Estados ditos produtores como São Paulo e Rio de Janeiro e que não foram implementadas por emenda constitucional foram declaradas inconstitucionais pelo STF20 Eis o objetivo da EC n 872015 modificar o modelo de partilha de competências para afastar a radicalização do critério da origem e permitir que Estados consumidores finais dos produtos também ficassem com parcela do imposto Assim no novo modelo nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado adotarseá a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual art 155 2º VII CF88 Essa nova regra foi implementada dentro de um regime de transição já que antes da EC n 872015 quando se tratava de consumidor final não contribuinte do ICMS o valor ficava todo com o Estado de origem local em que se encontrava o vendedor De acordo com o art 99 ADCT para efeito do disposto no inciso VII do 2º do art 155 no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino seguindo uma proporção até que em 2019 o valor total dessa diferença caberá ao destino modificando então por completo o modelo até então vigente Vejamos como se dará essa transição DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL Ano Estado de origem Estado de destino 2015 80 20 2016 60 40 2017 40 60 2018 20 80 2019 0 100 Partindo do resumo estabelecido pelo Min Joaquim Barbosa no julgamento da ADI 4565MC acima descrito a EC n 872015 modificou apenas a letra b ou seja as operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte do imposto Nesse caso a partir de 2019 regra de transição caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual e ao Estado de destino a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual havendo tributação concomitante ou partilha simultânea do tributo Assim imaginando que um escritório de advocacia sediado em Salvador consumidor final não contribuinte compre em uma loja virtual situada em São Paulo um computador o ICMS incidente sobre essa circulação deverá ser assim tributado 7 alíquota interestadual para o Estado de origem e imaginando o percentual no referido Estado ser de 17 caberá a esse Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual no caso 10 17 7 Por fim em total harmonia com as garantias estabelecidas no art 150 III b e c CF88 o art 3º da EC n 872015 prescreve que a referida emenda entra em vigor na data de sua publicação 17042015 produzindo efeitos no ano subsequente 2016 e após 90 dias Assim e esse tema ainda vai gerar algum debate pendente parece que o art 99 I ADCT que fala em 2015 não produzirá efeitos passando já em 2016 a se praticar as alíquotas de 60 para o Estado de origem e de 40 para o Estado de destino conforme tabela acima 73424 Princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações internacionais O art 4º da CF88 dispõe que a República Federativa do Brasil é regida nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios independência nacional prevalência dos direitos humanos autodeterminação dos povos não intervenção igualdade entre os Estados defesa da paz solução pacífica dos conflitos repúdio ao terrorismo e ao racismo cooperação entre os povos para o progresso da humanidade concessão de asilo político 73425 Idioma oficial e símbolos da República Federativa do Brasil O idioma oficial da República Federativa do Brasil é a língua portuguesa Daí ser o ensino fundamental regular ministrado em língua portuguesa assegurada às comunidades indígenas contudo também a possibilidade de utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem art 13 caput cc o art 210 2º Os símbolos da República Federativa do Brasil são a bandeira21 o hino22 as armas23 e o selo nacional24 sendo que os Estados o Distrito Federal e os Municípios poderão ter os seus próprios símbolos art 13 1º e 2º Dentro da ideia de desenvolvimento de uma consciência cidadã a Lei n 124722011 introduziu o 6º ao art 32 da Lei n 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional LDB passando a estabelecer que o estudo sobre os símbolos nacionais será incluído como tema transversal nos currículos do ensino fundamental A preocupação em relação aos símbolos é tamanha que o legislador criminalizou certas condutas destacandose o art 35 da Lei n 570071 que caracteriza como contravenção penal violações às disposições da referida lei sem contudo haver a definição específica do tipo penal caracterizando norma penal em branco e o art 161 do CPM que criminaliza o desrespeito ultraje a símbolo nacional Para ilustrar apesar de termos encontrado apenas um acórdão no STJ e outro no STF em relação ao crime previsto no Código Penal Militar transcrevemos a ementa de interessante julgado em que o STF analisou a conduta de militares que postaram na internet dança do Hino Nacional em ritmo de funk Apelação Desrespeito a símbolo nacional CPM art 161 Recrutas que no interior da Organização Militar onde serviam devidamente fardados entram em formação e passam a dançar uma versão modificada do Hino Nacional em ritmo de funk Conduta desrespeitosa filmada com a anuência de todos os participantes e divulgada na rede mundial de computadores STF ApelaçãoRS n 608620117030203 j 07052013 A conduta desrespeitosa dos acusados foi imprópria e inadequada constituindo verdadeiro ultraje ao Hino Nacional Brasileiro amoldandose portanto ao crime de desrespeito a símbolo nacional art 161 do CPM Presentes o dolo de ultrajar e a potencial consciência da ilicitude da conduta uma vez que os embargantes declararam que receberam instrução sobre como deveriam se comportar quando da execução do Hino Nacional STM embargos infringentes j 26112013 Apesar de a Constituição não classificar como símbolo da República Federativa do Brasil as cores nacionais a título de curiosidade convém lembrar que a Lei n 570071 em seu art 28 definiu como nacionais o verde e o amarelo permitindo que sejam usados sem quaisquer restrições inclusive associados a azul e branco art 29 Finalmente apenas para ilustrar passamos a representar graficamente os símbolos da República Federativa do Brasil25 Bandeira Nacional Hino Nacional Armas Nacionais Brasão de Armas Selo Nacional 73426 Vedações constitucionais impostas à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios Existe expressa vedação constitucional prevista no art 19 da CF88 impossibilitando aos entes federativos União Estados Distrito Federal e Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas subvencionálos embaraçarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança ressalvada na forma da lei a colaboração de interesse público O Brasil como veremos melhor ao analisar o art 5º VI no item 14106 é um país leigo laico não confessional ou seja desde o advento da República não adota nenhuma religião oficial cf também item 31013 havendo separação entre Estado e igreja Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 Contudo conforme adverte José Afonso da Silva esta separação entre Estado e Igreja Estado laico 19 I deve ser vista de modo atenuado já que o constituinte originário prescreveu pontos de contato tais como a previsão de ensino religioso art 210 1º o casamento religioso com efeitos civis art 226 2º e a assistência religiosa nas entidades oficiais art 5º VII acrescentese Enfim fazemse algumas concessões à confessionalidade abstrata porque não referida a uma confissão religiosa concreta se bem que ao largo da história do país o substrato dessa confessionalidade é a cultura haurida na prática do Catolicismo26 Em relação aos dispositivos constitucionais podemos destacar ainda além dos citados pelo ilustre professor os seguintes e que também estabelecem os referidos pontos de contato atenuando o sentido de Estado laico a previsão da expressão Deus no preâmbulo b inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias art 5º VI c colaboração de interesse público na forma deste dispositivo em análise art 19 I d escusa de consciência por motivo de crença religiosa arts 5º VIII e 143 1º e imunidade religiosa art 150 VI a f possibilidade de destinação de recursos públicos para escolas confessionais na forma do descrito no art 213 g reconhecimento aos índios dentre outros de seus costumes crenças e tradições art 231 No tocante ao ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental que constituirá disciplina dos horários normais o STF por 6 x 5 estabeleceu a possibilidade de se ter natureza confessional na medida em que a sua matrícula é facultativa nos termos do art 210 1º da CF88 e também diante deste reconhecimento de separação atenuada entre Estado e igreja ADI 4439 j 27092017 DJE de 21062018 cf item 141062 recusar fé aos documentos públicos ou seja os documentos públicos presumemse idôneos criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si inegável desdobramento do princípio da isonomia que será mais bem estudado no item 14102 74 UNIÃO FEDERAL A União Federal mais os EstadosMembros o Distrito Federal e os Municípios compõem a República Federativa do Brasil vale dizer o Estado federal o país Brasil A União segundo José Afonso da Silva se constitui pela congregação das comunidades regionais que vêm a ser os Estadosmembros Então quando se fala em Federação se refere à união dos Estados No caso brasileiro seria a união dos Estados Distrito Federal e Municípios Por isso se diz União Federal27 Assim uma coisa é a União unidade federativa ordem central que se forma pela reunião de partes através de um pacto federativo Outra coisa é a República Federativa do Brasil formada pela reunião da União EstadosMembros Distrito Federal e Municípios todos autônomos nos termos da CF A República Federativa do Brasil portanto é soberana no plano internacional cf art 1º I enquanto os entes federativos são autônomos entre si A União possui dupla personalidade pois assume um papel internamente e outro internacionalmente Internamente é uma pessoa jurídica de direito público interno componente da Federação brasileira e autônoma na medida em que possui capacidade de auto organização autogoverno autolegislação e autoadministração configurando assim autonomia financeira administrativa e política FAP Internacionalmente a União representa a República Federativa do Brasil vide art 21 I a IV Observese que a soberania é da República Federativa do Brasil representada pela União Federal Exemplificando de maneira interessante David Araujo e Serrano Nunes observam a União age em nome de toda a Federação quando no plano internacional representa o País ou no plano interno intervém em um Estadomembro Outras vezes porém a União age por si como nas situações em que organiza a Justiça Federal realiza uma obra pública ou organiza o serviço público federal28 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 741 Capital Federal CONSTITUIÇÃO DISPOSITIVO NORMATIVO CAPITAL LOCALIZAÇÃO 1824 não há previsão expressa Rio de Janeiro cidade do Rio de Janeiro Ato Adicional n 161834 art 1º 2ª parte Rio de Janeiro elevado à condição de Município Neutro cidade do Rio de Janeiro 1891 art 2º Distrito Federal cidade do Rio de Janeiro 1934 art 4º caput das Disposições Transitórias Distrito Federal cidade do Rio de Janeiro 1937 art 7º Distrito Federal cidade do Rio de Janeiro 1946 primeiro momento art 1º 2º Distrito Federal cidade do Rio de Janeiro 1946 segundo momento 21041960 art 4º ADCT Distrito Federal por força do art 1º 2º tendo sido dado o nome de Brasília à nova capital inaugurada em 21041960 quando houve a sua transferência para o Planalto Central do Brasil cf art 33 da Lei n 287456 Planalto Central 1967 art 2º Distrito Federal Planalto Central EC n 11969 art 2º Distrito Federal Planalto Central 1988 art 18 1º Brasília Planalto Central no território do Distrito Federal RA I29 Brasília é a Capital Federal art 18 1º Tratase de inovação em relação à Carta anterior que estabelecia ser o Distrito Federal a Capital da União cf item 77129 Juscelino Kubitschek cumprindo mandamento constitucional de interiorização do País art 3º CF189130 art 4º caput das Disposições Transitórias da CF193431 e art 4º ADCT CF194632 inaugurou Brasília em 2104196033 Conforme anotou José Afonso da Silva de acordo com as regras fixadas na Constituição de 1988 Brasília assume uma posição jurídica específica no conceito brasileiro de cidade Brasília é civitas civitatum na medida em que é cidade centro polo irradiante de onde partem aos governados as decisões mais graves e onde acontecem os fatos decisivos para os destinos do país Mas não se encaixa no conceito geral de cidade porque não é sede de Município É civitas e poli enquanto modo de habitar e sede do Governo Federal Ainda de acordo com o art 6º da Lei Orgânica do DF Brasília além de ser a Capital da República Federativa do Brasil e como vimos sede do Governo Federal também é sede do governo do Distrito Federal34 Finalmente o art 48 VII da CF88 estabelece ser atribuição do Congresso Nacional por meio de lei ordinária com a sanção do Presidente da República dispor sobre a transferência temporária da sede do Governo Federal Veja que o texto fala em transferência temporária e da sede do Governo Federal Assim não se admitirá a transferência definitiva da sede do Governo Federal e muito menos a transferência da Capital Federal Esta será sempre Brasília e o que eventualmente será transferido insistase será a sede do Governo Federal Poderíamos pensar em situações de crise como guerra calamidade pública ou situações que impossibilitassem o funcionamento normal do Governo Federal a justificar a eventual necessidade de sua transferência Como exemplo citamos a Lei n 867593 que dispôs sobre a transferência temporária e simbólica da sede do Governo Federal para a cidade de Salvador capital do Estado da Bahia nos dias 15 e 16 de julho de 1993 datas da realização das reuniões de cúpula da III Conferência IberoAmericana de Chefes de Estado e de Governo tendo sido os atos e despachos do Presidente da República e dos Ministros de Estado datados naquela localidade Tratavase de homenagem prestada à cidade de Salvador que foi a primeira sede de governo do País 742 Bens da União O art 20 define os bens da União Em relação a esse tema orientamos para as provas uma breve leitura do referido art 20 da CF88 cuidado com a nova redação dada ao inciso IV pela EC n 46200535 Tratase de questão sempre perguntada exigindo a pura memorização do candidato como se percebe nas questões selecionadas na plataforma online Tendo em vista a novidade trazida pela EC n 462005 resolvemos destacar o art 20 IV da CF88 Comecemos a análise pelo quadro comparativo da redação do aludido dispositivo Art 20 IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com Art 20 IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países as praias marítimas as ilhas oceânicas e as outros países as praias marítimas as ilhas oceânicas e as costeiras excluídas destas AC as áreas referidas no art 26 II costeiras excluídas destas as que contenham a sede de Municípios exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art 26 II redação dada pela EC n 462005 Durante a tramitação da matéria no Senado Federal a presidência recebeu expediente subscrito por membros da Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão de lideranças municipais da sociedade civil organizada e de populares solicitando empenho para a rápida aprovação da matéria tendo em vista a sua importância para os Municípios localizados na ilha de São Luís Ao analisar a antiga redação dada ao art 20 IV observaram este tratamento distinto na Constituição dado aos municípios situados em ilhas particularmente em ilhas costeiras estabelece uma discriminação brutal em relação aos demais municípios brasileiros Senão vejamos os moradores destes municípios exceto aqueles residentes em terras oriundas de sesmarias não são proprietários da área em que moram ou têm o domínio útil ou são posseiros esses mesmos moradores excetuada a questão das sesmarias têm que pagar IPTU às prefeituras o que ocorre em todos os municípios brasileiros e taxa de foros à União fato que tecnicamente pode não ser caracterizado como bitributação mas de fato o é penalizando sobremaneira uma população que já possui sua capacidade de pagar impostos e taxas exaurida prejudica o setor primário na medida em que o pequeno produtor para conseguir crédito junto às agências de crédito normalmente lhe é exigido o título de propriedade da área que não possui a indústria e o comércio também são prejudicados na medida que têm que incluir mais uma taxa em seus insumos diminuindo sua competitividade o setor imobiliário é prejudicado quando em qualquer transação de imóveis além do ITBI pago às prefeituras deve ser pago laudêmio à União conflitos fundiários são constantes devido o entendimento da União que as terras são de sua propriedade e a existência de escrituras lavradas em cartório conferindo a terceiros estas mesmas áreas como próprias No Parecer n 462 de 2004 da CCJC o relator Senador Jorge Bornhausen faz importante observação a proposta claramente cuida apenas de restabelecer a normalidade dos fatos retirando do patrimônio da União terras que lhe foram indevidamente atribuídas e restituindo aos municípios tais glebas que em face do processo de urbanização passaram a integrar suas respectivas áreas administrativas DSF de 12052004 p 13799 Seguindo esse entendimento sustentamos que essa importante medida estimularia o desenvolvimento local de diversos Municípios entes federativos autônomos podendose destacar dentre tantos três que são também capitais de Estado FlorianópolisSC São LuísMA e VitóriaES Lembramos ainda para se ter mais exemplos a Ilha de Itaparica e os seus Municípios a mágica Morro de São Paulo no Município de Cairu todas no Estado da Bahia No Estado do Piauí destacamos a Ilha Grande de Santa Isabel No Estado de Santa Catarina a Ilha de São Francisco do Sul No Estado de São Paulo a Ilha de São Vicente dentre tantos outros Municípios que seriam beneficiados com a medida Em nosso entender a única ressalva era aquela expressamente prevista na EC n 462005 qual seja as áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal que continuavam como bens da União CUIDADO esse nosso entendimento contudo não prevaleceu no STF Analisando a situação específica do Município de Vitória o Tribunal entendeu que os terrenos de marinha e seus acrescidos estabelecidos na ilha costeira em que situado referido ente federativo deveriam ser considerados como bens da União na forma do art 20 VII que não foi revogado com o advento da referida reforma constitucional interpretação sistemática dos incisos IV e VII do art 20 CF88 Nesse sentido a Corte por 8 x 1 apreciando o tema 676 da repercussão geral fixou a seguinte tese a EC n 462005 não interferiu na propriedade da União nos moldes do art 20 VII da Constituição da República sobre os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios definidos abaixo como no caso de Vitória RE 636199 Pleno Rel Min Rosa Weber j 27042017 Conforme se destacou além dos argumentos no sentido da necessidade de harmonização entre os incisos IV e VII do art 20 CF88 os terrenos de marinha e seus acrescidos do ponto de vista histórico já integravam o rol de bens da União mesmo antes de as ilhas costeiras passarem a compor o patrimônio federal a reforçar o rechaço à tese de que teria sido alterado o tratamento jurídico a eles conferido em razão da modificação introduzida pela EC 462005 na propriedade das ilhas marítimas Também destoa do sistema de distribuição de bens entre as entidades da Federação entender que os Municípios sediados em ilhas sejam proprietários dos terrenos de marinha e não o sejam os Municípios costeiros Com a EC 462005 portanto as ilhas costeiras em que situada a sede de Município passaram a receber o mesmo tratamento da porção continental do território brasileiro no tocante ao regime de bens da União A isonomia aspirada pelo constituinte derivado operouse em prestígio da autonomia municipal preconizada na Carta de 1988 e cuidou de equiparar o regime jurídicopatrimonial das ilhas costeiras em que sediados Municípios àquele incidente sobre suas porções continentais favorecendo a promoção dos interesses locais e o desenvolvimento da região Inf 862STF Como consequência desse entendimento de que os terrenos de marinha e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios são de propriedade da União o uso privativo dos referidos bens imóveis da União está regulamentado em legislação específica no caso o Decretolei n 976046 implementandose a sua utilização pelo regime do aforamento art 99 do Decretolei n 976046 Conforme observa Di Pietro quando aplicável a imóveis da União a enfiteuse tem natureza de direito real de natureza pública havendo uma bifurcação da propriedade a domínio direto o senhorio e a propriedade do imóvel pertencem à União que conserva o domínio direto b domínio útil pertence ao foreiro ou enfiteuta que tem poderes de usar gozar e reivindicar a coisa bem como alienar os seus direitos a outrem Entre as suas obrigações está a de pagar anualmente o foro contraprestação em razão do domínio útil bem como o laudêmio na hipótese de transferência onerosa por ato inter vivos do domínio útil ou de direitos sobre as benfeitorias bem como a cessão de direitos a eles relativos art 3º do Decretolei n 23988736 Teceremos brevíssimos comentários sobre alguns bens da União apenas a definição da dimensão cujo questionamento pela lógica certamente deverá aparecer em direito administrativo terrenos de marinha aqueles em uma profundidade de 33 metros medidos horizontalmente para a parte da terra da posição da linha do preamarmédio de 1831 a os situados no continente na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas até onde se faça sentir a influência das marés b os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés Para os efeitos dessa definição a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 centímetros pelo menos do nível das águas que ocorra em qualquer época do ano art 2º do DecretoLei n 976046 terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado natural ou artificialmente para o lado do mar ou dos rios e lagoas em seguimento aos terrenos de marinha art 3º do DecretoLei n 976046 mar territorial faixa de 12 milhas marítimas de largura medidas a partir da linha de baixamar do litoral continental e insular brasileiro tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala reconhecidas oficialmente no Brasil art 1º da Lei n 861793 zona contígua faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas contadas das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial art 4º da Lei n 861793 zona econômica exclusiva faixa que se estende das 12 às 200 milhas marítimas contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial art 6º da Lei n 861793 plataforma continental leito ou subsolo das áreas marítimas que se estendem além do seu mar territorial em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre até o bordo exterior da margem continental ou até uma distância de 200 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância art 11 da Lei n 861793 faixa de fronteira faixa de até 150 quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres art 20 2º da CF88 Dentro deste último conceito convém destacar as terras devolutas bens públicos dominicais pertencentes à União por força do art 20 II desde que situadas na faixa de fronteira Logo são bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras das fortificações e construções militares das vias federais de comunicação e à preservação ambiental definidas em lei As demais terras devolutas em regra desde que não tenham sido trespassadas aos Municípios são de propriedade dos Estados37 Finalmente estabelece a Constituição na redação dada pela EC n 1022019 ser assegurada nos termos da lei à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território plataforma continental mar territorial ou zona econômica exclusiva ou compensação financeira por essa exploração art 20 1º 743 Competências da União Federal 7431 Competência não legislativa administrativa ou material A competência não legislativa como o próprio nome ajuda a compreender determina um campo de atuação políticoadministrativa tanto é que são também denominadas competências administrativas ou materiais pois não se trata de atividade legiferante Regulamenta o campo do exercício das funções governamentais podendo tanto ser exclusiva da União marcada pela particularidade da indelegabilidade como comum também chamada de cumulativa concorrente administrativa ou paralela aos entes federativos assim esquematizadas exclusiva art 21 da CF8838 comum cumulativa concorrente administrativa ou paralela art 23 tratase de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos quais sejam a União Estados Distrito Federal e Municípios Em relação à competência comum cumulativa concorrente administrativa ou paralela de maneira bastante interessante o art 23 parágrafo único estabelece que leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados o Distrito Federal e os Municípios tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional O objetivo é claro como se trata de competência comum a todos ou seja concorrente no sentido de todos os entes federativos poderem atuar o objetivo de referidas leis complementares é evitar não só conflitos como também a dispersão de recursos procurando estabelecer mecanismos de otimização dos esforços Como exemplo podemos citar a LC n 1402011 que regulamentando os incisos III VI e VII do art 23 da CF88 fixou normas para a cooperação entre a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis à proteção do meio ambiente ao combate à poluição em qualquer de suas formas à preservação das florestas da fauna e da flora Infelizmente o legislador regulamentou apenas os incisos III VI e VII do art 23 Diante dessa constatação surge a questão e se ocorrer conflito entre os entes federativos durante o exercício das demais competências previstas no art 23 qual a solução a adotar Nesse caso observam Mendes Coelho e Branco que se o critério da colaboração não vingar há de se cogitar do critério da preponderância de interesses Mesmo não havendo hierarquia entre os entes que compõem a Federação podese falar em hierarquia de interesses em que os mais amplos da União devem preferir aos mais restritos dos Estados39 Contudo vale a pena destacar voto do Min Fachin no julgamento de questão envolvendo a proibição do amianto cf item 7111 ao sustentar que o federalismo cooperativo não se satisfaz apenas com o princípio informador da predominância de interesses devendo observar os preceitos de subsidiariedade e proporcionalidade Conforme expressa de acordo com a primeira subsidiariedade o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia Já de acordo com a segunda proporcionalidade é preciso sempre respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins A proporcionalidade poderia ser utilizada portanto como teste de razoabilidade para soluções de problemas envolvendo competência de nítida orientação constitucional O teste de razoabilidade por sua vez exigiria o exame das razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento Consistiria portanto em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou foram levadas em conta ou se optou por motivos que não poderiam ter sido considerados Interpretando pois os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade nesses termos seria possível então superar o conteúdo meramente formal do princípio e reconhecer um aspecto material consubstanciado numa presunção de autonomia em favor dos entes menores presumption against preemption para a edição de leis que resguardem seus interesses Inf 848STF ADIs 3356 3357 3937 e ADPF 109 j 29 e 30122017 pendente o julgamento dos embargos de declaração Mas fica um ALERTA muito embora essa interessante perspectiva o Pleno ao apreciar leis estaduais que obrigavam empresas de telefonia a instalar equipamentos para o bloqueio de celulares em presídios entendeuas como inconstitucionais por tratarem de telecomunicações arts 21 XI 22 IV e 175 parágrafo único IV Por mais que o argumento lançado pelo Min Fachin tivesse o apoio dos Mins Barroso e Rosa Weber sustentando haver a matéria conexão com direito penitenciário consumo e segurança pública o que permitira a normatização estadual não adotando meramente o critério da preponderância de interesses a maioria do STF contudo capitulou a matéria como afeta a telecomunicações atraindo assim a competência da União Apesar do reconhecimento de pontos de contato entre os temas a maioria dos Ministros fundamentou com base no critério da prevalência de interesses para solucionar o conflito sustentando a competência da União quando a matéria transcender interesses locais e regionais devendo no caso haver um tratamento nacional uniforme ADIs 3835 5356 5253 5327 e 4861 j 03082016 De todo modo a partir das perspectivas lançadas nas ações que discutiram a proibição do amianto ADIs 4066 3937 3406 3470 3356 3357 e ADPF 109 parece que a ideia de federalismo cooperativo ganhou força seja em relação ao tabaco cf item 7112 como em especial em vários julgamentos proferidos pela Corte para o enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente da pandemia da Covid19 cf item 7113 7432 Competência legislativa Como a terminologia indica tratase de competências constitucionalmente definidas para elaborar leis Elas foram assim definidas para a União Federal privativa art 22 da CF88 Indagase apesar de ser competência privativa da União poderiam aquelas matérias ser regulamentadas também por outros entes federativos Sim de acordo com a regra do art 22 parágrafo único que permite à União por meio de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias previstas no referido art 22 Entendemos que essa possibilidade estendese também ao Distrito Federal por força do art 32 1º40 da CF88 Finalmente havendo opção política e discricionária referida delegação não poderá ser direcionada a um único Estado determinado mas deverá ser para todos os Estados e o DF no exercício de sua competência estadual concorrente o art 24 define as matérias de competência concorrente da União Estados e Distrito Federal Em relação àquelas matérias a competência da União limitarseá a estabelecer normas gerais Em caso de inércia da União inexistindo lei federal elaborada pela União sobre norma geral os Estados e o Distrito Federal art 24 caput cc o art 32 1º poderão suplementar a União e legislar também sobre as normas gerais exercendo a competência legislativa plena Se a União resolver legislar sobre norma geral a norma geral que o Estado ou Distrito Federal havia elaborado terá a sua eficácia suspensa no ponto em que for contrária à nova lei federal sobre norma geral Caso não seja conflitante passam a conviver perfeitamente a norma geral federal e a estadual ou distrital Observese tratar de suspensão da eficácia e não revogação pois caso a norma geral federal que suspendeu a eficácia da norma geral estadual seja revogada por outra norma geral federal que por seu turno não contrarie a norma geral feita pelo Estado esta última voltará a produzir efeitos lembrese que a norma geral estadual apenas teve a sua eficácia suspensa41 competência tributária expressa art 153 estudar especialmente em direito tributário competência tributária residual art 154 I instituição mediante lei complementar de impostos não previstos no art 153 desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na CF competência tributária extraordinária art 154 II instituição na iminência ou no caso de guerra externa de impostos extraordinários compreendidos ou não em sua competência tributária os quais serão suprimidos gradativamente cessadas as causas de sua criação 7433 Competência para legislar sobre o Sistema Nacional de Ciência Tecnologia e Inovação discussão em relação à EC n 852015 De acordo com o art 218 caput o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico a pesquisa a capacitação científica e tecnológica e a inovação cf item 196 Nesse sentido a Constituição prescreve que o Sistema Nacional de Ciência Tecnologia e Inovação será organizado em regime de colaboração entre entes tanto públicos quanto privados com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação A disciplina desse sistema darseá de acordo com o art 219B 1º e 2º EC n 852015 da seguinte forma União lei federal disporá sobre as normas gerais do Sistema Nacional de Ciência Tecnologia e Inovação Estados Distrito Federal e Municípios legislarão concorrentemente sobre suas peculiaridades Essa previsão de competência concorrente está também prevista no art 24 IX redação dada pela EC n 852015 Isso posto indagamos a introdução da regra contida no art 219B 2º CF88 pela EC n 852015 cria um novo modelo de competência concorrente na federação brasileira Entendemos que não Isso porque devemos analisar as atribuições destinadas aos entes federativos União Estados DF e Municípios sempre à luz do art 24 1º a 4º bem como do art 30 I e II Assim a competência da União limitarseá a estabelecer normas gerais sobre o Sistema Nacional de Ciência Tecnologia e Inovação Por sua vez a competência d o s Estados e do DF existindo a norma geral federal destinarseá para complementar referida norma A competência dos Municípios por outro lado limitar seá a suplementar a legislação federal e a estadual existentes no que couber e sempre à luz do interesse local E se não existir a norma geral federal Nos termos do art 24 2º e 4º a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados e do DF Isso porque inexistindo lei federal sobre normas gerais os Estados e o DF exercerão a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades lembrando que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual eou da lei distrital no que lhe for contrário Estamos propondo que essa atuação normativa supletiva supletiva já que inexistente a lei federal no caso em análise estabelecida para os Estados e para o DF não tenha sido estendida pela EC n 852015 para os Municípios Muito embora no art 219B 2º falese em legislação concorrente entendemos que os Municípios não poderão extrapolar os limites explícitos do art 30 I e II Em outras palavras estão autorizados apenas a suplementar as leis federal ou estaduais que já existem não podendo invadir a competência de um desses entes federativos na hipótese de inexistência das referidas leis na medida em que a regra da competência concorrente art 24 não foi introduzida para os Municípios Havendo inércia o parâmetro será sempre o interesse local art 30 I Vamos aguardar então as discussões sobre o tema seja na doutrina como também na jurisprudência do STF pendente de análise futura 7434 Legislação sobre o meio ambiente e controle da poluição competência municipal O caso particular da queima da palha da cana deaçúcar RE 586224 e o da aplicação de multas para os proprietários de veículos automotores que emitem fumaça acima de padrões considerados aceitáveis RE 194704 A RE 586224 queima da palha da canadeaçúcar As perspectivas lançadas no item anterior parecem encontrar alguma relação com precedente analisado pelo STF envolvendo a proibição de queimada em canaviais A Corte analisou a Lei n 195295 do Município de Paulínia SP que proibiu sem qualquer exceção a queima da palha da canadeaçúcar Eis a questão poderia o município ter legislado sobre meio ambiente ou essa competência foi fixada apenas para a União os Estados e o DF Conforme vimos a atribuição de proteção ao meio ambiente está fixada como matéria de competência administrativa material comum a todos os entes federativos art 23 VI Tratase de previsão para a atuação governamental e não para se legislar A definição da competência normativa no caso está estabelecida como de competência concorrente entre a União os Estados e o Distrito Federal art 24 VI Conforme expusemos não há previsão de aplicação das regras de competência concorrente art 24 1º a 4º para os Municípios cuja competência foi estabelecida apenas para legislar sobre assuntos de interesse local art 30 I podendo suplementar a legislação federal e a estadual no que couber art 30 II No precedente em análise contudo de maneira inovadora o STF por unanimidade firmou a tese de que o Município é competente para legislar sobre o meio ambiente com a União e Estado no limite do seu interesse local e desde que tal regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados art 24 inciso VI cc 30 incisos I e II da Constituição Federal RE 586224 Rel Min Luiz Fux j 05032015 Plenário DJE de 08052015 No caso como já existe legislação federal prevendo a eliminação planejada e gradual da queima da palha da canadeaçúcar art 40 da Lei n 126512012 Código Florestal não poderia a lei municipal ter fixado a proibição total e imediata especialmente por não se enquadrar a matéria como de interesse local específico daquele município Estamos diante de importante precedente que inova em nosso entender a leitura sobre o tema da competência entre os entes federativos procurando harmonizar as regras de competência concorrente art 24 com aquelas de interesse local e suplementar dos Municípios art 30 I e II B RE 194704 aplicação de multas para os proprietários de veículos automotores que emitem fumaça acima de padrões considerados aceitáveis Nesse mesmo sentido a partir do precedente da queima da palha da canade açúcar o STF analisou lei do Município de Belo Horizonte com base na qual se aplicaram multas por poluição do meio ambiente decorrente da emissão de fumaça por veículos automotores no perímetro urbano vide Infs ns 347 431 807 e 870STF A Corte reafirmou que o município tem competência para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição quando se tratar de assuntos de interesse estritamente local e naturalmente não violar as legislações federal e estadual por se tratar de matéria de competência concorrente Conforme afirmou o Min Celso de Mello em seu voto o controle da poluição ambiental especialmente vocacionado a impedir a degradação dos índices de qualidade do ar assim obstando o agravamento da poluição atmosférica que constitui fenômeno presente nos grandes centros urbanos e nas áreas metropolitanas como sucede com o Município de Belo HorizonteMG traduz matéria que se submete à esfera de competência legislativa dos Municípios observado para esse efeito como limite inultrapassável o interesse local e desde que as medidas de regulação normativa não transgridam nem conflitem com o âmbito de atuação que a Constituição da República atribuiu à União Federal e aos Estadosmembros RE 194704 Plenário j 29062017 DJE de 17112017 fls 110 do acórdão 744 Regiões administrativas ou de desenvolvimento O art 43 caput da CF estabelece que para efeitos administrativos a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social visando ao seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais Tratase nos dizeres do Professor José Afonso da Silva de formas especiais de organização administrativa do território42 destituídas de competência legislativa em razão de sua falta de capacidade política no âmbito jurídicoformal Lei complementar disporá sobre a as condições para integração de regiões em desenvolvimento b a composição dos organismos regionais que executarão na forma da lei os planos regionais integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social aprovados juntamente com estes Dentre os incentivos regionais podemos destacar além de outros na forma da lei a igualdade de tarifas fretes seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público b juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias c isenções reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas d prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda sujeitas a secas periódicas Em relação a estas últimas áreas sujeitas a secas periódicas o 3º do art 43 dispõe que a União incentivará a recuperação das terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento em suas glebas de fontes de água e de pequena irrigação sendo que nos termos do art 42 do ADCT na redação dada pela EC n 89 de 15092015 durante 40 anos a União aplicará do montante de recursos destinados à irrigação 20 na Região CentroOeste e 50 na Região Nordeste preferencialmente no semiárido Desses percentuais no mínimo 50 serão destinados a projetos de irrigação que beneficiem agricultores familiares que atendam aos requisitos previstos em legislação específica Tratase sem dúvida da consagração do princípio das discriminações positivas ou ações afirmativas que será retomado no item 14102 ao tratarmos do princípio da igualdade substancial ou material vide também arts 3º III e 187 VII Como exemplos de regiões administrativas ou de desenvolvimento podemos lembrar a SUDENE LC n 6691 a SUDAM LC n 6791 a SUFRAMA LC n 1342010 as autorizações para o Poder Executivo criar as Regiões Administrativas Integradas de Desenvolvimento da Grande Teresina LC n 112 de 19092001 e do Polo PetrolinaPE e JuazeiroBA LC n 113 de 19092001 assim como a instituição da Superintendência do Desenvolvimento do CentroOeste SUDECO de natureza autárquica especial com autonomia administrativa e financeira integrante do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal vinculada ao Ministério da Integração Nacional com sede e foro em Brasília Distrito Federal e com área de atuação abrangendo os Estados de Mato Grosso Mato Grosso do Sul e Goiás além do Distrito Federal LC n 129 de 08012009 Convém destacar contudo tendo em vista os escandalosos vergonhosos indecorosos desvios de valores de verbas públicas a extinção da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste SUDENE e da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia SUDAM por meio respectivamente das MPs ns 21565 e 21575 de 24082001 Em contrapartida foram criadas pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso as Agências de Desenvolvimento do Nordeste ADENE e da Amazônia ADA de natureza autárquica vinculadas ao Ministério da Integração Nacional com o objetivo de implementar políticas e viabilizar instrumentos de desenvolvimento do Nordeste e da Amazônia respectivamente Cabe apenas alertar sobre a forma de extinção da SUDAM e da SUDENE e sobre a criação da ADENE e da ADA qual seja por meio de medida provisória o que poderá ser questionado perante o Judiciário restando aguardar o pronunciamento do STF Posteriormente a LC n 1242007 instituiu novamente a Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia SUDAM de natureza autárquica especial administrativa e financeiramente autônoma integrante do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal com sede na cidade de Belém Estado do Pará e vinculada ao Ministério da Integração Nacional Por sua vez a LC n 1252007 instituiu na forma do art 43 da Constituição Federal a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste SUDENE também de natureza autárquica especial administrativa e financeiramente autônoma integrante do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal com sede na cidade de Recife Estado de Pernambuco e vinculada ao Ministério da Integração Nacional 75 ESTADOSMEMBROS Como já verificamos ao tratar do tema poder constituinte derivado decorrente os Estados federados são autônomos em decorrência da capacidade de auto organização autogoverno autoadministração e autolegislação Tratase de autonomia e não de soberania na medida em que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil Internamente os entes federativos são autônomos nos limites de suas competências constitucionalmente definidas delimitadas e asseguradas Constituem pessoas jurídicas de direito público interno autônomos nos seguintes termos autoorganização art 25 caput que como vimos preceitua que os Estados s e organizarão e serão regidos pelas leis e Constituições que adotarem observandose sempre as regras e preceitos estabelecidos na CF conforme já expusemos ao tratar do poder constituinte derivado decorrente autogoverno os arts 27 28 e 125 estabelecem regras para a estruturação dos Poderes Legislativo Assembleia Legislativa Executivo Governador do Estado e Judiciário Tribunais e Juízes cada um dos Poderes será estudado nos capítulos 911 autoadministração e autolegislação arts 18 e 25 a 28 regras de competências legislativas e não legislativas que serão oportunamente estudadas 751 Formação dos EstadosMembros 7511 Regra geral O art 18 3º da CF88 prevê os requisitos para o processo de criação dos EstadosMembros que deverão ser conjugados com outro requisito o do art 48 VI Vejamos plebiscito por meio de plebiscito a população interessada deverá aprovar a formação do novo Estado Não havendo aprovação nem se passará à próxima fase na medida em que o plebiscito é condição prévia essencial e prejudicial à fase seguinte propositura do projeto de lei complementar o art 4º 1º da Lei n 970998 estabelece que em sendo favorável o resultado da consulta prévia ao povo mediante plebiscito será proposto projeto de lei perante qualquer das Casas do Congresso Nacional audiência das Assembleias legislativas à Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no item anterior compete proceder a audiência das respectivas Assembleias Legislativas art 4º 2º da Lei n 970998 regulamentando o art 48 VI da CF88 Observese que o parecer das Assembleias Legislativas dos Estados não é vinculativo ou seja mesmo que desfavorável poderá darse continuidade ao processo de formação de novos Estados ao contrário da consulta plebiscitária como vimos acima aprovação pelo Congresso Nacional após a manifestação das Assembleias legislativas passase à fase de aprovação do projeto de lei complementar proposto no Congresso Nacional através do quorum de aprovação pela maioria absoluta de acordo com o art 69 da CF88 Cabe alertar que o Congresso Nacional não está obrigado a aprovar o projeto de lei nem o Presidente da República está obrigado a sancionálo Ou seja ambos têm discricionariedade mesmo diante de manifestação plebiscitária favorável devendo avaliar a conveniência política para a República Federativa do Brasil 7512 Aspectos específicos e procedimentais Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 O art 3º da Lei n 970998 estatui que nas questões de relevância nacional de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo e no caso do 3º do art 18 da CF criação de EstadosMembros o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo por proposta de 13 no mínimo dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional É de observar que a competência para autorizar referendo e convocar plebiscito de acordo com o art 49 XV da CF88 é exclusiva do Congresso Nacional materializada por decreto legislativo Para ilustrar vamos lembrar o caso concreto da proposta de divisão do Estado do Pará que aconteceu em 2011 e que acabou não sendo aceita pelo povo O Decreto Legislativo n 1362011 dispôs sobre a realização de plebiscito para a criação do Estado do Carajás43 nos termos do inciso XV do art 49 da Constituição Federal enquanto por sua vez o Decreto Legislativo n 1372011 convocou plebiscito sobre a criação do Estado do Tapajós44 Interessante notar que foram os parlamentares os responsáveis pela definição do suposto novo desenho do atual Estado do Pará no caso de aprovação do plebiscito Ou seja essa definição já chega pronta para que a população do Estado responda no momento da consulta A E quais poderiam ser os possíveis resultados do plebiscito Conforme sinalizado anteriormente se o povo responder que não é a favor da separação para formação de novos Estados desmembramento formação o procedimento não seguirá ou seja a vontade negativa do povo vincula não podendo assim jamais o Parlamento aprovar eventual projeto de lei complementar criando os novos Estados contra a vontade negativa manifestada no plebiscito Portanto parecenos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa Agora ao invés se a vontade do povo for no sentido favorável o projeto de lei complementar poderá seguir a sua tramitação e assim o parlamento com autonomia avaliará a conveniência ou não da criação dos novos Estados Isso significa que o Congresso Nacional terá total liberdade para não aceitar a criação dos novos Estados até porque é o órgão político responsável pela avaliação e conveniência do novo desenho do Estado brasileiro B Se a população autorizar o procedimento e o Congresso Nacional aprovar o projeto de lei complementar o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei Sim O que quer dizer que o Presidente da República terá autonomia para ir contra a vontade do povo E novamente essa situação não tem nenhum empecilho na medida em que o Chefe do Executivo mesmo que eleito pelo povo tem em igual sentido liberdade para avaliar a conveniência do novo desenho Nesse caso parecenos que consagrando o sistema dos freios e contrapesos e em respeito à literalidade do art 66 4º da CF88 necessariamente o veto presidencial será apreciado pelo Parlamento em sessão conjunta dentro de 30 dias a contar de seu recebimento podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores lembramos que para essa hipótese a EC n 762013 no tocante ao modo de votação aboliu a regra do escrutínio secreto passando a ser votação ostensiva ou seja voto aberto Avançando o art 18 3º da CF88 estabelece que os Estados podem desmembrarse para formar novos Estados mediante aprovação da população diretamente interessada por meio de plebiscito e do Congresso Nacional por lei complementar C O que deve ser entendido por população diretamente interessada a ser ouvida no plebiscito Em 24082011 o Plenário do STF decidiu no julgamento da ADI 265045 que o plebiscito para o desmembramento de um Estado da Federação deve envolver não somente a população do território a ser desmembrado mas também a de todo o EstadoMembro no caso do exemplo em análise a população de todo o Estado do Pará E como fica o resto do Brasil Será que a mudança no desenho da Federação não afetaria o interesse das populações e dos outros Estados Essa preocupação foi manifestada pelo Min Marco Aurélio no julgamento da referida ADI 2650 que chegou a afirmar a necessidade de se fazer a consulta envolvendo a população de todo o território nacional Conforme noticiado explicou que os estados e os municípios de hoje têm participação em receitas federais e estaduais Ora se há possibilidade de vir à balha um novo município ou um novo estado haverá prejuízo para as populações dos demais estados e dos demais municípios e a razão é muito simples aumentará o divisor do fundo alusivo aos estados e do fundo também referente aos municípios Notícias STF 24082011 Contudo como visto essa tese não prevaleceu Assim muito cuidado e retomando população diretamente interessada deve ser entendida como a população de todo o EstadoMembro ou de todo o Município no caso de seu desmembramento e não apenas a população da área a ser desmembrada Em relação ao resto do Brasil podemos afirmar que a consulta acabará sendo realizada segundo anotado no julgamento da ADI 2650 indiretamente por meio dos seus representantes eleitos na medida em que relembramos o Congresso Nacional terá discricionariedade para aprovar ou não o projeto de LC mesmo diante de plebiscito favorável 7513 E qual deve ser o procedimento no caso de criação de um novo Estado Ou em outras palavras o que acontecerá se o povo autorizar a criação do novo Estado o projeto de lei complementar for aprovado pelo Congresso Nacional e o Presidente da República sancionálo promulgando e determinando a publicação da nova lei que efetivamente tratará do novo desenho do território nacional Nesse caso de acordo com o art 235 da CF88 nos 10 primeiros anos da referida criação serão observadas as seguintes regras básicas a Assembleia Legislativa será composta de 17 Deputados se a população do Estado for inferior a 600000 habitantes e de 24 se igual ou superior a esse número até 1500000 o Governo terá no máximo 10 Secretarias o Tribunal de Contas terá 3 membros nomeados pelo Governador eleito dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber o Tribunal de Justiça terá 7 Desembargadores os primeiros Desembargadores serão nomeados pelo Governador eleito escolhidos na forma do art 235 V a e b no caso de Estado proveniente de Território Federal os 5 primeiros Desembargadores poderão ser escolhidos dentre juízes de direito de qualquer parte do País em cada Comarca o primeiro Juiz de Direito o primeiro Promotor de Justiça e o primeiro Defensor Público serão nomeados pelo Governador eleito após concurso público de provas e títulos até a promulgação da Constituição Estadual responderão pela Procuradoria Geral pela AdvocaciaGeral e pela DefensoriaGeral do Estado advogados de notório saber com 35 anos de idade no mínimo nomeados pelo Governador eleito e demissíveis ad nutum se o novo Estado for resultado de transformação de Território Federal a transferência de encargos financeiros da União para pagamento dos servidores optantes que pertenciam à Administração Federal ocorrerá de acordo com o art 235 IX a e b as nomeações que se seguirem às primeiras para os cargos mencionados serão disciplinadas na Constituição Estadual as despesas orçamentárias com pessoal não poderão ultrapassar 50 da receita do Estado 7514 Fusão O art 18 3º determina que os Estados poderão incorporarse entre si Tratase do instituto da fusão na medida em que dois ou mais Estados se unem geograficamente formando um terceiro e novo Estado ou Território Federal distinto dos Estados anteriores os quais por sua vez perderão a personalidade primitiva Ou seja os Estados que se incorporarem entre si não mais existirão o Estado ou Território Federal que será formado considerase inexistente antes do processo de fusão Nesse caso por população diretamente interessada a ser consultada mediante plebiscito devese entender a população de cada um dos Estados que desejam fundir se Como exemplo podemos lembrar o art 8º da LC n 2074 que criou o atual Estado do Rio de Janeiro em razão da fusão dos Estados do Rio de Janeiro e da Guanabara antigo Município Neutro tendo por sede a cidade do Rio de Janeiro e que foi a capital do Brasil transformada em Distrito Federal pela Constituição de 1891 e transformado no Estado da Guanabara em 21041960 quando houve a inauguração de Brasília e a transferência da Capital para o Planalto Central 7515 Cisão A cisão ocorre quando um Estado que já existe subdividese formando dois ou mais EstadosMembros novos que não existiam com personalidades distintas ou Territórios Federais O Estado originário que se subdividiu desaparece deixando de existir politicamente Como anota José Afonso da Silva subdivisão significa separar um todo em várias partes formando cada qual uma unidade independente das demais46 Por população diretamente interessada a ser consultada mediante plebiscito sobre a subdivisão do Estado devese entender a população do referido Estado que vai partirse 7516 Desmembramento Ao estabelecer o art 18 3º que os Estados podem desmembrarse fixouse a possibilidade de um ou mais Estados cederem parte de seu território geográfico para formar um novo Estado ou Território Federal que não existia ou se anexar a parte desmembrada a um outro Estado que já existia Como regra o Estado originário não desaparece Foi o que aconteceu com o Estado de Goiás em relação ao do Tocantins art 13 do ADCT e com o de Mato Grosso em relação a Mato Grosso do Sul este criado pela LC n 3177 Assim surgem duas modalidades de desmembramento desmembramento anexação a parte desmembrada vai anexarse a um Estado que já existe ampliando o seu território geográfico Não haverá criação de um novo Estado Tanto o Estado primitivo permanece só que com área e população menores como o Estado que receberá a parte desmembrada continua a existir só que com área e população maiores desmembramento formação a parte desmembrada se transformará em um ou mais de um Estado novo ou Território Federal que não existia Reforçando nos dois casos o Estado originário não desaparecerá não ocorrendo a perda de sua identidade Apenas perderá parte de seu território e da população No tocante ao plebiscito por população diretamente interessada deve ser entendida tanto a do território que se pretende desmembrar como a que receberá o acréscimo na hipótese de desmembramento anexação Na hipótese de desmembramento formação deve ser ouvida a população do Estado que sofrerá o desmembramento 752 Bens dos EstadosMembros De acordo com o art 26 da CF88 incluemse entre os bens dos Estados I as águas superficiais ou subterrâneas fluentes emergentes e em depósito ressalvadas neste caso na forma da lei as decorrentes de obras da União II as áreas nas ilhas oceânicas e costeiras que estiverem no seu domínio excluídas aquelas sob domínio da União Municípios ou terceiros III as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União IV as terras devolutas não compreendidas entre as da União 753 Competências dos EstadosMembros 7531 Competência não legislativa administrativa ou material comum cumulativa concorrente administrativa ou paralela tratase de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos quais sejam a União Estados Distrito Federal e Municípios prevista no art 23 da CF88 residual remanescente ou reservada são reservadas aos Estados as competências administrativas que não lhes sejam vedadas ou a competência que sobrar eventual resíduo após a enumeração dos outros entes federativos art 25 1º ou seja as competências que não sejam da União art 21 do Distrito Federal art 23 dos Municípios art 30 III a IX e comum art 23 7532 Competência legislativa Como a terminologia indica tratase de competências constitucionalmente definidas para elaborar leis Foram assim definidas para os EstadosMembros expressa art 25 caput qual seja como vimos a capacidade de autoorganização dos EstadosMembros que se regerão pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios da CF88 residual remanescente ou reservada art 25 1º toda competência que não for vedada está reservada aos EstadosMembros ou seja o resíduo que sobrar o que não for de competência expressa dos outros entes e não houver vedação caberá aos Estados materializar delegada pela União art 22 parágrafo único como vimos a União poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa prevista no art 22 e incisos Tal autorização darseá por meio de lei complementar concorrente art 24 a concorrência para legislar darseá entre a União os Estados e o Distrito Federal cabendo à União legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas específicas suplementar art 24 1º a 4º no âmbito da legislação concorrente como vimos a União limitase a estabelecer normas gerais e os Estados normas específicas No entanto em caso de inércia legislativa da União os Estados poderão suplementála regulamentando as regras gerais sobre o assunto sendo que na superveniência de lei federal sobre norma geral a aludida norma estadual geral suplementar terá a sua eficácia suspensa no que for contrária à lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente48 Assim poderíamos conforme a doutrina dividir a competência suplementar em duas a saber a competência suplementar complementar na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria cabendo aos Estados e ao Distrito Federal na competência estadual simplesmente completálas b competência suplementar supletiva nessa hipótese inexiste a lei federal passando os Estados e o Distrito Federal na competência estadual temporariamente a ter a competência plena sobre a matéria tributária expressa art 155 estudar especialmente em direito tributário 754 Exploração dos serviços locais de gás canalizado Os serviços locais de gás canalizado serão explorados diretamente pelos Estados ou mediante concessão na forma da lei vedandose a regulamentação da referida matéria por medida provisória como expressamente previsto no art 25 2º com a redação determinada pela EC n 595 e em decorrência do art 246 da CF88 A Lei n 9478 de 06081997 vide também a Lei n 9847 de 26101999 veio dispor sobre a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo instituindo o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo além de outras providências pertinentes à matéria Tratase de acordo com o art 6º XXII da aludida lei da distribuição de gás canalizado ou seja serviços locais de comercialização de gás canalizado junto aos usuários finais explorados com exclusividade pelos Estados diretamente ou mediante concessão nos termos do 2º do art 25 da CF49 755 Regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões 7551 Aspectos gerais A política de agrupamento de municípios para a implementação de serviços públicos comuns como por exemplo os de saneamento básico foi lançada na Constituição de 1937 art 29 que delegava aos Estados a regulamentação das condições bem como a forma de sua administração A Constituição de 1946 permitiu ao Estado apenas a criação de órgão de assistência técnica aos Municípios Já a de 1967 art 157 10 e a EC n 169 art 164 trataram de modo explícito da possibilidade de criação de regiões metropolitanas para a realização de serviços de interesse comum mediante lei complementar do Congresso Nacional ou seja a competência era da União A Constituição de 1988 por sua vez inovando passa a atribuir aos Estados a competência para instituir não só as regiões metropolitanas mas também aglomerações urbanas e microrregiões nos seguintes termos art 25 3º legitimados EstadosMembros requisito formal a instituição darseá por lei complementar a ser aprovada pela Assembleia Legislativa do Estado requisito material elementos de constituição agrupamento de municípios limítrofes dois ou mais finalidade integrar a organização o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum Segundo interpretou o STF o interesse comum inclui funções públicas e serviços que atendam a mais de um município assim como os que restritos ao território de um deles sejam de algum modo dependentes concorrentes confluentes ou integrados de funções públicas bem como serviços supramunicipais ADI 1842 j 06032013 função pública de interesse comum política pública ou ação nela inserida cuja realização por parte de um Município isoladamente seja inviável ou cause impacto em Municípios limítrofes art 2º II da Lei n 130892015 Estatuto da Metrópole 7552 Conceito De acordo com José Afonso da Silva50 região metropolitana constituise de um conjunto de Municípios cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Municípiopolo microrregiões formamse de grupos de Municípios limítrofes com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns cujas sedes não sejam unidas por continuidade urbana aglomerados urbanos carecem de conceituação mas de logo se percebe que se trata de áreas urbanas sem um polo de atração urbana quer tais áreas sejam das cidades sedes dos Municípios como na baixada santista em São Paulo ou não Para o ilustre professor o que dá essência ao conceito de região metropolitana legitimandoa e justificandoa é o fenômeno da conurbação ou seja a existência de núcleos urbanos contíguos contínuos ou não subordinados a mais de um Município sob a influência de um Municípiopolo A s microrregiões distinguemse das regiões metropolitanas sob esse aspecto fático caracterizandose como regiões espaciais definidas para fins administrativos que também pressupõem a existência de um agrupamento de Municípios limítrofes com interesses comuns mas sem o citado aspecto urbanístico a conurbação realidade fática antológica essência conceitual A região metropolitana diferente da microrregião definida para fins administrativos apresentase portanto como região urbana comunidade integrada em um espaço fortemente urbanizado e não puramente territorial Essa característica marcante também se verifica nos aglomerados urbanos que contudo diferente das regiões metropolitanas não possuem um polo de atração urbana51 Partindo dessa perspectiva doutrinária devemos destacar as definições contidas no Estatuto da Metrópole Lei n 130892015 a saber região metropolitana unidade regional instituída pelos Estados mediante lei complementar constituída por agrupamento de Municípios limítrofes para integrar a organização o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum inicialmente definido na redação original do art 2º VII da Lei n 130892015 o instituto veio a ser alterado pela Lei n 136832018 tendo sido modificado pela MP 8622018 que teve o seu prazo de vigência encerrado em 14052019 voltando então a valer a regra dada pela referida Lei n 136832018 aglomeração urbana unidade territorial urbana constituída pelo agrupamento de 2 ou mais Municípios limítrofes caracterizada por complementaridade funcional e integração das dinâmicas geográficas ambientais políticas e socioeconômicas art 2º I De maneira bastante interessante o art 4º do Estatuto da Metrópole prevê a possibilidade de instituição de região metropolitana ou de aglomeração urbana que envolva Municípios pertencentes a mais de um Estado hipótese em que será formalizada mediante a aprovação de leis complementares pelas assembleias legislativas de cada um dos Estados envolvidos Até a aprovação das referidas leis complementares por todos os Estados a região metropolitana ou a aglomeração urbana terá validade apenas para os Municípios dos Estados que já houverem aprovado a respectiva lei 7553 O que aconteceu com as regiões metropolitanas instituídas antes da nova Constituição de 1988 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 Conforme se observou a partir de 1988 a criação de regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões passou a depender de lei complementar estadual No ordenamento jurídico anterior a competência era da União destacandose os seguintes exemplos recepcionados e que perduram até que lei complementar estadual disponha de modo diverso LC n 1473 regiões metropolitanas de São Paulo Belo Horizonte Porto Alegre Recife Salvador Curitiba Belém e Fortaleza LC n 2074 região metropolitana do Rio de Janeiro que veio a ser alterada pela LC estadual n 8797 7554 Caráter compulsório da participação dos Municípios nas regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões O art 357 parágrafo único da Constituição do Estado do Rio de Janeiro exigia a prévia aprovação pela respectiva câmara municipal para a participação de qualquer município em região metropolitana O STF interpretando o art 25 3º reconheceu o caráter compulsório da participação bastando a existência de lei complementar estadual ADI 1841 Rel Min Carlos Velloso j 1º082002 Plenário DJ de 20092002 Em igual sentido já havia decidido a Corte em relação ao art 216 1º da Constituição do Estado do Espírito Santo declarando inconstitucional a exigência de plebiscito às populações diretamente interessadas para a criação de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas Como se disse basta a existência de lei complementar aprovada pela Assembleia Legislativa estadual ADI 796 j 02021998 O tema voltou a ser reafirmado no julgamento da ADI 1842 j 06032013 também envolvendo lei complementar específica estadual que criou a Região Metropolitana do Rio de Janeiro e a Microrregião dos Lagos Conforme ficou estabelecido a instituição de regiões metropolitanas aglomerações urbanas ou microrregiões pode vincular a participação de municípios limítrofes com o objetivo de executar e planejar a função pública do saneamento básico seja para atender adequadamente às exigências de higiene e saúde pública seja para dar viabilidade econômica e técnica aos municípios menos favorecidos Repitase que este caráter compulsório da integração metropolitana não esvazia a autonomia municipal item 4 da ementa 7555 O interesse comum e a compulsoriedade da integração metropolitana não são incompatíveis com a autonomia municipal que deverá ser preservada Não se admite a simples transferência de competências exclusivamente para o EstadoMembro A gestão deverá ser compartilhada Analisando o caso concreto do Estado do Rio de Janeiro o STF deixou claro que a autonomia municipal deverá ser preservada Assim a organização o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum bem como o seu processo decisório não poderão ser transferidos com exclusividade para o EstadoMembro devendo ser assegurada a participação tanto dos municípios compreendidos como do referido ente federativo Conforme ficou assentado na ementa do julgamento da ADI 1842 o interesse comum é muito mais que a soma de cada interesse local envolvido pois a má condução da função de saneamento básico por apenas um município pode colocar em risco todo o esforço do conjunto além das consequências para a saúde pública de toda a região Dessa forma o parâmetro para aferição da constitucionalidade reside no respeito à divisão de responsabilidades entre Municípios e Estado É necessário evitar que o poder decisório e o poder concedente se concentrem nas mãos de um único ente para preservação do autogoverno e da autoadministração dos municípios Ao final a Corte estabeleceu que a participação dos entes nesse colegiado não necessita de ser paritária desde que apta a prevenir a concentração do poder decisório no âmbito de um único ente A participação de cada Município e do Estado deve ser estipulada em cada região metropolitana de acordo com suas particularidades sem que se permita que um ente tenha predomínio absoluto 7556 Estatuto da Metrópole Lei n 130892015 Em discussão desde o advento do Estatuto da Cidade Lei n 102572001 em sua complementação a União elaborou a Lei n 13089 de 12012015 instituindo o denominado Estatuto da Metrópole Tendo por fundamento os arts 21 XX 23 IX 24 I 25 3º e 182 o Estatuto da Metrópole estabelece diretrizes gerais para o planejamento a gestão e a execução das funções públicas de interesse comum em regiões metropolitanas e em aglomerações urbanas instituídas pelos Estados normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e outros instrumentos de governança interfederativa critérios para o apoio da União a ações que envolvam governança interfederativa no campo do desenvolvimento urbano Além das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas as disposições introduzidas na lei aplicamse no que couber às microrregiões instituídas pelos Estados com fundamento em funções públicas de interesse comum com características predominantemente urbanas De modo bastante interessante o Estatuto da Metrópole preserva o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 1842 cf item 7554 confirmando o caráter compulsório de participação dos Municípios nas regiões metropolitanas aglomerações e microrregiões com a preservação da autonomia dos entes federativos em relação aos interesses comuns de abrangência metropolitana como os serviços de transporte público saneamento básico meio ambiente mobilidade urbana moradia etc Lançase a ideia de uma denominada governança interfederativa definida pelo estatuto como o compartilhamento de responsabilidades e ações entre entes da Federação em termos de organização planejamento e execução de funções públicas de interesse comum art 2º IV Por sua vez o art 6º da referia Lei n 130892015 estabelece que a governança interfederativa das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas com a previsão expressa de apoio da União respeitará os seguintes princípios prevalência do interesse comum sobre o local compartilhamento de responsabilidades e de gestão para a promoção do desenvolvimento urbano integrado redação dada pela Lei n 136832018 autonomia dos entes da Federação observância das peculiaridades regionais e locais gestão democrática da cidade consoante os arts 43 a 45 da Lei n 102572001 efetividade no uso dos recursos públicos busca do desenvolvimento sustentável No fundo o estatuto confirma uma inegável tendência e realidade dos tempos atuais marcada por não mais se sustentar a plena e isolada autonomia municipal nem a crença em uma ultrapassada onipresença do Estado para tratar das questões supramunicipais O que se tem é a confirmação da necessidade de participação de todos os entes federativos envolvidos bem como o necessário e permanente diálogo no tocante à organização ao planejamento e à execução de funções públicas de interesse comum 7557 Qual a natureza jurídica das regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões criadas por lei complementar estadual Apesar da discussão doutrinária sobre o assunto Michel Temer estabelece que a região metropolitana e em seguida diz caber tal observação para as aglomerações urbanas e microrregiões não é dotada de personalidade Com este dizer fica afastada a ideia de governo próprio ou mesmo de administração própria Não é pessoa política nem administrativa Não é centro personalizado Não é organismo É órgão52 Em outras palavras instituído o agrupamento de municípios por um dos instrumentos não se criará um novo ente federativo não se tratará de entidade política autônoma mas em essência será estabelecido um órgão com função meramente administrativa e executória nos termos da lei complementar estadual Alaor Caffé Alves vislumbra no permissivo do art 25 3º a possibilidade de se instituir uma nova forma de administração regional no âmbito dos Estados como um corpoadministrativo territorial autarquia territorial intergovernamental e plurifuncional sem personalidade política53 Essa entidade regional criada para a implementação das funções públicas de interesse comum sempre assegurando a participação dos Municípios e do Estado não poderá se confundir com as pessoas políticas que a instituirão mas naturalmente poderá diante da transferência de parte específica de competências e atribuições previstas na Constituição ter personalidade jurídica não política Nesse sentido interessante anotar o reconhecimento pelo Min Gilmar Mendes de se implementar a organização o planejamento e a execução das funções públicas de interesse comum por agências reguladoras Ao analisar o caso concreto do Estado do Rio de Janeiro ADI 1842 em seu voto reconheceu que o serviço de saneamento básico no âmbito de regiões metropolitanas microrregiões e aglomerados urbanos constitui interesse coletivo que não pode estar subordinado à direção de único ente mas deve ser planejado e executado de acordo com decisões colegiadas em que participem tanto os municípios compreendidos como o estado federado Portanto nesses casos o poder concedente do serviço de saneamento básico nem permanece fracionado entre os municípios nem é transferido para o estado federado mas deve ser dirigido por estrutura colegiada instituída por meio da lei complementar estadual que cria o agrupamento de comunidades locais em que a vontade de um único ente não seja imposta a todos os demais entes políticos participantes Esta estrutura colegiada deve regular o serviço de saneamento básico de forma a dar viabilidade técnica e econômica ao adequado atendimento do interesse coletivo E concluiu a mencionada estrutura colegiada pode ser implementada tanto por acordo mediante convênios quanto de forma vinculada na instituição dos agrupamentos de municípios Ademais a instituição de agências reguladoras pode se provar como forma bastante eficiente de estabelecer padrão técnico na prestação e concessão coletivas do serviço de saneamento básico original sem grifos 76 MUNICÍPIOS O Município pode ser definido como pessoa jurídica de direito público interno e autônoma nos termos e de acordo com as regras estabelecidas na CF88 Muito se questionou a respeito de serem os Municípios parte integrante ou não de nossa Federação bem como sobre a sua autonomia A análise dos arts 1º e 18 bem como de todo o capítulo reservado aos Municípios apesar de vozes em contrário levanos ao único entendimento de que eles são entes federativos dotados de autonomia própria materializada por sua capacidade de autoorganização autogoverno autoadministração e autolegislação Ainda mais diante do art 34 VII c que prevê a intervenção federal na hipótese de o Estado não respeitar a autonomia municipal Como já alertamos tratase de autonomia e não de soberania uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil Internamente os entes federativos são autônomos na medida de sua competência constitucionalmente definida delimitada e assegurada Vejamos autoorganização art 29 caput os Municípios organizamse por meio de Lei Orgânica votada em dois turnos com o interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal que a promulgará atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal na Constituição do respectivo Estado e o preceituado nos incisos I a XIV do art 29 da CF88 autogoverno elege diretamente o Prefeito VicePrefeito e Vereadores confira incisos do art 29 autoadministração e autolegislação art 30 regras de competência que serão oportunamente estudadas O STF ao destacar a essência da autonomia municipal estabeleceu que a autoadministração implica a capacidade decisória quanto aos interesses locais sem delegação ou aprovação hierárquica ADI 1842 item 3 da ementa 761 Formação dos Municípios O art 18 4º da CF88 com a redação dada pela EC n 1596 fixa as regras para a criação incorporação fusão e desmembramento de Municípios nos seguintes termos e obedecendo às seguintes etapas lei complementar federal determinará o período para a mencionada criação incorporação fusão ou desmembramento de Municípios bem como o procedimento cf ADI 2702 estudo de viabilidade municipal deverá ser apresentado publicado e divulgado na forma da lei estudo demonstrando a viabilidade da criação incorporação fusão ou desmembramento de municípios plebiscito desde que positivo o estudo de viabilidade farseá consulta às populações dos Municípios envolvidos de todos os Municípios envolvidos e não apenas da área a ser desmembrada como vimos em relação aos Estados Membros para aprovarem ou não a criação incorporação fusão ou desmembramento Referido plebiscito será convocado pela Assembleia Legislativa de conformidade com a legislação federal e estadual art 5º da Lei n 970998 lei estadual dentro do período que a lei complementar federal definir desde que já tenha havido um estudo de viabilidade e aprovação plebiscitária serão criados incorporados fundidos ou desmembrados Municípios através de lei estadual Portanto o plebiscito é condição de procedibilidade para o processo legislativo da lei estadual Se favorável o legislador estadual terá discricionariedade para aprovar ou rejeitar o projeto de lei de criação do novo Município Em igual sentido mesmo que aprovada a lei pelo legislador estadual o Governador de Estado poderá vetála Modificando anterior jurisprudência do TSE MS 1511DF de 05061992 o art 7º da Lei n 970998 dispõe que a consulta plebiscitária deverá ocorrer perante as populações diretamente interessadas tanto a do território que será desmembrado como a do distrito que pretende desmembrarse Finalmente destacamos o julgamento da ADI 2240 na qual se discutiram as regras do art 18 4º especialmente a necessidade de LC federal determinando o período de criação de novos Municípios REDAÇÃO ORIGINAL 1988 REDAÇÃO DADA PELA EC N 1596 Art 18 4º A criação a incorporação a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade históricocultural do ambiente urbano farseão por lei estadual obedecidos os requisitos previstos em Lei Complementar estadual e dependerão de consulta prévia mediante plebiscito às populações diretamente interessadas Art 18 4º A criação a incorporação a fusão e o desmembramento de Municípios farse ão por lei estadual dentro do período determinado por Lei Complementar Federal e dependerão de consulta prévia mediante plebiscito às populações dos Municípios envolvidos após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal apresentados e publicados na forma da lei Pelo que se percebe da leitura comparativa do texto do art 18 4º a EC n 1596 estabeleceu outros requisitos para a criação de novos Municípios dificultandoa Essa por sinal era a intenção do constituinte reformador buscando evitar o surgimento desenfreado de novos Municípios e sob o controle exclusivo na redação original da LC estadual Aliás como já estudamos no item 6719 nessa linha entendeu o STF que o art 18 4º na redação trazida pela EC n 1596 é norma de eficácia limitada e por isso toda lei estadual que criar Município sem a existência da lei complementar federal estará eivada de inconstitucionalidade Tratase de vício formal por violação a um dos pressupostos objetivos do ato54 Por isso reconhecendo a inertia deliberandi do Congresso Nacional em apreciar os vários projetos de LC que tramitavam e vejam que à época do julgamento já se fazia mais de 15 anos que a regra havia sido estabelecida pela EC n 1596 no julgamento da ADO 3682 o STF fazendo um apelo ao legislador fixou o prazo de 18 meses para que o art 18 4º da CF88 fosse regulamentado vide item 6749 Por consequência nas várias ADIs julgadas55 o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que criaram Municípios sem a existência da LC federal mas não pronunciou a nulidade dos atos mantendo a vigência por mais 24 meses efeito prospectivo ou para o futuro Buscando regularizar a situação de vários Municípios o Congresso Nacional promulgou a EC n 57 de 18122008 acrescentando o art 96 ao ADCT com a seguinte redação ficam convalidados os atos de criação fusão incorporação e desmembramento de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31122006 atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação Chegamos a fazer críticas firmes à nova emenda em nosso entender não apenas inconstitucional como acima de tudo imoral Todavia em determinado caso concreto o STF acabou aceitando os seus termos EMENTA Criação do Município de Pinto BandeiraRS Ação julgada prejudicada pela edição superveniente da EC 572008 Alegação de contrariedade à EC 1596 Com o advento da EC 572008 foram convalidados os atos de criação de Municípios cuja lei tenha sido publicada até 31122006 atendidos os requisitos na legislação do respectivo estado à época de sua criação A Lei 1137599 foi publicada nos termos do art 9º da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul alterado pela EC 2097 pelo que a criação do Município de Pinto Bandeira foi convalidada ADI 2381AgR Rel Min Cármen Lúcia j 24032011 Plenário DJE de 11042011 Apesar desse precedente devemos alertar que não se extinguiu a necessidade da existência de lei complementar federal que regularize o processo de formação dos Municípios A referida emenda apenas validou a criação inconstitucional e aí a nossa crítica dos novos Municípios estabelecidos sem a existência da referida LC federal Por esse motivo não há dúvida de que se eventual Município vier a ser criado após 31122006 e ainda não tiver sido editada a LC federal prevista no art 18 4º também estaremos diante de vício formal de inconstitucionalidade esse aliás tem sido o entendimento do STF cf ADI 4992 Rel Min Gilmar Mendes j 11092014 Plenário DJE de 13112014 Finalmente devemos deixar anotado que apesar de o Congresso Nacional ter aprovado em mais de uma oportunidade projetos de leis complementares disciplinando a matéria estes foram vetados pela então Presidente da República Dilma Rousseff O último nos mesmos termos de veto anterior de acordo com a Mensagem n 2502014 teve por fundamento o dito interesse público depreendese que haverá aumento de despesas com as novas estruturas municipais sem que haja a correspondente geração de novas receitas 762 Competências dos Municípios 7621 Competências não legislativas administrativas ou materiais comum cumulativa concorrente administrativa ou paralela tratase de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos quais sejam a União Estados Distrito Federal e Municípios prevista no art 23 da CF88 privativa enumerada art 30 III a IX assim definida Art 30 Compete aos Municípios III instituir e arrecadar os tributos de sua competência bem como aplicar suas rendas sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei IV criar organizar e suprimir distritos observada a legislação estadual V organizar e prestar diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos de interesse local incluído o de transporte coletivo que tem caráter essencial VI manter com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado programas de educação infantil e de ensino fundamental redação dada pela EC n 532006 VII prestar com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado serviços de atendimento à saúde da população VIII promover no que couber adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano IX promover a proteção do patrimônio históricocultural local observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual 7622 Competências legislativas expressa art 29 caput qual seja como vimos a capacidade de auto organização dos Municípios através de lei orgânica interesse local art 30 I o interesse local diz respeito às peculiaridades e necessidades ínsitas à localidade Michel Temer observa que a expressão interesse local doutrinariamente assume o mesmo significado da expressão peculiar interesse expressa na Constituição de 1967 E completa Peculiar interesse significa interesse predominante56 suplementar art 30 II estabelece competir aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber No que couber norteia a atuação municipal balizandoa dentro do interesse local Observar ainda que tal competência se aplica também às matérias do art 24 suplementando as normas gerais e específicas juntamente com outras que digam respeito ao peculiar interesse daquela localidade plano diretor art 182 1º o plano diretor deverá ser aprovado pela Câmara Municipal sendo obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes Serve como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana57 competência tributária expressa art 156 estudar especialmente em direito tributário 7623 Competência municipal para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição Conforme já estudamos o STF analisou a competência municipal para legislar sobre a proibição de queimada em canaviais RE 586224 No precedente em análise de maneira inovadora a Corte por unanimidade firmou a tese de que o Município é competente para legislar sobre o meio ambiente com a União e Estado no limite do seu interesse local e desde que tal regramento seja harmônico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados art 24 inciso VI cc 30 incisos I e II da Constituição Federal RE 586224 Rel Min Luiz Fux j 05032015 Plenário DJE de 08052015 cf item 7434 Em igual perspectiva o STF em momento seguinte entendeu a legitimidade e constitucionalidade de legislação municipal com base na qual se aplicam multas por poluição do meio ambiente decorrente da emissão de fumaça por veículos automotores no perímetro urbano RE 194704 Rel Orig Min Carlos Velloso red p o ac Min Edson Fachin j 29062017 Plenário DJE de 17112017 Conforme informado no mérito o Plenário considerou que as expressões interesse local do art 30 I da Constituição Federal CF e peculiar interesse das Constituições anteriores se equivalem e não significam interesse exclusivo do Município mas preponderante Assim a matéria é de competência concorrente CF art 24 VI sobre a qual a União expede normas gerais Os Estados e o Distrito Federal editam normas suplementares e na ausência de lei federal sobre normas gerais editam normas para atender a suas peculiaridades Por sua vez os Municípios com base no art 30 I e II da CF legislam naquilo que for de interesse local suplementando a legislação federal e a estadual no que couber Inf 870STF cf também item 7434 deste nosso estudo 77 DISTRITO FEDERAL 771 Histórico O Distrito Federal surge da transformação do antigo Município neutro sede da Corte e Capital do Império nos termos do art 2º da Constituição de 1891 passando a ser a Capital da União mantida a sede na cidade do Rio de Janeiro Nesse momento de sua instituição não se podia considerálo como entidade federada autônoma mas simples autarquia territorial De acordo com o art 3º e parágrafo único da Constituição de 1891 regra essa mantida nos textos seguintes ficou pertencendo à União no Planalto Central da República uma zona de 14400 quilômetros quadrados que seria oportunamente demarcada para nela estabelecerse a futura Capital federal Efetuada a mudança da Capital concretizandose os compromissos de interiorização do País o Distrito Federal que se localizava na cidade do Rio de Janeiro passaria a constituir um Estado Cumprindo o Plano de Metas 50 anos em 5 Juscelino Kubitschek além de importantes realizações econômicas implementou a construção de Brasília inaugurada em 21 de abril de 1960 Nessa data conforme mandamento constitucional o então Distrito Federal foi transformado no Estado da Guanabara com os mesmos limites geográficos da cidade do Rio de Janeiro a capital e sede do novo Estado cf Lei n 375260 A título de curiosidade o Estado da Guanabara não foi dividido em municípios decisão essa que encontrou apoio popular no plebiscito realizado em 21 de abril de 1963 além de ter curta duração 19601975 Por força do art 8º da LC n 2074 a partir de 15031975 os Estados do Rio de Janeiro e da Guanabara incorporaramse entre si processo de fusão passando a constituir um único Estado sob a denominação de Estado do Rio de Janeiro sendo a cidade do Rio de Janeiro a Capital Com a Constituição de 1988 de acordo com o art 18 1º a Capital Federal passa a ser Brasília situada no território do Distrito Federal que no novo modelo ainda localizado no Planalto Central do Brasil deixa de ser mera autarquia territorial tornandose ente federativo com autonomia parcialmente tutelada pela União conforme estudaremos Brasília por sua vez nos termos do art 6º da Lei Orgânica do DF além de ser a Capital da República Federativa do Brasil e sede do governo federal é também sede do governo do Distrito Federal 772 Distrito Federal como unidade federada O Distrito Federal é portanto uma unidade federada autônoma visto que possui capacidade de autoorganização autogoverno autoadministração e autolegislação autoorganização art 32 caput estabelece que o Distrito Federal se regerá por lei orgânica votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa que a promulgará atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal autogoverno art 32 2º e 3º eleição de Governador e Vice Governador e dos Deputados Distritais autoadministração e autolegislação regras de competências legislativas e não legislativas que serão abaixo estudadas 773 Outras características importantes Algumas outras regras devem também ser lembradas impossibilidade de divisão do Distrito Federal em Municípios o art 32 caput expressamente veda a divisão do Distrito Federal em Municípios ao contrário do que acontece com os Estados e Territórios autonomia parcialmente tutelada pela União58 a o art 32 4º declara inexistirem polícia civil polícia penal polícia militar e corpo de bombeiros militar pertencentes ao Distrito Federal Tais instituições embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal art 144 6º são organizadas e mantidas diretamente pela União art 21 XIV na redação dada pela EC n 1042019 que alterou a Constituição Federal para criar as polícias penais federal estaduais e distrital sendo que a referida utilização pelo Distrito Federal será regulada por lei federal cf SV 39STF e capítulo sobre segurança pública item 1377 b também observar que o Poder Judiciário e o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios são organizados e mantidos pela União arts 21 XIII e 22 XVII EC n 692012 na mesma linha da Reforma do Poder Judiciário EC n 452004 que assegurou às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites constitucionais com atraso de 8 anos a EC n 692012 transferiu da União para o DF as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal determinando a aplicação dos mesmos princípios e regras que nos termos da Constituição Federal regem as Defensorias Públicas dos Estados A Lei n 106332002 instituiu o Fundo Constitucional do Distrito Federal FCDF de natureza contábil com a finalidade de prover os recursos necessários à organização e manutenção da polícia civil da polícia penal EC n 1042019 da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do DF bem como a assistência financeira para execução de serviços públicos de saúde e educação consoante disposto no inciso XIV do art 21 da Constituição Federal cf ainda art 25 da EC n 1998 Conforme bem entendeu o STF na medida em que os recursos destinados ao referido FCDF pertencem aos cofres federais Tesouro Nacional a competência para fiscalizar a aplicação dos recursos da União repassados ao FCDF é do Tribunal de Contas da União TCU e não do Tribunal de Contas do Distrito Federal MS 28584 AgR 2ª T j 28102019 DJE de 18112019 Esse entendimento segue a mesma lógica do estabelecido pelo Plenário em relação aos recursos financeiros oriundos do Fundo Nacional de Assiste ncia Social repassados aos Estados e Municıpios que por serem federais são também controlados pelo TCU ADI 1934 j 07022019 Nessa linha entendeu o STF ainda que ao instituir a chamada gratificação por risco de vida dos policiais e bombeiros militares do Distrito Federal o Poder Legislativo distrital usurpou a competência material da União para organizar e manter a polícia civil a polícia penal EC n 1042019 acrescentese a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos por meio de fundo próprio inciso XIV do art 21 da Constituição Federal Incidência da Súmula 647 do STF ADI 3791 Rel Min Ayres Britto j 16062010 Plenário DJE de 27082010 Observase que a S 647STF foi convertida na SV 39STF 774 Competências do Distrito Federal 7741 Competências não legislativas administrativas ou materiais comum cumulativa ou paralela tratase de competência não legislativa comum aos quatro entes federativos quais sejam a União Estados Distrito Federal e Municípios prevista no art 23 da CF88 7742 Competências legislativas O art 32 1º prescreve que ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios Assim tudo o que foi dito a respeito dos Estados aplicase ao Distrito Federal bem como o que foi dito sobre os Municípios no tocante à competência para legislar também a ele se aplica expressa art 32 caput elaboração da própria lei orgânica residual art 25 1º toda competência que não for vedada ao Distrito Federal estará reservada delegada art 22 parágrafo único como vimos a União poderá autorizar o Distrito Federal a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa Tal autorização darseá mediante lei complementar concorrente art 24 em que se estabelece concorrência para legislar entre União Estados e Distrito Federal cabendo à União legislar sobre normas gerais e ao Distrito Federal sobre normas específicas suplementar art 24 1º a 4º no âmbito da legislação concorrente como vimos a União limitase a fixar normas gerais e o Distrito Federal normas específicas No entanto em caso de inércia legislativa da União o Distrito Federal poderá suplementála e regulamentar as regras gerais sobre o assunto sendo que na superveniência de lei federal sobre norma geral a aludida norma distrital geral suplementar terá a sua eficácia suspensa no que for contrária à lei federal sobre normas gerais editadas posteriormente59 interesse local art 30 I combinado com o art 32 1º competência tributária expressa art 147 parte final cc os arts 156 e 155 a estudar especialmente em direito tributário 78 TERRITÓRIOS FEDERAIS 781 Histórico Apesar de a primeira Constituição a tratar sobre Territórios ter sido a de 1934 foi na vigência da de 1891 que se estabeleceu o primeiro Território Federal no Brasil qual seja o do Acre60 adquirido pelo Brasil pelo Tratado de Petrópolis assinado e m 17111903 com a República da Bolívia e pelo qual se celebrou permuta de territórios destacando que apenas em 08091909 é que se pacificou a controvérsia em relação à fronteira com o Peru cf art VIII do Estatuto De acordo com o art III do referido Tratado por não haver equivalência nas áreas dos territórios permutados entre as duas Nações os Estados Unidos do Brasil pagarão uma indenização de 2000000 dois milhões de libras esterlinas que a República da Bolívia aceita com o propósito de aplicar principalmente na construção de caminhos de ferro ou em outras obras tendentes a melhorar as comunicações e desenvolver o comércio entre os dois países O Território do Acre foi organizado pelo Decreto n 5188 de 07041904 tendo em vista a autorização concedida pelo Decreto Legislativo n 1181 de 25 de fevereiro do mesmo ano e assim permaneceu até a edição da Lei n 407062 sancionada pelo Presidente da República João Goulart que o elevou à categoria de Estado Posteriormente sob o fundamento do art 6º da Carta de 1937 a União poderá criar no interesse da defesa nacional com partes desmembradas dos Estados Territórios Federais cuja administração será regulada em lei especial e durante a 2ª Grande Guerra Getúlio Vargas pelos Decretoslei ns 410242 e 581243 criou com partes desmembradas dos Estados do Pará do Amazonas de Mato Grosso do Paraná e de Santa Catarina os seguintes Territórios Federais Fernando de Noronha extinto nos termos do art 15 ADCT CF88 sendo sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco Atualmente conforme estudaremos a seguir o arquipélago é um distrito estadual Amapá transformado no Estado do Amapá pelo art 14 ADCT CF88 mantidos seus limites geográficos Rio Branco a Lei n 418262 passou a denominálo Território Federal de Roraima Foi transformado no Estado de Roraima pelo art 14 ADCT CF88 mantidos seus limites geográficos Guaporé a Lei n 273156 em homenagem ao sertanista Marechal Cândido Mariano da Silva Rondon mudou a denominação do Território Federal do Guaporé para Território Federal de Rondônia A LC n 4181 por sua vez criou o Estado de Rondônia mediante a elevação do então Território Federal mantidos os seus limites e confrontações Ponta Porã o art 8º ADCT da Constituição de 1946 determinou a sua reincorporação ao então Estado de Mato Grosso Atualmente a área encontrase no Estado de Mato Grosso do Sul criado por desmembramento de Mato Grosso pela LC n 311977 Iguaçu o art 8º ADCT da Constituição de 1946 determinou a sua reincorporação aos Estados do Paraná e de Santa Catarina 782 Natureza jurídica Apesar de ter personalidade o território não é dotado de autonomia política Tratase de mera descentralização administrativoterritorial da União qual seja uma autarquia que consoante expressamente previsto no art 18 2º integra a União 783 Ainda existem territórios no Brasil NÃO Conforme estudamos até o advento da Constituição de 1988 havia três territórios Roraima Amapá e Fernando de Noronha Roraima foi transformado em Estado de acordo com o art 14 caput do ADCT Amapá também foi transformado em Estado de acordo com o art 14 caput do ADCT Fernando de Noronha foi extinto sendo a sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco art 15 ADCT CF88 784 Mas afinal de contas o que é Fernando de Noronha Dizer nos termos do art 15 do ADCT que sua área foi reincorporada ao Estado de Pernambuco não é suficiente Então expliquemos melhor a matéria De acordo com o art 96 da CEPE o Arquipélago de Fernando de Noronha constitui região geoeconômica social e cultural do Estado de Pernambuco sob a forma de Distrito Estadual dotado de estatuto próprio com autonomia administrativa e financeira Já o parágrafo único do art 1º da Lei estadual n 11304 de 28121995 do Estado de Pernambuco caracteriza o Distrito Estadual de Fernando de Noronha como uma entidade autárquica integrante do Poder Executivo Estadual exercendo sobre toda a extensão da área territorial do Arquipélago de Fernando de Noronha jurisdição plena atribuída às competências estadual e municipal bem como os poderes administrativos e de polícia próprios de ente público O Distrito Estadual tem por sede o Palácio São Miguel situado na Vila dos Remédios na Ilha de Fernando de Noronha e por foro a Comarca do Recife tendo por competência prover a tudo quanto respeita ao seu interesse e ao bemestar da população insular O 1º do art 96 da CEPE determina que o Distrito Estadual de Fernando de Noronha será dirigido por um AdministradorGeral nomeado pelo Governador do Estado com prévia aprovação da Assembleia Legislativa e o 2º estabelece a eleição direta pelo voto secreto concomitantemente com a eleição de Governador de Estado pelos cidadãos residentes no Arquipélago de 7 Conselheiros com mandato de 4 anos para formação do Conselho Distrital órgão que terá funções consultivas e de fiscalização na forma da lei Muito embora Fernando de Noronha atualmente seja um Distrito Estadual o 3º do art 96 da CEPE prevê a sua transformação em Município quando alcançar os requisitos e as exigências mínimas previstos em lei complementar estadual 785 Apesar de não existirem podem vir a ser criados novos territórios SIM Como vimos o Poder Constituinte de 1988 transformou dois territórios em Estados e extinguiu o terceiro ainda existentes em 1988 Apesar disso é perfeitamente possível a criação de novos territórios federais que com certeza continuarão a ser mera autarquia sem qualquer autonomia capaz de lhes atribuir a característica de entes federados O processo de criação darseá da seguinte forma lei complementar a criação de novos territórios darseá mediante lei complementar conforme o art 18 2º plebiscito deve haver plebiscito aprovando a criação do território modo de criação o art 18 3º dispõe que os Estados podem incorporarse entre si subdividirse ou desmembrarse para se anexar a outros ou formar Territórios Federais mediante aprovação da população diretamente interessada através de plebiscito e do Congresso Nacional por lei complementar 786 Outras características importantes sobre Territórios Federais Algumas outras regras devem também ser lembradas lei federal de acordo com o art 33 caput lei federal disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios divisão em municípios ao contrário do que ocorre com o Distrito Federal o art 33 1º prevê a possibilidade de os Territórios quando criados serem divididos em Municípios aos quais serão aplicadas as regras dos arts 29 a 31 da CF88 Executivo a direção dos Territórios se criados darseá por Governador nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal art 84 XIV Legislativo CN nos termos do art 45 2º cada Território elegerá o número fixo de 4 deputados federais caracterizandose assim exceção ao princípio proporcional para a eleição de deputados federais ou seja não existirá variação do número de representantes da população local dos Territórios controle das contas a fiscalização das contas do governo do Território caberá ao Congresso Nacional após o parecer prévio do Tribunal de Contas da União art 33 2º Judiciário Ministério Público e defensores públicos federais nos Territórios Federais com mais de 100 mil habitantes além do Governador nomeado na forma da Constituição art 84 XIV haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância membros do Ministério Público e defensores públicos federais organizados e mantidos pela União art 33 3º cc o art 21 XIII Ainda nos termos do parágrafo único do art 110 a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais Justiça Federal Comum caberão aos juízes da justiça local na forma da lei Polícia civil polícia militar e corpo de bombeiros militar dos Territórios federais muito embora os Territórios sejam uma descentralização administrativa da União integrandoa a EC n 1998 alterando a redação do art 21 XIV da CF88 situação essa inalterada pela EC n 1042019 polícias penais não mais atribuiu à União a organização e manutenção da polícia civil militar e do corpo de bombeiros dos Territórios endereçando referida regra exclusivamente ao Distrito Federal Legislativo a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa art 33 3º Sistema de ensino organizado pela União nos termos do art 211 1º 79 MODELOS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS A Constituição fixa de maneira clara a repartição de competências entre os entes federativos que conforme visto são autônomos cada qual dentro de sua parcela de atribuições e capacidades de autoorganização autogoverno autoadministração e autolegislação com as especificidades já apontadas sobretudo em relação ao DF cuja autonomia é parcialmente tutelada pela União A s atribuições estão estabelecidas pelo constituinte originário e em tese poderiam ser objeto de modificação por emenda desde que a novidade a ser introduzida não violasse a forma federativa de Estado bem como as demais cláusulas pétreas Portanto teoricamente para se ter um exemplo seria possível que determinada emenda transferisse a competência para legislar sobre direito penal que hoje é reservada à União art 22 I para os Estados apesar de críticas que possam surgir nesse sentido Parecenos que no exemplo citado haveria inclusive fortalecimento da autonomia federativa estadual A questão fica então dentro de um campo de conveniência política Pois bem essa repartição de competências dáse de acordo com alguns modelos segundo a doutrina 791 Modelo clássico e modelo moderno No direito comparado houve a formulação tanto de um modelo clássico como de um modelo moderno tendo como parâmetro a enumeração ou não das atribuições Vamos a eles 7911 Modelo clássico O modelo clássico busca a sua fonte na Constituição norteamericana de 1787 refletindo aspirações do final do século XVIII Conforme esse modelo compete à União exercer os poderes enumerados e aos Estados os poderes não especificados em um campo residual Como bem anota Paulo Branco61 o rigorismo da enunciação taxativa é flexibilizado pela doutrina dos poderes implícitos Isso porque nas palavras de Raul Machado Horta o sentido premonitório do Constituinte de Filadélfia resguardou o desenvolvimento dos poderes enumerados quando reconheceu expressamente ao Congresso a competência para elaborar todas as leis necessárias e adequadas ao exercício dos poderes especificados e dos demais poderes conferidos por esta Constituição ao governo dos Estados Unidos ou aos seus departamentos ou funcionários a famosa cláusula dos poderes implícitos que na Corte Suprema NorteAmericana converteu no fundamento de dilatadora construção constitucional na via judicial62 7912 Modelo moderno O modelo moderno por sua vez passou a ser verificado após a Primeira Guerra Mundial estando descritas nas Constituições não somente as atribuições exclusivas da União como também as hipóteses de competência comum ou concorrente entre a União e os Estados Para Paulo Branco o chamado modelo moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social exigindo ação dirigente e unificada do Estado em especial para enfrentar as crises sociais e guerras63 792 Modelo horizontal e modelo vertical Outra classificação segundo a doutrina leva em conta não a enumeração das atribuições mas partindo delas se haverá ou não condomínio entre os entes federativos para a sua realização e assim vislumbrando tanto um modelo horizontal como um modelo vertical 7921 Modelo horizontal N o modelo horizontal não se verifica concorrência entre os entes federativos Cada qual exerce a sua atribuição nos limites fixados pela Constituição e sem relação de subordinação nem mesmo hierárquica Ensina Paulo Branco que esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio da distribuição de poderes entre órbitas do Estado Federal Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação outra discrimina a competência da União deixando aos Estadosmembros os poderes reservados ou não enumerados a última discrimina os poderes dos Estados membros deixando o que restar para a União64 No Brasil predomina o modelo horizontal nos termos dos arts 21 22 23 25 e 30 7922 Modelo vertical No modelo vertical por sua vez a mesma matéria é partilhada entre os diferentes entes federativos havendo contudo certa relação de subordinação no que tange à atuação deles Em se tratando de competência legislativa geralmente a União fica com normas gerais e princípios enquanto os Estados completandoas legislam para atender às suas peculiaridades tratando de matérias de interesse regional Os Municípios por sua vez legislam sobre interesse local O modelo vertical pode ser caracterizado na lição de Paulo Branco como uma técnica que estabelece um verdadeiro condomínio legislativo entre a União e os Estadosmembros65 Como exemplo de modelo vertical no Brasil podemos citar as matérias de competência concorrente entre a União os Estados e o Distrito Federal estabelecidas no art 24 da CF88 Vimos que no âmbito da competência legislativa concorrente a União limitase a estabelecer normas gerais e os Estados normas específicas No entanto em caso de inércia legislativa da União os Estados poderão suplementála regulamentando as regras gerais sobre o assunto O exemplo do amianto analisado no item 7111 é bastante interessante para a compreensão dessa regra constitucional Finalmente constatase que no modelo vertical há uma maior aproximação entre os entes federativos que deverão atuar em complemento em condomínio legislativo Já no modelo horizontal parece haver um maior afastamento na medida em que a distribuição de competência se mostra bastante rígida e sem interferência de um sobre outro 710 QUADRO ILUSTRATIVO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONSTITUCIONAL ALGUNS PRECEDENTES DO STF Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 O objetivo desta parte do estudo é indicar algumas interpretações fixadas pelo STF em relação ao modelo constitucional de repartição de competências Não se pode falar em hierarquia de atos normativos Existem campos de atribuição definidos pelo constituinte originário Não se pode afirmar por exemplo que a lei municipal é hierarquicamente inferior a certa lei federal No fundo o que se tem são campos de atuação e portanto se eventualmente determinado Município legisla sobre assunto de competência da União o vício não é legislativo entre as leis mas em essência constitucional ou seja em relação à competência federativa para legislar sobre aquele assunto Por esse motivo é que de maneira coerente a EC n 452004 estabeleceu que cabe recurso extraordinário para o STF quando nos termos do art 102 III d se julgar válida lei local contestada em face de lei federal O vício que eventualmente a lei conterá será formal orgânico ou seja em relação ao ente federativo que deveria legislar sobre aquela matéria cf item 6321 Acesse também o PDF pelo link somosinDCE25 Para efeito de estudo e preparação para provas e concursos na medida em que esse tema tem uma incidência muito grande pedimos seja feita a leitura atenta das interpretações já realizadas pelo STF em relação à competência federativa para legislar O PDF que está na plataforma deve ser lido com muita atenção e cuidado 711 AMIANTO TABACO E COVID19 PANDEMIA Resolvemos destacar esses temas pois apresentam ampla discussão teórica no âmbito do STF podendo servir para um estudo aprofundado 7111 Amianto Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 Na tentativa de proteção à saúde várias leis sejam estaduais sejam municipais proibiram o uso do amianto que é utilizado em alguns produtos como nas tubulações telhas caixasdágua mangueiras papéis papelões etc O problema é que o art 2º da Lei federal n 905595 Dec n 235097 admitia o seu uso controlado limitandoo à variedade crisotila asbesto branco Dessa forma o que se sustentava é que as leis estaduais e municipais que proibiam o amianto sem qualquer exceção estariam violando a regra geral da lei federal que o admitia por se tratar de matéria de competência concorrente e assim a violar o disposto no art 24 1º ao 4º Algumas ações inicialmente foram julgadas procedentes declarando a inconstitucionalidade formal orgânica das leis estaduais ou municipais sob o argumento de que referidos entes federativos não poderiam violar a regra geral já estabelecida pela lei federal Vamos a elas ADI 2396 08052003 o STF entendeu que o Estado de Mato Grosso do Sul não poderia proibir o uso do amianto Lei estadual n 22102001 já que a competência para legislar sobre o assunto é concorrente e existe a lei federal admitindoo art 24 V VI e XII CF ADI 2656 08052003 no mesmo sentido a Suprema Corte entendeu que a lei paulista Lei n 108132001 não poderia ter disciplinado o assunto violando tanto os citados incisos do art 24 como ainda os arts 20 IX e 22 VIII e XII Essas vinham sendo as decisões do STF a maioria no sentido de se tratar de competência concorrente art 24 V produção e consumo VI meio ambiente e poluição XII proteção e defesa da saúde Assim teoricamente conforme decidiu a Corte havendo a lei federal os Estados só poderiam legislar suplementandoa porém nunca contrariando ou negando o dispositivo Se a lei federal admite de modo restrito o uso do amianto teoricamente a lei estadual ou municipal não poderia proibilo totalmente Algumas decisões lembraram o art 20 IX os recursos minerais como bens da União e a competência privativa da União para legislar sobre comércio interestadual art 22 VIII e sobre jazidas minas outros recursos minerais e metalurgia art 22 XII Conforme já estudamos no capítulo 6 a declaração de inconstitucionalidade proferida em controle concentrado não atinge o Poder Legislativo na sua função típica de legislar sob pena de fossilização da Constituição cf item 6718 Desta forma este poderá editar uma lei com conteúdo idêntico àquela que já fora objeto de ADI Diante desse entendimento vários Estados e alguns municípios editaram leis proibindo mais uma vez o uso do amianto Em face dessas leis novas ações de controle foram ajuizadas Vejamos ADI 3356 ajuizada em 30112004 tem por objeto a Lei n 125892004 do Estado de Pernambuco que proibiu o amianto ADI 3357 ajuizada em 30112004 tem por objeto a Lei n 116432001 do Estado do Rio Grande do Sul que proibiu o amianto ADI 3406 ajuizada em 11022005 tem por objeto a Lei n 35792001 do Estado do Rio de Janeiro que proibiu a extração do asbestoamianto em todo território daquela unidade da federação estabelecendo ainda a progressiva substituição da produção e da comercialização de produtos que contivessem amianto ADI 3470 ajuizada em 15042005 tendo o mesmo objeto da ADI 3406 e por isso distribuída por prevenção ADI 3937 ajuizada em 06082007 tem por objeto a Lei n 126842007 do Estado de São Paulo que proibiu o amianto ADPF 109 ajuizada em 10042007 tem por objeto a Lei n 131132001 e o Decreto n 417882002 ambos do Município de São Paulo que proibiu a utilização do amianto na construção civil O STF novamente provocado para a análise dos atos normativos estaduais muito embora naquele momento pendente a apreciação da lei federal já que ainda não havia sido julgada a ADI 4066 sinalizava uma inegável mudança de entendimento em relação ao tema passando a admitir a sua proibição por leis estaduais e municipais No sentido da constitucionalidade das legislações mais protetivas que proíbem o amianto alguns argumentos eram sustentados Convenção 162 da OIT assinada pelo Brasil recomenda a não pulverização do amianto desestimulando o seu uso Por ter segundo interpretou o STF natureza supralegal destacandose o princípio da prevalência dos direitos humanos art 4º II da CF88 cf item 914523 paralisaria a eficácia da lei federal permitindo então que o Estado legislasse de modo pleno art 24 3º CF88 preceito constitucional do direito à saúde alguns Ministros concluíram que a utilização do amianto traz riscos à saúde sustentando inclusive o risco de câncer e assim apesar de haver lei federal admitindo o seu uso controlado a lei estadual seria mais protetiva e portanto em uma ponderação de interesses prevaleceria a proteção à saúde arts 196 e 6º caput da CF88 Nesse sentido o art 7º XXII da CF88 estabelece ser direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde higiene e segurança princípios gerais da atividade econômica consumidor e meio ambiente as legislações estaduais mais protetivas dentro da ideia de ponderação amoldam se melhor aos princípios da defesa do consumidor e do meio ambiente art 170 V e VI da CF88 meio ambiente ecologicamente equilibrado nos termos do art 225 caput todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações Cabe lembrar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado integra o desenvolvimento nacional art 3º II Dessa forma a legislação que proíbe a utilização de amianto se conforma melhor à Constituição O Min Ayres Britto em voto proferido sobre o tema chegou a sustentar essa perspectiva lei estadual que ao proibir a comercialização de produtos à base de amianto cumpre muito mais a Constituição da República no plano da proteção da saúde evitar riscos à saúde da população em geral dos trabalhadores em particular e do meio ambiente Quero dizer a legislação estadual é que está muito mais próxima do sumo princípio da eficacidade máxima da Constituição em tema de direitos fundamentais Tão mais próxima da Convenção da OIT acresçase quanto o diploma federal dela se distancia voto proferido nas ADIs 3937 e 3357 em 31102012 Em 23112016 em julgamento conjunto de todas as ações citadas ADIs 3356 3357 3937 e ADPF 109 o Min Fachin entendeu possíveis as restrições implementadas pelas leis estaduais e municipal Ao analisar o federalismo cooperativo sustentou que não se deve apenas considerar a ideia de predominância de interesses devendose observar a subsidiariedade e a proporcionalidade Conforme expressa de acordo com a primeira subsidiariedade o ente político maior deve deixar para o menor tudo aquilo que este puder fazer com maior economia e eficácia Já de acordo com a segunda proporcionalidade é preciso sempre respeitar uma rigorosa adequação entre meios e fins A proporcionalidade poderia ser utilizada portanto como teste de razoabilidade para soluções de problemas envolvendo competência de nítida orientação constitucional O teste de razoabilidade por sua vez exigiria o exame das razões que levaram o legislador a adotar determinado regulamento Consistiria portanto em avaliar se as razões necessárias para a conclusão a que chegou foram levadas em conta ou se optou por motivos que não poderiam ter sido considerados Interpretando pois os princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade nesses termos seria possível então superar o conteúdo meramente formal do princípio e reconhecer um aspecto material consubstanciado numa presunção de autonomia em favor dos entes menores presumption against preemption para a edição de leis que resguardem seus interesses Inf 848STF pendente o julgamento dos embargos de declaração Portanto a permissão estabelecida pela lei federal não impediria a proibição pelos demais entes federativos já que mais protetiva em termos de proteção à saúde e ao meio ambiente Essa perspectiva lançada pelo Min Fachin contudo não ficou totalmente definida pelo STF pois como se verá a solução adotada foi mais simples aplicandose o art 24 3º CF88 já que se reconheceu a inconstitucionalidade da lei federal As perspectivas lançadas devem ser acompanhadas em eventuais novos pronunciamentos da Corte neste enfrentamento entre o âmbito de atuação da lei federal e o espaço de atuação dos demais entes federativos SOLUÇÃO DA QUESTÃO DADA PELO STF O STF em 24082017 julgou a ADI 4066 ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT e pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho Anamatra tendo por objeto o art 2º da Lei Federal n 905595 que admitia o uso controlado do amianto variedade crisotila asbesto branco Dentro das perspectivas anteriores a Min Relatora Rosa Weber propôs a seguinte tese a tolerância ao uso do amianto crisotila da forma como encartada no art 2º da Lei n 905595 é incompatível com os arts 7º XXII 196 e 225 da Constituição Federal Contudo na medida em que o Tribunal computou 5 votos pela procedência da ação e 4 pela improcedência e assim não se atingiu o quórum exigido pelo art 97 da Constituição maioria absoluta ou seja no mínimo 6 deixou de se pronunciar a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 905595 em julgamento destituído de eficácia vinculante não votaram os Mins Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso que se declararam impedidos Na mesma data qual seja 24082017 o STF analisando a lei do Estado de São Paulo que proíbe o uso de produtos materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto no território estadual julgou improcedente o pedido formulado na ADI 3937 declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 905595 O reconhecimento mesmo que incidental da inconstitucionalidade da lei federal permitiu a declaração de validade da lei estadual nos termos do art 24 3º CF88 competência legislativa plena estadual em razão de inexistência de lei federal nulificada Segundo afirmou a Corte estamos diante de inconstitucionalidade material superveniente da lei federal em razão de processo de inconstitucionalização que se operou nesses 22 anos de sua vigência tendo em vista a mudança do substrato fático da norma Veja a discussão em torno da eventual necessidade de banimento do amianto é diferente da que havia quando da edição da norma geral Se antes tinhase notícia de possíveis danos à saúde e ao meio ambiente ocasionados pela utilização da substância hoje há consenso em torno da natureza altamente cancerígena do mineral e da inviabilidade de seu uso de forma segura Além disso atualmente o amianto pode ser substituído por outros materiais fibras de PVA e PP sem propriedade carcinogênica e recomendados pela Anvisa Inf 874STF cf item 615 Assim inexistindo lei federal sobre normas gerais já que o STF declarou mesmo que incidentalmente a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 905595 os Estados exercerão a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades Na medida em que a lei estadual em análise não incide no mesmo vício que a lei federal nulificada o STF pronunciou a constitucionalidade da lei estadual e assim julgou improcedente a ADI Naturalmente se o Congresso Nacional resolver legislar novamente e isso seria possível a eventual superveniência de lei federal sobre a matéria suspenderia em tese a eficácia da lei estadual no que lhe fosse contrário até eventual nova nulificação pela Corte o que também seria esperado Em momento seguinte ao analisar a Lei estadual n 35792001 do Estado do Rio de Janeiro o STF não apenas manteve o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da lei federal como ampliando deu efeito vinculante e erga omnes a essa declaração e assim julgou improcedente o pedido formulado na ADI reconhecendo a constitucionalidade da lei estadual ADIs 3406 e 3470 j 29112017 DJE de 1º022019 tendo sido opostos embargos de declaração pendentes Em relação a essa técnica interessante de declaração incidental de inconstitucionalidade em processo objetivo remetemos o nosso estudioso leitor para a leitura dos itens 6654 e 6655 lembrando que em 19122017 a Min Rosa Weber deferiu forte no poder geral de cautela e nos moldes dos arts 297 932 II 995 parágrafo único e 1026 1º do CPC2015 o pedido de tutela de urgência para suspender em parte os efeitos da decisão apenas no ponto em que se atribuiu eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 905595 até a publicação do acórdão respetivo e fluência do prazo para oposição dos aventados embargos de declaração pendente essa questão no momento de fechamento desta edição No tocante à matéria de fundo não havendo mais a abertura expressa que o art 2º da lei federal estabelecia para uma modalidade específica de amianto asbesto branco possibilitouse aos Estados avançarem a proteção ao impor um nível de proteção mínima a ser observado em todos os Estados da Federação a Lei n 905595 não pode ser interpretada como obstáculo à maximização dessa proteção conforme escolha dos Estados individualmente considerados A proibição progressiva encartada na legislação estadual em apreço está alinhada à diretriz norteadora e à teleologia do regime previsto na Lei nº 905595 Inf 886STF Finalmente em relação ao tema do amianto em 30112017 o STF julgou outras 3 ações Partindo da premissa de que o art 2º da lei federal que permitia o uso de uma variedade do amianto era inconstitucional preservou e manteve todas as leis dos Estados de Pernambuco e do Rio Grande do Sul além da do Município de São Paulo que proibiam integralmente o seu uso ADI 3356 ADI 3357 e ADPF 109 7112 Tabaco Quem já não escutou falar de Paris ou já teve a feliz oportunidade de lá estar o seu glamour os seus cafés a sua arte a sua cultura o extraordinário Louvre os impressionistas do DOrsay a monstruosa igreja de NotreDame a grandiosidade e a vista da SacréCouer as praças a ChampsÉlysées e o Arc de Triomphe fazer um picnic aos pés da maravilhosa Torre Eiffel o romantismo o charme dos cafés Poderíamos ficar aqui por horas falando sobre a encantadora Paris66 Pois bem até Paris surpreendeu o mundo ao apresentar ampla aceitação da lei que proibiu o tabaco em bares restaurantes discotecas e cassinos do país a partir de janeiro de 2008 Nesse sentido no Brasil algumas leis sejam estaduais sejam municipais proibiram o uso do tabaco contrariando a redação original da Lei Federal n 929496 que admitia a criação de fumódromo cf ADI 4239 não se admitiu a legitimação ativa da Abrasel Nacional ADI 4249 julgada prejudicada conforme explicamos abaixo e ADI 4306 julgada improcedente No caso do julgamento da ADI 4249 a lei estadual objeto da ação trazia regra mais protetiva em relação à lei federal que delimitava o assunto autorizando o fumódromo em área destinada exclusivamente a esse fim devidamente isolada e com arejamento conveniente art 2º da Lei federal n 929496 A restriçãoproteção imposta pela legislação estadual sem dúvida melhor resguardava o princípio de proteção à saúde E o que aconteceu O art 2º da Lei federal n 929496 foi modificado passando a não mais se permitir o fumódromo Lei n 125462011 Diante dessa modificação conforme entendeu o Min Celso de Mello muito embora pudesse ter a lei estadual tratado do assunto na vigência da redação original da Lei n 929496 a superveniência da Lei federal n 125462011 cessou a eficácia da lei estadual objeto da ADI a União tratou de regra geral Assim sua Excelência monocraticamente julgou prejudicada a referida ADI por perda superveniente de seu objeto ADI 4249 j 03122019 No julgamento da ADI 4306 o STF resgatou a noção do federalismo cooperativo adotada no precedente do amianto Segundo ficou estabelecido o federalismo torna se um instrumento de descentralização não para simplesmente distribuir poder político mas para realizar direitos fundamentais fls 16 Assim apenas quando a lei federal ou estadual claramente indicar de forma necessária adequada e razoável que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que possuem os entes menores clear statement rule seria possível afastar a presunção de que no âmbito regional certa matéria deve ser disciplinada pelo ente maior fls 17 Estados próximos dos dilemas das realidades regionais exerçam a competência legislativa concorrente a eles atribuída pela Constituição ou na perspectiva da saúde ou na perspectiva do consumo Avançando sob um outro aspecto a discussão travada no caso do amianto poderá orientar a solução a ser dada para a proibição do fumo não estamos sustentando uma proibição ao direito individual e isolado de fumar esse é um outro problema um caso de saúde pública mas em relação ao fumo em lugares públicos como é o caso das legislações em análise Como se sabe o Brasil é signatário da ConvençãoQuadro sobre Controle do Uso do Tabaco Dec n 56582006 que desestimula o seu uso o que poderia levar ao entendimento de que essa prescrição teria paralisado a eficácia da lei federal se menos restritiva no sentido da sua natureza de supralegalidade Inexistindo lei federal sobre norma geral já que a questão envolvendo o fumo assim como a problemática do amianto é de competência concorrente art 24 V VI e XII os Estados exerceriam a sua competência legislativa plena art 24 3º CF88 de maneira muito mais drástica Lembramos ainda que o tabagismo caracterizase na atualidade como a principal causa de morte evitável e portanto indiscutível o dever de todos os entes federativos de proteger a saúde e assim combater o fumo que quando consumido introduz no organismo mais de 4700 substâncias tóxicas destacandose a nicotina responsável pela combatida e famigerada dependência química o monóxido de 7113 Covid19 medidas tomadas para o enfrentamento da pandemia do Estado Federal repousa a intervenção no afastamento temporário da atuação autônoma da entidade federativa sobre a qual a mesma se projeta67 7121 Intervenção federal 71211 Hipóteses de intervenção federal As hipóteses de intervenção federal e quando dizemos intervenção federal significa intervenção realizada pela União68 nos Estados e no Distrito Federal estão taxativamente previstas no art 34 sendo cabíveis para manter a integridade nacional repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra pôr termo a grave comprometimento da ordem pública garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação reorganizar as finanças da unidade da Federação que a suspender o pagamento da dívida fundada69 por mais de dois anos consecutivos salvo motivo de força maior b deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na Constituição dentro dos prazos estabelecidos em lei prover a execução de lei federal ordem ou decisão judicial assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais a forma republicana sistema representativo e regime democrático b direitos da pessoa humana c autonomia municipal d prestação de contas da Administração Pública direta e indireta e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde70 As hipóteses de intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais serão estudadas quando tratarmos da intervenção estadual prevista no art 35 71212 Espécies de intervenção federal representação interventiva regulamentada pela Lei n 125622011 e com as explicitações nos itens 67525 e 67527 deste trabalho Quanto a esta última hipótese Humberto Peña de Moraes observa insistase por oportuno que a actio vertente não busca a alcançar oportuna declaração de inconstitucionalidade fim a que se propõe a ação direta de inconstitucionalidade interventiva com vista a possível intervenção mas sim a garantir ocorrendo recusa por parte de Estado ou do Distrito Federal e julgada procedente a pretensão pela Excelsa Corte a execução de lei federal sob pena é óbvio da prática interventiva A intervenção para execução de lei federal só deve ser havida por lícita insta observar quando não existir outro tipo de ação aparelhada para a solução da quaestio juris71 Na hipótese de solicitação pelo Executivo ou Legislativo o Presidente da República não estará obrigado a intervir possuindo discricionariedade para convencerse da conveniência e oportunidade Por outro lado havendo requisição do Judiciário não sendo o caso de suspensão da execução do ato impugnado art 36 3º o Presidente da República estará vinculado e deverá decretar a intervenção federal sob pena de responsabilização 71213 Decretação e execução da intervenção federal e a oitiva dos Conselhos da República e de Defesa Nacional Compete privativamente ao Presidente da República decretar e executar a intervenção federal art 84 X de forma espontânea ou mediante provocação Referida intervenção materializase por decreto presidencial de intervenção que especificará a amplitude o prazo e as condições de execução e que se couber nomeará o interventor devendo ser submetido ao posterior controle político do Congresso Nacional no prazo de 24 horas sendo que se este não estiver funcionando será feita convocação extraordinária no mesmo prazo de 24 horas pelo Presidente do Senado Federal art 57 6º I A Constituição ainda prevê a oitiva dos órgãos superiores de consulta do Presidente da República quais sejam o Conselho da República art 90 I e o Conselho de Defesa Nacional art 91 1º II mediante convocação do Presidente da República que os presidirá art 84 XVIII sem haver qualquer vinculação do Chefe do Executivo aos aludidos pareceres que serão meramente opinativos Conforme se observa compete ao Conselho da República pronunciarse sobre a intervenção federal art 90 I e ao Conselho de Defesa Nacional opinar sobre a sua decretação art 91 1º II Apesar de não haver prescrição constitucional expressa sobre o momento das consultas nem mesmo legal Lei n 804190 Conselho da República e Lei n 818391 Conselho de Defesa Nacional a grande maioria da doutrina entende que estas deverão ser prévias pois não haveria sentido ouvir os órgãos de consulta depois de já implementada a medida72 Surge então uma questão poderia haver dispensa da oitiva dos Conselhos Neste caso de dispensa em razão das circunstâncias específicas do caso decretada a intervenção deveria haver necessariamente a posterior consulta aos referidos órgãos superiores Conforme vimos a regra é a oitiva prévia dos Conselhos Contudo em situações excepcionalíssimas de extrema urgência diante de justificativas próprias e decorrentes de circunstâncias específicas dos fatos lembrando que os referidos pareceres são meramente opinativos pensamos ser possível a decretação da intervenção sem a oitiva dos Conselhos Neste caso de urgente decretação contudo para se respeitar o comando constitucional que estabelece a indispensabilidade da oitiva dos Conselhos esta necessariamente deverá ser posterior e no menor prazo possível até porque os pareceres a serem emitidos poderão reorientar o decreto interventivo e por que não em momento seguinte diante de novas situações fáticas que justifiquem permitir a sustação da medida em nova apreciação política sustentandose aqui um contínuo controle político ao se fazer uma leitura ampliada da parte final do art 49 IV tendo em vista a excepcionalidade do instituto A efetiva dispensa da oitiva dos Conselhos significaria a banalização da disposição constitucional pois do contrário não teria sentido a sua previsão para essa finalidade específica nas situações de grave crise constitucional previstas na Constituição Nesse sentido Paulo Branco sustenta não há por que em caso de evidente urgência exigir que a consulta seja prévia já que as opiniões não são vinculantes e não perdem objeto nas intervenções que se prolongam no tempo podendo mesmo sugerir rumos diversos dos que inicialmente adotados no ato de intervenção73 Como se trata de tema novo afinal a primeira intervenção federal ocorreu depois de quase 30 anos de vigência da atual Constituição e no caso específico com a posterior oitiva dos Conselhos depois de já publicado o decreto interventivo cf item 71216 devemos acompanhar a posição do STF no julgamento do MS 35537 impetrado em 19022018 e da ADI 5915 ajuizada em 14032018 em 28022019 foi julgada prejudicada por perda superveniente do objeto já que a intervenção no Estado do Rio de Janeiro atingiu o seu termo em 31122018 não tendo o STF analisado os vários pontos do procedimento infelizmente 71214 Controle político exercido pelo Congresso Nacional Nos termos dos 1º e 2º do art 36 conforme visto acima o Congresso Nacional Legislativo realizará controle político sobre o decreto de intervenção expedido pelo Executivo no prazo de 24 horas devendo ser feita pelo Presidente do Senado Federal art 57 6º I a convocação extraordinária também no prazo de 24 horas se a Casa Legislativa estiver em recesso parlamentar Assim nos termos do art 49 IV o Congresso Nacional ou aprovará a intervenção federal ou a rejeitará sempre por meio de decreto legislativo suspendendo a execução do decreto interventivo nesta última hipótese Parece possível também pensarmos a hipótese de suspensão parcial de alguma medida tomada pelo Presidente da República no decreto interventivo Diferente da regra prevista para o controle político a ser exercido pelo Congresso Nacional nas hipóteses de decretação de estado de defesa art 136 4º e de estado de sítio art 137 parágrafo único que estabelecem o quórum da maioria absoluta em relação à intervenção federal como não há disposição específica deverá prevalecer a regra geral qual seja o quórum de aprovação do projeto de decreto 712141 Hipóteses em que o controle exercido pelo Congresso Nacional é dispensado Por meio do decreto interventivo que especificará a amplitude prazo e condições de execução o Presidente da República nomeará quando necessário interventor afastando as autoridades envolvidas Cessados os motivos da intervenção as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão salvo impedimento legal art 36 4º 71216 A intervenção federal na vigência da Constituição Federal de 1988 os casos particulares do Distrito Federal e do Espírito Santo e a efetiva decretação da intervenção federal nos Estados do Rio de Janeiro e de Roraima Durante a vigência da Constituição Federal de 1988 tivemos apenas duas situações de efetiva decretação de intervenção federal implementadas pelo Decreto n 92882018 no Estado do Rio de Janeiro e pelo Decreto n 96022018 no Estado de Roraima Antes porém vale a pena destacar dois outros relevantes episódios um envolvendo o Distrito Federal e o outro o Estado do Espírito Santo que passaram perto da implementação da medida extrema A DISTRITO FEDERAL No caso do Distrito Federal o pedido de intervenção foi formulado pelo PGR com base no art 34 VII a sob a alegação da existência de esquema de corrupção que envolveria o exGovernador do DF alguns Deputados Distritais e suplentes investigados pelo STJ e cujo concerto estaria promovendo a desmoralização das instituições públicas e comprometendo a higidez do Estado Federal Tais fatos revelariam conspícua crise institucional hábil a colocar em risco as atribuições políticoconstitucionais dos Poderes Executivo e Legislativo e provocar instabilidade da ordem constitucional brasileira No mérito entendeuse que o perfil do momento políticoadministrativo do Distrito Federal já não autorizaria a decretação de intervenção federal a qual se revelaria agora inadmissível perante a dissolução do quadro que se preordenaria a remediar tendo ficado vencido o Min Ayres Britto IF 5179 Rel Min Cezar Peluso j 30062010 Plenário DJE de 08102010 Sobre o tema cf o item 67521 B ESPÍRITO SANTO Por sua vez no Estado do Espírito Santo tivemos o episódio envolvendo o então Ministro da Justiça Miguel Reale Jr que ficou à frente do cargo por apenas 3 meses quando apresentou o seu pedido de demissão por ter se sentido traído Conforme ele mesmo relata em entrevista concedida ao Conjur74 no ano de 2002 diante de assassinatos de juízes promotores e advogados pelo crime organizado houve um pedido formal pela OAB para a intervenção federal no Estado do Espírito Santo Essa medida poderia se implementar tanto de forma espontânea pelo Presidente da República art 34 III como pela propositura da representação interventiva pelo PGR ADI interventiva com a necessária apreciação do STF art 34 VII b A demanda foi parar no Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana que nos termos da Res CDDPH n 15 de 04072002 aprovou após ter mandado um grupo de investigação ao estado por unanimidade e com palmas inclusive com a presença do então ProcuradorGeral da República Geraldo Brindeiro o relatório sobre a representação do Conselho Federal da OAB elaborado pelos Conselheiros Luís Roberto Barroso Flávia Piovesan e Belisário dos Santos Jr75 No dia 08072002 contudo Miguel Reale Jr estava em São Paulo e para sua surpresa tomou conhecimento pela televisão de que não mais iriam decretar a intervenção pois conforme fala do PGR em entrevista dada à imprensa de dentro do Planalto a intervenção federal no Espírito Santo era uma questão do Ministro da Justiça e não do governo Assim tanto a intervenção espontânea que se implementaria mediante ato do Presidente da República observadas as formalidades constitucionais como a propositura da ADI Interventiva que dependeria do ajuizamento da representação interventiva pelo PGR estavam sepultadas Miguel Reale Jr se sentiu traído e por isso pediu a demissão do cargo de Ministro da Justiça Conforme explica eu me senti absolutamente desprestigiado pelo Presidente a quem eu tenho uma admiração muito grande como político e como intelectual e hoje tenho boas relações Mas naquele instante era impraticável eu permanecer no Ministério Ou eu tinha honra ou não tinha Eu renunciei O Presidente podia ter me ligado como ligava diversas vezes tínhamos inclusive relações de proximidade e falar Olha o Procurador da República veio aqui agora etc76 A imprensa noticiou as possíveis razões para o arquivamento dentre outras a proximidade do pleito eleitoral e o impacto que a medida traria pois o relatório da comissão conforme visto recomendava a intervenção tanto no Executivo como na Assembleia Legislativa Diziam que o momento político não era adequado Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25096 C RIO DE JANEIRO Decreto n 9288 de 16022018 primeiro caso de efetiva decretação de intervenção federal na vigência da Constituição Federal de 1988 aprovado pelo Decreto Legislativo n 10 de 20022018 Devemos destacar o histórico caso envolvendo o Estado do Rio de Janeiro o primeiro depois de quase 30 anos de vigência do texto constitucional O Presidente da República no uso da atribuição que lhe confere o art 84 X CF88 decretou a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro com o objetivo de pôr termo ao grave comprometimento da ordem pública art 34 III CF88 e Decreto n 92882018 Cumprindo as formalidades constitucionais prescritas no art 36 1º CF88 o decreto estabeleceu o prazo da intervenção até 31122018 limitandoa à área de segurança pública do Estado tendo sido nomeado para o cargo de interventor o General do Exército Braga Netto que subordinado ao Presidente da República assumiu o controle operacional dos órgãos de segurança pública do Estado Vale a pena destacar que o próprio Governador do Rio de Janeiro Luiz Fernando Pezão fez o pedido de intervenção ao declarar a total incapacidade de cuidar da segurança pública do Estado não conseguindo deter conforme afirmou em seu discurso na data da assinatura do decreto onde esteve presente a guerra entre facções e o que considerou mais grave a problemática das milícias Apesar da nomeação de um militar a decretação deve ser entendida como a intervenção da União do governo federal na política de segurança pública do Estado do Rio de Janeiro art 21 V da CF88 e não uma intervenção militar das Forças Armadas Ou seja a gestão da segurança pública as estratégias as medidas a serem implementadas enfim toda a área passou para o interventor afastandose o secretário de segurança e o próprio Governador dessa pasta Nesse sentido o art 3º 5º do Decreto n 92882018 estabeleceu que o interventor no âmbito do Estado do Rio de Janeiro exerceria o controle operacional de todos os órgãos estaduais de segurança pública previstos no art 144 da Constituição e no Título V da Constituição do Estado do Rio de Janeiro Na Nota Técnica Conjunta n 012018 do MPF PGR000725492018 expedida em 20022018 pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão PFDC e pela Câmara Criminal do MPF 2CCR estabeleceuse o mesmo entendimento acima exposto o Decreto n 92882018 determinou intervenção parcial no Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro limitada à área da segurança pública art 1º 1º O interventor foi nomeado para assumir parte das competências do governador de Estado decreto art 3º A natureza da função a ser exercida pelo interventor é portanto aquela de Governador de Estado por definição constitucional um cargo de natureza civil Nada obsta que um militar seja designado para assumir essa função tal como previsto na Constituição art 142 3º II e III porém esse fato não transmuda a natureza da função Dois pontos importantes contudo devem ser destacados especialmente por terem sido judicializados O primeiro está relacionado a uma formalidade constitucional que não foi observada qual seja a prévia oitiva do Conselho da República art 90 I e do Conselho de Defesa Nacional art 91 1º II para decretação da intervenção federal sobre a qual já tivemos a oportunidade de expor o nosso entendimento Conforme vimos no item 71213 de fato a melhor interpretação da Constituição é aquela que reconhece a prévia consulta desses chamados órgãos superiores de consulta do Presidente da República para emissão de pareceres na hipótese de intervenção federal Referidos pareceres segundo entendimento doutrinário são meramente opinativos cf item 1048 Entendemos que em situações de extrema urgência ou necessidade iminente diante de circunstâncias específicas e muito particulares referida oitiva poderá ser posterior conforme aconteceu no caso do Rio de Janeiro em que a decretação se deu em uma sextafeira 16022018 e a oitiva dos Conselhos na segundafeira 19022018 tendo sido feitas as convocações para as reuniões no domingo art 84 XVIII da CF88 Depois de ouvidos os Conselhos no dia seguinte qual seja em 20022018 nos termos do DL n 102018 o Congresso Nacional observando o comando constitucional previsto no art 49 IV aprovou com folga lembrando que o quórum é por maioria simples o decreto interventivo presidencial nos seguintes termos Câmara dos Deputados 340 votos favoráveis 72 contrários e 1 abstenção Projeto de Decreto Legislativo n 886A2018 Senado Federal 55 votos favoráveis 13 contrários e 1 abstenção Projeto de Decreto Legislativo n 42018 O segundo ponto decorreu do pronunciamento do então Presidente da República Michel Temer na cerimônia de assinatura do decreto em 16022018 ao informar que iria cessar o decreto para votar a Reforma da Previdência Vejamos a fala de sua excelência eu registro que ajustamos ontem à noite com uma participação muito expressiva do presidente Rodrigo Maia e do presidente Eunício Oliveira a continuidade da tramitação da reforma da Previdência que é uma medida também extremamente importante para o futuro do País Quando ela estiver para ser votada e naturalmente isto segundo avaliação das Casas Legislativas eu farei cessar a intervenção No instante que se verifique segundo os critérios das Casas Legislativas que há condições para votação reitero eu farei cessar a intervenção Como se sabe e estudamos no capítulo 9 a Constituição estabeleceu limitações circunstanciais à reforma constitucional qual seja nos termos do art 60 1º a proibição de se emendar a Constituição na vigência de intervenção federal de estado de defesa ou de estado de sítio Com o máximo respeito não concordamos com a estratégia apresentada pelo Presidente da República em seu pronunciamento Pensamos que o objetivo do constituinte originário ao manter e ampliar os limites circunstanciais ao poder de reforma lembrando que antes da Constituição de 1988 a primeira Constituição a estabelecer regra similar vedando a alteração apenas na vigência de estado de sítio foi a de 1934 mantida nas seguintes exceto na de 1937 foi evitar a reforma constitucional em situação de legalidade extraordinária e portanto de grave instabilidade Dessa forma ou os requisitos para intervenção estão presentes ou não é hipótese de sua decretação Cessála para uma finalidade diversa não relacionada aos motivos que ensejaram a intervenção caracterizaria inequívoco desvio de finalidade e portanto fraude constitucional Demonstrado que o objetivo da decretação foi outro que não o de se pôr termo a grave comprometimento da ordem pública haveria crime de responsabilidade A intervenção federal só deve cessar dentro do prazo estabelecido se os motivos que a justificaram deixarem de existir e jamais para a finalidade diversa como a de se aprovar uma PEC por mais importante que seja Essa medida sem dúvida caracterizaria inaceitável violência constitucional Outros temas ainda poderiam ser destacados como dentre outros a amplitude da regra contida no art 60 1º qual seja a decretação da intervenção federal paralisa toda tramitação de PEC ou apenas a fase de discussão e votação da proposta77 Entendemos que a paralisação deva ser de toda a tramitação ficando impedidas a discussão e a votação da PEC A instabilidade da medida excepcional traria riscos para isenção dos debates e formulação dos pareceres Em sentido contrário o Min Dias Toffoli sustentou a suspensão de todos os atos deliberativos do processo legislativo da emenda constitucional mas nao a tramitac ao das propostas de emenda MS 35535 j 26062018 fls 9 da decisão pendente o julgamento dos embargos declaratórios não tendo havido formal deliberação da Corte sobre o referido assunto78 D RORAIMA Decreto n 9602 de 08122018 segundo caso de efetiva decretação de intervenção federal na vigência da Constituição Federal de 1988 aprovado pelo Decreto Legislativo n 174 de 12122018 Diante da grave crise na segurança pública e no sistema carcerário acrescentando se o enorme risco de rebeliões além da política de acolhida humanitária a imigrantes venezuelanos o então Presidente da República Michel Temer com a aquiescência da Governadora decretou a intervenção federal no Estado de Roraima até 31122018 para nos termos do art 34 caput inciso III da Constituição pôr termo a grave comprometimento da ordem pública Conforme declarou por haver concordância fiz com a senhora governadora uma espécie de intervenção negociada Ela acedeu a esta fórmula concordou com esta fórmula Acha que de fato a situação está se complicando no estado de Roraima e que a melhor solução seria precisamente essa Agência Brasil 07122018 Diferente do Rio de Janeiro cuja intervenção se limitou à área de segurança pública a intervenção no Estado de Roraima abrangeu todo o Poder Executivo afastandose a Governadora e se nomeando para o cargo de interventor Antonio Denarium o eleito pelo povo para assumir o cargo a partir de 1º012019 Dessa forma enquanto a intervenção no Rio de Janeiro foi parcial segurança pública a no Estado de Roraima foi total substituindose a Governadora pelo interventor que assumiu todas as suas atribuições Nesse segundo caso a cronologia dos fatos demonstra total observância ao procedimento a oitiva dos Conselhos que opinaram por unanimidade pela decretação da intervenção 08122018 b oficialização da intervenção publicando o decreto no Diário Oficial da União 10122018 c controle político pelo Congresso Nacional 12122018 71217 A intervenção federal necessidade de preservação dos direitos fundamentais Diferente da decretação do estado de defesa e do estado de sítio que expressamente admitem a possibilidade de imposição de medidas coercitivas inclusive restrições a direitos e garantias cf arts 136 1º I e II e 139 IVII a Constituição não estabelece nenhuma possibilidade de restrição a direitos na hipótese de decretação de intervenção federal Nesse sentido diante da excepcionalidade da medida a interpretação deverá ser restritiva e portanto não se admitirá em hipótese alguma mitigação de direitos fundamentais Repudiamos qualquer medida que tenha se imaginado no caso do Rio de Janeiro conforme noticiado pela imprensa de se expedirem mandados coletivos de busca apreensão e captura ou conforme se expressou em outro momento mandados com múltiplos alvos destacandose nesse sentido tanto a Nota Técnica Conjunta do MPF PGR0007254920158 20022018 como a Nota Pública expedida pela Associação Nacional dos Defensores Públicos ANADEP 21022018 ambas enaltecendo a necessidade de serem observadas as garantias fundamentais da presunção de inocência do devido processo legal da inviolabilidade do domicílio e da intimidade do dever de motivar as decisões judiciais e naturalmente a regra legal contida no art 243 do CPP 7122 Intervenção estadual 71221 Hipóteses de intervenção estadual e intervenção federal nos Municípios localizados em Territórios Federais As hipóteses de intervenção estadual e federal nos Municípios localizados em Territórios Federais estão taxativamente previstas no art 35 sendo cabíveis quando deixar de ser paga sem motivo de força maior por dois anos consecutivos a dívida fundada não forem prestadas contas devidas na forma da lei não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde79 o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a A decretação e execução da intervenção estatal é de competência privativa do Governador de Estado por meio do decreto de intervenção que especificará a amplitude o prazo e as condições da execução e quando couber nomeará o intervenor decreto interventivo à Assembleia Legislativa que estando em recesso será convocada extraordinariamente 71224 Afastamento das autoridades envolvidas No decreto interventivo que especificará a amplitude prazo e condições de execução o Governador de Estado nomeará quando necessário interventor afastando as autoridades envolvidas Cessados os motivos da intervenção as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão salvo impedimento legal art 36 4º 71225 Súmula 637 do STF Nos termos da S 637STF não cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município 713 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 7 DIVISÃO ESPACIAL DO PODER ORGANIZAÇÃO DO ESTADO somosinDCE25026 Banco de Questões Plataforma Videoaulas Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25029 8 SEPARAÇÃO DE PODERES TEORIA GERAL 81 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 811 Aristóteles identificação das funções do Estado As primeiras bases teóricas para a tripartição de Poderes foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles em sua obra Política em que o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano quais sejam a função de editar normas gerais a serem observadas por todos a de aplicar as referidas normas ao caso concreto administrando e a função de julgamento dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas gerais nos casos concretos Acontece que Aristóteles em decorrência do momento histórico de sua teorização descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa o soberano que detinha um poder incontrastável de mando uma vez que era ele quem editava o ato geral aplicavao ao caso concreto e unilateralmente também resolvia os litígios eventualmente decorrentes da aplicação da lei A célebre frase de Luís XIV reflete tal descrição LÉtat cest moi ou seja o Estado sou eu o soberano Dessa forma Aristóteles contribuiu no sentido de identificar o exercício de três funções estatais distintas apesar de exercidas por um único órgão 812 Montesquieu correspondência entre a divisão funcional e a divisão orgânica Muito tempo depois a teoria de Aristóteles seria aprimorada pela visão precursora do Estado liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em seu O espírito das leis O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais De fato partindo desse pressuposto aristotélico o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos autônomos e independentes entre si Cada função corresponderia a um órgão não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano Essa teoria surge em contraposição ao absolutismo servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa caracterizando se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão1 em seu art 162 como verdadeiro dogma constitucional De acordo com essa teoria cada Poder exercia uma função típica inerente à sua natureza atuando independente e autonomamente não mais sendo permitido a um único órgão legislar aplicar a lei e julgar de modo unilateral como se percebia no absolutismo Cabe alertar conforme destacou com acerto Manoel Gonçalves Ferreira Filho que a divisão funcional do poder ou como tradicionalmente se diz a separação de poderes que ainda hoje é a base da organização do governo nas democracias ocidentais não foi invenção genial de um homem inspirado mas sim é o resultado empírico da evolução constitucional inglesa qual a consagrou o Bill of Rights de 1689 De fato a gloriosa revolução pôs no mesmo pé a autoridade real e a autoridade do parlamento forçando um compromisso que foi a divisão do poder reservandose ao monarca certas funções ao parlamento outras e reconhecendose a independência dos juízes Esse compromisso foi teorizado por Locke no Segundo tratado do governo civil que o justificou a partir da hipótese do estado de natureza Ganhou ele porém repercussão estrondosa com a obra de Montesquieu O espírito das leis que o transformou numa das mais célebres doutrinas políticas de todos os tempos3 813 E qual seria a finalidade da separação dos poderes Dimitri com precisão observa que seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual combatendo a concentração de poder isto é a tendência absolutista de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas A distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou pelo menos minimiza os riscos de abuso de poder O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais Do ponto de vista teórico isso significa que na base da separação dos poderes encontrase a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas maneiras Primeiro impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões Segundo estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos4 Nesse sentido a jurisprudência do STF EMENTA A essência do postulado da divisão funcional do poder além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição Esse princípio que tem assento no art 2º da Carta Política não pode constituir e nem qualificarse como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal O sistema constitucional brasileiro ao consagrar o princípio da limitação de poderes teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado em ordem a neutralizar no plano políticojurídico a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional MS 23452 Rel Min Celso de Mello j 16091999 Plenário DJ de 12052000 original sem grifos Dentre os vários exemplos desse mecanismo de freios e contrapesos em razão da interpenetração dos poderes interferências ou controles recíprocos com o objetivo de evitar abusos de poder podemos destacar art 5º XXXV o Poder Judiciário pode rever atos de determinada CPI Legislativo que extrapolem o postulado da reserva constitucional de jurisdição quando por exemplo o seu presidente expede um mandado de busca e apreensão em total violação ao art 5º XI art 52 I compete privativamente ao Senado Federal Legislativo processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da República Executivo nos crimes de responsabilidade art 53 1º cc o art 102 I b eventual condenação pelo STF Judiciário de parlamentar federal corrupto Legislativo que se vale de seu cargo para indevidamente enriquecer cf julgamento do denominado mensalão na AP 470 art 62 as medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República Executivo poderão ser rejeitadas pelo Congresso Nacional Legislativo art 66 1º o Chefe do Poder Executivo pode sancionar ou vetar projetos de lei aprovados pelo Parlamento Legislativo art 66 4º a 6º o Parlamento Legislativo poderá derrubar o veto lançado pelo Chefe do Poder Executivo art 66 7º se a lei não for promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da República Executivo nos casos dos 3º e 5º o Presidente do Senado Legislativo a promulgará e se este não o fizer em igual prazo caberá ao Vice Presidente do Senado Legislativo fazêlo art 63 I e II cabe emenda parlamentar Legislativo em projeto de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República Executivo art 64 1º o Presidente da República Executivo poderá solicitar urgência para o Parlamento Legislativo apreciar os projetos de sua iniciativa art 97 os juízes Judiciário poderão declarar a inconstitucionalidade de lei Legislativo ou ato normativo do Poder Público inclusive como exemplo de decretos autônomos elaborados pelo Executivo art 101 parágrafo único cc o art 52 III a e o art 84 XIV os Ministros do STF Judiciário serão nomeados pelo Presidente da República Executivo depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal Legislativo art 102 I a compete ao STF Judiciário declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual Legislativo 82 FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS A teoria da tripartição5 de Poderes exposta por Montesquieu foi adotada por grande parte dos Estados modernos6 só que de maneira abrandada Isso porque diante das realidades sociais e históricas passouse a permitir uma maior interpenetração entre os Poderes atenuando a teoria que pregava a separação pura e absoluta deles7 Dessa forma além do exercício de funções típicas predominantes inerentes e ínsitas à sua natureza cada órgão exerce também outras duas funções atípicas de natureza típica dos outros dois órgãos Assim o legislativo por exemplo além de exercer uma função típica inerente à sua natureza exerce também uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional Importante esclarecer que mesmo no exercício da função atípica o órgão exercerá uma função sua não havendo aí ferimento ao princípio da separação de Poderes porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder constituinte originário Vejamos o quadro abaixo trazendo uma visão panorâmica das funções típicas de cada órgão bem como exemplos de algumas funções atípicas ÓRGÃO FUNÇÃO TÍPICA FUNÇÃO ATÍPICA LEGISLATIVO legislar fiscalização contábil financeira orçamentária e patrimonial do Executivo Natureza executiva ao dispor sobre sua organização provendo cargos concedendo férias licenças a servidores etc Natureza jurisdicional o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade art 52 I EXECUTIVO prática de atos de chefia de Estado chefia de governo e atos de administração Natureza legislativa o Presidente da República por exemplo adota medida provisória com força de lei art 62 Natureza jurisdicional o Executivo julga apreciando defesas e recursos administrativos JUDICIÁRIO julgar função jurisdicional dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados quando da aplicação da lei Natureza legislativa regimento interno de seus tribunais art 96 I a Natureza executiva administra vg ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários art 96 I f Finalmente pedimos vênia para ressaltar a caracterização feita por José Afonso da Silva8 em relação às três funções típicas exercidas pelos Órgãos função legislativa consiste na edição de regras gerais abstratas impessoais e inovadoras da ordem jurídica denominadas leis função executiva resolve os problemas concretos e individualizados de acordo com as leis não se limita à simples execução das leis como às vezes se diz comporta prerrogativas e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal por isso é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo com atribuições políticas colegislativas e de decisão e função administrativa com suas três missões básicas intervenção fomento e serviço público função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse 83 IMPROPRIEDADE DA EXPRESSÃO TRIPARTIÇÃO DE PODERES Depois de todo o visto devemos apenas sistematizar a imprecisão do uso da expressão tripartição de Poderes Isso porque o poder é uno indivisível e indelegável O poder não se triparte O poder é um só manifestandose por meio de órgãos que exercem funções Dessa maneira temos a poder uno indivisível e indelegável um atributo do Estado que emana do povo b função a função constitui pois um modo particular e caracterizado de o Estado manifestar a sua vontade9 c órgão os órgãos são em consequência os instrumentos de que se vale o Estado para exercitar suas funções descritas na Constituição cuja eficácia é assegurada pelo Poder que a embasa10 Assim todos os atos praticados pelo Estado decorrem de um só Poder uno indivisível e indelegável Esses atos adquirem diversas formas dependendo das funções exercidas pelos diferentes órgãos O órgão legislativo por exemplo exerce uma função típica inerente à sua natureza além de funções atípicas conforme vimos no quadro anterior ocorrendo o mesmo com os órgãos executivo e jurisdicional Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25097 A correspondência entre funções e órgãos é imposta e decorrente da separação orgânica dos poderes e naturalmente está explícita no texto de 1988 destacandose art 44 o Poder Legislativo função é exercido pelo Congresso Nacional órgão que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal art 76 o Poder Executivo função é exercido pelo Presidente da República órgão auxiliado pelos Ministros de Estado art 92 são órgãos do Poder Judiciário função11 I o Supremo Tribunal Federal IA o Conselho Nacional de Justiça II o Superior Tribunal de Justiça III os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais IV os Tribunais e Juízes do Trabalho V os Tribunais e Juízes Eleitorais VI os Tribunais e Juízes Militares VII os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios órgãos Feitas essas observações devemos lembrar que a expressão tripartição de Poderes normalmente é utilizada sem muito rigor técnico inclusive pela própria Constituição que em seu art 2º assevera São Poderes da União independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário Portanto por Poderes entendamse órgãos em decorrência do que expusemos acima 84 A INDEPENDÊNCIA DOS PODERES E A INDELEGABILIDADE DE ATRIBUIÇÕES Ressaltamos serem os Poderes órgãos independentes entre si cada qual atuando dentro de sua parcela de competência constitucionalmente estabelecida quando da manifestação do poder constituinte originário Nesse sentido as atribuições asseguradas não poderão ser delegadas de um Poder órgão a outro Tratase do princípio da indelegabilidade de atribuições Um órgão só poderá exercer atribuições de outro ou da natureza típica de outro quando houver expressa previsão e aí surgem as funções atípicas e diretamente quando houver delegação por parte do poder constituinte originário como ocorre por exemplo com as leis delegadas do art 68 cuja atribuição é delegada pelo Legislativo ao Executivo Pelo que se observa no quadro abaixo as Constituições de 1891 1934 1946 1967 e a EC n 169 não só foram explícitas ao proclamar a cláusula da indelegabilidade como também deixaram clara a possibilidade de interpenetração entre os poderes a ser materializada naquilo que se denominou freios e contrapesos Vejamos CONSTITUIÇÕES PARTIÇÃO DE FUNÇÕES quadripartição e a regra da tripartição INDEPENDÊNCIA ORGÂNICA 1824 Art 10 Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro o Poder Legislativo o Poder Moderador o Poder Executivo e o Poder Judicial Art 9º A divisão e harmonia dos Poderes Políticos é o princípio conservador dos Direitos dos Cidadãos e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituição oferece Não há ressalva explícita 1891 Art 15 São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo o Executivo e o Judiciário harmônicos e independentes entre si Art 79 O cidadão investido em funções de qualquer dos três Poderes federais não poderá exercer as de outro Art 3º caput São órgãos da soberania nacional dentro dos limites constitucionais os Poderes Art 3º 1º É vedado aos Poderes constitucionais delegar suas atribuições 1934 Legislativo Executivo e Judiciário independentes e coordenados entre si Art 3º 2º O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro 1937 Não existe um dispositivo explícito muito embora o texto tenha criado capítulos próprios para o Legislativo e o Judiciário Não há ressalva explícita 1946 Art 36 São Poderes da União o Legislativo o Executivo e o Judiciário independentes e harmônicos entre si Art 36 1º O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro salvo as exceções previstas nesta Constituição Art 36 2º É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições 1967 Art 6º caput São Poderes da União independentes e harmônicos o Legislativo o Executivo e o Judiciário Art 6º parágrafo único Salvo as exceções previstas nesta Constituição é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições o cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro EC n 169 Art 6º caput São Poderes da União independentes e harmônicos o Legislativo o Executivo e o Judiciário Art 6º parágrafo único Salvo as exceções previstas nesta Constituição é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro 1988 Art 2º São Poderes da União independentes e harmônicos entre si o Legislativo o Executivo e o Judiciário Não há ressalva explícita Embora a regra da indelegabilidade e a enunciação da existência de ressalvas não estejam individual e expressamente estabelecidas na redação da Constituição de 1988 em um artigo específico como se observou nos referidos textos anteriores não há dúvida de que devam ser reconhecidas no ordenamento atual seja por se tratar da essência da separação de poderes adotada nos Estados modernos do contrário a separação de poderes perderia a sua utilidade seja porque essas exceções interferências ou controles recíprocos em verdadeira interpenetração de poderes materializando os freios e contrapesos podem ser expressamente identificadas o que se viu acima ao longo da Constituição Por fim lembrese de que a CF88 erigiu à categoria de cláusula pétrea a separação de Poderes art 60 4º III 85 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 8 SEPARAÇÃO DE PODERES TEORIA GERAL somosinDCE25030 Banco de Questões Plataforma somosinDCE25031 Resolução de Questões Pedro Lenza somosinDCE25118 Videoaulas somosinDCE25097 Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25033 9 PODER LEGISLATIVO 91 Estrutura do poder legislativo 911 Estrutura do Poder Legislativo federal A análise do Poder legislativo ou de modo mais técnico órgão legislativo deve ser empreendida levando em conta a forma de estado introduzida no Brasil verificandose de que modo ocorre a sua manifestação em âmbito federal estadual distrital e municipal Assim dizse que no Brasil vigora o bicameralismo federativo no âmbito federal Ou seja o Poder Legislativo no Brasil em âmbito federal é bicameral isto é composto por duas Casas a Câmara dos Deputados e o Senado Federal a primeira constituída por representantes do povo e a segunda por representantes dos Estados Membros e do Distrito Federal adjetivando assim o nosso bicameralismo que é do tipo federativo como visto Pelo exposto outra não poderia ser a redação do art 44 da CF88 que diz o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal As regras fundamentais sobre o legislativo federal serão estudadas individualmente destacandose a Câmara dos Deputados o Senado Federal as reuniões dos parlamentares as comissões e demais regras atinentes aos Deputados e Senadores como imunidades incompatibilidades e impedimentos perda do mandato etc Neste momento teceremos alguns comentários a respeito do legislativo estadual municipal distrital e dos Territórios Federais para em um segundo momento voltarmos ao legislativo federal 912 Estrutura do Poder Legislativo estadual municipal distrital e dos Territórios Federais O Poder Legislativo em âmbito estadual municipal distrital e dos Territórios Federais estes últimos quando criados ao contrário da estrutura do legislativo federal é do tipo unicameral pois composto por uma única Casa conforme se observa pela leitura dos arts 27 29 32 e 33 3º última parte todos da CF88 9121 Estrutura do Poder Legislativo estadual unicameralismo o legislativo estadual é exercido pela Assembleia Legislativa composta pelos Deputados Estaduais também representantes do povo do Estado número de deputados estaduais o número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e atingido o número de trinta e seis será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze art 27 caput Portanto até o número de 12 Deputados Federais o número de Deputados Estaduais será obtido pela multiplicação por 3 o triplo Acima de 12 segue a seguinte fórmula y x 12 36 em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais A fórmula para facilitar pode ser assim resumida y x 24 em que y corresponde ao número de Deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais quando forem acima de 12 Veja a tabela 804 LC n 7893 ao disciplinar o assunto em seu art 1º parágrafo único delegou a segunda obrigação fixação da representação por Estado e pelo DF ao TSE O STF entendeu essa delegação como inconstitucional Tratase de critério envolvendo juízo de valor a ser determinado necessariamente pelo Parlamento não se admitindo a transferência dessa atribuição para o TSE ou para qualquer outro órgão Na mesma assentada por conseguinte os Ministros declararam a inconstitucionalidade da Res n 233892013 do TSE que disciplinava o tamanho das bancadas para cada Estado e para o DF 9 mandato o mandato de cada Deputado é de 4 anos período esse correspondente à legislatura art 44 parágrafo único renovação dos Deputados a cada 4 anos serão renovados os Deputados permitida a reeleição remuneração de acordo com o DLG n 276 de 18122014 o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional referido no inciso VII do art 49 da CF88 foi fixado em R 3376300 a partir de 1º022015 igualandose à época ao subsídio mensal dos Ministros do STF cfitem 96 e a Lei n 137522018 que fixou o teto do funcionalismo no valor de R 3929332 932 Requisitos para a candidatura dos Deputados Federais brasileiro nato ou naturalizado art 14 3º I a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência daquela Casa conforme estabelece o art 12 3º II maior de 21 anos art 14 3º VI c pleno exercício dos direitos políticos art 14 3º II alistamento eleitoral art 14 3º III domicílio eleitoral na circunscrição art 14 3º IV abaixo e viva a matemática1 2 3 NÚMERO DE DEPUTADOS FEDERAIS x NÚMERO DE DEPUTADOS ESTADUAIS y FÓRMULA 8 241 o triplo 9 27 o triplo 10 30 o triplo 11 33 o triplo 12 36 o triplo 13 37 y x 12 36 ou y x 24 14 38 y x 12 36 ou y x 24 682 92 y x 12 36 ou y x 24 69 93 y x 12 36 ou y x 24 70 943 y x 12 36 ou y x 24 mandato o mandato dos Deputados Estaduais será de 4 anos outras regras as regras da CF sobre sistema eleitoral inviolabilidade imunidades remuneração perda de mandato licença impedimentos e incorporação às Forças Armadas serão aplicadas aos parlamentares estaduais art 27 1º Desta feita o regime reservado aos parlamentares federais será o mesmo a ser observado pelos estaduais remuneração determina o 2º do art 27 que o subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa não podendo ser superior a 75 daquele estabelecido em espécie para os Deputados Federais observado o que dispõem os arts 39 4º 57 7º 150 II 153 III e 153 2º I Tratase de subteto do funcionalismo a ser respeitado no âmbito do Poder Legislativo Estadual segundo a regra trazida pela Reforma da Previdência art 37 XI EC n 412003 Entendemos que o subteto do funcionalismo a ser observado no âmbito do Poder Legislativo Estadual continua sendo o subsídio do Deputado Estadual apesar da novidade trazida no art 37 12 pela EC n 472005 Isso porque a parte final é bem clara ao dizer que a flexibilização da PEC Paralela não se aplica ao subsídio do Deputado Estadual que continua sendo o parâmetro e limite nos termos do art 37 XI que não foi modificado 9122 Estrutura do poder legislativo municipal unicameralismo o legislativo municipal é exercido pela Câmara Municipal Câmara dos Vereadores composta pelos Vereadores representantes do povo do Município número de Vereadores será estabelecido de acordo com o número de habitantes de cada Município até os limites máximos prescritos no art 29 IV nos termos da redação dada pela EC n 5820094 A fixação em si implementase pela lei orgânica de cada município e não por resolução de sua Câmara dos Vereadores art 29 caput Conforme indicado a Constituição Federal fixa o limite máximo de acordo com as faixas do art 29 IV A lei orgânica por sua vez define esse número vinculando o parlamento municipal que não poderá alterálo Isso porque o Parlamento ao estabelecêlo em sua lei orgânica até o limite constitucional máximo pode querer limitálo de acordo com a receita daquele ente federativo A título de curiosidade cabe lembrar que antes da EC n 582009 a Resolução n 217022004TSE partindo do julgamento do RE 197917 que definiu a proporcionalidade em relação ao Município de Mira Estrela produziu efeitos para todo o País mandato o mandato dos Vereadores será de 4 anos inviolabilidade ou imunidade material os Vereadores são invioláveis por suas opiniões palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município art 29 VIII estudado mais adiante remuneração as regras sobre a remuneração dos Vereadores inicialmente foram fixadas no art 29 V da CF88 cuja redação foi alterada pela EC n 1998 A EC n 192 acrescentou o inciso VI ao referido art 29 que por sua vez também foi alterado pela reforma administrativa EC n 1998 Tanto na primeira reforma como na segunda fixouse que o valor da remuneração dos Vereadores corresponderia a no máximo 75 do subsídio em espécie dos Deputados Estaduais sendo fixado por lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores Felizmente de maneira mais transparente outra reforma sofreu o texto constitucional por meio da EC n 25 de 14022000 que alterou o inciso VI do art 29 e acrescentou o art 29A à Constituição Federal estipulando critérios mais claros e objetivos para o controle dos gastos públicos no caso em análise do Poder Legislativo Municipal Agora com as novas regras a fixação dos percentuais não ficará mais ao puro arbítrio dos Vereadores através de lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores na medida em que os percentuais máximos já foram estabelecidos pelo próprio poder constituinte derivado reformador na EC n 252000 De acordo com as novas regras art 29 VI da CF88 o limite máximo dos subsídios dos Vereadores continua a ser 75 do subsídio dos Deputados Estaduais5 porém variável de acordo com o número de habitantes de cada Município segundo a tabela abaixo não podendo o total da despesa com a remuneração dos Vereadores ultrapassar o montante de 5 da receita do Município art 29 VII TAMANHO DO MUNICÍPIO NÚMERO DE HABITANTES y SUBSÍDIO MÁXIMO DO VEREADOR x DO SUBSÍDIO DOS DEPUTADOS ESTADUAIS y 10000 20 10001 y 50000 30 50001 y 100000 40 100001 y 300000 50 300001 y 500000 60 500001 y 75 Dessa forma de acordo com as novas regras o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente ou seja fica vedada tal prática na legislatura vigente Na verdade a fixação dos subsídios continuará a ocorrer na legislatura período de 4 anos ao mandato imediatamente anterior à subsequente porém até os limites máximos já previamente determinados pela EC n 252000 de acordo com o número de habitantes do Município Isso porque conforme já decidiu o STF a fixação de subsídios na mesma legislatura caracteriza ato lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público como à moralidade administrativa patrimônio moral da sociedade STF RE 1722126SP Rel Min Maurício Corrêa 2ª Turma DJ 1 de 27031998 p 19 Ressaltese que na fixação dos subsídios deverão ser observadas as regras da CF88 da CE bem como os critérios estabelecidos na respectiva lei orgânica Cabe lembrar ainda o subteto determinado pela Reforma da Previdência art 37 XI da EC n 412003 qual seja no Município nenhum subsídio poderá ser superior àquele do Prefeito Pois bem além das regras já mencionadas a EC n 252000 trouxe outros limites estes todavia com caráter genérico e que foram reescalonados pela EC n 582009 De acordo com o art 29A o total da despesa do Poder Legislativo Municipal incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos não poderá ultrapassar os percentuais indicados na tabela a seguir relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no 5º do art 153 e nos arts 158 e 159 efetivamente realizado no exercício anterior TAMANHO DO MUNICÍPIO NÚMERO DE HABITANTES y O TOTAL DA DESPESA INCLUÍDOS OS SUBSÍDIOS DOS VEREADORES E EXCLUÍDOS OS GASTOS COM INATIVOS NÃO PODE ULTRAPASSAR OS SEGUINTES PERCENTUAIS SOBRE O SOMATÓRIO DA RECEITA TRIBUTÁRIA E DAS TRANSFERÊNCIAS PREVISTAS NO 5ºDO ART 153 E NOS ARTS 158 E 159 EFETIVAMENTE REALIZADO NO EXERCÍCIO ANTERIOR y 100000 7 100001 y 300000 6 300001 y 500000 5 500001 y 3000000 45 3000001 y 8000000 4 8000001 y 35 Além desses limites o 1º do art 29A também acrescentado estatui que a Câmara Municipal não gastará mais de 70 de sua receita com a folha de pagamentos incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores ou seja a remuneração de todo o pessoal da Câmara dos Vereadores O desrespeito a essa regra constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal Convém lembrar que dentro dessa filosofia e política de contenção de gastos do Poder Legislativo Municipal o art 29 VII acrescentado pela EC n 192 já estabelecia que o total da despesa com a remuneração dos Vereadores parte da folha de pagamentos não poderia ultrapassar o montante de 5 da receita do Município Já o Prefeito Municipal de acordo com as novas regras além do crime de responsabilidade previsto no Decretolei n 20167 que será estudado em momento oportuno praticará crime de responsabilidade caso deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo de acordo com as regras do art 29A 2º I II e III ou seja a efetuar repasse que supere os limites definidos no art 29A em análise b não enviar o referido repasse até o dia 20 de cada mês c enviar o repasse a menor em relação à proporção fixada na lei orçamentária Por fim devemos destacar a vacatio legis prevista no art 3º da EC n 252000 que embora tenha sido publicada no DOU eletrônico de 15022000 só entrou em vigor em 1º de janeiro de 2001 abarcando portanto essa nova legislatura que se iniciou na mesma data 9123 Estrutura do poder legislativo distrital unicameralismo o legislativo distrital é exercido pela Câmara Legislativa art 32 caput composta pelos Deputados Distritais que representam o povo do distrito federal aplicação das características dos Estados como determina o art 32 3º aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplicase o disposto no art 27 ou seja todas as regras estabelecidas para os Estados valem para o distrito federal 9124 Estrutura do poder legislativo dos Territórios Federais regra geral o art 33 3º última parte determina que a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa Como não existem Territórios Federais apesar de poderem vir a ser criados ainda não foi regulamentado esse dispositivo constitucional Cabe observar que quando criados de acordo com o art 45 2º cada Território elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais para compor a Câmara dos Deputados do Congresso Nacional 92 Atribuições do Congresso Nacional De acordo com o art 48 da CF88 cabe ao Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República dispor sobre todas as matérias de competência da União especialmente sobre sistema tributário arrecadação e distribuição de rendas plano plurianual diretrizes orçamentárias orçamento anual operações de crédito dívida pública e emissões de curso forçado fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas planos e programas nacionais regionais e setoriais de desenvolvimento limites do território nacional espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União incorporação subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas transferência temporária da sede do Governo Federal concessão de anistia organização administrativa judiciária do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal EC n 692012 criação transformação e extinção de cargos empregos e funções públicas observado o que estabelece o art 84 VI b já que quando vagos os cargos ou funções públicas caberá ao Presidente mediante decreto dispor sobre a extinção criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública confira também o art 88 da CF88 alterado pela EC n 322001 telecomunicações e radiodifusão matéria financeira cambial e monetária instituições financeiras e suas operações moeda seus limites de emissão e montante da dívida mobiliária federal fixação do subsídio dos Ministros do STF observado o que dispõem os arts 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I Alertamos que de acordo com o art 84 VI a na nova redação dada pela EC n 322001 compete privativamente ao Presidente da República cf parágrafo único do art 84 dispor mediante decreto sobre a organização e funcionamento da administração federal quando não implicar o aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgãos públicos Agora cuidado O art 49 trata das matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional sendo dispensada a manifestação do Presidente da República através de sanção ou veto art 48 caput Como veremos ao comentar as espécies normativas as atribuições referidas no art 49 são materializadas por decreto legislativo6 Para os concursos públicos entendemos indispensável o conhecimento das referidas matérias fazendose um contraponto em relação àquelas do art 48 Dessa forma é da competência exclusiva do Congresso Nacional art 49 resolver definitivamente sobre tratados acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional autorizar o Presidente da República a declarar guerra a celebrar a paz a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente ressalvados os casos previstos em lei complementar cf LC n 9097 com as alterações introduzidas pela LC n 1492015 autorizar o Presidente e o VicePresidente da República a se ausentarem do País quando a ausência exceder a quinze dias aprovar o estado de defesa e a intervenção federal autorizar o estado de sítio ou suspender qualquer uma dessas medidas sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa mudar temporariamente sua sede fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores observado o que dispõem os arts 37 XI 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I fixar os subsídios do Presidente e do VicePresidente da República e dos Ministros de Estado observado o que dispõem os arts 37 XI 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo fiscalizar e controlar diretamente ou por qualquer de suas Casas os atos do Poder Executivo incluídos os da administração indireta zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares autorizar referendo e convocar plebiscito autorizar em terras indígenas a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais aprovar previamente a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares 93 Câmara dos Deputados 931 Aspectos fundamentais composição a Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo7 ou seja por Deputados Federais eleitos que manifestam a vontade popular Lembramos que todo o poder emana do povo que o exerce ou de forma direta ex plebiscito referendo e iniciativa popular soberania popular art 14 IIII ou por meio de seus representantes que em âmbito federal são os Deputados Federais cabe repetir que nas outras esferas o Poder Legislativo é unicameral sendo eleitos também pelo povo para representálos os Deputados Estaduais Deputados Distritais e Vereadores respectivamente para o legislativo estadual do distrito federal e municipal Por fim destacamos que cada Território Federal quando criado elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais independentemente da população não havendo representação no Senado Federal já que não terão autonomia federativa sendo simples descentralização da União autarquia federal eleição os Deputados Federais são eleitos pelo povo segundo o princípio proporcional Ou seja o número total de Deputados bem como a representação por Estados e pelo Distrito Federal será estabelecido em lei complementar proporcionalmente à população8 procedendose aos ajustes necessários no ano anterior às eleições para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados art 45 1º número de Deputados Federais como referido o número de Deputados Federais será proporcional à população de cada Estado e do Distrito Federal não podendo cada Estado e o DF ter menos que 8 nem mais que 70 Deputados Federais Relembrar que os Territórios Federais se vierem a ser criados elegerão um número fixo de 4 Deputados art 45 2º O número total de Deputados Federais foi fixado pela LC n 7893 em 513 A Constituição foi explícita ao determinar que a lei complementar deverá estabelecer não apenas o número total de deputados federais no caso como citado fixado em 513 como também a representação por Estado e pelo DF Ocorre que a filiação partidária art 14 3º V 933 Competências privativas da Câmara dos Deputados As matérias de competência privativa10 dos Deputados Federais estão previstas no art 51 da CF88 e não dependerão de sanção presidencial nos termos do art 48 caput Tais atribuições como veremos ao tratar das espécies normativas são materializadas por meio de resoluções Nos termos da Constituição compete privativamente à Câmara dos Deputados autorizar por dois terços de seus membros a instauração de processo contra o Presidente e o VicePresidente da República e os Ministros de Estado proceder à tomada de contas do Presidente da República quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa elaborar seu regimento interno dispor sobre sua organização funcionamento polícia criação transformação ou extinção dos cargos empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias Em relação ao art 51 IV cumpre notar que a Câmara dos Deputados tem competência apenas para a iniciativa de projeto de lei que vise à fixação da remuneração dos cargos empregos e funções de seus serviços devendo necessariamente depois de aprovada nas duas Casas a matéria ir à sanção do Presidente da República Tratase de novidade introduzida pela EC n 1998 que retirou da CD a competência privativa para a fixação da referida remuneração Devemos alertar que a competência para fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores observado o que dispõem os arts 37 XI 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I nos termos do art 49 VII é do Congresso Nacional por Decreto Legislativo cf item 96 eleger membros do Conselho da República nos termos do art 89 VII 94 Senado Federal 941 Aspectos fundamentais composição o Senado Federal é composto por representantes dos Estados e d o Distrito Federal Quando criados os Territórios Federais não terão representação no Senado Federal na medida em que não terão autonomia federativa eleição os senadores são eleitos pelo povo segundo o princípio majoritário ou seja não mais se trata de estabelecer um número proporcional à população mas sim de eleger ao Senado aquele candidato que obtiver nas urnas o maior número de votos número de Senadores cada Estado e o Distrito Federal elegerão o número fixo de 3 Senadores sendo que cada Senador será eleito com 2 suplentes mandato o mandato de cada Senador é de 8 anos portanto duas legislaturas renovação dos Senadores cada Senador eleito cumpre mandato de 8 anos Cada Estado e o Distrito Federal elegem um número fixo de 3 Senadores com 2 suplentes cada um A renovação porém dos Senadores eleitos darseá de quatro em quatro anos na proporção de 13 e 23 Vejamos o exemplo em 1998 foi eleito um Senador que cumprirá mandato de 1999 a 2006 Em 1999 já existiam 2 Senadores eleitos desde 1994 início do mandato em 1995 ou seja já tinham cumprido 4 anos do mandato no final de 1998 Como em 1998 foi trocado 1 dos 3 em 2002 elegerseão 2 dos 3 para começar um novo mandato de 8 anos em 2003 Assim sempre existirão 3 Senadores só que a renovação deles se dará a cada 4 anos por 1 e 23 remuneração de acordo com o DLG n 276 de 18122014 o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional referido no inciso VII do art 49 da Constituição Federal foi fixado em R 3376300 a partir de 1º022015 igualandose à época ao subsídio mensal dos Ministros do STF cfitem 96 e a Lei n 137522018 que fixou o teto do funcionalismo no valor de R 3929332 processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público o ProcuradorGeral da República e o AdvogadoGeral da União nos crimes de responsabilidade redação dada pela EC n 45 de 2004 aprovar previamente por voto secreto após arguição pública a escolha de a Magistrados nos casos estabelecidos nesta Constituição b Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República c Governador de Território d Presidente e diretores do Banco Central e ProcuradorGeral da República f titulares de outros cargos que a lei determinar aprovar previamente por voto secreto após arguição em sessão secreta a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios fixar por proposta do Presidente da República limites globais para o montante da dívida consolidada da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios suspender a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal aprovar por maioria absoluta e por voto secreto a exoneração de ofício do ProcuradorGeral da República antes do término de seu mandato elaborar seu regimento interno dispor sobre sua organização funcionamento polícia criação transformação ou extinção dos cargos empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias Como vimos em relação à Câmara dos Deputados o Senado Federal também a partir da EC n 1998 passou a ter competência apenas para a iniciativa de projeto de lei para fixação da remuneração dos cargos empregos e funções de seus serviços Devemos alertar conforme já visto em relação à Câmara que a competência para fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores observado o que dispõem os arts 37 XI 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I nos termos do art 49 VII é do Congresso Nacional por Decreto Legislativo cf item 96 eleger membros do Conselho da República nos termos do art 89 VII avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional em sua estrutura e seus componentes e o desempenho das administrações tributárias da União dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios 95 Quadro comparativo e deliberações SENADO FEDERAL CÂMARA DOS DEPUTADOS COMPOSIÇÃO Representantes dos Estados e do Distrito Federal Representantes do povo SISTEMA DE ELEIÇÃO Sistema majoritário Sistema proporcional à população de cada Estado e do DF sendo que os TFs elegerão 4 art 45 2º NÚMERO DE PARLAMENTARES 3 Senadores por Estado e pelo DF cada qual com 2 suplentes Atualmente 81 Senadores 26 Estados x 3 A LC n 7893 fixou em 513 Deputados Federais Nenhum Estado nem o DF terão menos que 8 nem mais que 70 Deputados Os Territórios se criados elegerão 4 78 3 do DF Deputados MANDATO 8 anos 2 legislaturas 4 anos 1 legislatura RENOVAÇÃO A cada 4 anos por 13 e 23 sendo que cada Senador cumpre o mandato de 8 anos A cada 4 anos sendo que cada Deputado cumpre o mandato de 4 anos IDADE MÍNIMA CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE 35 anos 21 anos As Casas parlamentares no exercício de suas atribuições deliberam por meio de votação que poderá ser secreta ou ostensiva ou seja pública por meio do voto aberto prestigiando neste último caso a transparência que deve orientar a atuação dos representantes do povo O voto secreto é garantia do eleitor Os parlamentares têm o dever de prestação de contas princípio da publicidade e nesse sentido reforçase a ideia de votação aberta Algumas reformas aboliram a votação secreta mas algumas hipóteses ainda continuam sem a publicidade esperada Vejamos DISPOSITIVO COMPETÊNCIA ASSUNTO VOTAÇÃO Art 52 III Senado Federal aprovar previamente após arguição pública a escolha de a Magistrados nos casos estabelecidos nesta Constituição b Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República c Governador de Território d Presidente e diretores do Banco Central e ProcuradorGeral da República f titulares de outros cargos que a lei determinar SECRETA Art 52 IV Senado Federal aprovar previamente após arguição em sessão secreta a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente SECRETA Art 52 XI Senado Federal aprovar por maioria absoluta a exoneração de ofício do PGR antes do término de seu mandato SECRETA Art 53 2º EC n 352001 Casa Legislativa CD ou SF resolver sobre a prisão em flagrante de crime inafiançável de membros do Congresso Nacional OSTENSIVA votação pública ou seja voto aberto Art 53 3º EC n 352001 Casa Legislativa CD ou SF sustar o andamento de ação penal contra parlamentar OSTENSIVA votação pública ou seja voto aberto Art 55 2º EC n 762013 Casa Legislativa CD ou SF nos casos dos incisos I II e VI do art 55 decidir sobre a perda do mandato por maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa OSTENSIVA votação pública ou seja voto aberto Art 66 4º EC n 762013 Sessão conjunta da CD e do SF apreciação sobre o veto presidencial aposto a projeto de lei OSTENSIVA votação pública ou seja voto aberto 96 REMUNERAÇÃO DOS PARLAMENTARES 961 Subsídio mensal Vimos que de acordo com o DLG n 276 de 18122014 o subsídio mensal dos membros do Congresso Nacional referido no inciso VII do art 49 da CF88 foi fixado em R 3376300 a partir de 1º022015 igualandose assim à época ao subsídio de Ministros do STF teto do funcionalismo estabelecido pela Lei n 13091 de 12012015 atualmente a Lei n 137522018 aplicando reajuste de 1638 fixou o teto do funcionalismo público no valor de R 3929332 correspondente ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal A título de curiosidade indicamos a evolução do valor estabelecido em 2007 depois em 2010 e o atual previsto no referido decreto legislativo de 2014 com expressivo aumento de 10447 mais do que dobrando o que era pago em 2007 Vejamos DLG N 1122007 FIXAVA O SUBSÍDIO MENSAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL A PARTIR DE 1º042007 DLG N 8052010 FIXAVA O SUBSÍDIO MENSAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL A PARTIR DE 1º022011 DLG N 276 DE 18122014 FIXA O SUBSÍDIO MENSAL DOS MEMBROS DO CONGRESSO NACIONAL A PARTIR DE 1º022015 R 1651209 R 2672313 R 3376300 Devese deixar claro que a Constituição não determina que o subsídio dos Deputados e Senadores seja igual ao dos Ministros do STF O art 37 XI estabelece que o limite remuneratório dos parlamentares será igual ao subsídio mensal pago aos Ministros do STF podendo este ser fixado em valor inferior Não somos contra a aproximação ou a equiparação dos subsídios dos ocupantes dos Poderes Apenas achamos que a mesma agilidade deveria ser impressa em relação à aprovação do salário mínimo bem como ao considerável aumento de 2007 até a última previsão em 2014 buscandose ao máximo atingir dentro da reserva do possível os ditames do art 7º IV da CF88 Ilustramos graficamente as novas remunerações trazendo valores de outras autoridades para efeitos comparativos destacandose que conforme visto nos termos d a Lei n 137522018 observado o art 169 da CF88 o teto do funcionalismo subsídio pago aos Ministros do STF passou a ser de R 3929322 A título de curiosidade vejamos o aumento das remunerações em relação às referidas autoridades lembrando que o subsídio mensal de Ministro do STF teto foi fixado em R 3929332 Lei n 137522018 AUTORIDADE ATO NORMATIVO ANTERIORVALOR ATO NORMATIVO ANTERIORVALOR ATO NORMATIVO EM VIGORVALOR Presidente da República DLG n 1132007 R 1142021 DLG n 8052010 R 2672313 DLG n 2772014 R 3093470 VicePresidente da República DLG n 1132007 R 1074843 DLG n 8052010 R 2672313 DLG n 2772014 R 3093470 Ministros de Estado DLG n 1132007 R 1074843 DLG n 8052010 R 2672313 DLG n 2772014 R 3093470 Membros do Congresso Nacional DLG n 1122007 R 1651209 DLG n 8052010 R 2672313 DLG n 2762014 R 3376300 Finalmente ressaltamos que os parlamentares continuam recebendo além do subsídio mensal outros valores como a cota para o exercício da atividade parlamentar verba de gabinete auxíliomoradia fornecimento de jornais revistas e publicações técnicas serviços gráficos passagens aéreas atendimento médico e odontológico etc12 A natureza jurídica dessas verbas deveria ser melhor estudada para verificar se alguma delas tem essência de remuneração gerando problemas com a regra do teto fixada no art 37 XI já que conforme estudamos o subsídio mensal dos parlamentares além dessas outras verbas deve respeitar o teto do funcionalismo Para conhecimento há entendimento de que incide imposto de renda sobre o total da remuneração do deputado inclusive sobre o auxíliomoradia quando pago em espécie 962 Verba indenizatória dever de transparência De acordo com o art 1º caput do Ato da Comissão Diretora n 32003 do Senado Federal a verba indenizatória pelo exercício da atividade parlamentar destinase ao pagamento de despesas mensais realizadas pelos Senadores com aluguel de imóvel de veículos ou de equipamentos com material de expediente para escritório com locomoção e com outras despesas diretas e exclusivamente relacionadas ao exercício da função parlamentar O dever de apresentar os documentos comprobatórios das despesas existe desde a publicação do Ato da Comissão Diretora n 32009 A orientação sem dúvida direcionase para os Deputados Federais destacandose o Ato da Mesa n 432009 que institucionaliza a Cota para o Exercício da Atividade Parlamentar CEAP naquela Casa Isso posto passamos a analisar uma situação concreta envolvendo a negativa de fornecimento dessas verbas pelo Senado Federal para um jornal de grande circulação Tratase do MS 28178 no qual a Empresa Folha da Manhã SA editora do jornal Folha de S Paulo solicitou o fornecimento de informações sobre a verba indenizatória dos Senadores no período de setembro a dezembro de 2008 O ato coator se caracterizava pela negativa de fornecimento dessas informações sob o argumento de que estão acobertadas pelo sigilo Apesar da regra atual que consagra o dever de publicidade na situação concreta dos autos não havia previsão de prestar as informações durante o período em discussão no citado mandado de segurança O voto do Min Roberto Barroso mostrouse bastante adequado Conforme divulgado a natureza pública dessa verba estaria presente tanto na fonte pagadora o Senado Federal quanto na finalidade vinculada ao exercício da representação popular Nesse contexto a regra geral seria a publicidade e decorreria de um conjunto de normas constitucionais como o direito de acesso à informação por parte dos órgãos públicos CF art 5º XXXIII especialmente no tocante à documentação governamental CF art 216 2º o princípio da publicidade CF art 37 caput e 3º II e o princípio republicano CF art 1º do qual se originariam os deveres de transparência e prestação de contas bem como a possibilidade de responsabilização ampla por eventuais irregularidades Recordou que o art 1º parágrafo único da CF enuncia que todo o poder emana do povo Assim os órgãos estatais teriam o dever de esclarecer ao seu mandante titular do poder político como seriam usadas as verbas arrecadadas da sociedade para o exercício de suas atividades Observou que a Constituição ressalvaria a regra da publicidade apenas em relação às informações cujo sigilo fosse imprescindível à segurança da sociedade e do Estado CF art 5º XXXIII parte final e às que fossem protegidas pela inviolabilidade conferida à intimidade vida privada honra e imagem das pessoas CF art 5º X cc art 37 3º II Por se tratar de situações excepcionais o ônus argumentativo de demonstrar a caracterização de uma dessas circunstâncias incumbiria a quem pretendesse afastar a regra geral da publicidade Inf 770STF Nesses termos em 04032015 o Plenário do STF concedeu a ordem obrigando a autoridade impetrada a fornecer à impetrante cópia reprográfica dos documentos comprobatórios do uso da verba indenizatória por Senadores da República referentes ao período compreendido entre os meses de setembro e dezembro de 2008 Inf 776STF 97 Das reuniões 971 Sessão legislativa ordinária O art 57 caput estabelece nos termos da redação conferida pela EC n 50 de 14022006 que o Congresso Nacional reunirseá anualmente na Capital Federal d e 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro Nesse período chamado de sessão legislativa os parlamentares se reúnem ordinariamente Fora desse período ou seja de 18 a 31 de julho e de 23 de dezembro a 1º de fevereiro temos o recesso parlamentar e havendo necessidade os parlamentares serão convocados extraordinariamente Como veremos abaixo ao tratar das comissões durante o recesso parlamentar haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional com atribuições definidas no regimento comum art 58 4º Sem dúvida essa primeira novidade trazida pela EC n 502006 qual seja a redução do recesso parlamentar de 90 para 55 dias objetiva atender aos anseios e insatisfações da sociedade Devese notar que a sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias art 57 2º Por fim tendo definido o que venha a ser sessão legislativa ordinária reunião anual em Brasília do Congresso Nacional de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro bem como legislatura período de 4 anos que corresponde ao mandato dos Deputados Federais concluise que cada legislatura é composta por 4 sessões legislativas ordinárias 972 Hipóteses de convocação extraordinária A convocação extraordinária será feita de acordo com o art 57 6º pelo Presidente do Senado Federal nas hipóteses de decretação de estado de defesa decretação de intervenção federal pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do VicePresidente da República pelo Presidente da República em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional EC n 502006 pelo Presidente da Câmara dos Deputados em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional EC n 502006 pelo Presidente do Senado Federal em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional EC n 502006 por requerimento da maioria dos membros de ambas as casas em caso de urgência ou interesse público relevante e sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional EC n 502006 Importante observar que na sessão legislativa extraordinária o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado ressalvada a hipótese do 8º do art 57 sendo vedado ainda o pagamento de parcela indenizatória em razão da convocação extraordinária cf art 57 7º Como se percebe a EC n 502006 também respondendo às críticas da sociedade que condenava com rigor o pagamento de parcela indenizatória em valor não superior ao do subsídio mensal em ato moralizador extinguiu o pagamento de qualquer valor extra em caso de convocação extraordinária A vedação contida no art 57 7º deve ser entendida como de reprodução obrigatória para os parlamentares dos EstadosMembros art 27 2º da CF8813 e do DF art 32 3º da CF8814 e em nosso entender também de observância compulsória para os parlamentares municipais tendo em vista o princípio da moralidade da legislação e acima de tudo da simetria15 Nessa linha de moralização o Congresso Nacional já havia abolido o pagamento da ajuda de custo durante a convocação extraordinária mediante alteração do caput e revogação do 1º do art 3º do Decreto Legislativo n 795 pelo Decreto Legislativo n 12006 Mas atenção nos termos do art 3º do Decreto Legislativo n 795 continua devida ao parlamentar no início e no final previstos para a sessão legislativa ordinária ajuda de custo equivalente ao valor da remuneração ficando vedado o seu pagamento contudo na sessão legislativa extraordinária A ajuda de custo destinase a teor do revogado 1º do art 3º do Decreto Legislativo n 795 à compensação de despesas com transporte e outras imprescindíveis para o comparecimento à sessão legislativa Portanto com a novidade trazida pelo Decreto Legislativo n 12006 e pela EC n 502006 durante a convocação extraordinária não mais cabe o pagamento de ajuda de custo nem mesmo o pagamento de qualquer parcela indenizatória em razão da convocação No entanto em consonância com a nova redação conferida ao caput do art 3º do Decreto Legislativo n 795 pelo Decreto Legislativo n 12006 ainda persiste o pagamento de ajuda de custo durante a sessão legislativa ordinária Excepcionando a regra geral do art 57 7º que limita o Congresso Nacional na sessão legislativa extraordinária a deliberar somente sobre a matéria para a qual foi convocado a EC n 32 de 11092001 trouxe uma única exceção qual seja a possibilidade de apreciação de medidas provisórias que estiverem em vigor na data da referida convocação extraordinária Assim de acordo com o art 57 8º acrescentado havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação 973 Reunião em sessão conjunta Em determinadas hipóteses a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunirse ão em sessão conjunta Isso se dará entre outros casos previstos na Constituição para cf o art 57 3º I inaugurar a sessão legislativa II elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas III receber o compromisso do Presidente e do VicePresidente da República IV conhecer do veto e sobre ele deliberar 974 Sessão preparatória e Mesas Diretoras Não obstante já tenhamos observado que a sessão legislativa ordinária só começa e m 2 de fevereiro cada uma das Casas reunirseá em sessões preparatórias a partir de 1º de fevereiro no primeiro ano da legislatura para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas para mandato de 2 anos vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente nesse caso o recesso parlamentar será de 54 dias e não 55 já que o o Congresso Nacional reunirseá ordinariamente a partir de 1º de fevereiro Observase portanto que em uma legislatura qual seja no período de 4 anos haverá uma eleição no primeiro biênio e uma outra no segundo biênio O Parlamento ao analisar a vedação expressa do art 57 4º afastou a proibição de recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente quando se tratasse de legislaturas diferentes Nesse sentido o art 5º 1º RICD é expresso ao estabelecer não ser considerada recondução a eleição para o mesmo cargo em legislaturas diferentes ainda que sucessivas No mesmo sentido o Parecer n 555 de 1998 da Comissão de Constituição Justiça e Cidadania CCJ do Senado Federal Para se ter um exemplo dentre tantos outros recordamos a recondução do Senador Renan Calheiros reeleito presidente do Senado Federal para o biênio 20152016 após já ter sido Presidente da Casa e portanto da Mesa no biênio anterior Essa matéria foi apreciada pelo STF no julgamento da ADI 6524 que por 6 X 5 manteve o entendimento estabelecido pelas Casas legislativas Os 5 Ministros vencidos na linha do voto do Min Relator Gilmar Mendes propunham uma delicada mutação constitucional do referido dispositivo para se permitir a reeleição inclusive na mesma legislatura Essa interpretação não vingou j 15122020 Muito embora pendente a publicação do acórdão na data de fechamento desta edição as teses propostas pelo Min Barroso descrevem a posição da Corte 1 Não é possível a recondução dos presidentes das casas legislativas para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente dentro da mesma legislatura Eventual reconhecimento de uma mutação constitucional tem como limite as possibilidades semânticas do texto 2 Não viola a Constituição a interpretação que vem sendo dada pelo Congresso Nacional de admitir a recondução em caso eleição ocorrida em nova legislatura As Mesas Diretoras de cada Casa exercem funções administrativas de polícia execução e administração devendo no tocante à sua constituição ser assegurada tanto quanto possível a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva casa art 58 1º Temos então a Mesa da Câmara dos Deputados do Senado Federal e a Mesa do Congresso Nacional sendo a esta última de acordo com o art 57 5º estabelecidas algumas regras presidência da Mesa do Congresso Nacional Presidente do Senado Federal demais cargos da Mesa do Congresso Nacional serão exercidos alternadamente pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal Dessa forma se a presidência é ocupada por um membro do Senado Federal no caso o Presidente do Senado Federal conforme a regra explícita do art 57 5º a 1ª Vicepresidência será ocupada por um membro da Câmara o 2º Vicepresidente do Senado o 1º Secretário por um membro da Câmara o 2º Secretário por um do Senado o 3º Secretário da Câmara e o 4º Secretário do Senado 98 Das comissões parlamentares José Afonso da Silva define as comissões parlamentares como organismos constituídos em cada Câmara composto de número geralmente restrito de membros encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres16 De acordo com o art 58 as comissões podem ser permanentes ou temporárias e serão constituídas na forma e com as atribuições previstas no regimento interno do Congresso Nacional e de cada Casa já que existirão comissões do Congresso Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal Estabelece o art 58 1º que na constituição das Mesas e de cada Comissão é assegurada tanto quanto possível a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa Passemos então a examinar cada uma delas 981 Comissão temática ou em razão da matéria permanentes Acesse também o PDF pelo link somosinDCE25 As comissões temáticas estabelecemse em razão da matéria e são permanentes cf art 72 do Regimento Interno do Senado Federal e art 32 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados De acordo com o art 58 2º da CF88 competelhes I discutir e votar projeto de lei que dispensar na forma do regimento a competência do Plenário salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa II realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil III convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições sob pena de cometer crime de responsabilidade art 50 IV receber petições reclamações representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas V solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão VI apreciar programas de obras planos nacionais regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer 982 Comissão especial ou temporária As comissões especiais são criadas para apreciar uma matéria específica extinguindose com o término da legislatura ou cumprida a finalidade para a qual foram criadas17 983 Comissão Parlamentar de Inquérito CPI 9831 Regras gerais As regras sobre as CPIs estão disciplinadas no art 58 3º da CF88 na Lei n 157952 alterada pelas Leis ns 106792003 e 133672016 na Lei n 100012000 na LC n 1052001 e nos Regimentos Internos das Casas De acordo com as definições normativas podese afirmar que as CPIs são comissões temporárias destinadas a investigar fato certo e determinado Entendemos que esse papel desempenhado de fiscalização e controle da Administração é verdadeira função típica do Poder Legislativo tanto que o art 70 caput da CF88 estabelece que a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta quanto à legalidade legitimidade economicidade aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder Ainda a função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo consagra a perspectiva dos freios e contrapesos muito bem delimitada na Constituição de 1988 9832 Criação De acordo com o art 58 3º da CF88 as CPIs serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal em conjunto ou separadamente mediante requerimento de 13 da totalidade de seus membros Vale dizer as CPIs somente serão criadas por requerimento de no mínimo 171 Deputados 13 de 513 e de também no mínimo 27 Senadores 13 de 81 em conjunto ou separadamente Para sua criação portanto 3 requisitos indispensáveis deverão ser observados requerimento subscrito por no mínimo 13 da totalidade dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em conjunto ou separadamente indicação com precisão de fato determinado a ser apurado na investigação parlamentar indicação de prazo certo temporariedade para o desenvolvimento dos trabalhos 9833 Direito público subjetivo das minorias A discussão sobre a temática do direito público subjetivo das minorias surgiu no bojo da CPI do Apagão Aéreo instalada para investigar as causas as consequências e os responsáveis pela crise ocorrida no setor aéreo brasileiro observados os requisitos do art 58 3º Após ter sido efetivamente instalada o Plenário da Câmara dos Deputados desconstituiu o ato de criação da CPI Contra esse ato da Mesa e do presidente da Câmara dos Deputados foi impetrado mandado de segurança e o STF seguindo o voto do Min Celso de Mello determinou a instauração da CPI sob pena de violação do direito público subjetivo das minorias mesmo contra a vontade da maioria da Casa Verdadeiro direito de oposição reconhecido inclusive às minorias MS 26441 Rel Min Celso de Mello j 25042007 Plenário DJE de 18122009 9834 Objeto A CPI ao ser instaurada deve ter por objeto a apuração de fato determinado cf HC 71039 Considerase fato determinado de acordo com o art 35 1º do RICD o acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional legal econômica e social do País que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da Comissão não podendo portanto a CPI ser instaurada para apurar fato exclusivamente privado ou de caráter pessoal Nesse sentido diante de um mesmo fato pode ser criada CPI na Câmara dos Deputados no Senado Federal em conjunto a CPMI comissão parlamentar mista de inquérito ou ainda a investigação poderá ser conduzida pelo Judiciário por outros órgãos ou até por CPIs nos outros entes federativos se houver interesse comum devendo cada qual atuar nos limites de sua competência O art 146 do RISF estabelece contudo que não se admitirá comissão parlamentar de inquérito sobre matérias pertinentes à Câmara dos Deputados às atribuições do Poder Judiciário aos Estados Observase também a possibilidade de instauração de CPIs simultâneas dentro de uma mesma Casa sendo que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados no seu art 35 4º determinou o limite de 5 restrição essa declarada constitucional pelo STF por estar em consonância com os incs III e IV do art 51 da CF88 que conferem à Câmara a prerrogativa de elaborar o seu regimento interno e dispor sobre sua organização Tais competências são um poderdever que permite regular o exercício de suas atividades constitucionais ADI 1635 Rel Min Maurício Corrêa j 19102000 9835 Prazo A CPI por ser uma comissão temporária deve ser criada por prazo certo A teor do art 35 3º do RICD a CPI na Câmara que poderá atuar também durante o recesso parlamentar terá o prazo de 120 dias prorrogável por até metade do prazo mediante deliberação do Plenário para conclusão de seus trabalhos Estabelecendo requisito temporal o art 76 do RISF por sua vez prescreve que as comissões temporárias e no caso a CPI é uma comissão temporária se extinguem pela conclusão da sua tarefa ou ao término do respectivo prazo e ao término da sessão legislativa ordinária Os 1º e 4º do art 76 estabelecem contudo ser lícito à comissão que não tenha concluído a sua tarefa requerer a prorrogação do respectivo prazo sendo que no caso da CPI essa prorrogação não poderá ultrapassar o período da legislatura em que for criada 9836 Poderes As CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais além de outros previstos nos regimentos internos das Casas18 A comissão parlamentar de inquérito realiza assim verdadeira investigação materializada no inquérito parlamentar que se qualifica como um procedimento jurídicoconstitucional revestido de autonomia e dotado de finalidade própria MS 23652 Rel Min Celso de Mello j 22112000 Em razão dos poderes instrutórios que lhe foram conferidos à semelhança dos juízos de instrução o art 2º da Lei n 157952 na redação dada pela Lei n 133672016 estabelece que no exercício de suas atribuições poderão as CPIs determinar diligências que reputem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais estaduais ou municipais ouvir os indiciados inquirir testemunhas sob compromisso requisitar da administração pública direta indireta ou fundacional informações e documentos e transportarse aos lugares onde se fizer mister a sua presença Consoante já decidiu o STF a CPI pode por autoridade própria ou seja sem a necessidade de qualquer intervenção judicial sempre por decisão fundamentada e motivada observadas todas as formalidades legais determinar quebra do sigilo fiscal quebra do sigilo bancário quebra do sigilo de dados neste último caso destaquese o sigilo dos dados telefônicos19 Explicitando este último ponto conforme se destaca abaixo dentro da ideia de postulado de reserva constitucional de jurisdição o que a CPI não tem é a competência para quebra do sigilo da comunicação telefônica interceptação telefônica No entanto pode a CPI requerer a quebra de registros telefônicos pretéritos ou seja os dados de conversas já ocorridas em determinado período Convém destacar o 1º do art 4º da LC n 105200120 ao estabelecer que as CPIs no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações e os documentos sigilosos de que necessitarem diretamente das instituições financeiras ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários devendo referidas solicitações ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito Dentro do conceito de poder investigatório da CPI ela ainda tem o direito de ouvir testemunhas sob pena de condução coercitiva as testemunhas prestarão compromisso de dizer a verdade sob pena de falso testemunho A elas é também assegurada a prerrogativa contra a autoincriminação garantindose o direito ao silêncio ou quando deva guardar sigilo em razão de função ministério ofício ou profissão salvo se desobrigadas pela parte interessada quiserem dar o seu testemunho arts 207 do CPP e art 388 II do CPC2015 cf HC 79598STF Devemos alertar que o STF por 6 x 5 julgou procedentes as ADPFs ns 395 e 444 para pronunciar a não recepção da expressão para o interrogatório constante do art 260 do CPP e declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado Deixando claro o objeto da controvérsia esclarecemos que referido julgado analisou apenas a condução coercitiva de investigados ou réus perante a autoridade policial ou judicial para o interrogatório direito ao silêncio presunção de não culpabilidade liberdade de locomoção dignidade da pessoa humana e não para outras situações de condução coercitiva como no caso de testemunhas inclusive perante a CPI ou ainda de investigados ou réus para atos diversos do interrogatório por exemplo o reconhecimento que continuam sendo admitidos Em momento seguinte o art 10 da Lei n 138692019 Lei de Abuso de Autoridade prescreveu o seguinte crime decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo ouvir investigados ou indiciados a CPI contudo deverá respeitar retomese o direito ao silêncio do investigado ou indiciado que poderá deixar de responder às perguntas que possam incriminálo HC 80584PA Rel Min Néri da Silveira 08032001 Esse limite ganhou relevância em razão das diversas CPIs para a investigação dos supostos escândalos que envolveram o governo Lula principalmente durante os meses de julho e agosto de 2005 tendo sido expedidos diversos salvocondutos possibilitando ao requerente no interrogatório da CPI ser tratado como investigado Para se ter um exemplo citamos o voto da Ministra Ellen Gracie que concedeu habeas corpus preventivo ao publicitário Marcos Valério Fernandes de Souza para depor na Comissão Parlamentar Mista de Inquérito CPMI dos Correios na Câmara dos Deputados na condição de investigado Argumenta a Ministra que às Comissões Parlamentares de Inquérito poderse ão opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis aos juízes dentre os quais os derivados da garantia constitucional da não autoincriminação que tem sua manifestação mais eloquente no direito ao silêncio dos acusados HC 79812 Celso de Mello HC 79244 Sepúlveda Pertence HC 84335 Ellen Gracie HC 83775 Joaquim Barbosa HC 85836 Carlos Velloso Diante do exposto defiro a liminar para que o paciente seja dispensado de firmar termo de compromisso legal de testemunha ficandolhe assegurado o direito de se calar sempre que a resposta à pergunta a critério dele paciente ou de seu advogado possa atingir a garantia constitucional de não autoincriminação Comuniquese com urgência Expeçase salvoconduto Publiquese Brasília 5 de julho de 2005 HC 86232DF DJ de 1º082005 p 39 Nesse sentido destacamos os salvocondutos expedidos em favor do extesoureiro e do exsecretáriogeral do Partido dos Trabalhadores PT Delúbio Soares e Silvio José Pereira para deporem na CPI Mista dos Correios na condição de investigados HC 86319 Outrossim muito bem fundamentada a decisão proferida pelo Ministro Peluso ao deferir liminar requerida em favor de Waldomiro Diniz para que sempre que convocado a depor perante a Comissão Parlamentar de Inquérito dos Bingos tenha o direito de permanecer em silêncio se a resposta à pergunta implicar risco de autoincriminação Além disso ele poderá ser acompanhado de advogado e terá garantido o direito de não ser preso ao invocar o direito constitucional de não se autoincriminar Notícias STF 10082005 HC 86426 Analisando a doutrina alemã também assim a decisão do Ministro Gilmar Mendes que em sede de cautelar expediu salvoconduto para o presidente do Grupo Opportunity Daniel Valente Dantas permanecer calado durante depoimento à CPMI dos Correios sobre os fatos que possam implicar a sua autoincriminação Notícias STF 20092005 HC 86724 E como fica a situação de esposa de investigado Tivemos um caso concreto analisado pelo STF no HC 86355 impetrado por Renilda Maria Santiago Fernandes de Souza esposa do publicitário Marcos Valério Segundo noticiado o Ministro Jobim afirmou que Renilda Souza deve atender à convocação da CPMI nos dias e horas marcados mas não é obrigada a assinar o compromisso de dizer a verdade No entanto ela deverá responder a todas as perguntas que lhe forem formuladas O Ministro observou que de acordo com o Código de Processo Penal Brasileiro artigos 203 206 e 208 combinados a testemunha não pode se eximir da obrigação de depor mas sendo cônjuge de um dos investigados não é obrigada a firmar o compromisso de dizer a verdade Notícias STF 25072005 em que se pode verificar a íntegra da decisão Lembramos ainda o dever de a CPI permitir a presença de advogados exercendo a defesa técnica com todas as prerrogativas asseguradas pelo Estatuto da Advocacia 9837 O princípio da separação de poderes e a impossibilidade de a CPI investigar atos de conteúdo jurisdicional Devese consignar que o princípio da separação de poderes serve de baliza e limitação material para a atuação parlamentar e desse modo a CPI não tem poderes para investigar atos de conteúdo jurisdicional não podendo portanto rever os fundamentos de uma sentença judicial Apesar disso o Min Celso de Mello adverte isso não significa porém que todos os atos do Poder Judiciário estejam excluídos do âmbito de incidência da investigação parlamentar Na verdade entendo que se revela constitucionalmente lícito a uma Comissão Parlamentar de Inquérito investigar atos de caráter não jurisdicional emanados do Poder Judiciário de seus integrantes ou de seus servidores especialmente se se cuidar de atos que por efeito de expressa determinação constitucional se exponham à fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial do Poder Legislativo CF arts 70 e 71 ou que traduzam comportamentos configuradores de infrações políticoadministrativas eventualmente praticadas por Juízes do STF Lei n 107950 art 39 que se acham sujeitos em processo de impeachment à jurisdição política do Senado da República CF art 52 II voto no HC 79441 j 15092000 fls 322323 9838 Postulado de reserva constitucional de jurisdição Muito embora o constituinte originário tenha conferido poderes à CPI restritos à investigação referidos poderes não são absolutos devendo sempre ser respeitado o postulado da reserva constitucional de jurisdição Conforme definiu o Ministro Celso de Mello o postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política somente pode emanar do juiz e não de terceiros inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais MS 23452 Isso significa que a CPI não poderá praticar determinados atos de jurisdição atribuídos exclusivamente ao Poder Judiciário vale dizer atos propriamente jurisdicionais Vedase portanto à CPI diligência de busca domiciliar a busca domiciliar nos termos do art 5º XI da CF verificarseá com o consentimento do morador sendo que na sua falta ninguém poderá adentrar na casa asilo inviolável salvo em caso de flagrante delito desastre ou para prestar socorro durante o dia ou à noite mas durante o dia somente por determinação judicial não podendo a CPI tomar para si essa competência que é reservada ao Poder Judiciário21 quebra do sigilo das comunicações telefônicas interceptação telefônica de acordo com o art 5º XII a quebra do sigilo telefônico somente poderá ser verificada por ordem judicial e não da CPI ou qualquer outro órgão para fins de investigação criminal ou instrução processual penal ordem de prisão salvo no caso de flagrante delito por exemplo por crime de falso testemunho STF HC 752870 DJ de 30041997 p 16302 isso porque a regra geral sobre a prisão prevista no art 5º LXI determina que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária e não CPI competente ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei prisão disciplinar vide RDA 196195 Rel Min Celso de Mello RDA 199205 Rel Min Paulo Brossard e a prisão por crime contra o Estado determinada pelo executor da medida durante o estado de defesa e não superior a 10 dias devendo ser imediatamente comunicada ao juiz competente art 136 3º I a IV Outra questão que pode ser indagada nas provas e já resolvida pelo STF diz respeito às medidas assecuratórias pertinentes à eficácia de eventual sentença condenatória Em primoroso trabalho sobre as CPIs Cássio Juvenal Faria assevera que os provimentos dessa natureza como o sequestro o arresto e a hipoteca legal previstos nos arts 125 e ss do CPP bem como a decretação da indisponibilidade de bens de uma pessoa medida que se insere no poder geral de cautela do juiz são atos tipicamente jurisdicionais próprios do exercício da jurisdição cautelar quando se destinam a assegurar a eficácia de eventual sentença condenatória apartandose assim por completo dos poderes da comissão parlamentar de inquérito que são apenas de investigação22 9839 Postulado da colegialidade De acordo com a doutrina e a jurisprudência do STF a eficácia das deliberações dos parlamentares integrantes da CPI deve observar o postulado da colegialidade devendo as decisões ser tomadas pela maioria dos votos e não isoladamente Nesse sentido O princípio23 da colegialidade traduz diretriz de fundamental importância na regência das deliberações tomadas por qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito notadamente quando esta no desempenho de sua competência investigatória ordena a adoção de medidas restritivas de direitos como aquelas que importam na revelação disclosure das operações financeiras ativas e passivas de qualquer pessoa A legitimidade do ato de quebra do sigilo bancário além de supor a plena adequação de tal medida ao que prescreve a Constituição deriva da necessidade de a providência em causa respeitar quanto à sua adoção e efetivação o princípio da colegialidade sob pena de essa deliberação reputarse nula MS 24817 Rel Min Celso de Mello j 03022005 Plenário DJE de 06112009 98310 Motivação Toda deliberação da CPI deverá ser motivada sob pena de padecer do vício de ineficácia art 93 IX da CF Para o Ministro Celso de Mello as deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito à semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais RTJ 140514 quando destituídas de motivação mostramse írritas e despojadas de eficácia jurídica pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público sem que o ato que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal MS 23452RJ DJ de 12052000 p 20 98311 Conclusões As CPIs não podem nunca impor penalidades ou condenações Os Presidentes da Câmara dos Deputados do Senado Federal ou do Congresso Nacional encaminharão o relatório da CPI respectiva e a resolução que o aprovar aos chefes do Ministério Público da União ou dos Estados ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão conforme o caso para a prática de atos de sua competência e assim existindo elementos para que promovam a responsabilização civil administrativa ou criminal dos infratores Dependendo dos limites da atuação ministerial na medida em que ao Ministério Público está vedada a representação judicial de entidades públicas art 129 IX entendemos que o relatório deva ser encaminhado também para a AdvocaciaGeral da União e outros órgãos que exercem a representação judicial e consultoria das respectivas unidades federadas para que promovam eventual responsabilização civil nesse sentido cf a introdução do art 6ºA da Lei n 157952 pela Lei n 133672016 Deixando mais claro e disciplinando a matéria o art 37 do RICD determina ao término dos trabalhos o encaminhamento de relatório circunstanciado com as conclusões à Mesa para as providências de alçada desta ou do Plenário oferecendo conforme o caso projeto de lei de decreto legislativo ou de resolução ou indicação que será incluída na Ordem do Dia dentro de cinco sessões à AdvocaciaGeral da União ou ao Ministério Público com a cópia da documentação para que promovam a responsabilidade civil ou criminal por infrações apuradas e adotem outras medidas decorrentes de suas funções institucionais ao Poder Executivo para adotar as providências saneadoras de caráter disciplinar e administrativo decorrentes do art 37 2º a 6º da Constituição Federal e demais dispositivos constitucionais e legais aplicáveis assinalando prazo hábil para seu cumprimento à Comissão Permanente que tenha maior pertinência com a matéria à qual incumbirá fiscalizar o atendimento do prescrito no inciso anterior à Comissão Mista Permanente de que trata o art 166 1º da Constituição Federal ao Tribunal de Contas da União para as providências previstas no art 71 da mesma Carta O art 1º da Lei n 10001 de 04092000 determinou que os Presidentes da CD do SF ou do CN encaminharão o relatório da CPI respectiva e a resolução que o aprovar aos chefes do MP da União ou dos Estados ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão conforme o caso para a prática de atos de sua competência na medida em que a CPI como vimos só investiga não julga nem aplica qualquer tipo de penalidade Referida autoridade a quem for encaminhada a resolução que aprovou o relatório da CPI informará ao remetente no prazo de 30 dias as providências adotadas ou a justificativa pela omissão sendo que a autoridade que presidir processo ou procedimento administrativo ou judicial instaurado em decorrência de conclusões de CPI comunicará semestralmente a fase em que se encontra até a sua conclusão garantindose ao referido processo ou ao procedimento prioridade sobre qualquer outro exceto sobre aquele relativo a pedido de habeas corpus habeas data e mandado de segurança sujeitandose a autoridade às sanções administrativas civis e penais em razão de eventual descumprimento das normas da lei em comento 98312 Competência originária do STF É da competência originária do STF processar e julgar MS e HC impetrados contra CPIs constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou de quaisquer de suas Casas Isso porque conforme já decidiu a Suprema Corte a Comissão Parlamentar de Inquérito enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da União nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem sujeitandose em consequência em tema de mandado de segurança ou de habeas corpus ao controle jurisdicional originário do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d e i MS 23452RJ Rel Min Celso de Mello DJ de 12052000 p 20 98313 A regra da prejudicialidade A jurisprudência do STF por regra determina a prejudicialidade das ações de mandado de segurança e de habeas corpus sempre que impetrados tais writs constitucionais contra Comissões Parlamentares de Inquérito vierem estas a extinguirse em virtude da conclusão de seus trabalhos investigatórios independentemente da aprovação ou não de seu relatório final MS 23852QO Rel Min Celso de Mello j 28062001 e julgados reafirmando a jurisprudência como HC 100200 Rel Min Joaquim Barbosa j 08042010 MS 25459AgR Rel Min Cezar Peluso j 04022010 MS 34318 j 07032017 MS 36518 j 04122019 etc 98314 A questão específica da quebra do sigilo bancário Precedente envolvendo a Receita Federal A questão específica sobre a quebra do sigilo bancário e a discussão acerca da necessidade ou não de autorização judicial foi em um primeiro momento decidida pelo STF no julgamento do RE 389808 j 15122010 A discussão surgiu em decorrência de comunicado feito pelo Banco Santander a determinada empresa informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil partindo de mandado de procedimento fiscal e com base na LC n 1052001 havia requerido àquela instituição financeira a entrega de informações sobre movimentação bancária da empresa durante o período de 1998 a julho de 2001 Diante dessa notícia a empresa buscou o Judiciário e após várias medidas a decisão final veio do STF que no caso concreto por 5 x 4 concluiu pela necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição não tendo portanto o Fisco esse poder RE 389808 Rel Min Marco Aurélio j 15122010 Plenário DJE de 10052011 O Min Celso de Mello em seu voto inclusive na AC 33 sustentou um verdadeiro estatuto constitucional do contribuinte consubstanciador de direitos e limitações oponíveis ao poder impositivo do Estado destacandose no caso o direito à intimidade e à privacidade art 5º X CUIDADO em momento seguinte o Pleno do STF por 9 x 2 mudou o entendimento sobre a situação específica envolvendo a Receita Federal não se trata de situação de quebra de sigilo mas no fundo de transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal com finalidade de natureza eminentemente fiscal para que a administração tributária possa então cumprir o comando previsto no art 145 1º da CF88 Nesse sentido o STF por maioria e nos termos do voto do Relator apreciando o tema 225 da repercussão geral firmou a seguinte tese o art 6º da LC n 1052001 não ofende o direito ao sigilo bancário pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos por meio do princípio da capacidade contributiva bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal RE 601314 Pleno j 24022016 DJE de 16092016 Nessa linha na mesma data o julgamento das ADIs 2390 2386 2397 e 2859 cf item 141081 E como fica a questão específica das CPIs e demais instituições A jurisprudência do STF diante da cláusula constitucional de que as comissões parlamentares de inquérito têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais entende que as CPIs por ato próprio podem determinar a quebra do sigilo bancário mesmo sem a autorização judicial O fundamento está na própria regra do art 58 3º poderes de investigação próprios das autoridades judiciais O STF tem tido também mesmo em relação às CPIs a preocupação de manutenção do sigilo das informações Conforme estabeleceu o Min Celso de Mello com a transmissao das informac oes pertinentes aos dados reservados transmitese a Comissao Parlamentar de Inquerito enquanto depositaria desses elementos informativos a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos MS 23452 cf no mesmo sentido MS 25686 e MS 25940 Nessa linha em relação ao sigilo bancário e à reserva de jurisdição destacamos a evolução da jurisprudência da Corte no tocante à possibilidade de transferência de informações desde que preservado o sigilo Em um primeiro momento o STF admitiu a relativização da regra da reserva de jurisdição na hipótese de contas públicas em razão dos princípios da publicidade e da moralidade art 37 CF88 flexibilizando a proteção do direito à intimidadeprivacidade Não se tratava da quebra do sigilo em si mas da transferência de informações desde que preservado o sigilo o sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos Nesse sentido o STF admitiu o conhecimento de informações diretamente tanto por parte do TCU MS 33340 como pelo Ministério Público RHC 133118 devendo ser mantido o sigilo Em seguida a Corte evoluiu de modo genérico em relação à possibilidade de transferência do sigilo para os órgãos de persecução penal Ministério Público e Autoridades Policiais Vejamos 1 É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF Unidade de Inteligência Financeira acrescentese e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil que define o lançamento do tributo com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional 2 O compartilhamento pela UIF e pela RFB referente ao item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais com garantia de sigilo certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios RE 1055941 Rel Min Dias Toffoli 04122019 Tema 990 da repercussão geral Assim podemos esquematizar possibilidade de quebra do sigilo bancário o Poder Judiciário e as CPIs federais estaduais e distritais que têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais não incluindo aqui as CPIs municipais conforme será explicitado abaixo contas públicas conhecimento do destino de recursos públicos relativização da regra geral o sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos Nesse sentido o STF admitiu o conhecimento de informações diretamente tanto por parte do TCU MS 33340 como pelo Ministério Público RHC 133118 transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal a Administração Tributária cumprindo o comando previsto no art 145 1º da CF88 tem poderes para requisitar por ato próprio o envio de informações bancárias desde que na forma do art 6º da LC n 1052001 o que deve ser entendido como translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal o art 6º da LC n 1052001 não ofende o direito ao sigilo bancário pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos por meio do princípio da capacidade contributiva bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal RE 601314 Pleno j 24022016 DJE de 16092016 Nessa linha na mesma data o julgamento das ADIs 2390 2386 2397 e 2859 transferência de informações para os órgãos de persecução penal para fins criminais devendo ser mantido o sigilo 1 É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF Unidade de Inteligência Financeira acrescentese e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil que define o lançamento do tributo com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional 2 O compartilhamento pela UIF e pela RFB referente ao item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais com garantia de sigilo certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios RE 1055941 Rel Min Dias Toffoli 04122019 tema 990 da repercussão geral pendente a publicação do acórdão 98315 Sigilo bancário e CPIs estaduais Sendo o direito de quebra do sigilo assegurado às CPIs federais na medida em que elas têm poder de investigação próprio das autoridades judiciais art 58 3º necessariamente dentro da ideia de simetria e de autonomia federativa esses poderes também devem ser assegurados às CPIs estaduais Existem precedentes admitindo o poder de quebra do sigilo fiscal pela CPI estadual desde que naturalmente fundamentado o pedido Nessa linha Ação cível originária Mandado de segurança Quebra de sigilo de dados bancários determinada por CPI de Assembleia Legislativa Recusa de seu cumprimento pelo Banco Central do Brasil LC 1052001 Potencial conflito federativo cf ACO 730QO Federação Inteligência Observância obrigatória pelos Estadosmembros de aspectos fundamentais decorrentes do princípio da separação de poderes previsto na CF de 1988 Função fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo Mecanismo essencial do sistema de checksandcounterchecks adotado pela CF de 1988 Vedação da utilização desse mecanismo de controle pelos órgãos legislativos dos Estados membros Impossibilidade Violação do equilíbrio federativo e da separação de Poderes Poderes de CPI estadual ainda que seja omissa a LC 1052001 podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários com base no art 58 3º da Constituição ACO 730 Rel Min Joaquim Barbosa j 22092004 Plenário DJ de 11112005 Em certa passagem de seu voto o Relator destaca argumentação do Min Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 98 j 18121997 que sugere uma terceira modalidade de limitações à autonomia constitucional dos Estados além dos grandes princípios e das vedações esses e aqueles implícitos ou explícitos hão de acrescentarse às normas constitucionais centrais que não tendo o alcance dos princípios nem o conteúdo negativo das vedações são não obstante de absorção compulsória com ou sem reprodução expressa no ordenamento parcial dos Estados e Municípios Entendo que a possibilidade de criação de comissões parlamentares de inquérito seja uma dessas normas de absorção compulsória nos EstadosMembros destinada a garantir o potencial do poder legislativo em sua função de fiscal da administração O tema amplamente discutido na referida ACO 730 cujo resultado foi bastante apertado por 6 x 5 lembrando que a composição à época era totalmente distinta da atual voltou a ser analisado pelo STF no julgamento da ACO 1271 conhecida como mandado de segurança tendo havido os votos do Min Joaquim Barbosa que concedia a ordem e do Min Eros Grau que a denegava quando em 11032010 houve pedido de vista pelo Min Dias Toffoli devolvido em 09052011 cf Inf 578STF matéria pendente de julgamento pelo STF Na referida ação a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro atacava ato do chefe da Superintendência Regional da Receita Federal que diante de pedido formulado pela CPI das Milícias negou o fornecimento de informações fiscais a respeito dos investigados com base no dever de sigilo fiscal uma vez que as atribuições conferidas pelo art 58 3º às CPIs federais não se estenderiam às CPIs no âmbito estadual Em 12022014 contudo o Tribunal por unanimidade julgou prejudicado o pedido formulado na ACO 1271 tendo em vista o encerramento dos trabalhos da CPI votando assim pela prejudicialidade da ação por perda superveniente do seu objeto O tema certamente precisará ser mais bem debatido pela atual composição da Corte No entanto entendemos que o voto do Min Dias Toffoli apresentado para efeitos meramente históricos já que se reconheceu a prejudicialidade da ação poderá servir de segura orientação para decisões futuras Entendeu o Ministro que a quebra de sigilo fiscal pelas comissões parlamentares de inquérito constitui instrumento inerente ao exercício da função fiscalizadora ínsita aos órgãos legislativos e como tal dela também podem fazer uso as CPIs instituídas pelas Assembleias Legislativas e pela Câmara Distrital desde que observados em resumo os seguintes requisitos deve darse mediante deliberação colegiada devidamente fundamentada deve haver pertinência entre o objeto da investigação e as informações requisitadas sendo necessário que se indique fato concreto que justifique tal medida excepcional a atuação da comissão parlamentar estadual deve restringirse à área de competência constitucional do Poder Legislativo do Estado somente sendo investigáveis por ele os fatos que possam ser objeto de disciplina em lei de controle ou de fiscalização parlamentar estadual os dados obtidos podem ser usados somente no âmbito da investigação que lhe deu causa devendo haver obrigatoriamente a preservação da confidencialidade dos dados fiscais bancários e telefônicos repassados ao parlamento estadual Finalmente destacamos que em outra decisão o Min Joaquim Barbosa concedeu liminar autorizando a transferência de informações protegidas por sigilo fiscal para a CPI no âmbito da Assembleia Legislativa de São Paulo que investiga supostas irregularidades e fraudes praticadas contra cerca de 3000 mutuários da Cooperativa Habitacional dos Bancários do Estado de São Paulo BANCOOP MS 29046 liminar proferida em 13082010 Referido mandado de segurança em 04112011 foi julgado prejudicado haja vista que a CPI encerrou os seus trabalhos Essa parece ser a melhor interpretação e na linha do que o STF já vinha decidindo ACO 730 sob pena de se esvaziar o papel das CPIs estaduais 98316 Sigilo bancário e as CPIs distritais E a discussão em relação às CPIs no âmbito da Câmara Legislativa do DF Apesar de ter o Distrito Federal a sua autonomia parcialmente tutelada pela União e já discutimos a sua amplitude enquanto verdadeiro ente federativo parece sim razoável que o mesmo entendimento que se dê aos Estados seja estendido para o DF até porque muito embora a sua posição particular na Federação o DF se aproxima muito mais dos Estados que dos Municípios por exemplo cf art 32 2º que faz coincidir as eleições do Executivo Distrital com a dos EstadosMembros e art 32 3º que determina a aplicação do art 27 que trata dos Estados aos Deputados Distritais Além do mais o DF tem representação na Federação já que elegerá 3 Senadores da República art 46 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 98317 Sigilo bancário e as CPIs municipais E as CPIs no âmbito da Câmara dos Vereadores podem quebrar sigilo bancário Poderíamos considerar outros argumentos como o risco de abuso por parte das referidas CPIs sustentado por alguns autores Porém preferimos ficar com uma argumentação puramente jurídica e técnica Aqui e o tema da disclosure ainda precisa ser mais bem debatido pelo STF entendemos contudo que a Câmara dos Vereadores apesar de poder instaurar CPI seguindo o modelo federal não terá por si o poder de quebra do sigilo bancário Não estamos dizendo que a CPI não poderá investigar até porque é função do Legislativo a fiscalização e o controle da administração pública Estamos sugerindo que na hipótese de quebra de sigilo bancário no âmbito da CPI municipal tenha de haver autorização judicial E não há problema em diferenciar os Legislativos de nossa Federação já que no Brasil vigora aquilo que a doutrina denominou federalismo assimétrico cf item 7323 ocupando o Município uma posição bastante particular Como se sabe apesar de ser integrante da Federação e isso não se discute arts 1º e 18 caput a posição dos Municípios não se confunde com a dos Estados e a do DF Os Municípios não elegem Senador e assim não têm uma representação direta na Federação Ainda o Município dentro da ideia de autogoverno não tem Judiciário próprio apesar de existir naturalmente a prestação jurisdicional nas comarcas e seções judiciárias Por esse motivo ou seja por ter uma posição bastante particular na Federação sustentamos que as Câmaras Legislativas de Municípios apesar de poderem instaurar CPIs não poderão por ato próprio determinar a quebra de sigilo bancário Mas é possível essa distinção De acordo com o Min Joaquim Barbosa os poderes instrutórios não são extensíveis às CPIs municipais Isso porque se trata no modelo de separação de poderes da Constituição Federal de uma excepcional derrogação deste poder para dar a uma casa legislativa poderes jurisdicionais posto que instrutórios Essa transferência de poderes jurisdicionais não se pode dar no âmbito do município exatamente porque o município não dispõe de jurisdição nem de poder jurisdicional a transferir na área da CPI do Judiciário ao Legislativo voto na ACO 730 p 82 Concordamos com a conclusão mas o nosso fundamento não é exclusivamente o fato de inexistir um Judiciário municipal e sim a situação do Município na Federação especialmente por não ter representação no Senado Federal Também não aceitando a quebra do sigilo bancário por CPI municipal lembramos Eugênio Pacelli ao parlamento municipal não se deve mesmo reconhecer o poder de quebra de sigilo exatamente em razão da posição que referidos entes Municípios ocupam na distribuição do Poder Público Vejase por exemplo a ampla limitação legiferante dos municípios restrita às questões de interesse local e também a inexistência de foros privativos na Constituição da República para os respectivos parlamentares vereadores Ora sendo assim não faria sentido permitir a eles poderes superiores às próprias prerrogativas24 Tudo o que foi dito encontra fundamento na ACO 730 e em parte do julgamento da ACO 1271 que infelizmente diante do encerramento da CPI foi julgada prejudicada sem a oportunidade de um melhor debate sobre a matéria e perante distinta composição Para sabermos a posição dos atuais Ministros teremos que aguardar o julgamento futuro sobre o tema matéria pendente Resumindo o atual entendimento os Municípios podem criar CPIs que contudo diferentemente das dos Estados e do DF não poderão por si quebrar sigilo bancário 984 Comissão mista São formadas por Deputados e Senadores para apreciar dentre outros e em especial os assuntos que devam ser examinados em sessão conjunta pelo Congresso Nacional Devemos lembrar importante comissão mista permanente que é a comissão mista do orçamento cujas finalidades estão expressas no art 166 1º da CF88 985 Comissão representativa A comissão representativa apresenta a peculiaridade de constituirse somente durante o recesso parlamentar período fora da sessão legislativa prevista no art 57 caput A representatividade será do Congresso Nacional sendo a comissão eleita pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal na última sessão legislativa ordinária do período legislativo com atribuições definidas no regimento comum cuja composição deverá refletir na medida do possível a proporcionalidade da representação partidária art 58 4º A redação do art 58 4º aparece um pouco truncada devendo ser interpretada da seguinte forma a sessão legislativa é uma só e vai na redação conferida ao art 57 caput pela EC n 502006 de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro Cada sessão legislativa anual tem dois períodos legislativos ou seja um no primeiro semestre quando será eleita a comissão representativa para o primeiro recesso do ano que acontece de 18 a 31 de julho e outro no segundo período da sessão legislativa segundo semestre momento em que se elegerá nova comissão representativa para o segundo recesso que irá de 23 de dezembro a 1º de fevereiro do ano seguinte 99 Imunidades parlamentares 991 Aspectos introdutórios Imunidades parlamentares são prerrogativas inerentes à função parlamentar garantidoras do exercício do mandato com plena liberdade Não se trata de direito pessoal ou subjetivo do Parlamentar na medida em que como se disse decorre do efetivo exercício da função parlamentar Assim não podemos confundir prerrogativa com privilégio Referidas prerrogativas como veremos dividemse em dois tipos a imunidade material real ou substantiva também denominada inviolabilidade implicando a exclusão da prática de crime bem como a inviolabilidade civil pelas opiniões palavras e votos dos parlamentares art 53 caput b imunidade processual formal ou adjetiva trazendo regras sobre prisão e processo criminal dos parlamentares art 53 2º a 5º da CF88 Assim importante notar que em sua essência as aludidas prerrogativas atribuídas aos parlamentares em virtude da função que exercem tradicionalmente previstas em nossas Constituições com algumas exceções nos movimentos autoritários reforçam a democracia uma vez que os parlamentares podem livremente expressar suas opiniões palavras e votos bem como estar garantidos contra prisões arbitrárias ou mesmo rivalidades políticas As regras sobre imunidades parlamentares sofreram importantes alterações com o advento da EC n 35 de 20122001 SF PEC n 2A1995 e CD PEC n 61098 com parecer favorável da CCJ n 1461 de 12122001 Rel Sen José Fogaça e passam a ser analisadas notadamente em relação ao processo criminal25 992 Imunidade parlamentar federal Nesse tópico após a introdução e pequena sistematização do assunto concentraremos a apresentação em relação às imunidades dos parlamentares federais quais sejam dos Deputados Federais e dos Senadores da República de acordo com as regras fixadas na EC n 352001 que alterou a redação do art 53 da CF88 9921 Imunidade material ou inviolabilidade parlamentar art 53 caput Prevista no art 53 caput a imunidade material garante que os parlamentares federais são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões palavras e votos desde que proferidos em razão de suas funções parlamentares no exercício e relacionados ao mandato tratase de manifestações que possuem nexo de causalidade com a atividade parlamentar não se restringindo ao âmbito do Congresso Nacional Assim mesmo que um parlamentar esteja fora do Congresso Nacional mas exercendo sua função parlamentar federal em qualquer lugar do território nacional estará resguardado não praticando qualquer crime por sua opinião palavra ou voto26 Segundo o STF a inviolabilidade alcança toda manifestação do congressista onde se possa identificar um laço de implicação recíproca entre o ato praticado ainda que fora do estrito exercício do mandato e a qualidade de mandatário político do agente RE 210917 Rel Min Sepúlveda Pertence j 12081998 DJ de 18062001 AI 493632AgR Rel Min Carlos Britto j 13112007 DJE de 14032008 Aqui pedimos vênia para reproduzir interessante compilação doutrinária no que tange à natureza jurídica da inviolabilidade parlamentar Diz Alexandre de Moraes dessa forma Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1967 Nélson Hungria Comentários ao Código Penal e José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo entendemna como uma causa excludente de crime Basileu Garcia Instituições de direito penal como causa que se opõe à formação do crime Damásio de Jesus Questões criminais causa funcional de isenção de pena27 Aníbal Bruno Direito penal causa pessoal e funcional de isenção de pena Heleno Cláudio Fragoso Lições de direito penal causa de irresponsabilidade José Frederico Marques Tratado de direito penal causa de incapacidade penal por razões políticas28 Não importa pois qual a denominação que se dê o importante é saber que a imunidade material inviolabilidade impede que o parlamentar seja condenado já que há ampla descaracterização do tipo penal irresponsabilizandoo penal civil política e administrativamente disciplinarmente Tratase de irresponsabilidade geral desde que é claro tenha ocorrido o fato em razão do exercício do mandato e da função parlamentar29 A imunidade material mantida pela EC n 352001 é sinônimo de democracia representando a garantia de o parlamentar não ser perseguido ou prejudicado em razão de sua atividade na tribuna na medida em que assegura a independência nas manifestações de pensamento e no voto E que fique claro sustentamos que a imunidade parlamentar não é absoluta assim como nenhum direito fundamental é absoluto Em nosso entender portanto em situações excepcionalíssimas determinadas opiniões palavras e votos proferidos podem até caracterizar a prática de crime já que o direito brasileiro não tolera o denominado hate speech cf item 141051 Mas cuidado essa nossa opinião ainda não foi enfrentada pelo STF e assim atenção para as provas de concursos Os precedentes do STF no sentido de não se reconhecer a imunidade material são em situações desvinculadas da atividade parlamentar Conforme anotou o Min Celso de Mello a cláusula de inviolabilidade constitucional que impede a responsabilização penal eou civil do membro do Congresso Nacional por suas palavras opiniões e votos também abrange sob seu manto protetor 1 as entrevistas jornalísticas 2 a transmissão para a imprensa do conteúdo de pronunciamentos ou de relatórios produzidos nas Casas Legislativas e 3 as declarações feitas aos meios de comunicação social eis que tais manifestações desde que vinculadas ao desempenho do mandato qualificamse como natural projeção do exercício das atividades parlamentares Doutrina Precedentes Inq 2874 trecho da ementa E um outro ponto é possível que determinado comportamento esteja acobertado pela imunidade material criminal mas que por outro lado caracterizese como abuso de prerrogativa e assim venha a ensejar no âmbito da Casa Legislativa a perda do mandato por quebra de decoro parlamentar art 55 II Para exemplificar podemos citar alguns comportamentos de determinados deputados federais durante a votação da autorização para instauração do processo de impeachment contra a exPresidente Dilma Rousseff 17042016 Nesse sentido bem disse o Min Barroso a imunidade cível e penal do parlamentar federal tem por objetivo viabilizar o pleno exercício do mandato O excesso de linguagem pode configurar em tese quebra de decoro a ensejar o controle político Pet 5647 j 22092015 DJE de 26112015 9922 Imunidade formal ou processual A imunidade formal ou processual está relacionada à prisão dos parlamentares bem como ao processo a ser instaurado contra eles Devemos então saber quando os parlamentares poderão ser presos bem como se será possível instaurar processo contra eles 99221 Imunidade formal ou processual para a prisão art 53 2º Perspectivas em razão do julgamento da AP 470 mensalão Os parlamentares passam a ter imunidade formal para a prisão a partir do momento que são diplomados pela Justiça Eleitoral portanto antes de tomarem posse que seria o ato público e oficial mediante o qual o Senador ou Deputado se investiria no mandato parlamentar A diplomação nada mais é que um atestado garantindo a regular eleição do candidato Ocorre antes da posse configurando o termo inicial para a atribuição da imunidade formal para a prisão30 Nesse sentido expresso é o art 53 2º da CF88 na redação determinada pela EC n 352001 desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos salvo em flagrante de crime inafiançável Nesse caso os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que pelo voto da maioria de seus membros resolva sobre a prisão Isso posto passamos a esquematizar melhor as regras sobre a prisão dos parlamentares federais que poderá ser processual art 53 2º também chamada de cautelar ou somente em razão de sentença judicial definitiva transitada em julgado Deixando claro não se caracterizando a hipótese de prisão processual ou cautelar a única forma de prisão do parlamentar será em razão de sentença penal transitada em julgado e contra a qual não caibam mais recursos nesse caso sob pena de se violar o princípio da presunção de inocência art 5º LVII da CF88 segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Em relação à necessidade do trânsito em julgado destacamos a ampla discussão do tema pela Corte e depois de idas e vindas em votação novamente apertada a expressa declaração de constitucionalidade do art 283 do CPP à luz do art 5º LVII da CF88 no sentido de não se admitir a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário ADCs 43 44 e 54 Pleno 6 x 5 j 07112019 pendente a publicação do acórdão cf item 1410286 deste nosso estudo Na linha da tese vencedora o Min Celso de Mello julgou procedentes os pedidos deduzidos nas referidas ac oes declaratorias de constitucionalidade reafirmando assim no que concerne a interpretac ao do art 283 do CPP na redac ao dada pela Lei n 124032011 a tese segundo a qual a execuc ao provisoria ou prematura da sentenc a penal condenatoria revelase frontalmente incompatıvel com o direito fundamental do reu de ser presumido inocente ate que sobrevenha o tra nsito em julgado de sua condenac ao criminal tal como expressamente assegurado pela propria Constituic ao da Republica CF art 5º LVII O Pacote Anticrime Lei n 139642019 em sua versão final ratifica e reforça a necessidade do trânsito em julgado ao alterar a redação do art 283 do CPP Retomando a análise dos parlamentares federais conforme vimos a Constituição admite tanto a prisão cautelar como a em razão do trânsito em julgado No tocante à primeira qual seja a prisão processual haveria violação ao princípio da presunção de inocência Não Muito embora se reconheça o caráter excepcional da prisão processual a Constituição em seu art 5º LXI expressamente a admite ao estabelecer que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei bem como ao prescrever na vigência do estado de defesa a possibilidade de decretação da prisão por crime contra o Estado pelo executor da medida que deverá comunicála imediatamente ao juiz competente que a relaxará se não for legal facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial art 136 3º I A PRISÃO PROCESSUAL DOS PARLAMENTARES FEDERAIS De acordo com a doutrina a prisão processual dividese em três a prisão em flagrante b prisão preventiva c prisão temporária Os parlamentares federais só poderão ser cautelarmente presos e colocados no cárcere na hipótese de flagrante de crime inafiançável Estamos diante daquilo que o Min Celso de Mello denominou estado de relativa incoercibilidade pessoal dos congressistas freedom from arrest que só poderão sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular hipótese situação de flagrância em crime inafiançável Inq 510DF Rel Min Celso de Mello j 1º021991 Plenário Nessa hipótese de acordo com o art 53 2º os autos deverão ser remetidos à Casa Parlamentar respectiva no prazo de 24 horas para que pelo voto da maioria absoluta de seus membros quorum qualificado cf Inf STF 2896 resolva sobre a prisão Convém destacar que a votação dos congressistas não mais será secreta conforme regra anterior à EC n 352001 e sim pelo voto aberto implementandose por meio dessa nova sistemática a transparência que deve sempre imperar nesse tipo de deliberação A aprovação pela Casa dessa forma é condição necessária para a manutenção da prisão em flagrante delito de crime inafiançável prisão processual ou cautelar já realizada Portanto se a Casa parlamentar decidir pela não manutenção do cárcere a prisão deverá ser imediatamente relaxada tratase de decisão política e discricionária do Parlamento que poderá assim resolver mesmo na hipótese de não se verificar qualquer ilegalidade o que nos permite afirmar que a regra do art 53 2º deve ser tida como especial em relação à regra geral do art 5º LXV da CF88 que exige o requisito da ilegalidade para o relaxamento da prisão31 Por outro lado se a Casa mantiver a prisão em flagrante conforme estabelece o art 306 1º do CPP em até 24 horas os autos deverão ser encaminhados ao STF no caso de parlamentares federais art 53 1º cc o art 102 I b da CF88 para que então sejam cumpridas as regras do art 310 do CPP com a importante novidade trazida pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 que estabeleceu a garantia da audiência de custódia Vejamos após receber o auto de prisão em flagrante no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público e nessa audiência o juiz deverá fundamentadamente relaxar a prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ADI 5526 cf itens 99223 e 9117 ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança B PRISÃO DE PARLAMENTAR EM RAZÃO DE SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO Finalmente temos de tratar da prisão em caso de sentença judicial transitada em julgado tema que ganhou repercussão com o julgamento do mensalão AP 470 e que deve ser analisado juntamente com a regra contida no art 55 2º da CF88 que cuida da perda do mandato Em um primeiro momento em relação à perda do mandato32 por 5 x 4 no julgamento da AP 470 mensalão em 17122012 o STF entendeu ser automática em razão da condenação criminal transitada em julgado todos os condenados por mais de 4 anos de reclusão ou cuja condenação diga respeito a ato de improbidade administrativa o que ocorre nos crimes contra a administração pública tais como peculato e corrupção passiva deve implicar automaticamente a perda dos mandatos eletivos Notícias STF 17122012 aplicandose a regra do art 15 III e afastandose a incidência do art 55 2º33 CUIDADO em 08082013 mudando esse entendimento agora por 6 x 4 no julgamento da AP 565 não votou o Min Fux impedido em razão de ter apreciado o caso concreto quando era Min do STJ com a participação no julgamento de 2 novos Ministros que não haviam votado no caso do mensalão Min Barroso e Min Teori Zavascki o STF passou a estabelecer que a perda do mandato de parlamentar condenado não é automática devendo ser observada a regra do art 55 2º CF88 cf item 9114 Por sua vez no tocante à prisão em razão da sentença judicial transitada em julgado ou seja quando não mais couberem recursos o Tribunal entendeu que as penas impostas poderão ser executadas imediatamente Em 13112013 também analisando a AP 470 o STF admitiu a decretação parcial de trânsito em julgado nas partes do acórdão que não mais admitissem recurso considerando os seus capítulos autonomamente Dessa forma resolvendo questão de ordem a Corte decretou por unanimidade o trânsito em julgado e determinar a executoriedade imediata dos capítulos autônomos do acórdão condenatório não impugnados por embargos infringentes considerados os estritos limites do recurso por maioria excluiu da execução imediata do acórdão as condenações já impugnadas por meio de embargos infringentes considerados os estritos limites de cada recurso por ainda pender o respectivo exame de admissibilidade por maioria admitiu o trânsito em julgado e a execução imediata da pena em relação aos réus cujos segundos embargos declaratórios já teriam sido julgados nesta sessão No tocante ao trânsito em julgado parcial do acórdão à luz dos capítulos autônomos nele existentes prevaleceu o voto do Ministro Joaquim Barbosa por consequência certificou o trânsito em julgado conforme o caso independentemente de publicação do acórdão determinou fossem lançados os nomes dos réus no rol dos culpados bem como expedidos mandados de prisão para fins de cumprimento da pena privativa de liberdade no regime inicial legalmente correspondente ao quantum da pena transitada em julgado nos termos do art 33 2º do CP Inf n 728STF Por todo o exposto as regras sobre a prisão dos parlamentares federais podem ser assim resumidas regra geral antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória os parlamentares federais não poderão ser presos seja a prisão penal processual também denominada prisão provisória ou cautelar englobando aí a prisão temporária em flagrante delito de crime afiançável e a preventiva34 seja a prisão civil art 5º LXVII35 única exceção à regra geral a única hipótese em que será permitida a prisão do parlamentar federal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e desde a expedição do diploma será em caso de flagrante de crime inafiançável36 flagrante de crime inafiançável mesmo nessa hipótese de acordo com o art 53 2º os autos deverão ser remetidos à Casa Parlamentar respectiva por exemplo sendo Deputado Federal para a Câmara dos Deputados no prazo de 24 horas para que pela maioria absoluta de seus membros quorum qualificado cf Inf STF 2896 e pelo voto aberto decida sobre a prisão prisão em caso de sentença judicial transitada em julgado STF evoluindo a decisão proferida no julgamento do mensalão AP 470 decisões em 17 e 21122012 pela qual se reconhecia a perda automática do mandato art 15 III o STF em momento seguinte 08082013 no julgamento da AP 565 passou a estabelecer que a perda do mandato de parlamentar condenado não é automática devendo ser observada a regra do art 55 2º CF88 cf item 9114 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 99222 Prisão preventiva de parlamentar Precedente da 2ª Turma do STF Dúvida manifestada pela 1ª Turma do STF Inexistência de apreciação do Pleno Inafiançabilidade legal em razão de excepcionalidade de caso concreto decorrente de absoluta anomalia institucional jurídica e ética Derrotabilidade da regra contida no art 53 2º CF88 Perspectivas para o julgamento da Pet 9218 pendente A 2ª Turma do STF ao referendar decisão proferida pelo Min Teori Zavascki na AC 4039 admitiu a prisão cautelar do Senador da República D do A G37 tendo em vista a presença dos requisitos de prisão preventiva j 25112015 DJE de 13052016 Essa interessante decisão de 39 laudas pode ser encontrada em Notícias STF 25112015 O acórdão já publicado não estava disponível porque a ação corre em segredo de justiça acesso em 16072016 Conforme noticiado os autos relatam esquema que supostamente envolveria um Senador da República o seu assessor parlamentar um advogado e um banqueiro com o objetivo de tentar dissuadir o exdiretor Internacional da Petrobras N C de firmar acordo de colaboração premiada junto ao Ministério Público Federal nas investigações decorrentes da operação LavaJato Tal esquema segundo relata o MPF envolveria desde o pagamento de ajuda financeira no valor de R 50 mil mensais à família de N C e o pagamento de R 4 milhões em honorários ao advogado por parte do banqueiro até a promessa de suposta influência junto ao Poder Judiciário para a concessão de liberdade a N C de forma a facilitar eventual fuga do exdiretor da Petrobras para a Espanha país do qual também tem cidadania Ainda segundo os autos as reuniões dos investigados para tratar da questão da colaboração premiada de N C foram gravadas pelo filho do exdiretor da Petrobras e os vídeos bem como conversas trocadas por email e por aplicativo de celular foram encaminhados ao MPF Notícias STF 25112015 A situação concreta não se enquadra nas hipóteses de crime definido pela Constituição como inafiançável mas em situação de inafiançabilidade decorrente de previsão legal A regra já vista está no art 53 2º da CF88 que admite a prisão de parlamentar federal na hipótese de flagrante de crime inafiançável Ou seja não é qualquer tipo de prisão mas apenas a prisão em flagrante E não é qualquer crime mas apenas os crimes inafiançáveis A situação concreta não envolvia crime inafiançável já que a imputação era relacionada a organização criminosa que todos sabem à época dos fatos não era enquadrada pela Constituição ou pela lei como inafiançável Devemos lembrar a título de atualização que o Pacote Anticrime Lei n 139642019 enquadrou o crime de organização criminosa como hediondo quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado art 1º parágrafo único V da Lei n 807290 No caso em exame não se tratava de crime hediondo Na prática contudo o STF entendeu que a inafiançabilidade decorreria da situação concreta e nos termos da lei Vejamos De acordo com o art 324 IV do CPP não será igualmente concedida fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva art 312 CPP38 no caso concreto a sua decretação como garantia da instrução criminal e das investigações Assim se não será concedida a fiança entendeu o STF estaria configurada a situação de inafiançabilidade lembrando que o art 53 2º da CF88 fala em flagrante de crime inafiançável Não se trata na hipótese de crime inafiançável mas de situação de inafiançabilidade decorrente da lei Dessa forma tendo a Turma identificado o estado de flagrância na prática do crime de organização criminosa por se tratar de crime permanente art 2º caput e 1º da Lei n 128502013 e a situação de inafiançabilidade decorrente de hipóteses de decretação da prisão preventiva art 324 IV cc o art 312 do CPP a Corte entendeu como configurada a situação de flagrante de crime inafiançável art 53 2º da CF88 Seja por essa perspectiva seja por uma outra no sentido de se sustentar a derrotabilidade da regra contida no art 53 2º da CF88 diante da situação de excepcionalidade e anormalidade bem como de outros princípios constitucionais autorizada estaria a prisão preventiva do parlamentar art 312 do CPP Em seu voto o Min Zavascki cita o precedente firmado no HC 89417 j 22082006 impetrado em razão da denominada Operação Dominó e tendo em vista a prisão preventiva do então Presidente da Assembleia Legislativa de Rondônia deputado estadual que goza das mesmas prerrogativas de imunidade dos parlamentares federais art 27 1º da CF88 em face de reconhecido estado de flagrância e inafiançabilidade decorrente da excepcionalidade do caso concreto que investigava esquema envolvendo 23 dos 24 parlamentares estaduais da Assembleia Legislativa do Estado Diante dessa situação excepcionalíssima e pouco comum indagou a Min Cármen Lúcia como se cogitar então numa situação de absoluta anomalia institucional jurídica e ética que os membros daquela Casa poderiam decidir livremente sobre a prisão de um de seus membros aplicando a norma constitucional máximo quando ele é tido como o chefe indiscutível da organização criminosa que coordena as ações do grupo e cobra dos demais integrantes o cumprimento das tarefas que lhes são repassadas Na ementa desse precedente certamente paradigma para decisão proferida no caso específico da AC 4039 estabelecese os elementos contidos nos autos impõem interpretação que considere mais que a regra proibitiva da prisão de parlamentar isoladamente como previsto no art 53 2º da Constituição da República Há de se buscar interpretação que conduza à aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo A norma constitucional que cuida da imunidade parlamentar e da proibição de prisão do membro de órgão legislativo não pode ser tomada em sua literalidade menos ainda como regra isolada do sistema constitucional Os princípios determinam a interpretação e aplicação corretas da norma sempre se considerando os fins a que ela se destina A Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia composta de 24 deputados dos quais 23 estão indiciados em diversos inquéritos afirma situação excepcional e por isso não se há de aplicar a regra constitucional do art 53 2º da Constituição da República de forma isolada e insujeita aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente HC 89417 A Min Cármen Lúcia agora nesse outro caso afirmando que a necessidade de prisão se imporia para resguardar o estado de direito alertou o crime não vencerá a Justiça Um aviso aos navegantes dessas águas turvas de corrupção e iniquidades criminosos não passarão a navalha da desfaçatez e da confusão entre imunidade e impunidade e corrupção Em nenhuma passagem a Constituição Federal permite a impunidade de quem quer que seja apontou Notícias STF de 25112015 CUIDADO devemos deixar anotado que em momento seguinte a 1ª Turma do STF apreciou novo pedido de prisão preventiva de parlamentar federal por situações gravíssimas descritas nos autos Contudo naquele momento sinalizou dúvida razoável na hipótese acerca da presença dos requisitos do art 53 2º da Constituição para fins de decretação da prisão preventiva Ag Reg no 3º Ag Reg na AC 4327 j 26092017 Apesar de ainda não haver manifestação específica da matéria pelo Pleno do STF pendente vide discussão abaixo na Pet 9218 entendemos possível a leitura do art 53 2º à luz de outros preceitos constitucionais e assim diante de situações muito específicas de superlativa excepcionalidade admitir no extremo a prisão preventiva de parlamentar afastandose assim a literalidade do dispositivo em análise que estabelece apenas a possibilidade de prisão cautelar em razão de flagrante delito de crime inafiançável Conforme anotou o Min Teori Zavascki em outro contexto essa excepcionalidade da regra geral da custódia cautelar em detrimento de parlamentar já foi objeto de interpretação no STF HC 89417 não em função de sua literalidade ou como regra isolada no sistema constitucional mas de acordo com os fins a que ela se destina em conformidade com a aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo HC 138316 j 04112016 fls 4 da decisão monocrática Não é possível que a imunidade parlamentar sirva para acobertar a prática de crimes em total desvirtuamento do mandato conforme se observou nas circunstâncias dos precedentes indicados tanto do HC 89417 1ª T composição diversa da atual j 22082006 3 x 2 como da AC 4039 1ª T j 25112015 3 x 2 Devemos destacar a decisão proferida pelo Min Barroso na Pet 9218 em situação envolvendo parlamentar que escondeu maços de dinheiro em suas vestes íntimas durante a realização de busca e apreensão havendo indícios de participação do Senador integrante da comissão parlamentar responsável pela execução orçamentária e financeira das medidas relacionadas à Covid19 em organização criminosa voltada ao desvio de valores destinados à saúde do Estado de Roraima Não se estava diante de hipótese de prisão em flagrante delito de crime inafiançável apesar de presentes os requisitos da preventiva Contudo conforme observou Barroso persiste fundada dúvida sobre a legitimidade de decretação de prisão preventiva de parlamentar federal já que no julgamento da ADI 5526 Red p acórdão Min Alexandre de Moraes j 11102017 5 Ministros manifestaramse de modo expressamente desfavorável a essa possibilidade39 Diante da não configuração de situação de flagrância e da fundada dúvida sobre a possibilidade de decretação de prisão preventiva impõese o afastamento do Senador da função parlamentar de modo a impedir que se utilize de seu cargo para dificultar as investigações ou para ainda mais grave persistir no cometimento de delitos devendo haver controle político dessa decisão pelo voto da maioria absoluta do Senado Federal aplicação analógica do art 53 2º j 15102020 pendente Conforme se observa em nota e no vídeo na plataforma infelizmente não tivemos a apreciação do Pleno sobre a possibilidade de decretação de prisão preventiva de Parlamentar federal40 Um ponto contudo parece certo conforme se observa no item seguinte o STF no julgamento da ADI 5526 estabeleceu a necessidade de se encaminhar à Casa Legislativa a que pertencer o parlamentar a decisão pela qual se aplique medida cautelar diversa da prisão do art 319 do CPP sempre que a execução desta impossibilitar direta ou indiretamente o exercício regular de mandato parlamentar prescrevendo então a aplicação analógica do art 53 2º CF Dessa forma se o STF entendeu a necessidade de controle político posterior para as hipóteses de imposição de medidas cautelares diversas da prisão no caso de decretação de prisão preventiva que seria mais grave no caso da construção feita pela 2ª T do STF lembrando não haver ainda posição do Plenário sobre essa possibilidade a lógica deveria ser também a apreciação pela Casa Legislativa no prazo de 24 horas por voto aberto e maioria absoluta apesar de não concordarmos com esse entendimento firmado no referido julgamento Esse tema foi judicializado na ADPF 497 envolvendo parlamentares estaduais e referida ação foi indeferida liminarmente por não preencher o requisito da subsidiariedade já que a matéria era discutida em ADIs com medidas cautelares já decididas e negadas j 20092019 Em referidas ações o STF por 6 x 5 negou medidas cautelares nas ADIs 5823 5824 e 5825 prevalecendo o entendimento de que as regras da Constituição Federal relativas à imunidade dos deputados federais são aplicáveis aos deputados estaduais e portanto poderia o Parlamento estadual sustar decisões judiciais de natureza criminal precárias e efêmeras cujo teor resulte em afastamento ou limitação da função parlamentar aplicandose o art 53 2º CF88 conforme decidiu o STF no caso dos parlamentares federais no julgamento da ADI 5526 j 08052019 mérito pendente assim como a publicação do acórdão no fechamento desta edição cf Inf 939STF 99223 Outras medidas cautelares diversas da prisão art 319 CPP e a necessidade de controle político aplicação analógica do art 53 2º CF88 ADI 5526 Conforme vimos a regra geral do art 53 2º tem sido analisada diante de ocorrências muito particulares e de acordo com os precedentes citados no item anterior encontramos situações de afastamento de sua literalidade para se admitir em casos excepcionalíssimos a prisão preventiva de parlamentar federal Agora surge uma questão seria possível também a aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão descritas no art 319 do CPP Conforme estudamos no item 9117 em 05052016 o Pleno por unanimidade referendou decisão do Min Teori Zavascki que determinou a suspensão do então Presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha do exercício do mandato de deputado federal e por consequência da função de Presidente da Câmara dos Deputados Neste caso estamos diante de exemplo de provimento cautelar diverso da prisão determinando a suspensão do exercício do mandato com o objetivo de garantir a aplicação da lei penal a investigação ou a instrução criminal e evitar a prática de infrações penais art 282 cc o art 319 VI do CPP Lembramos que referida decisão foi cumprida normalmente pela Câmara dos Deputados não havendo nenhum questionamento pelos integrantes da Casa do povo AC 4070 Ref Pleno j 05052016 DJE de 21102016 Em julgamento seguinte agora envolvendo Senador da República denunciado pela suposta prática de corrupção passiva e por tentativa de embaraçar investigação a envolver organização criminosa por 3 x 2 a 1ª T do STF restabeleceu as medidas cautelares diversas da prisão que em caso concreto haviam sido determinadas pelo relator originário Min Luiz Edson Fachin e posteriormente revogadas pelo Min Marco Aurélio consistentes em i suspensão do exercício das funções parlamentares ou de qualquer outra função pública ii proibição de contatar qualquer outro investigado ou réu no conjunto dos feitos em tela e iii proibição de se ausentar do País devendo entregar seus passaportes Além disso também por maioria a Turma acrescentou a medida cautelar diversa de prisão prevista no art 319 V do Código de Processo Penal de recolhimento domiciliar no período noturno Ag Reg no 3º Ag Reg na AC 4327 j 26092017 De modo inusitado e totalmente criticável porém muito embora se tratasse de decisão judicial explícita o Senado Federal decidiu descumprir referida medida sustentando que o acatamento da imposição de medida cautelar diversa da prisão dependeria de deliberação da Casa tendo em vista a aplicação analógica do art 53 2º CF88 Assim instaurou formalmente o procedimento de análise da decisão judicial da 1ª T do STF Ofício n 702017SF Depois de muito debate entre os parlamentares inclusive com argumentos no sentido de não se poder descumprir a decisão judicial os Senadores da República apoiados no Parecer n 5772017 da Advocacia do Senado Federal entenderam pela aplicação analógica do art 53 2º CF88 e então depois de adiamento marcaram para o dia 17102017 a apreciação da decisão da 1ª T do STF que aplicou as medidas cautelares diversas da prisão ao Senador A N Diante dessa lamentável decisão do Senado e dizemos lamentável pois a maneira de se atacar a decisão judicial imposta pela 1ª T do STF seria mediante a interposição de recurso no próprio STF e não o simples e irresponsável descumprimento da decisão a Min Presidente do STF com urgência diante da crise institucional que se instalava pautou o julgamento da ADI 5526 que tramitava no STF desde 16052016 e que tinha por objeto justamente essa questão envolvendo a possibilidade ou não de aplicação de medida cautelar diversa da prisão e a necessidade ou não de controle político posterior O STF então no dia 11102017 portanto uma semana antes da data que havia sido fixada para a análise pelo Senado Federal da medida tomada pela 1ª Turma nos autos da AC 4327 estabeleceu duas importantes teses medidas cautelares diversas da prisão 10 x 1 o Poder Judiciário dispõe de competência para impor por autoridade própria as medidas cautelares a que se refere o art 319 do Código de Processo Penal necessidade de controle político aplicação analógica do art 53 2º 6 x 5 o Tribunal também por votação majoritária deliberou que se encaminhará à Casa Legislativa a que pertencer o parlamentar para os fins a que se refere o art 53 2º da Constituição a decisão pela qual se aplique medida cautelar sempre que a execução desta impossibilitar direta ou indiretamente o exercício regular de mandato parlamentar ADI 5526 Pleno STF j 11102017 DJE de 07082018 pendente o julgamento dos embargos de declaração Decidida a questão pelo Pleno do STF agora no sentido de necessidade de apreciação pela Casa Legislativa federal mantida a sessão para apreciação do afastamento do Senador da República para o dia 17102017 duas importantes decisões judiciais foram proferidas para definir que a votação pelo Senado Federal deveria ser aberta ostensiva e nominal41 O Senado Federal por 44 x 26 lembrando a necessidade de no mínimo 41 votos qual seja a maioria absoluta rejeitou a decisão da 1ª T do STF permitindo então o imediato retorno do Senador para o exercício de suas funções A partir do entendimento firmado no julgamento da ADI 5526 no sentido de que a decisão judicial depende de apreciação pela Casa Legislativa no prazo de 24 horas por voto aberto e por maioria absoluta naturalmente a decisão do Senado Federal no caso em análise deverá ser acatada sem qualquer questionamento jurídico diferentemente das críticas que lançamos anteriormente no sentido do descumprimento da decisão da 1ª Turma do STF Apesar dessa posição adotada pela maioria do STF por um placar extremamente apertado 6 x 5 deixamos o nosso entendimento no sentido de que não nos parece adequada a interpretação dada pela Corte de se aplicar o art 53 2º que conforme vimos exige o controle político apenas no caso de prisão em flagrante de crime inafiançável Esse tema ainda poderá ser rediscutido em relação ao art 27 1º da CF88 no sentido de saber se a necessidade de controle político para assegurar a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão deve ou não ser estendida aos parlamentares estaduais e do DF e assim no fundo deliberar a Corte sobre a amplitude do referido art 27 1º Conforme já destacamos o STF em 08052019 em votação apertada por 6 x 5 negou medidas cautelares nas ADIs 5823 5824 e 5825 prevalecendo o entendimento de que as regras da Constituição Federal relativas à imunidade dos deputados federais são aplicáveis aos deputados estaduais e portanto poderia o Parlamento estadual sustar decisões judiciais de natureza criminal precárias e efêmeras cujo teor resulte em afastamento ou limitação da função parlamentar aplicandose o art 53 2º da CF88 conforme decidiu o STF no caso dos parlamentares federais no julgamento da ADI 5526 mérito pendente assim como a publicação do acórdão no fechamento desta edição cf Inf 939STF 99224 Imunidade formal ou processual para o processo art 53 3º a 5º As regras sobre a imunidade formal para o processo criminal dos parlamentares sofreram profundas alterações pela EC n 352001 mitigando a amplitude dessa garantia Antes da aludida reforma os parlamentares não podiam ser processados sem a prévia licença da Casa que em muitos casos não era deferida ocasionando situações de verdadeira impunidade Conforme ponderou o Senador José Fogaça relator do Parecer n 14612001 da Comissão de Constituição Justiça e Cidadania do SF a alteração do instituto da imunidade parlamentar é passo imprescindível para a recuperação do prestígio do Poder Legislativo DSF de 13122001 p 3078930790 De acordo com a nova regra então oferecida a denúncia o Ministro do STF poderá recebêla sem a prévia licença da Casa Parlamentar Assim como já era permitido poderão ser instaurados inquéritos policiais e processos de natureza civil disciplinar ou administrativa além do oferecimento da denúncia criminal A novidade como visto reside no fato de que oferecida a denúncia poderá ela ser recebida no STF sem a prévia licença da Casa respectiva Pois bem após o recebimento da denúncia contra o Senador ou Deputado por crime ocorrido após a diplomação o STF dará ciência à Casa respectiva que por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria absoluta quorum qualificado de seus membros poderá até a decisão final sustar o andamento da ação O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora sendo que a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato cf art 53 3º e 5º Afinal de contas o pedido de sustação poderá implementarse até a decisão final da ação penal movida contra o parlamentar art 53 3º ou no prazo improrrogável de 45 dias contados do seu recebimento pela Mesa Diretora art 53 4º As duas disposições devem ser harmonizadas ou seja a Casa respectiva tem até o final da ação penal para decidir pelo quorum da maioria absoluta de seus membros se suspende ou não a aludida ação penal O pedido de sustação pelo partido político na respectiva Casa representado poderá implementarse logo após a ciência dada pelo STF ou em período subsequente não havendo prazo certo para tanto já que como visto a Casa terá até o trânsito em julgado da sentença final proferida na ação penal para sustála Apesar de não haver prazo certo contudo o período durante o qual a ação tramita até o seu trânsito em julgado deverá ser respeitado O único prazo fixado é o de 45 dias contado do recebimento pela Mesa Diretora do pedido de sustação efetuado pelo partido político Esse prazo sim de 45 dias é improrrogável42 Assim de acordo com a nova regra trazida pela EC n 352001 não há mais necessidade de prévio pedido de licença para se processar parlamentar federal no STF podendo no máximo a Casa legislativa por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros sustar o andamento da ação penal de crime ocorrido após a diplomação Isso significa dizer que ainda há imunidade para o processo criminal contra o parlamentar só que de maneira mitigada já que para o seu implemento ela dependerá de ação da Casa e não de sua inação como se verificava antes Conforme argumentou José Fogaça não se elimina a possibilidade de o parlamento sustar um processo criminal contra um de seus membros quando verificar que esse está carregado de um viés exclusivamente político mas não se permite a impunidade pelo simples fato de não haver decisão DSF de 13122001 p 3078930790 não há mais imunidade processual em relação a crimes praticados antes da diplomação Diferentemente das regras fixadas para crimes praticados após a diplomação pela nova sistemática não haverá necessidade de o STF dar ciência à respectiva Casa de ação penal de crime praticado antes da diplomação Nessas hipóteses por conseguinte não poderá também a respectiva Casa por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros sustar o andamento da aludida ação43 Essa última situação que era uma realidade quando da promulgação da EC n 352001 perde sentido com o novo entendimento estabelecido pelo STF em relação à prerrogativa de foro já que o STF só julgará crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas AP 937 QO j 03052018 cf item 99235 Por fim imaginese a situação de ter havido sustação do processo em crime praticado após a diplomação em concurso de agentes por parlamentar e outro indivíduo que não goze da referida imunidade Nesses casos o STF por motivo de conveniência decidiu pelo desmembramento do processo art 80 do CPP em razão da diferença do regime de prescrição visto estar suspenso somente o prazo prescricional em relação ao parlamentar cf STF Inq 1107MA Rel Min Octavio Gallotti 9923 Prerrogativa de foro foro privilegiado art 53 1º 99231 Cancelamento da S 394STF Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 Na vigência da Constituição de 1946 o STF editou a S 394 com a seguinte redação cometido o crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício aprovada em 03041964 No julgamento da questão de ordem no Inq 687 contudo o STF determinou o cancelamento da referida Súmula Isso porque conforme se sustentou a tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988 ao menos às expressas pois no art 102 I b estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar os membros do Congresso Nacional nos crimes comuns não contemplando portanto os exmembros do Congresso Nacional Ficou claro no julgamento que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato e não a proteger quem o exerce Menos ainda quem deixa de exercêlo Aliás a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema como expressa na Constituição brasileira mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado Menos ainda para exexercentes de cargos ou mandatos Ademais as prerrogativas de foro pelo privilégio que de certa forma conferem não devem ser interpretadas ampliativamente numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns como são também os exexercentes de tais cargos ou mandatos Inq 687 QO j 25081999 Nesse sentido e pelas razões expostas preferimos utilizar a expressão prerrogativa de foro à expressão foro privilegiado pois no fundo não se pode pensar o instituto como um privilégio de determinada pessoa mas de maneira precisa como uma prerrogativa decorrente do efetivo exercício da função Toda definição de competência para o julgamento dos tribunais está na Constituição podendo se reconhecer então um inegável postulado de reserva constitucional de competência originária Assim para se ter um exemplo o STF julga tudo mas somente aquilo que está expressamente previsto no art 102 da CF88 O STJ julga o que está no art 105 A Justiça Federal no art 109 A Justiça do Trabalho no art 114 etc Dessa forma a ampliação de competência originária dos tribunais não poderá ser implementada por lei mas no caso por reforma constitucional ou eventual processo informal de mudança mutação constitucional Para ilustrar esse entendimento lembramos a aprovação da Lei n 10628 de 24122002 que introduzida no final do mandato de diversos Parlamentares ressuscitou a já banida e execrada regra da perpetuatio jurisdictionis após o término do mandato das autoridades Em nosso entender a nova regra retrógrada ao manter o foro privilegiado para os crimes praticados durante o mandato é flagrantemente inconstitucional já que veiculada por lei ordinária e não por emenda constitucional ferindo desta feita o princípio da separação de Poderes Tendo por objeto a referida lei foram propostas a ADI 2797 ajuizada em 27122002 pela Associação Nacional dos Membros do MP CONAMP e que teve seu pedido de liminar negado pelo STF 07012003 e a ADI 2860 proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB distribuída por prevenção em 25032003 àquela primeira ajuizada pela CONAMP Por maioria de votos 7 x 3 em 15092005 o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade do foro especial para exocupantes de cargos públicos eou mandatos eletivos Posteriormente em 17052012 os embargos declaratórios opostos pelo ProcuradorGeral da República na ADI 2797 foram acolhidos por maioria pelo Plenário para assentar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos 1º e 2º do art 84 do CPP inseridos pelo art 1º da Lei n 106282002 terão eficácia a partir de 15092005 Na espécie alegavase que a norma declarada inconstitucional teria vigido por 3 anos com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade inquéritos e ações penais a exigir fossem modulados os efeitos do julgado Destacouse a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra exocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24122002 data de vigência da Lei n 106282002 até a data da declaração de sua inconstitucionalidade 15092005 vide quadro acima Pontuouse que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei n 106282002 e por segurança jurídica necessário adotarse a modulação assegurada a eficácia ex nunc nos termos do art 27 da Lei n 986899 Asseverou se que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte Inf 666STF grifamos 99232 Caso Gulliver Ciranda dos processos Valsa processual AP 333 j 05122007 Neste item propomos a análise da seguinte questão o ato de renúncia de parlamentar constitui gesto legítimo para afastar a prerrogativa de foro Para tanto lembramos o polêmico caso decorrente da renúncia do exDeputado Federal R C L PSDBPB que nos autos da AP 333 estava sendo acusado do crime de homicídio qualificado na modalidade tentada contra o exGovernador da Paraíba Tarcísio Burity por ter consoante narra a denúncia efetuado disparos de arma de fogo em um restaurante de João Pessoa de nome Gulliver e por isso ter ficado conhecido o caso por este nome De acordo com o relatório da referida ação penal ao tempo dos fatos o denunciado R C L era Governador do Estado da Paraíba Por esse motivo a denúncia foi oferecida perante o STJ art 105 I a R C L nas eleições de 1994 elegese Senador da República e nas duas eleições que se seguiram Deputado Federal sendo que o seu último mandato terminaria em 31122010 Assim sendo ele parlamentar federal nos termos do art 53 1º já estudado expedido o diploma a competência para julgar R C L passou a ser do STF muito embora ao tempo dos fatos 05111993 fosse Governador da Paraíba Durante a ação penal tendo sido a denúncia recebida em 2002 houve amplo direito de defesa e se tentou ouvir uma testemunha por mais de 1 ano Em 31102007 faltando 5 dias para o início do julgamento já marcado pelo STF R C L renunciou ao mandato de Deputado Federal legislatura 20072010 A polêmica se instaurara Não sendo mais Deputado Federal ou seja passando a ser uma pessoa comum o STF deixava de ser competente segundo a orientação firmada a partir do cancelamento da S 394 e também ao se declarar inconstitucional a Lei n 106282002 O tema se mostrou bastante complicado tanto é que a votação estava empatada em 4 x 4 Parte dos ministros entendia que a renúncia caracterizava evidente propósito de frustrar o julgamento pelo STF verdadeiro abuso de direito e outros 4 achavam que a renúncia tinha sido legítima Ao final em 05122007 por 7 x 4 os Ministros entenderam que a competência do Supremo cessava ao ter R C L deixado de ser Deputado Federal mesmo na hipótese de renúncia Como afirmou Celso de Mello invocando o princípio do juiz natural a renúncia é inquestionável Foi recebida e gerou efeitos antes do julgamento final do processo em curso sendo um desses efeitos a cessação da competência do STF para julgálo Notícias STF 05122007 Por esse motivo passando a ser pessoa comum sem prerrogativa de foro os autos foram remetidos para o Juízo Criminal da Comarca de João Pessoa Dada a importância do tema pedimos vênia para transcrever a ementa do referido acórdão que deixa claro também o afastamento da competência do júri quando o acusado tem prerrogativa de foro EMENTA Ação penal Questões de ordem Crime doloso contra a vida imputado a parlamentar federal Competência do STF versus competência do tribunal do júri Norma constitucional especial Prevalência Renúncia ao mandato Abuso de direito Não reconhecimento Extinção da competência do STF para julgamento Remessa dos autos ao juízo de primeiro grau 1 O réu na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal detém prerrogativa de foro perante o STF onde deve ser julgado pela imputação da prática de crime doloso contra a vida 2 A norma contida no art 5º XXXVIII da CR que garante a instituição do júri cede diante do disposto no art 102 I b da Lei Maior definidor da competência do STF dada a especialidade deste último Os crimes dolosos contra a vida estão abarcados pelo conceito de crimes comuns Precedentes da Corte 3 A renúncia do réu produz plenos efeitos no plano processual o que implica a declinação da competência do STF para o juízo criminal de primeiro grau Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato 4 Autos encaminhados ao juízo atualmente competente AP 333 Rel Min Joaquim Barbosa j 05122007 DJE de 11042008 Como se verifica os autos iniciaram a sua tramitação no STJ Governador de Estado tendo sido remetidos para o STF SF e CD e agora para a Justiça Comum Essa situação bastante criticada foi denominada pelo Ministro Gilmar Mendes ciranda dos processos levandoo inclusive a repensar um eventual e futuro resgate da atualmente cancelada S 394 do STF cf Notícias STF 1º072008 íntegra da entrevista coletiva Em outra oportunidade o Min Joaquim Barbosa denominou esse vai e volta de valsa processual 99233 Renúncia ao mandato Manutenção da competência do STF Abuso de direito Fraude processual inaceitável AP 396 j 28102010 O tema da prerrogativa de foro veio a ser reanalisado pelo STF em outro caso polêmico a AP 396 julgada em 28102010 De acordo com as informações públicas contidas no site do STF apuravase suposto esquema a caracterizar os crimes de formação de quadrilha e peculato envolvendo dentre outros o exDeputado Federal N D PMDBRO Inf 606STF e Notícias STF 28102010 No caso em análise o MP do Estado de Rondônia instaurou procedimento investigatório a partir de representações em que se questionava a licitude de contrato publicitário firmado entre a Assembleia Legislativa local e determinada empresa No decorrer das apurações o parquet constatara a existência de suposto esquema criminoso engendrado para desviar dinheiro daquela Casa Legislativa no qual o réu na qualidade de diretor financeiro da Assembleia Legislativa teria assinado vários cheques e os repassado por mais de 2 anos à mencionada empresa de publicidade a pretexto de pagamento pelos serviços sequer prestados Em razão disso o ProcuradorGeral de Justiça do Ministério Público daquela unidade federativa oferecera denúncia contra o parlamentar e outros 7 corréus por formação de quadrilha e peculato em concurso material e de pessoas Após o recebimento da inicial acusatória pela Corte de origem o réu fora empossado Deputado Federal e o processo desmembrado remetido ao STF que assim o mantivera e afirmara a validade dos atos judiciais praticados anteriormente à diplomação e à posse do parlamentar federal Inf 606STF Muito embora a decisão proferida no caso do mensalão no sentido de julgamento de todos os corréus em um mesmo processo Inq 2245 a regra que o STF vem adotando é havendo prerrogativa de foro de um dos envolvidos o desmembramento do processo com base na conveniência da instrução e na racionalização dos trabalhos No caso em referência a denúncia foi oferecida em 24061999 pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de Rondônia porque ainda não havia a prerrogativa de foro Contudo em 03012005 N D tomou posse como Deputado Federal para exercício do mandato na Legislatura 20032007 quando então por esse motivo o juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Porto Velho RO determinou o desmembramento dos autos com a remessa do processo para o STF em razão da prerrogativa de foro A ação foi distribuída no STF em 16082005 e às vésperas do julgamento 27102010 o Deputado Federal renunciou ao mandato sendo que o crime prescreveria no dia 04112010 Eis o cronograma dos fatos 24061999 oferecimento de denúncia na comarca de Porto Velho 03012005 posse como Deputado Federal 16082005 a ação é distribuída no STF 22102010 inclusão do feito em pauta é publicada no DJE 27102010 o Deputado Federal renuncia ao mandato 28102010 o STF resolve questão de ordem e reconhece a subsistência da competência da Corte mesmo diante da hipótese de renúncia ao mandato 04112010 haveria a prescrição do crime Revendo o julgamento proferido no caso do exDeputado Federal R C L AP 333 no qual o STF por 7 x 4 entendia que a renúncia no caso faltando 5 dias para o julgamento era válida e assim cessaria a competência do STF por 8 x 1 modificando o seu entendimento decidiu em 28102010 julgar a ação AP 396 mantendo a sua competência mesmo não sendo mais o réu parlamentar e condenandoo à pena de reclusão de 13 anos 4 meses e 10 dias em regime inicialmente fechado além de 66 diasmulta pelos crimes de formação de quadrilha art 288 CP e peculato art 312 CP Temos assim um novo entendimento do STF que a nosso ver mostrase muito acertado Dentre os vários argumentos expendidos pelos Ministros para se manter a competência do STF a renúncia às vésperas do julgamento caracterizouse como fraude processual inaceitável frustrando a atuação jurisdicional do Estado e tornando assim o STF refém da opção do réu Sustentouse ainda tratarse a atitude de verdadeiro abuso de direito A Constituição garante a imunidade mas não a impunidade A fraude à lei mostrase ainda eticamente pouco sustentável não podendo o STF aceitar a manipulação de instâncias para efeito de prescrição citandose por fim a afirmação de Ulpiano segundo a qual não se pode tirar proveito da própria torpeza44 99234 Nova tentativa de fixação de tese de julgamento sobre a prerrogativa de foro Inexistência de fraude processual e abuso de direito Afastamento do risco de prescrição da pena em abstrato AP 536 j 27032014 O tema sobre a manutenção da competência do STF em caso de renúncia ao mandato de parlamentar federal foi retomado no julgamento da AP 536 27032014 DJE de 12082014 De acordo com os autos o exparlamentar e outros réus foram denunciados pelo ProcuradorGeral da República pela suposta prática dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro em concurso material e em concurso de pessoas Houve o desmembramento do processo no Supremo e a AP 536 passou a tramitar apenas contra E A por ele ser deputado federal à época A denúncia foi recebida pelo Supremo no dia 3 de dezembro de 2009 Posteriormente o réu foi interrogado e as testemunhas de acusação e defesa foram ouvidas Em 7 de fevereiro em 2014 o ProcuradorGeral da República apresentou alegações finais e reiterando os termos da denúncia pediu a aplicação de uma pena de 22 anos de prisão No dia 19 de fevereiro de 2014 o réu comunicou ao Supremo que havia renunciado ao mandato de deputado Notícias do STF de 27032014 Nesse caso concreto o STF entendeu não ter havido fraude processual e abuso de direito e assim determinou depois de mais de 9 anos de tramitação do feito a sua remessa para o juízo de primeiro grau Diferentemente do entendimento firmado na AP 396 houve o afastamento do risco de prescrição da pena em abstrato e não se reconheceu como dissemos a caracterização de abuso de direito Propôs então o Min Roberto Barroso Relator a definição de um critério geral mais objetivo para o reconhecimento da fraude em casos futuros sustentando a aplicação analógica do art 55 4º CF88 e portanto o marco temporal do recebimento da denúncia Muito embora acompanhado por outros 3 Ministros infelizmente no referido julgado não houve maioria absoluta para a definição do marco temporal deixando a Corte essa fixação para outro momento 99235 Viragem jurisprudencial Novo entendimento da Corte Mutação constitucional AP 937 QO j 03052018 O tema da prerrogativa de foro voltou a ser analisado pelo STF na apreciação da questão de ordem na AP 937 suscitada pelo Min Barroso Relator em 15022017 DJE de 20022017 Vejamos a cronologia dos fatos para em seguida descrever a nova posição da Corte estabelecendo marcante viragem jurisprudencial mutação constitucional Eleições municipais de 2008 suposta prática de crime Outubro de 2008 o suposto autor do crime foi reeleito Prefeito de município do Rio de Janeiro 1º012009 assume a Prefeitura 30012013 recebimento de denúncia pelo TRE do RJ pela suposta prática do crime de captação ilícita de sufrágio Porém como já havia encerrado o mandato de Prefeito o TRE anulou o recebimento da denúncia e declinou a competência em favor do Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro 14042014 Juízo eleitoral de 1ª instância recebe a denúncia Outubro2014 o exPrefeito é eleito suplente de Deputado Federal pelo Rio de Janeiro 10022015 diplomado Deputado Federal em razão de afastamento de Deputados de seu partido 14042016 deixa o cargo de Deputado Federal em razão do retorno dos Deputados que haviam sido afastados 19042016 assume novamente como Deputado Federal em razão do afastamento do titular 13092016 assume definitivamente como Deputado Federal em razão da perda de mandato do titular 1º012017 renúncia ao mandato de Deputado Federal para assumir como Prefeito de município do Rio de Janeiro terceiro mandato 15022017 o Relator da AP 937 suscita questão de ordem a ser apreciada pelo Pleno do STF sustentando diante da disfuncionalidade do foro por prerrogativa de função a possiblidade de conferir interpretação restritiva às normas constitucionais que disciplinam o assunto 31052017 iniciado o julgamento pelo Pleno do STF o Min Relator lança tese propondo interpretação restritiva às normas constitucionais que tratam sobre a prerrogativa de foro limitando as competências jurisdicionais aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas por parlamentares federais 1º062017 29092017 pedido de vista e devolução dos autos para julgamento após o voto do Min Marco Aurélio acompanhando em parte o Ministro Relator e os votos das Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia Presidente acompanhando o Ministro Relator pediu vista dos autos o Min Alexandre de Moraes 4 Ministros o Relator e mais três Ministros sustentando as teses lançadas 23112017 27032018 pedido de vista e devolução dos autos após o votovista do Min Alexandre de Moraes acompanhando em parte o Relator nos termos de seu voto e após os votos dos Mins Edson Fachin Luiz Fux e Celso de Mello acompanhando integralmente o Relator pediu vista dos autos o Min Dias Toffoli Dentre os 8 votos já computados 6 sustentavam integralmente as teses lançadas o Relator e outros 5 Ministros 02052018 após os votos dos Mins Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski acompanhando em parte o Relator nos termos de seus votos o julgamento foi suspenso 03052018 O Tribunal por maioria e nos termos do voto do Relator tendo o Min Dias Toffoli reajustado o seu voto resolveu questão de ordem no sentido de confirmar as teses lançadas 6 Ministros acompanharam integralmente as duas teses e por consequência determinou o retorno dos autos para o juízo eleitoral da 1ª instância aplicando já o novo entendimento Observando a cronologia dos fatos acima descritos o suposto delito teria sido cometido em 2008 quando o réu disputou a Prefeitura de determinado município do Rio de Janeiro tendo sido a ação penal proposta em razão de indicada e ainda a ser apurada prática do crime de captação ilícita de sufrágio corrupção eleitoral art 299 do Código Eleitoral Como foi eleito o caso começou a ser julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro Nesse sentido descreve o Min Barroso de acordo com a denúncia nas eleições municipais de 2008 o réu teria angariado votos para se eleger Prefeito por meio da entrega de notas de R 5000 e da distribuição de carne aos eleitores fls 2A2D O Tribunal Regional Eleitoral TRE recebeu a denúncia em 30012013 fls 329331 No entanto com o encerramento do mandato do réu como Prefeito o Tribunal Regional Eleitoral declinou de sua competência em favor do Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro fls 355 Na sequência o TRE em sede de habeas corpus anulou o recebimento da denúncia e os atos posteriores já que à época o acusado já não ocupava o cargo que lhe deferia foro por prerrogativa de função fls 443449 O Juízo eleitoral de 1ª instância proferiu então nova decisão de recebimento da denúncia em 14042014 fls 452456 e realizou a instrução processual com a oitiva das testemunhas e o interrogatório do réu descrição apresentada em decisão proferida pelo Relator na AP 937 afetando a questão ao Pleno do STF j 15022017 Em momento seguinte o réu foi diplomado Deputado Federal em razão de ser 1º Suplente e ter ocorrido o afastamento dos Deputados eleitos Nesse sentido os autos foram remetidos para o STF Quase um ano depois ele teve que se afastar pois os Deputados eleitos reassumiram os cargos Em seguida assumiu em definitivo pois foi declarada a perda do mandato do titular Finalmente novamente eleito Prefeito de mesma cidade do Rio de Janeiro 3º mandato não consecutivo renunciou ao mandato de Deputado Federal para assumir a Prefeitura em 1º012017 Na medida em que os autos ainda estavam no STF o Min Barroso Relator suscitou a questão de ordem para enfrentar o tema da prerrogativa de foro Descrevendo uma problemática qual seja o que chamou de disfuncionalidade prática do regime de foro sustentou a necessidade de se repensar o instituto seja por alteração constitucional lembramos que o Senado Federal aprovou a PEC 102013 seja por drástica mudança de interpretação constitucional mutação constitucional a partir de três razões razões filosóficas tratase de uma reminiscência aristocrática não republicana que dá privilégio a alguns sem um fundamento razoável razões estruturais Cortes Constitucionais como o STF não foram concebidas para funcionarem como juízos criminais de 1º grau nem têm estrutura para isso O julgamento da Ação Penal 470 conhecida como Mensalão ocupou o Tribunal por um ano e meio em 69 sessões razões de justiça o foro por prerrogativa é causa frequente de impunidade porque dele resulta maior demora na tramitação dos processos e permite a manipulação da jurisdição do Tribunal No dia 03052018 6 Ministros aderiram integralmente às seguintes teses estabelecendo que a nova linha interpretativa inegável viragem jurisprudencial a partir de mutação constitucional deva ser aplicada imediatamente aos processos em curso com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 Rel Min Sydney Sanches j 25081999 Vejamos o foro por prerrogativa de função aplicase apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas e após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo Cabe lembrar que o Min Barroso em 19122017 antes mesmo desse desfecho dado pelo Pleno tendo em vista o que chamou de improbabilidade de reversão da orientação que já havia se firmado e que já contava com o apoio de 8 Ministros já que o caso específico se enquadrava também na linha do entendimento firmado pelos Mins Alexandre de Moraes e Marco Aurélio no julgamento do Inq 3026 monocraticamente declinou a competência remetendo os autos do inquérito para a primeira instância já que determinado Deputado Federal estava sendo investigado pela prática em tese de crimes contra a Administração Pública cometidos durante o exercício da presidência da Câmara de Vereadores de Natal entre 2005 e 2006 e portanto por supostos crimes sem nenhuma relação com a função parlamentar desempenhada Para ele o caso específico Inq 3026 retratava a mencionada disfuncionalidade do sistema o processo já tramitou em quatro jurisdições no Supremo Tribunal Federal no Tribunal de Justiça do Estado na primeira instância da justiça estadual e encontrase de volta ao STF Conforme observou e entendemos interessante descrever a problemática da questão e a nova orientação que está sendo sedimentada na Corte a restrição do foro aqui proposta como a restrição do foro em geral resolve sobretudo os problemas que ele acarreta para o Supremo Tribunal Federal Dentre eles a politização indevida da Corte a criação de tensões com o Congresso Nacional e o desprestígio junto à sociedade por se tratar de uma competência que ele exerce mal Há uma visão atrasada que ainda prevalece em alguns espaços da vida brasileira de que quanto mais competências se têm maior a quantidade de poder Nesta visão o poder não é uma forma de fazer o bem e promover justiça mas um instrumento para proteger os amigos e perseguir os inimigos Já é boa hora de se superarem os ciclos do atraso institucional e existencial no Brasil Mas alertou a inegável e problemática disfunção a restrição do foro não resolve o problema da impunidade entre nós Quanto a esta além de fatores superestruturais como a cultura da desigualdade a seletividade do sistema e a crença de que a criminalidade do colarinho branco não tem grande gravidade é preciso enfrentar um sistema processual penal obsoleto baseado no oficialismo e na cultura da procrastinação voltada a prolongar indefinidamente os processos seja no cível seja no crime O Poder Judiciário no Brasil acaba sendo o refúgio dos que não têm razão fls 5 da decisão Conforme vimos a nova linha interpretativa estabelecida pelo Pleno do STF no julgamento da questão de ordem na AP 937 deve se aplicar imediatamente aos processos em curso com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inq 687 Rel Min Sydney Sanches j 25081999 Esse entendimento que sofreu críticas por parte da doutrina em razão de alegada violação à garantia do juiz natural já é realidade incontornável no STF e tem motivado por parte dos Ministros a imediata remessa de processos criminais e inquéritos para os juízes de 1ª instância nos termos da tese fixada destacandose por exemplo as ações penais n 607 907 928 945 956 970 991 1004 e os inquéritos n 3611 3850 4125 4306 4510 entre tantos outros Destacamos importante crítica feita pelos Mins Dias Toffoli e Gilmar Mendes no sentido de se estender o novo entendimento para todas as autoridades pois não faria sentido que a nova interpretação valesse apenas para 513 Deputados e 81 Senadores quando em verdade como se sabe mais de 50000 autoridades ostentam a prerrogativa muitas vezes estabelecida em Constituições estaduais que têm fixado a prerrogativa para Procuradores de Estado Secretários Defensores Públicos etc Diante dessa situação no dia 09052018 o Min Dias Toffoli encaminhou à Min Cármen Lúcia Presidente do STF o Ofício n 102018GMDT propondo a edição de duas súmulas vinculantes com a seguinte redação PSV 1312018 Súmula Vinculante n x A competência por prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal para agentes públicos dos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário e do Ministério Público compreende exclusivamente os crimes praticados no exercício e em razão do cargo ou da função pública Súmula Vinculante n xx São inconstitucionais normas de Constituições Estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na Constituição Federal vedada a invocação de simetria Conforme observou a prerrogativa de foro constitui exceção ao princípio republicano e assim disse o Ministro deve ser interpretada restritivamente Nesse sentido faz total sentido seguir a linha do decidido pela Corte na AP 937 QO e restringir a prerrogativa em relação aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados a funções desempenhadas Essa observação está perfeita até porque não se pode pensar a prerrogativa relacionada à pessoa mas por outro à função desempenhada Por esse motivo preferimos a expressão prerrogativa de foro à foro privilegiado pois como se disse não se pode pensar o instituto como um privilégio de alguém mas em verdade como uma prerrogativa que decorra do efetivo exercício da função A partir do silêncio eloquente sobre a prerrogativa de foro no art 27 1º CF88 que manda aplicar aos parlamentares estaduais as regras sobre imunidades previstas para os parlamentares federais não falando nada sobre foro tem razão ao afirmar que a competência para legislar sobre direito processual é da União e não dos Estados e do DF sustentando assim a inconstitucionalidade dessas disposições Em nossa opinião o STF já poderia ter definido o tema no dia da votação do precedente em análise conforme proposto pelos Mins Dias Toffoli e Gilmar Mendes Infelizmente contudo teremos que aguardar a solução a ser dada em processos isolados bem como no julgamento da referida proposta de súmula vinculante não se tendo perspectivas de quando serão apreciadas pendentes Finalmente a decisão do STF orientará a linha restritiva de interpretação dada ao instituto Pioneiramente logo após a decisão do STF 2 dias depois o Min Luis Felipe Salomão do STJ monocraticamente determinou a baixa dos autos para a 1ª instância em que figurava como réu o Governador de Estado por suposta prática de crimes de responsabilidade de Prefeito e portanto sem relação com o cargo de Governador AP 866STJ j 07052018 acolhida pelo Órgão Especial em 20062018 Destacamos ainda decisão restritiva proferida pelo STJ enaltecendo a contemporaneidade e a pertinência temática para se estabelecer a prerrogativa de foro Assim mesmo no caso de reeleição o STJ entendeu que a competência deveria ser do juízo de 1ª instância para crime cometido durante o mandato anterior fazendo valer inclusive a regra da unidade de legislatura destacando o isolamento dos mandatos para se aplicar a interpretação estabelecida pelo STF QO na AP 874DF Rel Min Nancy Andrighi Corte Especial por maioria j 15052019 No fundo o STJ não adentrou na discussão da tese 2 fixada pelo STF que estabeleceu de modo claro um verdadeiro marco temporal uniforme e objetivo de perpetuatio jurisdictionis que se aplica a todos os casos de investidura ou desinvestidura de cargo com foro privilegiado independentemente de abuso processual voto do Min Barroso fls 826 do acórdão publicado na AP 937 QO Resgatemos novamente a tese 2 estabelecida pelo STF após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo E se for reeleito e a apuração do fato criminoso praticado durante o exercício do primeiro mandato e relacionado à função já estiver em fase avançada ou seja a ação penal já estiver em fase posterior ao final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais nesse caso haveria perpetuatio jurisdictionis Pela tese 2 fixada pelo STF apesar de não ter descrito essa situação de reeleição parece que sim A situação fática da discussão do STJ é muito particular réu no 4º mandato de Governador 2ª reeleição sendo discutido fato criminoso supostamente praticado no 2º mandato 1ª reeleição com intervalo de exercício de cargo de Senador da República Em certa medida parece que o STF na tese 2 fixada na AP 937 QO resgata alguma lógica da cancelada S 394 claro que bem diferente pois o marco temporal é bem mais avançado Pensamos contudo que melhor seria a observância da contemporaneidade e pertinência temática ou seja findo o mandato finda a prerrogativa salvo em caso de fraude processual renúncia quando então faria sentido adotar um marco temporal Conforme se observa a proposta de súmula vinculante encaminhada não entra nessa questão de definição de marco temporal em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava ou ainda vir a ser reeleito Certamente um tema que irá mobilizar novamente a Corte E qual o motivo de estarmos nesta nova edição do livro resgatando esse tema da prerrogativa de foro Certamente o tema será novamente apreciado pelo STF diante das novidades introduzidas pela Nova Lei de Abuso de Autoridade Lei n 138692019 que ampliou significativamente os tipos penais explicitando os sujeitos do crime Referida lei define os crimes de abuso de autoridade cometidos por agente público servidor ou não que no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê las abuse do poder que lhe tenha sido atribuído É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público servidor ou não da administração direta indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e de Território compreendendo mas não se limitando a servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas membros do Poder Legislativo membros do Poder Executivo membros do Poder Judiciário membros do Ministério Público membros dos tribunais ou conselhos de contas Reputase agente público para os efeitos da Lei n 138692019 todo aquele que exerce ainda que transitoriamente ou sem remuneração por eleição nomeação designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo mandato cargo emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput do art 2º dessa lei Nesse sentido esperamos que o STF decida com rapidez a PSV n 1312018 analisando também a questão do marco temporal objetivo que não está na proposta 9924 Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas a discussão sobre o desmembramento As prerrogativas de foro são definidas pela Constituição em relação às autoridades no exercício efetivo da função Assim de acordo com o entendimento fixado pela Corte por exemplo e conforme visto um exparlamentar não teria mais a referida prerrogativa com o término do seu mandato ou nas citadas hipóteses de fraude Contudo em razão de circunstâncias especiais a serem apreciadas demonstradas e justificadas em cada caso concreto lembrando que nos termos do art 78 III do CPP no concurso de jurisdições de diversas categorias predominará a de maior graduação poderseá deliberar no sentido do julgamento conjunto de todos os corréus cf Inf 673STF Esse entendimento negando o desmembramento foi o que se verificou no julgamento do mensalão Inq 2245 e correspondente AP 470 no qual dos 38 réus apenas 3 eram parlamentares e diante dessa circunstância decidiu a Corte em razão da prerrogativa no sentido da competência do STF para o julgamento de todos45 os réus Vejamos Questão de ordem Inquérito Desmembramento Art 80 do CPP Critério subjetivo afastado Critério objetivo Inadequação ao caso concreto Manutenção integral do inquérito sob julgamento da Corte Rejeitada a proposta de adoção do critério subjetivo para o desmembramento do inquérito nos termos do art 80 do CPP resta o critério objetivo que por sua vez é desprovido de utilidade no caso concreto em face da complexidade do feito Inquérito não desmembrado Questão de ordem resolvida no sentido da permanência sob a jurisdição do STF de todas as pessoas denunciadas Inq 2245QOQO Rel Min Joaquim Barbosa j 06122006 Plenário DJ de 09112007 e entendimento mantido na solução de questão de ordem que se colocou na correspondente AP 470 em 02082012 cf outros detalhes do tema no item 104144 Devemos deixar claro contudo que o desmembramento é a regra Somente em situações excepcionalíssimas é que deve haver o julgamento conjunto no Tribunal com jurisdição de maior graduação Remetemos o nosso ilustre leitor para o item 104144 no qual desenvolvemos a matéria e trazemos importante tentativa de roteirização proposta pelo Min Roberto Barroso no julgamento do Inq 3515 AgRSP Rel Min Marco Aurélio j 13022014 Plenário DJE de 25022014 9925 Outras garantias sigilo de fonte de acordo com o art 53 6º e conforme já estabelecido antes do advento da EC n 352001 os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações incorporação às forças armadas de Deputados e Senadores a incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores embora militares e ainda que em tempo de guerra dependerá de prévia licença da Casa respectiva art 53 7º mantida a referida garantia na EC n 352001 imunidades durante a vigência de estado de sítio e de defesa como regra geral durante a vigência desses estados de anormalidade os parlamentares não perdem as imunidades Apenas durante o estado de sítio as imunidades poderão ser suspensas mediante o voto de 23 dos membros da Casa respectiva nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso que sejam incompatíveis com a execução da medida art 53 8º regra essa mantida pela EC n 352001 9926 As imunidades parlamentares podem ser renunciadas Imaginem vocês candidatos que se preparam para concursos públicos que em determinado momento o examinador formule as seguintes questões José da Silva deputado federal no exercício do mandato portanto após a diplomação comete um crime Recebida a denúncia no STF após ser dada ciência ao Parlamento há sustação do andamento da ação O deputado inconformado com a acusação faz questão de ser processado para provar a sua inocência Que deverá fazer Como as imunidades parlamentares dizem respeito ao cargo que ocupa e não à pessoa a única maneira que o parlamentar encontrará para provar a sua inocência será esperar o término do mandato ou renunciar de imediato para que perca então a imunidade José da Silva deputado federal na tribuna em empolgante discurso declara que o governo federal desviou verba do erário público de forma irregular Em meio à empolgação diz ter dados seguros e inclusive diz renunciar às suas imunidades para provar que fala a verdade Isso é possível Não na medida em que as imunidades são irrenunciáveis Caso fale isso podemos encarar como mera demagogia política Portanto devemos observar mais uma vez que as imunidades parlamentares são irrenunciáveis por decorrerem da função exercida e não da figura do parlamentar Assinalou Celso de Mello que o instituto da imunidade parlamentar atua no contexto normativo delineado por nossa Constituição como condição e garantia de independência do Poder Legislativo seu real destinatário em face dos outros poderes do Estado Estendese ao congressista embora não constitua uma prerrogativa de ordem subjetiva deste Tratase de prerrogativa de caráter institucional inerente ao Poder Legislativo que só é conferida ao parlamentar ratione muneris em função do cargo e do mandato que exerce É por essa razão que não se reconhece ao congressista em tema de imunidade parlamentar a faculdade de a ela renunciar Tratase de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional O congressista isoladamente considerado não tem sobre ela qualquer poder de disposição Inq 510DF Rel Min Celso de Mello j 1º021991 Plenário RTJ 135509 9927 As imunidades parlamentares estendemse aos suplentes As imunidades parlamentares são prerrogativas que decorrem do efetivo exercício da função parlamentar Não são garantias da pessoa mas prerrogativas do cargo Assim as imunidades inclusive a prerrogativa de foro não se estendem aos suplentes a não ser que assumam o cargo ou estejam em seu efetivo exercício cf Inqs 2453AgR 2421AgR e 2800 993 Parlamentares estaduais e do DF Aos Deputados Estaduais cf art 27 1º serão aplicadas as mesmas regras previstas na Constituição Federal sobre sistema eleitoral inviolabilidade imunidades remuneração perda de mandato licença impedimentos e incorporação às Forças Armadas Todo esse entendimento deve ser aplicado em relação aos Deputados Distritais na medida em que o art 32 3º CF88 determina a aplicação das regras do art 27 O STF por 6 x 5 negou medidas cautelares nas ADIs 5823 5824 e 5825 nas quais se discute a extensão a deputados estaduais das imunidades formais prescritas para os parlamentares federais tendo prevalecido o entendimento de que as regras da Constituição Federal relativas à imunidade dos deputados federais são aplicáveis aos deputados estaduais j 08052019 mérito pendente 994 Parlamentares municipais De acordo com o art 29 VIII como já visto os Municípios regerseão por lei orgânica que deverá obedecer dentre outras regras à da inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município Ou seja o Vereador Municipal somente terá imunidade material excluindose a responsabilidade penal e a civil desde que o ato tenha sido praticado in officio ou propter officium devendo haver assim pertinência com o exercício do mandato e na circunscrição municipal não lhe tendo sido atribuída a imunidade formal ou processual Nesse sentido precisas são as palavras do Min Celso de Mello EMENTA 1 A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material CF art 29 VIII cc o art 53 caput exclui a responsabilidade penal e também civil do membro do Poder Legislativo Vereadores Deputados e Senadores por manifestações orais ou escritas desde que motivadas pelo desempenho do mandato prática in officio ou externadas em razão deste prática propter officium Tratandose de Vereador a inviolabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estendese às opiniões palavras e votos por ele proferidos mesmo fora do recinto da própria Câmara Municipal desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se acha funcionalmente vinculado Precedentes AI 631276SP Rel Min CELSO DE MELLO vg 3 Essa prerrogativa políticojurídica que protege o parlamentar como os Vereadores p ex em tema de responsabilidade penal incide de maneira ampla nos casos em que as declarações contumeliosas tenham sido proferidas no recinto da Casa legislativa notadamente da tribuna parlamentar hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional Doutrina Precedentes AI 818693 Rel Min Celso de Mello decisão monocrática j 1º082011 DJE de 03082011 No mesmo sentido cf HC 74201 j 12111996 Reafirmando o entendimento o STF estabeleceu que a locução no exercício do mandato deve prestigiar as diferentes vertentes da atuação parlamentar dentre as quais se destaca a fiscalização dos outros Poderes e o debate político Embora indesejáveis as ofensas pessoais proferidas no âmbito da discussão política respeitados os limites trazidos pela própria Constituição não são passíveis de reprimenda judicial Imunidade que se caracteriza como proteção adicional à liberdade de expressão visando a assegurar a fluência do debate público e em última análise a própria democracia A ausência de controle judicial não imuniza completamente as manifestações dos parlamentares que podem ser repreendidas pelo Legislativo RE 600063 j 25022015 DJE de 15052015 Além disso nos termos do art 29 IX a lei orgânica também deverá observar as proibições e incompatibilidades no exercício da vereança similares no que couber ao disposto na CF para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa 910 Incompatibilidades e impedimentos dos parlamentares federais Em decorrência de sua nobre função aos parlamentares é vedado o exercício de algumas atividades bem como determinados comportamentos desde a expedição do diploma e posteriormente após tomarem posse Os Deputados e Senadores não poderão enuncia o art 54 I e II da CF88 I DESDE A EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes aceitar ou exercer cargo função ou emprego remunerado inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum nas entidades constantes da alínea anterior II DESDE A POSSE ser proprietários controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer função remunerada ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum nas entidades referidas no inciso I a patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I a ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo 911 Perda do mandato do Deputado ou Senador 9111 Hipóteses de perda do mandato e suas peculiaridades O art 55 da CF88 estabelece que perderá o mandato o parlamentar federal HIPÓTESES DE PERDA DO MANDATO ART 55 PECULIARIDADES I quando o parlamentar infringir qualquer das proibições estabelecidas no art 54 quadro anterior 2º a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa II cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar 1º É incompatível com o decoro parlamentar além dos casos definidos no regimento interno o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas Nesta hipótese de acordo com o 2º do art 55 a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa III que deixar de comparecer em cada sessão legislativa à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer salvo licença ou missão por esta autorizada 3º a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa IV que perder ou tiver suspensos os direitos políticos Obs sabemos ser na vigência da CF88 vedada a cassação de direitos políticos Porém o art 15 da CF88 estabelece hipóteses de perda e suspensão 3º a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa V quando o decretar a Justiça Eleitoral nos casos previstos nesta Constituição 3º a perda do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa VI que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado 2º a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa 9112 Cassação46 x extinção do mandato Pela regra fixada no art 55 2º da CF88 na hipótese de cassação do mandato a sua perda será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal por maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa Em se tratando de extinção por outro lado art 55 3º a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa Dessa forma na primeira situação cassação decisão pela Casa o provimento político terá natureza constitutiva Na segunda extinção declaração pela Mesa a natureza será declaratória Cassação do mandato ensina José Afonso da Silva47 é a decretação da perda do mandato por ter seu titular incorrido em falta funcional definida em lei e punida com esta sanção Extinção do mandato por seu turno definese como o perecimento do mandato pela ocorrência de fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva tal como a morte a renúncia o não comparecimento a certo número de sessões expressamente fixado desinteresse que a Constituição eleva à condição de renúncia perda ou suspensão dos direitos políticos Nesse caso tratase de provimento meramente declaratório pois a Mesa apenas reconhece por declaração a ocorrência do fato ou ato do perecimento do mandato48 9113 Votação aberta na hipótese de cassação do mandato aprovação da PEC do voto aberto EC n 762013 Avanço democrático Conforme visto nas hipóteses de cassação do mandato art 55 I II e VI de acordo com a Constituição a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal nos termos do art 55 2º Aperfeiçoando a regra estabelecida pelo constituinte originário a EC n 762013 aboliu a votação secreta nos casos de perda de mandato de Deputado ou de Senador Dessa forma a votação deverá ser ostensiva ou seja aberta para que o povo saiba como os seus representantes votaram em relação a situações extremamente graves como a condenação criminal de parlamentar 9114 A perda do mandato parlamentar em razão de sentença penal condenatória transitada em julgado e a interpretação fixada pelo STF no julgamento da AP 470 mensalão bem como da AP 565 art 15 III x art 55 2º e 3º O caso concreto da AP 39649 Proposta de exceção objetiva à regra geral MS 32326 e APs 694 e 863 Conforme já anunciamos anteriormente em um primeiro momento o STF entendeu que na hipótese de condenação de réus parlamentares pela prática entre outros de crimes contra a Administração Pública tendo em vista tratarse de conduta juridicamente incompatível com os deveres inerentes ao cargo impunhase a perda do mandato como medida adequada necessária e proporcional AP 470 j 1712201350 Evoluindo contudo a Corte mudou o entendimento e passou a reconhecer a especialidade do art 55 2º no sentido de a perda do cargo depender de decisão da Casa AP 565 j 08082013 A AP 470 mensalão j 17122012 primeira orientação superada em momento seguinte O tema precisava ser esclarecido pela Suprema Corte que o fez em um primeiro momento em julgamento apertado por 5 x 4 ao decidir que os três Deputados Federais condenados na AP 470 mensalão e que ainda exerciam o mandato quais sejam João Paulo Cunha PTSP Pedro Henry PPMT e Valdemar Costa Neto PRSP perderiam automaticamente os seus mandatos com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória A decisão muito embora tenha sido proferida pela maioria exigida deuse sem estar completo o Plenário da Corte O Min Teori Albino Zavascki apesar de já ter tomado posse em 29112012 em razão da vaga deixada pelo Ministro Cezar Peluso aposentado em setembro ao completar 70 anos não participou do referido julgamento Ainda no momento da decisão 17122012 encontravase também em aberto a vaga do Min Ayres Britto aposentado compulsoriamente desde 17112012 nos termos do Decreto Presidencial de 14112012 e que veio a ser preenchida somente com a indicação e posse do Min Luís Roberto Barroso em 26062013 Portanto 9 Ministros naquele momento resolveram a questão Estando empatado em 4 x 4 no sentido ou não da perda automática do mandato em razão da sentença penal condenatória transitada em julgado o Min Celso de Mello em 17122012 proferiu o voto de desempate determinando a aplicação do art 55 3º da CF88 que apenas atribui ao Parlamento o poder de declarar a perda do mandato e não o de decidir sobre a sua concretização afastandose assim a regra contida no art 55 2º De acordo com a sua decisão todos os condenados por mais de 4 anos de reclusão ou cuja condenação diga respeito a ato de improbidade administrativa o que ocorre nos crimes contra a administração pública tais como peculato e corrupção passiva deve implicar automaticamente a perda dos mandatos eletivos E neste caso a perda deve ocorrer no entender do ministro Celso de Mello mesmo que a pena seja inferior a quatro anos como no crime de peculato punido com penas que vão de 2 a 12 anos de reclusão Já quanto aos demais casos isto é em condenações por tempo inferior e por delitos de menor potencial ofensivo caberá à Câmara no entendimento do ministro Celso de Mello deliberar sobre a perda ou não do mandato conforme previsto no parágrafo 2º do artigo 55 da Constituição Federal Notícias STF 17122012 Cabe observar que além desses argumentos trazidos pelo Min Celso de Mello o STF estabeleceu que uma vez transitado em julgado o processo Inf 693STF por unanimidade ficam suspensos os direitos políticos de todos os réus condenados com base no art 15 III da CF por maioria fica decretada a perda de mandato eletivo dos Deputados Federais acusados na ação penal as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos previstas no art 15 da CF são taxativas o Poder Legislativo pode decretar a perda de mandato de Deputado Federal ou Senador com fundamento em perda ou suspensão de direitos políticos bem assim em condenação criminal transitada em julgado CF art 55 IV e VI Essa previsão constitucional contudo vinculase aos casos em que a sentença condenatória não decretar a perda de mandato em razão de não estarem presentes os requisitos legais CP art 92 I a e b e parágrafo único51 ou alguma legislação especial como a Nova Lei de Abuso de Autoridade art 4º III e parágrafo único52 ou por ter sido proferida anteriormente à expedição do diploma com o trânsito em julgado ocorrente em momento posterior não se aplica o art 55 da CF juízo político uma vez que a perda de mandato eletivo caracterizase como efeito irreversível da sentença condenatória de acordo com o art 55 3º introduzido pela EC n 352001 estabeleceuse a possibilidade de suspensão do processo com o objetivo de se evitar que o parlamentar seja submetido a perseguição política Na medida em que essa situação não se verificou o feito poderia seguir o seu trâmite regular os réus cometeram crimes contra a Administração Pública quando no exercício do cargo a revelar conduta incompatível com o exercício de mandato eletivo Ressaltese que esse primeiro entendimento sobre a perda automática do mandato não refletia a jurisprudência do STF que de modo instável lembrando que o placar foi fixado por 5 x 4 modificouse sem a composição completa da Corte Isso porque conforme se observa pelos precedentes indicados abaixo o STF entendia ser a regra do art 55 2º da CF88 especial sobre a regra geral do art 15 III nesse sentido preciso o voto do Min Dias Toffoli apesar de vencido nesse primeiro momento proferido no julgamento do mensalão MS 21443DF j 22041992 não obstante a decisão tenha analisado uma situação concreta de falta de decoro parlamentar art 55 II assim definiu o Min Paulo Brossard observadas as formalidades constitucionalmente enunciadas a decisão da Câmara ou do Senado poderá ser discutível poderá ser injusta poderá ser desacertada mas será definitiva e irrecorrível será insuscetível de revisão judicial Porque a Constituição deu a Câmara e só a Câmara ao Senado e só ao Senado a competência para decidir algo que a Câmara e ao Senado diz respeito RE 179502 j 31051995 apesar de ser a questão diferente na linha do voto do Min Relator Moreira Alves pelo princípio da especialidade a regra do art 55 VI e 2º deveria prevalecer sobre a regra geral do art 15 III lex speciali derrogat lex generali Nesse sentido bastante elucidativo o voto do Min Celso de Mello Esse entendimento que então prevalecia no STF superado naquele primeiro momento da análise da AP 470 parecia seguir a ratio da regra prevista pela Assembleia Nacional Constituinte que acolheu por 407 votos 16 contrários e 6 abstenções de um total de 429 a Emenda n 1895 Modificativa do texto do Centrão de autoria do Constituinte Antero de Barros destacada pelo Constituinte Fernando Lyra para fixar com precisão a regra especial do art 55 2º e 3º sendo que no caso como explicou o Constituinte Nelson Jobim teria o objetivo de em relação à condenação criminal embora estivessem preocupados na discussão com os crimes de menor potencial ofensivo reconheçase entregar a decisão que seria política ao Plenário das Casas respectivas não sendo a perda do mandato automática53 O STF contudo de modo explícito definiu posicionamento estabelecendo interpretação harmonizadora dos dispositivos em antinomia arts 15 III e 55 VI 2º a partir do substrato axiológico de normas constitucionais ética e moralidade na administração pública isonomia e princípio republicano B AP 565 MUDANÇA DE ENTENDIMENTO aplicação da regra especial do art 55 2º a perda do mandato depende de deliberação da Casa j 08082013 CUIDADO em momento seguinte como se apontou no julgamento da AP 565 em 08082013 agora com os votos do Min Teori Zavascki e do Min Luís Roberto Barroso por 6 x 4 o Min Fux não votou porque se declarou impedido pois já havia julgado o caso concreto quando era Ministro do STJ o STF decidiu que a perda do mandato parlamentar não é automática e depende de manifestação da Casa declarando a regra do art 55 2º especial em relação à geral contida no art 15 III Ainda ficou estabelecido que a perda do mandato a ser decidida pela Casa não impediria o réu parlamentar de cumprir a pena imposta Assim a Corte reconhecendo o não cabimento de qualquer outro recurso certificou o trânsito em julgado determinou fosse lançado o nome dos réus no rol dos culpados e expediu os competentes mandados de prisão C AP 396 e a EC n 762013 fruto da aprovação da PEC do voto aberto histórica primeira votação aberta Pois bem diante desse novo posicionamento qual seja o de que a perda do mandato não é automática em outro caso envolvendo a condenação de Deputado Federal à pena de mais de 13 anos de reclusão em regime fechado por formação de quadrilha e peculato AP 396 N D diante da Representação n 202013 levouse à Câmara dos Deputados a discussão sobre a perda do mandato parlamentar Em 28082013 a Casa manteve o mandato do deputado federal que cumpria pena Isso mesmo estávamos diante da estranha situação de se ter um deputado federal mantido no cargo e cumprindo pena em regime fechado54 Essa situação gerou a revolta da sociedade e sem dúvida serviu para a mobilização do Congresso Nacional Procurando escutar a voz das ruas o Parlamento passou a analisar duas propostas de emenda a PEC do voto aberto pois naquele momento a votação ainda era secreta b PEC que estabelece a perda imediata do mandato de parlamentar condenado por crimes contra a Administração Pública A primeira foi aprovada e promulgada como EC n 762013 A segunda até o fechamento desta edição ainda estava sendo discutida no Parlamento matéria pendente apesar dos avanços trazidos pela Nova Lei de Abuso de Autoridade Lei n 138692019 Em se tratando de aplicação da Nova Lei de Abuso de Autoridade Lei n 138692019 apenas para destacar o art 4º III define serem efeitos da condenação a perda do cargo do mandato ou da função pública Esses efeitos contudo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade não sendo automáticos devendo ser declarados motivadamente na sentença art 4º parágrafo único da Lei n 138692019 Voltando aos efeitos práticos da aprovação da PEC do voto aberto em 12022014 em nova votação e à luz da regra introduzida pela EC n 762013 a Câmara dos Deputados cassou por 467 votos favoráveis e 1 abstenção o mandato do Deputado Federal N D assumindo assim de modo definitivo o seu suplente A sociedade presenciou a histórica primeira votação aberta na Câmara dos Deputados corrigindo o dito erro político cometido na primeira votação pelo voto fechado que o manteve no cargo Agência Câmara Notícias Esse novo julgamento teve por objeto a Rep 222013 apresentada pelo Partido Socialista Brasileiro PSB e que apontou dois motivos para a quebra do decoro art 55 II portanto outro fundamento a ter o deputado votado no processo de perda do seu próprio mandato violando o regimento interno art 180 6º b ter saído nas dependências externas da Câmara algemado e transportado de camburão do serviço penitenciário para o Presídio da Papuda em Brasília o que afetaria a imagem da Casa D MS 32326 e APs 694 e 863 proposta de exceção objetiva à regra geral j 02092013 02052017 e 23052017 Conforme se observou a regra geral é a contida no art 55 VI e 2º que estabelece a necessidade de decisão da Casa Legislativa por voto aberto para deliberação sobre a perda do mandato em razão de condenação criminal em sentença transitada em julgado Estabelecida a regra vamos imaginar uma situação específica para então enunciar a exceção objetiva constitucionalmente descrita suponha que a condenação criminal tenha fixado pena privativa de liberdade em regime inicial fechado por período de tempo que seja superior ao restante do mandato ou que por estar encarcerado o parlamentar deixe de comparecer por impossibilidade física já que está preso à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer ou ainda por essas razões que o seu afastamento ultrapasse 120 dias o período da sessão legislativa Nesses casos parece ter razão a proposta sugerida pelo Min Barroso em decisão monocrática proferida no MS 32326 j 02092013 que serviu de paradigma para novos pronunciamentos da 1ª Turma do STF no julgamento da AP 694 Rel Min Rosa Weber j 02052017 e da AP 863 Rel Min Edson Fachin j 23052017 que estabeleceu a perda automática do mandato como resultado direto e inexorável da condenação Apesar de se tratar de decisão monocrática seguida de decisão de uma das Turmas do STF e não do Plenário sem dúvida estamos diante de exceção objetiva bastante convincente Conforme estabeleceu o Min Barroso a Constituição prevê como regra geral que cabe a cada uma das Casas do Congresso Nacional respectivamente a decisão sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador que sofrer condenação criminal transitada em julgado Esta regra geral no entanto não se aplica em caso de condenação em regime inicial fechado por tempo superior ao prazo remanescente do mandato parlamentar Em tal situação a perda do mandato se dá automaticamente por força da impossibilidade jurídica e física de seu exercício Como consequência quando se tratar de Deputado cujo prazo de prisão em regime fechado exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato a perda se dá como resultado direto e inexorável da condenação sendo a decisão da Câmara dos Deputados vinculada e declaratória MS 32326 decisão monocrática proferida em 02092013 fls 17 da decisão E ainda de acordo com a legislação em vigor e a interpretação judicial que lhe tem sido dada o preso em regime aberto e semiaberto pode ser autorizado à prestação de trabalho externo independentemente do cumprimento mínimo de 16 da pena Este tem sido o entendimento pacífico do STJ podendose citar exemplificativamente os acórdãos proferidos no HC 251107 e no HC 255781 Por outro lado no tocante ao preso em regime fechado a Lei de Execuções Penais arts 36 e 37 não apenas restringe o trabalho externo como exige o cumprimento mínimo de 16 da pena Reiterando o preso em regime fechado tem restrições severas ao trabalho externo além de não poder prestálo antes do cumprimento do sexto inicial da pena Disso resulta que o condenado em regime inicial fechado cujo período remanescente de mandato seja inferior a 16 um sexto da pena a que foi condenado isto é ao tempo mínimo que terá de permanecer necessariamente na penitenciária LEP art 87 não pode conservar o mandato É que nessa situação verificase uma impossibilidade jurídica e física para o exercício do mandato Jurídica porque uma das condições mínimas exigidas pela Constituição para o exercício do mandato é o comparecimento às sessões da Casa CF arts 55 III e 56 II E física porque ele simplesmente não tem como estar presente ao local onde se realizam os trabalhos e sobretudo as sessões deliberativas da Casa Legislativa fls 15 e 16 Essa orientação conforme já mencionamos foi adotada em momento seguinte pela 1ª Turma do STF que reconheceu hipóteses de afastamento por mais de 120 dias da sessão legislativa Vejamos os julgados AP 694 desmembramento da operação Sanguessuga da Polícia Federal na qual foi revelado um esquema criminoso atuando em diversos estados para o desvio de recursos públicos por meio da aquisição superfaturada por prefeituras de veículos especialmente ambulâncias e equipamentos médicos com licitações direcionadas para favorecer determinado o grupo Segundo a acusação caberia ao deputado federal apresentar emendas ao orçamento geral da União destinadas a municípios das regiões norte e nordeste do Estado do Rio de Janeiro para beneficiar as empresas do grupo Referido deputado foi condenado a 12 anos 6 meses e 6 dias de reclusão em regime inicial fechado mais 374 diasmulta pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro Notícias STF de 02052017 AP 863 de acordo com a denúncia do Ministério Público Federal o deputado federal P M atuou na lavagem de dinheiro desviado de obras públicas e fez remessas ilegais ao exterior por meio de doleiros O deputado conforme a acusação participou de esquema de cobrança de propinas na Prefeitura de São Paulo em 1997 e 1998 que continuou a contar com seu envolvimento direto nos anos seguintes A 1ª T do STF condenou o deputado pelo crime de lavagem de dinheiro a 7 anos 9 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado mais 248 diasmulta Notícias STF de 23052017 Em ambos os casos a Corte entendeu a aplicação do art 55 3º Assim a perda do mandato deverá ser declarada pela Mesa da Casa e não decidida pelo plenário Tratase de provimento meramente declaratório sem a possibilidade de contestação da decisão judicial Apesar da autonomia do Parlamento para levar a questão à Mesa em razão do seu próprio direito de agenda e da separação de poderes sustentamos que em caso de demora desarrazoada o STF poderá fixar prazo para a implementação da decisão judicial com as consequências de seu eventual e criticável descumprimento Por todo o exposto podemos esquematizar as seguintes situações nas quais a condenação criminal como exceção à regra geral ensejará a perda automática do mandato havendo a necessidade de mera declaração da Mesa para a concretização da medida sentença penal condenatória transitada em julgado impondo o cumprimento da pena em regime inicial fechado por prazo superior ao período remanescente do mandato considerando inclusive a eventual possibilidade de progressão de regime depois de cumprido 16 da pena Nesta hipótese estaremos diante de impossibilidade jurídica e física para o exercício do mandato todos os casos de prisão em regime fechado que leve o parlamentar a deixar de comparecer em cada sessão legislativa à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer art 55 III todas as situações em que a condenação criminal impuser ao parlamentar o afastamento por prazo superior a 120 dias art 56 II De fato e conforme já alertado estamos diante de tema ainda não apreciado pelo Pleno do STF mas que sem dúvida pela razoabilidade da proposta tende a ser admitido como verdadeira exceção objetiva à regra geral já estudada Vamos acompanhar pendente 9115 É possível a renúncia do cargo por parlamentar submetido a processo que vise ou possa leválo à perda do mandato Sim é possível a renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa leválo à perda do mandato Todavia nessa hipótese a EC de Revisão n 694 constitucionalizando o previsto no art 1º e seu parágrafo único do Decreto Legislativo n 16 de 24031994 art 55 4º da CF88 veio disciplinar que a aludida renúncia terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais descritas nos 2º e 3º do art 55 Assim nos termos do decreto a renúncia fica sujeita à condição suspensiva só produzindo efeitos se a decisão final não concluir pela perda do mandato No caso de ter sido a decisão final pela perda do mandato o parágrafo único do aludido decreto legislativo dispõe que a declaração de renúncia será arquivada não produzindo efeitos no sentido de que já terá sido declarada a perda do mandato 9116 Perda do mandato nas hipóteses de infidelidade partidária O art 22A da Lei n 909695 introduzido pela Lei n 131652015 minirreforma eleitoral na linha da jurisprudência tanto do TSE como do STF consagrou a regra da fidelidade partidária ao estabelecer que perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar sem justa causa do partido pelo qual foi eleito Conforme aprofundamos no item 185 e remetemos o nosso querido leitor para esse capítulo mudar de partido sem justa causa caracteriza desvio éticopolítico e gera desequilíbrio no Parlamento É fraude contra a vontade do povo e assim desde que não se consiga demonstrar a justa causa ensejará a perda do mandato Devemos alertar segundo o entendimento firmado que essa hipótese vale apenas para o sistema proporcional eleição de deputados federais estaduais distritais e vereadores não se aplicando aos que foram eleitos pelo sistema majoritário Chefes de Executivo e Senadores entendimento esse inclusive consagrado na S 67TSE de 10052016 A regra da perda do mandato nas hipóteses de infidelidade partidária apresenta exceções previstas tanto na EC n 912016 que estabeleceu inegável janela partidária constitucional na EC n 972017 que ao introduzir o 5º ao art 17 da CF88 facultou ao eleito em caso de o partido não preencher os requisitos previstos no art 17 3º a possibilidade de filiação sem perda do mandato como na Lei n 909695 e que são estudadas no item 185 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 9117 Suspensão do exercício do mandato de parlamentar eleito AC 4070 Em 05052016 o Pleno do STF por unanimidade referendou decisão do Min Teori Zavascki que determinou a suspensão do então Presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha do exercício do mandato de deputado federal e por consequência da função de Presidente da Câmara dos Deputados Tratase de situação extraordinária e sem previsão expressa na Constituição que prevê apenas a perda do mandato nas hipóteses já estudadas do art 55 Estamos diante de provimento cautelar diverso da prisão determinando a suspensão do exercício do mandato com o objetivo de garantir a aplicação da lei penal a investigação ou a instrução criminal e evitar a prática de infrações penais art 282 cc o art 319 VI do CPP Em momento seguinte o STF estabeleceu por 6 x 5 que na hipótese de imposição de medida cautelar diversa da prisão art 319 CPP a Casa Legislativa a que pertencer o parlamentar para os fins a que se refere o art 53 2º da Constituição deverá deliberar por voto aberto e por maioria absoluta sobre referida decisão judicial sempre que a sua execução impossibilitar direta ou indiretamente o exercício regular de mandato parlamentar ADI 5526 Pleno STF j 11102017 aguardando o julgamento dos embargos de declaração pendente cf item 99223 Conforme se observa não se trata de hipótese de vacância do cargo na Mesa Diretora e por isso a função de Presidente da Câmara dos Deputados passou a ser exercida nos termos regimentais pelo Primeiro VicePresidente o Deputado Federal Waldir Maranhão que em 09052016 protagonizou medida extremamente criticada de por ato próprio e unilateral anular a sessão plenária realizada nos dias 15 16 e 17 de abril de 2016 da Câmara que autorizou a instauração do processo de impeachment contra a exPresidente Dilma Rousseff solicitando a devolução dos autos do processo que já se encontravam no Senado Federal A medida se mostrou tão teratológica que o deputado no mesmo dia voltou atrás e revogou a própria decisão que como se disse contrariou a maioria dos 367 votos a favor contra 137 que já haviam se manifestado no procedimento de impedimento Entendemos que estando o Presidente da Câmara suspenso de suas funções por decisão do STF em caso de necessidade de substituição na forma do art 80 não poderia o Primeiro VicePresidente da Câmara o então Dep Waldir Maranhão em exercício assumir mas sim sucessivamente o Presidente do Senado Federal e o do STF como manda a Constituição Diante dessa situação em 07072016 o então Presidente da Câmara que estava afastado de suas funções em razão da decisão do STF renunciou à função de Presidente da Casa não ao cargo de deputado federal e por isso em 14072016 veio a ser eleito em segundo turno o novo Presidente Deputado Rodrigo Maia com 285 votos a seu favor contra 170 do segundo colocado para terminar o mandato do referido primeiro biênio mandato tampão art 57 4º Como é do conhecimento público a Câmara dos Deputados nos termos da Res n 182016 a partir da Representação n 12015 declarou a perda do mandato do então Deputado Federal Eduardo Cunha por conduta incompatível com o decoro parlamentar com fundamento no inciso II do art 55 da Constituição Federal combinado com o art 240 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados aprovado pela Res n 1789 e o inciso V do art 4º do Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados Nesse sentido em razão de não mais ostentar a condição de parlamentar federal o STF deixou de ter competência para apreciar as ações que envolviam o exDeputado Eduardo Cunha 912 Hipóteses em que não haverá a perda do mandato do Deputado OU SENADOR E OUTRAS REGRAS O art 56 da CF88 enumera as hipóteses em que o Deputado ou Senador não perderá o mandato quais sejam quando investido nos cargos de Ministro de Estado Governador de Território Secretário de Estado do Distrito Federal de Território de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária art 56 I quando licenciado pela respectiva casa por motivo de doença art 56 II 1ª parte quando licenciado pela respectiva casa para tratar sem remuneração de interesse particular desde que neste caso o afastamento não ultrapasse 120 dias por sessão legislativa art 56 II 2ª parte Algumas outras regras também foram estabelecidas concernentes a temas correlatos às regras acima expostas Vejamolas nos casos de vaga investidura em funções previstas no art 56 I ou licença superior a 120 dias haverá convocação do suplente para assumir o mandato art 56 1º ocorrendo vaga não havendo suplente e faltando mais de 15 meses para o término do mandato será feita nova eleição para preencher a vaga art 56 2º nas hipóteses de investidura nos cargos de Ministro de Estado Governador de Território Secretário de Estado do Distrito Federal de Território de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária art 56 I o Deputado ou Senador poderá optar pela remuneração do mandato haverá perda das imunidades parlamentares no caso de investidura nos cargos acima apontados Sabemos que por força do art 56 I o parlamentar federal não perderá o mandato No entanto perderá ou melhor ficarão suspensas as imunidades parlamentares de acordo inclusive com o art 102 1º do RISTF que cancelou a Súmula 4 a qual dizia o contrário Assim apesar de não perder o mandato as imunidades parlamentares ficarão suspensas55 e a prerrogativa de foro em matéria penal subsiste se o parlamentar estiver afastado nas hipóteses do art 56 por exemplo no caso de estar investido no cargo de Ministro de Estado Conforme visto os parlamentares não perdem o mandato art 56 I mas ficam com as imunidades suspensas Devemos alertar que em 19102005 o Pleno do STF adotou o entendimento de que nessa última hipótese estaria preservada a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal MS 25579MC Contudo esse entendimento deve se adequar ao estabelecido na AP 937 QO j 03052018 a o STF só será competente para julgar a ação penal se se demonstrar que se trata de crime cometido durante o exercício do cargo parlamentar e relacionado às funções desempenhadas b após o final da instrução processual com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava qualquer que seja o motivo 913 Processo legislativo 9131 Considerações introdutórias O processo legislativo consiste nas regras procedimentais constitucionalmente previstas para a elaboração das espécies normativas regras estas a serem criteriosamente observadas pelos atores envolvidos no processo56 Nesse sentido é que o art 59 da CF88 estabelece que o processo legislativo envolverá a elaboração das seguintes espécies normativas emendas à Constituição leis complementares leis ordinárias leis delegadas medidas provisórias decretos legislativos resoluções Regulamentando o parágrafo único do art 59 da CF88 a LC n 9598 alterada pela LC n 1072001 dispôs sobre as técnicas de elaboração redação alteração das leis bem como sua consolidação e de outros atos normativos A importância fundamental de estudarmos o processo legislativo de formação das espécies normativas é sabermos o correto trâmite a ser observado sob pena de ser inconstitucional a futura espécie normativa Quando estudamos as regras sobre controle de constitucionalidade apontamos que as espécies normativas podem apresentar tanto vício formal subjetivo ou objetivo como vício material a ensejar a inconstitucionalidade O vício formal como apontado diz respeito ao processo de formação da lei processo legislativo cuja mácula pode estar tanto na fase de iniciativa vício formal subjetivo como nas demais fases do processo de formação da lei vício formal objetivo por exemplo desrespeito ao quorum de votação Já o vício material referese ao conteúdo da espécie normativa à matéria por ela tratada Em decorrência de todos esses detalhes é que se estabelece um controle prévio ou preventivo realizado não só pelo Legislativo Comissões de Constituição e Justiça como também pelo Executivo por meio do veto sem falar é claro do controle repressivo ou posterior cujo objeto é a lei ou ato normativo já constituídos sendo realizado pelo sistema difuso ou concentrado lembrar que o controle de constitucionalidade no Brasil é jurisdicional misto Outro ponto importante relacionado ao processo legislativo das espécies elencadas no art 59 com exceção das medidas provisórias inciso V foi introduzido pela EC n 952016 que instituiu o Novo Regime Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e que vigorará por 20 exercícios financeiros nos termos dos arts 107 a 114 do ADCT Segundo a mensagem do Executivo o objetivo primordial da reforma foi reverter no horizonte de médio e longo prazo o quadro de agudo desequilíbrio fiscal em que nos últimos anos foi colocado o Governo Federal EMI n 832016 MF MPDG Assim para cada exercício foram estabelecidos limites individualizados para as despesas primárias dos Poderes MPU CNMP e DPU como se disse no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e não dos outros entre federativos Nesse sentido o art 114 ADCT introduzido estabelece que a tramitação de proposição elencada no caput do art 59 da Constituição Federal ressalvada a referida no seu inciso V quando acarretar aumento de despesa ou renúncia de receita será suspensa por até 20 dias a requerimento de 15 dos membros da Casa nos termos regimentais para análise de sua compatibilidade com o Novo Regime Fiscal Finalmente para descrever o processo legislativo e suas diversas etapas didaticamente começaremos pelo processo de elaboração das leis ordinárias por ser o mais complexo de todos juntamente com o processo de elaboração das leis complementares cujas diferenças como veremos são poucas Posteriormente quando estivermos tratando das demais espécies normativas apontaremos as peculiaridades que as individualizam 9132 Esquema do processo legislativo das leis ordinárias e complementares 9133 Fase de iniciativa A primeira fase do processo legislativo é a fase de iniciativa deflagradora iniciadora instauradora de um procedimento que deverá culminar desde que preenchidos todos os requisitos e seguidos todos os trâmites com a formação da espécie normativa Buscando critérios classificatórios dividimos as hipóteses de iniciativa em geral concorrente privativa popular conjunta do art 67 e a parlamentar ou extraparlamentar 91331 Regra geral para a iniciativa De maneira ampla a CF atribui competência às seguintes pessoas e aos órgãos conforme prevê o art 61 caput iniciativa geral qualquer Deputado Federal ou Senador da República Comissão da Câmara dos Deputados do Senado Federal ou do Congresso nacional Presidente da República Supremo Tribunal Federal Tribunais Superiores ProcuradorGeral da República cidadãos 91332 Iniciativa concorrente A iniciativa concorrente referese à competência atribuída pela Constituição a mais de uma pessoa ou órgão para deflagrar o processo legislativo Como exemplo podemos lembrar a iniciativa para elaborar leis complementares e ordinárias concedida a qualquer membro ou Comissão da Câmara Senado ou Congresso ao Presidente da República e aos cidadãos Outro exemplo de iniciativa concorrente a ser lembrado e que será estudado oportunamente diz respeito à alteração da Constituição por meio de emendas constitucionais cf art 60 I II e III 91333 Iniciativa privativa reservada ou exclusiva Algumas leis são de iniciativa privativa de determinadas pessoas ou órgãos só podendo o processo legislativo ser deflagrado por eles sob pena de se configurar vício formal de iniciativa caracterizador da inconstitucionalidade do referido ato normativo Muito embora a Constituição fale em competência privativa melhor seria dizer em muitas das hipóteses competência exclusiva ou reservada em razão da marca de sua indelegabilidade como se percebe a seguir 913331 Iniciativa reservada ao Presidente da República Como exemplo temos o art 61 1º que estabelece como leis de iniciativa privativa do Presidente da República as que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas57 disponham sobre a criação de cargos funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração b organização administrativa e judiciária matéria tributária e orçamentária serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios c servidores públicos da União e Territórios seu regime jurídico provimento de cargos estabilidade e aposentadoria58 d organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios59 e criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública observado o disposto no art 84 VI nova redação determinada pela EC n 32 de 11092001 f militares das Forças Armadas seu regime jurídico provimento de cargos promoções estabilidade remuneração reforma e transferência para a reserva60 Outro exemplo interessante de iniciativa reservada ao Presidente da República está previsto na EC n 952016 que instituiu o Novo Regime Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e que vigorará por 20 exercícios financeiros nos termos dos arts 107 a 114 do ADCT A forma de correção do limite de gastos está descrita no art 107 1º I e II O art 108 do ADCT contudo autoriza a alteração do método de correção dos limites a partir do 10º exercício da vigência do regime fiscal mediante lei complementar de iniciativa reservada ao Presidente da República lembrando estar admitida apenas uma alteração por mandato presidencial 913332 Iniciativa reservada aos Governadores dos Estados e do DF e aos Prefeitos simetria com o modelo federal As hipóteses previstas na Constituição Federal de iniciativa reservada do Presidente da República pelos princípios da simetria e da separação de Poderes devem ser observadas em âmbito estadual distrital e municipal ou seja referidas matérias terão de ser iniciadas pelos Chefes do Executivo Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos sob pena de se configurar inconstitucionalidade formal subjetiva Assim está errado dizer que o Presidente da República terá iniciativa privativa mais tecnicamente reservada para dispor sobre a criação de cargos funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou o aumento de sua remuneração em todas as unidades da Federação A sua atribuição conforme visto restringese ao âmbito federal art 61 1º II a sendo em cada unidade federativa a iniciativa do respectivo Chefe do Poder Executivo Essa dúvida deixa de existir em relação às outras hipóteses do art 61 1º II na medida em que nas alíneas b e c já há indicação expressa da União e dos Territórios que aliás são uma extensão da União não podendo ser definidos como unidade federativa Naturalmente a regra da simetria não incidirá em situações que foram estabelecidas apenas para a União Federal como é o exemplo acima citado do Novo Regime Fiscal introduzido pela EC n 952016 e que foi instituído apenas no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União 913333 Iniciativa reservada do Judiciário A CF88 no art 96 II dispõe serem de iniciativa privativa reservada ou exclusiva do STF Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça as matérias de seu interesse exclusivo Além disso há previsão no art 93 para a elaboração de lei complementar de iniciativa do STF que disporá sobre o Estatuto da Magistratura Em relação ao tema destacamos a EC n 732013 que criou os Tribunais Regionais Federais das 6ª 7ª 8ª e 9ª Regiões introduzindo o 11 ao art 27 do ADCT A necessidade de se aumentar por emenda decorre da regra contida no art 27 6º do ADCT que criou em 1988 os atuais 5 TRFs Contra referida emenda foi ajuizada a ADI 5017 pela Associação Nacional dos Procuradores Federais ANPAF e em 18072013 o Min Joaquim Barbosa concedeu liminar suspendendo os seus efeitos pendente de apreciação pelo Pleno Dentre os argumentos expostos está o suposto vício formal por violação ao art 96 II c e d reconhecido em sede de liminar e com fundamento em alguns precedentes como ADI 3930 ADI 2966 etc esses precedentes tratam de matérias de iniciativa de lei reservada ao Governador do Estado e que foram objeto de PEC estadual Contudo com o máximo respeito não nos parece haver relação entre a jurisprudência pacífica do STF em aplicar a simetria aos projetos de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo art 61 1º e 2º com o tema objeto da ADI 5017 qual seja a alteração da Constituição por emenda para criação de tribunais inferiores Nesse sentido destacamos a EC 452004 que criou o CNJ apesar de não ser tribunal inferior é órgão do Poder Judiciário art 92 IA bem como extinguiu os tribunais de alçada Ainda a EC 2499 pôs fim aos juízes classistas Todas nesses pontos foram declaradas constitucionais pelo STF O constituinte originário fixou os legitimados para reforma da Constituição indicados no art 60 I II e III e os limites materiais nas cláusulas pétreas não se podendo criar mais um limite a partir do art 96 II Resta aguardar a decisão da Corte lembrando a importância da criação desses novos TRFs para eficiência da Justiça Federal no Brasil 913334 Iniciativa reservada aos Tribunais de Contas O art 73 da CF88 estabelece que o TCU exerce no que couber as atribuições previstas no art 96 Nos termos do art 96 portanto compete ao TCU propor ao Poder Legislativo iniciativa reservada projetos de lei referentes às matérias ali indicadas por exemplo a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares bem como a fixação do subsídio de seus membros Esse entendimento deve ser estendido também às demais Cortes de Contas e nesse caso o projeto de lei tem de ser encaminhado pelo respectivo Tribunal sob pena de vício formal art 75 caput da CF88 913335 Assuntos exclusivos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal O art 51 IV estatui ser competência privativa exclusiva da Câmara dos Deputados dispor sobre sua organização funcionamento polícia criação transformação ou extinção dos cargos empregos e funções de seus serviços e a iniciativa de lei para a fixação da respectiva remuneração observados os parâmetros previstos na lei de diretrizes orçamentárias Idêntica é a previsão constante do art 52 XIII em relação ao Senado Federal 913336 Podemos falar em iniciativa reservada de matéria tributária Não O art 61 1º II b da CF88 determina serem de iniciativa reservada do Presidente da República as leis que disponham sobre organização administrativa e judiciária matéria tributária e orçamentária serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios Assim o STF entende que a exclusividade para iniciar o processo legislativo sobre matéria tributária referese às leis dos Territórios Federais e não às dos demais entes federativos Sustentamos inclusive que seria possível iniciativa popular sobre matéria tributária desde que observadas as formalidades do art 61 2º Nessa linha o leading case a Constituição de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instauração do processo legislativo em tema de direito tributário A iniciativa reservada por constituir matéria de direito estrito não se presume e nem comporta interpretação ampliativa na medida em que por implicar limitação ao poder de instauração do processo legislativo deve necessariamente derivar de norma constitucional explícita e inequívoca O ato de legislar sobre direito tributário ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal não se equipara especialmente para os fins de instauração do respectivo processo legislativo ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado ADI 724MC Rel Min Celso de Mello j 07051992 DJ de 27042001 Esse entendimento tem sido reafirmado pela Corte Suprema as leis em matéria tributária enquadramse na regra de iniciativa geral que autoriza a qualquer parlamentar deputado federal ou senador apresentar projeto de lei cujo conteúdo consista em instituir modificar ou revogar tributo Não há no texto constitucional em vigor qualquer mandamento que determine a iniciativa exclusiva do chefe do Executivo quanto aos tributos Não se aplica à matéria nenhuma das alíneas do inciso II do 1º do art 61 tampouco a previsão do art 165 Como já decidiu diversas vezes este Tribunal a regra do art 61 1º II b concerne tão somente a o s Territórios A norma não reserva à iniciativa privativa do presidente da República toda e qualquer lei que cuide de tributos senão apenas a matéria tributária dos Territórios Também não incide na espécie o art 165 da CF uma vez que a restrição nele prevista limitase às leis orçamentárias plano plurianual lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual e não alcança os diplomas que aumentem ou reduzam exações fiscais Ainda que acarretem diminuição das receitas arrecadadas as leis que concedem benefícios fiscais tais como isenções remissões redução de base de cálculo ou alíquota não podem ser enquadradas entre as leis orçamentárias a que se referem o art 165 da CF ARE 743480RG Rel Min Gilmar Mendes j 10102013 Pleno DJE de 20112013 Tema 682 Cf também ADI 3796 j 08032017 913337 Iniciativa do processo legislativo de matérias pertinentes ao Plano Plurianual às Diretrizes Orçamentárias e aos Orçamentos Anuais Nos termos do art 165 I II e III da CF88 leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão o plano plurianual as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais Decidiu o STF competência exclusiva do Poder Executivo iniciar o processo legislativo das matérias pertinentes ao Plano Plurianual às Diretrizes Orçamentárias e aos Orçamentos Anuais Precedentes ADI n 103 e ADI n 550 ADI 1759MC Rel Min Néri da Silveira j 12031998 DJ de 06042001 913338 Pode o legitimado exclusivo ser compelido a deflagrar processo legislativo De modo geral o STF entendeu que não poderá o legitimado exclusivo ser forçado a deflagrar o processo legislativo já que a fixação da competência reservada traz implicitamente a discricionariedade para decidir o momento adequado de encaminhamento do projeto de lei61 Havendo prazo fixado na Constituição ex art 35 2º do ADCT ou em emenda ex art 5º da EC n 422003 naturalmente o legitimado exclusivo poderá ser compelido a encaminhar o projeto de lei Por certo poderá ser reconhecida a inconstitucionalidade por omissão na hipótese de não regulamentação de artigos da Constituição de eficácia limitada e desde que observado o critério da razoabilidade 913339 Cabe emenda parlamentar em projetos de iniciativa reservada O texto de 1988 restituiu aos parlamentares boa parte do poder de emenda que lhes havia sido retirado pelo regime ditatorial anterior Nos termos do art 63 I e II não será admitido aumento da despesa prevista a nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República ressalvado o disposto no art 166 3º e 4º b nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados do Senado Federal dos Tribunais Federais e do Ministério Público A contrario sensu então será admitido o poder de emenda parlamentar Dessa forma de modo geral entende o STF que cabe emenda parlamentar desde que respeitados os seguintes requisitos os dispositivos introduzidos por emenda parlamentar não podem estar destituídos de pertinência temática com o projeto original os dispositivos introduzidos por emenda parlamentar não podem acarretar aumento de despesa ao projeto original Assim cabe emenda parlamentar nas hipóteses de lei de iniciativa exclusiva do Presidente da República desde que haja pertinência temática e por regra não acarrete aumento de despesas Excepcionalmente contudo nos projetos orçamentários de iniciativa exclusiva do Presidente da República admitemse emendas parlamentares mesmo que impliquem aumento de despesas art 63 I cc o art 166 3º e 4º ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem e desde que a sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias b indiquem os recursos necessários admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa excluídas as que incidam sobre dotações para pessoal e seus encargos serviço da dívida transferências tributárias constitucionais para Estados Municípios e Distrito Federal c sejam relacionadas com a correção de erros ou omissões ou com os dispositivos do texto do projeto de lei ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias desde que as emendas parlamentares que acarretem aumento sejam compatíveis com o plano plurianual Avançando nos termos do art 63 II também cabem emendas parlamentares desde que haja pertinência temática e não acarretem aumento de despesas aos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados art 51 IV Resolução do Senado Federal art 52 XIII Resolução dos Tribunais Federais arts 61 caput e 96 II e do Ministério Público arts 61 caput 127 2º e 128 5º Nesse sentido art 34 1º da Lei estadual do Paraná n 1239898 com redação dada pela Lei estadual n 1260799 Inconstitucionalidade formal caracterizada Emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts 63 I cc 61 1º II c da Constituição Federal ADI 2791 Rel Min Gilmar Mendes j 16082006 DJ de 2411200662 Finalmente cabe alertar que se for apresentada emenda a projeto de iniciativa reservada que não tenha observado o requisito da pertinência temática com o projeto original eou que acarrete aumento de despesa eventual sanção presidencial não convalidará o vício formal caracterizador da inconstitucionalidade da lei63 9133310 As regras de iniciativa reservada previstas na CF88 devem ser observadas em relação às normas fruto da manifestação do poder constituinte derivado decorrente O STF tem entendido que as normas originárias das Constituições dos Estados ou da Lei Orgânica do DF mas desde que pela primeira vez podem tratar de normas que são de iniciativa reservada como para se ter um exemplo normas que seriam de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo simétricas àquelas elencadas no art 61 1º I e II Dessa forma superando a sua jurisprudência o STF pacificou que as regras de iniciativa reservada previstas na Carta da República não se aplicam às normas originárias das constituições estaduais ou da Lei Orgânica do Distrito Federal ADI 1167 Rel Min Dias Toffoli j 19112014 Plenário DJE de 10022015 Conforme estudamos no item 453 o poder constituinte derivado decorrente dos Estados e do DF manifestase tanto de modo inicial elaborando pela primeira vez a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica do DF e por isso também denominado instituidor ou institucionalizador como de modo revisional modificando o texto da Constituição estadual ou da Lei Orgânica do DF e por isso chamado de segundo grau O entendimento da Corte no sentido de não haver a exigência de se observar a regra da iniciativa reservada referese ao poder constituinte derivado decorrente inicial ou seja aquele que elabora a Constituição do Estado ou a Lei Orgânica do DF pela primeira vez cf ADI 2581 Rel p o ac Min Marco Aurélio j 16082007 Plenário DJE de 15082008 Nesse caso enfatizamos não estará caracterizada qualquer violação à regra da iniciativa reservada 9133311 As regras de iniciativa reservada previstas na CF88 devem ser observadas enquanto limites pelo poder constituinte derivado reformador PEC Não Entendemos que as únicas limitações que devem ser observadas em relação às emendas constitucionais são os já estudados limites ao poder de reforma Assim as matérias de iniciativa reservada ao Presidente da República art 61 1º II podem ser tratadas por emendas constitucionais Foi o que se verificou com a EC n 732013 cf item 913333 ou para se ter um outro importante exemplo a EC n 742013 que estabeleceu a autonomia da Defensoria Pública da União cf aprofundamento no item 1255 No caso específico das PECs o constituinte permitiu a reforma da Constituição não apenas em razão de proposta encaminhada pelo Presidente da República mas indistintamente e de modo concorrente por todos os indicados no art 60 I II e III Assim não encontramos fundamento na Constituição para se sustentar em relação a determinadas matérias a competência exclusiva do Presidente da República 9133312 Sanção presidencial convalida vício de iniciativa Não Muito embora a regra contida na S 5STF de 13121963 a sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo podese dizer que o seu conteúdo está superado desde o advento da EC n 169 art 57 parágrafo único cf Rp 890 RTJ 69625 bem como insubsistente em razão da CF88 ADI 1381MC Rel Min Celso de Mello j 07121995 Plenário DJ de 06062003 Portanto sanção presidencial não convalida vício de iniciativa Tratase de vício formal insanável incurável64 91334 Iniciativa popular 913341 Aspectos gerais O art 14 caput da CF88 prevê que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos e nos termos da lei mediante plebiscito referendo e iniciativa popular Tratase de novidade introduzida pela CF88 a exemplo do art 71 da Carta italiana de 1948 estabelecendo a possibilidade de o eleitorado nacional deflagrar processo legislativo de lei complementar ou ordinária mediante proposta de no mínimo 1 de todo o eleitorado nacional distribuído por pelo menos cinco Estados e em cada um deles com não menos do que 310 dos seus eleitores art 61 2º cc o art 14 III da CF88 e Lei n 970998 Portanto a iniciativa popular caracterizase como uma forma direta de exercício do poder que emana do povo art 1º parágrafo único sem o intermédio de representantes através de apresentação de projeto de lei dandose início ao processo legislativo de formação da lei65 O que deve ficar claro é que o aludido instituto serve apenas para dar o start ou seja tão só para deflagrar o processo legislativo sendo que o Parlamento poderá rejeitar o projeto de lei ou ainda o que é pior emendálo desnaturando a essência do instituto No mesmo sentido e pela mesma lógica aprovado pelo parlamento o projeto de iniciativa popular o Presidente da República poderá vetálo Poderíamos pensar que havendo qualquer modificação a lei aprovada tenha de passar por referendo popular mas não é infelizmente a tese que vigora Esquematizando as regras para a iniciativa popular previstas no art 61 2º da CF88 temos iniciativa popular de que forma apresentação de projeto de lei ordinária ou complementar à Câmara dos Deputados66 e 67 como deve ser apresentado o projeto de lei o projeto de lei deve ser subscrito por no mínimo 1 do eleitorado nacional como deve estar disposto esse 1 do eleitorado nacional 1 do eleitorado nacional deve estar distribuído por pelo menos 5 Estados e em cada Estado não pode haver menos que 310 dos seus eleitores subscrevendo o projeto de lei Para se ter uma noção do número necessário em dezembro de 2019 o eleitorado nacional informado pelo TSE era de 147870154 eleitores Portanto o número para a iniciativa popular seria de pelo menos 1478702 obedecendose ainda às regras expostas na Constituição de percentual mínimo por Estado Manoel Gonçalves Ferreira Filho diante desse rigorismo procedimental e numérico qualifica a iniciativa popular como instituto decorativo68 O art 13 1º da Lei n 970998 no mesmo sentido do que já dizia o art 252 VIII do Regimento Interno da Câmara dos Deputados dispõe que o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscreverse a um só assunto isso para facilitar a coleta de assinaturas e a exata compreensão do que se está assinando O art 13 2º da Lei n 970998 prevê que o projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma cabendo à Câmara dos Deputados que é a Casa iniciadora sendo o Senado Federal a Casa revisora por seu órgão competente providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação sendo que o art 14 estabelece que a Câmara dará seguimento à iniciativa popular consoante as normas do Regimento Interno Para aprofundar o assunto oa amigoa concurseiroa poderá analisar o art 252 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados bem como os arts 24 II c 91 II 105 IV e 171 3º do Regimento Interno do Senado Federal 913342 Existe algum exemplo de lei fruto de iniciativa popular Surge o grande questionamento o Brasil tem tradição em projetos de iniciativa popular Há alguma lei que teve a iniciativa popular nos termos do art 61 2º da CF88 Existem somente quatro projetos de lei de iniciativa popular aprovados com algumas observações abaixo sobre se de fato foram em sua essência de iniciativa popular apresentados a seguir em ordem cronológica de aprovação Lei n 893094 conhecido como o Projeto de Iniciativa Popular Glória Perez em razão do homicídio de sua filha o documento reuniu mais de 1 milhão e 300 mil assinaturas culminando com a modificação da Lei de Crimes Hediondos Cabe alertar contudo que na prática esse projeto foi encaminhado pelo Presidente da República pela Mensagem n 571 de 08091993 que autonomamente já teria iniciativa para deflagrar o processo legislativo No site da Câmara dos Deputados o projeto aparece como sendo de coautoria do Executivo e da Iniciativa Popular No site do Senado Federal contudo na tramitação legislativa aparece como sendo somente do Executivo Lei n 984099 conhecido como captação de sufrágio buscou nos termos de sua justificativa dar mais condições para que a Justiça Eleitoral possa coibir com mais eficiência o crime de compra de votos de eleitores DCD 15091999 p 41598 Iniciouse com o lançamento do projeto Combatendo a corrupção eleitoral em fevereiro de 1997 pela Comissão Brasileira de Justiça e Paz CBJP com o apoio da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil CNBB sendo apoiada a iniciativa por mais de 60 entidades Até 10081999 tinha sido subscrito o projeto de iniciativa popular por 952314 eleitores sendo entregue ao Presidente da Câmara dos Deputados O tempo era muito curto pois se queria aprovar a nova regra para já ser aplicada nas eleições do ano 2000 e ainda faltavam votos para alcançar o percentual constitucional à época correspondente a 1 milhão e 60 mil assinaturas Diante dessa situação faltando assinaturas e existindo o real risco de eventual questionamento de sua validação técnica o projeto foi subscrito pelo Deputado Albérico Cordeiro e outros 59 parlamentares sendo aprovado em tempo recorde e passando as suas regras a ser aplicadas já a partir das eleições de 2000 o Presidente da República sancionou a lei em 28091999 que foi publicada no DOU de 29091999 portanto um dia antes do prazo fatal para a sua aplicação no pleito de 1º de outubro de 2000 vide art 16 da CF8869 Lei n 111242005 conhecida como fundo nacional para moradia popular a lei dispõe sobre o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social SNHIS cria o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social FNHIS e institui o Conselho Gestor do FNHIS Tratase do primeiro projeto de iniciativa popular da história brasileira apresentado à Câmara dos Deputados lembrar que o instituto da iniciativa popular foi introduzido pela CF88 PL n 271092CD que tramitou por mais de 13 anos O principal objetivo do Fundo é somar e articular todos os recursos para ações em habitação nos três níveis de governo federal estaduais e municipais e direcionálos para atender as famílias de baixa renda70 A Comissão de Constituição e Justiça durante a tramitação do referido projeto de lei que culminou na aprovação da Lei n 111242005 chegou a discutir eventual vício formal de iniciativa na medida em que em tese o dispositivo legal contém normas sobre Administração Pública criação de órgãos atribuição de competências gestão de recursos etc o que poderia levar ao entendimento de que só ao Presidente da República caberia iniciar o aludido processo legislativo nos termos do art 61 1º II a e e Esse entendimento literal não nos parece o mais correto como veremos a seguir especialmente diante do sentido maior de titularidade do poder pelo povo que elege o Presidente da República à luz da interpretação sistemática do texto No entanto esse tema ainda não foi enfrentado pelo STF e de modo geral para as provas preambulares não vem sendo aceito o instituto da iniciativa popular em matérias de iniciativa reservada ou exclusiva LC n 1352010 Ficha Limpa muito embora tenha sido iniciada a discussão a partir de projeto originário do Executivo PLP 16893 o Projeto de Lei Complementar n 5182009 Câmara dos Deputados foi encaminhado por diversos Deputados Federais apoiado por 1 milhão e 700 mil assinaturas com o objetivo de tramitar como projeto de iniciativa popular Assim puramente não foi um projeto exclusivamente de iniciativa popular mas sim teve ampla aceitação da sociedade 913343 Conclusões iniciais Por todo o exposto percebese que a experiência brasileira é muito tímida Reconhecemos que os requisitos rígidos contribuem para essa situação Manoel Gonçalves Ferreira Filho como vimos fala em instituto decorativo Contudo na prática temos certeza de que o instituto consagra a soberania popular e serve ao menos de pressão para que o Congresso Nacional priorize as matérias mesmo quando o projeto é encampado por algum Parlamentar ou outro órgão que tenha a possibilidade da iniciativa legislativa Essa realidade que demonstra a pouca participação popular nos projetos de lei vem sendo entretanto discutida no Congresso Nacional e há vários projetos no sentido de facilitar e viabilizar a democracia participativa como a PEC n 299 que diminui o percentual das assinaturas para 05 do eleitorado nacional o PL 47642009 que admite a assinatura digital eletrônica para o envio das propostas o PL 70032010 que possibilita o uso de urnas eletrônicas para a coleta das assinaturas entre tantos outros Buscando minimizar essa realidade tanto na Câmara como no Senado já existem Comissões Participativas destacandose Comissão de Legislação Participativa art 32 XII do RICD possui como campo temático ou área de atividade a sugestões de iniciativa legislativa apresentadas por associações e órgãos de classe sindicatos e entidades organizadas da sociedade civil exceto partidos políticos b pareceres técnicos exposições e propostas oriundas de entidades científicas e culturais e de qualquer das entidades mencionadas na alínea a desse inciso Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa art 102E do RISF compete opinar sobre I sugestões legislativas apresentadas por associações e órgãos de classe sindicatos e entidades organizadas da sociedade civil exceto partidos políticos com representação política no Congresso Nacional II pareceres técnicos exposições e propostas oriundas de entidades científicas e culturais e de qualquer das entidades mencionadas no inciso I 913344 Iniciativa popular de PEC Conquanto desejável o sistema brasileiro não admitiu expressamente a iniciativa popular para propostas de emendas à Constituição PEC apesar de entendermos perfeitamente cabível como se verá abaixo Ao contrário de modo expresso o exercício do poder constituinte derivado reformador foi direcionado para o rol de legitimados previsto no art 60 I II e III da CF88 consagrando a denominada iniciativa concorrente Diante disso Mônica de Melo sustenta que projeto de lei de iniciativa popular não pode alterar normas constitucionais uma vez que o instrumento próprio é a emenda constitucional que possui iniciativa própria e diferenciada das outras espécies71 No entanto com o máximo respeito ousamos discordar apontando para uma linha mais ampla da regra prevista no art 61 2º Valemonos para tanto da interpretação sistemática destacando o art 1º parágrafo único que permite o exercício do poder de forma direta pelo próprio povo e o art 14 III ao estabelecer que a soberania popular será exercida mediante a iniciativa popular Nesse sentido José Afonso da Silva pondera que a iniciativa popular para PEC pode vir a ser reconhecida com base em normas gerais e princípios fundamentais da Constituição apesar de não estar esse tipo de iniciativa popular especificamente estabelecido para emendas constitucionais como o está para as leis art 61 2º72 E complementa afirmando que o instituto da iniciativa popular para PEC vai depender do desenvolvimento e da prática da democracia participativa que a Constituição alberga como um de seus princípios fundamentais73 Cabe alertar para termos exemplos que dos 26 Estados o DF 18 portanto mais da metade admitem de forma declarada e expressa vide quadro a seguir a iniciativa popular para encaminhamento de PEC Alguns Municípios também admitem o encaminhamento de emendas por iniciativa popular apenas para ilustrar confira o art 5º 1º II da Lei Orgânica do Município de São Paulo Como exemplo de proposta de emenda popular podemos citar a PEC n 398 aprovada como EC n 312005 à Constituição do Estado do Pará que de maneira inédita suspendeu a restrição do passe livre às pessoas portadoras de deficiência nos transportes públicos rodoviários e aquaviários intermunicipais e municipais no Pará modificando o art 249 VI a da Constituição do Estado74 Quadro Comparativo das Constituições Estaduais ESTADOS DA FEDERAÇÃO PREVISÃO EXPRESSA DE INICIATIVA POPULAR DE PEC NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL SIM PREVISÃO EXPRESSA DE INICIATIVA POPULAR DE PEC NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL NÃO Acre art 53 III da Constituição Estadual Alagoas art 85 IV da Constituição Estadual Amapá arts 103 IV e 110 da Constituição Estadual Amazonas art 32 IV da Constituição Estadual Bahia art 31 da Constituição Estadual Ceará não há previsão expressa na Constituição DF art 70 III da Lei Orgânica do DF Espírito Santo art 62 III da Constituição Estadual Goiás art 19 IV da Constituição Estadual Maranhão não há previsão expressa na Constituição Mato Grosso não há previsão expressa na Constituição Mato Grosso do Sul não há previsão expressa na Constituição Minas Gerais não há previsão expressa na Constituição Pará art 8º parágrafo único da Constituição Estadual Paraíba art 62 IV acrescentado pela EC n 293 Constituição Estadual Paraná não há previsão expressa na Constituição Pernambuco art 17 III da Constituição Estadual Piauí não há previsão expressa na Constituição Rio de Janeiro art 111 IV acrescentado pela EC n 562013 Constituição Estadual Rio Grande do Norte art 45 III acrescentado pela EC n 132014 Constituição Estadual Rio Grande do Sul art 58 IV da Constituição Estadual Rondônia não há previsão expressa na Constituição Roraima art 39 IV da Constituição Estadual Santa Catarina art 49 IV da Constituição Estadual São Paulo art 22 IV da Constituição Estadual Sergipe art 56 IV da Constituição Estadual Tocantins não há previsão expressa na Constituição Canotilho analisando a Constituição de Portugal observa que a iniciativa popular é um procedimento democrático que consiste em facultar ao povo a uma percentagem de eleitores ou a um certo número de eleitores a iniciativa de uma proposta tendente à adoção de uma norma constitucional ou legislativa75 Parece uma linha bastante interessante de se pensar especialmente se se fizer uma interpretação sistemática da Constituição lembrando que a titularidade do poder pertence ao povo nos termos do art 1º parágrafo único da CF88 e que a soberania popular é exercida pelo plebiscito pelo referendo e pela iniciativa popular Realizando pesquisa na jurisprudência do STF encontramos apenas um único caso em que se analisava a possibilidade de PEC de iniciativa popular em âmbito estadual qual seja o questionamento da constitucionalidade dos arts 103 IV e 110 da Constituição do Amapá na ADI 8251 Felizmente seguindo a proposta doutrinária que sustentamos há tempo a Corte entendeu ser possível a alteração da Constituição estadual por emenda de iniciativa popular O STF em 25102018 por 6 x 4 prescreveu que a iniciativa popular de emenda a Constituic ao do Estado e compatıvel com a Constituic ao da Republica nomeadamente o paragrafo unico do art 1º os incisos II e III do art 14 e o inciso XV do art 49 Na democracia alem dos mecanismos tradicionais por meio dos representantes eleitos ha os de participac ao direta com projeto de iniciativa popular A Constituic ao amapaense densifica a ampliac ao daquilo que a CF nao preve expressamente Tratase de certa democratizac ao no processo de reforma das regras constitucionais estaduais No tocante a simetria revelou nao ser obstativa ante a ause ncia de regra clara que afaste a faculdade de o estado aumentar os mecanismos de participac ao direta Inf 921STF 913345 Cabe iniciativa popular de matérias reservadas à iniciativa exclusiva de outros titulares De modo geral não se admite a iniciativa popular para matérias em relação às quais a Constituição fixou determinado titular para deflagrar o processo legislativo iniciativa exclusiva ou reservada Como todos sabem existe previsão de iniciativa reservada exclusiva para o Presidente da República art 61 1º o Poder Judiciário ex art 93 as Mesas da Câmara e do Senado arts 51 IV e 52 XIII etc O único questionamento que vem surgindo é quanto à possibilidade ou não de iniciativa popular em matérias de iniciativa reservada do Presidente da República em relação aos outros titulares a dúvida estaria afastada Temos um exemplo concreto conforme vimos a Comissão de Constituição e Justiça durante a tramitação do projeto de lei que culminou na aprovação da Lei n 111242005 de iniciativa popular chegou a discutir eventual vício formal de iniciativa tendo em vista que a matéria tratada nos termos do art 61 1º II a e e seria de competência exclusiva portanto indelegável do Presidente da República O entendimento da CCJ tanto da CD como do SF foi o de que não haveria vício de iniciativa Isso porque o processo legislativo teria sido instaurado por iniciativa popular lembrando que todo poder emana do povo que o exerce diretamente ou por meio de seus representantes Parecenos bastante sedutora essa tese Vamos aguardar contudo eventual manifestação do STF sobre o assunto Para as provas especialmente as preambulares temos visto o entendimento de que genericamente não caberia iniciativa popular em matérias de iniciativa reservada Não encontramos nenhuma prova que tenha feito pergunta no sentido de iniciativa popular em caso de iniciativa reservada do Presidente da República José Afonso da Silva expressamente ao falar sobre a iniciativa popular observa que se trata de iniciativa legislativa que ingressa no campo das iniciativas concorrentes Não se admite iniciativa legislativa popular em matéria reservada à iniciativa exclusiva de outros titulares76 Fica o tema para ser discutido Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 913346 O Parlamento tem legitimidade para desconstruir uma proposta de iniciativa popular 10 medidas contra a corrupção httpwwwdezmedidasmpfmpbr MS 34530 STF PL 48502016 913347 Iniciativa popular e as espécies normativas esquematização Neste tópico procuramos sistematizar o cabimento de iniciativa popular em relação às espécies normativas do art 59 Então vejamos ESPÉCIE NORMATIVA CABE INICIATIVA POPULAR emendas à Constituição apesar de não haver previsão expressa na CF88 admitese desde que se faça a já comentada e discutida interpretação sistemática do texto Leis complementares a CF expressamente admite nos termos do art 61 2º Leis ordinárias a CF expressamente admite nos termos do art 61 2º Leis delegadas não se admite já que a delegação nos termos do art 68 deve ser solicitada pelo Presidente da República e concedida por meio de resolução pelo Congresso Nacional ao Presidente da República e somente a ele Medidas provisórias não se admite já que a titularidade para a edição de MP é exclusiva do Chefe do Executivo nos casos de relevância e urgência e nos termos do art 62 da CF88 Decretos legislativos não se admite já que o decreto legislativo é o instrumento pelo qual o Congresso Nacional materializa as suas competências exclusivas previstas no art 49 da CF88 Resoluções não se admite já que a resolução é o instrumento pelo qual se instrumentalizam as atribuições da CD do SF ou algumas comuns fixadas no regimento interno do Congresso Nacional 913348 Iniciativa popular em âmbito estadual e municipal A iniciativa popular em âmbito estadual está prevista no art 27 4º que transfere a sua regulamentação para lei Apenas a título de ilustração a Constituição do Estado de São Paulo regulamenta a matéria em seu art 24 3º trazendo diversas regras O art 29 XIII da CF88 fixa as regras para a iniciativa popular em âmbito municipal dispondo de modo diferente da iniciativa popular em âmbito federal Vejamos iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município da cidade ou de bairros através de manifestação de pelo menos 5 do eleitorado 91335 Iniciativa conjunta ainda persiste tendo em vista a Reforma da Previdência EC n 412003 Na hipótese de iniciativa conjunta existe uma presunção de consenso de vontades estabelecendo a CF competência para que diversas pessoas juntas deflagrem o processo legislativo Como exemplo lembramos a inovação introduzida pela EC n 1998 que determinou a iniciativa conjunta para a elaboração de lei que fixasse o subsídio dos Ministros do STF teto máximo previsto no art 37 XI Referido teto máximo correspondente ao subsídio dos Ministros do STF deveria de acordo com a regra anterior ser fixado por lei federal ordinária art 47 da CF88 a ser editada pelo Congresso Nacional de iniciativa conjunta do Presidente da República do Presidente da Câmara dos Deputados do Presidente do Senado Federal e do Presidente do STF art 48 XV A EC n 412003 em contrapartida afastou a regra da iniciativa conjunta como se verá no próximo item prevendo o novo procedimento de iniciativa exclusiva do STF para se deflagrar o processo legislativo que fixa o subsídio dos Ministros do STF teto do funcionalismo art 48 XV cc o art 96 II b 91336 Iniciativa para fixação do subsídio dos Ministros do STF teto do funcionalismo art 48 XV cc o art 96 II b Conforme visto no item anterior a Reforma da Previdência EC n 412003 trouxe nova regra no tocante à iniciativa do projeto de lei para a fixação do subsídio dos Ministros do STF De acordo com o art 96 II b a iniciativa de projeto de lei fixando a remuneração dos serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes inclusive dos tribunais inferiores onde houver cabe aos Tribunais Assim a iniciativa do projeto de lei ordinária que deverá ser analisado pelo Congresso Nacional art 48 XV para a fixação do teto do funcionalismo subsídio mensal dos Ministros do STF cabe ao STF atualmente a matéria está disciplinada na Lei n 137522018 que fixou o valor em R 3929332 devendo ser observado o disposto no art 169 da CF88 91337 Algumas peculiaridades a serem observadas 913371 Organização do Ministério Público Quando descrevemos as hipóteses de iniciativa privativa lembramos o art 61 1º que trata das matérias de competência privativa do Presidente da República Apesar dessa previsão expressa no tocante à iniciativa para apresentação de projeto de lei complementar de organização do Ministério Público da União art 61 1º II d a CF88 estabeleceu competência concorrente entre o Presidente da República e o ProcuradorGeral da República conforme pode ser observado pela leitura do art 128 5º Assim a matéria sobre a organização do Ministério Público da União terá iniciativa legislativa concorrente do Presidente da República com o ProcuradorGeral da República Nesse caso José Afonso da Silva chega a falar de uma espécie de iniciativa compartilhada77 Tendo em conta a necessária observância compulsória pelos EstadosMembros e pelo DF das regras básicas de processo legislativo federal também em âmbito estadual e distrital deverseá observar a regra da iniciativa compartilhada Assim no âmbito estadual concorrem para legislar mediante lei complementar sobre normas específicas de organização atribuições e estatuto do respectivo Ministério Público local o Governador do Estado e o ProcuradorGeral de Justiça lembrando serem de iniciativa reservada do Presidente da República as leis que disponham sobre normas gerais no caso a Lei n 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público LONMP cf art 61 1º II d parte final78 Em igual medida em âmbito distrital em face da regra do art 21 XIII que confere competência à União para organizar e manter o MP do DF e dos Territórios e a do art 128 I que aloca o MP do DF e dos Territórios como ramo do MP da União a iniciativa da lei complementar será compartilhada entre o Presidente da República e o ProcuradorGeral da República perante o Congresso Nacional e não entre o Governador do DF e o ProcuradorGeral de Justiça conforme se observa em âmbito estadual Nesse sentido o art 2º parágrafo único da Lei n 862593 estabelece que a organização as atribuições e o estatuto do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do Ministério Público da União no caso a LC n 7593 Nesse sentido RE 262178 Rel Min Sepúlveda Pertence voto DJ de 24112000 Finalmente no tocante ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas por entender o STF que se trata de Ministério Público especial art 130 não integrante do MP comum a iniciativa de lei sobre a sua organização será privativa da respectiva Corte de Contas Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 913372 Proposta pela maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional art 67 regra da irrepetibilidade O art 67 da CF88 dispõe que a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional Tratase da denominada regra da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa cuja origem remonta ao art 40 da Constituição de 1891 Como veremos deflagrado o processo legislativo se na fase de discussão e votação o projeto de lei não for aprovado ou mesmo se vetado e mantido o veto pelo Parlamento o que corresponderia a uma não aprovação como regra geral só poderá ser reapresentado na sessão legislativa seguinte lembrar que a sessão legislativa é o período anual em que os parlamentares se reúnem em Brasília cf o art 57 caput No entanto através da proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional o projeto de lei poderá ser reapresentado na mesma sessão legislativa surgindo assim uma nova hipótese de iniciativa para o processo legislativo Algumas questões podem ser levantadas e se o novo projeto de lei cuja iniciativa seguiu o procedimento do art 67 for novamente rejeitado Poderá a matéria ser reapresentada na forma do art 67 na mesma sessão legislativa por uma segunda vez Parecenos que sim Não há pelo menos do ponto de vista da regra do art 67 uma limitação de quantidade de vezes para a reapresentação do projeto O único requisito que se fixa é o quorum qualificado da maioria absoluta surgindo pois uma exceção à regra da irrepetibilidade dos projetos rejeitados e em relação às matérias de iniciativa reservada ou exclusiva Conforme vimos algumas matérias são de iniciativa privativa ou melhor exclusiva ou reservada de determinadas pessoas ou órgãos só podendo o processo legislativo ser deflagrado por elas sob pena de se configurar vício formal de iniciativa caracterizador da inconstitucionalidade do referido ato normativo Dessa maneira como a matéria só poderá ser encaminhada pelo titular da iniciativa reservada entendemos que a regra do art 67 não poderá ser aplicada E m matérias de iniciativa reservada portanto o projeto de lei rejeitado só poderá ser reapresentado na sessão legislativa seguinte pois não se conseguiria o quorum qualificado da maioria absoluta sob pena de se caracterizar vício formal de inconstitucionalidade por violação à regra da irrepetibilidade Nesse caso então podese afirmar que a regra da irrepetibilidade é absoluta e em relação às matérias constantes de projeto de lei rejeitado pelo CN poderá o Presidente da República veicular a mesma matéria por MP Entendemos que não pois estaria sendo violada a regra do art 67 e o princípio da separação de Poderes e integridade da ordem democrática A única forma de reapresentar matéria constante de projeto de lei rejeitado seria somente mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional e em relação à MP que veicule matéria constante de outra MP anteriormente rejeitada pelo CN Também entendemos que não poderá o Presidente apresentar nova MP constante de outra MP anteriormente rejeitada sob pena de se violar a regra do art 6779 913373 Iniciativa parlamentar ou extraparlamentar Essa classificação é pouco cobrada nos concursos mas convém explicála a fim de evitar surpresas no dia das provas Segundo Alexandre de Moraes dizse parlamentar a prerrogativa que a Constituição confere a todos os membros do Congresso Nacional Deputados FederaisSenadores da República de apresentação de projetos de lei Dizse por outro lado iniciativa extraparlamentar àquela conferida ao Chefe do Poder Executivo aos Tribunais Superiores ao Ministério Público e aos cidadãos iniciativa popular de lei80 9134 Fase constitutiva Nessa segunda fase do processo legislativo teremos a conjugação de vontades tanto do legislativo deliberação parlamentar discussão e votação como do executivo deliberação executiva sanção ou veto 91341 Deliberação parlamentar discussão e votação Como regra geral em decorrência do bicameralismo federativo tratandose de processo legislativo de lei federal sempre haverá a apreciação de duas casas a casa iniciadora e a casa revisora Assim para que o projeto de lei seja apreciado pelo Chefe do Executivo necessariamente deverá ter sido previamente apreciado e aprovado pelas duas Casas a Câmara dos Deputados e o Senado Federal 913411 O projeto começa na Câmara ou no Senado Para solucionar essa questão o art 64 caput é expresso ao delimitar que a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados A esse rol acrescentaríamos os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara os de iniciativa do ProcuradorGeral da República e naturalmente os de iniciativa popular art 61 2º que como já visto também terão início na Câmara dos Deputados sendo esta portanto a casa iniciadora e o Senado Federal em todas essas hipóteses lembradas a casa revisora Perante o Senado Federal são propostos somente os projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado funcionando nesses casos a Câmara dos Deputados como Casa revisora 913412 Apreciação pelas Comissões Iniciado o processo legislativo o projeto de lei passa à apreciação pelas Comissões Basicamente o projeto deverá ser visto em primeiro lugar por uma comissão temática que analisará a matéria da proposição e em seguida pela Comissão de Constituição e Justiça que examinará dentre outros aspectos a sua constitucionalidade cf por exemplo a previsão dessa ordem nos termos do art 53 do RICD Quando envolver aspectos financeiros ou orçamentário público depois da comissão temática e antes da CCJ o projeto será apreciado pela Comissão de Finanças e Tributação para o exame da compatibilidade ou adequação orçamentária art 53 do RICD É de observar que essa nova regra qual seja a CCJ apreciar o projeto depois da Comissão temática matéria foi introduzida pela Resolução n 1091 ao RICD Conforme anotou Casseb é importante notar que a ordem atual da participação das comissões que comporta em primeiro lugar o exame dos projetos pelas comissões temáticas e depois pela Comissão de Constituição e Justiça decorreu da necessidade de se eliminar uma considerável falha do procedimento antigo No período em que a CCJC atuava antes das comissões temáticas verificouse que a análise da constitucionalidade das proposições restava prejudicada pois os projetos sofriam grandes modificações promovidas pelas comissões técnicas Esse fato provocou a reformulação e o aperfeiçoamento da ordem de tramitação haja vista que a avaliação realizada pela CCJC acontece após a atuação das comissões que examinam o mérito dos projetos81 Além disso sob o aspecto da operacionalidade muitas matérias que eram apreciadas pela CCJ quando pela regra anterior ela se manifestava antes da Comissão temática não vinham a ser aprovadas levando a um desperdício de tempo e acúmulo de atividades daquela Comissão Portanto em nosso entender muito bemvinda a modificação regimental Lembramos que as comissões em razão da matéria de sua competência poderão além de discutir e emitir pareceres sobre o projeto de lei aproválos desde que na forma do regimento interno da Casa haja dispensa da competência do plenário delegação interna corporis e inexista também interposição de recurso de 110 dos membros da Casa hipótese em que será inviável a votação do projeto de lei pela comissão temática art 58 2º I sendo esta necessariamente transferida para o plenário da Casa Para se ter um exemplo o art 24 II do RICD deixa claro que não poderão ser objeto de aprovação nas comissões temáticas em razão da matéria afetandoos ao Plenário ou seja não poderão ser objeto de delegação interna corporis os projetos de lei complementar de código de iniciativa popular de Comissão relativos a matéria que não possa ser objeto de delegação consoante o 1º do art 68 da Constituição Federal oriundos do Senado ou por ele emendados que tenham sido aprovados pelo Plenário de qualquer das Casas que tenham recebido pareceres divergentes em regime de urgência e poderíamos acrescentar por exemplo as propostas de emenda à Constituição PEC que exigem quorum de 35 dos membros em cada Casa e em 2 turnos art 60 2º da CF88 Na hipótese de apreciação pelo Plenário o parecer das Comissões Temáticas é opinativo já que a matéria será ainda discutida e votada Contudo o parecer da CCJ quanto à constitucionalidade ou juridicidade da matéria será terminativo assim como o da Comissão de Finanças e Tributação quando de sua manifestação sobre a adequação financeira ou orçamentária da proposição salvo provimento de recurso a ser apreciado preliminarmente pelo Plenário nos termos regimentais 913413 Processos de votação A votação poderá ser ostensiva adotandose o processo simbólico ou o nominal e secreta por meio do sistema eletrônico ou de cédulas No processo simbólico que será utilizado na votação das proposições em geral os parlamentares das respectivas Casas para aprovar a matéria permanecerão sentados levantandose apenas os que votarem pela rejeição Regimentalmente se for requerida verificação da votação será ela repetida pelo processo nominal Segundo o art 186 do RICD o processo nominal pelo sistema eletrônico de votos será utilizado nos casos em que seja exigido quorum especial de votação por deliberação do Plenário a requerimento de qualquer Deputado quando houver pedido de verificação de votação respeitado o que prescreve o 4º do artigo anterior nos demais casos expressos neste Regimento Por sua vez o art 188 do RICD estabelece que a votação por escrutínio secreto farseá pelo sistema eletrônico nos seguintes casos deliberação durante o estado de sítio sobre a suspensão de imunidades de Deputado nas condições previstas no 8º do art 53 da Constituição Federal por decisão do Plenário a requerimento de um décimo dos membros da Casa ou de Líderes que representem este número formulado antes de iniciada a Ordem do Dia para eleição do Presidente e demais membros da Mesa Diretora do Presidente e VicePresidentes de Comissões Permanentes e Temporárias dos membros da Câmara que irão compor a Comissão Representativa do Congresso Nacional e dos 2 dois cidadãos que irão integrar o Conselho da República e nas demais eleições no caso de pronunciamento sobre a perda de mandato de Deputado ou suspensão das imunidades constitucionais dos membros da Casa durante o estado de sítio CUIDADO muito embora o RICD tenha sofrido modificação pela Res n 472013 para se ajustar à EC n 762013 que aboliu a votação secreta nos casos de perda do mandato de Deputado ou Senador entendemos que esse dispositivo regimental mantido na referida atualização não mais encontra fundamento na Constituição82 A votação secreta realizarseá pelo sistema eletrônico salvo nas eleições em que se implementará por meio de cédulas 913414 A Casa revisora Rejeitado o projeto na Casa Iniciadora será arquivado Contudo se aprovado seja pelas Comissões Temáticas nas hipóteses permitidas seja pelo plenário da Casa ele seguirá para a Casa revisora passando também pelas Comissões e ao final a Casa revisora poderá aproválo rejeitálo ou emendálo aprovado o projeto de lei pela Casa revisora em um só turno de discussão e votação regra geral para leis ordinárias e complementares será ele enviado para sanção ou veto do Chefe do Executivo rejeitado o projeto de lei ou seja caso a Casa revisora não o aprove será ele arquivado só podendo ser reapresentado na mesma sessão legislativa anual mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional art 67 ou sem essa formalidade se a reapresentação for na sessão legislativa seguinte emendado vale dizer na hipótese de ter sido alterado o projeto inicial a emenda e somente o que foi modificado deverá ser apreciada pela Casa iniciadora art 65 parágrafo único da CF88 sendo vedada a apresentação de emenda à emenda subemenda Nessa hipótese se a Casa iniciadora aceitar a emenda introduzida pela Casa revisora assim seguirá o projeto para a deliberação executiva Contudo se a Casa iniciadora rejeitar a emenda o projeto em sua redação original que havia sido estabelecida pela Casa iniciadora assim seguirá para a apreciação executiva Daí poderse afirmar que no processo legislativo de elaboração de leis no sistema brasileiro haverá predominância da Casa iniciadora sobre a revisora Posteriormente havendo aprovação do projeto de lei este será encaminhado para o autógrafo ou seja a reprodução de todo trâmite legislativo e o conteúdo final do projeto aprovado eou emendado para posterior sanção ou veto presidencial promulgação no caso de emendas à Constituição ou à outra Casa 913415 Espécies de emendas De acordo com o art 118 do RICD as emendas serão supressivas aglutinativas substitutivas modificativas ou aditivas supressiva é a que manda erradicar qualquer parte de outra proposição aglutinativa é a que resulta da fusão de outras emendas ou destas com o texto por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos substitutiva é a apresentada como sucedânea a parte de outra proposição denominandose substitutiva quando a alterar substancial ou formalmente em seu conjunto considerase formal a alteração que vise exclusivamente ao aperfeiçoamento da técnica legislativa modificativa é a que altera a proposição sem a modificar substancialmente aditiva é a que se acrescenta a outra proposição de redação a modificativa que visa sanar vício de linguagem incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto 913416 Algumas outras regras fundamentais emendas a projeto de lei regra geral conforme visto é perfeitamente possível a inclusão de emendas ao projeto de lei No entanto distanciandose dessa regra não será admitida emenda a projeto de lei que aumente a despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República ressalvado o disposto no art 166 3º e 4º cf item 913339 bem como nos projetos sobre a organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados do Senado Federal dos Tribunais Federais e do Ministério Público art 63 I e II processo legislativo sumário ou regime de urgência constitucional o Presidente da República nos projetos de sua iniciativa poderá solicitar urgência na apreciação a ser realizada pelos congressistas Como visto a discussão iniciarseá na Câmara dos Deputados art 64 caput devendo ser apreciada em 45 dias Seguirá então para o Senado Federal que também terá o prazo de 45 dias para apreciar a matéria Em caso de emenda pelo Senado sua apreciação será feita no prazo de 10 dias pela Câmara dos Deputados art 64 1º a 3º vedandose é claro como já visto qualquer subemenda Percebese então que o procedimento sumário tem prazo de no máximo 100 dias 45 dias em cada casa 10 dias em caso de emenda do Senado Federal a ser apreciada pela Câmara dos Deputados Lembramos que os referidos prazos não correm durante o período de recesso do Congresso Nacional recesso recordese é o período fora da sessão legislativa ordinária e que vai consoante a nova regra trazida pela EC n 502006 que modificou o art 57 caput de 18 a 31 de julho e de 23 de dezembro até 1º de fevereiro do ano seguinte nem se aplicam aos projetos de código art 64 4º Outra regra importante é a prevista no art 64 2º na redação determinada pela EC n 322001 segundo a qual tramitando um processo sob o regime de urgência se a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição cada qual sucessivamente em até 45 dias sobrestarseão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa com exceção das que tenham prazo constitucional determinado como exemplo o prazo fixado para a apreciação das medidas provisórias determinado na CF88 em 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias nos termos do art 62 3º até que se ultime a votação Além dos projetos de iniciativa do Presidente da República quando há solicitação de tramitação urgente há ainda previstos na Constituição Federal os casos de apreciação de atos de outorga ou renovação de concessão permissão ou autorização para serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens que também são projetos que tramitam sob o regime de urgência cf art 223 1º seguindo os prazos do art 64 2º e 4º Por fim apenas esclarecemos que além dos casos dos projetos que tramitam sob o regime de urgência constitucionalmente previstos e acima comentados há hipóteses às quais regimentalmente se estabelece a possibilidade de requerer urgência na votação de determinadas matérias No entanto nessas situações a previsão é regimental e não constitucional cf arts 336 do RISF e 152 do RICD seguindose as peculiaridades de cada regimento interno Lembramos ainda a previsão de regime de urgência também em legislação infraconstitucional como para se ter um exemplo é o caso da tramitação de decreto legislativo art 49 II CF88 para o Congresso Nacional autorizar o trânsito ou permanência de forças estrangeiras no território nacional art 3º II da LC n 9097 91342 Deliberação executiva sanção e veto Terminada a fase de discussão e votação aprovado o projeto de lei deverá ele ser encaminhado para a apreciação do Chefe do Executivo Recebendo o projeto de lei o Presidente da República o sancionará ou o vetará 913421 Sanção Em caso de concordância de aquiescência o Presidente da República sancionará o projeto de lei Sanção é o mesmo que anuência aceitação sendo esse o momento em que o projeto de lei se transforma em lei já que como se verá o que se promulga é a lei A sanção poderá ser expressa ou tácita Sanção expressa é quando o Chefe do Executivo deliberadamente manifesta a sua concordância Contudo na sanção tácita recebido o projeto se ele não se manifestar no prazo de 15 dias úteis o seu silêncio importará sanção É o famoso quem cala consente ou seja ficando silente é como se o Chefe do Executivo não discordasse do projeto encaminhado pelo Legislativo Conforme vimos sanção presidencial não convalida vício formal subjetivo de iniciativa ou seja em se tratando por exemplo de projeto cuja iniciativa seja reservada ao Presidente da República e encaminhada por um Deputado a sanção não corrige o vício que é insanável cf item 9133312 E qual o prazo para o Presidente sancionar o projeto de lei Apesar de não haver previsão expressa sabendo que o Chefe do Executivo tem 15 dias úteis para vetar o projeto de lei e que o seu silêncio importará sanção temos de afirmar que o prazo para sancionálo será também de 15 dias úteis Convém alertar que nem todos os projetos são sancionáveis Nos termos do art 48 dispensase a sanção e portanto não há que se falar em veto nos projetos que versam sobre as matérias estabelecidas nos arts 49 competência exclusiva do Congresso Nacional 51 competência privativa da CD 52 competência privativa do SF e ainda nas propostas de emenda à Constituição PEC O instituto da sanção e portanto o momento de deliberação executiva deverão implementarse mesmo em caso de projeto de iniciativa do Presidente que não tenha sido alterado pelo Parlamento Parece razoável imaginar que também nos projetos de lei de sua iniciativa o Presidente possa agora em fase mais madura do procedimento vetálo devendo assim ser necessariamente aberta a fase de deliberação executiva até porque o art 66 caput é categórico ao afirmar que a Casa na qual tenha sido concluída a votação e não distingue o tipo de iniciativa enviará o projeto de lei ao Presidente da República que aquiescendo o sancionará Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 913422 Regras gerais sobre o veto Em caso de discordância poderá o Presidente da República vetar o projeto de lei total ou parcialmente observadas as seguintes regras prazo para vetar 15 dias úteis contados da data do recebimento tipos de veto total ou parcial Ou se veta todo o projeto de lei veto total ou somente parte dele O veto parcial só abrangerá texto integral de artigo de parágrafo de inciso ou de alínea Assim podese afirmar que não existe veto de palavras o que poderia alterar profundamente o sentido do texto Na hipótese de veto parcial haverá análise pelo Congresso Nacional apenas da parte vetada o que significa que a parte não vetada que será promulgada e publicada poderá entrar em vigor em momento anterior à referida parte vetada veto parcial se este vier a ser derrubado motivos do veto vetando o projeto de lei total ou parcialmente o Presidente da República deverá comunicar ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto no prazo de 48 horas Poderá o Presidente da República vetar o projeto de lei se entendêlo inconstitucional veto jurídico ou contrário ao interesse público veto político características do veto o veto é sempre expresso conforme visto Assim não existe veto tácito devendo ser motivado e por escrito O veto é sempre supressivo não podendo adicionar Além disso o veto é superável ou relativo pois poderá ser derrubado pelo Parlamento Podemos afirmar também que o veto é irretratável pois vetando e encaminhando os motivos para o Senado Federal o Presidente da República não poderá retratarse veto sem motivação se o Presidente da República simplesmente vetar sem explicar os motivos de seu ato estaremos diante da inexistência do veto portanto o veto sem motivação expressa produzirá os mesmos efeitos da sanção no caso tácita silêncio do Presidente da República conforme vimos recebido o projeto de lei e quedandose inerte o silêncio do Presidente importará sanção ou seja estaremos diante da chamada sanção tácita Sancionado o projeto de lei passará ele para a próxima fase da promulgação e publicação Existindo veto este será necessariamente apreciado em sessão conjunta da Câmara e do Senado dentro de 30 dias a contar de seu recebimento83 Pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores em votação ostensiva votação pública ou seja voto aberto o veto poderá ser rejeitado afastado produzindo os mesmos efeitos que a sanção art 66 4º da CF88 Lembramos que a EC n 762013 aboliu a votação secreta para essa hipótese Sendo derrubado o veto a lei deverá ser enviada ao Presidente da República para promulgação dentro do prazo de 48 horas Se este não o fizer caberá ao Presidente do Senado a promulgação e se este não o fizer em igual prazo caberá ao Vice Presidente do Senado fazêlo art 66 5º e 7º da CF88 Aqui o texto não prevê alternativa Reforçando o comando a regra diz que caberá ao VicePresidente do Senado fazêlo Na hipótese de o veto ser mantido o projeto será arquivado aplicandose a regra contida no art 67 que consagra a regra da irrepetibilidade cf item 913372 913423 Os vetos devem ser apreciados na ordem cronológica de sua comunicação ao Congresso Nacional MS 31816 royalties do pré sal Questão interessante diz respeito à obrigatoriedade de análise dos vetos em sua ordem cronológica de comunicação ao Congresso Nacional Não há dúvida e já sinalizamos de que a análise do veto é obrigatória pelo Congresso Nacional de acordo com a literalidade do art 66 4º da CF88 A dúvida surge quanto ao Parlamento ter discricionariedade para escolher a matéria que lhe seja mais conveniente lembrando que o art 66 6º estabelece que esgotado o prazo de 30 dias para análise do veto sem deliberação será colocado na ordem do dia da sessão imediata sobrestadas as demais proposições até sua votação final Para responder a essa questão vamos analisar o caso concreto envolvendo o julgamento dos MS 31816 e 31814 impetrados no STF em 13122012 por parlamentares federais contra o ato da Mesa Diretora do Congresso Nacional que acolhendo requerimento conjunto de urgência n 122012 tornou iminente a possibilidade de apreciação do veto parcial n 382012 que foi aposto pela Presidente da República ao Projeto de Lei n 25652011 e que veio a ser convertido na Lei n 127342012 Referido ato normativo determina novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos buscando ainda aprimorar o marco regulatório sobre a exploração desses recursos no regime de partilha Alegavase violação à regra da Constituição que fixa o prazo de 30 dias para a apreciação bem como em sugerido estelionato regimental afronta aos arts 10484 e 10585 do Regimento Interno do Congresso Nacional Regimento Comum Resolução n 170CN No primeiro caso como existiam mais de 3000 vetos para serem apreciados concordamos com a tese entendendo haver afronta à ordem de apresentação pois a Constituição estabeleceu que o primeiro veto desse volume acumulado ainda pendente deveria ser apreciado em 30 dias sob pena de ser colocado na ordem do dia sobrestadas as demais proposições No segundo argumento a análise do veto em relação à nova forma de distribuição dos royalties violaria a regra regimental por não ter sido constituída comissão mista de Deputados e Senadores para elaborar relatório sobre o veto presidencial E m 17122012 o Min Luiz Fux concedeu monocraticamente liminar determinando à Mesa Diretora do Congresso Nacional que se abstivesse de deliberar acerca do veto parcial n 382012 antes que se procedesse à análise de todos os vetos pendentes mais de 3000 alguns sem apreciação há mais de 10 anos com prazo expirado até a data daquela decisão em ordem cronológica de recebimento da respectiva comunicação observadas as regras regimentais pertinentes Referida decisão ante a manifesta contrariedade ao Estado de Direito art 1º caput da CF88 e à proteção das minorias parlamentares flexibilizava a jurisprudência do STF que não admite o controle judicial de questões interna corporis Contra a liminar concedida pelo Min Fux foi interposto agravo regimental o CPC2015 fala em agravo interno julgado em 27022013 pelo Plenário que por 6 x 4 cassoua nos termos da divergência aberta pelo Min Teori Zavascki Assim permitiuse ao Congresso Nacional pelo menos por enquanto analisar os vetos de acordo com a sua liberdade política e conveniência O Min Lewandowski destacou o denominado poder de agenda no sentido de se assegurar ao Congresso Nacional a autonomia para escolher as matérias que considere relevantes do ponto de vista político social cultural econômico e jurídico para o País Tendo em vista a apreciação pelo Congresso Nacional do veto rejeitandoo referido mandado de segurança que buscava impedir a violação da ordem de apreciação perdeu o seu objeto e assim nos termos do art 21 IX do RISTF foi julgado prejudicado Deixamos consignado que em nosso entender a regra da Constituição é firme e determina a apreciação do veto em 30 dias sob pena de sobrestamento das demais proposições art 66 4º e 6º Não se pode esvaziar essa regra clara e extremamente importante O Congresso mais uma vez criou nefasto e inconcebível costume inconstitucional de não apreciar os vetos alguns conforme visto há mais de 10 anos aguardando análise Ao julgar prejudicado o mandado de segurança perdeu o STF a oportunidade de adotar o mesmo entendimento firmado na ADI 4029 cf item 91443 qual seja modulando os efeitos da decisão a partir de sua decisão de mérito de modo enérgico determinar a obrigatoriedade de apreciação dos vetos no prazo improrrogável de 30 dias sob pena de sobrestamento das demais proposições 913424 Procedimento de apreciação dos vetos presidenciais Res n 12015CN O contexto da aprovação da Res n 12015 DOU de 12032015 que altera o procedimento de apreciação dos vetos presidenciais ao modificar o Regimento Comum do Congresso Nacional Res n 170 foi marcado pela necessidade de regras mais efetivas e céleres Conforme observou o então presidente do Senado Federal Renan Calheiros a modernidade a racionalidade e a própria sociedade não aceitam mais métodos jurássicos de votação de vetos com sessões que duram até 19 horas como já aconteceu O tumulto passa a ser uma opção política e o Congresso não pode ficar exposto a isso Notícias CD 10022015 21h29 Além da modernização e celeridade do procedimento a alteração buscou adequar o processo de análise às regras introduzidas pela EC n 762013 que definiu a votação aberta ostensiva nos termos do art 66 4º CF88 Entre as regras contidas no regramento destacamos votação nominal e apuração eletrônica a votação do veto será nominal e ocorrerá por meio de cédula com identificação do parlamentar e que permita a apuração eletrônica da qual constarão todos os vetos incluídos na Ordem do Dia agrupados por projeto Inegavelmente o modelo eletrônico é muito mais eficiente do que as cédulas de papel destaques individuais ou conexos e apreciação eletrônica até o início da Ordem do Dia poderá ser apresentado destaque de dispositivos individuais ou conexos para apreciação no painel eletrônico a requerimento de líderes que independerá de aprovação pelo Plenário observados rígida proporcionalidade e importantes limites fixados na referida Resolução Intimidamse assim as combatidas manobras de obstrução discussão em globo além de agilizar a votação a nova regra limita o tempo de discussão das matérias o que também busca eliminar as manobras políticas no sentido de se adiar o enfrentamento de temas polêmicos 913425 Regras específicas sobre o veto Riders a figura dos riders surgiu quando não havia o instituto do veto parcial Notadamente nas leis orçamentárias os parlamentares faziam inserir matérias impertinentes muitas de interesses particulares e sem qualquer relação com as finanças Assim como se tinha que aprovar as leis orçamentárias os riders ou seja essas caudas orçamentárias ou pingentes eram aprovados sem a possibilidade de excluílos já que não havia o veto parcial Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho a grande virtude do veto parcial é permitir separar o joio do trigo ou seja excluir da lei o inconveniente sem fulminar todo o texto Contudo continua quando não havia veto parcial nos regimes especialmente os presidencialistas surgiu a prática condenável de os parlamentares inserirem nos projetos de orçamento disposições parasitárias muitas vezes sem nenhuma relação com as finanças públicas disposições que seriam vetadas se objeto de proposições isoladas86 Portanto o veto parcial surge como indispensável técnica para a superação dos inconvenientes riders No Brasil durante o Império prevaleceu o entendimento de aceitação apenas do veto total e assim situações impertinentes de riders nas leis orçamentárias Em âmbito federal o veto parcial veio a ser introduzido apenas pela EC n 126 lembrando que alguns Estados como o da Bahia já o previam um pouco antes em suas Constituições estaduais pocket veto estamos diante daquilo que a doutrina denominou veto absoluto Segundo José Afonso da Silva sua utilização impede que se alcance a conclusão da medida proposta como aquele dos tribunos da plebe da Roma antiga Hoje está em desuso mas existe no Conselho de Segurança da ONU tratase do já referido pocket veto nos EUA Vetada absolutamente a matéria não comporta mais discussão valendo como rejeição definitiva pelo tempo constitucionalmente estipulado A matéria só poderá ser objeto de deliberação através de nova iniciativa verificados os requisitos para que essa possa ocorrer87 O veto absoluto caracterizavase como um fortalecimento demasiado do Executivo e assim verdadeiro instrumento de defesa já que ao vetar o projeto estando o Parlamento em recesso o projeto não seria devolvido e então terminaria no bolso do Executivo Pocket do inglês significa bolso Assim é o veto de bolso no sentido de não se conseguir analisálo já que ele ficaria embolsado por impossibilidade de análise pelo Parlamento O direito brasileiro não adotou o pocket veto Conforme visto todo veto deverá necessariamente ser analisado pelo Parlamento inclusive com previsão do prazo de 30 dias e esgotado sem apreciação esse prazo a sua colocação na ordem do dia da sessão imediata sobrestandose as demais proposições até sua votação final art 66 4º e 6º Ainda a ausência de sanção também não significará o engavetamento do projeto visto que o silêncio do Presidente não caducará o projeto mas de maneira bastante adequada importará sanção 9135 Fase complementar promulgação e publicação A fase final ou complementar do processo legislativo pode ser bipartida na promulgação e na publicação da lei Vejamolas 91351 Promulgação A promulgação nada mais é que um atestado da existência válida da lei e de sua executoriedade Apesar de ainda não estar em vigor e não ser eficaz pelo ato da promulgação certificase o nascimento da lei José Afonso da Silva aponta que o ato de promulgação tem assim como conteúdo a presunção de que a lei promulgada é válida executória e potencialmente obrigatória88 Indagamos o que se promulga a lei ou o projeto de lei Seguindo os ensinamentos de José Afonso da Silva o que se promulga e publica é a lei ou seja no momento da promulgação o projeto de lei já se transformou em lei Apesar de alguns entendimentos em contrário para as provas objetivas dos concursos adotar o posicionamento de que o projeto de lei vira lei com a sanção presidencial ou com a derrubada do veto pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores nos termos do art 66 4º Tanto é que o art 66 7º fala expressamente em promulgação da lei e não do projeto de lei Em regra então a lei deverá ser promulgada pelo Presidente da República Se no prazo de 48 horas não houver promulgação nas hipóteses do art 66 3º sanção tácita e 5º derrubada do veto pelo Congresso a lei será promulgada pelo Presidente do Senado Federal e se este não o fizer em igual prazo caberá ao Vice Presidente do Senado Federal fazêlo obrigatoriamente sob pena de responsabilidade art 66 7º 91352 Publicação Promulgada a lei deverá ser publicada ato pelo qual se levará ao conhecimento de todos o conteúdo da inovação legislativa A publicação implementase pela inserção do texto da lei no Diário Oficial devendo ser determinada por quem a promulgou Com a publicação temse o estabelecimento do momento em que o cumprimento da lei deverá ser exigido Como regra geral a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada art 1º caput da LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro89 Havendo disposição expressa em contrário prevalecerá sobre a regra geral ex Esta lei entra em vigor na data de sua publicação Nos Estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira quando admitida iniciase 3 meses depois de oficialmente publicada Algumas exceções à regra geral também foram previstas na Constituição nos arts 150 III b e 195 6º O período que vai da publicação da lei à sua vigência chamase vacatio legis Finalmente grande importância deve ser atribuída ao ato da publicação no sentido de que ninguém poderá escusarse de cumprir a lei alegando o seu desconhecimento A publicação enseja portanto a presunção de conhecimento da lei por todos art 3º da LINDB 914 Espécies normativas Como pudemos perceber no início deste capítulo o processo legislativo compreenderá a elaboração das seguintes espécies normativas emendas à Constituição leis complementares leis ordinárias leis delegadas medidas provisórias decretos legislativos e resoluções Importante notar a inexistência de hierarquia entre as espécies normativas com exceção das emendas constitucionais que têm a capacidade de produzir normas de caráter constitucional como veremos Nesse sentido é que cada espécie normativa atuará dentro de sua parcela de competência Por exemplo se houver atuação de lei ordinária em campo reservado à lei complementar estaremos diante de invasão de competência surgindo então um vício formal caracterizador da inconstitucionalidade Apesar disso Temer adverte que existe de fato um escalonamento de normas chegando a surgir em determinadas situações uma verdadeira relação hierárquica Isso não se observa em relação às espécies normativas apontadas mas pode ser verificado nos seguintes exemplos lembrados pelo autor A lei se submete à Constituição o regulamento se submete à lei a instrução do Ministro se submete ao decreto a resolução do Secretário de Estado se submete ao decreto do Governador a portaria do chefe de seção se submete à resolução secretarial90 Vejamos cada uma das espécies normativas apontadas no art 59 da CF88 9141 Emenda constitucional Quando estudamos a teoria do poder constituinte verificamos que as emendas constitucionais são fruto do trabalho do poder constituinte derivado reformador por meio do qual se altera o trabalho do poder constituinte originário pelo acréscimo modificação ou supressão de normas Ao contrário do constituinte originário que é juridicamente ilimitado o poder constituinte derivado é condicionado submetendose a algumas limitações expressamente previstas ou decorrentes do sistema Tratase das limitações expressas ou explícitas formais ou procedimentais circunstanciais e materiais e das implícitas Assim o produto da PEC isto é a matéria introduzida se houver perfeita adequação aos limites indicados incorporarseá ao texto originário tendo portanto força normativa de Constituição O veículo contudo a PEC aprovada o instrumento para essa modificação que se concretiza em uma emenda à Constituição analisada sob o aspecto formal poderá ser confrontada perante a CF88 91411 Limitações formais ou procedimentais art 60 I II III e 2º 3º e 5º Iniciativa art 60 I II e III tratase de iniciativa privativa e concorrente para alteração da Constituição Havendo proposta de emenda por qualquer pessoa diversa daquelas taxativamente enumeradas estaremos diante de vício formal subjetivo caracterizador da inconstitucionalidade Nesse sentido é que a CF só poderá ser emendada mediante proposta de 13 no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal do Presidente da República de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação no caso as Assembleias Legislativas dos 26 EstadosMembros mas incluindo se também a Câmara Legislativa do Distrito Federal manifestandose cada uma delas pela maioria relativa de seus membros Isso posto surge uma pergunta pode haver emenda parlamentar em PEC Exemplificando vamos imaginar que o Presidente da República tenha encaminhado uma PEC na forma do art 60 II Poderá essa proposta sofrer emenda parlamentar O entendimento é que sim desde que respeitado o quorum constitucional ou seja desde que a emenda apresentada tenha sido subscrita por no mínimo 13 dos parlamentares e não incida nas vedações constitucionais nesse sentido cf art 202 3º do RICD e art 356 parágrafo único do RISF Quorum de aprovação art 60 2º a proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em 2 turnos considerandose aprovada se obtiver em ambos 35 dos votos dos respectivos membros Diferente é o processo legislativo de formação da lei complementar e da lei ordinária que deverá ser discutido e votado em um único turno de votação art 65 caput tendo por quorum a maioria absoluta art 69 e a maioria relativa art 47 respectivamente91 No tocante ao processo legislativo interessante notar que o texto aprovado por uma Casa não pode ser modificado pela outra sem que a matéria volte para a apreciação da Casa iniciadora O Congresso Nacional tem utilizado a técnica da PEC Paralela ou seja a parte da PEC que não foi modificada é promulgada e a parte modificada volta para reanálise e como se fosse uma nova EC para a Casa iniciadora A não observância desse requisito formal caracterizará o vício de inconstitucionalidade cf discussão na ADI 2135MC Rel p o acórdão Min Ellen Gracie j 02082007 Inf 474STF Em 03092020 a Min Cármen Lúcia julgando o mérito confirmou a inconstitucionalidade do caput do art 39 da CF88 vislumbrando não somente a apreciação em um único turno já que a PEC havia sido rejeitada em primeiro turno e então reproposta como também a proibição de repropositura na mesma sessão legislativa irrepetibilidade conforme art 60 5º O julgamento foi suspenso matéria pendente de apreciação Promulgação art 60 3º outra imposição formal é que a promulgação da emenda seja realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal com o seu respectivo número de ordem O número de ordem nada mais é do que o numeral indicativo da quantidade de vezes que a Constituição foi alterada pelo poder constituinte derivado desde a sua promulgação Lembramos que iniciado o processo de alteração do texto constitucional através de emenda discutido votado e aprovado em cada casa em 2 turnos de votação o projeto será encaminhado diretamente para promulgação inexistindo sanção ou veto presidencial Após promulgada o Congresso Nacional publica a emenda constitucional Proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada art 60 5º a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova apresentação na mesma sessão legislativa Tratase de regra diferente da prevista para as leis complementares e ordinárias em relação às quais é permitido o oferecimento de novo projeto de lei quando rejeitado na mesma sessão legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso art 67 91412 Limitações circunstanciais art 60 1º Em determinadas circunstâncias o constituinte originário vedou a alteração do texto original em decorrência da gravidade e anormalidade institucionais Nesses termos a CF não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal estado de defesa estado de sítio 91413 Limitações materiais art 60 4º O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais ou seja definiu um núcleo intangível comumente chamado pela doutrina de cláusulas pétreas Nesse sentido e inovando o disposto no art 50 1º da Constituição de 1967 que previa como cláusulas pétreas apenas a Federação e a República não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes os direitos e garantias individuais A Reforma da Previdência Nesse sentido a Reforma da Previdência EC n 412003 foi amplamente discutida em especial dentre vários pontos a mudança nas regras de transição para a aposentadoria discutida na ADI 3104 proposta pela CONAMP e a taxação dos inativos e pensionistas discutida na ADI 3105 proposta pela CONAMP e na ADI 3099 proposta pelo PDT Segundo o STF não há direito adquirido a regime jurídico assim como em tese seria possível tratar de matéria definida pela Constituição como cláusula pétrea desde que não a tenda a abolir dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade B Atribuição de competência estadual para legislar sobre direito penal De acordo com o art 22 I compete privativamente à União legislar sobre direito penal Portanto eventual lei estadual distrital ou municipal nesse sentido seria inconstitucional vício formal A única exceção que existe atualmente nos termos da Constituição dáse no caso de a União por meio de lei complementar autorizar os Estados a legislarem sobre direito penal Contudo na hipótese a autorização deverá restringirse a questões específicas art 22 parágrafo único Como bem anotaram Estefam e Gonçalves92 valendose das lições de Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa diante de autorização expressa da União por lei complementar os Estados e o Distrito Federal ao exercerem a atribuição normativa estão proibidos de disciplinar temas fundamentais de Direito Penal notadamente aqueles ligados à Parte Geral A lei local ainda deverá manterse em harmonia com a federal estabelecendose entre ambas uma relação de regra e exceção cumprindo que esta seja plenamente justificada diante de peculiaridades regionais Os Estados e o Distrito Federal poderão apenas a pretexto de regular temas específicos definir condutas como infrações penais e imporlhes a respectiva pena sem jamais afrontar a lei federal inovando apenas no que se refere às suas particularidades Lembrando que ainda não se fez uso dessa prerrogativa os autores destacam interessante exemplo trazido por Cernicchiaro na década de 1980 ocorreu em Goiás a contaminação de pessoas com material radioativo o Césio137 resultando na necessidade de armazenamento e enterramento do lixo atômico encontrado Esse fato de efeito local poderia ser objeto da legislação estadual de cunho penal visando a eliminar novos riscos de contato humano Finalmente surge a pergunta EC que transfira a competência da União para os Estados para legislar sobre direito penal viola cláusula pétrea O tema ainda não foi discutido pelo STF mas entendemos que seria perfeitamente possível Em relação à forma federativa a nosso ver não tenderia a abolila mas a fortalecêla já que aumentaria a competência estadual A questão agora de natureza política e social e não mais técnica seria a análise da conveniência social especialmente pela dificuldade de se ter a informação sobre os diversos tipos penais que poderiam surgir estamos amadurecendo esse assunto e aguardarmos críticas e sugestões C Redução da maioridade penal de 18 para 16 anos art 228 da CF88 Esse tema foi enfrentado neste estudo no item 19915 e concluímos ser possível sim a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos uma vez que o texto apenas não admite a proposta de emenda PEC que tenda a abolir o direito e garantia individual Isso não significa como já interpretou o STF que a matéria não possa ser modificada O que não se admite é reforma que tenda a abolir repitase tais direitos dentro de um parâmetro de razoabilidade Reduzindo de 18 para 16 anos o direito à inimputabilidade tido como garantia fundamental ele não deixará de existir e eventual modificação encontrará inclusive coerência com a responsabilidade política de poder exercer a capacidade eleitoral ativa direito de eleger a partir dos 16 anos 91414 Limitações temporais A s limitações temporais na história constitucional brasileira foram previstas apenas na Constituição do Império de 1824 não se verificando nas que se seguiram Tratase de previsão de prazo durante o qual fica vedada qualquer alteração da Constituição O exemplo único é o art 174 da citada Constituição Política do Império que permitia a reforma da Constituição somente após 4 anos de sua vigência Assim não há limitação expressa temporal prevista na CF88 Convém lembrar que a regra do art 3º do ADCT poder constituinte derivado revisor que determinou a revisão constitucional após 5 anos contados da promulgação da Constituição pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral não configurou nenhuma limitação temporal ao poder de reforma mas apenas a previsão de prazo para a malfeita revisão constitucional já esgotada Durante esse período de pelo menos 5 anos como se sabe a Constituição observados os limites já expostos poderia como foi vide ECs ns 1 a 4 ser reformada por emendas constitucionais através da manifestação do poder constituinte derivado reformador 91415 Limitações implícitas Até agora estudamos as limitações expressas explicitamente estabelecidas pelo constituinte originário de 1988 Indagamos aprofundando a discussão seria possível por exemplo através de emenda constitucional revogar expressamente o art 60 4º I e em um segundo momento dizer que a forma de Estado não é mais a Federação passando o Brasil a se constituir em um Estado unitário Tratase da teoria da dupla revisão defendida por Jorge Miranda segundo a qual em um primeiro momento se revoga uma cláusula pétrea para em seguida modificar aquilo que a cláusula pétrea protegia93 Apesar de o entendimento exposto ser defendido por renomados juristas estrangeiros e pátrios como o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho94 orientamos para as provas de concursos públicos o posicionamento adotado pela grande maioria dos doutrinadores nacionais estabelecendo a total impossibilidade da teoria da dupla revisão na medida em que existem limitações implícitas decorrentes do sistema conforme expõe Michel Temer as implícitas são as que dizem respeito à forma de criação de norma constitucional bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados art 60 4º da CF95 Portanto as limitações expressas já apontadas caracterizamse como a primeira limitação implícita ou inerente Outras duas limitações implícitas apontadas pela doutrina são a impossibilidade de se alterar tanto o titular do poder constituinte originário como o titular do poder constituinte derivado reformador 91416 Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e a sua equivalência com as emendas constitucionais EC n 452004 Nos termos do 3º do art 5º introduzido pela EC n 452004 e esse tema será aprofundado no item 914522 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Como exemplo destacamos o Decreto Legislativo n 186 de 09072008 que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo assinados em Nova York em 30 de março de 2007 promulgada pelo Decreto n 6949 de 25082009 tendo sido assim incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional Outro exemplo de tratado internacional de direitos humanos incorporado na forma do art 5º 3º CF88 e portanto com status constitucional é o Tratado de Marraqueche que busca facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso celebrado em 28062013 e que entrou em vigor no plano internacional em setembro de 2016 a partir da adesão do Canadá o 20º Estadoparte conforme determina o art 18 do tratado No tocante ao direito brasileiro o Tratado foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 2612015 tendo sido promulgado pelo Decreto presidencial n 9522 de 08102018 9142 Lei complementar e lei ordinária 91421 Semelhanças O processo legislativo de constituição das leis complementares e ordinárias foi exaustivamente analisado quando expusemos a teoria do processo legislativo constituindose basicamente em três fases distintas a saber fase de iniciativa deflagrase o processo legislativo fase constitutiva em que ocorre a deliberação parlamentar pela discussão e votação bem como a deliberação executiva manifestandose o Chefe do Executivo pela sanção ou veto e a fase complementar promulgação e publicação Como regra geral por meio das leis editarseão normas gerais e abstratas regulamentando as normas constitucionais 91422 Diferenças Existem duas grandes diferenças entre a lei complementar e a ordinária uma do ponto de vista material e outra do ponto de vista formal 914221 Aspecto material As hipóteses de regulamentação da Constituição por meio de lei complementar estão taxativamente previstas no texto Maior Sempre que o constituinte originário ou até mesmo o derivado reformador conforme previsto por exemplo nos arts 146 A e 202 assim como poderia ter sido trazido pelo derivado revisor quiser que determinada matéria seja regulamentada por lei complementar expressamente assim o requererá As hipóteses que serão regulamentadas por lei complementar foram predeterminadas conforme se observa pelo quadro comparativo no final deste capítulo onde reunimos todas as hipóteses previstas na CF88 Desde já como exemplos citamos os arts 7º I 14 9º 18 2º 3º e 4º 21 IV 22 parágrafo único 23 parágrafo único 25 3º Em relação às leis ordinárias o campo material por elas ocupado é residual ou seja tudo o que não for regulamentado por lei complementar decreto legislativo art 49 matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e resoluções arts 51 e 52 matérias de competência privativa respectivamente da Câmara dos Deputados e do Senado Federal 914222 Aspecto formal No tocante ao aspecto formal a grande diferença entre lei complementar e lei ordinária está no quorum de aprovação do respectivo projeto de lei Enquanto a lei complementar é aprovada pelo quorum de maioria absoluta as leis ordinárias o serão pelo quorum de maioria simples ou relativa96 Então vejamos LEI COMPLEMENTAR MAIORIA ABSOLUTA art 69 LEI ORDINÁRIA MAIORIA SIMPLES ou RELATIVA art 47 Resta saber qual a diferença entre maioria absoluta e maioria simples Nos dois casos buscase a maioria só que para o quorum de maioria absoluta a maioria será dos componentes do total de membros integrantes da Casa sempre um número fixo enquanto para a maioria simples a maioria será dos presentes à reunião ou sessão que naquele dia de votação compareceram Valendonos do direito tributário para melhor explicar fazemos uma analogia a alíquota maioria será sempre a mesma O que muda é a base de cálculo ou seja a maioria absoluta buscase saber a maioria alíquota dos componentes base de cálculo b maioria simples buscase saber a maioria alíquota dos presentes base de cálculo E como achar a maioria a alíquota A maioria será sempre metade mais um para números pares e o primeiro número inteiro superior à metade para números ímpares97 Vejamos alguns exemplos 100 51 100 2 50 50 1 51 51 26 51 2 25 5 o primeiro número inteiro superior à metade 26 50 26 também 26 pois 50 2 25 25 1 26 81 41 81 2 40 5 o primeiro número inteiro superior à metade 41 obs 81 é o número de Senadores da República 98 513 257 513 2 256 5 o primeiro número inteiro superior à metade 257 obs 513 é o número de Deputados Federais de acordo com o art 1º da Lei Complementar n 78 de 30121993 lei complementar A grande diferença além do aspecto material já estudado analisando o aspecto formal reside no quorum de aprovação a lei ordinária maioria simples no exemplo 31 b lei complementar maioria absoluta no exemplo 51 Vejamos o quadro analisando um parlamento hipotético com 100 componentes para aprovação de lei ordinária e complementar sendo que naquele dia compareceram 60 pessoas PARLAMENTO HIPOTÉTICO 100 componentes Naquele dia compareceram 60 dos 100 LEI ORDINÁRIA LEI COMPLEMENTAR Quorum de instalação da sessão de votação pelo menos 51 maioria absoluta Como vieram na hipótese 60 podemos começar a votar Quorum de instalação da sessão de votação pelo menos 51 maioria absoluta Como vieram na hipótese 60 podemos começar a votar Quorum de aprovação 31 maioria simples Maioria dos presentes 60 Quorum de aprovação 51 maioria absoluta Maioria dos componentes 100 Conforme observou José Afonso da Silva a maioria simples pressupõe deliberação única a prática de um ato simples de homologação de aprovação de referendo de escolha de sorte que valem os votos positivos ou negativos não se levando em consideração os votos brancos e as abstenções nem os votos nulos99 91423 Existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária NÃO Essa matéria é muito discutida na doutrina e há opiniões contrárias e fortes argumentos nos dois sentidos100 Valendonos de interessante compilação realizada por Alexandre de Moraes101 concernente aos juristas que entendem haver hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária e o próprio autor se enquadra nesse grupo podemos citar Manoel Gonçalves Ferreira Filho Haroldo Valadão Pontes de Miranda Wilson Accioli Nelson Sampaio Geraldo Ataliba dentre outros A lei complementar apresentase como um tertium genus localizada entre a Constituição e a lei ordinária A hierarquia se dá em decorrência do quorum mais qualificado e das hipóteses taxativas de previsão da lei complementar Por outro lado o autor lembra nomes como os de Celso Bastos Michel Temer aos quais acrescentamos Luiz Alberto David Araujo Vidal Serrano Nunes Júnior Leda Pereira Mota Celso Spitzcovsky dentre outros no sentido de inexistir hierarquia entre lei complementar e lei ordinária na medida em que ambas encontram o seu fundamento de validade na Constituição existindo como observou Temer âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas102 Posicionamonos também pela inexistência de hierarquia entre as duas espécies normativas pois admitir isso seria o mesmo que entender que uma lei municipal é hierarquicamente inferior a uma lei federal Têmse na verdade âmbitos diferenciados de atuação atribuições diversas de acordo com as regras definidas na Constituição Nessa linha da inexistência de hierarquia entre LC e LO a EC n 452004 modificando a competência do STF e do STJ estabeleceu como nova hipótese de cabimento de recurso extraordinário quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal No fundo percebese também aqui que o problema é de competência constitucional e não de hierarquia de normas A tendência da jurisprudência do STF era nesse sentido inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária destacandose vários precedentes RE 457884AgR Rel Min Sepúlveda Pertence j 21022006 DJ de 17032006 RE 419629 Rel Min Sepúlveda Pertence j 23052006 DJ de 30062006 AI 637299AgR Rel Min Celso de Mello j 18092007 DJ de 05102007 Cf também Inf 459STF Finalmente o STF se posicionou no sentido da inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária o que estudaremos no item 19251 remetendo o nosso ilustre leitor para o aprofundamento cf RE 419629 377457 e 381964 91424 É possível a ampliação das hipóteses de reserva de lei complementar no âmbito dos demais entes federativos para além daquelas previstas expressamente na CF88 e de reprodução obrigatória NÃO A pergunta que lançamos neste item poderia ter sido formulada da seguinte maneira é possível a exigência de lei complementar em matérias que a Constituição Federal não prescreveu Ou ainda o poder constituinte derivado decorrente estadual poderia inovar além das hipóteses previstas na CF88 em relação à exigência de lei complementar para regulamentar a Constituição Conforme estabeleceu o Pleno do STF a criação de reserva de lei complementar com o fito de mitigar a influência das maiorias parlamentares circunstanciais no processo legislativo referente a determinadas matérias decorre de juízo de ponderação específico realizado pelo texto constitucional fruto do sopesamento entre o princípio democrático de um lado e a previsibilidade e confiabilidade necessárias à adequada normatização de questões de especial relevância econômica social ou política de outro Conforme vimos a aprovação de leis complementares depende de mobilização parlamentar mais intensa para a criação de maiorias consolidadas no âmbito do Poder Legislativo bem como do dispêndio de capital político e institucional que propicie tal articulação processo esse que nem sempre será factível ou mesmo desejável para a atividade legislativa ordinária diante da realidade que marca a sociedade brasileira plural e dinâmica por excelência e da necessidade de tutela das minorias que nem sempre contam com representação política expressiva Apesar da inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária STF RE 509300 AgREDv conforme já explicamos deve ser reconhecido o inegável processo legislativo qualificado da lei complementar qual seja previsão expressa e formal de suas hipóteses na Constituição Federal ADI 789 e necessidade de maioria absoluta para sua aprovação art 69 CF88 Sendo assim a ampliação da reserva de lei complementar para além daquelas hipóteses demandadas no texto constitucional portanto restringe indevidamente o arranjo democráticorepresentativo desenhado pela Constituição Federal ao permitir que Legislador estadual crie por meio do exercício do seu poder constituinte decorrente óbices procedimentais como é o quórum qualificado para a discussão de matérias estranhas ao seu interesse ou cujo processo legislativo pelo seu objeto deva ser mais célere ou responsivo aos ânimos populares ADI 5003 Pleno j 05122019 DJE de 19122019 Nesse sentido da violação ao princípio da simetria ao se ampliarem as hipóteses de lei complementar cf ADI 2872 Pleno 1º082011103 9143 Lei delegada A lei delegada caracterizase como exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições na medida em que a sua elaboração é antecedida de delegação de atribuição do Poder Legislativo ao Executivo através da chamada delegação externa corporis Vimos que o Legislativo pode delegar o poder de elaborar as regras tanto internamente ou seja para as Comissões temáticas nos termos regimentais e se não houver recurso para o Plenário art 58 2º I e essa é a denominada delegação interna corporis como também externamente para outro Poder e essa será a delegação externa corporis tendose como bom exemplo a lei delegada A espécie normativa em análise será elaborada pelo Presidente da República após prévia solicitação ao Congresso Nacional delimitando o assunto sobre o qual pretende legislar Tratase da primeira fase do processo legislativo de elaboração da lei delegada denominada iniciativa solicitadora A solicitação será submetida à apreciação do Congresso Nacional que no caso de aprovação tomará a forma de resolução art 68 2º especificando o conteúdo da delegação e os termos de seu exercício Lembramos que determinadas matérias não poderão ser delegadas princípio da indelegabilidade de atribuições A Constituição em seu art 68 1º veda a delegação de atos da competência exclusiva do Congresso Nacional art 49 dos de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal arts 51 e 52 das matérias reservadas à lei complementar ver quadro comparativo no final deste capítulo de legislação sobre I organização do Poder Judiciário e do Ministério Público carreira e garantia de seus membros II nacionalidade cidadania direitos individuais políticos e eleitorais III planos plurianuais diretrizes orçamentárias e orçamentos Havendo exorbitância nos limites da delegação legislativa ou seja caso o Presidente da República elabore a lei delegada além do limite fixado na resolução congressual caberá ao Congresso Nacional sustar o aludido ato normativo por meio de decreto legislativo realizando desta feita controle repressivo de constitucionalidade art 49 V Em nosso entender essa sustação opera efeito ex nunc ou seja a partir de então especialmente em razão da natureza jurídica normativa do decreto legislativo a ser editado pelo CN104 Por meio da resolução que especificará o conteúdo e os termos de seu exercício o Congresso Nacional determinará se haverá ou não a apreciação do projeto de lei delegada elaborada pelo presidente da República pelo Congresso Nacional Havendo apreciação o Congresso Nacional a fará em votação única sendo vedada qualquer emenda art 68 3º Podemos então reconhecer tanto a delegação típica como a delegação atípica delegação típica não haverá apreciação pelo Congresso Nacional Este autoriza a delegação ao Presidente da República que irá elaborar promulgar e fazer publicar a lei delegada delegação atípica nessa hipótese haverá apreciação pelo Congresso Nacional em votação única e vedada qualquer emenda Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho nesse caso temos uma inversão do processo de elaboração de leis ordinárias chegando a afirmar que o Congresso Nacional sancionará o projeto elaborado pelo Chefe do Executivo105 Concordamos com esta observação já que na delegação atípica o Presidente é quem elaborará o ato normativo cabendo ao Congresso Nacional em análise posterior aceitálo e nesse caso seria a aquiescência política aproximandose da ideia de sanção ou rejeitálo o que corresponderia ao veto mas claro com todas as particularidades da tramitação do projeto de lei delegada Nos dois casos havendo ou não apreciação do projeto pelo Congresso entendemos dispensáveis a sanção e o veto presidenciais pois seria ilógico o veto de projeto elaborado pelo próprio Presidente se não vai haver eventual alteração na redação original já que é vedada qualquer emenda Elaborada a lei delegada aprovada quando solicitada na resolução a apreciação parlamentar art 68 3º o Presidente da República a promulgará determinando a sua publicação no órgão oficial Importante ressaltar que mediante resolução transferese apenas e temporariamente competência para legislar sobre determinadas matérias permanecendo a titularidade da aludida competência com o Legislativo que poderá mesmo tendo havido delegação ao Presidente legislar sobre a mesma matéria Entendemos também que muito embora tenha havido delegação legislativa pelo CN ao Presidente da República este não estará obrigado a efetivar a elaboração do referido ato normativo tendo total discricionariedade Por fim constatase a pouca utilização do instituto da lei delegada pelo Presidente da República106 tendo em vista tanto o seu poder de iniciativa como principalmente em termos de agilidade e efetividade normativa a previsão da medida provisória É o nosso próximo item de estudo 9144 Medida provisória 91441 Aspectos iniciais A medida provisória prevista no art 62 da atual Constituição substituiu o antigo decretolei107 art 74 b cc os arts 12 e 13 da Constituição de 1937 arts 49 V e 58 da Constituição de 1967 e arts 46 V e 55 da Constituição de 1967 na redação dada pela EC n 169 recebendo forte influência dos decretilegge da Constituição italiana de 27 de dezembro de 1947 cujo art 77 permite a sua adoção in casi straordinari di necessità e durgenza No entanto o modelo italiano é bem diverso do brasileiro já que na Itália o sistema de governo é o parlamentar e o art 77 da citada Constituição estabelece que o Governo Gabinete por intermédio do PrimeiroMinistro adotará o provimento provisório com força de lei sob sua responsabilidade política Eis a grande peculiaridade do sistema italiano muito bem percebida por Temer que indaga o que acontece se a medida provisória não for aprovada pelo Parlamento italiano O Gabinete Governo cai explica o professor diferente da nossa Constituição que não prevê a responsabilidade política do Presidente da República no caso de não aprovação da medida provisória108 Nesse sentido inquestionável a sua melhor adequação ao sistema de governo parlamentar109 A medida provisória é adotada pelo Presidente da República por ato monocrático unipessoal sem a participação do Legislativo chamado a discutila somente em momento posterior quando já adotada pelo Executivo com força de lei e produzindo os seus efeitos jurídicos110 Observase nessa primeira abordagem que a medida provisória foi estabelecida pela CF88 com a esperança de corrigir as distorções verificadas no regime militar que abusava de sua função atípica legiferante por intermédio do decretolei A experiência brasileira mostrou porém a triste alteração do verdadeiro sentido de utilização das medidas provisórias trazendo insegurança jurídica verdadeira ditadura do executivo governando por inescrupulosas penadas em situações muitas das vezes pouco urgentes e nada relevantes111 Nesse sentido cabe referir que quando da aprovação da EC n 322001 que será comentada a seguir no período entre 05101988 e 20092001 já havia sido editado e reeditado o assustador número de 6130 medidas provisórias chegando algumas delas a levar quase sete anos sem aprovação por exemplo a MP n 209689 dispondo sobre os títulos da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional convertida na Lei n 10179 de 06022001 tendo por MP originária a de n 470 de 11041994 que tramitou por longos 2493 dias Assim até o advento da EC n 322001 constatavase a total desvirtuação do instituto da medida provisória admitindose com o consentimento do STF e do próprio Congresso Nacional a reedição das medidas provisórias mantendose os efeitos de lei a partir da primeira edição desde que não houvesse expressa rejeição pelo Congresso Nacional e fosse dentro do seu antigo prazo de eficácia de 30 dias SV 54STF112 Tratavase de entendimento totalmente contrário ao preceituado no art 62 da CF88 por nós refutado na 2ª edição deste trabalho acompanhando diversos doutrinadores de renome porém indicado a ser observado nos concursos públicos em razão do posicionamento do STF113 Nesse contexto é que após a sua tramitação por mais de seis longos anos em 05092001 foi votada e aprovada em segundo turno a PEC n 1B de 1995 n 47297 na Câmara dos Deputados com parecer favorável sob n 72901 da Comissão de Constituição Justiça e Cidadania do Senado Federal DSF de 09082001 fls 1593940 tendo sido promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em 11092001 a EC n 322001 trazendo limites à edição das medidas provisórias e entrando em vigor na data de sua publicação 12092001 91442 O processo de criação das medidas provisórias de acordo com a EC n 322001 Nos termos do art 62 caput da CF88 em caso de relevância e urgência o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei devendo submetêlas de imediato ao Congresso Nacional Assim a MP individualiza se por nascer apenas pela manifestação exclusiva do Chefe do Executivo que a publica no DOU Vejamos pois com atenção o processo de criação da MP esquematizando a matéria de acordo com as novas regras fixadas na EC n 322001 legitimado para a edição da MP o Presidente da República competência exclusiva marcada por sua indelegabilidade art 84 XXVI da CF114 pressupostos constitucionais relevância e urgência Os requisitos conjugam se115 prazo de duração da MP pela nova regra uma vez adotada a MP pelo Presidente da República ela vigorará pelo prazo de 60 dias prorrogável de acordo com o art 62 7º uma vez por igual período novos 60 dias contados de sua publicação no Diário Oficial Nos termos do art 62 4º contudo referido prazo será suspenso durante os períodos de recesso parlamentar Para exemplificar imaginese que determinada MP tenha sido publicada em 5 de julho de determinado ano Nessa hipótese ela produzirá efeitos até 17 de julho já que pela regra fixada pela EC n 502006 que modificou a redação do art 57 caput em 18 de julho inaugurase o primeiro recesso parlamentar art 57 caput Suspenso o prazo durante o aludido período de recesso de 18 a 31 de julho voltará ele a fluir após o término do recesso parlamentar qual seja no exemplo dado em 1º de agosto pelo prazo restante já que se trata de suspensão e não de interrupção de prazo Significa um retrocesso pois de acordo com a regra anterior antes do advento da EC n 322001 adotada a MP pelo Presidente da República e estando o Congresso Nacional em recesso procederseia à sua convocação extraordinária no prazo de 5 dias Segundo a nova regra ao que se percebe na redação dada ao art 62 4º acrescentado o referido prazo fica suspenso durante o período de recesso do Congresso Nacional Em contrapartida amenizando a falta de previsão expressa de convocação extraordinária para o caso de adoção de MP a EC n 322001 estabeleceu que em eventual convocação extraordinária havendo medidas provisórias em vigor na data de sua convocação serão elas automaticamente incluídas na pauta de convocação art 57 8º prorrogação do prazo da MP por novos 60 dias como visto adotada a MP pelo Presidente da República ela produzirá efeitos por 60 dias devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional No entanto findo esse prazo inicial contado da data de sua publicação e não tendo sido encerrada a votação nas duas Casas do Congresso Nacional o prazo inicial de 60 dias será prorrogado por novos 60 dias uma única vez totalizando o prazo de 120 dias quando então se não for convertida em lei a MP perderá a eficácia desde a sua edição eficácia da MP o art 62 3º da CF88 estabelece que as medidas provisórias ressalvado o disposto nos 11 e 12 perderão eficácia desde a edição se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias prorrogável nos termos do 7º uma vez por igual período novos 60 dias devendo o Congresso Nacional disciplinar por decreto legislativo as relações jurídicas delas decorrentes ou seja não sendo a MP apreciada no referido prazo de 60 dias prorrogáveis por novos 60 dias ela perderá a sua eficácia desde a sua edição operando efeitos ex tunc confirmando a sua efemeridade e precariedade tramitação adotada a MP pelo Presidente da República será submetida de imediato ao Congresso Nacional cabendo de acordo com o art 62 5º e 9º da CF88 a uma comissão mista de Deputados e Senadores examinála e sobre ela emitir parecer apreciando os seus aspectos constitucionais inclusive os pressupostos de relevância e urgência e de mérito bem como a sua adequação financeira e orçamentária e o cumprimento pelo Presidente da República da exigência contida no art 2º 1º da Res n 12002CN qual seja no dia da publicação da MP no DOU ter enviado o seu texto ao Congresso Nacional acompanhado da respectiva mensagem e de documento expondo a motivação do ato Posteriormente a MP com o parecer da comissão mista passará à apreciação pelo plenário de cada uma das Casas O processo de votação como visto e inovando será em sessão separada e não mais conjunta tendo início na Câmara dos Deputados sendo o Senado Federal a Casa revisora O art 8º da Resolução n 12002CN substituindo as regras contidas na Resolução n 189 CN116 estabeleceu que o plenário de cada uma das Casas decidirá em apreciação preliminar o atendimento ou não dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência bem como a sua adequação financeira e orçamentária antes do exame de mérito sem a necessidade de interposição de recurso para ato contínuo se for o caso deliberar sobre o mérito Isso porque se o plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal decidir no sentido do não atendimento dos pressupostos constitucionais ou pela inadequação financeira ou orçamentária da medida provisória esta será arquivada regime de urgência constitucional o art 62 6º da CF88 dispõe que se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação entrará em regime de urgência subsequentemente em cada uma das Casas do Congresso Nacional ficando sobrestadas até que se ultime a votação todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando É de observar que o então Presidente da CD Michel Temer anunciou uma nova interpretação orientando que a pauta não ficaria travada em relação a matérias que não podem em tese ser objeto de MP Contra esse entendimento em 18032009 foi impetrado o MS 27931 tendo sido negada a liminar Depois de mais de 8 anos em 29062017 a Corte confirmou que não haverá travamento de pauta em relação à tramitação de PEC dos projetos de LC de decreto legislativo de resolução e até mesmo tratandose de projetos de lei ordinária daqueles que veiculem temas préexcluídos do âmbito de incidência das medidas provisórias CF art 62 1º I II e IV reedição de medida provisória inovando o 10 do art 62 da CF88 acrescentado pela EC n 322001 estabelece ser vedada a reedição de medida provisória na mesma sessão legislativa expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional ou que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo ou seja não tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias prorrogável por novos 60 dias contados de sua publicação ADIs 5709 5716 e 5717 j 27032019 tendo havido modulação dos efeitos da decisão no julgamento dos embargos declaratórios j 24082020 destacandose o leading case estabelecido na ADI 293 j 06061990 Cf ainda ADI 6062 e ADIs 2984 e 3964 Nesse sentido e inconstitucional medida provisoria ou lei decorrente de conversao de medida provisoria cujo conteudo normativo caracterize reedic ao na mesma sessao legislativa de medida provisoria anterior rejeitada de eficacia exaurida por decurso do prazo ou que ainda nao tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional dentro do prazo estabelecido pela Constituic ao Federal ADI 5709 Rel Min Rosa Weber DJE 27062019 Pela redação dada ao referido dispositivo legal contudo na sessão legislativa seguinte permitirseá a reedição da aludida medida provisória subsistindo a criticada técnica de reedição das medidas provisórias que infelizmente agora conta até com permissivo constitucional expresso 91443 Parecer prévio pela comissão mista e a inconstitucionalidade dos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN As novas regras sobre a tramitação das medidas provisórias durante a vigência da Emergência em Saúde Pública e do estado de calamidade pública decorrente da Covid19 Conforme já estudamos nos itens 6653 e 67162 a Res n 12002CN integrante do Regimento Comum dispôs sobre a apreciação pelo Congresso Nacional de medidas provisórias adotadas pelo Presidente da República com força de lei nos termos do art 62 da Constituição Federal Os seus arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º permitiam que o parecer da comissão mista fosse emitido por relator ou relator revisor designado Esse procedimento vinha sendo adotado na apreciação de várias medidas provisórias até como um mecanismo de funcionalidade do procedimento O STF contudo declarouo inconstitucional nulificando referidos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002CN Isso porque o art 62 9º da CF88 que deve ser interpretado restritivamente prescreve ser atribuição da comissão mista de Deputados e Senadores e não de relator designado examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer de caráter opinativo antes de serem apreciadas em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional Dessa forma o procedimento estabelecido na Res n 12002CN que permite a emissão de parecer por meio de relator nomeado e não pela comissão mista éinconstitucional Apesar de referido parecer ser opinativo isso não quer dizer que possa o Parlamento violar a regra contida no art 62 9º da CF88 Se eventualmente não houver apreciação pela comissão mista significa que a MP foi rejeitada por não apreciação perdendo a sua eficácia desde a sua edição art 62 3º da CF88 Consoante ficou assentado na ementa do acórdão as comissões mistas e a magnitude das funções das mesmas no processo de conversão de medidas provisórias decorrem da necessidade imposta pela Constituição de assegurar uma reflexão mais detida sobre o ato normativo primário emanado pelo Executivo evitando que a apreciação pelo Plenário seja feita de maneira inopinada percebendose assim que o parecer desse colegiado representa em vez de formalidade desimportante uma garantia de que o Legislativo fiscalize o exercício atípico da função legiferante pelo Executivo O art 6º da Resolução 1 de 2002 do Congresso Nacional que permite a emissão do parecer por meio de relator nomeado pela Comissão Mista diretamente ao Plenário da Câmara dos Deputados é inconstitucional ADI 4029 Rel Min Luiz Fux j 08032012 Plenário DJE de 27062012 Surgia então a dúvida Se o procedimento contido na Res 12002CN que permitia a emissão de parecer por relator designado foi declarado inconstitucional o que fazer em relação a todas as medidas provisórias que foram convertidas em lei sem a emissão de parecer pela comissão mista nos termos do art 62 9º da CF88 Em tese seriam todas inconstitucionais Para evitar essa situação de insegurança jurídica e diante do excepcional interesse social a Corte determinou a aplicação do art 27 da Lei n 986899 modulação dos efeitos da decisão declarando a inconstitucionalidade do procedimento fixado na Res n 12002CN a partir da decisão proferida na ADI 4029 efeito ex nunc j 08032012 Dessa forma o modelo de apreciação da medida provisória fixado na resolução do Congresso Nacional foi declarado ainda constitucional até o julgamento da referida ADI 4029 e a partir de então o STF declarou inconstitucional qualquer inobservância ao art 62 9º da CF88 ficando por consequência preservadas a validade e a eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até aquela data bem como daquelas que estavam tramitando no Legislativo nos termos do procedimento fixado nos arts 5º caput e 6º caput e 1º e 2º da Res n 12002 CN Um alerta final o Ato Conjunto das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal n 12020 dispôs sobre a apreciac ao pelo Congresso Nacional de medidas provisorias editadas durante a vige ncia da Emerge ncia em Saude Publica e do estado de calamidade publica decorrente da Covid19 ainda pendentes de parecer da Comissao Mista a que se refere o art 62 9º da Constituição Federal Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 De acordo com a nova regra enquanto durar a Emerge ncia em Saude Publica de Importa ncia Nacional e o estado de calamidade publica decorrente da Covid19 as medidas provisorias serao instruıdas perante o Plenario da Ca mara dos Deputados e do Senado Federal ficando excepcionalmente autorizada a emissao de parecer em substituic ao a Comissao Mista por parlamentar de cada uma das Casas designado na forma regimental Discutimos na plataforma a constitucionalidade dessa regra 91444 Medidas a serem adotadas pelo Congresso Nacional Tentando aclarar ainda mais a sistemática trazida pela EC n 322001 podemos fixar que adotada a MP pelo Presidente da República o Congresso Nacional poderá tomar as seguintes medidas aprovação sem alteração aprovação com alteração não apreciação rejeição tácita rejeição expressa 914441 Aprovação sem alteração De acordo com o art 12 da Res n 12002CN diferentemente do que dispunha a regra anterior aprovada a medida provisória sem alteração de mérito será o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional para publicação no Diário Oficial da União Cabe lembrar que nos termos do art 57 5º da CF88 a Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal Assim concluise que o Presidente do Senado Federal que exerce a função de Presidente da Mesa do CN será o responsável pela promulgação do texto 914442 Aprovação com alteração Disciplinando a regra anterior a Resolução n 189 do Congresso Nacional alterada pela de n 289 regulamentando a matéria previu a possibilidade de apresentação de emendas ao texto da medida provisória originalmente expedida pelo Presidente da República Essa regra foi mantida na Res n 12002CN Dentro da nova sistemática havendo emendas matérias correlatas ao conteúdo da medida provisória o projeto de lei de conversão apreciado por uma das casas deverá ser apreciado pela outra tendo em vista a votação agora em sessão separada pelo plenário de cada uma das Casas devendo ser posteriormente nos termos das regras para o processo legislativo comum levado à apreciação do Presidente da República para sancionar ou vetar o projeto de lei de conversão e em caso de sanção ou derrubada do veto promulgação e publicação pelo próprio Presidente da República No tocante à matéria alterada diferente do texto original da medida provisória os efeitos decorrentes desse ponto específico deverão ser regulamentados por decreto legislativo perdendo a medida provisória no ponto em que foi alterada a eficácia desde a sua edição como previsto no art 62 3º da CF88 O art 62 12 acrescentado pela EC n 322001 estabelece que aprovado o projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória esta continuará integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto Trata se de verdadeira aberração jurídica já que se houve projeto de lei de conversão alterando o texto original da emenda a manutenção desse texto até que o projeto seja sancionado ou vetado pelo Chefe do Executivo conserva em vigor dispositivo com força de lei a medida provisória contrário à manifestação do Parlamento que expressamente o refutou Assim entre o período que medeia o projeto de lei de conversão e a sua sanção ou veto pelo Presidente da República estaremos diante de ato com força normativa já execrado pelo Legislativo Sobre a não edição do decreto legislativo vide item seguinte Essa possibilidade de aprovar a medida provisória com alteração apesar da proibição contida no art 4º 4º da Res n 12002 não impediu uma prática que se tornou infelizmente corriqueira qual seja a impertinente inserção de conteúdo estranho ao texto original no projeto de lei de conversão Essas emendas parlamentares sem pertinência temática e estranhas à medida provisória foram chamadas de jabuti ou contrabando legislativo117 No julgamento da ADI 5127 a Suprema Corte entendeu violar a Constituição da República notadamente o princípio democrático e o devido processo legislativo arts 1º caput parágrafo único 2º caput 5º caput e LIV CRFB a prática da inserção mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória Contudo em atenção ao princípio da segurança jurídica arts 1º e 5º XXXVI da CF foram mantidas hígidas todas as leis de conversão fruto dessa prática e promulgadas até a data do referido julgamento reconhecendo a Corte a modulação dos efeitos da decisão Rel Min Rosa Weber Rel p o acórdão Min Edson Fachin j 15102015 DJE de 11052016 914443 Não apreciação rejeição tácita A não apreciação da medida provisória no prazo de 60 dias contados de sua publicação implicará a sua prorrogação por mais 60 dias como visto Desse modo após o período de 120 dias não havendo apreciação pelo Congresso Nacional a medida provisória perderá a eficácia desde a sua edição rejeição tácita operando efeitos retroativos ex tunc devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes por decreto legislativo art 62 3º 4º e 7º Conforme já se observava na redação anterior ao contrário do que acontecia com o extinto decretolei a EC n 322001 não mais permite a aprovação por decurso de prazo De fato é o que se percebe pela nova redação dada ao citado art 62 3º ou seja a não deliberação no prazo legal acarreta a rejeição da medida provisória que perde a eficácia desde a sua edição No entanto de maneira totalmente contrária aos interesses da sociedade resgatando as mazelas do extinto decretolei o 11 do art 62 na nova redação estabelece que se não for editado o decreto legislativo para regulamentar as relações jurídicas decorrentes da medida provisória que perdeu a sua eficácia por ausência de apreciação até 60 dias após a sua perda de eficácia118 as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservarseão por ela regidas ou seja não sendo editado o decreto legislativo pelo Congresso Nacional valerão as regras da medida provisória para regulamentar as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante o período em que a MP produzia efeitos Ora se a perda dos efeitos é ex tunc como afirmar que as relações jurídicas conservarseão regidas pela extinta MP Data maxima venia tratase de verdadeiro resgate do autoritário decretolei que permitia a sua aprovação por decurso de prazo Aqui se diz que a não apreciação decurso de prazo implica a perda da eficácia ex tunc Mas inexistindo o decreto legislativo as relações serão regidas pela extinta medida provisória Com o devido respeito muito embora tenhamos a missão de dizer o que o examinador dos concursos possa perguntar em uma primeira fase não deixamos de declarar a nossa repulsa por essa nova sistemática totalmente inconstitucional e arbitrária De acordo com a justificação do Projeto de Resolução n 5 CN DCN 03102001 p 19989 por outro lado o objeto dessa regra é evitar vácuo jurídico evidenciado na prática recente Apenas para sistematizar algo que já foi dito indagase é permitida a reedição de medida provisória que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo ou seja não tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias prorrogáveis por outros 60 dias O art 62 10 da CF88 estabelece ser vedada a reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo Então pela nova regra a reedição da aludida MP não será permitida na mesma sessão legislativa isto é de acordo com o art 57 caput na redação dada pela EC n 502006 no período durante o qual o Congresso Nacional anualmente reúnese em Brasília e que vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro Na sessão legislativa seguinte abrese a possibilidade de reedição da MP 914444 Rejeição expressa O Congresso Nacional também poderá expressamente deixar de converter a medida provisória em lei devendo disciplinar os efeitos dela decorrentes por meio de decreto legislativo Reforçando a crítica por nós já manifestada o novo art 62 11 diz que se não for editado o decreto legislativo até 60 dias da rejeição da medida provisória a qual como referido perde a eficácia desde a sua edição as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a sua vigência conservarseão por ela pela medida provisória rejeitada regidas Retomando os argumentos expendidos no item anterior tratase de regra até mais abrangente que o execrado e ditatorial decretolei da Constituição anterior que permitia a aprovação por decurso de prazo Se o Congresso Nacional rejeitou a MP expressamente como admitir que inexistindo o decreto legislativo as regras fixadas pela MP continuem a disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes Não se pode aceitar essa situação Outra pergunta que se faz a reedição de MP expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional é permitida Como visto no item anterior o art 62 10 estabelece ser vedada a reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo Logo a contrario sensu pela literalidade da EC n 322001 na sessão legislativa seguinte seria permitida a reedição da MP mesmo se expressamente rejeitada na sessão legislativa anterior Em nosso entender essa interpretação não seria a melhor Restará ao STF declarar inconstitucional esse Frankenstein jurídico conforme era o entendimento na sistemática anterior na medida em que o Pretório Excelso antes do advento da EC n 322001 vedava a reedição de MP quando houvesse expressa rejeição pelo Congresso Nacional cf ADI 12509DF Rel Min Moreira Alves DJ 1 de 06091995 p 28252 ADI 2937600DF Pleno medida liminar Rel Min Sepúlveda Pertence e ADI 2953 Rel Min Carlos Velloso Os precedentes já apreciados pela Corte em relação à nova regra tratam apenas de casos de reedição de medida provisória na mesma sessão legislativa que conforme vimos está expressamente vedada pelo art 62 10 ADI 6062 j 1º082019 DJE de 29112019 resgatando as ADIs 5709 5716 5717 e 5727 e o leading case estabelecido na ADI 293 j 06061990 91445 Impacto da medida provisória sobre o ordenamento jurídico Publicada a medida provisória e tendo ela força de lei as demais normas do ordenamento que com ela sejam incompatíveis terão a sua eficácia suspensa Rejeitada a medida provisória a lei que teve a sua eficácia suspensa volta a produzir efeitos lembrando que não foi revogada pela medida provisória Aprovada e convertida em lei a nova lei fruto da conversão revogará a lei anterior se com ela incompatível ou se tratar inteiramente de matéria de que tratava a lei anterior119 Novamente em razão do objetivo deste trabalho que é ajudar os ilustres candidatos a vencer as dificuldades dos concursos públicos lembramos a criticada redação dada ao art 62 11 da CF88 que traz uma exceção aos casos que tenham sido atingidos pela medida provisória Embora a rejeição da MP como visto implique o restabelecimento da norma anterior tendo em conta a sua desconstituição com efeitos retroativos desde que não tenha sido editado o decreto legislativo a que se refere o 3º até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservarseão por ela regidas Mais uma vez expressamos o nosso repúdio a essa regra alertando os candidatos a concursos públicos da sua existência 91446 Pode o Presidente da República retirar da apreciação do Congresso Nacional medida provisória já editada A partir do momento que o Presidente da República edita a MP ele não mais tem controle sobre ela já que de imediato deverá submetêla à análise do Congresso Nacional não podendo retirála de sua apreciação Por outro lado conquanto contrariando a nossa posição devemos alertar para a orientação assentada no STF no sentido de que não sendo dado ao Presidente da República retirar da apreciação do Congresso Nacional medida provisória que tiver editado élhe no entanto possível abrogála por meio de nova medida provisória valendo tal ato pela simples suspensão dos efeitos da primeira efeitos esses que todavia o Congresso poderá ver restabelecidos mediante a rejeição da medida ab rogatória ADI 1315MCDF Rel Min Ilmar Galvão DJ de 25081995 p 26022 Ement v 0179702 p 293 Pleno 91447 Pode o Presidente do Congresso Nacional devolver MP liminarmente e de ofício sem iniciar o procedimento previsto na Constituição Estamos diante de comportamento político que apesar de não encontrar fundamento na Constituição já foi verificado 4 vezes na vigência do atual texto O Presidente da Mesa do Congresso Nacional considerando a prerrogativa prevista no art 48 XI do Regimento Interno do Senado Federal que atribuiu ao Presidente o dever de impugnar as proposições contrárias à Constituição às leis ou ao Regimento para se ter o exemplo mais recente encaminhou ao Presidente da República a Mensagem n 40 CN de 12062020 devolvendo a MP n 9792020 que dispunha sobre a designação de dirigentes pro tempore para as instituições federais de ensino durante o período da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da Covid19 sob o fundamento de afrontar a gestão democrática do ensino público e a autonomia administrativa das universidades arts 206 VI e 207 CF88 Não concordamos com esse procedimento que não encontra fundamento na Constituição Em nosso entender deveria o Presidente do Congresso Nacional ter iniciado o procedimento e então o Parlamento ter rejeitado a MP que de fato era flagrantemente inconstitucional Deixar essa discricionariedade para o Presidente do Congresso Nacional pode ensejar decisões políticas e crise entre os Poderes No caso concreto o Presidente da República acabou cedendo ao mecanismo de freios e contrapesos e editou uma segunda MP de n 981 revogando a MP 979 que já havia sido objeto da ADI 6458 que naturalmente foi extinta por perda do objeto Além desse episódio esse procedimento já havia ocorrido 3 vezes a primeira delas após o então presidente José Sarney ter editado a MP 3389 que exonerava a partir de 1º de março de 1989 os servidores da administração federal admitidos sem concurso público e que não tinham adquirido estabilidade Em 2008 o senador Garibaldi Alves também decidiu devolver ao governo a MP 44608 que alterava as regras para concessão e renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social O argumento era que não estariam presentes os requisitos de urgência e relevância para a edição da medida Em 2015 o senador Renan Calheiros devolveu a medida provisória 66915 que definia regras sobre a desoneração da folha de pagamento das empresas Renan argumentou à época que aumentar impostos por medida provisória e sem a mínima discussão com o Congresso Nacional é apequenar o Parlamento é diminuir e desrespeitar suas prerrogativas institucionais e o próprio Estado Democrático de Direito Da RedaçãoWS Notícias site Câmara dos Deputados 12062020 1051 atualizada às 1510 91448 Limitação material à edição de medidas provisórias de acordo com a EC n 322001 A EC n 322001 trouxe algumas novidades em relação aos limites materiais de edição das medidas provisórias notadamente na redação dada aos 1º e 2º do art 62 Assim é expressamente vedada a edição de medidas provisórias sobre matérias relativas à nacionalidade cidadania direitos políticos partidos políticos e direito eleitoral a direito penal processual penal e processual civil à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público à carreira e à garantia de seus membros a planos plurianuais diretrizes orçamentárias orçamento e créditos adicionais e suplementares ressalvado o previsto no art 167 3º120 A MP pode ser editada para a abertura de crédito extraordinário A regra é que a MP não pode tratar de matéria orçamentária Contudo como se verifica na parte final do art 62 1º I d ressalvase a utilização de MP para a abertura de crédito extraordinário mas desde que se observe o art 167 3º Tratase daquilo que vem sendo chamado pela jurisprudência do STF de limites constitucionais à atividade legislativa excepcional do Poder Executivo na edição de MP para a abertura de crédito extraordinário Portanto de acordo com o art 167 3º a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes como as decorrentes de guerra comoção interna ou calamidade pública observado o disposto no art 62 Interessante deixarmos a informação de que a situação específica em análise dos créditos extraordinários a que se refere o 3º do art 167 foi destacada como uma das hipóteses que não se enquadram dentro do limite de gastos fixados pelo Novo Regime Fiscal introduzido pela EC n 952016 B É possível o controle jurisdicional de medida provisória que abre crédito extraordinário Conforme já estudado121 revisando o conceito de lei de efeito concreto ADI 4048 e 4049 o STF tem admitido o controle dos requisitos de imprevisibilidade e urgência para a edição de MP que abre crédito extraordinário Isso porque o art 167 3º ao dispor que a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes como as decorrentes de guerra comoção interna ou calamidade pública não obstante estabeleça um rol exemplificativo do que venha a ser despesas imprevisíveis e urgentes há uma indiscutível densificação normativa dos referidos requisitos podendo então o STF realizar o controle Ementa Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência art 62 que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República os requisitos de imprevisibilidade e urgência art 167 3º recebem densificação normativa da Constituição Os conteúdos semânticos das expressões guerra comoção interna e calamidade pública constituem vetores para a interpretaçãoaplicação do art 167 3º cc o art 62 1º inciso I alínea d da Constituição ADI 4048MC Rel Min Gilmar Mendes j 14052008 DJE de 22082008 No mesmo sentido ADI 4049MC Rel Min Carlos Britto j 05112008 Inf 527STF matéria pendente de julgamento no STF122 C Outras vedações A regra trazida na EC n 322001 veda ainda expressamente a edição de medida provisória que vise à detenção ou sequestro de bens de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro123 reservada à lei complementar lembrem que o aspecto material da lei complementar foi taxativo e expressamente previsto na Constituição Federal e no tocante ao aspecto formal o quorum de maioria absoluta já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República No tocante à matéria tributária a EC n 322001 estabelece a seguinte regra art 62 2º medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos exceto os previstos nos arts 153 I II IV V e 154 II só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada Essa nova redação apesar de contrariar renomada parte da doutrina124 não altera o posicionamento do STF que entende ser perfeitamente possível a regulamentação de matéria tributária através de medida provisória exceto nas hipóteses em que a Constituição exige lei complementar por exemplo o art 146 devendo contudo ser observado o princípio da anterioridade tributária125 art 150 III b e nas hipóteses cabíveis o princípio da carência fixado no art 150 III c EC n 422003 Em relação a este princípio todavia a EC n 322001 trouxe uma novidade O STF posicionavase no sentido de tomar por base a data da primeira edição da medida provisória a fim de ver preenchido o requisito do art 150 III b ou do art 195 6º tendo em vista que havia entendimento no sentido de que a medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia até o advento da referida EC n 322001 ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de 30 dias mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição cf SV 542016 e entendimento firmado ADI 1617MS Rel Min Octavio Gallotti DJ de 15081997 e ADI 1610DF Rel Min Sydney Sanches RE 221856PE Rel Min Carlos Velloso 2ª Turma j 25051998 Com a redação dada ao art 62 2º excepcionando a regra geral exposta pelos julgados do STF em se tratando da espécie tributária denominada imposto com exceção daqueles que dispensam respeito ao princípio da anterioridade tributária art 150 1º cc os arts 153 I II IV V e 154 II a sua instituição ou majoração por medida provisória só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte art 150 III b se a aludida MP tiver sido convertida em lei até o último dia do exercício financeiro em que foi editada Outro limite previsto pela EC n 322001 vem disciplinado na redação dada ao art 246 da CF88 agora redigido nos seguintes termos Art 246 É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda inclusive Tratase de mais um retrocesso trazido pela nova sistemática das medidas provisórias beneficiando claramente o governo e mostrando que o Congresso Nacional cedeu e muito nesse mau acordo político Isso porque a vedação de regulamentação de artigo da Constituição alterado por emenda de acordo com a redação dada ao art 246 da CF88 não abrange as que forem promulgadas após o dia 11092001 Pela nova regra retrógrada enfatizese as MPs não poderão regulamentar artigos da Constituição que tenham sido alterados por emenda constitucional no período de 1º011995 a 11092001 Todo artigo da Constituição que for alterado antes ou depois desse período poderá ser regulamentado por MP Naturalmente interpretando a literalidade do dispositivo mesmo durante referido período antes ou depois os artigos da Constituição que não forem alterados por emenda e claro desde que não haja qualquer vedação constitucional limites materiais poderão ser regulamentados por MP Além desses limites podemos destacar muito embora não estejam previstos expressamente na EC n 322001 os seguintes impossibilitando a regulamentação por medida provisória das matérias que não podem ser objeto de delegação legislativa art 68 1º pela própria natureza do ato que reforça o princípio da indelegabilidade de atribuições matérias reservadas às resoluções e aos decretos legislativos por serem de competência das Casas ou do próprio Congresso Nacional Por fim em relação aos limites materiais selecionamos ainda algumas situações nas quais já havia expressa vedação de regulamentação por medida provisória art 25 2º da CF88 cabe aos Estados explorar diretamente ou mediante concessão os serviços locais de gás canalizado na forma da lei vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação art 225 1º III as medidas provisorias nao podem veicular norma que altere espac os territoriais especialmente protegidos sob pena de ofensa ao art 225 inc III da Constituic ao da Republica ADI 4717 Pleno j 05042018 art 73 do ADCT acrescentado pela ECR n 194 que já teve a sua eficácia exaurida vedando a regulação do Fundo Social de Emergência criado inicialmente para os exercícios financeiros de 1994 e 1995 por medida provisória art 2º da EC n 895 veda a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inciso XI do art 21 da CF88126 art 3º da EC n 995 veda a adoção de medida provisória na regulamentação da matéria prevista nos incisos I a IV e nos 1º e 2º do art 177 da CF88 91449 O que acontecerá com as medidas provisórias editadas em data anterior à EC n 322001 O art 2º da EC n 322001 estabeleceu que as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional Isso significa que todas as medidas provisórias anteriores à publicação da EC n 322001 caso não sejam derrubadas pelo Congresso ou o Executivo deixe de revogá las explicitamente diz o texto entendemos também a revogação tácita como aplicável ao caso continuarão em vigor implicando a indesejável perpetuação Resta ao Judiciário apreciar a nova sistemática afastandoa pois assim permanecendo terseá mais uma vez e disfarçadamente uma aprovação por decurso de prazo Conforme já declarado por alguns parlamentares é humanamente impossível apreciar todas as medidas provisórias o que implica pela regra definida a sua vigência indeterminada127 Não podemos deixar de consignar o nosso repúdio a essa nova regra que de certa forma implica a perpetuação das medidas provisórias em vigor antes da publicação da aludida emenda constitucional Como o texto diz publicação não podemos confundir o termo final com a promulgação Como se sabe a EC n 322001 foi promulgada em 11092001 e publicada em 12092001 DOU de 12092001 p 1 col 1 este último portanto o termo final para a verificação das medidas provisórias em vigor Por fim cumpre lembrar que embora as regras sobre a apreciação pelo Congresso Nacional das MPs estejam contidas na Res n 12002CN de acordo com o seu art 20 às medidas provisórias em vigor na data da publicação da EC n 322001 aplicar seão os procedimentos previstos na Res n 189CN alterada pela Res n 289CN 9145 Decreto legislativo 91451 Aspectos gerais O decreto legislativo uma das espécies normativas previstas no art 59 inciso VI é o instrumento normativo por meio do qual serão materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional alinhadas nos incisos I a XVII do art 49 da CF88128 As regras sobre o seu procedimento vêm contempladas nos Regimentos Internos das Casas ou do Congresso Além das matérias do art 49 da CF88 o Congresso Nacional deverá regulamentar por decreto legislativo os efeitos decorrentes da medida provisória não convertida em lei Essa regra vem agora expressamente prevista no art 62 3º da CF88 introduzido pela EC n 322001 Deflagrado o processo legislativo ocorrerá a discussão no Congresso e havendo aprovação do projeto pela maioria simples art 47 passase imediatamente à promulgação realizada pelo Presidente do Senado Federal que determinará a sua publicação Não existe manifestação do Presidente da República sancionando ou vetando pela própria natureza do ato pois versa sobre matérias de competência exclusiva do Congresso conferindo subjetividade ao regulamentar o art 49 bem como em virtude de expressa previsão constitucional art 48 caput 91452 Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais e a novidade trazida pela EC n 452004 914521 Tratados e convenções internacionais gerais Dentre as várias hipóteses previstas no art 49 da CF88 destacase a competência exclusiva do Congresso Nacional materializada como visto por meio de decreto legislativo para resolver definitivamente sobre tratados acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional art 49 I com alta incidência de questionamento nos concursos públicos Deixamos bem claro que a análise do referido instituto tem por objetivo único esclarecer como se aperfeiçoa a formação dos tratados internacionais e como estes passam a integrar o ordenamento jurídico brasileiro Não se tem a intenção de trazer em pauta as várias teorias e discussões travadas entre os internacionalistas mesmo porque fugiria por completo do objetivo da presente proposta Basicamente são duas as possíveis formas por meio das quais se origina um tratado internacional a pela aprovação do texto por uma instância de organização internacional ou b pela assinatura de um documento por sujeitos de direito internacional público Normalmente temse negociação conclusões e assinatura do tratado Nos dizeres de Flávia Piovesan a assinatura do tratado via de regra indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo E prossegue a autora lembrando a Convenção de Viena fixando em linhas gerais que o consentimento do Estado em obrigarse por um tratado pode ser expresso mediante a assinatura troca de instrumentos constituintes do tratado ratificação aceitação aprovação ou adesão ou através de qualquer outro meio acordado arts 11 a 17 da Convenção129 Em relação ao Brasil como deflui da análise do art 84 VIII da CF88 é de competência privativa do Presidente da República celebrar tratados convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional Essa regra deve ser associada como vimos acima ao art 49 I da CF88 que estabelece como de competência exclusiva do Congresso Nacional materializada através da elaboração d e decreto legislativo art 59 VI da CF88 resolver definitivamente sobre tratados acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional Assim primeiro há a celebração do tratado convenção ou ato internacional pelo Presidente da República art 84 VIII para depois e internamente o Parlamento decidir sobre a sua viabilidade conveniência e oportunidade130 Desta feita concordando o Congresso Nacional com a celebração do ato internacional elaborase o decreto legislativo que é o instrumento adequado para referendar e aprovar a decisão do Chefe do Executivo dandose a este carta branca para ratificar a assinatura já depositada ou ainda aderir se já não o tiver feito Ratificar significa confirmar perante a ordem internacional que aquele Estado definitivamente obriga se perante o pacto firmado Tecnicamente a ratificação não é ato do Parlamento mas de competência privativa do Chefe do Executivo típico ato de direito internacional público A troca geralmente nos acordos bilaterais ou o depósito em regra nos multilaterais no órgão responsável pela custódia como verbi gratia a ONU a OEA do aludido instrumento de ratificação asseguram a obrigatoriedade do Estado no âmbito internacional131 A próxima etapa portanto com o objetivo de que o tratado se incorpore por definitivo ao ordenamento jurídico interno é a fase em que o Presidente da República mediante decreto promulga o texto publicandoo em português em órgão da imprensa oficial dandose pois ciência e publicidade da ratificação da assinatura já lançada ou caso esta não se tenha externado da adesão a determinado tratado ou convenção de direito internacional Como assinala Mirtô Fraga o decreto do Presidente da República atestando a existência da nova regra e o cumprimento das formalidades requeridas para que ela se concluísse com a ordem de ser cumprida tão inteiramente como nela se contém conferelhe ao tratado força executória e a publicação exige sua observância por todos Governo particulares Judiciário132 De acordo com o posicionamento do STF a expedição pelo Presidente da República do referido decreto acarreta três efeitos básicos que lhe são inerentes a a promulgação do tratado internacional b a publicação oficial de seu texto e c a executoriedade do ato internacional que passa então e somente então a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno Referido ato normativo integra o ordenamento jurídico interno com caráter de norma infraconstitucional situandose nos mesmos planos de validade eficácia e autoridade em que se posicionam as leis ordinárias guardando dessa forma estrita relação de paridade normativa com as referidas leis ordinárias133 podendo por conseguinte ser revogado abrogação ou derrogação por norma posterior bem como ser questionada a sua constitucionalidade perante os tribunais de forma concentrada ou difusa134 Constatase pois que o sistema constitucional brasileiro não exige para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais a edição de lei formal distinta visão dualista extremada ou radical satisfazendose com a adoção de iter procedimental complexo que compreende a aprovação congressional e a promulgação executiva do texto convencional Isso quer dizer que o Brasil adotou o princípio do dualismo moderado Podemos então resumir o trâmite de integração da norma internacional no direito interno a quatro fases distintas a saber celebração do tratado internacional negociação conclusão e assinatura pelo Órgão do Poder Executivo ou posterior adesão terceira etapa art 84 VIII Presidente da República aprovação referendo ou ratificação lato sensu pelo Parlamento do tratado acordo ou ato internacional por intermédio de decreto legislativo resolvendoo definitivamente Congresso Nacional art 49 I troca ou depósito dos instrumentos de ratificação ou adesão caso não tenha tido prévia celebração pelo Órgão do Poder Executivo em âmbito internacional promulgação por decreto presidencial seguida da publicação do texto em português no diário oficial Neste momento o tratado acordo ou ato internacional adquire executoriedade no plano do direito positivo interno guardando estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias salvo nas hipóteses em que o tratado ou convenção internacional versar sobre direitos humanos e tiver sido incorporadoa com a natureza supralegal ou constitucional cf art 5º 3º e discussão no item 914523 Na observação precisa de Louis Henkin o poder de celebrar tratados como é concebido e como de fato se opera é uma autêntica expressão do constitucionalismo claramente ele estabelece a sistemática de checks and balances Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente mas apenas mediante o referendo do legislativo buscase limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados prevenindo o abuso desse poder Para os constituintes o motivo principal da instituição de uma particular forma de checks and balances talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados mas o resultado foi o de evitar a concentração do poder de celebrar tratados no Executivo como era então a experiência europeia135 914522 Tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos EC n 452004 Conforme mencionado no item 67127 estudo sobre o objeto da ADI retomamos a importante discussão sobre a inserção pela EC n 452004 do 3º ao art 5º da CF88 nos seguintes termos os tratados e convenções internacionais136 sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais Zulaiê Cobra em seu parecer sobre a Reforma pondera que buscando efetividade da prestação jurisdicional acolhemos também sugestão do Ministro Celso de Mello no sentido da outorga explícita de hierarquia constitucional aos tratados celebrados pelo Brasil em matéria de direitos humanos à semelhança do que estabelece a Constituição argentina com a reforma de 1994 art 75 n 22 introdução esta no texto constitucional que afastará a discussão em torno do alcance do art 5º 2º137 Entendemos que a nova regra não é inconstitucional e não fere nem mesmo os limites implícitos do poder de reforma destacandose nesse sentido o Decreto n 6949 de 25082009 que promulga a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo assinados em Nova York em 30 de março de 2007 que já havia sido aprovada pelo Decreto Legislativo n 1862008 tendo sido incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional Conforme vimos outro exemplo de tratado internacional de direitos humanos incorporado na forma do art 5º 3º CF88 e portanto com status constitucional é o Tratado de Marraqueche que busca facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso celebrado em 28062013 e que entrou em vigor no plano internacional em setembro de 2016 a partir da adesão do Canadá o 20º Estado parte conforme determina o art 18 do tratado No tocante ao direito brasileiro o Tratado foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 2612015 tendo sido promulgado pelo Decreto presidencial n 9522 de 08102018 Esquematizando podemos afirmar então conforme já exposto que tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 35 dos votos de seus membros em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação cf art 60 2º e art 5º 3º equivalem a emendas constitucionais guardando desde que observem os limites do poder de reforma estrita relação de paridade com as normas constitucionais tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à Reforma e desde que não confirmados pelo quorum qualificado malgrado posicionamento pessoal deste autor já exposto para as provas seguindo o entendimento do STF terão natureza supralegal cf item 914523138 tratados e convenções internacionais de outra natureza têm força de lei ordinária Dessa maneira deverão surgir duas espécies do gênero tratados e convenções internacionais a aqueles sobre direitos humanos e b aqueloutros que não disponham sobre direitos humanos Os primeiros se dividem em a1 tratados sobre direitos humanos aprovados pelo quorum e observância de turnos das emendas constitucionais tendo a equivalência destas e a2 os que não seguiram essa formalidade sendo segundo o STF supralegais Flávia Piovesan identificou uma clara relação entre a redemocratização do Estado brasileiro a partir de 1985 e o processo de incorporação de relevantes instrumentos de proteção aos direitos humanos Em valiosa compilação a ilustre colega observa que a partir da Carta de 1988 foram ratificados pelo Brasil a a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura em 20 de julho de 1989 b a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis Desumanos ou Degradantes em 28 de setembro de 1989 c a Convenção sobre os Direitos da Criança em 24 de setembro de 1990 d o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em 24 de janeiro de 1992 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais em 24 de janeiro de 1992 f a Convenção Americana de Direitos Humanos em 25 de setembro de 1992 g a Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher em 27 de novembro de 1995 h o Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte em 13 de agosto de 1996 i o Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos Sociais e Culturais Protocolo de San Salvador em 21 de agosto de 1996 j o Estatuto de Roma que cria o Tribunal Penal Internacional em 20 de junho de 2002 k o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher em 28 de junho de 2002 e l os dois Protocolos Facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança referentes ao envolvimento de crianças em conflitos armados e à venda de crianças e prostituição e pornografia infantis em 24 de janeiro de 2004 A estes avanços somase o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos em dezembro de 1998139 Qual a natureza jurídica desses tratados e convenções que tratam de direitos humanos anteriores à EC n 452004 Diferentemente da regra da Constituição da Argentina que é expressa em afirmar que os tratados anteriores sobre direitos humanos passam a ter com a Reforma de 1994 hierarquia constitucional a regra brasileira foi omissa Entendemos que o Congresso Nacional poderá e querendo atribuir natureza constitucional deverá confirmar os tratados sobre direitos humanos pelo quorum qualificado das emendas e somente se observada essa formalidade e desde que respeitados os limites do poder de reforma das emendas é que se poderá falar em tratado internacional de natureza constitucional ampliando os direitos e garantias individuais do art 5º da Constituição E qual a diferença entre os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados ou confirmados em cada Casa do Congresso em dois turnos por 35 dos votos dos respectivos membros e aqueles também sobre direitos humanos que não seguiram a aludida formalidade A diferença estará no procedimento da denúncia ato de retirada do tratado Enquanto aqueles que seguiram um procedimento mais solene dependem de prévia autorização do Congresso Nacional também em dois turnos por 35 dos votos dos respectivos membros em cada uma de suas Casas os outros nos mesmos termos daqueles que não dispõem sobre direitos humanos poderão ser denunciados normalmente pelo Executivo sem a prévia autorização do Congresso Nacional Nesse sentido também Piovesan que os classifica os tratados sobre direitos humanos em a material e formalmente constitucionais aqueles que equivalem às emendas constitucionais em razão do procedimento de incorporação mais solene e b materialmente constitucionais que apesar de tratarem de direitos humanos não passaram pelo procedimento mais solene140 Para a ilustre Procuradora do Estado de São Paulo os tratados material e formalmente constitucionais não podem ser objeto de denúncia unilateral pelo Executivo já que os direitos neles enunciados receberam assento no texto constitucional não apenas pela matéria que veiculam mas pelo grau de legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovação concernente à maioria de três quintos dos votos dos membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votação Ora se tais direitos internacionais passaram a compor o quadro constitucional não só no campo material mas também formal não há como admitir que um ato isolado e solitário do Poder Executivo subtraia tais direitos do patrimônio popular ainda que a possibilidade de denúncia esteja prevista nos próprios tratados de direitos humanos ratificados É como se o Estado houvesse renunciado a esta prerrogativa de denúncia em virtude da constitucionalização formal do tratado no âmbito jurídico interno141 E qual seria o procedimento para a aprovação pelo quorum qualificado das emendas A nosso ver pela regra do art 49 I que não poderá ser desprezada continua sendo o decreto legislativo o ato pelo qual o Congresso Nacional no procedimento de incorporação dos tratados internacionais resolve definitivamente sobre os tratados e convenções internacionais referentes a direitos humanos Veja que a nova regra não diz que o procedimento deverá ser o das emendas mas que cumpridas as formalidades equivalerão às emendas A única diferença está na possibilidade e veja que há uma permissão e não um dever para o Congresso Nacional de se atribuir caráter de emenda constitucional aos tratados e convenções sobre direitos humanos mas somente se observadas as formalidades fixadas no art 5º 3º Perceba que o texto diz os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais significando que poderemos deparar com aprovação sem as aludidas formalidades e aí segundo o STF referidos tratados terão natureza supralegal Por fim conforme já analisado no item 6713 ampliando o conceito de bloco de constitucionalidade passamos a ter com a Reforma um outro parâmetro constitucional de confronto quais sejam os tratados e convenções internacionais com força de norma constitucional Assim perfeitamente possível que uma lei seja declarada inconstitucional por ferir referido tratado internacional sobre direitos humanos que tenha sido aprovado em cada Casa do Congresso Nacional em 2 turnos por 35 dos votos dos respectivos membros já que equivalerão às emendas constitucionais Para todos os casos entendemos ainda prevalecer a afirmação exarada por Araujo e Nunes Júnior em relação à regra anterior o reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto legislativo que ratifica um tratado internacional não torna o ajuste internacional nulo mas apenas exclui o Brasil de seu cumprimento sujeitandoo no entanto a sanções internacionais decorrentes do descumprimento142 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 914523 A supralegalidade dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos O STF decidiu a matéria em dois recursos extraordinários RE 466343 e RE 349703 buscando enfrentar a constitucionalidade da prisão civil para o inadimplente em contratos de alienação fiduciária em garantia143 De acordo com o voto144 do Min Gilmar Mendes os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderiam seguindo a doutrina ter o seguinte status normativo natureza supraconstitucional Celso Duvivier de Albuquerque Mello caráter constitucional Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan status de lei ordinária RE 80004SE Rel Min Xavier de Albuquerque DJ de 29121977 caráter supralegal art 25 da Constituição da Alemanha art 55 da Constituição da França art 28 da Constituição da Grécia e a posição firmada pelo Ministro Gilmar Mendes em referido voto Em seu voto o Min Gilmar Mendes acompanhando o voto do relator acrescentou os seguintes fundamentos parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais porém diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais também seriam dotados de um atributo de supralegalidade Em outros termos os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico Equiparálos à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana grifamos Prosseguindo sustentou que a previsão pelo Pacto e pela Convenção internacionais da prisão por dívida exclusivamente para o devedor de alimentos tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante Nesse sentido é possível concluir que diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel art 5º inciso LXVII não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 11 e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica art 7º 7 mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria incluídos o art 1287 do Código Civil de 1916 e o Decretolei n 911 de 1º de outubro de 1969 Concluindo afirmou que a prisão civil do devedorfiduciante afronta o princípio da proporcionalidade na medida em que existem outros meios processuais executórios postos à disposição do credorfiduciário para a garantia do crédito bem como em razão de o DL 91169 na linha do que já considerado pelo relator ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedorfiduciante ao depositário em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional Inf 449STF O STF por 5 x 4 em 03122008 no julgamento do RE 466343 decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos se não incorporados na forma do art 5º 3º quando teriam natureza de norma constitucional têm natureza de normas supralegais paralisando assim a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário145 Embora sedutora a tese e sem dúvida fortalecedora do princípio da dignidade da pessoa humana o grande problema parecenos justificar especialmente diante da redação conferida ao 3º do art 5º pela EC n 452004 a possibilidade de paralisar a eficácia das leis contrárias aos tratados ou convenções sobre direitos humanos mas que encontrariam suporte de validade na própria Constituição que continua estabelecendo ao lado da prisão do devedor de alimentos a do depositário infiel remetemos o amigo leitor para o item 67127 Finalmente destacase a SV 252009 é ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito 9146 Resolução Por meio das resoluções regulamentarseão as matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados art 51 do Senado Federal art 52 e algumas de competência do Congresso Nacional fixadas além das poucas hipóteses constitucionais regimentalmente Assim os Regimentos Internos determinam as regras sobre o processo legislativo De modo geral deflagrado o processo legislativo na forma do Regimento a discussão darseá nas respectivas Casas ou seja em se tratando de projeto de resolução da Câmara dos Deputados apenas nessa Casa quando for projeto do Senado Federal unicameralmente na referida Casa e na hipótese de resolução do Congresso Nacional a tramitação será bicameral Uma vez aprovado maioria simples art 47 passase à promulgação que será realizada pelo Presidente da Casa Câmara ou Senado e no caso de resolução do Congresso pelo Presidente do Senado Federal Os mencionados Presidentes determinarão a publicação Além da previsão regimental de matérias a serem regulamentadas por resoluções assim como aquelas dos arts 51 e 52 da CF88 destacamos outras hipóteses constitucionais art 68 2º o Congresso Nacional delegará competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada por meio de resolução art 155 1º IV o Senado Federal por meio de resolução fixará as alíquotas máximas do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos a ser instituído pelos Estados e pelo DF art 155 2º IV o Senado Federal por meio de resolução de iniciativa do Presidente da República ou de 13 dos Senadores aprovada pela maioria absoluta de seus membros estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação art 155 2º V a facultase ao Senado Federal estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas mediante resolução de iniciativa de 13 e aprovada pela maioria absoluta de seus membros em relação ao imposto a ser instituído pelos Estados e pelo DF sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ICMS ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior art 155 2º V b facultase também ao Senado Federal fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por 23 de seus membros Também e pelos mesmos motivos apontados quando definimos o decreto legislativo não haverá manifestação presidencial sancionando ou vetando o projeto de resolução art 48 CUIDADO devemos relembrar em relação às hipóteses dos arts 51 IV e 52 XIII que cada Casa não pode mais de acordo com a regra fixada pela EC n 1998 dispor mediante resolução sobre a remuneração dos cargos empregos e funções de seus serviços tendo apenas a iniciativa reservada para o encaminhamento de projeto de lei que no caso deverá ser sancionado pelo Presidente da República Já que falamos em decreto legislativo resta observar que enquanto as resoluções podem instrumentalizar matérias de competência da CD do SF ou do CN os decretos legislativos só servirão para regulamentar as matérias de competência exclusiva do CN indicadas no art 49 da CF88 9147 Quadro comparativo das espécies normativas ESPÉCIES NORMATIVAS LOCALIZAÇÃO E ALGUMAS CARACTERÍSTICAS Emendas à Constituição Art 60 quorum 35 em cada Casa em dois turnos de votação Lei Complementar Art 69 quorum maioria absoluta Hipóteses taxativamente previstas nos arts 7º I 14 9º 18 2º 3º e 4º 21 IV 22 parágrafo único 23 parágrafo único 25 3º 37 XIX 40 1º II 40 4ºA 4ºB e 4ºC EC n 1032019 41 1º III 43 1º 45 1º 49 II 59 parágrafo único 79 parágrafo único 84 XXII 93 caput 100 15 121 caput 128 4º e 5º 129 VI e VII 131 caput 134 1º 142 1º 146 146A caput 148 153 VII 154 I 155 1º III 155 XII 156 III 156 3º 161 163 165 9º 166 6º e 11 168 169 caput e 2º 3º e 4º 184 3º 192 caput 195 11 198 3º 201 1º 202 1º 4º 5º e 6º 231 6º todos da CF88 E arts 29 1º e 2º 34 7º 8º e 9º 79 91 e 108 parágrafo único do ADCT Lei ordinária Art 47 quorum maioria simples desde que presente a maioria absoluta dos membros Lei delegada Art 68 elaborada pelo Presidente da República após delegação do Congresso Nacional mediante resolução Medida provisória Art 62 elaborada pelo Presidente da República tem força de lei Ressalvado o disposto nos 11 e 12 perde a eficácia desde a sua edição se não for convertida em lei no prazo de 60 dias prorrogável uma única vez por novos 60 dias caso não tenha encerrado a votação nas duas Casas do Congresso Nacional cf art 62 3º e 7º na redação determinada pela EC n 322001 Decreto Art 49 competência exclusiva do Congresso Nacional art 62 3º da CF88 na redação determinada pela EC n 322001 disciplina os efeitos decorrentes da Legislativo medida provisória não convertida em lei e que perdeu a sua eficácia desde a sua edição Resoluções Art 51 competência privativa da Câmara Art 52 competência privativa do Senado Art 68 2º delegação do CN ao PR para elaborar lei delegada Previsões regimentais matérias a serem regulamentadas por resoluções do SF da CD ou do CN EXCEÇÃO arts 51 IV e 52 XIII as Casas têm iniciativa reservada para o encaminhamento de projeto de lei ordinária para fixação da remuneração dos cargos empregos e funções de seus serviços não se trata portanto de projeto de resolução 915 Função fiscalizatória exercida pelo Legislativo e o Tribunal de Contas Conforme já estudamos além da função típica de legislar ao Legislativo também foi atribuída função fiscalizatória Sabemos que de modo geral todo Poder deverá manter de forma integrada sistema de controle interno de fiscalização cf art 74 caput Em relação ao legislativo além do controle interno inerente a todo Poder também realiza controle externo através da fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta pertencentes ao Executivo Legislativo e Judiciário e indireta levando em consideração a legalidade legitimidade economicidade aplicação das subvenções e renúncia de receitas art 70 caput A CF88 consagra pois um sistema harmônico integrado e sistêmico de perfeita convivência entre os controles internos de cada Poder e o controle externo exercido pelo Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas art 74 IV Esse sistema de atuação conjunta é reforçado pela regra contida no art 74 1º na medida em que os responsáveis pelo controle interno ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade dela deverão dar ciência ao TCU sob pena de responsabilidade solidária Também deverá prestar contas qualquer pessoa física ou jurídica pública ou privada que utilize arrecade guarde gerencie ou administre dinheiro bens e valores públicos ou pelos quais a União responda ou que em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária art 70 parágrafo único com a redação determinada pela EC n 1998 Portanto o controle externo será realizado pelo Congresso Nacional auxiliado pelo Tribunal de Contas cujas competências estão expressas no art 71 9151 Tribunal de Contas da União 91511 Composição e características O Tribunal de Contas da União integrado por 9 Ministros tem sede no Distrito Federal quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional exercendo no que couber as atribuições previstas no art 96 Malgrado tenha o art 73 da CF falado em jurisdição do Tribunal de Contas devemos alertar que essa denominação está totalmente equivocada Isso porque o Tribunal de Contas é órgão técnico que além de emitir pareceres exerce outras atribuições de fiscalização de controle e de fato também a de julgamento tanto é que o Min Ayres Britto chega a falar em judicatura de contas ADI 4190 Porém o Tribunal de Contas não exerce jurisdição no sentido próprio da palavra na medida em que inexiste a definitividade jurisdicional É por esse motivo que reputamos não adequada a expressão jurisdição contida no art 73 No caso de auxílio no controle externo os atos praticados são de natureza meramente administrativa podendo ser acatados ou não pelo Legislativo Em relação às outras atribuições o Tribunal de Contas também decide administrativamente não produzindo nenhum ato marcado pela definitividade ou fixação do direito no caso concreto no sentido de afastamento da pretensão resistida O Tribunal de Contas portanto não é órgão do Poder Judiciário não está elencado no art 92 nem mesmo do Legislativo Segundo asseverou o Min Celso de Mello os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira não se achando subordinados por qualquer vínculo de ordem hierárquica ao Poder Legislativo de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva por isso mesmo de delegação dos órgãos do Poder Legislativo mas traduz emanação que resulta primariamente da própria Constituição da República ADI 4190 j 10032010 Como visto e deixando mais claro o Tribunal de Contas apesar de autônomo autonomia institucional sem nenhum vínculo de subordinação ao Legislativo em determinadas atribuições é auxiliar desse Poder A fiscalização em si no caso do controle externo é realizada pelo Legislativo O Tribunal de Contas como órgão auxiliar apenas emite pareceres técnicos nessa hipótese Finalmente é de alertar que as Cortes de Contas todas elas em seus âmbitos gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno o que inclui a iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e seu funcionamento como resulta da interpretação sistemática dos arts 73 75 e 96 da CF88 ADI 4418MC j 06102010 ADI 1994 j 24052006 e ADI 5323 j 11042019 Por exemplo compete ao TCU nos termos do art 96 propor ao Poder Legislativo iniciativa reservada projetos de lei para a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares bem como a fixação do subsídio de seus membros 91512 Atribuições constitucionais do TCU As atribuições constitucionais estão elencadas no art 71 da CF88 de imprescindível leitura para as provas de concursos destacandose ser competência do TCU apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em 60 dias a contar de seu recebimento julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da administração direta e indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público apreciar para fins de registro a legalidade dos atos de admissão de pessoal a qualquer título na administração direta e indireta incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão bem como a das concessões de aposentadorias reformas e pensões ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório realizar por iniciativa própria da Câmara dos Deputados do Senado Federal de Comissão técnica ou de inquérito inspeções e auditorias de natureza contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo Executivo e Judiciário bem como demais entidades referidas no inciso II do art 71 fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe de forma direta ou indireta nos termos do tratado constitutivo fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio acordo ajuste ou outros instrumentos congêneres a Estado ao Distrito Federal ou a Município prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional por qualquer de suas Casas ou por qualquer das respectivas Comissões sobre a fiscalização contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas aplicar aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas as sanções previstas em lei como entre outras cominações multa proporcional ao dano causado ao erário assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei se verificada ilegalidade sustar se não atendida a execução do ato impugnado comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados Em relação a essas atribuições estabelece o art 71 4º que o TCU encaminhará ao Congresso Nacional trimestral e anualmente um relatório de suas atividades 91513 Apreciar as contas x julgar as contas art 71 I e II TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO aprecia as contas Presidente da República julga administrativamente as contas dos administradores e demais responsáveis por recursos públicos daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público Devemos deixar bem claro que o julgamento das contas dos Chefes dos Executivos não é feito pelo Tribunal de Contas mas conforme visto pelo respectivo Poder Legislativo O Tribunal de Contas apenas aprecia as contas mediante parecer prévio conclusivo que deverá ser elaborado em 60 dias a contar de seu recebimento Nesse sentido o art 49 IX da CF88 estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo Portanto quem julga as contas é o Poder Legislativo de cada ente federativo Confira Por sua vez o art 71 II dá total autonomia para o TCU julgar e agora percebam que o verbo é julgar e não apreciar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da administração direta e indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal e as contas daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público Nessa hipótese assinalou o STF o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo tendo o TCU total autonomia cf ADI 3715MC Por se tratar de decisão administrativa naturalmente o entendimento a ser firmado pelo TCU poderá ser discutido no Judiciário art 5º XXXV 91514 Recursos repassados pela União remessa necessária de recursos x recursos repassados pela União art 71 VI De acordo com o art 71 VI compete ao Tribunal de Contas da União fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio acordo ajuste ou outros instrumentos congêneres a Estado ao Distrito Federal ou a Município Assim como bem diferenciou o Min Lewandowski enquanto a remessa necessária abrange recursos que embora arrecadados pela União pertencem às respectivas unidades federativas o repasse definido no art 71 VI da Constituição Federal cuida de recursos pertencentes à União MS 28584 AgR 2ª T j 28102019 DJE de 18112019 fls 3 Para exemplificar destacamos o art 21 XIV na redação dada pela EC n 1042019 compete à União organizar e manter a polícia civil a polícia penal a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos por meio de fundo próprio Referido fundo foi instituído pela Lei n 106332002 Na medida em que os recursos destinados ao Fundo Constitucional do Distrito Federal pertencem aos cofres federais Tesouro Nacional a competência para fiscalizar a aplicação dos recursos da União repassados ao FCDF é do Tribunal de Contas da União TCU e não do Tribunal de Contas do Distrito Federal MS 28584 AgR 2ª T j 28102019 DJE de 18112019 Esse entendimento segue a mesma lógica do estabelecido pelo Plenário em relação a o s recursos financeiros oriundos do Fundo Nacional de Assiste ncia Social repassados aos Estados e Municıpios que por serem federais são também controlados pelo TCU ADI 1934 j 07022019 91515 O Tribunal de Contas tem atribuição para exercer controle de constitucionalidade Não O tema tem gerado muita dúvida na medida em que o STF em 13121963 editou a S 347 com os seguintes dizeres o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público Conforme aprofundamos no item 64243 a Corte vem fazendo uma profunda releitura da referida súmula prescrevendo que os ditos órgãos administrativos autônomos por exemplo o TCU o CNJ e o CNMP não realizam controle de constitucionalidade na medida em que não exercem jurisdição estando esse entendimento consagrado no julgamento da Pet 4656 Pleno j 19122016 DJE de 04122017 Com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos referidos órgãos poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição no caso concreto Isso contudo não se confunde com o controle de constitucionalidade nem mesmo com o afastamento da norma em abstrato RMS 8372CE Rel Min Pedro Chaves Pleno j 11121961146 O tema poderá ser aprofundado pelo STF pois há proposta do Min Gilmar no sentido de uma aplicação renovada da S 347 nos seguintes termos confere aos Tribunais de Contas a possibilidade de afastar a aplicação de normas manifestamente inconstitucionais quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada notória ou evidente da solução normativa eventualmente em exame fls 27 da decisão monocrática que julgou prejudicado o MS 25888 j 14092020 tendo sido interpostos embargos declaratórios recebidos como agravo interno Esse requisito trazido pelo Min Gilmar Mendes qual seja a formal existência do precedente não parece ter sido exigido pela Corte no julgamento da Pet 4656 conforme explicamos no item 64243 pendente 91516 Sustação de atos e contratos administrativos pelo Tribunal de Contas A doutrina do direito administrativo estabelece com precisão a distinção entre atos e contratos administrativos Para Carvalho Filho o ato administrativo pode ser conceituado como a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários nessa condição que sob regime de direito público vise à produção de efeitos jurídicos com o fim de atender ao interesse público147 Já o contrato administrativo é o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular regulado basicamente pelo direito público e tendo por objeto uma atividade que de alguma forma traduza o interesse público148 Portanto basicamente podese afirmar que enquanto o ato administrativo se caracteriza como manifestação unilateral da administração pública como a autorização a licença a permissão o contrato administrativo pressupõe bilateralidade a traduzir obrigação de ambas as partes muito embora as particularidades e a derrogação do direito comum em razão do interesse público envolvido como o contrato de concessão de serviço público ou o de fornecimento Isso posto cabe observar que no que concerne ao controle realizado pelo TCU em razão da distinção entre os dois institutos o constituinte também criou regras específicas Diante de atos administrativos verificando o TCU qualquer ilegalidade deverá assinalar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei art 71 IX Findo o prazo e não solucionada a ilegalidade nos termos do art 71 X competirá ao TCU no exercício de sua própria competência sustar a execução do ato impugnado comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal Em contrapartida de acordo com o art 71 1º no caso de contrato administrativo o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional que solicitará de imediato ao Poder Executivo as medidas cabíveis Contudo se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo no prazo de 90 dias não efetivar as medidas previstas o Tribunal de Contas da União decidirá a respeito art 71 2º Apesar dessa ideia de atuação subsidiária como assinalou o STF o Tribunal de Contas da União embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos tem competência conforme o art 71 IX para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e se for o caso da licitação de que se originou sob pena de imediata comunicação ao Congresso Nacional que deverá tomar as medidas cabíveis MS 23550 j 04042010 91517 As empresas públicas e as sociedades de economia mista integrantes da administração indireta estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas Sim De acordo com o STF ao interpretar o art 71 II ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros bens e valores públicos da administração direta e indireta incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal e as contas daqueles que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário CF art 71 II Lei 84431992 art 1º I As empresas públicas e as sociedades de economia mista integrantes da administração indireta estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista MS 25092 Rel Min Carlos Velloso j 10112005 DJ de 17032006149 91518 É necessária a observância do devido processo legal em processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas Para responder transcrevemos a Súmula Vinculante 3 30052007 nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguramse o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão150 91519 O Tribunal de Contas pode exigir por si a quebra de sigilo bancário O STF no julgamento do MS 22801 por unanimidade anulou decisão do TCU que obrigava o Banco Central a dar acesso irrestrito a informações protegidas pelo sigilo bancário constantes do Sisbacen Sistema de Informações do Banco Central Os ministros reafirmaram que toda e qualquer decisão de quebra de sigilo bancário tem de ser motivada seja ela do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo no caso por meio das CPIs acrescentese Eles ressaltaram ainda que o TCU como órgão auxiliar do Congresso Nacional não tem poder para decretar quebra de sigilo Nós não estamos dizendo que o Banco Central não deva informações ao Poder Legislativo Ao contrário nós estamos é afirmando que deve O que nós estamos aqui decidindo é que uma Câmara do Tribunal de Contas e o Tribunal de Contas da União não é o Poder Legislativo possa autorizar ou não a invasão do Sisbacen de forma irrestrita explicou o relator da matéria Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Notícias STF 17122007 16h21 Isso porque o sigilo bancário busca proteger a intimidade e a vida privada art 5º X devendo eventual mitigação desses direitos fundamentais ser feita com base na Constituição e na ideia de ponderação Avançando nem mesmo a LC n 1052001 que trata do assunto autorizou a mitigação do direito fundamental pelo TCU o que em nosso entender também não poderia já que estamos diante da regra de reserva de jurisdição cf discussão nos itens 98314 e 14108 Portanto tanto o TCU como as demais Cortes de Contas em razão da simetria não têm competência para decretar a quebra do sigilo bancário mesmo diante das atividades que desempenham cf MS 22934 CUIDADO um alerta contudo deve ser feito em relação à regra geral apresentada o STF tem sustentado que em se tratando de contas públicas ante os princípios da publicidade e da moralidade art 37 CF a proteção do direito à intimidadeprivacidade tem sido flexibilizada MS 33340 1ª T Rel Min Luiz Fux j 26052015 DJE de 03082015 Cf também MS 21729 Pleno j 05101995 e RHC 133118 2ª T Rel Min Dias Toffoli j 26092017 Inf 879STF Em relação ao caso específico do TCU conforme estabeleceu o Min Fux na ementa do acórdão 3 o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos 4 Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC n 1052001 visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art 37 da Constituição Federal Em tais situações é prerrogativa constitucional do Tribunal TCU o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos 7 O Tribunal de Contas da União não está autorizado a manu militari decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário ou em situações pontuais do Poder Legislativo Precedente MS 22801 Tribunal Pleno Rel Min Menezes Direito DJe 1432008 8 In casu contudo o TCU deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas pelas impetrantes entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro mormente porquanto operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pública Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública Conclusão decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático de Direito MS 33340 915110 Teoria dos poderes implícitos e as atribuições do Tribunal de Contas possibilidade de concessão de medidas cautelares para assegurar o exercício de suas atribuições O Min Celso de Mello em interessante julgado cf item 38 anotou que a teoria dos poderes implícitos decorre de doutrina que tendo como precedente o célebre caso McCULLOCH v MARYLAND 1819 da Suprema Corte dos Estados Unidos estabelece que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito a esse mesmo órgão dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos MS 26547 MCDF Rel Min Celso de Mello j 23052007 DJ de 29052007 Acrescentamos que os meios implicitamente decorrentes das atribuições explicitamente estabelecidas devem passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade Podemos dar como exemplo de aplicação da teoria dos poderes implícitos o reconhecimento pelo STF dos poderes do TCU de conceder medidas cautelares no exercício de suas atribuições explicitamente fixadas no art 71 da CF88 MS 26547 MCDF 915111 Situação jurídica acobertada pela autoridade da coisa julgada pode ser desconstituída por decisão ou ato do Tribunal de Contas Não Vem decidindo o STF que havendo coisa julgada o instrumento específico para a sua eventual desconstituição nas hipóteses legais é a ação rescisória Assim mesmo que a matéria acobertada pela autoridade da coisa julgada esteja em discordância com entendimento do próprio STF não tem o Tribunal de Contas competência para lhe alterar o sentido seja para suprimir como também para conceder vantagens especialmente diante dos postulados da segurança jurídica d a boafé objetiva e da proteção da confiança enquanto expressões do Estado Democrático de Direito que se mostram impregnadas de elevado conteúdo ético social e jurídico projetandose sobre as relações jurídicas mesmo as de direito público RTJ 191922 EMENTA Vantagem pecuniária incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor público por força de decisão judicial transitada em julgado não pode o Tribunal de Contas em caso assim determinar a supressão de tal vantagem por isso que a situação jurídica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ação rescisória MS 25460 Rel Min Carlos Velloso j 15122005 Plenário DJ de 10022006 EMENTA O Tribunal de Contas da União não dispõe constitucionalmente de poder para rever decisão judicial transitada em julgado RTJ 193556557 nem para determinar a suspensão de benefícios garantidos por sentença revestida da autoridade da coisa julgada RTJ 194594 ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judiciário não tenha o beneplácito da jurisprudência prevalecente no âmbito do STF pois a res judicata em matéria civil só pode ser legitimamente desconstituída mediante ação rescisória Precedentes MS 28150 MCDF j 08092009 DJe de 16092009 915112 Decisões do Tribunal de Contas com eficácia de título executivo De acordo com o art 71 3º as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo devendo a ação ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação e não pelo próprio Tribunal de Contas EMENTA Tribunal de Contas do Estado do Acre Irregularidades no uso de bens públicos Condenação patrimonial Cobrança Competência Ente público beneficiário da condenação Em caso de multa imposta por Tribunal de Contas estadual aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos a ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação do Tribunal de Contas Precedente RE 510034AgR Rel Min Eros Grau j 24062008 2ª Turma DJE de 15082008 EMENTA Tribunal de Contas do Estado de Sergipe Competência para executar suas próprias decisões impossibilidade Norma permissiva contida na Carta estadual Inconstitucionalidade As decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia de título executivo CF art 71 3º Não podem contudo ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas seja diretamente ou por meio do Ministério Público que atua perante ele Ausência de titularidade legitimidade e interesse imediato e concreto A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente no caso a AGU ou procuradorias competentes acrescentese Norma inserida na Constituição do Estado de Sergipe que permite ao Tribunal de Contas local executar suas próprias decisões CE art 68 XI Competência não contemplada no modelo federal Declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum por violação ao princípio da simetria CF art 75 RE 223037 Rel Min Maurício Corrêa j 02052002 Plenário DJ de 02082002 No mesmo sentido AI 826676AgR Rel Min Gilmar Mendes j 08022011 2ª Turma DJE de 24022011 915113 Ao decidir cabe ao Tribunal de Contas manter o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia a nova orientação trazida pela Lei n 138662019 Em regra NÃO Excepcionalmente contudo caberá ao Tribunal de Contas manter o sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Lei n 138662019 Vejamos O Tribunal de Contas tem atribuição para investigar independentemente de provocação podendo agir portanto de ofício Contudo contribuindo o art 74 2º da CF88 estabelece ser parte legítima para na forma da lei denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU qualquer cidadão partido político associação sindicato Assim indagamos apresentada a denúncia o TCU deve manter sigilo sobre a autoria dessa denúncia E sobre o seu objeto O art 55 caput e 1º da Lei n 844392 que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências tinha a seguinte redação Art 55 No resguardo dos direitos e garantias individuais o Tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas até decisão definitiva sobre a matéria 1º Ao decidir caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia A questão chegou a ser analisada pelo STF que declarou incidentalmente já que em um caso concreto controle difuso a inconstitucionalidade da expressão constante do 1º do art 55 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União Lei n 844392 manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia e do contido no Regimento Interno do TCU que quanto à autoria da denúncia estabelecia que seria mantido o sigilo Basicamente o STF por maioria entendeu que o denunciado tem o direito de saber quem está apresentando a denúncia para eventualmente e se for o caso exercer o seu direito de resposta proporcional ao agravo e buscar até mesmo reparação por dano material ou moral por violação à honra e à imagem art 5º V e X além do que apenas em situações excepcionais é vedado o direito de se obter informações dos órgãos públicos art 5º XXXIII cf MS 24405 Rel Min Carlos Velloso j 03122003 Plenário DJ de 23042004 O Min Gilmar Mendes em seu voto de maneira bastante firme sustentou que a não identificação daquele que leva a informação dos fatos pode caracterizar práticas abusivas ou até de perseguição seja por quem denuncia ou até eventualmente pelo próprio órgão da administração pública E arrematou configura covardia republicana usar órgãos como o Ministério Público o Tribunal de Contas Receita Federal a serviço de partido político É uma das coisas mais inescrupulosas de que se tem notícia Violenta a ideia de igualdade de oportunidade violenta aquilo que é mais relevante na democracia A partir do julgamento do caso concreto cumprindo o art 52 X o Senado Federal nos termos da Resolução n 162006 suspendeu a execução da expressão manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia constante do 1º do art 55 da Lei Federal n 844392 e do contido no Regimento Interno do Tribunal de Contas da União quanto à manutenção do sigilo em relação à autoria de denúncia em virtude da declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do STF nos autos do referido MS 24405 CUIDADO em momento seguinte após a mencionada decisão do STF e a edição da resolução pelo Senado Federal que consagravam a regra da publicidade o Parlamento em verdadeira reação legislativa mitigou o entendimento da Corte estabelecendo uma exceção em que deverá prevalecer o sigilo Vejamos Art 55 No resguardo dos direitos e garantias individuais o Tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas até decisão definitiva sobre a matéria 3º Ao decidir caberá ao Tribunal manter o sigilo do objeto e da autoria da denúncia quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado introduzido pela Lei n 138662019 Observase que a restrição introduzida pelo legislador segue a mesma linha do sigilo fixado no art 5º XXXIII da CF88 qual seja quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Portanto a regra geral é a da publicidade da transparência do dever de se revelar o objeto e a autoria da denúncia salvo quando essas informações forem imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado Para finalizar um ponto precisa ser mais bem estudado pelo STF e diz respeito à denúncia anônima que diante do entendimento fixado pelo STF de o denunciante formal ser identificado salvo na hipótese trazida pela Lei n 138662019 manutenção do sigilo das informações quando estas forem imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado deve tender a aumentar já que muitos temerão alguma represália ou retaliação na hipótese de revelação do nome do denunciante Além daquele que age com covardia e se utiliza dos órgãos para implementar disputas políticas não podemos nos esquecer do cidadão honesto correto que sem nenhuma outra intenção simplesmente quer levar ao conhecimento do poder público alguma irregularidade mas teme a represália Em caso similar mas envolvendo a prática de crime o STF admitiu a denúncia anônima desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela Segundo o Min Toffoli a partir do julgamento do HC 84827TO Rel Min Marco Aurélio j 07082007 de fato o STF assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base exclusivamente em denúncia anônima Firmou se a orientação de que a autoridade policial ao receber uma denúncia anônima deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denúncia são materialmente verdadeiros para só então iniciar as investigações 2 No caso concreto ainda sem instaurar inquérito policial policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos Portanto o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e então instaurar o procedimento investigatório propriamente dito HC 98345 j 16062010 1ª Turma e observese que não foi pelo Pleno O Min Ricardo Lewandowski em referido julgamento chegou a estimular a ideia da denúncia anônima no sentido de deflagrar iniciação prévia sem ainda a abertura de inquérito policial incentivando a cidadania participativa no combate ao crime e assim o direito à proteção contra eventual represália ou retaliação O Min Celso de Mello outrossim ao analisar a denúncia anônima que realmente encontra limites no art 5º IV que veda o anonimato chegou a apontar o exato sentido dessa garantia constitucional nada impede contudo que o Poder Público provocado por delação anônima disquedenúncia p ex adote medidas informais destinadas a apurar previamente em averiguação sumária com prudência e discrição a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados em ordem a promover então em caso positivo a formal instauração da persecutio criminis mantendose assim completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas HC 100042MC Rel Min Celso de Mello decisão monocrática DJe de 08102009 e originariamente em seu voto no Inq 1957 j 11052005 grifamos Portanto diante de todas essas manifestações apesar do entendimento do STF externado no MS 24405 no sentido de ao decidir estar proibido o TCU de manter o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia mesmo diante da restrição trazida pela Lei n 138662019 manutenção do sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado parecenos que a denúncia anônima poderá também ser aproveitada pelo TCU no cumprimento de sua nobre missão constitucional Partindo da denúncia anônima o TCU poderá adotar parafraseando a decisão do Min Celso de Mello aqui adaptada medidas informais destinadas a apurar previamente em averiguação sumária com prudência e discrição a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude ou ilegalidade desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados em ordem a promover então em caso positivo a formal instauração do procedimento administrativo mantendose assim completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas matéria pendente de aprofundamento pelo STF especialmente pelo Pleno Esse entendimento fica reforçado no sentido de que conforme visto o TCU atua não somente por provocação mas também de ofício no cumprimento de suas atribuições constitucionais Tal proposta de interpretação encontra fundamento ainda no art 13 item 2 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção151 ao estabelecer que cada EstadoParte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção e facilitará o acesso a tais órgãos quando proceder para a denúncia inclusive anônima de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção 915114 Ministros do Tribunal de Contas da União requisitos ser brasileiro nato ou naturalizado ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade idoneidade moral e reputação ilibada notórios conhecimentos jurídicos contábeis econômicos e financeiros ou de administração pública e mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados escolha os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados após escolha que se dará da seguinte forma a 3 13 dos 9 pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal pelo quorum da maioria simples art 47 da CF88 sendo 2 alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal152 indicados em lista tríplice b 6 23 dos 9 pelo Congresso Nacional art 73 2º I e II Assim embora tenha enfrentado o tema de modo definitivo apenas para o TCE vide S 653STF153 a tendência no STF no que respeita ao TCU parecenos ser a seguinte dos 9 Ministros a 3 13 dos 9 são escolhidos pelo Presidente da República Desses três 1 será de sua livre escolha 1 dentre auditores indicados em lista tríplice pelo TCU e 1 dentre membros do MP junto ao TCU também a ser escolhido pelo Presidente dentre aqueles da lista tríplice a ser enviada pelo TCU destacandose ter o Presidente da República nessas hipóteses de lista tríplice total discricionariedade para escolher 1 dos 3 b 6 23 dos 9 quais sejam 6 dos 9 serão indicados pelo Congresso Nacional nos termos dos Decretos Legislativos ns 693 e 1894 Em sede de julgamento liminar confirmada no julgamento de mérito o STF entendeu que à medida que forem abrindo as vagas aquelas de origem deverão ser preservadas por exemplo aposentando um membro do TCU proveniente do MP deverá ser indicado um novo membro dentre aqueles da lista tríplice integrada por membros do MP junto ao TCU Não se trata de mero critério rotativo de escolha como prescrevem o inciso III do art 105 da Lei n 844392 e o inciso III do art 280 do Regimento Interno do TCU Tratase em verdade de composição constitucional definida fixa e expressa no art 73 2º I e II da CF154 nomeação pelo Presidente da República na dicção do art 84 XV observadas as regras de escolha composição prescritas no art 73 garantias os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias prerrogativas impedimentos vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça aplicandoselhes quanto à aposentadoria e pensão as normas constantes do art 40 cf no item 1142 as discussões sobre a EC n 882015 auditores155 de acordo com o art 73 4º da CF88 o auditor quando em substituição a Ministro terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e quando no exercício das demais atribuições da judicatura as de juiz de Tribunal Regional Federal 9152 Distinção entre a atuação do TCU e da CGU inexistência de invasão de atribuições Auxílio no controle externo TCU x controle interno CGU perfeita convivência Inicialmente com base na MP n 2143312001 em 02042001 foi criada a então denominada CorregedoriaGeral da União CGU órgão vinculado diretamente à Presidência da República e que originariamente tinha por objetivo combater a fraude e a corrupção e promover a defesa do patrimônio público no âmbito do Poder Executivo Federal156 O Decreto n 41772002 integrou a Secretaria Federal de Controle Interno e a Comissão de Coordenação de Controle Interno à estrutura da então Corregedoria Geral da União transferindolhe também as competências de OuvidoriaGeral à época vinculadas ao Ministério da Justiça A MP n 1032003 por sua vez convertida na Lei n 106832003 alterou a denominação do órgão para ControladoriaGeral da União CGU passando a denominar o seu titular Ministro de Estado do Controle e da Transparência O Decreto n 81092013 por sua vez aprovou a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas da ControladoriaGeral da União e remanejou cargos em comissão O art 17 caput da Lei n 106832003 estabeleceu a competência da ControladoriaGeral da União CGU Embora revogada pela Lei n 135022017 que renomeou o Ministério para Transparência e ControladoriaGeral da União foram mantidas as atribuições de controle nos termos do art 66 I da nova lei Cabe anotar que a Lei n 135022017 em momento seguinte foi revogada pela Lei n 138442019 que transformou o Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União na ControladoriaGeral da União Apesar da alteração as atribuições de controle permanecem exatamente as mesmas na forma de seu art 51 I constituem áreas de competência da ControladoriaGeral da União dentre outras indicadas na lei providências necessárias à defesa do patrimônio público ao controle interno à auditoria pública à correição à prevenção e ao combate à corrupção às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal Dessa forma enquanto o TCU é órgão auxiliar do Congresso Nacional na realização do controle externo a CGU é órgão auxiliar do Executivo Federal Presidente da República no cumprimento de sua missão constitucional de controle interno do patrimônio da União e fiscalização dos recursos públicos federais Isso posto trazemos questão interessante que surgiu no STF em relação aos poderes e competências da CGU Tratase do RMS 25943DF j 24112010 interposto contra ato do denominado Ministro de Estado do Controle e da Transparência atualmente Ministro de Estado da Transparência e ControladoriaGeral da União que por sorteio diante da impossibilidade de se analisar todos selecionou Municípios para auditar e fiscalizar a destinação dos recursos públicos federais em razão de repasse No caso concreto foi sustentado que em verdade a CGU não poderia auditar as contas do Município já que seria atribuição exclusiva do TCU nos termos do art 71 VI que estabelece ser competência do Tribunal de Contas da União fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio acordo ajuste ou outros instrumentos congêneres a Estado ao Distrito Federal ou a Município Contudo o STF por maioria entendeu ser perfeitamente possível a convivência do controle externo exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do TCU com o controle interno de cada Poder sendo no caso do Executivo federal implementado com o auxílio da CGU órgão criado com o objetivo de otimizar o cumprimento do art 70 da CF88 cf Inf 610STF 9153 Tribunais de Contas Estaduais e Tribunal de Contas do Distrito Federal As normas estabelecidas para o Tribunal de Contas da União TCU aplicamse no que couber e por simetria à organização composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal art 75 caput As regras sobre os Tribunais de Contas Estaduais deverão estar previstas na Constituição Estadual com expressa menção de que o número de Conselheiros e aqui não se fala em Ministros deverá ser de 7 regra essa que deverá ser seguida também no âmbito do DF Nos termos da Súmula 653 do STF no Tribunal de Contas estadual composto por sete conselheiros quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do MP especial e um terceiro à sua livre escolha fazendo interpretação do art 75 caput que estabeleceu o dever de observância de sua composição no que couber em relação às regras do TCU que é composto por 9 e não 7 integrantes Convém lembrar que segundo o art 235 III da CF88 nos 10 primeiros anos da criação de novo Estado o Tribunal de Contas será inicialmente formado por 3 membros nomeados pelo Governador eleito dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber Em relação a esse bem delimitado processo de indicações conforme estabeleceu o STF a determinação acerca de qual dos poderes tem competência para fazer a escolha dos membros dos tribunais de contas estaduais deve preceder à escolha da clientela sobre a qual recairá a nomeação ADI 3688 Rel Min Joaquim Barbosa j 11062007 Plenário DJ de 24082007 No mesmo sentido ADI 374 Rel Min Dias Toffoli j 22032012 Plenário ADI 1957 Rel Min Gilmar Mendes j 1º092010 Plenário Assim das 7 vagas 4 serão escolhidas pelo Poder Legislativo e 3 pelo Poder Executivo escolha fundada na separação de poderes Tratase de verdadeiras cadeiras cativas no sentido de que se a vaga que surge for de indicação de um Poder o outro não poderá proceder à escolha para aquela cadeira Joaquim Barbosa em seu voto na ADI 3688 Só então superada essa fase será feita a indicação por cada Poder A Assembleia Legislativa do Estado escolhe livremente desde que preenchidos os requisitos e o Governador do Estado escolhe um entre auditores o outro entre membros do MP especial e um terceiro de livre escolha nesse caso como disse o Min Marco Aurélio a escolha é motivada pela necessidade de conferir expertise e independência ao órgão RE 717424 Esse entendimento no sentido de prevalência da regra constitucional de escolhas entre os Poderes é tão firme na jurisprudência da Corte que tem sido reconhecida a possibilidade de o Tribunal de Contas Estadual nesse período de transição pós CF88 já que no regime anterior a escolha era feita somente pelo Executivo poder ficar sem a presença de membro do Ministério Público de Contas até que surja a vaga entre os que foram escolhidos pelo Executivo não podendo retirar o direito de escolha pertencente ao Legislativo Nesse sentido a atual composição do STF se posicionou muito embora em votação apertada 5 x 4 não votaram dois Ministros a Min Roberto Barroso por ter declarado suspeição b Min Joaquim Barbosa aposentado e sem a indicação de novo Ministro para a sua vaga no julgamento do RE 717424 j 21082014 Como disse o Min Marco Aurélio em seu voto o Supremo enfrentando o tema em diversos julgamentos proclamou que prevalece a regra constitucional de divisão proporcional das indicações entre os Poderes Legislativo e Executivo e ao inerente critério da vaga cativa sobre a obrigatória indicação de clientelas específicas pelos Governadores O Tribunal definiu tratarse de regras sucessivas primeiro observase a proporção de escolhas entre os poderes para apenas então cumpriremse os critérios impostos ao Executivo não havendo exceção a tal sistemática nem mesmo em razão da ausência de membro do Ministério Público Especial Isso significa que o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras em favor de auditores e do Ministério Público somente pode ocorrer quando surgida vaga pertencente ao Executivo não se mostrando legítimo sacrifício ao momento e ao espaço de escolha do Legislativo Nem mesmo a necessidade de equacionar regimes de transição segundo a jurisprudência do Supremo justifica o abandono dessa prioridade fls 9 do acórdão Ainda a jurisprudência do STF é firme no sentido de que conjugandose o art 75 caput com o art 73 3º da CF88 os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Estados e do DF terão as mesmas garantias prerrogativas impedimentos vencimentos e vantagens dos Desembargadores dos TJs aplicandoselhes quanto à aposentadoria e pensão as normas constantes do art 40 ADI 4190 j 10032010 Finalmente já alertamos as Cortes de Contas todas elas em seus âmbitos gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno o que inclui a iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e seu funcionamento como resulta da interpretação sistemática dos arts 73 75 e 96 da CF88 ADI 4418MC j 06102010 e ADI 1994 j 24052006 Cf ainda ADI 4643 j 15052019 DJE de 03062019 Assim por exemplo compete ao Tribunal de Contas do Estado art 96 propor ao respectivo Poder Legislativo iniciativa reservada projetos de lei para criação e extinção de cargos remuneração dos seus serviços auxiliares bem como fixação do subsídio de seus membros 9154 Tribunais de Contas Municipais De acordo com o art 75 caput da CF88 as normas estabelecidas para o Tribunal de Contas da União TCU também se aplicam no que couber à organização composição e fiscalização dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios A CF88 em seu art 31 4º veda a criação de Tribunais Conselhos ou Órgãos de Contas Municipais No entanto e de maneira aparentemente paradoxal no 1º do art 31 dispõe que o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios onde houver Daí a única conclusão a que podemos chegar é que após a promulgação da CF88 vedase a criação de Tribunais de Contas Municipais No entanto os que existiam à época deverão permanecer em funcionamento Foi o que aconteceu por exemplo com os Tribunais de Contas dos Municípios do Rio de Janeiro constituído em 23101980 e de São Paulo TCMSP criado pela Lei n 7213 de 20111968 composto a título de curiosidade por 5 Conselheiros Nesse sentido o STF entendeu como razoável a fixac ao de 5 Conselheiros para o Tribunal de Contas de Município nos termos da Constituição Estadual e da Lei Orga nica Municipal não havendo ofensa ao princıpio da simetria que nao exige identidade com a Constituic ao Federal neste ponto específico No caso de São Paulo e certamente o seria para o município do Rio de Janeiro a Corte sustentou a necessidade de se respeitar a compete ncia municipal para a fixac ao dos subsıdios dos Conselheiros do Tribunal de Contas municipal sendo inconstitucional qualquer interpretac ao que leve a vinculac ao dos vencimentos dos Conselheiros do TCMSP aos dos Conselheiros do TCESP ou aos dos Desembargadores do TJSP ADIs 346 e 4776 j 03062020 Alertamos contudo que essa nossa perspectiva de dever continuar funcionando foi mitigada pelo STF em julgado anterior que estabeleceu ser possível a extinção de Tribunal de Contas dos Municípios por emenda constitucional estadual transferindose as suas competências para o Tribunal de Contas do Estado ADI 5763 Pleno j 26102017 DJE de 23102019 Conforme informado os Estados considerada a existência de tribunal de contas estadual e de tribunais de contas municipais podem optar por concentrar o exame de todas as despesas em apenas um órgão sem prejuízo do efetivo controle externo O meio adequado para fazêlo é a promulgação de norma constitucional local Inf 883STF Os Tribunais de Contas Municipais onde houver e Estaduais também auxiliarão o Legislativo Câmara Municipal a exercer o controle das contas do Executivo Na hipótese de auxílio a ser prestado à Câmara dos Vereadores pelo Tribunal de Contas Estadual o STF vem considerando a possibilidade de ser instituído no Município um Tribunal de Contas que embora atue naquele Município específico como Tribunal de Contas é órgão Estadual Nesse sentido EMENTA Municípios e Tribunais de Contas A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais Conselhos ou órgãos de contas municipais CF art 31 4º mas permite que os Estados membros mediante autônoma deliberação instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios RTJ 135457 Rel Min Octavio Gallotti ADI 445DF Rel Min Néri da Silveira incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo CF art 31 1º Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios embora qualificados como órgãos estaduais CF art 31 1º atuam onde tenham sido instituídos como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios que são órgãos estaduais CF art 31 1º há de se fazer por isso mesmo perante o Tribunal de Contas do próprio Estado e não perante a Assembleia Legislativa do Estadomembro Prevalência na espécie da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado CF art 71 II cc o art 75 ADI 687 Rel Min Celso de Mello j 020295 Plenário DJ de 10022006 O controle externo das contas do Prefeito será realizado pela Câmara Municipal auxiliada pelo Tribunal de Contas Municipal TCM onde houver ou pelo Tribunal de Contas Estadual se inexistir naquele Município o municipal ou por eventual Tribunal de Contas do Município instituído para funcionar naquela localidade apesar de órgão estadual O Tribunal de Contas art 31 2º emitirá parecer técnico prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Prefeito podendo ser rejeitado pela Câmara Municipal pelo voto de 23 de seus membros A Corte em votação bastante apertada 6 x 5 ao analisar a literalidade do art 31 2º que estabelece que o parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas só deixará de prevalecer por decisão de 23 do Parlamento fixou a seguinte tese a partir do que denominou interpretação sistêmica da referida expressão O parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo local sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo RE 729744 Pleno j 10082016 Mas um ALERTA em outro julgado em momento seguinte decidiu o STF que apesar de o parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas ter natureza meramente opinativa a sua emissão é imprescindível A Corte ao analisar a expressão contida na parte final do inciso XII do art 68 da Constituição do Estado de Sergipe que permite que as Câmaras Legislativas apreciem as contas anuais prestadas pelos prefeitos independentemente do parecer do Tribunal de Contas do Estado caso este não o ofereça em 180 dias a contar do respectivo recebimento declarou essa dispensa inconstitucional por ofensa ao art 31 2º CF88 Conforme informado o parecer prévio a ser emitido pela Corte de Contas deve ser entendido como imprescindível só deixando de prevalecer por decisão de 23 dos membros da Câmara Municipal Inf 847STF ADI 3077 Plenário j 16112016 Ainda o Pleno do STF por maioria também estabeleceu que para os fins do art 1º I g da LC n 6490 alterado pela LC n 1352010 a apreciação das contas de prefeitos tanto as de governo quanto as de gestão será exercida pelas Câmaras Municipais com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 23 dos vereadores RE 848826 Pleno j 10082016 Assim explicitando o controle a ser exercido pelo parlamento deve se dar tanto em relação às contas de governo como às de gestão Vejamos a distinção nos termos do voto do Min Barroso Contas de governo também denominadas contas de desempenho ou de resultado relacionamse ao cumprimento do orçamento dos planos e programas de governo Referemse à atuação do chefe do Poder Executivo como agente político Inf 834STF pendente a publicação do acórdão Contas de gestão também denominadas contas de ordenação de despesas permitem o exame não dos gastos globais mas de cada ato administrativo que comporia a gestão contábil financeira orçamentária operacional e patrimonial do ente público quanto à legalidade à legitimidade e à economicidade Para o Min Barroso o julgamento dessas contas caberia apenas e de modo definitivo ao Tribunal de Contas na forma do art 71 II CUIDADO essa proposta contudo ficou vencida Para a maioria da Corte e assim está estabelecido na tese de julgamento a apreciação das contas de prefeitos tanto as de governo quanto as de gestão será exercida pelas Câmaras Municipais com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 23 dos vereadores Inf 834STF Dessa forma o parecer negativo do Tribunal de Contas não tem efeito imediato não é permanente e não vincula o Poder Legislativo no exercício do controle externo das contas do Chefe do Executivo Tratase ao contrário de manifestação meramente opinativa que impede a caracterização da inelegibilidade introduzia pela lei da ficha limpa art 1º I g da LC n 6490 mesmo que o parlamento demore a julgar as contas Contudo conforme ficou ressalvado no caso de a câmara municipal aprovar as contas do prefeito o que se afastaria seria apenas a sua inelegibilidade Os fatos apurados no processo políticoadministrativo poderiam dar ensejo à sua responsabilização civil criminal ou administrativa RE 848826 j 10082016 Inf 834STF 9155 Ministério Público Especial art 130 E os membros do MP junto ao Tribunal de Contas devem pertencer a carreira específica ou podem ser aproveitados da carreira do Ministério Público O STF já decidiu que somente o Ministério Público especial tem legitimidade para atuar junto às Cortes de Contas dos Estadosmembros e que a organização e a composição destas se submetem ao modelo jurídico estabelecido na Constituição Federal de observância obrigatória pelos Estadosmembros ADI 3192ES Rel Min Eros Grau j 24052006 cf Inf 428STF Assim não se admitiu que membros do MP estadual fossem aproveitados para atuar junto ao TCE Reforçou se a ideia de estabelecimento de carreira específica do MP especial junto ao Tribunal de Contas A matéria está bastante pacificada157 portanto podese afirmar que os Procuradores das Cortes de Contas são a elas ligados administrativamente não podendo aproveitar os membros do Ministério Público comum Em interessante julgado o STF entendeu que a conversão automática dos cargos de Procurador do Tribunal de Contas dos Municípios para os de Procurador de Justiça cuja investidura depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos ofende os arts 73 2º I 130 e 37 II da CF88 ADI 3315 Rel Min Ricardo Lewandowski j 06032008 DJE de 11042008 Interessante destacar ainda que no julgamento da Consulta n 000000000843201339 formulada pela Associação Nacional do Ministério Público de Contas AMPCON o Conselho Nacional do Ministério Público CNMP entendeu que o Ministério Público de Contas MPC e seus membros estão sujeitos ao seu controle administrativo financeiro e disciplinar Consulta respondida positivamente para reconhecer ao Ministério Público de Contas a natureza jurídica de órgão do Ministério Público brasileiro e em consequência a competência do CNMP para zelar pelo cumprimento dos deveres funcionais dos respectivos membros e pela garantia da autonomia administrativa e financeira das unidades controlando os atos já praticados de forma independente em seu âmbito e adotando medidas tendentes a consolidar a parcela de autonomia de que ainda carecem tais órgãos j 07082013 tema pendente de análise pelo STF Apesar da resposta dada pelo CNMP muito embora tenha sido afirmado que o MPC apresenta natureza jurídica de órgão do MP brasileiro não poderá haver o aproveitamento de membros de uma carreira na outra como já vinha decidindo o STF A discussão sobre a natureza jurídica deverá ser enfrentada pelo STF destacando que o art 130 da CF estabelece que aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicamse as disposições da Seção I do Capítulo IV do Título IV arts 127 a 129 pertinentes a direitos vedações e forma de investidura apesar de o art 128 não inserir em sua abrangência ao menos formalmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas MPC tema pendente Nesse contexto a partir da decisão acima referida foi encaminhada ao Senado Federal a PEC n 422013 com o objetivo de incluir o MPC e seus Membros na jurisdição do Conselho Nacional do Ministério Público CNMP CUIDADO respondendo a Ofício encaminhado pelo relator da matéria no Senado Federal o CNMP apresentou a Nota Técnica n 52015 revendo o seu posicionamento e só admitindo a competência do CNMP se houver na referida PEC e portanto a modificação da Constituição a inclusão do MPC no art 128 deixando claro tratarse de órgão do Ministério Público e assim sujeito ao controle do Conselho cf item 12211 916 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 9 PODER LEGISLATIVO Download de Questões Modelo Tradicional Resolução de Questões Pedro Lenza somosinDCE25119 Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25037 10 PODER EXECUTIVO 101 Notas introdutórias Exercendo funções típicas o órgão executivo como já visto pratica atos de chefia de Estado chefia de governo e atos de administração Atipicamente o Executivo legisla por exemplo via medida provisória art 62 e julga no contencioso administrativo exercido em caso de defesa de multa de trânsito do IPEM da SEMAB TIT etc O sistema de governo adotado pela CF88 mantido pelo plebiscito previsto no art 2º do ADCT é o presidencialista influenciado historicamente pela experiência norteamericana Tratase inclusive de tradição do direito constitucional pátrio vivenciada durante toda a República com exceção do período de 1961 a 1963 Como se recorda a Emenda Constitucional n 4 de 02091961 à Constituição de 1946 instituiu o parlamentarismo sendo revogada pela Emenda n 6 de 23011963 restauradora do regime presidencialista tendo em vista o resultado do referendo realizado em 6 de janeiro de 1963 que decidiu pelo retorno ao presidencialismo 102 Presidencialismo versus parlamentarismo No sistema presidencialista as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo encontramse nas mãos de uma única pessoa o Presidente da República Já no parlamentarismo a função de Chefe de Estado é exercida pelo Presidente da República República parlamentarista ou Monarca Monarquia parlamentarista enquanto a função de Chefe de Governo pelo PrimeiroMinistro chefiando o Gabinete Vejamos algumas outras características presidencialismo criação norteamericana eleição do Presidente da República pelo povo para mandato determinado ampla liberdade para escolher os Ministros de Estado que o auxiliam e podem ser exonerados ad nutum a qualquer tempo parlamentarismo produto de longa evolução histórica adquiriu os contornos atuais no final do século XIX recebendo forte influência inglesa o Primeiro Ministro que é quem exerce de fato a função de Chefe de Governo é apontado pelo Chefe de Estado só se tornando PrimeiroMinistro com a aprovação do Parlamento o PrimeiroMinistro também não exerce mandato por prazo determinado pois poderá ocorrer a queda de governo por dois motivos a saber se perder a maioria parlamentar pelo partido a que pertence ou através do voto de desconfiança possibilidade de dissolução do Parlamento declarandose extintos os mandatos pelo Chefe de Estado e convocandose novas eleições CONCLUSÃO no presidencialismo fica mais bem caracterizada a separação de funções estatais Isso porque diz Michel Temer no parlamentarismo verificase o deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo Nesse particular fortalecese a figura do Parlamento que além da atribuição de inovar a ordem jurídica em nível imediatamente infraconstitucional passa a desempenhar também função executiva1 Nesse mesmo sentido José Afonso da Silva identificando uma nova visão da teoria da separação dos poderes bem como novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário prefere falar em colaboração de poderes que é característica do parlamentarismo em que o governo depende da confiança do Parlamento Câmara dos Deputados enquanto no presidencialismo desenvolveramse as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes2 103 Executivo monocrático colegial diretorial e dual conceito Como anota José Afonso da Silva Maurice Duverger mostra que o Executivo reveste na prática formas as mais diversas encontrandose executivo monocrático Rei Imperador Ditador Presidente executivo colegial para ele é o exercido por dois homens com poderes iguais como os cônsules romanos executivo diretorial grupo de homens em comitê como era na ExURSS e ainda é na Suíça e executivo dual próprio do parlamentarismo um Chefe de Estado e um Conselho de Ministros ou seja um indivíduo isolado e um comitê3 Podemos afirmar então que o art 76 da CF88 consagra a figura segundo Duverger de um executivo monocrático na medida em que as funções de Chefe de Estado e de Governo são exercidas por um só indivíduo no caso o Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado 104 O poder executivo na CF88 1041 O exercício do Poder Executivo no Brasil 10411 Âmbito federal O Poder Executivo no Brasil estabelece o art 76 é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado Como visto há um acúmulo do exercício das funções de Chefe de Estado e de Governo na figura de uma única pessoa no caso o Presidente da República As regras serão detalhadas individualmente Antes porém teceremos alguns comentários sobre o executivo estadual distrital municipal e dos Territórios Federais 10412 Âmbito estadual Em âmbito estadual o Poder Executivo é exercido pelo Governador de Estado auxiliado pelos Secretários de Estado sendo substituído no caso de impedimento ou sucedido no caso de vaga pelo ViceGovernador com ele eleito observandose algumas outras regras eleição do Governador e do ViceGovernador de Estado será realizada no primeiro domingo de outubro em primeiro turno e no último domingo de outubro em segundo turno se houver do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores e a posse ocorrerá em 1º de janeiro do ano subsequente observado quanto ao mais o disposto no art 77 art 28 caput mandato o mandato é de 4 anos permitindose a reeleição para um único período subsequente art 28 caput cc o art 14 5º perda do mandato perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na Administração Pública direta ou indireta ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art 38 I IV e V art 28 1º subsídios do Governador ViceGovernador e Secretários de Estado o subsídio do Governador do ViceGovernador e dos Secretários de Estado será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa observado o que dispõem os arts 37 XI 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I art 28 2º acrescentado pela EC n 1998 10413 Âmbito distrital eleição o art 32 2º dispõe que a eleição do Governador e do Vice Governador do DF observadas as regras do art 77 coincidirá com a dos Governadores Estaduais mandato 4 anos permitindose a reeleição para um único período subsequente art 32 2º cc o art 14 5º 10414 Âmbito municipal O art 29 I a III fixa as seguintes regras sobre o Poder Executivo municipal eleição do Prefeito do vicePrefeito para mandato de 4 anos mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder aplicadas as regras do art 77 no caso de Municípios com mais de 200 mil eleitores sendo permitida a reeleição para um único período subsequente art 14 5º posse do Prefeito e do VicePrefeito em 1º de janeiro do ano subsequente ao da eleição perda do mandato perderá o mandato o Prefeito que assumir outro cargo ou função na Administração Pública direta ou indireta ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art 38 I IV e V art 28 1º primitivo parágrafo único transformado em 1º pela EC n 1998 cc o art 29 XIV inciso renumerado pela EC n 192 10415 Âmbito dos Territórios Federais A direção dos Territórios Federais darseá por Governador nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal cf arts 33 3º 52 III c e 84 XIV 1042 Atribuições conferidas ao Presidente da República 10421 Regras gerais do art 84 da CF88 O art 84 atribui ao Presidente da República competências privativas tanto de natureza de Chefe de estado representando a República Federativa do Brasil nas relações internacionais e internamente sua unidade previstas nos incisos VII VIII e XIX4 do art 84 como de Chefe de Governo prática de atos de administração e de natureza política estes últimos quando participa do processo legislativo conforme se percebe pela leitura das atribuições previstas nos incisos I a VI IX a XVIII e XX a XXVII Em razão da incidência nos concursos sugerimos uma leitura atenta das atribuições previstas no art 84 da CF88 que ao regular a matéria dispõe ser competência privativa do Presidente da República Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25099 I nomear e exonerar os Ministros de Estado II exercer com o auxílio dos Ministros de Estado a direção superior da administração federal III iniciar o processo legislativo na forma e nos casos previstos nesta Constituição cf art 61 1º IV sancionar promulgar e fazer publicar as leis bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução V vetar projetos de lei total ou parcialmente cf art 66 VI dispor mediante decreto sobre a organização e funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos b extinção de funções ou cargos públicos quando vagos VII manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos VIII celebrar tratados convenções e atos internacionais sujeitos a referendo do Congresso Nacional cf art 49 I IX decretar o estado de defesa e o estado de sítio cf arts 136 a 141 X decretar e executar a intervenção federal cf art 34 XI remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias XII conceder indulto e comutar penas com audiência se necessário dos órgãos instituídos em lei XIII exercer o comando supremo das Forças Armadas nomear os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica promover seus oficiais generais e nomeálos para os cargos que lhes são privativos cf art 142 XIV nomear após aprovação pelo Senado Federal sabatina os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores os Governadores de Territórios o ProcuradorGeral da República o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores quando determinado em lei XV nomear observado o disposto no art 73 os Ministros do Tribunal de Contas da União XVI nomear os magistrados nos casos previstos nesta Constituição e o AdvogadoGeral da União XVII nomear membros do Conselho da República nos termos do art 89 VII XVIII convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional XIX declarar guerra no caso de agressão estrangeira autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas e nas mesmas condições decretar total ou parcialmente a mobilização nacional XX celebrar a paz autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional XXI conferir condecorações e distinções honoríficas XXII permitir nos casos previstos em lei complementar que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente cf LC n 9097 com as alterações introduzidas pela LC n 1492015 XXIII enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição XXIV prestar anualmente ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura da sessão legislativa as contas referentes ao exercício anterior XXV prover e extinguir os cargos públicos federais na forma da lei XXVI editar medidas provisórias com força de lei nos termos do art 62 XXVII exercer outras atribuições previstas nesta Constituição 10422 Regras específicas decorrentes do art 84 da CF88 Diante dessas informações surgem duas indagações as atribuições conferidas ao Presidente da República estão taxativamente previstas no art 84 poderiam elas ser delegadas Respondendo à primeira pergunta devemos dizer que o rol do art 84 é meramente exemplificativo pois conforme o seu inciso XXVII compete privativamente ao Presidente da República exercer não só as atribuições definidas nos incisos precedentes bem como outras previstas na CF88 No tocante à segunda pergunta devemos respondêla afirmativamente No entanto resta observar que o Presidente da República somente poderá delegar as atribuições previstas nos incisos VI XII e XXV primeira parte aos Ministros de Estado ao ProcuradorGeral da República ou ao AdvogadoGeral da União devendo todos observar os limites traçados nas respectivas delegações cf art 84 parágrafo único quais sejam as atribuições de dispor mediante decreto sobre a organização e o funcionamento da administração federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos dispor mediante decreto sobre a extinção de funções ou de cargos públicos quando vagos conceder indulto e comutar penas com audiência se necessário dos órgãos instituídos em lei prover os cargos públicos federais na forma da lei Em relação a esta última atribuição havendo delegação para prover cargos a dúvida surge em saber se essa autorização abrangeria também a atribuição para desprover cargos praticandose atos demissionários de servidores públicos Por exemplo indagase se seria possível determinado Ministro de Estado por meio de portaria havendo delegação nos termos do art 84 parágrafo único após procedimento administrativo no qual se assegurou o devido processo legal o contraditório e a ampla defesa aplicar a pena de demissão a servidor público Sim Conforme anotou o Min Ayres Britto aqui se aplica a regra elementar de que quem tem competência para nomear também tem para desnomear chamemos assim apliquemos o neologismo voto no RMS 24619 p 58 Nesse sentido pacífica é a jurisprudência do STF EMENTA 1 Demissão ocupante do cargo de Policial Rodoviário Federal processo administrativo disciplinar que se desenvolveu validamente assegurados ao acusado o devido processo legal o contraditório e a ampla defesa 2 Presidente da República competência para prover cargos públicos CF art 84 XXV primeira parte que abrange a de desprovêlos a qual portanto é suscetível de delegação a Ministro de Estado CF art 84 parágrafo único validade da Portaria do Ministro de Estado que à luz do Decreto 303599 cuja constitucionalidade se declara demitiu o recorrente MS 24128 Rel Min Sepúlveda Pertence j 07042005 Plenário DJ de 1º0720055 Para se ter um exemplo sobre o tema em análise destacamos o Decreto n 303599 pelo qual o Presidente da República delegou competência para a prática dos atos que menciona aos Ministros de Estado e ao AdvogadoGeral da União e dá outras providências Finalmente por simetria o mesmo raciocínio deve ser aplicado no âmbito estadual Na medida em que a atribuição para demissão de servidor público estadual é do Governador do Estado o STF vem admitindo a delegação dessa atribuição para Secretário de Estado Vejamos EMENTA I Esta Corte firmou orientação no sentido da legitimidade de delegação a Ministro de Estado da competência do Chefe do Executivo Federal para nos termos do art 84 XXV e parágrafo único da Constituição Federal aplicar pena de demissão a servidores públicos federais II Legitimidade da delegação a secretários estaduais da competência do Governador do Estado de Goiás para aplicar penalidade de demissão aos servidores do Executivo tendo em vista o princípio da simetria Precedentes RE 633009AgR Rel Min Ricardo Lewandowski j 13092011 2ª T DJE de 27092011 10423 O poder regulamentar e a realidade dos denominados decretos autônomos Passamos agora dada a importância a comentar o inciso IV do art 84 que atribui competência privativa ao Presidente da República para sancionar promulgar e fazer publicar leis bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução Tratase do poder regulamentar que se perfaz mediante decretos regulamentares Como regra geral o Presidente da República materializa as competências do art 84 por decretos É o instrumento através do qual se manifesta No tocante às leis algumas são autoexecutáveis Outras precisam de regulamento para que seja dado fiel cumprimento aos seus preceitos Para tanto são expedidos os decretos regulamentares Neste ponto devemos enfrentar questão tormentosa poderiam existir decretos autônomos independentes de lei preexistente Sabese que o conteúdo e a amplitude do regulamento devem sempre estar definidos em lei subordinandose aos preceitos nela previstos Quando o regulamento extrapolar a lei padecerá de vício de legalidade6 podendo inclusive o Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar art 49 V Isso porque ao contrário da lei fonte primária do direito o regulamento se caracteriza como fonte secundária Outro entendimento feriria o princípio da legalidade previsto no art 5º II da CF88 bem como o princípio da separação de Poderes previsto no art 2º e elevado à categoria de cláusula pétrea art 60 4º III uma vez que a expedição de normas gerais e abstratas é função típica do legislativo Quando o constituinte originário atribui função atípica de natureza legislativa ao Executivo ele o faz de modo expresso por exemplo no art 62 medidas provisórias Apesar de grande parte da doutrina manifestarse pela inexistência de acolhida constitucional dos regulamentos autônomos o STF não desconhece essa realidade e admite até mesmo o controle por ADI genérica na hipótese de decreto autônomo revestido de indiscutível conteúdo normativo7 Entendemos que a partir do advento da EC n 322001 que modificou a redação dada ao art 84 VI da CF88 passamos a ter exemplos factíveis de decreto autônomo Nesse sentido EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade Condição Objeto Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações competências e remunerações Execução de lei inconstitucional Caráter residual de decreto autônomo Possibilidade jurídica do pedido Precedentes É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que dando execução à lei inconstitucional crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações competências atribuições e remunerações Inconstitucionalidade Ação direta Art 5º da Lei 11242000 do Estado do Tocantins Administração pública Criação de cargos e funções Fixação de atribuições e remuneração dos servidores Efeitos jurídicos delegados a decretos do chefe do Executivo Aumento de despesas Inadmissibilidade Necessidade de lei em sentido formal de iniciativa privativa daquele Ofensa aos arts 61 1º II a e 84 VI a da CF Precedentes Ações julgadas procedentes São inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor mediante decreto sobre criação de cargos públicos remunerados bem como os decretos que lhe deem execução ADI 3232 Rel Min Cezar Peluso j 14082008 Plenário DJE de 03102008 No mesmo sentido ADI 3983 e ADI 3990 Cf Inf 515STF 1043 Condições de elegibilidade As condições de elegibilidade definidas pela Constituição de 1988 para o cargo de Presidente e VicePresidente da República8 são ser brasileiro nato art 12 3º I estar no pleno exercício dos direitos políticos art 14 3º II alistamento eleitoral art 14 3º III domicílio eleitoral na circunscrição art 14 3º IV filiação partidária arts 14 3º V e 77 2º idade mínima de 35 anos art 14 3º VI a não ser inalistável nem analfabeto art 14 4º não ser inelegível nos termos do art 14 7º 1044 Processo eleitoral As regras para a eleição do Presidente e VicePresidente da República estão previstas no art 77 da CF88 A data da eleição já está previamente fixada no art 77 caput na redação determinada pela EC n 1697 qual seja no primeiro domingo de outubro em primeiro turno e no último domingo de outubro em segundo turno se houver do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente Não haverá segundo turno se o candidato à Presidência da República juntamente com o VicePresidente for eleito em primeiro turno o que se dá quando obtém a maioria absoluta de votos não computados os em branco e os nulos Na hipótese de nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação farseá nova eleição no último domingo de outubro do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente concorrendo os dois candidatos mais votados e considerandose eleito agora em segundo turno aquele que obtiver a maioria dos votos válidos9 Havendo necessidade de segundo turno se antes de realizado ocorrer morte desistência ou impedimento legal de candidato convocarseá dentre os remanescentes o de maior votação e não o Vice do referido candidato Nesta hipótese havendo empate em segundo lugar ou seja se dentre os remanescentes houver dois candidatos com a mesma votação o desempate será empreendido levandose em consideração a idade sendo chamado o mais idoso cf art 77 3º e 4º 1045 Posse e mandato Eleito o Presidente da República juntamente com o VicePresidente art 77 1º tomarão posse em sessão do Congresso Nacional prestando o compromisso de manter defender e cumprir a Constituição10 observar as leis promover o bem geral do povo brasileiro sustentar a união a integridade e a independência do Brasil art 78 O mandato do Presidente da República é de 4 anos tendo início em 1º de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição art 82 sendo atualmente em decorrência da EC n 1697 permitida a reeleição para um único período subsequente do Presidente da República dos Governadores de Estado e do Distrito Federal dos Prefeitos e de quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos art 14 5º na redação determinada pela EC n 169711 1046 Impedimento e vacância dos cargos 10461 Sucessor e substituto natural do Presidente da República Vice Presidente Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25099 O Presidente da República será sucedido pelo VicePresidente no caso de vaga ou substituído no caso de impedimento art 79 A vacância nos dá uma ideia de impossibilidade definitiva para assunção do cargo cassação renúncia ou morte enquanto a substituição tem caráter temporário por exemplo doença viagem férias etc Assim tanto na vacância como no impedimento o VicePresidente assumirá o cargo na primeira hipótese até final do mandato e no caso de impedimento enquanto este durar Na hipótese de vacância do cargo de Presidente da República ou seja quando o Vice assume de modo definitivo não haverá eleição de novo Vice Aquele que foi eleito com o Presidente passa a ser o Presidente de fato e de direito e havendo necessidade de sua substituição deverá ser observada a regra do art 80 qual seja serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal Podemos afirmar então que o VicePresidente da República aparece como o sucessor e o substituto natural do Presidente da República e além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar auxiliará o Presidente sempre que for por ele convocado para missões especiais art 79 parágrafo único O art 77 1º estabelece que a eleição do Presidente da República importará a do VicePresidente com ele registrado Por esse motivo a preocupação normativa de sempre se dar destaque também para o Vice que será eleito juntamente e aí a noção de implicabilidade com o Presidente Ao se votar no Presidente automaticamente estará sendo votado no Vice Por isso a relevância de sua análise Analisando as Constituições anteriores é interessante observar que a figura do VicePresidente nem sempre refletiu as disposições fixadas na atual Constituição assumindo em alguns momentos uma posição verdadeiramente supérflua ou insignificante Vejamos 1891 o art 32 estabelecia influenciado pela Constituição dos Estados Unidos que o VicePresidente da República era Presidente do Senado onde só tinha voto de qualidade ou seja o voto de desempate também chamado de voto de minerva 1934 e 1937 não previram a figura do VicePresidente 1946 restabeleceu o sistema da Constituição de 1891 ao prescrever em seu art 61 que o VicePresidente da República exerceria as funções de Presidente do Senado Federal onde só tinha voto de qualidade 1967 de acordo com o art 79 2º o VicePresidente exercia as funções de Presidente do Congresso Nacional tendo somente voto de qualidade além de outras atribuições que lhe fossem conferidas em lei complementar EC n 41961 ao instituir o sistema parlamentar de governo de modo expresso extinguiu o cargo de VicePresidente da República art 23 EC n 61963 ao restabelecer o sistema presidencial de governo instituído pela Constituição Federal de 1946 resgatou a figura do VicePresidente da República art 2º EC n 11969 estabeleceu as mesmas regras para o Vice que estão prescritas no art 79 parágrafo único da CF88 1988 o VicePresidente da República além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar ainda não editada auxiliará o Presidente sempre que por ele convocado para missões especiais Ainda expressamente participa do Conselho da República art 89 e do Conselho de Defesa Nacional art 91 Deve preencher os mesmos requisitos de elegibilidade do Presidente da República arts 12 3º I 14 3º II III IV V VI a 14 4º e 5º e será remunerado por subsídio fixado por decreto legislativo do Congresso Nacional art 49 VIII Há previsão de responsabilização criminal e política assim como prerrogativa de foro no STF arts 102 I b 51 I e 52 II Na história recente do Brasil lembramos para exemplificar a sucessão definitiva do cargo de Presidente da República pelo então VicePresidente José Sarney em 15031985 em razão da morte de Tancredo Neves tendo sido o primeiro Governo Civil após o movimento militar de 1964 a sucessão por Itamar Franco em 02101992 empossado em razão da vacância do cargo de Fernando Collor que formalmente renunciou após a autorização da abertura do processo de impeachment pela Câmara dos Deputados e em 31082016 a sucessão de Michel Temer em razão de ter entendido o Senado Federal que a então Presidente da República Dilma Rousseff cometeu crimes de responsabilidade consistentes em contratar operações de crédito com instituição financeira controlada pela União e editar decretos de crédito suplementar sem a autorização do Congresso Nacional 61 votos pela condenação contra 20 dos 81 Senadores impondose então a sanção de perda do cargo 10462 Substitutos eventuais ou legais Pode haver um impedimento temporário tanto do Presidente como do Vice Presidente da República quando por exemplo ausentaremse do País Ainda é possível pensar em vaga de ambos os cargos Imaginemos em tese apenas para fins didáticos uma tragédia por exemplo a morte do Presidente e do Vice Presidente Nesse caso os cargos serão declarados vagos O cargo também será declarado vago tanto do Presidente como do Vice Presidente se deixarem de assumilo no prazo de 10 dias contados da data fixada para a posse qual seja 1º de janeiro do ano seguinte ao da eleição art 82 salvo motivo de força maior art 78 parágrafo único cc o art 79 caput Já estudamos que ocorrendo impedimento ou vaga do cargo de Presidente da República assumirá o VicePresidente de modo temporário ou definitivo neste caso completando o mandato sucessor assumindo a titularidade do cargo E em caso de impedimento tanto do Presidente como do VicePresidente ou vacância dos respectivos cargos Quem deverá assumilos Por qual período De acordo com o art 80 serão sucessivamente chamados ao exercício da presidência12 nas hipóteses de impedimento do Presidente e do Vice ou de vacância dos respectivos cargos o Presidente da Câmara dos Deputados o Presidente do Senado Federal o Presidente do STF Tratase do que poderíamos chamar de substitutos eventuais ou legais Havendo impedimento do Presidente e do VicePresidente da República por exemplo em virtude de viagem de ambos referidos substitutos eventuais assumem até o motivo do impedimento cessar Um exemplo interessante foi a assunção pelo então Presidente do STF Min Marco Aurélio de Mello que de maneira bastante significativa no exercício da Presidência sancionou a Lei n 104612002 a qual modificando a Lei n 897795 Lei do Cabo criou a TV Justiça com sede no STF em Brasília que entrou no ar em 11082002 e vem prestando relevante papel para toda a sociedade13 Observar contudo que a assunção do cargo por referidas autoridades ao contrário do que ocorre no caso da vacância do cargo de Presidente e a sua sucessão pelo Vice que o assume definitivamente será em caráter temporário substitutos eventuais ou legais Entendemos também que os substitutos eventuais ou legais já que irão substituir na forma da Constituição o Presidente da República deverão preencher os mesmos requisitos exigidos para o cargo de Presidente da República assim como não poderão se enquadrar em nenhuma das proibições constitucionais prescritas para o Presidente da República Vejamos a tabela NACIONALIDADE IDADE MÍNIMA condição de elegibilidade PRESIDENTE DA REPÚBLICA E VICE PRESIDENTE DA REPÚBLICA art 12 3º I brasileiro nato art 14 3º VI a 35 anos PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS FEDERAIS art 12 3º II o Deputado Federal para se eleger não precisa ser brasileiro nato Contudo uma vez eleito para assumir a presidência da Casa deverá ser brasileiro nato regra expressa art 14 3º VI c 21 anos é a idade mínima para se eleger Deputado Federal Contudo diante do silêncio constitucional entendemos que para assumir a presidência da Casa deverá ter no mínimo 35 anos já que é substituto eventual ou legal do Presidente da República PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL art 12 3º III o Senador da República para se eleger não precisa ser brasileiro nato Contudo uma vez eleito para assumir a presidência da Casa deverá ser brasileiro nato regra expressa art 14 3º VI a 35 anos a previsão constitucional coincide e de maneira lógica com a idade mínima para ser Presidente da República PRESIDENTE DO STF art 12 3º IV todo Ministro do STF e assim o Ministro Presidente deverá ser brasileiro nato art 101 caput a idade mínima para ser nomeado Ministro do STF é 35 anos Concluindo os substitutos eventuais ou legais deverão ser brasileiros natos e nesse sentido há regra expressa na Constituição vide tabela acima bem como ter idade mínima de 35 anos entendimento este conforme sustentamos estabelecido por interpretação para o Presidente da Câmara havendo previsão expressa apenas para os demais Ainda os substitutos eventuais ou legais não poderão assumir a Presidência da República se se enquadrarem em qualquer situação de impedimento de seu exercício fixada pela Constituição para o próprio Chefe do Executivo Assim exemplificando se aqueles indicados no art 80 forem réus e observem réus não investigados em ação penal não poderão assumir a função de Presidente da República interpretação do art 86 1º I da CF88 pois se o fizerem estarão violando a Constituição E vamos além Como não se sabe o momento em que surgirá a situação de substituição e por isso substitutos eventuais sustentamos que não poderão ocupar a função de Presidente da Câmara do Senado ou do STF e assim ao se tornarem réus em ação penal continuarão no cargo Deputado Federal Senador da República e Ministro do STF porém proibidos de exercer a função de Presidente Tratase de interpretação sistemática e finalística da Constituição não se admitindo que aqueles que estão na linha de substituição do Presidente da República se encontrem potencialmente impedidos já que a ordem deve ser sucessiva Imaginar por exemplo que o primeiro da lista esteja em tese impedido significa burlar a Constituição criando uma inadmitida possibilidade de substituição per saltum CUIDADO esse nosso segundo entendimento sobre a impossibilidade de continuarem a exercer a presidência não foi encampado pelo STF no julgamento da ADPF 402 O Min Marco Aurélio nos autos da ADPF 402 em 05122016 monocraticamente deferiu liminar para afastar o Presidente do Senado Federal da presidência da Casa mas não do cargo por ter se tornado réu no Inq 2593 j 1º122016 por 8 x 3 A decisão lamentavelmente não foi cumprida pelo Senado Federal afirmando a Mesa Diretora que só a cumpriria depois de eventualmente confirmada pelo Plenário Abrindo um parêntese explicamos o que queremos dizer quando usamos a expressão lamentavelmente não estamos discutindo o conteúdo da decisão mas o comportamento de descumprimento O inconformismo deve ser apresentado pelos instrumentos do sistema recursal e não por um ato de puro arbítrio sob pena de se violar a separação de poderes Nesse sentido com precisão observou o Min Celso de Mello no Estado Democrático de direito não há espaço para o voluntário e arbitrário desrespeito ao cumprimento das decisões judiciais pois a recusa de aceitar o comando emergente dos atos sentenciais sem justa razão fere o próprio núcleo conformador e legitimador da separação de poderes que traduz vale sempre insistir nessa asserção dogma essencial inerente à organização do Estado no plano de nosso sistema constitucional voto apresentado no referendo na medida cautelar na ADPF 402 fls 5 j 07122016 DJE de 29082018 pendente o julgamento de mérito Diante dessa situação 2 dias depois da decisão monocrática do Min Marco Aurélio que estava sendo desrespeitada pelo Senado Federal o Pleno do STF por 6 x 3 nos termos da divergência aberta pelo Min Celso de Mello não referendou referida medida liminar nesse específico ponto do afastamento Conforme ficou assentado pelo Min Celso de Mello redator do acórdão os substitutos eventuais do Presidente da República a que se refere o art 80 da Constituição caso ostentem a posição de réus criminais perante esta Corte Suprema ficarão unicamente impossibilitados de exercer o ofício de Presidente da República embora conservem a titularidade funcional da chefia e direção de suas respectivas Casas não se justificando o afastamento cautelar do exercício da presidência voto do Min Celso de Mello ADPF 402 fls 11 E como fica no âmbito estadual Em caso de impedimento ou de vacância do cargo de Governador de Estado e diante da não assunção pelo ViceGovernador serão chamados para governar seguindo a simetria com o modelo fixado no art 80 Presidente da Assembleia Legislativa Presidente do TJ local E no Distrito Federal Em caso de impedimento do Governador e do ViceGovernador ou de vacância dos respectivos cargos serão sucessivamente chamados ao exercício da chefia do Poder Executivo Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal Presidente do TJ do Distrito Federal e Territórios Interessante notar que essa regra está prevista expressamente no art 93 da Lei Orgânica do DF com a redação dada pela Emenda n 572010 que aprimorou a regra que a Emenda à LODF n 372002 já havia dado ao art 94 Isso porque a nova regra retira da linha sucessória de substituição o VicePresidente da Câmara Legislativa seguindo simetricamente a regra do art 80 da CF88 E como seria na hipótese de Municípios Em caso de impedimento do Prefeito e do VicePrefeito ou de vacância dos respectivos cargos será chamado para o exercício da Prefeitura Presidente da Câmara Municipal e em muitos casos há a previsão de inclusão na linha sucessória do Vice Presidente da Câmara Municipal por exemplo em São Paulo Rio de Janeiro Belém Curitiba etc Não nos parece razoável na hipótese de impedimento do Chefe do Legislativo local ou na situação de não assunção que o Presidente do TJ assuma já que não existe Judiciário municipal E como seria na hipótese de Governador de Território impedido ou vacância do cargo Como já estudamos no item 786 a direção dos Territórios quando criados dar seá por Governador nomeado pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal art 84 XIV Assim apesar de não existirem leis disciplinando entendemos que nesse caso particular o Presidente da República deveria nomear outro e durante o processo assumiria o Presidente da Câmara Territorial art 33 3º que estabelece a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa 10463 Mandatotampão eleição direta e indireta art 81 Já vimos que os substitutos eventuais ou legais assumem o cargo no caso de impedimento do Presidente e do Vice ou no caso de vaga de ambos os cargos Na primeira hipótese impedimento o afastamento será apenas temporário Na segunda porém no caso de vaga de ambos os cargos esta será definitiva e para não deixar o cargo vazio duas situações surgem vacância de ambos os cargos de Presidente e de Vice nos 2 primeiros anos do mandato de acordo com o art 81 caput farseá eleição 90 dias depois de aberta a última vaga Tratase de eleição direta pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto com valor igual para todos vacância nos últimos 2 anos do mandato nessa hipótese a eleição para ambos os cargos será feita 30 dias depois da última vaga pelo Congresso Nacional na forma da lei art 81 1º14 Ou seja eleição indireta Exceção à regra do art 14 caput só permitida na medida em que introduzida pelo poder constituinte originário Durante o processo eleitoral e de transição conforme mencionado o cargo será exercido temporariamente pelos substitutos eventuais art 80 Após a nova eleição nas duas situações eleição quando a vaga se der no primeiro ou no segundo biênio do mandato presidencial os eleitos novo Presidente e novo VicePresidente da República deverão apenas completar o período de seus antecessores art 81 2º Tratase do denominado mandatotampão E os Estados podem legislar na hipótese de eleição indireta definindo o procedimento mesmo não havendo lei federal sobre o assunto O STF no julgamento de pedido liminar formulado nas ADIs 4298 e 4309 assegurou a realização de eleição indireta pela Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins na medida em que o Governador e o vice foram cassados pelo TSE No caso admitiu que nos termos da Lei estadual n 21542009 a votação poderia ser aberta O voto secreto é garantia do eleitor Os parlamentares têm o dever de prestação de contas princípio da publicidade e nesse sentido reforçaram a ideia de votação aberta ADI 4298MC e ADI 4309MC Rel Min Cezar Peluso j 07102009 Plenário DJE de 27112009 Inf 562STF O modelo federal concluíram os Ministros não é de observância compulsória ADI 1057 e havendo previsão na Constituição estadual poderia a Assembleia Legislativa local disciplinar a matéria apesar da regra contida no art 22 I que fixa a competência da União para legislar sobre direito eleitoral Isso porque segundo o STF não se trata de lei materialmente eleitoral tendo em vista que apenas regula a sucessão extravagante do Chefe do Executivo ADI 2709 É importante observar que embora não deixem de revelar certa conotação eleitoral porque dispõem sobre o procedimento de aquisição eletiva do poder político não haveria como reconhecer ou atribuir características de direito eleitoral stricto sensu às normas que regem a eleição indireta no caso de dupla vacância no último biênio do mandato Em última instância essas leis teriam por objeto matéria políticoadministrativa que demandaria típica decisão do poder geral de autogoverno inerente à autonomia política dos entes federados Em suma a reserva de lei constante do art 81 1º da CF nítida e especialíssima exceção ao cânone do exercício direto do sufrágio diria respeito somente ao regime de dupla vacância dos cargos de Presidente e VicePresidente da República e como tal da óbvia competência da União Por sua vez considerados o desenho federativo e a inaplicabilidade do princípio da simetria ao caso competiria aos Estadosmembros a definição e a regulamentação das normas de substituição de Governador e Vice Governador De modo que quando como na espécie tivesse o constituinte estadual reproduzido o preceito constitucional federal a reserva de lei não poderia deixar de se referir à competência do próprio ente federado No mais predefinido seu caráter não eleitoral não haveria se falar em ofensa ao princípio da anterioridade da lei eleitoral CF art 16 Inf 562STF Apenas para conhecimento as eleições no Estado do Tocantins foram realizadas no dia 08102009 em Palmas pela Assembleia Legislativa e elegeram Governador e Vice para o exercício do mandatotampão que terminou em 31122010 Também interessante lembrar diante da crise de moralidade que as instituições do Distrito Federal protagonizaram em 2010 em razão de escândalos levantados pela investigação da Polícia Federal denominada Caixa de Pandora cf item 10412 a aprovação da Emenda à Lei Orgânica n 57 de 29032010 que alterando o art 94 1º passou a admitir disciplinando a matéria eleição indireta pela Câmara Legislativa do DF quando a vaga dos cargos de Governador e ViceGovernador do Distrito Federal se der nos últimos dois anos do mandato deixando claro que nessa hipótese o novo Governador ou ViceGovernador eleito completará o mandato mandatotampão 10464 Ausência do País do Presidente e do VicePresidente da República e licença do Congresso Nacional norma de reprodução obrigatória Conforme acabamos de ver a Constituição estabeleceu mecanismos para evitar a acefalia do Poder Executivo seja por meio das atribuições do VicePresidente que assume o cargo de modo temporário ou definitivo seja na forma do art 80 pelos Presidentes da CD do SF ou do STF de modo temporário O Estado não poderá ficar sem o comando no Executivo tanto é assim que se estabelecem mecanismos de substituição e sucessão Por esse motivo necessidade de liderança nos termos do art 83 o Presidente e o VicePresidente da República não poderão sem licença do Congresso Nacional que se implementa por decreto legislativo art 49 III da CF ausentarse do País por período superior a 15 dias sob pena de perda do cargo Se a ausência se der por até 15 dias já que a regra do art 83 fala em período que exceder a 15 dias não haverá necessidade de autorização pelo Congresso Nacional Naturalmente durante o período de afastamento o cargo será ocupado pelo Vice ou na forma do art 80 pelos substitutos eventuais ou legais Tanto a previsão de substituição como a necessidade de autorização para o afastamento bem como a consequência em caso de descumprimento segundo o STF são normas de reprodução obrigatória que pela simetria deverão ser integralmente reproduzidas no âmbito dos demais entes federativos Assim o STF declarou inconstitucional dispositivo da Constituição do Maranhão que considerava desnecessária a substituição do Governador por seu Vice Governador quando se afastasse do Estado ou do País por até 15 dias ADI 3647 Rel Min Joaquim Barbosa j 17092007 DJE de 16052008 Deixar o governo sem comando já que o dispositivo atacado dispensava o preenchimento do cargo nos primeiros 15 dias seria criar uma combatida acefalia no governo Nessa linha o outro dispositivo que em razão de reforma à Constituição estadual retirava a sanção de perda do cargo prevista no art 83 da CF88 também foi declarado inconstitucional pois a referida consequência perda do cargo serve para dar sentido e garantia às regras de sucessão e de necessário preenchimento do cargo de Chefe do Poder Executivo Finalmente devese deixar claro que a outra regra prevista na Constituição Federal que exige a autorização política somente na hipótese de afastamento superior a 15 dias é também de reprodução obrigatória Assim disposição prevista na Constituição Estadual que demanda a autorização parlamentar para o Governador e o ViceGovernador de Estado se ausentar em qualquer tempo do território nacional ou seja mesmo antes dos 15 dias é inconstitucional Conforme se observou a necessidade de autorização parlamentar somente será devida se o afastamento for superior a 15 dias ADI 5373MC j 09052019 tendo sido o entendimento confirmado no julgamento de mérito em 24082020 destacandose os seguintes precedentes ADIs ns 678 703 738 743 775 e 2453 1047 Ministros de Estado 10471 Características gerais e requisitos de investidura no cargo Poderá haver controle judicial A questão específica do desvio de finalidade Como já visto os Ministros de Estado são meros auxiliares do Presidente da República no exercício do Poder Executivo e na direção superior da administração federal arts 76 84 II e 87 Os Ministros de Estado dirigem Ministérios e são escolhidos pelo Presidente da República que os nomeia podendo ser exonerados a qualquer tempo ad nutum não tendo qualquer estabilidade art 84 I Os requisitos para assumir o cargo de Ministro de Estado cargo de provimento em comissão são de acordo com o art 87 caput ser brasileiro nato ou naturalizado exceto o cargo de Ministro de Estado da Defesa15 que de acordo com a EC n 23 de 02091999 deverá ser preenchido por brasileiro nato conforme se observa pelo inciso VII do 3º do art 12 acrescentado pela aludida emenda ter mais de 21 anos de idade estar no exercício dos direitos políticos Isso posto colocamos uma relevante pergunta o ato de escolha e nomeação de Ministro de Estado pode ser controlado pelo Poder Judiciário Essa questão ganhou relevância com um fato que gerou bastante polêmica e de conhecimento de todos qual seja a nomeação do exPresidente da República Luiz Inácio Lula da Silva por meio de Decreto da então Presidente da República Dilma Rousseff que circulou em uma edição extra do Diário Oficial de 16032016 para exercer o cargo de Ministro de Estado Chefe da Casa Civil Alegavase que o único objetivo daquela nomeação era o de lhe conferir prerrogativa de foro no STF art 102 I c CF88 retirando os autos do juízo da denominada Operação LavaJato sob a responsabilidade do então Juiz Sérgio Moro em Curitiba Referido ato de nomeação e outras questões relacionadas foram judicializados no STF destacandose os MS 34070 e 37071 as ADPFs 390 e 391 e a Rcl 23457 Essa questão de suposto desvio de finalidade também foi levantada durante o governo do Presidente Michel Temer que sucedeu de modo definitivo Dilma Rousseff em razão da condenação desta no processo de impeachment tendo em vista o ato de nomeação de Moreira Franco para o cargo de Ministro de Estado MS 34609 e 34615 Em nosso entender o ato de escolha nomeação e exoneração de Ministro de Estado é de fato discricionário por se tratar de cargo de confiança do Presidente da República tanto é que são demissíveis ad nutum qual seja sem qualquer procedimento ou garantia de contraditório Dessa forma haveria em regra e em tese apenas a possibilidade de eventual controle judicial sobre os requisitos formais previstos no art 87 caput da CF88 ou seja o controle da legalidade da nomeação e não do mérito da escolha Contudo em se caracterizando desvio de finalidade no ato de nomeação ou seja ato com finalidade diversa de auxílio do Presidente da República na forma do art 76 da CF88 que não se presume e tem de ser cabalmente demonstrado nesse caso específico entendemos ser possível o controle judicial já que se trata de ato nulo e então sob esse aspecto passível de controle art 2º e e parágrafo único e da Lei n 471765 Lei da Ação Popular No caso de Lula essa questão concreta não chegou a ser apreciada pelo STF na medida em que tendo em vista o afastamento de Dilma Rousseff decorrente da instalação do processo de impeachment no Senado Federal ela mesma revogou o ato de nomeação não tendo sido este restabelecido já que como todos sabem em 31082016 houve a sua condenação com a aplicação da sanção de perda do cargo Por esse motivo decidiu o Min Gilmar Mendes tendo em vista a publicação no Diário Oficial da União de 1252016 Seção 2 p 1 da exoneração do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República está prejudicada a presente ação mandamental em razão da perda superveniente de seu objeto art 21 IX do RISTF há agravo interno pendente de julgamento No mesmo sentido os mandados de segurança impetrados contra o ato de nomeação de Moreira Alves foram julgados prejudicados por perda superveniente do objeto em razão de sua exoneração do cargo 10472 Atribuições dos Ministros de Estado Competem aos Ministros de Estado além de outras atribuições estabelecidas na Constituição e na lei as elencadas no parágrafo único do art 87 da CF88 exercer a orientação coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República16 expedir instruções para a execução das leis decretos e regulamentos17 apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República Disciplinando a organização da Presidência da República e dos Ministérios e cumprindo o previsto no art 88 da CF foi elaborada a Lei n 964998 parcialmente revogada pela Lei n 106832003 que foi alterada por diversos outros dispositivos vindo a ser revogada pela Lei n 135022017 que foi por sua vez revogada pela Lei n 138442019 atualmente a que estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios fruto de conversão da MP n 870 de 1º012019 o primeiro ato do Governo Jair Bolsonaro Em comentário ao referido artigo Bulos afirmava que a lei ordinária prevista no art 88 é peculiar porque adentra na esfera de liberdade do presidente da República a quem compete organizar a máquina administrativa sponte propria E já havia dito melhor seria deixar a matéria em aberto como no direito anterior sem as peias da lei para dispor sobre ministérios18 A EC n 32 de 11092001 alterou a redação do art 88 da CF nos seguintes termos a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública não mais falando em estruturação e atribuições 10473 Poderão os Ministros de Estado receber delegação para exercer matéria de competência privativa do Presidente da República Como visto cf item 10421 e os detalhes da jurisprudência citada o art 84 enumera tratase de rol meramente exemplificativo diversas atribuições do Presidente da República ora com natureza de função de Chefe de Estado ora com natureza de Chefe de Governo O parágrafo único do art 84 dispõe que o Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI XII e XXV primeira parte aos Ministros de Estado bem como ao ProcuradorGeral da República e ao AdvogadoGeral da União que deverão observar os limites traçados nas respectivas delegações 10474 Responsabilidade e juízo competente para processar e julgar os Ministros de Estado A análise do controle político pela Câmara dos Deputados art 51 I Os Ministros de Estado sem prejuízo da previsão de outras condutas em legislação federal cf por exemplo a Lei n 107950 de acordo com a Constituição cometem crime de responsabilidade nas seguintes situações a quando convocados pela Câmara dos Deputados pelo Senado Federal ou qualquer de suas Comissões para prestar pessoalmente informações sobre assunto previamente determinado e inerentes às suas atribuições e deixarem de comparecer salvo justificação adequada arts 50 caput e 58 III b quando as Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal encaminharem pedidos escritos de informação aos Ministros de Estado e estes se recusarem a fornecêlas não atenderem ao pedido no prazo de 30 dias ou prestarem informações falsas art 50 2º c quando praticarem crimes de responsabilidade conexos e da mesma natureza com os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República art 52 I cc o art 85 No caso de crimes de responsabilidade praticados sem qualquer conexão com o Presidente da República e nos crimes comuns os Ministros de Estado serão processados e julgados perante o STF nos exatos termos do art 102 I c Na hipótese de crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República o órgão julgador será o Senado Federal nos termos do art 52 I e parágrafo único E a necessidade de autorização pela Câmara dos Deputados O art 51 I estabelece ser competência privativa da Câmara dos Deputados autorizar por 23 de seus membros a instauração de processo contra o Presidente e o VicePresidente da República bem como contra os Ministros de Estado O STF interpretou que essa condição de procedibilidade ou admissibilidade do processo por crime comum ou por crime de responsabilidade só será exigida na hipótese de crime de responsabilidade praticado por Ministro de Estado conexo com aquele praticado pelo Presidente da República Assim em se tratando de crime comum ou de crime de responsabilidade praticado por Ministro de Estado sem conexão com o praticado pelo Presidente da República não haverá necessidade de autorização pela Câmara dos Deputados proibindose portanto a sua exigência Nesse sentido firme a jurisprudência do STF EMENTA O processo de impeachment dos Ministros de Estado por crimes de responsabilidade autônomos não conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República ostenta caráter jurisdicional devendo ser instruído e julgado pelo STF Inaplicabilidade do disposto nos arts 51 I e 52 I da Carta de 1988 e 14 da Lei 10791950 dado que é prescindível ou seja dispensada acrescentese autorização política da Câmara dos Deputados para a sua instauração Prevalência na espécie da natureza criminal desses processos cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública da competência exclusiva do MPF CF art 129 I Ilegitimidade ativa ad causam dos cidadãos em geral a eles remanescendo a faculdade de noticiar os fatos ao Parquet Pet 1954 Rel Min Maurício Corrêa j 11092002 Plenário DJ de 1º08200319 1048 Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional O Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional são órgãos superiores20 de consulta do Presidente da República por este convocados e presididos art 84 XVIII sendo os seus pareceres e manifestações meramente opinativos porque não vinculam as decisões a serem tomadas pelo Chefe do Executivo Federal Para aqueles que prestam concursos públicos a questão mais recorrente em prova sobre esse assunto é aquela que exige o conhecimento dos integrantes dos referidos Conselhos e assim o seu estudo comparativo tanto de membros natos do Executivo e do Legislativo como no caso do Conselho da República de cidadãos Vejamos21 CONSELHO DA REPÚBLICA órgão superior de consulta do Presidente da República e dele participam art 89 CONSELHO DE DEFESA NACIONAL órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático e dele participam como membros natos art 91 VicePresidente da República VicePresidente da República Presidente da Câmara dos Deputados Presidente da Câmara dos Deputados Presidente do Senado Federal Presidente do Senado Federal líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados sem correspondência líderes da maioria e da minoria no Senado Federal sem correspondência Ministro da Justiça Ministro da Justiça 6 cidadãos brasileiros natos com mais de 35 anos de idade sendo 2 nomeados pelo Presidente da República 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Câmara dos Deputados todos com mandato de 3 anos vedada a recondução sem correspondência O Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério art 90 1º Ministro de Estado da Defesa21 Ministro das Relações Exteriores Ministro do Planejamento Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica 10481 Conselho da República Conforme anota José Afonso da Silva o Conselho da República foi inspirado no Conselho de Estado instituído nos arts 144 a 149 da Constituição da República Portuguesa e surgiu no bojo da proposta parlamentarista que tendo caído o deixou de herança dentro do presidencialismo com certeza para não merecer a menor atenção do Presidente da República que no personalismo do sistema não costuma consultar senão seus próprios botões às vezes22 A Lei n 804190 regula a organização e o funcionamento do Conselho da República cujas competências constitucionais foram definidas no sentido de se pronunciar sobre art 90 I e II CF88 a intervenção federal o estado de defesa e o estado de sítio questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas Além dos integrantes já indicados acima o Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho da República quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério art 90 1º CF88 Neste caso contudo o Ministro convocado não terá direito a voto art 5º parágrafo único da Lei n 804190 Finalmente além de outras prescrições estabelecidas na referida lei regulamentadora cabe destacar que a participação no Conselho da República é considerada atividade relevante e não remunerada art 3º 4º da Lei n 804190 10482 Conselho de Defesa Nacional O Conselho de Defesa Nacional por sua vez também consoante as lições de José Afonso da Silva previsto nos arts 423 e 424 do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos vem como substituto do famigerado Conselho de Segurança Nacional do regime militar e é órgão de consulta superior do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático23 A lei n 818391 regula a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional competindolhe nos termos da Constituição opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz bem como sobre a decretação do estado de defesa do estado de sítio e da intervenção federal propor os critérios e as condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso especialmente na faixa de fronteira24 e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo estudar propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático Na mesma linha do previsto para o Conselho da República a participação efetiva ou eventual no Conselho de Defesa Nacional constitui serviço público relevante e seus membros não poderão receber remuneração sob qualquer título ou pretexto art 7º da Lei n 818391 1049 Crimes de responsabilidade 10491 Notas introdutórias e natureza jurídica Os detentores de altos cargos públicos poderão praticar além dos crimes comuns o s crimes de responsabilidade vale dizer infrações políticoadministrativas crimes portanto de natureza política submetendose ao processo de impeachment Historicamente sob forte influência do modelo norteamericano previuse o crime de responsabilidade na Constituição de 1891 sendo originariamente regulamentado pelas Leis ns 27 e 30 de 1892 Atualmente conforme desenvolveremos a seguir a matéria está prevista na Lei n 107950 e nas interpretações sobre o rito do processo de impeachment estabelecidas no julgamento de várias ações promovidas durante o procedimento envolvendo Dilma Rousseff destacandose ADPF 378 Rel p o ac Min Barroso j 17112015 DJE de 08032016 e embargos declaratórios rejeitados em 16032016 DJE de 04082016 ADI 5498 liminar indeferida em 14042016 e os MS 34127 34128 34130 e 34131 liminares questionando o procedimento indeferidas em 15042016 Na Constituição Federal de 1988 o art 85 prescreve que os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição serão considerados crimes de responsabilidade Exemplifica como hipóteses de crime de responsabilidade os atos que atentarem contra a a existência da União b o livre exercício do Poder Legislativo do Poder Judiciário do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação c o exercício dos direitos políticos individuais e sociais d a segurança interna do País e a probidade na administração f a lei orçamentária g o cumprimento das leis e das decisões judiciais Por sua vez o parágrafo único do art 85 dispõe que referidos crimes serão definidos em lei especial que estabelecerá as normas de processo e julgamento Imprescindível portanto a existência de lei especial e nacional disciplinando as hipóteses de crimes de responsabilidade lembrando que a regra geral do princípio da legalidade deve ser aqui evocada no sentido de que nullum crimen nulla poena sine praevia lege Aliás o art 5º XXXIX da CF88 determina que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal Referida lei especial deve ser necessariamente votada pelo Congresso Nacional lei federal nos termos do art 22 I da CF88 Conforme decidiu o STF a definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos federais estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial art 85 da Constituição da República ADI 2220 Rel Min Cármen Lúcia j 16112011 Plenário DJE de 07122011 Não podemos deixar de lembrar ainda a SV 46STF aprovada na Sessão Plenária de 09042015 fruto de conversão da S 722STF de 26112003 a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União Nesse sentido recepcionada em grande parte pela CF88 art 85 parágrafo único a citada lei n 107950 estabelecendo normas de processo e julgamento foi alterada pela Lei n 10028 de 19102000 que ampliou o rol das infrações político administrativas notadamente em relação aos crimes contra a lei orçamentária Segundo entendeu o STF a aplicação subsidiária do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e do Senado ao processamento e julgamento do impeachment não viola a reserva de lei especial imposta pelo art 85 parágrafo único da Constituição desde que as normas regimentais sejam compatíveis com os preceitos legais e constitucionais pertinentes limitandose a disciplinar questões interna corporis ADPF 378 Além do Presidente da República art 52 I também poderão ser responsabilizados politicamente e destituídos de seus cargos através do processo de impeachment o VicePresidente da República art 52 I os Ministros de Estado nos crimes conexos com aqueles praticados pelo Presidente da República art 52 I os Ministros do STF art 52 II os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público art 52 II nos termos da EC n 452004 o ProcuradorGeral da República art 52 II e o AdvogadoGeral da União art 52 II bem como Governadores vide esquema no item 10414 e Prefeitos art 31 Câmara dos Vereadores25 10492 Procedimento Concentraremos nossa análise no processo de impeachment definido na CF para o Presidente da República seguindo as regras procedimentais descritas na Lei n 107950 O STF ao reanalisar o tema agora envolvendo a exPresidente da República Dilma Rousseff basicamente reafirmou o rito aplicado ao processo de impeachment de Fernando Collor ADPF 378 Rel p o ac Min Barroso j 17112015 DJE de 08032016 tendo por premissa a segurança jurídica e a manutenção das regras outrora definidas observandose algumas particularidades constantes da CF88 distintas em relação à Constituição de 1946 que era a que vigorava quando foi editada a Lei n 107950 Para entender o papel de cada uma das Casas nesse procedimento bifásico é fundamental a análise comparativa dos textos constitucionais Vejamos CONSTITUIÇÃO DE 1946 CONSTITUIÇÃO DE 1988 CÂMARA DOS DEPUTADOS Art 59 Compete privativamente à Câmara dos Deputados I a declaração pelo voto da maioria absoluta dos seus membros da procedência ou improcedência da acusação contra o Presidente da República Art 51 Compete privativamente à Câmara dos Deputados I autorizar por 23 de seus membros a instauração de processo contra o Presidente e o Vice Presidente da República SENADO FEDERAL Art 62 Compete privativamente ao Senado Federal I julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade II processar e julgar os Ministros do STF e o PGR nos crimes de responsabilidade Art 52 Compete privativamente ao Senado Federal I processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da República nos crimes de responsabilidade 104921 Câmara dos Deputados A acusação poderá ser formalizada por qualquer cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos devendo a denúncia estar assinada com firma reconhecida e acompanhada dos documentos que a comprovem ou da declaração de impossibilidade de apresentálos com a indicação do local onde possam ser encontrados além de se for o caso rol das testemunhas em número de no mínimo cinco Conforme entendeu o STF antes da apreciação pelo Plenário da Câmara dos Deputados art 52 I da CF88 de acordo com o art 19 da Lei n 107950 assegurase ao Presidente da Câmara dos Deputados a competência para proceder a exame liminar da idoneidade da denúncia popular que não se reduz à verificação das formalidades extrínsecas e da legitimidade de denunciantes e denunciados mas se pode estender à rejeição imediata da acusação patentemente inepta ou despida de justa causa sujeitandose ao controle do Plenário da Casa mediante recurso MS 20941DF Sepúlveda Pertence DJ de 3108199226 Esse exame liminar independe de defesa prévia não havendo violação à garantia da ampla defesa e aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em tema de direito de defesa e será implementado pelo Presidente da Câmara quando entender conveniente Assim observase que foi dado a um único parlamentar o Presidente da Câmara dos Deputados um extraordinário poder a competência para definir quando irá apreciar o pedido de impeachment b em seguida conforme jurisprudência do STF o poder de indeferir liminar e monocraticamente o pedido na hipótese de acusação patentemente inepta ou despida de justa causa c finalmente havendo recurso contra essa decisão em razão do poder de agenda o Presidente da Câmara dos Deputados poderá pautar o recurso quando bem entender Admitida a acusação será constituída uma comissão especial para emissão de parecer não sendo possível a apresentação de candidaturas ou chapas avulsas para sua formação Conforme decidiu o STF ADPF 378 é incompatível com o art 58 caput e 1º da Constituição que os representantes dos partidos políticos ou blocos parlamentares deixem de ser indicados pelos líderes na forma do Regimento Interno da Câmara dos Deputados para serem escolhidos de fora para dentro pelo Plenário em violação à autonomia partidária A votação para formação da comissão especial somente pode se dar por voto aberto tendo em vista os princípios democrático representativo e republicano Segundo entendimento do STF no impeachment todas as votações devem ser abertas de modo a permitir maior transparência controle dos representantes e legitimação do processo Além disso o sigilo do escrutínio é incompatível com a natureza e a gravidade do processo por crime de responsabilidade Em processo de tamanha magnitude que pode levar o Presidente a ser afastado e perder o mandato é preciso garantir o maior grau de transparência e publicidade possível ADPF 378 MC Rel p o ac Min Roberto Barroso j 16122015 Plenário DJE de 08032016 Do recebimento da denúncia será notificado o denunciado para manifestarse querendo no prazo de 10 sessões Elaborado e votado o parecer da comissão especial voto aberto independentemente do seu conteúdo a denúncia será apreciada pelo Plenário da Câmara que poderá autorizar ou não a instauração de processo de impeachment contra o Presidente da República Essa autorização depende do quórum constitucional qualificado de 23 de seus membros art 51 I da CF88 Assim analisando a mudança de redação dos dispositivos constitucionais de 1946 e 1988 conforme o quadro acima estabeleceu o STF seguindo o voto do Min Barroso os papéis da Câmara e do Senado apresentada denúncia contra o Presidente da República por crime de responsabilidade compete à Câmara dos Deputados autorizar a instauração de processo art 51 I da CF1988 A Câmara exerce assim um juízo eminentemente político sobre os fatos narrados que constitui condição para o prosseguimento da denúncia Ao Senado compete privativamente processar e julgar o Presidente art 52 I locução que abrange a realização de um juízo inicial de instauração ou não do processo isto é de recebimento ou não da denúncia autorizada pela Câmara ementa do acórdão ADPF 378 Dessa forma é o Senado Federal que admite ou não a acusação contra o Presidente da República A Câmara dos Deputados simplesmente autoriza o procedimento a se desenvolver Por esse motivo para exemplificar a exPresidente Dilma Rousseff apenas foi suspensa de suas funções em 12052016 por até 180 dias art 86 1º II quando o Senado Federal ao receber a denúncia instaurou o processo e não quando a Câmara dos Deputados em 17042016 autorizou por 367 votos contra 137 e 7 abstenções a sua instauração Em sendo atingido o número mínimo de votos qual seja atualmente 342 23 dos 513 Deputados Federais a autorização tomará a forma de resolução e seguirá para o Senado Federal Nesse procedimento de autorização para instauração do processo seja o liminar pelo seu Presidente seja aquele realizado pelo Plenário a Câmara dos Deputados profere juízo político verificando como anotou o STF se a acusação é consistente se tem ela base em alegações e fundamentos plausíveis ou se a notícia do fato reprovável tem razoável procedência não sendo a acusação simplesmente fruto de quizílias ou desavenças políticas MS 21564 Rel p o ac Min Carlos Velloso j 23091992 Plenário DJ de 27081993 104922 Senado Federal O procedimento no Senado Federal é trifásico Conforme decidiu o STF diante da ausência de regras específicas acerca dessas etapas iniciais do rito no Senado devese seguir a mesma solução jurídica encontrada pelo STF no caso Collor qual seja a aplicação das regras da Lei n 10791950 relativas a denúncias por crime de responsabilidade contra Ministros do STF ou contra o PGR também processados e julgados exclusivamente pelo Senado ADPF 378 Vejamos cada uma dessas etapas A JUÍZO DE ACUSAÇÃO judicium accusationis maioria simples e voto aberto do Pleno Depois de autorizado o processamento pela Câmara dos Deputados também será constituída uma comissão especial no Senado Federal para elaboração de parecer Independentemente de seu conteúdo haverá discussão e votação nominal do parecer pelo Plenário do Senado Federal por voto aberto em um só turno e por maioria simples Lei n 107950 art 47 1ª parte Se o Plenário do Senado não admitir a denúncia darseá a extinção anômala do processo com o consequente arquivamento dos autos art 48 da Lei n 107950 Por outro lado aprovado o parecer reputarseá passível de deliberação a denúncia popular oferecida art 47 da Lei n 107950 Nesse momento o processo está formalmente instaurado no Senado Federal passando a ser presidido pelo Presidente do STF conforme determina o art 52 parágrafo único da CF De acordo com o art 86 1º II o Presidente da República ficará suspenso de suas funções pelo prazo de até 180 dias Tratase de suspensão cautelar automática e temporária Se decorrido esse prazo e o julgamento não estiver concluído cessará imediatamente o afastamento sem prejuízo do regular prosseguimento do processo Naturalmente se o julgamento for concluído em prazo menor e não houver a imposição da pena de perda do cargo condenação o Presidente da República voltará a exercer as suas funções podendo então ficar afastado por prazo menor que 180 dias Devemos lembrar que de acordo com o art 15 da Lei n 107950 a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não tiver por qualquer motivo deixado definitivamente o cargo O exPresidente Fernando Collor de Mello impetrou mandado de segurança alegando que a renúncia ao cargo extinguiria o processo de impeachment O STF julgando o aludido MS 216891 por maioria de votos decidiu que a renúncia ao cargo não extingue o processo quando já iniciado B JUÍZO DE PRONÚNCIA maioria simples e voto aberto Aplicandose as regras processuais passa a haver ampla instrução probatória para ao final o Plenário do Senado Federal depois de colhidas as provas discutir e votar o parecer da comissão especial em um só turno por voto aberto e maioria simples Se o Senado entender que não procede a acusação o processo será arquivado art 55 da Lei n 107950 Se por outro lado o Senado aprovar o parecer considerar seá procedente a acusação art 44 2ª parte da Lei n 107950 passando para a última fase de julgamento C JUDICIUM CAUSAE fase de julgamento 23 e voto aberto O julgamento do Presidente da República deverá ser realizado pelo Plenário do Senado Federal por voto aberto só sendo admitida a condenação se atingido o quórum constitucional de 23 dos 81 Senadores ou seja o número mínimo de 54 que responderão SIM ou NÃO à seguinte pergunta formulada pelo Presidente do STF Cometeu o acusado os crimes que lhe são imputados e deve ser ele condenado à perda do seu cargo e à inabilitação temporária por oito anos para o desempenho de qualquer outra função pública eletiva ou de nomeação CF art 52 parágrafo único Lei n 107950 art 68 No caso de condenação as sanções impostas no processo de impeachment serão veiculadas por resolução do Senado Federal art 52 I CF88 nos termos da sentença lavrada nos autos da denúncia que assinada pelo Presidente do STF que preside o procedimento e pelos Senadores que funcionam como juízes passará a fazer parte integrante da referida resolução como exemplo cf Res n 10192 Collor de Mello e Res n 352016 Dilma Rousseff Conforme sustentamos na sistemática atual ao contrário do que acontecia com as Leis ns 27 e 30 de 1892 a condenação pelo crime de responsabilidade implicará a imposição de duas penas autônomas a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos sendo esta última portanto não mais acessória como era antes Havendo renúncia ao cargo quando já fora instaurado o processo art 15 da Lei n 107950 este deverá seguir até o final podendo ser aplicada a pena da inabilitação Havendo condenação pela prática do crime de responsabilidade deverá ser aplicada a pena de perda do cargo com inabilitação por 8 anos para o exercício de função pública sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis art 52 parágrafo único CF88 Na hipótese de absolvição naturalmente não fará sentido impor a pena de inabilitação que pressupõe a prática do crime Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25099 104923 Caso Dilma Rousseff inovação inconstitucional Fatiamento da votação e das penas Esse nosso entendimento acima exposto contudo não foi verificado no caso do processo de impeachment de Dilma Rousseff DEN n 12016 No dia 30082016 o Senador Humberto Costa líder da bancada do Partido dos Trabalhadores apresentou nos termos do Requerimento n 6362016 e tendo por fundamento o art 312 II e parágrafo único do RISF destaque de autoria de líderes partidários e outros da expressão ficando em consequência inabilitada para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de oito anos para que fosse apreciada em separado Fazendo uma interpretação ampliada da expressão proposição prevista no art 312 do RISF assim como diante da desnecessidade de aprovação plenária na forma do parágrafo único do art 312 do RISF introduzido pela Res n 82016 o Min Lewandowski então Presidente do STF e portanto nos termos do art 52 parágrafo único da CF88 Presidente do processo de impeachment baseandose na Nota Informativa n 26602016 da Consultoria Legislativa do Senado Federal acolheu o destaque e determinou a votação de modo fatiado passando os parlamentares a responder às seguintes indagações votação realizada em 31082016 Cometeu a acusada os crimes de responsabilidade correspondentes à tomada de empréstimos junto à instituição financeira controlada pela União e à abertura de créditos sem autorização do Congresso Nacional que lhe são imputados devendo ser condenada à perda do seu cargo SIM 61 NÃO 20 ABST 0 ficando em consequência inabilitada para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de oito anos votação da expressão destacada SIM 42 NÃO 36 ABST 3 Na medida em que a Constituição exige o quórum de 23 para a condenação ou seja 54 votos apesar de condenada à perda do cargo Dilma Rousseff não ficou inabilitada para o exercício de função pública cf Res n 352016 DOU Edição Extra de 31082016 O Presidente do Senado Federal Renan Calheiros apresentou pronunciamento extremamente comentado à época Afastar a Presidente da República é constitucional Pode afastar na forma da Constituição e da democracia Pode mas não é da Constituição inabilitar a Presidente da República como consequência do seu afastamento não essa decisão terá que ser tomada aqui pelo Plenário do Senado Federal E no Nordeste costumam dizer uma coisa com a qual eu não concordo Além da queda coice Nós não podemos deixar de julgar nós temos que julgar mas nós não podemos ser maus desumanos 133ª Sessão Deliberativa Extraordinária em 31082016 DSF de 1º092016 p 3233 Com o máximo respeito não concordamos com essa forma de julgamento fatiada Conforme sustentamos a condenação pelo crime de responsabilidade implicará a imposição de duas penas autônomas a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de função pública por 8 anos sendo esta última não mais acessória Dizer que não é assessória não significa em nosso entender determinar o fatiamento do modo de votação A literalidade da Constituição é implacável ao afirmar no parágrafo único do art 52 que a condenação limitase à perda do cargo COM inabilitação por 8 anos para o exercício de função pública Nesse sentido também a regra contida no caput do art 68 da Lei n 107950 Essa nossa interpretação encontra fundamento no precedente firmado no MS 21689 caso Collor de Mello j 16121993 DJ de 070495 havendo uma curiosidade sobre esse julgado tendo havido empate em 4 x 4 sobre a possibilidade ou não de se aplicar a pena de inabilitação depois de ter havido a renúncia ao cargo estando 3 Ministros do STF impossibilitados de votar Marco Aurélio e Francisco Rezek por suspeição e Sydney Sanches por impedimento 3 Ministros do STJ foram convocados José Dantas Torreão Braz e William Patterson tendo sido portanto o empate da votação resolvido pelos Ministros do STJ convocados Esse ponto específico do procedimento de votação certamente poderá ser apreciado pelo STF provocado a interpretar o parágrafo único do art 52 CF88 cf MS ns 34378 34379 34385 34386 34394 e 34418 pendentes 10493 Crime de responsabilidade admitese o controle judicial O Poder Legislativo seja a Câmara dos Deputados no juízo de autorização seja o Senado Federal no julgamento de mérito realiza julgamento de natureza política27 Assim por esse aspecto mérito não se admite o controle judicial sob pena de se violar o princípio da separação de poderes O constituinte originário definiu que compete ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da República nos crimes de responsabilidade Assim admitir a revisão do julgamento de mérito pelo STF significaria inequívoca violação da Constituição Entendemos contudo que o STF poderá analisar questões procedimentais e de legalidade como o fez no julgamento da ADPF 378 cf ainda MS 20941DF MS 21564DF e MS 21623DF Mas fica uma observação parece razoável em tese admitir que o STF possa rever eventual imputação totalmente teratológica ou absurda como por exemplo a afirmação de que o Presidente da República comete crime de responsabilidade por andar de bicicleta pela manhã exercício matinal pedaladas para manter a saúde Nesse caso a imputação não encontra previsão normativa e a absurda imputação poderia ser corrigida pelo Poder Judiciário Agora havendo dúvida e não se tratando de situação teratológica sobre o fato descrito na denúncia e o seu enquadramento na lei por exemplo as chamadas pedaladas fiscais nesse caso a apreciação deverá ser feita pelo julgador natural qual seja o Senado Federal 10410 Crimes comuns 104101 Conceito e procedimento As regras procedimentais para o processamento dos crimes comuns estão previstas na Lei n 803890 e nos arts 230 a 246 do RISTF Da mesma forma como ocorre nos crimes de responsabilidade após as formalidades já indicadas no item 104921 também haverá um controle político de admissibilidade a ser realizado pela Câmara dos Deputados que autorizará ou não o recebimento da denúncia ou queixacrime pelo STF através do voto de 23 de seus membros art 86 caput28 Importante anotar segundo decidiu a Corte que o juízo político de admissibilidade por dois terços da Câmara dos Deputados em face de acusação contra o Presidente da República nos termos da norma constitucional aplicável CRFB art 86 caput precede a análise jurídica pelo Supremo Tribunal Federal se assim autorizado for a examinar o recebimento da denúncia para conhecer e julgar qualquer questão ou matéria defensiva suscitada pelo denunciado Inq 4483 QO Plenário j 21092017 Dessa forma somente após a autorização da Câmara dos Deputados o STF determinará nos termos do art 4º da Lei 803890 a notificação do denunciado para no prazo de 15 dias apresentar sua resposta à acusação Ainda não cabendo ao STF proferir juízo de admissibilidade sobre denúncia oferecida contra o presidente da República antes da autorização da Câmara dos Deputados igualmente não cabe proferir juízo antecipado a respeito de eventuais teses defensivas cuja ambiência própria é o momento previsto no art 4º da Lei 80381990 o qual prevê a apresentação de resposta à acusação após o oferecimento da denúncia Inf 878STF Pois bem admitida a acusação contra o Presidente da República por 23 da Câmara dos Deputados será ele submetido a julgamento perante o STF crime comum A denúncia nos casos de ação penal pública será ofertada pelo Procurador Geral da República Em caso de não ter formado a sua opinio delicti deverá requerer o arquivamento do inquérito policial Nos casos de crime de ação privada haverá necessidade de oferta da queixacrime pelo ofendido ou de quem por lei detenha tal competência A expressão crime comum segundo posicionamento do STF abrange todas as modalidades de infrações penais estendendose aos delitos eleitorais alcançando até mesmo os crimes contra a vida e as próprias contravenções penais29 Recebida a denúncia ou queixacrime o Presidente da República ficará suspenso de suas funções por 180 dias sendo que decorrido tal prazo sem o julgamento voltará a exercêlas devendo o processo continuar até decisão final art 86 1º I CF88 104102 Imunidade presidencial irresponsabilidade penal relativa De acordo com a regra do art 86 4º o Presidente da República durante a vigência do mandato não poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções Dessa forma ele só poderá ser responsabilizado e entendase a responsabilização pela prática de infração penal comum ilícitos penais por atos praticados em razão do exercício de suas funções in officio ou propter officium Assim as infrações penais praticadas antes do início do mandato ou durante a sua vigência porém sem qualquer relação com a função presidencial ou seja não praticadas in officio ou propter officium não poderão ser objeto da persecutio criminis que ficará provisoriamente inibida acarretando logicamente a suspensão do curso da prescrição Tratase da irresponsabilidade penal relativa pois a imunidade só abrange ilícitos penais praticados antes do mandato ou durante sem relação funcional No tocante às infrações de natureza civil política crimes de responsabilidade administrativa fiscal ou tributária poderá o Presidente da República ser responsabilizado pois a imunidade irresponsabilidade penal relativa restringese apenas à persecutio criminis por ilícitos penais que não tenham sido cometidos in officio ou propter officium como vimos Quando praticados em relação à função presidencial aí sim poderá o Presidente da República sofrer a persecução penal Por fim observar que oferecida a denúncia no STF havendo autorização da Câmara julgandose procedente o pedido formulado pelo ProcuradorGeral da República a condenação aplicada será a prevista no tipo penal e não a perda do cargo como pena principal que só ocorrerá no caso de crime de responsabilidade No caso de crime comum a perda do cargo darseá por via reflexa em decorrência da suspensão temporária dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da sentença criminal condenatória transitada em julgado30 10411 Prisão Nos termos do art 86 3º enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns o Presidente da República não estará sujeito a prisão 10412 A imunidade formal em relação à prisão art 86 3º e a cláusula de irresponsabilidade penal relativa art 86 4º podem ser estendidas aos demais chefes do Poder Executivo por atos normativos dos respectivos entes federativos Não Consoante interpretação do STF as regras sobre a imunidade formal em relação à prisão art 86 3º bem como aquelas relacionadas à imunidade penal relativa art 86 4º estabelecidas para o Presidente da República devem ser interpretadas como derrogatórias do direito comum tendo sido estabelecidas com exclusividade para o Presidente da República não podendo ser estendidas aos Governadores de Estado e no mesmo sentido ao Governador do DF e Prefeitos por atos normativos próprios nem mesmo nas Constituições estaduais e nas Leis Orgânicas do DF e dos Municípios Esse entendimento está pacificado na jurisprudência do STF destacandose o voto do Min Celso de Mello no leading case envolvendo a análise da Constituição do Estado da Paraíba cf ADI 978PB Rel p o ac Min Celso de Mello assim como ADI 1028 j 19101995 DJ de 17111995 Cf ainda ADI 1634MC ADI 1021 e Inq 3983 Rel Min Teori Zavascki j 03032016 Pleno DJE de 12052016 Em idêntico sentido cf ADI 1020 j 19101995 para a situação particular do DF Para um amplo debate cf HC 102732 Rel Min Marco Aurélio j 04032010 Plenário DJE de 07052010 Dentre os argumentos para a fixação desse entendimento de que as prerrogativas do art 86 3º e 4º se asseguram com exclusividade ao Presidente da República não podendo ser estendidas aos demais Chefes de Executivo destacamse voto do Min Celso de Mello na ADI 978 princípio republicano traduz a ideia de que todo agente público é responsável por seus atos perante a lei cláusula constitucional exorbitante do direito comum derrogação do postulado republicano necessidade de interpretação de modo estrito a flexibilização desse dogma republicano no caso a inibição provisória da persecutio criminis e a regra específica sobre a prisão depende de introdução formal pelo poder constituinte originário Assim essa norma que excepciona o direito comum deve ser interpretada de modo estrito Inq 672 e portanto não pode ser tida como norma de reprodução obrigatória ou compulsória a ser reproduzida nas Constituições estaduais e nas leis orgânicas do DF e dos Municípios reserva constitucional da União para legislar sobre direito penal art 22 I como se sabe compete à União legislar sobre direito penal Assim qualquer garantia ou disposição sobre a matéria que se estabeleça nas Constituições estaduais viola a CF88 prerrogativas inerentes ao Presidente da República na condição de Chefe de Estado os Estadosmembros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art 86 3º e 4º da Carta Federal pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado são apenas extensíveis ao Presidente da República ementa ADI 978 Em virtude desse entendimento firmado pelo STF para se ter um exemplo de desdobramento a Câmara Legislativa do DF envolta em clima de turbulência política deflagrada pela investigação e pelos fatos levantados pela Operação Caixa de Pandora aprovou a Emenda à Lei Orgânica n 57 de 29032010 revogando os 3º e 4º do art 103 que copiando o art 86 3º e 4º da CF88 conferiam imunidade formal relativa à prisão e instituíam cláusula de irresponsabilidade penal relativa para o Governador do DF já declaradas inconstitucionais pelo STF na ADI 1020 10413 Outras regras importantes sobre os demais Chefes do Poder Executivo 104131 Os demais entes federativos podem dispor sobre crime de responsabilidade definindo o órgão julgador por ato legislativo próprio A pergunta colocada nesse item busca saber se os EstadosMembros o DF e os Municípios podem legislar sobre crime de responsabilidade estabelecendo o órgão julgador Não Esse tema tem sido muito debatido na medida em que vários EstadosMembros fixaram seguindo o modelo federal o Poder Legislativo local no caso a Assembleia Legislativa como o órgão competente para processar e julgar os Governadores por crime de responsabilidade Em vários precedentes o STF entendeu como inconstitucional essa previsão na medida em que a competência para legislar sobre crime de responsabilidade é da União art 22 I que no caso o fez nos termos da Lei n 107950 cf S 722STF convertida na SV 46 e ADIs 4791 4792 e 4800 j 12022015 De acordo com o art 78 3º da referida lei os Governadores de Estado serão julgados por um dito Tribunal Especial composto de 5 membros do Legislativo e de 5 desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local que terá direito de voto no caso de empate 104132 Os demais entes federativos podem estabelecer a licença prévia pelo Legislativo local para o julgamento dos Chefes do Executivo Se sim o afastamento do cargo seria automático Resposta NÃO Viragem jurisprudencial Novo entendimento estabelecido na ADI 5540 Em outras palavras o art 51 I da CF88 pode ser transplantado por simetria no âmbito estadual distrital e municipal NÃO Tratase de norma de reprodução proibida no âmbito estadual distrital e municipal tendo o STF no julgamento da ADI 5540 j 03052017 superado o antigo entendimento segundo o qual se tratava de norma de reprodução facultativa dentro do âmbito da autonomia federativa Devese observar que o atual entendimento decorreu de viragem jurisprudencial conforme indicado acima Anteriormente havia vários precedentes envolvendo os Governadores de Estado e no caso o reconhecimento da constitucionalidade de normas estabelecidas nas Constituições estaduais exigindo a autorização prévia de dois terços da Assembleia Legislativa como requisito indispensável para se admitir a acusação nas ações por crimes comum e de responsabilidade licença prévia contra os Chefes dos Executivos estaduais destacandose o leading case HC 41296 j 23111964 e outros julgados já na vigência da CF88 por exemplo RE 159230 Plenário j 28031994 HC 80511 2ª T j 21082001 e HC 86015 1ª T j 16082005 destacandose ainda as ADIs 4791 4792 e 4800 j 12022015 Observase que em 12022015 no julgamento das referidas ADIs 4791 4792 e 4800 apesar de naquele momento ter o STF admitido o controle prévio político o Min Marco Aurélio ficou vencido e os Mins Luiz Fux e Roberto Barroso sinalizaram a necessidade de rever o entendimento da Corte Aliás o Min Roberto Barroso reconheceu a constrangedora inconveniência política e moral da regra da licença prévia que naquele momento era adotada Em edições anteriores criticávamos esse entendimento e deixávamos a nossa insatisfação na medida em que sem dúvida em muitos casos o prévio controle político acabava se transformando em verdadeira blindagem em razão da pressão política que essas autoridades podem exercer no âmbito do legislativo local Ainda sustentávamos que a previsão da licença prévia não encontrava fundamento na Constituição em relação ao crime comum praticado pelo Governador na medida em que o art 105 I da CF88 não faz essa exigência e assim não cabe ao legislador muito menos o estadual criar esse requisito de procedibilidade Em relação ao crime de responsabilidade sustentávamos a necessidade de lei federal por entendermos tratarse de regra processual destacandose no caso a SV 46 a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União E vejamos mais um bom argumento no tocante ao tema da licença prévia o constituinte originário de 1988 estabeleceu a sua exigência para o processo e julgamento dos parlamentares federais extensível aos estaduais formalidade que veio a ser abolida pela EC n 352001 Como não havia previsão dessa exigência para os Governadores não havia sentido uma emenda constitucional para a hipótese dos Chefes do Poder Executivo Assim em nosso entender a Constituição de 1988 não autoriza a criação dessa exigência por ato normativo estadual distrital ou local Felizmente conforme apontamos acima o STF em 03 e 04052017 modificou o seu entendimento estabelecendo a seguinte tese e que certamente ainda será objeto de futura súmula vinculante vencido o Min Celso de Mello que contudo deixou claro que em respeito à regra da colegialidade seguiria a nova diretriz jurisprudencial é inconstitucional norma da Constituição Estadual que condicione a instauração de ação penal contra o Governador de Estado à autorização prévia da Assembleia Legislativa ou que preveja a suspensão automática do Governador de suas funções pela mera aceitação de denúncia ou queixacrime Assim é vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra Governador por crime comum à prévia autorização da casa legislativa cabendo ao STJ dispor fundamentadamente sobre a aplicação de medidas cautelares penais inclusive sobre o afastamento do cargo ADIs 5540 4798 4764 e 479731 Ou seja além de se entender que a prerrogativa da necessidade de autorização prévia pelo parlamento é exclusiva do Presidente da República por haver expressa previsão na CF88 art 51 I derrogatória da regra geral caracterizandose assim como regra inerente ao exercício da função de Chefe de Estado o afastamento do cargo dos demais Chefes do Poder Executivo Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos não acontece automaticamente em razão do recebimento da denúncia ou da queixacrime pelo STJ devendo haver apreciação judicial específica sobre essa questão Como observou o Min Barroso o simples recebimento de uma denúncia um ato de baixa densidade decisória não pode importar o afastamento automático do Governador Podese dizer ter havido verdadeira mutação constitucional na apreciação da tensão entre a autonomia federativa e o princípio republicano que é marcado pela temporariedade do mandato e a responsabilização política dos governantes fundamentação do Min Barroso Nesse sentido não custa lembrar que a forma republicana art 34 VII a dentro desse contexto de responsabilidade dos governantes prescrita como princípio constitucional sensível da República Federativa do Brasil foi definida pela doutrina Raul Machado Horta cf item 6852 como norma central ou de reprodução absorção obrigatória ou compulsória pelos EstadosMembros O Min Barroso ainda observou terem mudado a percepção do direito e a realidade fática da norma então adotada destacandose ainda uma inaceitável realidade fática Vejamos em razão de levantamento feito junto ao STJ de 52 pedidos formulados para os parlamentos estaduais para o processamento e julgamento de Governadores quando ainda vigia a regra da necessidade de autorização prévia 36 não mereceram nenhuma resposta 15 foram negados e apenas 1 foi autorizado O Min Lewandowski por sua vez em seu voto em interessante constatação observou que a necessidade de autorização prévia pelo legislativo local fazia sentido antes de 1988 quando a competência para o julgamento dos Governadores era dos TJs locais A partir da nova Constituição como a competência passou a ser do STJ art 105 I esse entendimento se mostrou superado No dia seguinte ao julgamento da ADI 5540 no julgamento das ADIs 4798 4764 e 4797 lembrando ter havido perspectiva de edição de súmula vinculante os Ministros decidiram que os relatores dos demais casos em tramitação no STF sobre a mesma matéria poderão decidir monocraticamente aplicando a tese firmada Assim destacamos os julgamentos monocráticos nas ADIs 4781 e 4790 Min Edson Fachin e nas ADIs 218 4799 e 4806 Min Alexandre de Moraes todas na linha da tese firmada por isso amigo leitor quando estiver estudando esta parte do livro conferir se já há súmula vinculante sobre a matéria pendente Finalmente destacamos que tramita no Senado Federal a PEC 62010 prescrevendo que a instauração de processo criminal contra Governador de Estado ou do DF independe de autorização legislativa Sem dúvida um grande avanço para a sociedade inclusive simbólico quando se tornar regra constitucional explícita na Constituição do País pendente 10414 Sistematização da competência para julgamento das autoridades pela prática de infrações penais comuns e crimes de responsabilidade Tratase de competência por prerrogativa de função que deverá ser mais bem estudada em processo penal e de acordo com as perspectivas lançadas pela jurisprudência do STF cf AP 937 QO por nós explicada noitem 99235 assim como o avanço da PEC n 102013 bem como as perspectivas lançadas pela PSV 1312018 pendente Por ora limitamonos a sistematizar o foro competente quando praticado o crime comum ou de responsabilidade por algumas autoridades Presidente e VicePresidente da República a infração penal comum STF art 102 I b b crime de responsabilidade Senado Federal art 52 I Ministro de Estado a infração penal comum e responsabilidade STF art 102 I c b crime de responsabilidade conexo com o praticado pelo Presidente da República Senado Federal art 52 I Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica a infração penal comum e responsabilidade STF art 102 I c b crime de responsabilidade conexo com o praticado pelo Presidente da República Senado Federal art 52 Ministro do STF a infração penal comum STF art 102 I b b crime de responsabilidade Senado Federal art 52 II membros do MP da União Federal do Trabalho Militar do DF e Territórios art 128 I infração penal comum e crime de responsabilidade TRF da área de jurisdição art 108 I a Importante notar que o membro do MP da União atuar perante tribunais a competência se desloca para o STJ como visto acima Contudo atuando em primeira instância a competência por prerrogativa de função é do TRF cf HC 73801MG Rel Min Celso de Mello DJ de 27061997 p 30226 1ª Turma Presidente da Câmara Municipal o 1º do art 29A acrescido pela EC n 252000 dispõe que a Câmara Municipal não gastará mais de 70 de sua receita com a folha de pagamentos incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores O desrespeito a essa regra conforme o 3º do referido artigo constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal Constituição estadual não pode ampliar e inovar As hipóteses estão indicadas na Constituição Federal e em atenção aos princıpios republicano do juiz natural e da igualdade a interpretação da matéria deve ser restritiva nesse sentido foram propostas 17 ADIs contra regras previstas em Constituições estaduais ADIs 6501 Para 6502 Pernambuco 6504 Piauı 6505 Rio de Janeiro 6506 Mato Grosso 6507 Mato Grosso do Sul 6508 Rondo nia 6509 Maranhao 6510 Minas Gerais 6511 Roraima 6512 Goias 6513 Bahia 6514 Ceara 6515 Amazonas 6516 Alagoas 6517 Sao Paulo e 6518 Acre Conforme bem sustentou o Min Barroso tanto na ADI 2553MA quanto por ocasiao do julgamento da AP 937 QORJ o STF adotou a premissa de que o foro privilegiado e uma norma de excec ao e por isso se deve adotar uma interpretac ao restritiva em relac ao a ele j 25112020 DJE de 03122020 104141 Prefeitos Municipais No tocante à competência por prerrogativa de função dos Prefeitos Municipais convém nos determos um pouco mais na questão em face de suas especificidades O Prefeito como as demais autoridades públicas analisadas pode cometer tanto crime comum como de responsabilidade Desde já como estudamos e mais uma vez valendonos das lições de Damásio de Jesus37 existem crimes de responsabilidade em sentido amplo a locução abrange tipos criminais propriamente ditos e fatos que lesam deveres funcionais sujeitos a sanções políticas e em sentido estrito abrange delitos cujos fatos contêm violação dos deveres de cargo ou função apenados com sanção criminal estando estes últimos previstos tanto no CP como em legislação especial Destacase então a existência de crime de responsabilidade próprio ou em sentido estrito constitui delito configurando infração penal e crime de responsabilidade impróprio ilícito políticoadministrativo que segundo o mestre tratase de crime que não é crime Como regra geral portanto o Prefeito será julgado pelo TJ local nas hipóteses de crime comum art 29 X da CF pela Câmara Municipal nos crimes de responsabilidade art 31 da CF pelo TRE nos crimes eleitorais e pelo TRF nos crimes federais art 109 IV da CF Nesse sentido a S 702STF a competência do TJ para julgar Prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça comum estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau Surgem contudo algumas particularidades Analisemos primeiro os crimes comuns competência originária do TJ o STF entendeu que o julgamento poderá dar se tanto pelo Plenário como por órgão fracionário por exemplo uma das Câmaras Criminais do Tribunal cf STF HC 713815RS Rel Min Moreira Alves 1ª Turma DJ de 1º031996 p 5009 ou mesmo pelo Órgão Especial sendo a competência fixada internamente pelo RI do Tribunal crimes dolosos contra a vida afastase a regra geral do art 5º XXXVIII aplicandose a do art 29 X de maior especialidade Logo Prefeitos são julgados perante o TJ também nos crimes dolosos contra a vida crimes comuns tipificados no art 1º do Decretolei n 20167 competência originária do TJ na medida em que referidas tipificações têm natureza criminal IMPORTANTE o mencionado Decretolei foi alterado pela Lei n 10028 de 19102000 trazendo diversas outras tipificações penais ao art 1º nos incisos XVII a XXIII crimes funcionais descritos no CP cometidos por funcionários públicos no exercício do cargo ou função e descritos consoante enumeração do Professor Damásio nos arts 150 2º 300 301 312 a 326 e 359A a 359H estes últimos acrescentados pela Lei n 10028 de 19102000 todos do CP Muito embora se fale em crime de responsabilidade são tomados em sentido estrito caracterizando infração penal e portanto atraindo a competência do TJ por força do art 29 X da CF abuso de autoridade condutas descritas na Lei n 138692019 Nova Lei de Abuso de Autoridade TJ crime de Prefeito em detrimento de bens serviços ou interesses do Município a competência é do TJ Como exemplo lembramos a o desvio de verba federal repassada ao Município já que ainda que proveniente de entidade federal passou ao patrimônio da Municipalidade RECr 77893GO DJ de 24051994 p 3528 b desvio de verbas federais repassadas ao Município em razão de convênio firmado com a União Federal e o INAMPS não constitui crime contra a União ou autarquia federal mas contra o Município já que as verbas uma vez repassadas passaram a integrar o patrimônio e receitas do Município sendo o Município o sujeito passivo e não a União vide S 133 do extinto TFR Consolidando esse entendimento a S 209STJ compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal crime de Prefeito em detrimento de bens serviços ou interesses da União empresas públicas e autarquias federais além da malversação de verbas recebidas da União sob condição e sujeitas à prestação de contas e ao controle do TCU a regra agora é outra competência do TRF e não do TJ de acordo com o art 109 IV da CF Como exemplo lembramos a desvio de verbas concedidas a Município pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação FNDE sujeitas à prestação de contas ao Ministério da Educação e a julgamento pelo TCU HC 68967PR DJU de 16041993 b desvio de verbas públicas federais oriundas do FUNDEF FNDE e FPM e sujeitas ao controle do TCU HC 80867 18122001 c prática de fraude contra o FGTS em benefício próprio Nesses termos a S 208STJ compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal cf HC 689671PR Pleno STF Rel Min Ilmar Galvão CUIDADO mudança de entendimento no STJ Conforme ficou consignado no julgamento da CC 123817 após o julgamento do CC 119305SP a 3ª Seção desta Corte mudando a jurisprudência até então pacificada passou a entender ser da competência da Justiça Federal a apuração no âmbito penal de malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF independentemente da complementação de verbas federais diante do caráter nacional da política de educação o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dos recursos j 12092012 pendente de análise pelo STF crimes eleitorais a competência originária é do TRE ações de natureza civil as de natureza civil vale dizer quando não se estiver julgando infração criminal praticada pelo Prefeito não gozam do foro privilegiado do TJ previsto no art 29 X da CF Assim as ações populares movidas em face dos Prefeitos ações civis públicas ações que julgam responsabilidade civil por atos praticados pelo Prefeito no exercício do cargo ações envolvendo matéria relativa à improbidade administrativa Lei n 842992 não são apreciadas pelo TJ em sede de competência originária devendo ser ajuizadas em 1º grau de jurisdição observadas as regras de organização judiciária Em relação à improbidade administrativa contudo a Lei n 106282002 em nosso entender de modo inconstitucional dando nova redação ao art 84 2º do CPP estabeleceu que a ação de improbidade administrativa de que trata a Lei n 842992 seria proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública ainda que o inquérito ou a ação judicial fossem iniciados após a cessação do exercício da função pública Felizmente de maneira acertada o STF declarou inconstitucional a pretendida regra cf discussão no item 104143 Vejamos agora os crimes de responsabilidade infrações político administrativas art 4º do Decretolei n 20167 julgamento pela Câmara Municipal EC n 25 de 14022000 o Prefeito Municipal cometerá crime de responsabilidade infração políticoadministrativa caso deixe de efetuar o repasse dos valores para o Poder Legislativo de acordo com as regras fixadas no art 29A 2º I II e III ou seja a efetuar repasse que supere os limites fixados no art 29A b não enviar o referido repasse até o dia 20 de cada mês c enviar o repasse a menor em relação à proporção fixada na lei orçamentária Muito embora referida EC tenha entrado em vigor em 1º012001 entendemos necessária a previsão legal tipificando referidas hipóteses sob pena de se ferir o princípio constitucional do nullum crimen nulla poena sine praevia lege A lei por todo o exposto só poderá definir a competência da Câmara Municipal para o julgamento da infração políticoadministrativa cometida pelo Prefeito Municipal 104142 Vereadores Municipais Alexandre de Moraes ressalta que não existe qualquer possibilidade de criação pelas Constituições Estaduais nem pelas respectivas leis orgânicas dos municípios de imunidades formais em relação aos vereadores e tampouco de ampliação da imunidade material uma vez que a competência para legislar sobre direito civil penal e processual é privativa da União nos termos do art 22 I da Constituição Federal No tocante à prerrogativa de foro contudo Moraes em sede acadêmica a admite desde que haja expressa pontual e específica previsão na Constituição estadual tendo por fundamento o art 125 1º da CF8838 A única exceção a esse entendimento seria a competência do Tribunal do Júri que não pode ser afastada pelo constituinte estadual sob pena de se violar a Constituição Federal Nesse sentido a SV 45STF j 08042015 não permite uma leitura aberta do art 125 1º que não deve ser interpretado como cheque em branco a competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual Em se tratando de crimes de responsabilidade infração políticoadministrativa a nosso ver a competência será da Câmara Municipal Cabe alertar que em relação aos crimes comuns exceto dolosos contra a vida e d e responsabilidade de natureza criminal malgrado o posicionamento de Alexandre de Moraes admitindo julgamento pelo TJ desde que haja expressa previsão na CE corroborado por decisão de 1996 da 2ª Turma do STF39 começaram a ser percebidas algumas decisões contrárias no STJ no sentido de ser privativa da União a competência para legislar sobre processo penal Essa tendência que se observava no âmbito do STJ agora é realidade no STF A Corte por 7 x 2 julgou procedente o pedido formulado na ADI 2553 para declarar a inconstitucionalidade do art 81 IV da Constituição do Estado do Maranhão que estabeleceu a prerrogativa de foro para os membros das ProcuradoriasGerais dos Estados da Assembleia Legislativa e da Defensoria Pública bem como para os Delegados de Polícia j 15052019 Conforme estabeleceu o Min Alexandre de Moraes que abriu a divergência evoluindo então o seu posicionamento doutrinário as regras especiais sobre prerrogativa de foro para todos os níveis federal estadual distrital e municipal estão previstas na Constituição Federal Assim o art 125 1º da CF88 não deve ser interpretado como um cheque em branco para o constituinte estadual sendo inviável a aplicação do princípio da simetria Dessa forma a partir do precedente citado a interpretação no sentido de não se admitir a prerrogativa de foro para os parlamentares municipais parece ser a melhor 104143 A inconstitucionalidade das regras trazidas pela Lei n 106282002 em relação à perpetuatio jurisdictionis e ao inusitado foro cível por prerrogativa de função em lei processual penal Como já apontamos neste trabalho a Lei n 10628 de 24122002 fixou novas regras de competência por prerrogativa de função alterando a redação do art 84 do CPP Nos termos do caput do aludido dispositivo legal a competência por prerrogativa de função é do STF do STJ dos TRFs e TJs dos Estados e do Distrito Federal relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade Até 25081999 conforme vimos prevalecia o entendimento no STF exposto na orientação dada pela Súmula 394 consagrando o foro especial para exocupantes de cargos públicos cometido o crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício No julgamento da questão de ordem no Inquérito n 687SP o STF cancelou a Súmula 394 A Lei n 10628 de 24122002 todavia dando nova redação ao art 84 do CPP além de criar uma espécie de foro cível por prerrogativa de função em lei processual penal ressuscitou a já banida e execrada regra da perpetuatio jurisdictionis após o término do exercício do cargo ou função pública seja criminal seja agora também civil no caso da ação de improbidade administrativa de que trata a Lei n 842992 Conforme já estudamos cf item 9923 buscando declarar inconstitucional o novo dispositivo foram propostas a ADI 2797 ajuizada em 27122002 pela Associação Nacional dos Membros do MP CONAMP e que teve o seu pedido de liminar negado pelo STF 07012003 e a ADI 2860 proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB distribuída por prevenção em 25032003 àquela primeira ajuizada pela CONAMP O STF em algumas Reclamações havia determinado a permanência em vigor da nova regra do art 84 do CPP até o julgamento definitivo das ADIs ajuizadas Rcl 2381 AgRMG Rel Min Carlos Britto 06112003 e Inf 328STF Apreciando as duas ADIs a Suprema Corte julgou inconstitucional a nova regra Entendeuse que o 1º do art 84 do CPP além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional o que se admitido implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário Considerando ademais que o 2º do art 84 do CPP veiculou duas regras a que estende à ação de improbidade administrativa a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda aplicar em relação à mesma ação de improbidade a previsão do 1º do citado artigo concluiuse que a primeira resultaria na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal e a segunda estaria atingida por arrastamento Ressaltouse ademais que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil conforme se depreende do 4º do art 37 da CF e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis por ato de ofício ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria Inf 401STF e Notícias STF 15092005 ADI 2797 e ADI 2860 Rel Min Sepúlveda Pertence j 15092005 Plenário DJ de 19122006 No mesmo sentido Pet 3030QO Rel Min Marco Aurélio j 23052012 Plenário Inf 667STF Finalmente em 17052012 foram acolhidos os embargos declaratórios opostos pelo ProcuradorGeral da República na ADI 2797 estabelecendose que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos 1º e 2º do art 84 do CPP inseridos pelo art 1º da Lei 106282002 terão eficácia a partir de 15092005 ADI 2797 ED Rel p o ac Min Ayres Britto j 17052012 Plenário Inf 666STF Isso porque na medida em que a regra trazida pela Lei n 106282002 vigorou por quase 3 anos de 24122002 data de sua vigência até a sua nulificação em 15092005 quando foram apreciadas as ADIs 2797 e 2860 reconheceuse a necessidade de se preservar a validade dos atos praticados com base na referida lei e assim adotouse a técnica da modulação dos efeitos da decisão estabelecendose que o efeito da declaração de inconstitucionalidade valeria a partir da decisão efeito ex nunc ou seja a partir de 15092005 sem contudo em verdadeiro entendimento defensivo admitir o deslocamento da competência para o Supremo Tribunal Federal dos processos que ainda estavam em curso Em 10052018 o STF por 10 x 1 reafirmou esse entendimento ao estabelecer que o foro especial por prerrogativa de func ao previsto na Constituic ao Federal em relac ao as infrac oes penais comuns nao e extensıvel as ac oes de improbidade administrativa de natureza civil Pet 3240 proibição esta também direcionada ao constituinte estadual ADI 4870 Pleno j 15122020 104144 Foro por prerrogativa de função e jurisdições de categorias diversas a discussão sobre o desmembramento Como se sabe as prerrogativas de foro são definidas pela Constituição em relação às autoridades no exercício efetivo da função Assim de acordo com o entendimento fixado pela Corte por exemplo um exparlamentar não teria mais a referida prerrogativa com o término do seu mandato cf item 9923 e as suas particularidades Entretanto consoante a S 704STF não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados Para se ter um exemplo imaginemos os crimes de quadrilha peculato e apropriação indébita imputados a juiz de direito serventuários da Justiça e advogados Em face dos princípios da conexão e continência e tendo em vista ainda a jurisdição de maior graduação art 78 III do CPP nos termos do art 96 III da CF88 dada a presença entre os acusados de um juiz de direito a competência de acordo com as circunstâncias do caso e se assim se demonstrar e se justificar será do TJ para o julgamento de todos vide vários precedentes HC 68846RJ RTJ 157563 HC 74573RJ DJU de 30041998 Pet 760DF RTJ 155722 HC 79922RJ Esse entendimento de não se adotar a regra técnica do desmembramento prevista no art 80 do CPP40 foi sustentado também no inquérito do mensalão Inq 2245 mantendose a investigação contra os denunciados no STF mesmo não tendo alguns prerrogativa de foro Outrossim no julgamento da correspondente ação penal AP 470 mensalão novamente o STF em 02082012 manteve o entendimento rejeitando a questão de ordem que retomava o pedido de desmembramento do feito na medida em que existiam réus que não eram parlamentares aliás a grande maioria41 Dentre os vários argumentos utilizados pelos Ministros no sentido do não desmembramento podemos destacar devido processo legal e duração razoável do processo a remessa dos autos a eventual outro juízo provocaria desarrazoada demora no julgamento e diante da complexidade do feito aumentaria o risco de se caracterizar a prescrição da pretensão punitiva risco de admitido o desmembramento serem prolatadas decisões inconciliáveis e contraditórias especialmente nas hipóteses de crime de quadrilha e de coautoria a situação particular do julgamento do mensalão em razão da complexidade da causa e do volume de informações 38 réus 234 volumes 495 apensos 50199 páginas o que se confirmou em razão da necessidade de 53 sessões de julgamento Ainda o STF negando o desmembramento declarou não ser obrigatório o preenchimento do princípio do duplo grau de jurisdição nas causas de sua competência originária prevalecendo a regra da CF88 inclusive em relação a tratados internacionais de direitos humanos no caso o Pacto de São José da Costa Rica que destaca o referido princípio do duplo grau de jurisdição cf RHC 79785 Rel Min Sepulveda Pertence j 29032000 Plenario DJ de 22112002 O tema da prerrogativa de foro e o seu desmembramento foi retomado no julgamento do Inq 3515 AgRSP e de maneira bastante importante o Min Roberto Barroso propôs a tentativa de uma roteirização e padronização diante do reconhecimento de oscilação da Corte em definir um critério único para o enfrentamento do tema Observou o Min Roberto Barroso que nos processos mais antigos o STF tendia a aplicar isoladamente o art 80 do CPP sugerindo uma opção pelo desmembramento por motivo de conveniência para a prestação jurisdicional Sem abandonar a regra do art 80 observou que nas últimas decisões a Corte como indicado nos casos por nós destacados acima adotou a regra do desmembramento e a manutenção do julgamento conjunto apenas como excepcionalidade Como disse o Min Roberto Barroso nessa linha o Ministro Ricardo Lewandowski em suas manifestações mais recentes tem sustentado que o desmembramento deve ocorrer a menos que a conduta dos agentes esteja imbricada de tal modo que torne por demais complexo individualizar a participação de cada um dos envolvidos De forma ainda mais estrita o Ministro Marco Aurélio tem se pronunciado pela necessidade taxativa de desmembramento mesmo nos casos de conexão ou continência o que é coerente com o entendimento de S Exa quanto à improrrogabilidade das hipóteses de competência desta Corte definidas na Constituição fls 10 do voto No julgamento do Inq 2288 que originou a AP 536 a regra foi também no sentido do desmembramento diante do excessivo número de acusados e de apenas um no caso Senador da República com prerrogativa de foro no STF Por todo o exposto podese concluir no sentido da regra geral do desmembramento devendo cada réu ser julgado pelo eventual tribunal competente no caso de ter prerrogativa de foro ou ser julgado no primeiro grau de jurisdição se não exercer nenhuma função que enseje esta ou aquela prerrogativa Como propôs o Min Roberto Barroso na ementa de seu voto a menos que haja risco de prejuízo relevante para a apuração dos fatos investigados eou para a prestação jurisdicional devese proceder ao desmembramento de investigação ou processo já instaurado a fim de limitar a atuação do Supremo Tribunal Federal aos detentores de foro por prerrogativa de função Inq 3515 AgRSP Rel Min Marco Aurélio j 1322014 DJE de 25022014 Entenderam os Ministros nos debates do julgamento do Inq 3515 AgRSP que a decisão sobre o desmembramento independe de requerimento do Ministério Público e deve ser tomada o quanto antes o mais precoce possível O Min Teori Zavascki também reforçando a regra para o desmembramento estabeleceu a competência do Supremo é restrita e só em situações excepcionais justificáveis por razões objetivas é que se instala a competência do Supremo Nessas hipóteses de excepcionalidade diante de circunstâncias especiais a serem apreciadas demonstradas e justificadas em cada caso concreto necessária será a observância da regra contida no art 78 III do CPP que como já se disse no concurso de jurisdições de diversas categorias predominará a de maior graduação deliberandose pelo julgamento conjunto de todos os corréus cf Inf 673STF 104145 Distinção entre os regimes de responsabilidade político administrativa previstos na CF Pet 3240 o reconhecimento do duplo regime sancionatório para os agentes políticos exceto o Presidente da República Tanto na doutrina como na jurisprudência muito se discutiu sobre a possibilidade de um duplo regime sancionatório em relação aos agentes políticos responsabilização por improbidade administrativa art 37 4º da CF88 com base na Lei n 842992 e crime de responsabilidade nos termos da Lei n 107950 Superando o entendimento firmado no julgamento da Rcl 2186 a Corte admitiu tanto o duplo regime sancionatório para os agentes políticos com exceção do Presidente da República como a definição de que a prerrogativa de foro se restringe às ações penais e não às de improbidade administrativa Pet 3240 Pleno j 10052018 Vejamos duplo regime sancionatório os agentes polıticos com excec ao do Presidente da Republica encontramse sujeitos a um duplo regime sancionatorio de modo que se submetem tanto a responsabilizac ao civil pelos atos de improbidade administrativa quanto a responsabilizac ao polıtico administrativa por crimes de responsabilidade Nao ha qualquer impedimento a concorre ncia de esferas de responsabilizac ao distintas de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes polıticos das sanc oes da ac ao de improbidade administrativa a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade A unica excec ao ao duplo regime sancionatorio em materia de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da Republica conforme previsao do art 85 V da Constituic ao prerrogativa de foro o foro especial por prerrogativa de func ao previsto na Constituic ao Federal em relac ao as infrac oes penais comuns nao e extensıvel as ac oes de improbidade administrativa de natureza civil Em primeiro lugar o foro privilegiado e destinado a abarcar apenas as infrac oes penais A suposta gravidade das sanc oes previstas no art 37 4º da Constituic ao nao reveste a ac ao de improbidade administrativa de natureza penal Em segundo lugar o foro privilegiado submetese a regime de direito estrito ja que representa excec ao aos princıpios estruturantes da igualdade e da Republica Nao comporta portanto ampliac ao a hipoteses nao expressamente previstas no texto constitucional E isso especialmente porque na hipotese nao ha lacuna constitucional mas legıtima opc ao do poder constituinte originario em nao instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes polıticos pela pratica de atos de improbidade na esfera civil Por fim a fixac ao de compete ncia para julgar a ac ao de improbidade no 1º grau de jurisdic ao alem de constituir formula mais republicana e atenta as capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdic ao para a realizac ao da instruc ao processual de modo a promover maior eficie ncia no combate a corrupc ao e na protec ao a moralidade administrativa 105 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 10 PODER EXECUTIVO somosinDCE25038 somosinDCE25039 somosinDCE25120 Videoaulas Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25041 11 PODER JUDICIÁRIO 111 FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO Como já pudemos observar o Poder Judiciário tem por função típica a jurisdicional inerente à sua natureza Exerce ainda funções atípicas de natureza executivoadministrativa organização de suas secretarias art 96 I b concessão de licença e férias a seus membros juízes e servidores imediatamente vinculados art 96 I f bem como funções atípicas de natureza legislativa elaboração do regimento interno art 96 I a Podemos conceituar a jurisdição como uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para imparcialmente buscar a pacificação do conflito que os envolve com justiça Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado e o Estado desempenha essa função sempre por meio do processo seja expressando imperativamente o preceito através de uma sentença de mérito seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece através da execução forçada1 112 ALGUMAS CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO Apenas para ilustrar o tema devendo o estudo mais aprofundado ser buscado nos compêndios de processo e sua teoria geral trazemos em pauta três características básicas da jurisdição quais sejam lide inércia e definitividade Na jurisdição contenciosa por regra existirá uma pretensão resistida insatisfeita A partir do momento que essa pretensão não é pacificamente resolvida pelo suposto causador da insatisfação quem entenderse lesado poderá bater às portas do judiciário que substituindo a vontade das partes dirimirá o conflito afastando a resistência e pacificando com justiça2 A segunda característica transparece na máxima nemo judex sine actore ne procedat judex ex officio ou seja o Judiciário só se manifesta mediante provocação vide arts 2º do CPC73 com correspondência no art 2º do CPC2015 e 24 do CPP3 Defendemos contudo na sociedade moderna o aumento dos poderes instrutórios do juiz na condução do processo Isso não significa segundo já expusemos4 o exercício de atividade jurisdicional fora dos limites da lei tomada em sua acepção ampla A legalidade deverá ser sempre observada podendo o magistrado avançar até os limites tolerados pelo ordenamento jurídico desde que mantenha inatingível a integridade do due process of law5 Por fim a definitividade na medida em que as decisões jurisdicionais transitam em julgado e acobertadas pela coisa julgada formal e material após o prazo para a propositura da ação rescisória não mais poderão ser alteradas Ao contrário de alguns países da Europa no Brasil toda decisão administrativa poderá ser reapreciada pelo Judiciário não tendo sido conferido ao contencioso administrativo o poder de proferir decisões com força de coisa julgada definitiva6 Diante do exposto portanto concluise que a jurisdição no Brasil é una ou seja a definitividade só é dada pelo judiciário e indivisível exercida pelo Judiciário nacionalmente um só poder materializado por diversos órgãos federais e estaduais 113 REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO EC N 4520047 1131 Histórico de sua tramitação Antes de iniciarmos a análise das regras específicas sobre o Poder Judiciário convém lembrar a importante aprovação da Reforma do Poder Judiciário Conforme é de conhecimento de todos no dia 17112004 finalmente após 13 anos de tramitação foi aprovada a EC n 45 Na Câmara dos Deputados apresentada pelo Deputado Hélio Bicudo em 26031992 a Proposta de Emenda à Constituição PEC recebeu o n 9692 Após vários anos tendo como última relatora a Deputada Zulaiê Cobra a referida PEC aprovada em dois turnos foi encaminhada para o SF onde tomou o n 292000 tendo como primeiro relator o Senador Bernardo Cabral que emitiu importantes pareceres ns 538 e 10352002 ambos aprovados pela CCJC Naquele mesmo ano contudo a legislatura se encerrou sem a apreciação da matéria em segundo turno apesar do enorme esforço do Senador Bernardo Cabral que não foi reeleito Iniciada a nova legislatura além de expressivo número de emendas apresentadas no primeiro turno durante a legislatura anterior a grande renovação da Casa mais de 50 de sua composição fez com que o Presidente do SF José Sarney com o aval absoluto do plenário determinasse o retorno da matéria à CCJC para novo parecer tendo sido designado então em 26062003 o Senador José Jorge como o novo relator da Reforma do Judiciário No Senado a partir do ano 2000 17 PECs sobre o Judiciário tramitaram em conjunto tendo sido realizadas 14 audiências públicas com a participação de Ministros do STF Tribunais Superiores OAB MP institutos como o Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP etc O SF diante dessa multiplicidade de projetos transformou as 17 PECs em outras 4 nos termos do Parecer n 451 de 2004CCJ DSF de 08052004 p 1272812912 e Emenda n 240 da CCJC a de n 292000 foi aprovada transformandose na EC n 452004 promulgada em 08122004 e publicada em 31122004 uma segunda desmembrandose da anterior e por isso denominada PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário levou o n 29A2000 também aprovada em dois turnos no SF Na medida em que modificou a redação de artigos da originária PEC n 9692 da CD teve de retornar àquela Casa em prestígio ao princípio do bicameralismo Na CD foi reapresentada em 10012005 tomando o n 3582005 para ser discutida e votada em dois turnos e buscando alterar os seguintes dispositivos da CF88 arts 21 22 29 48 93 95 96 98 102 103B 104 105 107 111A 114 115 120 123 124 125 128 129 130A e 134 Acrescenta também os arts 97A 105A 111B e 116A e dá outras providências Dentre tantas novidades a referida PEC n 29A00SF 35805CD como se disse ainda em tramitação transfere da União para o DF a defensoria do DF tornandoa autônoma nesse sentido destacamos a EC n 692012 que alterou os arts 21 22 e 48 da Constituição Federal para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal dá autonomia também à Defensoria Pública da União nesses termos cf o art 134 3º introduzido pela EC n 7420138 restringe a competência dos TJs para o julgamento de Prefeitos altera o art 93 inclui a necessidade de permanência de três anos no cargo para que o magistrado tenha direito à vitaliciedade na função proíbe a prática de nepotismo nos Tribunais e Juízos modifica a competência da Justiça Trabalhista novamente altera a composição do STM e regras sobre o MP amplia as competências do STF e STJ institui a súmula impeditiva de recursos a ser editada pelo STJ e TST trata da conciliação mediação e arbitragem etc9 uma terceira PEC foi apresentada ao próprio SF a de n 2604SF que alterando o art 100 da CF88 permitia o parcelamento de precatórios chamados de títulos sentenciais em até 60 parcelas Nos termos do art 332 do RISF referida PEC foi arquivada ao final da 53ª Legislatura período de 2007 a 2010 já que não apreciada De toda forma sobre a matéria mencionamos a aprovação da EC n 62 de 09122009 PECs ns 12 e 12A2006SF e PEC n 3512009CD que altera profundamente o sistema dos precatórios e é por nós comentada no item 1112 deste estudo nessa mesma situação de arquivamento encontrase uma quarta PEC de n 2704SF que autorizava a lei a instituir juizados de instrução criminal para as infrações penais nela definidas 1132 Principais alterações Apresentamos abaixo 28 principais novidades trazidas pela Reforma do Judiciário EC n 452004 cujo desenvolvimento é abordado ao longo do estudo 1 a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação art 5º LXXVIII e art 7º da EC n 452004 Como bem exposto na Exposição de Motivos do CPC2015 Lei n 131052015 a ausência de celeridade sob certo ângulo é ausência de Justiça 2 a previsão de real cumprimento do princípio do acesso à ordem jurídica justa estabelecendose a Justiça itinerante e a sua descentralização assim como a autonomia funcional administrativa e financeira da Defensoria Pública Estadual arts 107 2º e 3º 115 1º e 2º 125 6º e 7º 134 2º 168 e art 7º da EC n 452004 3 a possibilidade de se criarem varas especializadas para a solução das questões agrárias Nessa linha de especialização em prol da efetividade temos sugerido também varas especializadas para a área do consumidor ambiental coletiva etc art 126 caput 4 a constitucionalização dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos desde que aprovados pelo quorum qualificado das emendas constitucionais art 5º 3º 5 a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional TPI a cuja criação tenha manifestado adesão art 5º 4º 6 a federalização de crimes contra direitos humanos por exemplo a tortura e o homicídio praticados por grupos de extermínio mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ objetivando o deslocamento da competência para a Justiça Federal Buscase acima de tudo adequar o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos art 109 VA e 5º 7 a criação do Conselho Nacional de Justiça que passa a ser Órgão do Poder Judiciário com sede na Capital Federal Ampliação de hipótese de impeachment por crime de responsabilidade a ser apurada pelo Senado Federal abarcando todos os membros do CNJ e do CNMP Criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações arts 52 II 92 IA e 1º 102 I r 103B e art 5º da EC n 452004 8 a previsão de controle do MP por intermédio do Conselho Nacional do Ministério Público assim como a criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações arts 52 II 102 I r 130A e art 5º da EC n 452004 9 a ampliação de algumas regras mínimas a serem observadas na elaboração do Estatuto da Magistratura todas no sentido de dar maior produtividade e transparência à prestação jurisdicional na busca da efetividade do processo destacandose a previsão da exigência de três anos de atividade jurídica para o bacharel em Direito como requisito para o ingresso na carreira da Magistratura quarentena de entrada b aferição do merecimento para a promoção conforme o desempenho levando em conta critérios objetivos de produtividade c maior garantia ao magistrado já que a recusa da promoção por antiguidade somente poderá implementarse pelo voto fundamentado de 23 dos membros do Tribunal a que ele estiver vinculado conforme procedimento próprio e assegurada a ampla defesa d impossibilidade de promoção do magistrado que injustificadamente retiver autos em seu poder além do prazo legal não podendo devolvêlos ao cartório sem o devido despacho ou decisão e previsão de cursos oficiais de preparação aperfeiçoamento e promoção de magistrados constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento f o ato de remoção ou de disponibilidade do magistrado por interesse público fundarseá em decisão por voto da maioria absoluta e não mais 23 do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça assegurada ampla defesa EC n 1032019 g na hipótese de processo que tramite sob segredo de justiça existindo colisão de dois grandes direitos fundamentais quais sejam a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo e o interesse público à informação parece ter o constituinte reformador dado preferência a este último h previsão de serem as decisões administrativas dos tribunais tomadas em sessão pública i modificação da sistemática de preenchimento das vagas dos integrantes do Órgão Especial dos Tribunais sendo metade por antiguidade e a outra metade por eleição pelo Tribunal Pleno j o fim das férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau tornando a atividade jurisdicional ininterrupta k previsão de número de juízes compatíveis com a população l possibilidade de os servidores receberem delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório m distribuição imediata dos processos em todos os graus de jurisdição art 93 10 a ampliação da garantia de imparcialidade dos órgãos jurisdicionais por meio das seguintes proibições a vedação aos juízes de receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei b instituição da denominada quarentena de saída proibindo membros da magistratura de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram por aposentadoria ou exoneração pelo prazo de 3 anos A quarentena também se aplica aos membros do MP arts 95 parágrafo único IV e V e 128 6º 11 a previsão de que as custas e emolumentos sejam destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça fortalecendo a portanto art 98 2º 12 a regulação do procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Judiciário e solução em caso de inércia Proibição de realização de despesas ou assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias exceto se previamente autorizadas mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais art 99 3º 4º e 5º 13 a extinção dos Tribunais de Alçada passando os seus membros a integrar os TJs dos respectivos Estados e uniformizando assim a nossa Justiça art 4º da EC n 452004 14 a transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e à concessão de exequatur às cartas rogatórias art 102 I h revogada 105 I i e art 9º da EC n 452004 15 a ampliação da competência do STF para o julgamento de recurso extraordinário quando se julgar válida lei local contestada em face de lei federal Muito se questionou sobre essa previsão Observase que está correta uma vez que no fundo quando se questiona a aplicação de lei acima de tudo temse conflito de constitucionalidade pois é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa Por outro lado quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal acima de tudo estamos diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ como mantido na reforma arts 102 III d e 105 III b 16 a criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário Essa importante regra vai evitar que o STF julgue brigas particulares de vizinhos como algumas discussões sobre assassinato de papagaio ou furto de galinha já examinadas pela mais alta Corte art 102 3º 17 a adequação da Constituição no tocante ao controle de constitucionalidade ao entendimento jurisprudencial já pacificado no STF constitucionalizando o efeito dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC assim como o seu efeito vinculante Ampliação da legitimação para agir Agora os legitimados da ADC são os mesmos da ADI e não mais somente os 4 que figuravam no art 103 4º revogado Apenas para se adequar ao entendimento do STF e à regra do art 2º IV e V da Lei n 986899 fixouse expressamente a legitimação da Câmara Legislativa e do Governador do DF para a propositura de ADI e agora de ADC arts 102 2º 103 IV e V revogação do 4º do art 103 e art 9º da EC n 45200410 18 a ampliação da hipótese de intervenção federal dependendo de provimento de representação do ProcuradorGeral da República para além da já existente ADI Interventiva art 36 III cc o art 34 VII agora também objetivando prover a execução de lei federal pressupondo ter havido a sua recusa A competência que era do STJ passa a ser do STF art 34 VI primeira parte cc o art 36 III revogação do art 36 IV e o art 9º da EC n 452004 19 a criação da Súmula Vinculante do STF art 103A e art 8º da EC n 452004 20 a aprovação da nomeação de Ministro do STJ pelo quorum de maioria absoluta dos membros do SF equiparandose ao quorum de aprovação para a sabatina dos Ministros do STF e não mais maioria simples ou relativa como era antes da Reforma art 104 parágrafo único 21 a previsão de funcionamento junto ao STJ a da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados cabendolhe dentre outras funções regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira b e do Conselho da Justiça Federal como órgão central do sistema e com poderes correcionais cujas decisões terão caráter vinculante art 105 parágrafo único I e II 22 no âmbito trabalhista dentre tantas modificações podemos destacar a o aumento da composição do TST de 17 para 27 Ministros não mais sendo preciso ter de convocar juízes dos TRTs para atuar como substitutos b em relação ao sistema de composição reduziramse as vagas de Ministros do TST oriundos da advocacia e do Ministério Público do Trabalho Agora eles ocupam somente 15 sendo os outros 45 preenchidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho oriundos da Magistratura da carreira indicados pelo próprio Tribunal Superior c fixação do número mínimo de 7 juízes para os TRTs d modificação da competência da Justiça do Trabalho e previsão de criação da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho sendo que este último deverá ser instalado no prazo de 180 dias f a lei criará varas da Justiça do Trabalho podendo nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição atribuíla aos juízes de direito com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho g previsão de criação por lei do Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas integrado pelas multas decorrentes de condenações trabalhistas e administrativas oriundas da fiscalização do trabalho além de outras receitas arts 111 1º 2º e 3º revogados 111A 112 114 115 e arts 3º 6º e 9º da EC n 452004 23 fixação de novas regras para a Justiça Militar art 125 3º 4º e 5º 24 assim como fixado para a Magistratura art 99 3º a 5º regulação do procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Ministério Público e solução em caso de inércia Proibição de realização de despesas ou assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias exceto se previamente autorizadas mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais art 127 4º 5º e 6º 25 nos mesmos termos da Magistratura diminuição do quorum de votação para a perda da garantia da inamovibilidade de 23 para maioria absoluta art 128 5º I b 26 ampliação da garantia de imparcialidade dos membros do MP a vedação do exercício de atividade políticopartidária sem qualquer exceção b vedação do recebimento a qualquer título ou pretexto de auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei c instituição conforme já vimos e nos mesmos termos da Magistratura da denominada quarentena de saída proibindoos de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastaram por aposentadoria ou exoneração pelo prazo de 3 anos art 128 5º II e f e 6º 27 conforme vimos para a atividade jurisdicional também no sentido de se dar maior produtividade e transparência no exercício da função na busca da efetividade do processo destacamse para o MP a a obrigatoriedade de as funções só poderem ser exercidas por integrantes da carreira que deverão residir na comarca da respectiva lotação salvo autorização do chefe da instituição b a previsão da exigência de 3 anos de atividade jurídica para o bacharel em direito como requisito para o ingresso na carreira do MP quarentena de entrada c a distribuição imediata dos processos d e no que couber as regras já apresentadas em relação ao art 93 para a Magistratura art 129 2º 3º 4º e 5º 28 A EC n 452004 foi promulgada em 8 de dezembro de 2004 e entrou em vigor na data de sua publicação em 31 de dezembro de 2004 art 10 da EC n 452004 Acesse também o PDF pelo link somosinDCE25 1133 Principais ações diretas e decisões do STF em relação às novidades introduzidas pela EC n 452004 ordem cronológica de propositura No PDF da plataforma online destacamos as principais ações que foram ajuizadas tendo por objeto disposições trazidas pela EC n 452004 para efeito de conhecimento e acompanhamento 114 ESTATUTO DA MAGISTRATURA 1141 Disposições gerais José Horácio Cintra Gonçalves Pereira identifica que o enorme interesse com as atividades do Poder Judiciário verdadeira preocupação nacional como se fora o único problema a emperrar o progresso do Brasil decorre sem dúvida do fato de a prestação de serviço jurisdicional não atender aos anseios da população em razão da demora dos processos dos seus entraves burocráticos da total falta de aparelhamento moderno do despreparo dos funcionários e juízes ainda que de alguns poucos mas com força suficiente para ao menos incentivar as críticas da falta de recursos financeiros Enfim uma gama de deficiências sempre detectadas e diagnosticadas11 A Reforma do Judiciário busca encontrar alguns instrumentos para solucionar os problemas apontados Conforme estabelece o art 93 da CF88 amplamente solidificado pela EC n 452004 lei complementar de iniciativa do STF disporá sobre o Estatuto da Magistratura12 observados os seguintes princípios ingresso na carreira cujo cargo inicial será o de juiz substituto mediante concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases exigindose do bacharel em direito no mínimo 3 anos de atividade jurídica e obedecendose nas nomeações à ordem de classificação Tratase da denominada quarentena de entrada Neste particular cabe indagar se o período de 3 anos deverá ser contado apenas após o bacharelado ou poderá ser computado durante a graduação por exemplo por meio de estágio Entendemos que se trata no fundo de norma constitucional de eficácia limitada já que depende de lei complementar infraconstitucional regulando os seus vetores Hugo Nigro Mazzilli destaca que sem regulamentação cremos que o requisito de prévio exercício de atividade jurídica não é autoaplicável de maneira que se vier a ser exigido em editais de concurso sem anterior regulamentação poderá ser questionado por meio de mandado de segurança13 Contudo infelizmente o STF vem exigindo o requisito da quarentena de entrada com base inclusive em resolução do CNJ Segundo entendimento da Corte a norma impugnada veio atender ao objetivo da EC n 452004 de recrutar com mais rígidos critérios de seletividade técnico profissional os pretendentes às carreiras Assim os 3 anos de atividade jurídica contamse da data da conclusão do curso de Direito e o fraseado atividade jurídica é significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindível a conclusão de curso de bacharelado em Direito ADI 3460DF Rel Min Carlos Britto j 31082006 DJ de 15062007 De acordo com o art 23 1º a da Res n 75CNJ a comprovação dos 3 anos deve se dar no momento da inscrição definitiva seguindo a orientação firmada na ADI 3460 Nesses termos o Pleno ao apreciar a questão novamente reiterou a orientação firmada no julgamento da ADI 3460 e fixou a seguinte tese a comprovação do triênio de atividade jurídica exigida para o ingresso no cargo de juiz substituto nos termos do inciso I do art 93 da Constituição Federal deve ocorrer no momento da inscrição definitiva no concurso público e não na posse RE 655265 Rel orig Min Luiz Fux red p o ac Min Edson Fachin j 13042016 DJE de 08082016 Diante dessa decisão e da tese firmada o Conselho Nacional do Ministério Público CNMP considerou superada a redação do art 3º da Res n 402009 dada pela Res n 872012 que estabelecia que a comprovação do período de 3 anos de atividade jurídica deveria ser documentada e formalizada para o ato da posse do candidato aprovado em todas as fases do concurso público e não da inscrição definitiva A Res CNMP n 141 de 26042016 revogou a referida Res n 872012 e resgatou a redação original do art 3º da Res n 402006 voltando a prescrever agora na linha do decidido pelo STF que a comprovação do período de 3 anos de atividade jurídica deve se dar no ato da inscrição definitiva no concurso ressalvando que essa nova orientação alcança apenas os concursos públicos abertos após a publicação da referida resolução que se deu no Diário Eletrônico do CNMP Caderno Processual de 16052016 p 1213 E o que deve ser entendido por atividade jurídica a ser demonstrada De acordo com o art 59 da Resolução n 752009CNJ considerase atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito o efetivo exercício de advocacia inclusive voluntária mediante a participação anual mínima em cinco atos privativos de advogado Lei n 8906 de 04071994 art 1º em causas ou questões distintas o exercício de cargos empregos ou funções inclusive de magistério superior que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais juizados especiais varas especiais anexos de juizados especiais ou de varas judiciais no mínimo de 16 horas mensais e durante 1 ano o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios A referida Resolução veda para efeito de comprovação de atividade jurídica a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito Nos termos do art 59 2º a comprovação do tempo de atividade jurídica relativa a cargos empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada expedida pelo órgão competente indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico cabendo à Comissão de Concurso em decisão fundamentada analisar a validade do documento Ainda cumpre observar que a Resolução n 752009CNJ retrocede ao não mais considerar como atividade jurídica apesar de reconhecer como título art 67 VI a conclusão com frequência e aproveitamento de curso de pósgraduação assegurando tal reconhecimento para os cursos comprovadamente iniciados anteriormente à referida Resolução art 90 Nesse particular José Afonso da Silva em parecer afirmou que alunos de cursos jurídicos não exercem atividades jurídicas mas tão somente atividade de ensino e aprendizado Em igual medida Walber de Moura Agra afirma que o prazo de três anos de exercício de atividade jurídica é um tempo de maturação de sedimentação do conhecimento acumulado durante o curso de Direito Um lapso temporal para que o bacharel possa colocar em prática o que aprendeu durante a sua preparação universitária Notícias STF 20032009 Lembramos por outro lado que o art 2º da Resolução n 40 de 26052009 do CNMP ainda admite como atividade jurídica e para o ingresso nas carreiras do Ministério Público os cursos de pósgraduação regra essa admitida pelo STF como constitucional Conforme ficou estabelecido o sintagma atividade jurıdica constante do art 129 3º da Constituic ao da Republica nao estabelece hierarquia entre as formas pratica e teorica de aquisic ao de conhecimento exigindo apenas atividade que suceda o curso de direito e o pressuponha como condic ao de possibilidade Em sua func ao regulamentadora o Conselho Nacional do Ministerio Publico esta autorizado a densificar o comando constitucional de exige ncia de atividade jurıdica com cursos de posgraduac ao ADI 4219 Pleno j 05082020 DJE de 29092020 Em nosso entender contudo toda essa questão deveria ter sido regulamentada necessariamente por lei complementar do Congresso Nacional de iniciativa exclusiva do STF competência reservada promoção de entrância para entrância alternadamente por antiguidade e merecimento atendidas as seguintes normas a é obrigatória a promoção do juiz que figure por 3 vezes consecutivas ou 5 alternadas em lista de merecimento b a promoção por merecimento pressupõe 2 anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago14 aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento na apuração de antiguidade o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de 23 de seus membros conforme procedimento próprio e assegurada ampla defesa repetindose a votação até fixarse a indicação não será promovido o juiz que injustificadamente retiver autos em seu poder além do prazo legal não podendo devolvêlos ao cartório sem o devido despacho ou decisão o acesso aos tribunais de segundo grau farseá por antiguidade e merecimento alternadamente apurados na última ou única entrância previsão de cursos oficiais de preparação aperfeiçoamento e promoção de magistrados constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95 do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados em nível federal e estadual conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10 ou inferior a 5 nem exceder a 95 do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores obedecido em qualquer caso o disposto nos arts 37 XI e 39 4º a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art 40 sobre o tema cf discussão envolvendo a EC n 882015 no item 1142 o juiz titular residirá na respectiva comarca salvo autorização do tribunal o ato de remoção ou de disponibilidade do magistrado por interesse público fundarseá em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça assegurada ampla defesa EC n 1032019 a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá no que couber ao disposto nas alíneas a b c e e do inciso II do art 93 da CF88 todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública15 sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros nos tribunais com número superior a 25 julgadores poderá ser constituído órgão especial com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno provendose metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno16 a atividade jurisdicional será ininterrupta sendo vedadas as férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau funcionando nos dias em que não houver expediente forense normal juízes em plantão permanente A Reforma do Poder Judiciário consagra portanto o princípio da ininterruptabilidade da jurisdição não podendo haver supressão dessa regra sequer por Resolução do CNJ como ficou muito claro com a edição da Resolução n 28 de 18122006 que revogou a de n 242006 que por sua vez ao modificar a de n 32005 objetivava flexibilizar o disposto no art 93 XII da CF88 Assim decidiu o STF em sede de medida cautelar As regras legais que estabeleciam que os magistrados gozariam de férias coletivas perderam seu fundamento de validade pela promulgação da Emenda Constitucional n 452004 A nova norma constitucional plasmou paradigma para a matéria contra a qual nada pode prevalecer Enquanto vigente a norma constitucional pelo menos em exame cautelar cumpre fazer prevalecer a vedação de férias coletivas de juízes e membros dos tribunais de segundo grau suspendendose a eficácia de atos que ponham em risco a efetividade daquela proibição ADI 3823MC Rel Min Cármen Lúcia j 06122006 DJ de 23112007 Mas cabe observar que o STF em 02032016 julgou prejudicada a referida ADI pela perda superveniente do objeto em razão de terem sido revogadas as referidas normas art 21 IX do RISTF o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório a distribuição de processos será imediata em todos os graus de jurisdição Todas essas regras trazidas pela Reforma do Judiciário vieram no sentido de dar maior produtividade e transparência à prestação jurisdicional na busca da efetividade do processo 1142 A EC n 882015 fruto da PEC da Bengala a EC n 1032019 Reforma da Previdência e as ADIs 5316 5430 5486 e 5490 Como se sabe existem 3 modalidades de aposentadoria no chamado Regime Próprio da Previdência Social RPPS dos servidores titulares de cargos efetivos que terá caráter contributivo e solidário mediante contribuição do respectivo ente federativo de servidores ativos de aposentados e de pensionistas observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial art 40 caput na redação dada pela EC n 1032019 bem como dos agentes públicos titulares de cargos vitalícios magistrados membros do MP e membros do Tribunal de Contas art 40 1º I II e III a por incapacidade permanente para o trabalho no cargo em que estiver investido quando insuscetível de readaptação cf art 37 13 hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria na forma de lei do respectivo ente federativo a EC n 1032019 Reforma da Previdência substituiu a aposentaria por invalidez pela aposentadoria por incapacidade permanente b compulsória c voluntária com ampla modificação trazida pela EC n 1032019 Não estamos aqui considerando o agente público ocupante exclusivamente de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração de outro cargo temporário inclusive mandato eletivo ou de emprego público em relação aos quais se aplica o Regime Geral de Previdência Social art 40 13 na redação dada pela EC n 1032019 devendo ser consideradas as particularidades dos titulares de mandato eletivo conforme art 14 da EC n 1032019 Neste tópico tratamos apenas da aposentadoria compulsória no âmbito do Regime Próprio da Previdência Social RPPS que se implementa em razão de critério meramente objetivo qual seja a idade Ao completála o legislador supõe a invalidez do servidor público assumindo a sua presunção absoluta de incapacidade para o serviço público Importante lembrar que conforme decidiu o STF os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art 40 1º II da Constituição Federal a qual atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo inexistindo também qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão tema 763 da repercussão geral RE 786540 j 15122016 Assim de acordo com o art 187 da Lei n 811290 a aposentadoria compulsória será automática e declarada por ato com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idadelimite de permanência no serviço ativo Isso significa que o servidor público titular de cargo efetivo ao completar a idade mesmo estando em plena capacidade laboral e sendo contra a sua vontade deverá ser forçadamente aposentado e por isso essa modalidade é vulgarmente chamada de expulsória A aposentadoria compulsória por idade foi prevista na Constituição de 1934 estabelecendose a idade de 68 anos Esse parâmetro 68 anos foi repetido na Constituição de 1937 A primeira a prever os 70 anos foi a de 1946 mantida essa idade nos textos seguintes inclusive na redação originária da de 1988 Depois de 28 anos de vigência da atual Constituição fruto da aprovação da PEC n 422003SF que tramitou por quase 12 anos conhecida como PEC da Bengala foi promulgada a EC n 882015 Em sua justificação observase que a expectativa de vida do brasileiro vem aumentando bastante alterando significativamente o perfil populacional Assim mesmo ao completar 70 anos o servidor continua com plena capacidade produtiva A aposentadoria precoce confirma que muitos servidores vão para a iniciativa privada continuam trabalhando e ainda levam a experiência de anos patrocinada pelo Estado onerando a Previdência em razão da falta de contrapartida Diante dessa nova realidade a EC n 882015 mantendo a regra sobre a aposentadoria compulsória 70 anos de idade permitiu que lei complementar estabeleça as condições para que o servidor público se aposente aos 75 anos A implementação dessa situação considerando esse novo parâmetro etário depende necessariamente da edição de lei complementar O art 100 do ADCT contudo prescreve até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do 1º do art 40 da Constituição Federal os Ministros do STF dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentarseão compulsoriamente aos 75 anos de idade e assim não dependendo de lei complementar nas condições do art 52 da Constituição Federal A AMB a ANAMATRA e a AJUFE propuseram a ADI 5316 pendente o julgamento do mérito atacando alguns dispositivos da EC n 882015 em análise Em julgamento de medida cautelar o STF determinou que a dispensa de lei complementar prevista na emenda para as citadas autoridades o art 100 do ADCT não pode ser estendida a outros agentes públicos até que seja editada a lei complementar a que alude o art 40 1º II da CRFB a qual quanto à magistratura é a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal nos termos do art 93 da CRFB Estatuto da Magistratura Ainda o STF no julgamento da cautelar na ADI 5316 determinou a suspensão da tramitação de todos os processos que envolvam a aplicação a magistrados do art 40 1º II da CRFB e do art 100 do ADCT até o julgamento definitivo da ação direta em análise Além disso declararam sem efeito todo e qualquer pronunciamento judicial ou administrativo que afaste amplie ou reduza a literalidade do comando previsto no art 100 do ADCT e com base neste fundamento assegure a qualquer outro agente público o exercício das funções relativas a cargo efetivo após ter completado setenta anos de idade Outro ponto extremamente polêmico foi a parte final do art 100 do ADCT que apesar de assegurar a aposentadoria compulsória aos 75 anos determinou que essa nova realidade só poderá ser implementada nas condições do art 52 da CF Observar as condições do art 52 significa dizer que referidas autoridades para poderem se aposentar com mais de 70 anos terão que passar por uma nova sabatina art 52 III a e b Essa regra de nova sabatina foi bastante criticada A previsão originária prescrita pelo constituinte originário estabelece o controle político sabatina apenas para o ingresso no cargo e não para a sua continuidade tendo sido criada uma verdadeira condicionante para a aposentadoria Em interessante observação o Deputado Luiz Antonio Fleury no parecer dado perante a CCJ na PEC n 4572005 número que tomou na Câmara determinou ser incompatível uma nova aprovação pelo Legislativo Federal de Ministro detentor de cargo vitalício incongruência de inquestionável ameaça aos princípios republicanos que além de ferir os preceitos mencionados traduz na fragilização do Poder Judiciário até mesmo no que diz respeito à imparcialidade já que o interessado em permanecer no cargo ficaria refém de interesses políticopartidários podendo redundar no comprometimento da liberdade e independência do magistrado No julgamento da medida cautelar o STF determinou a suspensão da aplicação da expressão nas condições do art 52 da Constituição Federal contida no art 100 do ADCT por vulnerar as circunstâncias materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional ultrajando a separação dos Poderes cláusula pétrea inscrita no art 60 4º III da CRFB Podemos então esquematizar o tema à luz da EC n 882015 com as adaptações necessárias decorrentes da EC n 1032019 e do julgamento da medida cautelar na ADI 5316 j 21052015 DJE de 06082015 lembrando que a Corte terá que julgar o mérito da referida ação sendo que ao que tudo indica manterá o entendimento fixado na apreciação da cautelar no regime próprio da previdência social considerando os servidores titulares de cargos efetivos bem como os agentes públicos titulares de cargos vitalícios a aposentadoria compulsória aos 70 anos com proventos proporcionais ao tempo de contribuição continua sendo a regra geral art 40 1º II o aumento do limite de idade para 75 anos depende de lei complementar do Congresso Nacional de caráter nacional tendo em vista a norma constitucional de eficácia limitada introduzida pela EC n 882015 a aposentadoria compulsória de magistrados é tema reservado à lei complementar nacional de iniciativa reservada do STF nos termos da regra expressa contida no art 93 VI da Constituição da República Estatuto da Magistratura não havendo que se falar em interesse local ou mesmo em qualquer singularidade que justifique a atuação legiferante estadual em detrimento da uniformização até que entre em vigor a lei complementar para a magistratura art 93 VI os Ministros do STF dos Tribunais Superiores e do TCU e somente eles independentemente da lei complementar nacional por força do comando trazido pela EC n 882015 aposentarseão compulsoriamente aos 75 anos de idade afastandose a exigência da famigerada nova sabatina prevista na parte final do art 100 do ADCT que teve a sua aplicação suspensa por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional De maneira extremamente precipitada antes mesmo da aprovação da PEC que daria origem à EC n 882015 o Senador José Serra encaminhou o PLS n 2742015 que veio a ser aprovado no parlamento O Presidente da República no exercício de sua função constitucional vetou integralmente o projeto sob o fundamento de vício de iniciativa vício formal subjetivo por entender que a matéria seria de iniciativa do Presidente da República O Congresso Nacional por sua vez derrubou o veto promulgando e publicando a LC n 1522015 concretizando a aposentadoria compulsória aos 75 anos para a os servidores titulares de cargos efetivos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios incluídas suas autarquias e fundações b os membros do Poder Judiciário c os membros do Ministério Público d os membros das Defensorias Públicas e os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas Assim a aposentadoria aos 75 anos passava a ser realidade mesmo diante de LC com duvidosa constitucionalidade em razão de vício de iniciativa conforme já sinalizado pelo STF na ADI 5316 O tema foi judicializado nas ADIs 5430 AMB e 5490 CONAMP ANPT e ANPR nesse último caso atacandose o art 2º III da LC n 1522015 que dispôs sobre a aposentadoria compulsória por idade com proventos proporcionais para os membros do Ministério Público e então a sustentada violação ao art 61 1º II d cc arts 128 5º e 129 4º da CF88 A linha de argumentação adotada pela Corte no julgamento da cautelar na ADI 5316 acima exposta orientou o acolhimento pelo STF do pedido formulado em ADI contra dispositivo da Constituição do Estado de Sergipe que alterado por emenda passou a disciplinar a aposentadoria compulsória de servidores públicos estaduais e municipais inclusive magistrados estaduais ADI 5486 j 19122018 DJE de 14022019 No tocante à ADI 5490 o STF julgou improcedente o pedido A Lei Complementar n 1522015 regulamentou o inc II do 1º do art 40 da Constituição e dispôs sobre a aposentadoria compulsória por idade dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos de todos os entes federativos dos membros do Poder Judiciário do Ministério Público da Defensoria Pública e dos Tribunais e dos Conselhos de Contas 3 Não há reserva de iniciativa para a deflagração do processo legislativo sobre aposentadoria compulsória por idade dos membros do Ministério Público 4º do art 129 e do inc VI do art 93 da Constituição da República 4 O Supremo Tribunal Federal decidiu em sessão administrativa não haver vício formal de iniciativa no Projeto de Lei n 2742015 pelo qual originou a Lei Complementar n 1522015 por regulamentar norma constitucional com definição preexistente e regramento geral ao regime previdenciário próprio 5 Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente Pleno por unanimidade j 20112019 DJE de 09122019 115 GARANTIAS DO JUDICIÁRIO As garantias atribuídas ao Judiciário assumem importantíssimo papel no cenário da tripartição de Poderes assegurando a independência desse órgão que poderá decidir livremente sem se abalar com qualquer tipo de pressão que venha dos outros Poderes José Afonso da Silva divide tais garantias em institucionais protegem o Judiciário como um todo como instituição Dividemse em a garantias de autonomia orgânicoadministrativa e b garantias de autonomia financeira garantias funcionais ou de órgãos asseguram a independência vitaliciedade inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios e a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário vedações previstas aliás tanto em razão do próprio titular mas em favor ainda da própria instituição17 Para facilitar o estudo apresentamos a classificação de modo esquematizado 1151 Garantias institucionais do Judiciário 11511 Garantias de autonomia orgânicoadministrativa A garantia de autonomia orgânicoadministrativa manifestase na estruturação e funcionamento dos órgãos na medida em que se atribui aos tribunais a competência para a eleger seus órgãos diretivos sem qualquer participação dos outros Poderes b elaborar regimento interno c organizar a estrutura administrativa interna de modo geral como a concessão de férias licença dentre outras atribuições Em relação à autonomia em questão sugerimos para as provas uma leitura atenta do art 96 e incisos da CF88 destacandose o estudo sobre a prerrogativa de foro no item 1153 11512 Garantias de autonomia financeira Estatui o art 99 caput que ao Poder Judiciário é assegurada além da já comentada autonomia administrativa também a autonomia financeira Nesse sentido os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias A Constituição prevê regra para o encaminhamento das propostas orçamentárias ouvidos os outros tribunais interessados Tal procedimento será de competência dos Presidentes do STF e dos Tribunais Superiores com a aprovação dos respectivos tribunais no âmbito da União e dos Presidentes dos Tribunais de Justiça com a aprovação dos respectivos tribunais no âmbito dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios art 99 1º e 2º A EC n 452004 art 99 3º fixou que se esses órgãos não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias o Poder Executivo considerará para fins de consolidação da proposta orçamentária anual os valores aprovados na lei orçamentária vigente ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 1º do art 99 Ainda se as propostas orçamentárias forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do 1º do art 99 citado o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual Dentro dessa política durante a execução orçamentária do exercício não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites determinados na lei de diretrizes orçamentárias exceto se previamente autorizadas mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais Como garantia assecuratória da autonomia financeira a CF88 previu em seu art 168 que os recursos correspondentes às dotações orçamentárias compreendidos os créditos suplementares e especiais destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário do Ministério Público e da Defensoria Pública serlhesão entregues até o dia 20 de cada mês em duodécimos EC n 452004 na forma da lei complementar a que se refere o art 165 9º Por fim dentro dessa ideia de fortalecimento da autonomia financeira do Judiciário a Reforma do Judiciário fixou que as custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça art 98 2º 1152 Garantias funcionais do Judiciário ou de órgãos As garantias funcionais na classificação proposta por José Afonso da Silva como sistematizado anteriormente dividemse em dois grupos o primeiro engloba as garantias de independência dos órgãos judiciários dos membros dos magistrados quais sejam a vitaliciedade a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios art 95 I II e III O segundo grupo abarca as garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários conforme vedações previstas no art 95 parágrafo único Vejamolas18 11521 Garantias de independência dos órgãos judiciários 115211 Vitaliciedade Prevista no art 95 I a vitaliciedade significa dizer que o magistrado e como veremos os membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas só perderá o cargo uma vez vitaliciado por sentença judicial transitada em julgado sendolhe asseguradas todas as garantias inerentes ao processo jurisdicional Ao contrário dos magistrados os demais servidores públicos são estáveis ou seja podem perder o cargo não só por decisão judicial como também por processo administrativo e mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho19 A vitaliciedade em primeiro grau de jurisdição só será adquirida após 2 anos de efetivo exercício do cargo desde que naturalmente o magistrado supere o denominado estágio probatório Nos 2 primeiros anos para o juiz que ingressou na carreira por meio de concurso de provas e títulos ocupando o cargo de juiz substituto art 93 I a perda do cargo dependerá de deliberação do tribunal a que estiver vinculado art 95 I Todos os membros dos tribunais têm a garantia da vitaliciedade independentemente da forma de acesso Mesmo um advogado ou membro do MP que integre a carreira da Magistratura por exemplo através da regra do quinto constitucional art 94 estudaremos adiante ou o cidadão que preencha os requisitos constitucionais para ser escolhido e nomeado Ministro do STF art 101 CF88 no exato momento da posse adquirirão a vitaliciedade não tendo de passar por qualquer estágio probatório Devemos lembrar ainda que a regra da vitaliciedade uma vez vitaliciado o magistrado só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado apresenta exceções Ministros do STF na hipótese de crime de responsabilidade serão julgados pelo SF art 52 II Conselheiros do CNJ de acordo com o art 11 3º do Regimento Interno do CNJ Conselho Nacional de Justiça art 103B da CF88 os Conselheiros não integrantes das carreiras da Magistratura terão os mesmos direitos prerrogativas deveres impedimentos constitucionais e legais suspeições e incompatibilidades que regem a carreira da Magistratura no que couber enquanto perdurar o mandato Anexo da Resolução n 67 de 03032009 que aprovou o novo RICNJ Contudo o art 52 II da CF88 estabelece que os membros do CNJ também serão julgados pelo SF por crime de responsabilidade Interessante discussão surge em relação à possibilidade de o CNJ declarar a perda do cargo de magistrados vitalícios Uma vez vitaliciados a regra é clara os magistrados só poderão perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado Portanto na medida em que os atos do CNJ têm natureza administrativa não nos parece possível haver revisão de vitaliciamento de magistrado pelo Conselho Esse entendimento foi externado pelo CNJ no julgamento do PCA 267 do Estado do Tocantins que teve como relator o Conselheiro Paulo Lôbo Em referido PCA a OABTO pretendia a anulação do IV Concurso Público para provimento do cargo de juiz de direito substituto do Estado de Tocantins realizado em 2004 com 18 vagas disponíveis e dos respectivos decretos judiciários de nomeação Alegava que os seis candidatos aprovados que tomaram posse em 2004 do total de 1600 candidatos de várias unidades da Federação apresentavam relações diretas com membros do Poder Judiciário do Estado comprovadas com certidões Por unanimidade o CNJ de maneira acertada consagrou o entendimento de que não poderia analisar a questão Isso porque esclarece o Relator após a vitaliciedade apenas sentença judicial transitada em julgado pode determinar a perda do cargo o que subtrairia a competência deste Conselho Se os juízes não tivessem obtido a vitaliciedade então a deliberação de tribunal seria de natureza administrativa o que permitiria a apreciação pelo CNJ da matéria da invalidade do concurso Todavia pareceme que a questão da eventual invalidade do concurso que determinaria a perda dos cargos dos juízes com vitaliciedade apenas poderia ser enfrentada em processo judicial pois a regra constitucional atraiu para este todos os atos que a antecederam A garantia da vitaliciedade é inviolável por decisão administrativa Em relação ao tema em análise em aparente contradição ao que expusemos a 2ª Turma do STF estabeleceu que o ato de vitaliciamento tem natureza de ato administrativo e assim se sujeita ao controle de legalidade do Conselho Nacional do Ministério Público por força do art 130A 2º II da CF88 cuja previsão se harmoniza perfeitamente com o art 128 5º I a do texto constitucional MS 27542 j 04102017 Muito embora o julgado esteja relacionado ao Ministério Público e ao CNMP o tema pode ser aqui estudado já que o Conselho foi introduzido seguindo a mesma lógica do CNJ e o disposto no art 130A 2º II encontra prescrição idêntica àquela do art 103B 4º II atribuições do CNJ Lendo o acórdão do STF observase que a premissa estabelecida pelo Relator foi a de inexistência de vitaliciamento já que conforme concluído o impetrante permaneceu no efetivo exercício do cargo por aproximadamente 1 ano e 3 meses portanto por tempo inferior a 2 anos não cumprindo assim o estágio probatório em razão de suspensão de suas funções Os Ministros da 2ª T do STF estabeleceram portanto a distinção entre lapso temporal de 2 anos e vitaliciamento este a exigir o formal e efetivo exercício das funções por 2 anos Naturalmente se tivesse sido reconhecido pela Corte o prazo de 2 anos de efetivo exercício da função haveria o vitaliciamento e então a regra constitucional da necessidade de sentença judicial transitada em julgado deveria ser observada já que conforme estudamos no item 111352 o CNJ não exerce jurisdição sendo órgão de natureza exclusivamente administrativa com competência para o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes cabendolhe além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura exercer aquelas listadas no art 103B 4º I a VII da CF88 115212 Inamovibilidade Pela regra da inamovibilidade art 95 II garantese ao juiz a impossibilidade de remoção sem seu consentimento de um local para outro de uma comarca para outra ou mesmo sede cargo tribunal câmara grau de jurisdição Essa regra não é absoluta pois como estabelece o art 93 VIII na redação dada pela EC n 1032019 o magistrado poderá ser removido além de colocado em disponibilidade por interesse público fundandose tal decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça assegurada ampla defesa20 A grande questão a ser analisada é se os juízes substitutos gozam da garantia da inamovibilidade ou se em razão de sua natureza de substituir poderão ser removidos de acordo com as necessidades discricionárias apontadas pelos Tribunais Tal problemática foi levada ao CNJ PCA n 200810000018733 que decidiu no caso concreto que a prerrogativa da inamovibilidade não se aplica aos juízes substitutos mesmo que já vitaliciados Contra referida decisão do CNJ foi impetrado no STF o MS 27958 julgado em 17052012 O Min Marco Aurélio vencido apresentou argumentos interessantes denegando a ordem no mérito por considerar que a inamovibilidade não guardaria pertinência com o cargo de juiz substituto haja vista que o juiz seria assim nomeado para atender às necessidades de substituição Ressaltava que assentar que o juiz substituto gozaria da prerrogativa inerente à inamovibilidade descaracterizaria o próprio cargo por ele ocupado e que eventual abuso do poder se resolveria em outro campo sendo que cada Estadomembro poderia ter a própria organização judiciária a limitar a movimentação do juiz substituto Inf 666STF Contudo a maioria dos Ministros o julgamento foi por 8 x 1 entendeu de maneira acertada que a garantia da inamovibilidade se aplica aos juízes substitutos Vejamos EMENTA A inamovibilidade é nos termos do art 95 II da CF garantia de toda a magistratura alcançando não apenas o juiz titular como também o substituto O magistrado só poderá ser removido por designação para responder por determinada vara ou comarca ou para prestar auxílio com o seu consentimento ou ainda se o interesse público o exigir nos termos do inciso VIII do art 93 do Texto Constitucional MS 27958 Rel Min Ricardo Lewandowski j 17052012 Plenário DJE de 29082012 O importante contraponto a ser feito em relação ao juiz substituto é o juiz titular e não o vitalício Assim é possível que o juiz seja vitalício e ainda substituto sem que mesmo que substituto deixe de ter a garantia da inamovibilidade A Constituição não fez nenhuma exigência em relação à garantia da inamovibilidade exigindo prazo de 2 anos apenas para a vitaliciedade Assim desde a posse o juiz substituto deve ter a garantia de não ser removido para fora da unidade judiciária em que está formalmente lotado Tratase de unidade de competência judicante adstrita a uma base territorial geograficamente determinada e predefinida Dessa forma muito embora o papel do juiz substituto seja o de substituir deverá exercer a sua função dentro da sua circunscrição judiciária definida no âmbito estadual pelo Código Judiciário de cada unidade federativa A circunscrição judiciária será constituída da reunião de comarcas contíguas da mesma região uma das quais será a sua sede e assim a substituição poderá darse nas respectivas comarcas O que não se pode aceitar é a remoção indistinta do juiz substituto para circunscrições diversas com o risco de perseguição do magistrado e flagrante violação inclusive ao princípio do juiz natural Podemos concluir portanto que a decisão do STF ao aceitar a garantia da inamovibilidade para o juiz substituto prestigia a Constituição evitando a sua transformação em juiz itinerante bem como eventuais pressões que possa sofrer dos órgãos internos da própria judicatura 115213 Irredutibilidade de subsídios Previsto no art 95 III o subsídio dos magistrados forma de remuneração consoante a EC n 1998 não poderá ser reduzido garantindose assim o livre exercício das atribuições jurisdicionais21 Lembramos que o STF já se pronunciou no sentido de tratarse de garantia nominal e não real ou seja os magistrados não estão livres da corrosão de seus subsídios pela inflação Tal como se verifica para os servidores públicos em geral o subsídio mensal dos membros do Judiciário incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza não poderão exceder o subsídio mensal em espécie dos Ministros do STF Hão de se observar outrossim nos termos da regra trazida pela EC n 412003 Reforma da Previdência os denominados subtetos que no âmbito do Judiciário estadual e distrital será o subsídio máximo pago aos Desembargadores do TJ limitado a 9025 do subsídio mensal em espécie dos Ministros do STF Buscando amenizar o impacto da Reforma a EC n 472005 que tramitou como a PEC Paralela da Previdência acrescentou o 11 ao art 37 nos seguintes termos não serão computadas para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei cf art 4º da EC n 472005 Em julgamento liminar da ADI 3854 o STF diferenciou o subsídio máximo da Magistratura estadual correspondente a 9025 do subsídio pago aos Ministros do STF do teto de remuneração subsídio mais alguma vantagem funcional que por isonomia à Magistratura federal art 93 V corresponderá a 100 do subsídio mensal dos Ministros do STF22 No julgamento de mérito a Corte deu interpretação conforme à Constituição ao art 37 inciso XI com redação dada pela EC 412003 e 12 com redação dada pela EC 472005 da Constituição Federal para afastar a submissão dos membros da magistratura estadual à regra do subteto remuneratório j 04122020 pendente a publicação do acórdão O subsídio como forma de remuneração está sujeito a tributação arts 150 II 153 III e 153 2º I devendo ser fixado em parcela única art 37 X e XI cc o art 39 4º e obedecer ao escalonamento a que se refere o art 93 V23 11522 Garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários Aos magistrados foram impostas algumas vedações delimitadas nos incisos do parágrafo único do art 95 Tratase de rol taxativo exaustivo por restringir direitos Assim aos juízes é vedado24 exercer ainda que em disponibilidade outro cargo ou função salvo uma de magistério25 e 26 receber a qualquer título ou pretexto custas ou participação em processo dedicarse à atividade políticopartidária26 receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei EC n 452004 exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração EC n 452004 a denominada quarentena de saída 1153 Prerrogativa de foro o magistrado aposentado tem direito a foro especial por prerrogativa de função Não Conforme esquematizamos no item 10414 os magistrados têm prerrogativa de foro na hipótese de crime comum e de responsabilidade durante o exercício da função judicante A grande questão que se coloca é saber se o magistrado aposentado continuaria com essa prerrogativa argumentos pela manutenção da prerrogativa de foro em primeiro lugar na linha do voto do Min Menezes Direito o fato concreto que está sendo analisado aconteceu enquanto o magistrado ainda exercia a sua função judicante portanto antes da aposentadoria Enquanto juiz de direito mesmo aposentado continua com a vitaliciedade não perdendo o cargo mantida estaria a prerrogativa de foro Além do mais há previsão nesse sentido no art 48 do Estatuto de Roma TPI Já o Min Eros Grau diferenciou a prerrogativa que decorre da função como no caso de mandato eletivo temporário da prerrogativa que decorreria do cargo no caso do magistrado que é vitalício argumentos contrários à manutenção da prerrogativa de foro lembrando jurisprudência discutida e estudada no item 9923 findo o exercício da função a prerrogativa de foro deixa de existir salvo no caso de fraude processual estudada no referido item Segundo o Min Lewandowski ainda com base no RE 291485RJ o foro especial por prerrogativa de função tem por objetivo o resguardo da função pública que o magistrado no exercício do ofício judicial goza da prerrogativa de foro especial garantia que está voltada não à pessoa do juiz mas aos jurisdicionados e que não havendo mais o exercício da função judicante não há de perdurar o foro especial haja vista que o resguardo dos jurisdicionados nesse caso não é mais necessário Ressaltou ainda que o provimento vitalício é o ato que garante a permanência do servidor no cargo aplicandose apenas aos que integram as fileiras ativas da carreira pública Inf 495STF O STF por maioria resolveu a questão no julgamento dos REs 546609 e 549560 reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro mesmo em relação a atos praticados no exercício da função e em virtude desta destacandose os seguintes argumentos o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública o magistrado no exercício do ofício judicante gozaria da prerrogativa de foro especial garantia voltada não à pessoa do juiz mas aos jurisdicionados e o foro especial ante a inexistência do exercício da função não deveria perdurar haja vista que a proteção dos jurisdicionados nesse caso não seria mais necessária RE 549560 Rel Min Ricardo Lewandowski j 22032012 Plenário Inf 659STF Dessa forma a aposentadoria do magistrado ainda que voluntária enseja o fim da prerrogativa de foro e portanto a transferência da competência para o processo e julgamento de eventual ilícito penal para a primeira instância Esse mesmo entendimento em razão da extinção do vínculo funcional e da cessação da investidura no cargo também deve ser adotado para a hipótese de aplicação de pena disciplinar de aposentadoria compulsória sob pena de se violar o postulado republicano que repele privilégios e não tolera discriminações Conforme anotou o Min Celso de Mello a prerrogativa de foro é outorgada constitucionalmente ratione muneris a significar portanto que é unicamente deferida em razão do cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado sob pena de tal prerrogativa descaracterizandose em sua essência mesma degradarse à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal AO 1981 decisão monocrática j 24112017 Cf também a nova orientação da Corte sobre a prerrogativa de foro no julgamento da AP 937 QO item 99235 116 ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO 1161 Órgãos de convergência e órgãos de superposição As regras do Poder Judiciário vêm previstas nos arts 92 a 126 da CF88 Conforme esquematizado no item seguinte e constatado pelo organograma do item 1165 podese afirmar que o STF e os Tribunais Superiores STJ TST TSE e STM são órgãos de convergência têm sede na Capital Federal Brasília e exercem jurisdição sobre todo o território nacional nos termos do art 92 2º da CF88 Denominamse órgãos ou centros de convergência visto que segundo ensina Dinamarco cada uma das Justiças especiais da União Trabalhista Eleitoral e Militar acrescentese tem por cúpula seu próprio Tribunal Superior que é o responsável pela última decisão nas causas de competência dessa Justiça ressalvado o controle de constitucionalidade que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais em matéria infraconstitucional a convergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça que é um dos Tribunais Superiores da União embora não integre Justiça alguma em matéria constitucional convergem diretamente ao Supremo Tribunal Federal Todos os Tribunais Superiores convergem unicamente ao Supremo Tribunal Federal como órgão máximo da Justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis atos normativos e decisões judiciárias27 E quais então seriam os denominados pela doutrina órgãos de superposição Na medida em que não pertencem a nenhuma Justiça podemos classificar o STF e o STJ Tribunais da União não só como órgãos de convergência como já visto mas também como órgãos de superposição Isso porque embora não pertençam a nenhuma Justiça as suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial As decisões do STJ se sobrepõem àquelas da Justiça Federal comum da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territórios ao passo que as decisões do STF se sobrepõem a todas as Justiças e Tribunais 1162 Justiças comum e especial Além dos órgãos de superposição STF e STJ temos as diversas Justiças divididas em comum e especial ou especializada Justiça comum a Justiça Federal Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais arts 106 a 110 bem como a criação de Juizados Especiais nos termos da Lei federal n 102592001 art 98 1º da CF88 b Justiça do Distrito Federal e Territórios Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios organizados e mantidos pela União arts 21 XIII e 22 XVII que também criará os Juizados Especiais e a Justiça de Paz c Justiça Estadual comum ordinária art 125 juízos de primeiro grau de jurisdição incluídos os Juizados Especiais28 art 98 I e a Justiça de Paz art 98 II29 bem como os de segundo grau de jurisdição compostos pelos Tribunais de Justiça Lembrar que a possibilidade de criação dos Tribunais de Alçada nos termos do art 96 II c da CF88 e 108 da LOMN30 não mais existe em razão do art 4º da EC n 452004 Justiça especial a Justiça do Trabalho composta pelo Tribunal Superior do Trabalho TST Tribunais Regionais do Trabalho TRTs e pelos Juízes do Trabalho Varas do Trabalho arts 111 a 11631 b Justiça Eleitoral composta pelo Tribunal Superior Eleitoral TSE Tribunais Regionais Eleitorais TREs Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais arts 118 a 121 c Justiça Militar da União Superior Tribunal Militar STM e em primeiro grau monocraticamente pelos Juízes Federais da Justiça Militar Lei n 137742018 ou pelo colegiado no caso os Conselhos de Justiça Especial e Permanente nas sedes das Auditorias Militares arts 122 a 124 da CF88 d Justiça Militar dos Estados do Distrito Federal e Territórios32 Tribunal de Justiça TJ ou Tribunal de Justiça Militar TJM nos Estados em que o efetivo militar for superior a 20000 integrantes e em primeiro grau pelos juízes de direito togados juízes de direito da Justiça Militar Estadual e pelos Conselhos de Justiça com sede nas auditorias militares art 125 3º 4º e 5º EC n 452004 1163 Competência penal versus competência civil Dentre todas as Justiças acima apontadas somente a Justiça do Trabalho não tem competência penal julga e concilia apenas dissídios individuais e coletivos oriundos das relações trabalhistas Até o advento da EC n 452004 as Justiças Militares União Estados e a do Distrito Federal e Territórios só tinham competência penal e não civil vale dizer julgavam apenas e tão somente os crimes militares definidos em lei Os atos disciplinares eram julgados pela Justiça Federal atos praticados por integrantes das Forças Armadas ou pelos Juízos da Fazenda Pública atos praticados por militares estaduais ou mesmo Justiça comum estadual quando inexistentes as Varas Especializadas da Fazenda Pública estadual em razão de sua não instituição Com o novo 5º introduzido pela Reforma do Judiciário ao art 125 da CF88 a Justiça Militar Estadual e veja somente a estadual podendo em nosso entender ser ampliada para a do DF e Territórios através de seus juízes de direito togados e não pelos Conselhos como se verá passou a ter competência para julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares portanto de natureza civil e não mais exclusivamente penal como acontecia antes da Reforma As demais Federal Eleitoral Estaduais e a do Distrito Federal e Territórios têm tanto competência penal como civil 1164 Juizados Especiais algumas particularidades 11641 Não cabimento de Recurso Especial para o STJ e o cabimento de Rcl A Lei n 12153 de 22122009 dispôs sobre os Juizados da Fazenda Pública33 Assim o sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal passou a ser formado pelos Juizados Especiais Cíveis Juizados Especiais Criminais Juizados Especiais da Fazenda Pública Em se tratando de Juizados Especiais de acordo com a lei o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais compostas por três juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição reunidos na sede do Juizado Colégio Recursal cf arts 41 1º e 82 da Lei n 909995 A Lei n 121532009 não inova em relação a essa regra estabelecendo nos termos de seu art 17 que as Turmas Recursais do Sistema dos Juizados Especiais são compostas por juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal com mandato de 2 anos e integradas preferencialmente por juízes do Sistema dos Juizados Especiais A designação dos juízes das Turmas Recursais obedecerá aos critérios de antiguidade e merecimento não sendo permitida a recondução salvo quando não houver outro juiz na sede da Turma Recursal Por sua vez a Lei n 126652012 dispôs sobre a criação de estrutura permanente para as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais criando os respectivos cargos De acordo com o seu art 2º as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais das Seções Judiciárias são formadas cada uma por 3 juízes federais titulares dos cargos de Juiz Federal de Turmas Recursais e por 1 juiz suplente Mais tecnicamente poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instância recursal podendo ser enquadradas como órgãos colegiados de primeiro grau Assim como não se trata de Tribunal mas de Turma Recursal o STJ firmou o seguinte entendimento na Súmula 203 não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais Isso porque o art 105 III da CF88 confere competência para o STJ julgar em recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos TRFs ou pelos TJs dos Estados do Distrito Federal e Territórios não fazendo menção às causas decididas pelas Turmas de Colégio Recursal que diferem dos TRFs e TJs Avançando apesar de não caber recurso especial os Ministros do STF no julgamento dos EDcl no RE 5715728BA Rel Min Ellen Gracie DJ de 14092009 entenderam que cabe reclamação com fundamento no art 105 I f para o STJ quando a decisão de Turma Recursal de Juizados Estaduais violar a interpretação da legislação infraconstitucional federal dada pela jurisprudência do STJ cf Inf 557STF Alertase que no âmbito dos juizados estaduais ainda não foi criada a Turma de Uniformização da Jurisprudência prevista no PL n 162007CD realidade por outro lado para o âmbito dos Juizados Federais Lei n 102592001 inclusive com recurso para a referida Corte art 14 4º e agora dos Juizados Especiais da Fazenda Pública arts 18 e 19 da Lei n 121532009 Outro entendimento segundo a Min Ellen Gracie levaria a decisões divergentes das proferidas pelo STJ provocando verdadeira insegurança jurídica e prestação jurisdicional incompleta Nesse sentido o STJ em um primeiro momento editou a Resolução n 122009 dispondo em seu art 1º que as reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do STJ suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art 543C do Código de Processo Civil julgamento por amostragem serão oferecidas no prazo de 15 dias contados da ciência pela parte da decisão impugnada independentemente de preparo Essa resolução foi expressamente revogada pela Emenda Regimental n 22 de 16032016 considerando o fluxo volumoso de Reclamações no STJ envolvendo Juizados Especiais e a decisão da Corte Especial na Questão de Ordem proferida nos autos do AgRg na Rcl n 18506SP Assim o tema passou a ser regulamentado pela Res n 3 de 07042016 nos seguintes termos caberá às Câmaras Reunidas ou à Seção Especializada dos Tribunais de Justiça a competência para processar e julgar as Reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e do Distrito Federal e a jurisprudência do STJ consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas em julgamento de recurso especial repetitivo e em enunciados das Súmulas do STJ bem como para garantir a observância de precedentes 11642 Cabimento de RE para o STF Apesar de não caber recurso especial para o STJ o STF editou a Súmula 640 afirmando a possibilidade do RE é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal Perceba que o art 102 III diferentemente do art 105 III fala em causa decidida e não em causa decidida por tribunal Assim englobadas estão as causas decididas por Turma de Colégio Recursal Devemos alertar contudo que o Plenário Virtual do STF em 19032015 no julgamento de 3 recursos extraordinários com agravo ARE 835833 responsabilidade pelo inadimplemento de obrigação em contrato privado ARE 837318 revisão contratual e ARE 836819 indenização decorrente de acidente de trânsito estabeleceu entendimento bastante restritivo para o conhecimento de recursos extraordinários contra decisões de juizados especiais cíveis estaduais Vejamos a ementa de um desses julgados e que serviu de base para a explicitação da orientação da Corte em relação ao instituto da repercussão geral em recursos dessa natureza conforme destacou o Min Teori Zavascki até 2014 apesar do alto número de REs interpostos apenas 9 tiveram a repercussão geral reconhecida EMENTA 1 Como é da própria essência e natureza dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais previstos na Lei 909995 as causas de sua competência decorrem de controvérsias fundadas em relações de direito privado revestidas de simplicidade fática e jurídica ensejando pronta solução na instância ordinária Apenas excepcionalmente essas causas são resolvidas mediante aplicação direta de preceitos normativos constitucionais E mesmo quando isso ocorre são incomuns e improváveis as situações em que a questão constitucional debatida contenha o requisito da repercussão geral de que tratam o art 102 3º da Constituição 2 Por isso mesmo os recursos extraordinários interpostos em causas processadas perante os Juizados Especiais Cíveis da Lei 909995 somente podem ser admitidos quando a for demonstrado o prequestionamento de matéria constitucional envolvida diretamente na demanda e b o requisito da repercussão geral estiver justificado com indicação detalhada das circunstâncias concretas e dos dados objetivos que evidenciem no caso examinado a relevância econômica política social ou jurídica 3 À falta dessa adequada justificação aplicamse ao recurso extraordinário interposto nas causas de Juizados Especiais Estaduais Cíveis da Lei 909995 os efeitos da ausência de repercussão geral ARE 835833 Rel Min Teori Zavascki j em 19032015 Plenário DJE de 26032015 11643 Cabimento de HC e MS contra ato de juizado especial superação da S 690STF O STF editou em sessão plenária de 24092003 a Súmula 690 compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais CUIDADO em novo julgamento o STF entendeu por superada a Súmula 690 definindo a competência do TJ local na hipótese de habeas corpus contra decisão de turma recursal Em relação a este último entendimento firmado na S 690 do STF o Ministro Marco Aurélio já havia suscitado questão de ordem no julgamento do HC 83228 no sentido de saber se ainda prevalecia tendo em vista a redação conferida ao art 102 I i pela EC n 2299 que fala em ato de Tribunal Superior Tinha pois por superado o entendimento no que foi acompanhado pelo Ministro Carlos Velloso Em um primeiro momento o STF por maioria julgou válida a interpretação fixada na S 690 e conheceu do habeas corpus cf Infs STF ns 327 e 394 e Notícias STF 1º082005 Contudo em nova e posterior manifestação sobre a matéria o STF finalmente concluiu por superada a tese fixada no enunciado da Súmula 690 Tratase do julgamento do HC 86834 em 23082006 no qual por 8 x 3 o STF aderindo à tese então vencida do Min Marco Aurélio decidiu como competente o TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal Entendeuse que em razão de competir aos tribunais de justiça o processo e julgamento dos juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade ressalvada a competência da Justiça Eleitoral CF art 96 III a eles deve caber o julgamento d e habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal Asseverouse que em reforço a esse entendimento temse que a competência originária e recursal do STF está prevista na própria Constituição inexistindo preceito que delas trate que leve à conclusão de competir ao Supremo a apreciação de habeas corpus ajuizados contra atos de turmas recursais criminais Considerouse que a EC n 2299 explicitou relativamente à alínea i do inciso I do art 102 da CF que cumpre ao Supremo julgar os habeas corpus quando o coator for tribunal superior constituindo paradoxo admitirse também sua competência quando se tratar de ato de turma recursal criminal cujos integrantes sequer compõem tribunal HC 86834SP Rel Min Marco Aurélio 23082006 Inf 437STF34 Essa nova orientação no que respeita ao habeas corpus e observase que o STF decidia apenas em relação ao habeas corpus não chegando a analisar no precedente citado a hipótese do mandado de segurança está de vez pacificada destacando se por exemplo as decisões tomadas monocraticamente pelo Ministro Gilmar Mendes nos Habeas Corpus ns 87835 89432 89460 e 89495 declinando competência para o Tribunal de Justiça bem como julgamento proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa ao determinar a remessa do HC 89923 para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Confira ainda no mesmo sentido HC 85240 Rel Min Carlos Britto j 14022008 DJE de 19092008 HC 86026QO Rel Min Marco Aurélio j 26092006 DJ de 20102006 HC 89630MCSP Rel Min Celso de Mello j 13092006 e mais recentemente HC 101014MCMG Rel Min Celso de Mello j 07102009 bem como HC 104893 Rel Min Celso de Mello julgamento monocrático em 06082010 E como fica a solução para o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato dos juízes dos Juizados Especiais cíveis 1ª instância e Turma Recursal Em determinado julgado o STF decidiu diferentemente do que fora firmado em relação ao habeas corpus tendo por base o art 21 VI da LC n 3579 LOMAN Lei Orgânica da Magistratura Nacional ser competente a própria Turma Recursal de Juizado Especial para o julgamento de mandado de segurança impetrado contra seus atos afastandose a alegada competência originária da Suprema Corte para o julgamento do writ bem como a do Tribunal de Justiça adotandose assim regra distinta da fixada para o habeas corpus MS 24691QOMG Rel orig Min Marco Aurélio Rel p acórdão Min Sepúlveda Pertence 04122003 Inf 332STF Nesse sentido EMENTA Competência Turma Recursal dos Juizados Especiais mandado de segurança contra seus próprios atos e decisões aplicação analógica do art 21 VI da LOMAN A competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma e não do Supremo Tribunal Federal MSQO 24691MG Rel Min Marco Aurélio Rel p acórdão Min Sepúlveda Pertence Tribunal Pleno DJ de 24062005 Esse entendimento em relação ao mandado de segurança por unanimidade veio a ser reafirmado pelo Pleno do STF EMENTA As turmas recursais são órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos juizados especiais de forma que os juízes dos juizados especiais estão a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados Competente a turma recursal para processar e julgar recursos contra decisões de primeiro grau também o é para processar e julgar o mandado de segurança substitutivo de recurso Primazia da simplificação do processo judicial e do princípio da razoável duração do processo RE 586789 Rel Min Ricardo Lewandowski j 16112011 Plenário DJE de 27022012 O art 21 VI da LC n 3579 LOMAN estabelece ser competência privativa dos Tribunais julgar originariamente os mandados de segurança contra seus atos os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras Turmas ou Seções Assim o precedente para o mandado de segurança se funda na interpretação dada ao art 21 VI da LOMAN E percebam que o dispositivo legal se refere apenas ao MS e não ao HC motivo pelo qual surgiram regras distintas para cada remédio constitucional No STJ a Min Maria Thereza de Assis Moura assim se posicionou CC 38020STJ Na questão de ordem supracitada o entendimento vencedor considerou que mesmo estando os membros das Turmas Recursais subordinados administrativamente ao Tribunal respectivo elas devem ser consideradas como órgãos independentes e de segundo grau de jurisdição Desta forma o vínculo administrativo não define a competência do Tribunal para o julgamento do mandado de segurança impetrado contra ato de magistrado que atua em Turma Recursal Pelo contrário por serem as Turmas Recursais funcionalmente independentes dos Tribunais a solução foi dada pela interpretação analógica do art 21 inciso VI da Lei Complementar n 3579 in verbis Art 21 Compete aos Tribunais privativamente VI julgar originariamente os mandados de segurança contra seus atos os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras Turmas ou Seções Essa interpretação foi mantida no julgamento do MS 25087 EDSPSTF Rel Min Carlos Britto 21092006 Inf 441STF determinando a Suprema Corte o encaminhamento dos autos para o tribunal competente no caso a Turma Recursal mudando inclusive a jurisprudência que até então não acolhia a necessidade de indicar o órgão julgador competente Podese afirmar portanto que o STF não tem competência originária para o julgamento de MS contra ato dos juízes dos Juizados ou das Turmas dos Colégios Recursais dos Juizados Especiais sobretudo em razão da regra do art 102 I d que prevê a competência originária do STF somente contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal35 A competência como já decidido para o mandado de segurança e insisto segundo o STF apenas para o MS já que a regra do HC é outra no caso o TJ será da própria Turma Recursal Confira EMENTA COMPETÊNCIA MANDADO DE SEGURANÇA ATO DE TURMA RECURSAL O julgamento do mandado de segurança contra ato de Turma Recursal cabe à própria Turma não havendo campo para atuação quer de Tribunal de Justiça quer do Superior Tribunal de Justiça Precedente Questão de Ordem no Mandado de Segurança n 24691MG Plenário 4 de dezembro de 2003 redator do acórdão Ministro Sepúlveda Pertence AI 666523 AgRBA Rel Min Lewandowski Rel p acórdão Min Marco Aurélio j 26102010 1ª Turma DJe de 02122010 E pacífica é a jurisprudência do STJ materializada na S 376 editada pela Corte Especial em 18032009 e que tem o seguinte teor compete a Turma Recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial e analisando os precedentes mesmo se o ato coator tiver sido praticado por Juiz da Turma Recursal cf no STJ CC n 38020 ou CC n 39950 Prevalece dessa forma a regra fixada no art 21 VI da LOMAN conforme indicado acima O STJ firmou entendimento flexibilizando a regra contida na citada S 376 na hipótese de discussão não sobre o mérito da decisão proferida pela Turma Recursal mas sobre a competência dos Juizados quando então o conflito seria resolvido pelo TJ cf CC 39950BA Corte Especial Rel Min Castro Filho Rel p acórdão Min Luiz Fux DJe de 06032008 e seguindo essa mesma linha por exemplo o RMS 30170SC 3ª Turma j 05102010 Rel Min Nancy Andrighi CUIDADO esse entendimento foi expressamente afastado pela 1ª Turma do STF no julgamento do AI 666523 AgRBA em 26102010 quando então de acordo com a ementa citada acima pacificouse no STF que a competência será sempre da própria Turma Recursal para julgar mandado de segurança Contudo com o máximo respeito avançando a regra fixada no MS 24691 e agora à luz da tese adotada no HC 86834 não temos por coerente o julgamento de mandado de segurança contra ato de Turma Recursal pela própria Turma Recursal pelo menos ao que parece seguindo o mesmo entendimento do HC 86834 Não é pelo fato de ser MS que o entendimento deva ser diferente do HC com base simplesmente no art 21 VI da LOMAN Ambas são ações constitucionais e buscam o seu fundamento diretamente na Constituição no caso para nós no art 96 III e na inexistência de previsão específica para outro Tribunal A nosso ver a melhor interpretação é aquela que entende ser competente para o julgamento de mandado de segurança contra ato de juiz de direito do Juizado a Turma do Colégio Recursal Todavia contra atos ou decisões das Turmas dos Colégios Recursais dos Juizados Especiais a competência para o julgamento do MS e não se está falando em recurso contra o julgamento da Turma Recursal assim como para o julgamento do HC e desde que originária seria do TJ local36 CUIDADO essa nossa proposta em relação ao mandado de segurança não foi acolhida nem pelo STF nem pelo STJ Portanto para as provas de concursos adotar o entendimento de que a competência para o julgamento do MS é da própria Turma Recursal Apenas na hipótese de HC é que a competência para o julgamento de ato de Turma Recursal seria do TJ Proposta de esquematização da matéria em relação aos Juizados S 203STJ não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais Tratase no caso de decisões das Turmas de Colégio Recursal que por não serem Tribunais não encontram guarida na regra contida no art 105 III da CF88 Cabe no entanto até que seja aprovado o PL 162007CD conforme definiu o STF RE 571572 reclamação com fundamento no art 105 I f para o STJ quando a decisão de Turma Recursal de Juizados Estaduais violar a interpretação da legislação infraconstitucional federal dada pela jurisprudência do STJ de decisão de Turma de Colégio Recursal pode caber tanto o HC para o TJ local como na mesma linha e como interpretamos vide ressalva abaixo MS a ser julgado pelo TJ local competência originária Tratase de interpretação ampla da regra geral de que o TJ local julga ato de juízes de direito e com fundamento no art 96 III da CF88 Nesse sentido na medida em que a Turma Recursal é composta por juízes de direito constituindose assim Órgão Colegiado justificada está a competência originária para o TJ local CUIDADO esse entendimento em relação ao mandado de segurança contraria a S 376STJ bem como o posicionamento do STF que indicam como órgão competente a própria Turma Recursal para o julgamento do mandado de segurança Assim em relação ao habeas corpus segundo o STF a competência para julgar ato da Turma Recursal seria do TJ cf HC 86834 Contudo em se tratando de mandado de segurança a competência é da própria Turma Recursal cf MSQO 24691MG sendo esse o entendimento a ser adotado nas provas de concursos de acórdão do TJ local se adotarmos o posicionamento fixado no referido HC na hipótese de habeas corpus decidido em única instância competência originária já que o ato atacado é de Turma Recursal e não em grau de recurso nos termos do art 105 II a da CF88 caberá ROC Recurso Ordinário Constitucional para o STJ quando denegatória a decisão de acórdão do TJ local na hipótese de mandado de segurança decidido em única instância competência originária e aceita a nossa interpretação no sentido da competência do TJ local lembrando que não é essa a adotada pelo STF nos termos do art 105 II b da CF88 caberá ROC Recurso Ordinário Constitucional para o STJ quando denegatória a decisão na medida em que a orientação adotada pelo STF na hipótese de mandado de segurança é a competência da própria Turma Recursal caberá no máximo recurso extraordinário para o STF ou enquanto não aprovado o PL n 162007 CD citado acima eventualmente reclamação para o STJ S 640 é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal Assim não confundir RE com as ações constitucionais de MS e HC tratadas nos itens anteriores ver perspectiva restritiva de cabimento indicada no item 11642 para o conhecimento de recursos extraordinários contra decisões de juizados especiais cíveis estaduais contra ato dos Juízes de Direito dos Juizados Especiais juízos de primeira instância caberá HC ou MS para a Turma Recursal Nesse sentido destacamos o Enunciado n 62 do XV Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil 26 a 28052004 Florianópolis SC Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais assim como a citada S 376STJ a mesma interpretação deve ser feita para o julgamento de MS e HC em relação aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal Lei n 102592001 destacando que o julgamento de atos das Turmas Recursais no caso o habeas corpus será realizado não pelo TJ local mas pelo TRF competente No caso de mandado de segurança conforme vimos e com as discussões que propusemos o entendimento é o de que seria competente a própria Turma Recursal Finalmente em igual sentido contra ato do Juiz do Juizado Especial Federal poderá caber MS ou HC para a Turma Recursal Federal UM ALERTA de acordo com a jurisprudência do STF e contra o nosso entendimento não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n 909995 Isso porque justificouse a Lei 909995 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias inarredável Não cabe nos casos por ela abrangidos aplicação subsidiária do CPC a decisão foi proferida à luz do CPC73 sob a forma do agravo de instrumento ou o uso do instituto do mandado de segurança Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa art 5º LV da CB uma vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado37 11644 Ação de indenização em razão do fumo incompetência dos Juizados complexidade da causa O STF analisou pedido de indenização formulado por exfumante que alegava ter fumado cigarros por aproximadamente 44 anos tornandose dependente do produto criticando inclusive a propaganda que seria enganosa O Plenário do STF por votação unânime entendeu que os juizados especiais não seriam competentes para a análise da demanda tendo em vista a complexidade da causa embora o valor formulado não ultrapassasse o teto dos juizados Como se sabe o art 98 I CF88 estabelece que a União no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão juizados especiais providos por juízes togados ou togados e leigos competentes para a conciliação o julgamento e a execução além das infrações penais de menor potencial ofensivo das causas cíveis de menor complexidade Nesse sentido A excludente da competência dos juizados especiais complexidade da controvérsia art 98 da CF há de ser sopesada em face das causas de pedir constantes da inicial observandose em passo seguinte a defesa apresentada pela parte acionada Competência Ação indenizatória Fumo Dependência Tratamento Ante as balizas objetivas do conflito de interesses a direcionarem a indagação técnicopericial surge complexidade a afastar a competência dos juizados especiais RE 537427 Rel Min Marco Aurélio j 14042011 Plenário DJE de 17082011 11645 Juizados e a Lei Maria da Penha De modo específico a Lei n 113402006 Lei Maria da Penha além de outras providências criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos do 8º do art 226 da Constituição Federal da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher dispondo sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher bem como alterando o Código de Processo Penal o Código Penal e a Lei de Execução Penal O STF por unanimidade e nos termos do voto do Relator em 09022012 julgou procedente a ADC 19 para declarar dentre outros a constitucionalidade do art 41 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha tendo por fundamento o princípio da igualdade e da proporcionalidade bem como o combate ao desprezo às famílias sendo considerada a mulher a sua célula básica Assim aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei n 909995 Juizados Especiais Cíveis e Criminais Assim conforme anotou o Min Fux em seu voto ao suposto ofensor não serão conferidos os institutos da suspensão condicional do processo da transação penal e da composição civil dos danos cf item 1995 1165 Organograma do Poder Judiciário38 117 A REGRA DO QUINTO CONSTITUCIONAL O art 94 da CF88 estabelece que 15 20 dos lugares dos TRFs dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público com mais de 10 anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes39 Apesar de o art 94 só se referir explicitamente aos tribunais acima mencionados a regra do quinto está prevista também para os tribunais do trabalho40 arts 111A I 115 I e o seu procedimento orienta a composição do STJ art 104 parágrafo único lembrando a particularidade de que nesse caso os advogados e membros do Ministério Público representam 13 e não 15 do Tribunal Explicitando a indicação é que se dá na forma da regra do quinto e não a quantidade de Ministros provenientes da advocacia e do Ministério Público que no caso implementase se é que assim podemos denominar de acordo com uma particular regra do terço cf item 1182 Está errado portanto dizer que todos os tribunais brasileiros devam observar a regra do quinto seja o seu procedimento ou mesmo a quantidade de 20 dos integrantes provenientes da advocacia e do MP pois como será estudado no item 118 os outros tribunais não listados acima têm um procedimento próprio de composição procedimento os órgãos de representação das classes dos advogados41 e Ministério Público42 elaboram lista sêxtupla ou seja indicam 6 nomes que preencham os requisitos acima citados Recebidas as indicações o tribunal para o qual foram indicados forma lista tríplice escolhe 3 dos 6 Nos 20 dias subsequentes o Chefe do Executivo em se tratando de Tribunal Estadual o Governador de Estado na hipótese do TJ do DF e Territórios o Presidente da República e para indicação ao TRF também o Presidente da República escolherá 1 dos 3 para nomeação Não nos parece possam as Constituições estaduais estabelecer outras formalidades além das já expressamente previstas no art 94 da CF por exemplo a necessidade de aprovação do escolhido pelo Chefe do Executivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do Estado conforme estabeleceu o parágrafo único do art 63 da CESP na redação determinada pela EC n 252008 O procedimento é bem simples e está regulamentado de modo exaustivo pelo art 94 CF88 a escolha pelo órgão de classe de 6 nomes que preencham os requisitos constitucionais lista sêxtupla formação de lista tríplice pelo tribunal Judiciário e dentre os 3 escolha de 1 pelo Executivo para nomeação sem que o nome escolhido pelo Executivo tenha de passar por qualquer outro procedimento como a eventual sabatina do Legislativo que não participa do processo de escolha não se aplicando assim o art 52 III da CF à regra do quinto nem mesmo por analogia43 Duas importantes questões já foram decididas pelo STF na hipótese de não existirem membros do MP que preencham os requisitos constitucionais como compor a lista sêxtupla Seria possível compor ou complementar a lista sêxtupla com membros do Ministério Público que ainda não tenham completado 10 anos na carreira O STF entendeu que SIM no julgamento da ADI 1289EI declarando a constitucionalidade do item IV da Decisão Normativa do CSMPT tomada na 4ª Reunião Ordinária em 23101993 que autoriza a complementação das listas de candidatos ao preenchimento dos cargos de juiz dos TRTs veja composição do TRT no item 11842 seguinte com os candidatos que tenham tempo inferior a dez anos na hipótese de inexistência de pelo menos seis candidatos com esse requisito temporal44 e se a lista sêxtupla apresentada contiver nomes que não preenchem os requisitos constitucionais O texto de 1988 em relação aos anteriores inova ao transferir a escolha originária dos nomes que era dos tribunais para os órgãos de classe Como visto o Tribunal limitase a reduzir a lista de 6 nomes para 3 e assim reduzido ao universo já trazido pelo órgão de classe encaminhar para o Executivo que reduzirá de 3 para 1 Diferentemente da situação particular descrita no julgamento da ADI 1289EI que analisou a inexistência em dado momento de integrantes do MP com mais de 10 anos de carreira indagamos e se o Tribunal entender que um ou mais nomes da lista sêxtupla encaminhada pelo órgão de classe não preenchem os requisitos constitucionais como o notório saber jurídico e a reputação ilibada Entregar lista com nome de pessoa que não preenche os requisitos do art 94 é o mesmo que entregar lista incompleta com menos de 6 nomes Nesses termos o STF entendeu que o Tribunal pode recusar a lista sêxtupla desde que fundada a recusa em razões objetivas declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário Nessa hipótese ao Tribunal envolvido jamais se há de reconhecer o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha ainda que constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes A solução harmônica à Constituição é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada para que a refaça total ou parcialmente conforme o número de candidatos desqualificados dissentindo a entidade de classe a ela restará questionar em juízo na via processual adequada a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações MS 25624 Rel Min Sepúlveda Pertence j 06092006 DJ de 1912200645 Nessa linha a Corte entendeu como justificada a recusa pelo TJSP de lista sêxtupla encaminhada pela OABSP em relação a 2 advogados a um respondia a processo criminal b o outro não teria notável saber jurídico já que havia sido reprovado em 10 concursos para a Magistratura Rcl 5413 Rel Min Menezes Direito j 10042008 DJE de 23052008 118 CARACTERÍSTICAS GERAIS DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO 1181 Supremo Tribunal Federal STF 11811 STF aspectos históricos46 NOMENCLATURA MOMENTO HISTÓRICO PREPONDERANTE PERÍODO DE ATIVIDADES Casa da Suplicação do Brasil Fase colonial 10051808 até 08011829 Supremo Tribunal de Justiça Império 09011829 até 27021891 Supremo Tribunal Federal República 28021891 até os dias atuais DISPOSITIVO NOMENCLATURA INTEGRANTES REQUISITOS ALVARÁ RÉGIO DE 1808 item IV Casa da Suplicação do Brasil 2346 não há previsão explícita na Constituição de requisitos para investidura CONSTITUIÇÃO DE 1824 art 163 Supremo Tribunal de Justiça não houve previsão na Constituição a Lei de 18091828 fixou e m 17 Juízes Letrados Juízes Letrados tirados das Relações por suas antiguidades e serão condecorados com o Título do Conselho Não havia previsão de prévia aprovação pelo Senado CONSTITUIÇÃO DE 1891 art 56 Supremo Tribunal Federal 15 Juízes o Decreto n 1965631 reduziu para 11 o número de integrantes cidadãos de notável saber e reputação elegíveis para o Senado devendo haver aprovação por este órgão Durante o Governo Provisório de Getúlio Vargas 03111930 a 20071934 os Ministros foram nomeados sem a prévia aprovação do Senado brasileiros natos de notável saber jurídico e CONSTITUIÇÃO DE 1934 art 73 Corte Suprema 11 Ministros podendo esse número ser elevado por lei até 16 r e p u t a ç ã o ilibada alistados eleitores não devendo ter salvo os magistrados menos de 35 nem mais de 65 anos de idade com aprovação do Senado Federal CONSTITUIÇÃO DE 1937 art 97 Supremo Tribunal Federal 11 Ministros podendo esse número ser elevado por lei até 16 brasileiros natos de notável saber jurídico e reputação ilibada não devendo ter menos de 35 nem mais de 58 anos de idade com aprovação do Conselho Federal Não havia previsão de aprovação pelo Senado Assim vários Ministros foram nomeados sem esse importante controle político CONSTITUIÇÃO DE 1946 art 98 Supremo Tribunal Federal 11 Ministros podendo esse número ser elevado por lei AI n 265 elevou para 16 brasileiros art 129 ns I e II natos acrescentese maiores de 35 anos de notável saber jurídico e r e p u t a ç ã o ilibada devendo haver aprovação pelo Senado Federal CONSTITUIÇÃO DE 1967 art 113 Supremo Tribunal Federal 16 Ministros esse número foi reduzido p a r a 11 Ministros de acordo com o AI n 669 brasileiros natos maiores de 35 anos de notável saber jurídico e r e p u t a ç ã o ilibada devendo haver aprovação pelo Senado Federal Supremo maiores de 35 anos de notável saber jurídico e reputação EC N 169 art 118 Tribunal Federal 11 Ministros ilibada devendo haver aprovação pelo Senado Federal CONSTITUIÇÃO DE 1988 art 101 caput Supremo Tribunal Federal 11 Ministros cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade de notável saber jurídico e r e p u t a ç ã o ilibada devendo haver aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal Antes da vinda da família real para o Brasil esclarece o Conselheiro Ribas competia à Casa de Suplicação de Lisboa acrescentese interpretar as ordenações e leis por meio de assentos com força obrigatória Estes assentos eram tomados na mesa grande por ocasião de dúvida proposta por alguns dos desembargadores juízes da causa ou por glosa do chanceler por entender que a sentença infringia expressamente as ordenações ou o direito47 Passando D João a residir no Brasil tendo em vista a transferência da família real em razão da invasão das terras portuguesas por tropas napoleônicas e na medida em que diante dessa situação encontravase interrompida a comunicação com Portugal o Príncipe Regente mediante Alvará Régio de 10051808 institui a Casa da Suplicação do Brasil que se caracterizou como o primeiro órgão de cúpula da Justiça no Brasil marca da fase colonial48 Durante o regime monárquico a Lei de 18091828 criou o Supremo Tribunal de Justiça 0901182927021891 cumprindo a previsão contida no art 163 da Constituição de 1824 que sucedeu à Casa da Suplicação do Brasil Em seguida editado pelo Governo Provisório da República o Decreto n 848 de 11101890 organizou o Supremo Tribunal Federal órgão de cúpula do Judiciário nos termos dos arts 55 e 56 da Constituição Republicana de 1891 efetivamente instalado em 28021891 A Constituição de 1934 por sua vez alterou a denominação para Corte Suprema A Carta de 1937 retomou a designação Supremo Tribunal Federal STF mantida em todas as Constituições que seguiram inclusive na de 1988 Finalmente nessa escalada evolutiva a Constituição da República de 1988 instituiu o Superior Tribunal de Justiça STJ instalado em 07041989 Lei n 774689 reservando ao STF a posição de órgão de cúpula de todo o Judiciário e especialmente de guarda e defesa da Constituição49 11812 STF regras gerais composição 11 Ministros Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25100 investidura o Presidente da República escolhe e indica o nome para assumir a vaga de Ministro do STF submetendoo à apreciação do Senado Federal art 101 parágrafo único da CF88 No Senado Federal de acordo com o art 101 II j do Regimento Interno é competência da Comissão de Constituição Justiça e Cidadania CCJ emitir parecer em votação secreta sobre o nome indicado O processo de aprovação está previsto no art 383 do RISF e a sua tramitação no âmbito da referida comissão foi disciplinada pelo Ato n 12007 CCJ que estabeleceu duas etapas a na primeira o Relator apresentará o relatório à Comissão com recomendações se for o caso para que o indicado apresente informações adicionais b na segunda o indicado será submetido à arguição dos membros da CCJ sabatina arguição pública e em seguida o relatório será votado Esse parecer da CCJ é meramente opinativo Isso porque posteriormente nos termos da Constituição art 52 III a CF88 deverá haver deliberação plenária também em votação secreta havendo necessidade da maioria absoluta do Senado Federal para a aprovação ou seja ao menos 41 dos 81 Senadores da República deverão se manifestar favoráveis ao nome da autoridade indicada para ocupar a vaga de Ministro do STF Finalmente depois de aprovado o nome pelo Senado Federal o Presidente da República nomeará o novo Ministro art 84 XIV CF88 momento em que este será vitaliciado50 requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF a ser brasileiro nato art 12 3º IV b ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade art 101 c ser cidadão art 101 estando no pleno gozo dos direitos políticos d ter notável saber jurídico e reputação ilibada art 101 tem de ser jurista o Ministro do STF o art 56 da Constituição de 1891 falava somente em notável saber sem qualificálo A Constituição de 1934 art 74 passou a qualificar o notável saber de jurídico Diante da permissão da Constituição de 1891 o STF já chegou a ter Ministro que não era jurista vale lembrar o médico Candido Barata Ribeiro nomeado pelo Presidente Floriano Peixoto por decreto de 23101893 em razão da vaga ocorrida com o falecimento do Barão de Sobral tomando posse em 25111893 O Senado da República contudo em sessão secreta de 24091894 negou a aprovação do nome de Barata Ribeiro nos termos do Parecer da Comissão de Justiça e Legislação que considerou desatendido o requisito de notável saber jurídico DCN de 27091894 p 1136 Assim Barata Ribeiro deixa o cargo de Ministro do STF em 29091894 tendo ficado por pouco mais de 10 meses o Ministro que por menos tempo permaneceu no STF República só perdendo para o Ministro Herculano de Freitas que permaneceu por 3 meses e 16 dias Portanto atualmente e desde o parecer de João Barbalho de 1894 passouse a entender que todo Ministro do STF terá de ser necessariamente jurista tendo cursado a faculdade de direito51 competências do STF a originária art 102 I a a r52 b recursal ordinária art 102 II e c recursal extraordinária art 102 III O STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária e assim toda a atribuição do STF está explicitada taxativamente no art 102 I da CF88 Pet 1738 AgR Ainda na hipótese de o STF não conhecer a sua competência originária deverá nos termos do art 113 2º do CPC73 com correspondência no art 64 3º CPC2015 e do art 21 1º do RISTF na redação dada pela Emenda Regimental n 212007 indicar o órgão que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente atribuição essa autorizada inclusive ao Relator monocraticamente cf Pet 3986AgRTO Rel Min Ricardo Lewandowski 25062008 Inf 512STF 11813 STF destaques às novidades trazidas pela EC n 452004 Reforma do Judiciário homologação de sentenças estrangeiras e concessão de exequatur às cartas rogatórias transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e à concessão de exequatur às cartas rogatórias art 102 I h revogada art 105 I i e art 9º da EC n 452004 nova hipótese de cabimento do RE ampliação da competência do STF para o julgamento de recurso extraordinário quando julgar válida lei local contestada em face de lei federal Muito se questionou sobre essa previsão Observase que está correta uma vez que no fundo quando se questiona a aplicação de lei tem se acima de tudo conflito de constitucionalidade já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa Por outro lado quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal estamos acima de tudo diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ como mantido na reforma arts 102 III d e 105 III b CNJ e CNMP em razão da natureza dos institutos e de seus membros é natural que tenha sido fixada a competência do STF para processar e julgar originariamente as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público art 102 I r repercussão geral criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário Essa importante regra vai evitar que o STF julgue brigas particulares de vizinhos como algumas discussões sobre assassinato de papagaio ou furto de galinha já examinadas pela mais alta Corte art 102 3º A matéria foi regulamentada na Lei n 11418 de 19122006 De fato tratase de importante instituto seguindo a tendência a erigir o STF a verdadeira Corte Constitucional e também mais uma das técnicas trazidas pela Reforma do Judiciário na tentativa de solucionar a denominada Crise do STF e da Justiça A técnica funciona como verdadeiro filtro constitucional permitindo que o STF não julgue processos destituídos de repercussão geral limitando dessa forma o acesso ao Tribunal A lei estabeleceu um critério objetivo presumindose a repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal Além disso o art 543A 1º do CPC73 art 1035 1º CPC2015 traz um critério subjetivo ao estabelecer que para efeito da repercussão geral será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico político social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa Tratase portanto de mais um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário que deverá ser demonstrado pela parte recorrente em preliminar Em interessante tendência de aproximação do controle difuso aos efeitos do controle concentrado influência do Ministro Gilmar Mendes o art 543A 5º do CPC73 introduzido pela Lei n 114182006 dispõe que sendo negada a existência da repercussão geral do caso concreto individualizado a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica que serão indeferidos liminarmente salvo revisão da tese tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal cf art 1035 8º CPC2015 Parece então ser mais uma hipótese de súmula impeditiva de recurso no caso do recurso extraordinário servindo como barreira para o acesso ao STF de todos os casos que tratem da mesma matéria ou melhor de recurso com fundamento em idêntica controvérsia A possibilidade de manifestação de terceiros estranhos ao processo amicus curiae ao pluralizar o debate constitucional confere maior efetividade e legitimação social às decisões erga omnes do STF na hipótese de impedir o processamento de outros recursos extraordinários sobre a mesma tese O reconhecimento da inexistência da repercussão geral terá de ser manifestado por 23 dos Ministros do STF pelo menos 8 dos 11 Ministros Antes de se mandar o processo para análise do Pleno contudo procederseá a uma verificação prévia da repercussão geral por uma das Turmas do STF 5 Ministros Assim na dicção do art 543A 4º do CPC73 se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por no mínimo 4 votos ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário e procederseá à análise do mérito do recurso extraordinário sem correspondência no CPC2015 Por outro lado se entender a Turma por menos de 4 votos que o caso concreto apresenta repercussão geral ou ainda se entender por consequência que o caso não tem repercussão geral essa decisão sobre a eventual inexistência da repercussão geral caberá ao Pleno do STF devendo ser suscitado um incidente de análise de repercussão geral nos termos do Regimento Interno do STF e da Lei n 114182006 que regulamentou a matéria A nosso ver o procedimento deve seguir a linha do incidente de inconstitucionalidade no controle difuso suscitandose uma questão de ordem Considerando o Pleno que há repercussão geral ou não deverá sedimentar a tese em súmula de repercussão geral que para nós deve ser oficialmente estabelecida pelo STF e numerada como um novo instituto para inclusive orientar o processamento de recursos extraordinários futuros Assim segundo o art 543A 7º do CPC73 a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão correspondência idêntica no art 1035 11 CPC2015 Por fim cumpre destacar importante técnica de julgamento por amostragem sobrestando os demais recursos extraordinários considerados semelhantes Isso porque havendo multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhálos ao STF sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte art 543B 1º do CPC73 cf art 1036 1º CPC2015 Negada a existência de repercussão geral os recursos sobrestados considerarse ão automaticamente não admitidos Julgado o mérito do recurso extraordinário os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais que poderão declarálos prejudicados ou retratarse percebase assim o impacto do julgamento do caso individual perante recursos que tenham teses jurídicas já decididas Mantida a decisão e admitido o recurso poderá o STF nos termos do Regimento Interno cassar ou reformar liminarmente o acórdão contrário à orientação firmada Sem dúvida o instituto da repercussão geral vemse mostrando uma importante técnica na busca de concretizar o princípio da efetividade do processo art 5º LXXVIII Repercussão geral AI 664567 Inf 472 e RE 579431 Inf 510 procedimento fixado pelo STF O STF já estabeleceu alguns procedimentos para a implantação do instituto da repercussão geral o que passamos a reproduzir A existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada é pressuposto de admissibilidade de todos os recursos extraordinários inclusive em matéria penal Assim embora regulamentado no CPC o requisito deve ser observado em qualquer RE tanto em matéria cível como criminal trabalhista eleitoral militar etc Exigese preliminar formal de repercussão geral sob pena de não ser admitido o recurso extraordinário Contudo a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03052007 data da publicação da Emenda Regimental 212007 do RISTF Inf 472STF que regulamentou a matéria53 Se o RE for anterior à data de 03052007 a possibilidade de devolução fica condicionada ao reconhecimento da presença da repercussão geral da matéria Negada a repercussão recusase o recurso extraordinário 3º do art 102 da Constituição Federal A verificação da existência da preliminar formal é de competência concorrente do Tribunal Turma Recursal ou Turma de Uniformização de origem e do STF A análise sobre a existência ou não da repercussão geral inclusive o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral é de competência exclusiva do STF O STF em importante precedente regulamentou a aplicação da repercussão geral em relação à jurisprudência já pacificada pela Corte Nesse sentido foi aprovada a proposta de adoção de procedimento específico que autorize a Presidência da Corte a trazer ao Plenário antes da distribuição do RE questão de ordem na qual poderá ser reconhecida a repercussão geral da matéria tratada caso atendidos os pressupostos de relevância Em seguida o Tribunal poderá quanto ao mérito a manifestarse pela subsistência do entendimento já consolidado ou b deliberar pela renovação da discussão do tema Na primeira hipótese fica a Presidência autorizada a negar distribuição e a devolver à origem todos os feitos idênticos que chegarem ao STF para a adoção pelos órgãos judiciários a quo dos procedimentos previstos no art 543B 3º do CPC73 Na segunda situação o feito deverá ser encaminhado à normal distribuição para que futuramente tenha o seu mérito submetido ao crivo do Plenário RE 579431QO Rel Min Ellen Gracie j 11062008 DJE de 24102008 11814 STF procedimento para deliberação e encaminhamento de solicitações de opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul TPR O sistema de solução de controvérsias no MERCOSUL foi consolidado em 18022002 com a assinatura do Protocolo de Olivos que criou o Tribunal Permanente de Revisão TPR considerando a necessidade de garantir a correta interpretação aplicação e cumprimento dos instrumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do MERCOSUL de forma consistente e sistemática54 De acordo com o art 4º do Dec CMC n 372003 Regulamento do Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias RPO as opiniões consultivas poderão ser solicitadas pelos Tribunais Superiores dos EstadosPartes com jurisdição nacional Pois bem nesse sentido de maneira bastante interessante o STF no caso o Tribunal Superior regulamentou o procedimento nos termos da Emenda Regimental n 482012 que introduziu o art 7º VIII bem como os arts 354H a 354M ao RISTF Tratase de procedimento administrativo e não jurisdicional e que poderá ser instaurado pelo juiz da causa ou alguma das partes55 deixando clara a regra regimental de que a opinião consultiva emitida pelo TPR não terá caráter vinculante nem obrigatório A solicitação de opinião consultiva deve originarse necessariamente de processo em curso perante o Poder Judiciário brasileiro e restringese exclusivamente à vigência ou interpretação jurídica do Tratado de Assunção do Protocolo de Ouro Preto dos protocolos e acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção das Decisões do Conselho do Mercado Comum CMC das Resoluções do Grupo Mercado Comum GMC e das Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul CCM art 354H RISTF Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade a solicitação será encaminhada ao Tribunal Permanente de Revisão com cópia para a Secretaria do Mercosul e para as demais Cortes Supremas dos Estados Partes do Mercosul art 354L RISTF 1182 Superior Tribunal de Justiça STJ composição pelo menos 33 Ministros art 104 investidura os Ministros serão escolhidos e nomeados pelo Presidente da República após serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta art 104 parágrafo único com a redação determinada pela EC n 452004 igualandose ao quorum da sabatina para os Ministros do STF requisitos para o cargo a ser brasileiro nato ou naturalizado b ter mais de 35 e menos de 65 anos c ter notável saber jurídico e reputação ilibada art 104 composição dos Ministros 13 dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais 13 dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça 16 dentre advogados e 16 dentre membros do Ministério Público Federal Estadual do Distrito Federal e Territórios alternadamente procedimento no caso dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justiça o STJ elaborará lista tríplice enviandoa ao Presidente da República que indicará um e o nomeará após aprovação do Senado Federal No caso dos advogados e membros do Ministério Público serão eles indicados na forma das regras para o quinto constitucional anteriormente apresentadas segundo o art 94 da CF88 ou seja o órgão de classe elabora a lista sêxtupla o STJ escolhe 3 dentre os 6 lista tríplice e o Presidente da República escolhe 1 da referida lista formada e o nomeia depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal sabatina Alertamos que apesar de se determinar a aplicação da regra do art 94 o número de Ministros do STJ provenientes da advocacia e do Ministério Público é de 13 e não 15 do Tribunal Ou seja o que se observa é apenas o procedimento de escolha e não o número que no caso não é de 20 mas de 13 o que poderia então nesse aspecto ser denominado regra do terço os Ministros oriundos da magistratura TRFs e TJs terão de ser egressos da magistratura da carreira O STF por maioria de votos no julgamento da ADI 4078 entendeu em 10112011 que não Ou seja o STJ escolherá livremente a lista tríplice e poderá incluir juízes dos TRFs ou TJs que ingressaram em referidos tribunais pela regra do quinto constitucional art 94 da CF88 Isso porque a partir do momento que um advogado ou um membro do MP são investidos no cargo judiciário pela regra do quinto no TRF ou no TJ perdem todos os vínculos que anteriormente tinham passando então à condição de magistrados podendo assim integrar a lista tríplice A Constituição também não fez qualquer distinção entre magistrados dos tribunais oriundos da carreira ou que chegaram ao tribunal pela regra do quinto56 esquematização processo de escolha quadro comparativo STF x STJ STF ART 101 STJ ART 104 Composição 11 Ministros Composição no mínimo 33 Ministros 13 dentre juízes dos TRFs 13 dentre desembargadores dos TJs Indicação para escolha lista tríplice elaborada pelo próprio STJ Indicação para escolha alternadamente na forma da regra do quinto constitucional art 94 16 dentre advogados 13 16 dentre membros do Ministério Público Federal Estadual do Distrito Federal e Territórios alternadamente Escolha e nomeação Presidente da República Escolha e nomeação Presidente da República Sabatina Senado Federal aprovação da escolha pela maioria absoluta Sabatina Senado Federal aprovação da escolha pela maioria absoluta EC n 452004 Requisitos para o cargo I a ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade b ter notável saber jurídico e reputação ilibada Requisitos para o cargo I a ter mais de 35 e menos de 65 anos bter notável saber jurídico e reputação ilibada Requisitos para o cargo II ser brasileiro nato art 12 3º IV Requisitos para o cargo II ser brasileiro nato ou naturalizado competência do STJ a originária art 105 I a até i b recursal ordinária art 105 II e c recursal especial art 105 III Em relação à competência destacamse conforme visto as novidades introduzidas pela EC n 452004 quais sejam a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias a competência passou a ser do STJ tendo sido a matéria regulamentada na Resolução n 9 de 04052005STJ até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias Nesse sentido o art 960 2º do CPC2015 Novo CPC estabeleceu que a homologação obedecerá ao que dispuserem os tratados em vigor no Brasil e o RISTJ Feito o pedido pelas vias diplomáticas homologada a sentença ou concedido o exequatur pelo STJ nos termos do art 109 X é da competência do Juiz Federal a sua execução b preservação da competência para o julgamento de recurso especial quando a decisão recorrida julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal Perfeita a preservação dessa competência já que nessa hipótese no fundo estamos diante de questão de legalidade e não de constitucionalidade Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ENFAM a EC n 452004 art 105 parágrafo único I prescreveu o funcionamento junto ao STJ da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados cabendolhe dentre outras funções regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira A Escola com autonomia didática científica pedagógica administrativa e financeira foi instituída em 30112006 por meio da Resolução n 3STJ alterada pela Resolução n 5STJ de 1º072008 Nos termos do art 2º de referida resolução destacamse as seguintes atribuições da Escola57 a definir as diretrizes básicas para a formação e o aperfeiçoamento de Magistrados b fomentar pesquisas estudos e debates sobre temas relevantes para o aprimoramento dos serviços judiciários e da prestação jurisdicional c promover a cooperação com entidades nacionais e estrangeiras ligadas ao ensino pesquisa e extensão d incentivar o intercâmbio entre a Justiça brasileira e a de outros países e promover diretamente ou mediante convênio a realização de cursos relacionados com os objetivos da Enfam dando ênfase à formação humanística Resolução n 52008 f habilitar e fiscalizar nos termos dos arts 93 II c e IV e 105 parágrafo único da Constituição da República os cursos de formação para ingresso na magistratura e para fins de vitaliciamento e promoção na carreira os de aperfeiçoamento Resolução n 52008 g formular sugestões para aperfeiçoar o ordenamento jurídico h definir as diretrizes básicas e os requisitos mínimos para a realização dos concursos públicos de ingresso na magistratura estadual e federal inclusive regulamentar a realização de exames psicotécnicos Resolução n 52008 Lembramos que de acordo com a SV 44 só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público i apoiar inclusive financeiramente a participação de magistrados em cursos no Brasil ou no exterior indicados pela Enfam Resolução n 52008 j apoiar inclusive financeiramente as escolas da magistratura estaduais e federais na realização de cursos de formação e de aperfeiçoamento Resolução n 52008 Parágrafo único A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados gozará de autonomia didática científica e pedagógica bem como de autonomia administrativa e financeira observado o disposto no 2º do art 3º desta resolução Resolução n 52008 A ENFAM ocupase com a formação intelectual e moral dos juízes uma formação que compreenda não apenas o entendimento técnicojurídico mas também o conhecimento sociológico humanístico e prático Assim dentre os seus objetivos destacamse a provocar melhoria na seleção de novos juízes b promover a atualização constante dos magistrados c proporcionar formação teórica e prática do operador do Direito d aproximar ainda mais o Judiciário da realidade do cidadão e garantir que os magistrados estejam em permanente formação acadêmica e humanística f cooperar com as escolas federais e estaduais da magistratura no oferecimento e execução de treinamentos e cursos g contribuir para que todas as escolas da magistratura tenham padronização mínima respeitando as peculiaridades e necessidades de cada Região h facilitar a troca de experiências entre as escolas da magistratura e entre os magistrados i buscar práticas de gestão que permitam a socialização de experiências e de problemas vivenciados pelos magistrados cf wwwenfamstjjusbr Conselho da Justiça Federal a EC n 452004 previu também o funcionamento junto ao STJ do Conselho da Justiça Federal cabendolhe exercer na forma da lei a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo grau como órgão central do sistema e com poderes correcionais cujas decisões terão caráter vinculante 1183 Tribunais Regionais Federais TRFs e Juízes Federais Organizada em dois graus de jurisdição a Justiça Federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Juízes Federais sua competência vem estabelecida nos arts 108 e 109 da CF88 composição dos TRFs no mínimo 7 Juízes recrutados quando possível na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República devendo ser observada a regra do quinto constitucional do art 94 requisitos para o cargo a ser brasileiro nato ou naturalizado b ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade Em busca da efetividade do processo e do acesso à ordem jurídica justa a Reforma do Judiciário EC n 452004 previu a instalação da Justiça itinerante e descentralização nos termos dos 2º e 3º do art 107 os TRFs instalarão a Justiça itinerante com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional nos limites territoriais da respectiva jurisdição servindose de equipamentos públicos e comunitários os TRFs poderão funcionar descentralizadamente constituindo Câmaras regionais a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo Em relação à competência da Justiça Federal prevista no art 109 IXI da CF88 um alerta deve ser feito de acordo com o art 109 3º na redação dada pela EC n 1032019 Reforma da Previdência lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que forem parte instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na Justiça Estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal O art 15 da Lei n 501066 na redação dada pela Lei n 138762019 com vigência a partir de 1º012020 regulamentando a matéria estabelece que o julgamento pela Justiça Estadual será realizado nas causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária e a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km de Município sede de Vara Federal Nessa hipótese o recurso cabível contra a decisão do juízo estadual será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau Outro destaque a ser feito é o instituto da federalização de crimes contra direitos humanos por exemplo tortura e homicídio praticados por grupos de extermínio mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ objetivando o deslocamento da competência para a Justiça Federal Buscase acima de tudo adequar o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos art 109 VA e 5º58 Finalmente lembramos que a EC n 732013 criou os Tribunais Regionais Federais das 6ª 7ª 8ª e 9ª Regiões introduzindo o 11 ao art 27 do ADCT A necessidade de se aumentar por emenda decorre da regra contida no art 27 6º do ADCT que estabeleceu em 1988 os atuais 5 TRFs Contra referida emenda foi ajuizada a ADI 5017 pela Associação Nacional dos Procuradores Federais ANPAF e em 18072013 o Min Joaquim Barbosa concedeu liminar suspendendo os seus efeitos pendente de apreciação pelo Pleno cf discussão no item 913333 1184 Tribunais e Juízes do Trabalho Como visto os órgãos da Justiça do Trabalho são o TST os TRTs e os Juízes do Trabalho59 sendo sua competência estabelecida no art 114 abaixo elencada lembrando a sua ampla reformulação pela EC n 45200459 11841 Tribunal Superior do Trabalho TST A EC n 922016 alterou o art 92 da Constituição Federal para explicitar o Tribunal Superior do Trabalho como órgão do Poder Judiciário inciso IIA seguindo a mesma lógica da previsão em relação ao STJ Vejamos algumas regras relacionadas ao TST composição 27 Ministros togados e vitalícios art 111A caput de acordo com a redação dada pela EC n 452004 restabelecendose a antiga composição Como se sabe a EC n 2499 reduziu de 27 para 17 Ministros acabando com as 10 vagas de Classistas então existentes A Reforma do Judiciário restabelece a composição deixando de convocar juízes dos TRTs para atuar como substitutos prática essa condenável estrutura da composição dos 27 Ministros togados e vitalícios 15 será escolhido dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício observado o disposto no art 94 os demais serão escolhidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho oriundos da Magistratura da carreira indicados pelo próprio Tribunal Superior Em relação ao sistema de composição percebese a nítida redução das vagas de Ministros do TST oriundos da advocacia e Ministério Público do Trabalho E mais como o restante das vagas é preenchido por juízes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira isso significa que juízes dos TRTs que subiram pelo quinto não poderão estar entre esses 45 de Ministros do TST já que repitase o texto fala em juízes dos TRTs oriundos da Magistratura da carreira requisitos para o cargo a ser brasileiro nato ou naturalizado b ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade c possuir notável saber jurídico e reputação ilibada EC n 922016 sabatina do Senado Federal igualandose ao STF e STJ a sabatina no Senado passa a ser pela maioria absoluta e não mais maioria simples ou relativa sendo os Ministros nomeados pelo Presidente da República competência do TST será fixada por lei nos termos do art 111A 1º A EC n 922016 explicitou ser competência do TST processar e julgar originariamente a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões Funcionarão junto ao TST Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho cabendolhe dentre outras funções regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira Conselho Superior da Justiça do Trabalho cabendolhe exercer na forma da lei a supervisão administrativa orçamentária financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo grau como órgão central do sistema cujas decisões terão efeito vinculante Nos termos do art 6º da EC n 452004 referido Conselho será instalado no prazo de 180 dias cabendo ao Tribunal Superior do Trabalho regulamentar seu funcionamento por resolução enquanto não promulgada a referida lei 11842 Tribunais Regionais do Trabalho TRTs Vejamos algumas regras relacionadas ao Tribunal Regional do Trabalho consoante o fixado pela EC n 452004 composição os Tribunais Regionais do Trabalho serão compostos de no mínimo 7 juízes recrutados quando possível na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos estrutura da composição a 15 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício observado o disposto no art 94 b os demais mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento alternadamente Em busca da efetividade do processo e do acesso à ordem jurídica justa a Reforma do Judiciário estabeleceu que os TRTs instalarão a Justiça itinerante com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional nos limites territoriais da respectiva jurisdição servindose de equipamentos públicos e comunitários podendo ainda funcionar descentralizadamente constituindo Câmaras regionais a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo art 115 1º e 2º 11843 Juízes do trabalho Varas do Trabalho Os Juízes do Trabalho exercem jurisdição nas Varas do Trabalho em 1ª instância Estas serão instituídas por lei podendo nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição atribuíla aos juízes de direito com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho art 112 da CF88 na redação determinada pela EC n 452004 A competência das Varas do Trabalho está delimitada no art 652 da CLT ampliado pela Reforma Trabalhista Lei n 134672017 11844 Competências da Justiça do Trabalho Nos termos do art 114 da CF88 introduzido pela EC n 452004 compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho abrangidos os entes de direito público externo e da Administração Pública direta e indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios as ações que envolvam exercício do direito de greve as ações sobre representação sindical entre sindicatos entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores os mandados de segurança habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista ressalvado o disposto no art 102 I o as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho a execução de ofício das contribuições sociais previstas no art 195 I a e II e seus acréscimos legais decorrentes das sentenças que proferir outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho na forma da lei O STF já interpretou algumas das novidades introduzidas pela Reforma do Judiciário motivo pelo qual se mostra importante a sua esquematização A A Justiça do Trabalho não é competente para apreciar as causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídicoadministrativo Conforme alertamos a AJUFE Associação dos Juízes Federais do Brasil ajuizou em 25012005 a ADI 3395 combatendo a nova regra que suprimiu a autonomia da Justiça Federal para julgar ações envolvendo as relações de trabalho dos servidores estatutários Alegou vício formal no que respeita à tramitação e interpretação conforme No julgamento da medida cautelar da ADI 33956 o então Presidente do STF Ministro Nelson Jobim concedeu liminar com efeito ex tunc para dar interpretação conforme a CF ao inciso I do art 114 suspendendo ad referendum toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art 114 da CF na redação trazida pela EC 452004 que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico administrativo Em 05042006 o STF por maioria referendou a liminar concedida Salientou se no ponto a decisão do STF no julgamento da ADI n 492DF DJU de 120393 na qual se concluíra pela inconstitucionalidade da inclusão no âmbito da competência da Justiça do Trabalho das causas que envolvam o Poder Público e seus servidores estatutários em razão de ser estranho ao conceito de relação de trabalho o vínculo jurídico de natureza estatutária existente entre servidores públicos e a Administração Inf 422STF DJ de 10112006 Ata n 372006 No julgamento da Rcl 6568 em 20052009 o STF novamente confirmou o entendimento fixado na ADI 3395 ao determinar que a apreciação de greve deflagrada por policiais civis do Estado de São Paulo e que estava sendo apreciada pela Justiça do Trabalho ato da VicePresidente Judicial Regimental do TRT da 2ª Região nos autos de dissídio coletivo de greve deveria ser analisada pelo Tribunal de Justiça Justiça Comum Dessa forma o STF reforça a ideia de afastar a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre servidores públicos e entes da Administração à qual estão vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídicoadministrativo sobre a proibição do exercício de greve por policiais civis e servidores que exercem atividade essencial cf item 1379 B Ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho competência da Justiça do Trabalho A jurisprudência do STF estabeleceu ser competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador60 Por outro lado na hipótese de ações acidentárias propostas pelo segurado em face do INSS e havendo interesse da União entidade autárquica ou empresa pública federal discutindo controvérsia acerca de benefício previdenciário a competência é da Justiça comum estadual tendo em vista o critério residual de distribuição de competência S 501STF e art 109 I da CF88 Resta analisar qual seria o momento para aplicar o novo entendimento do STF já que antes da EC n 452004 a posição era outra qual seja a competência da Justiça Comum Segundo o STF o marco para fixar a nova competência da Justiça do Trabalho art 87 do CPC73 correspondente ao art 43 do CPC2015 é a existência ou não de sentença de mérito Havendo sentença de mérito proferida pela Justiça estadual ou federal art 109 I mesmo sem trânsito em julgado a competência não será deslocada para a Justiça obreira por uma questão de política judiciária tendo em vista o significativo número de ações que ainda tramitavam quando do advento da EC n 452004 na Justiça comum Precedente plenário CC 7204 Outros precedentes RE 461925AgR RE 485636AgR RE 486966AgR RE 502342AgR RE 450504AgR RE 466696AgR e RE 495095AgR Agravo regimental desprovido Nessa linha pacificou o STJ na S 367 a competência estabelecida pela EC n 452004 não alcança os processos já sentenciados Corte Especial j 19112008 DJE de 26112008 Finalmente o STF em 02122009 aprovou a SV 22 com o seguinte teor a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n 4504 C Ação de indenização proposta por viúva e filhos de empregado morto em serviço Justiça do Trabalho Em um primeiro momento o STJ firmou o entendimento de que a competência seria da Justiça Comum Estadual ou Federal por ter a ação natureza civil chegando até a editar a S 366 Corte Especial j 19112008 DJE de 26112008 Contudo o STF ao julgar o CC 7545SC em 03062009 determinou que a competência era da Justiça do Trabalho na medida em que a origem do direito decorreria das relações de trabalho Nesse sentido EMENTA A competência para julgar ações de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho após a edição da EC 4504 é da Justiça do Trabalho O ajuizamento da ação de indenização pelos sucessores não altera a competência da Justiça especializada A transferência do direito patrimonial em decorrência do óbito do empregado é irrelevante CC 7545 Rel Min Eros Grau j 03062009 Plenário DJE de 14082009 Em razão desse novo entendimento proferido pelo STF em 16092009 no julgamento do CC 101977SP o STJ determinou o cancelamento da S 366 adequandose assim ao novo posicionamento da Suprema Corte intérprete final da Constituição Sustentamos que as regras introduzidas pela Reforma Trabalhista em relação ao dano extrapatrimonial não afastam o entendimento aqui estabelecido não se podendo inclusive impedir a formulação de pedido indenizatório pela viúva e filhos nos termos expostos cf arts 223A e 223B da CLT introduzidos pela Lei n 134672017 D A Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ações penais EMENTA O Tribunal deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral da República para com efeito ex tunc dar interpretação conforme à Constituição Federal aos incisos I IV e IX do seu art 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu por si sós competência criminal genérica à Justiça do Trabalho Entendeuse que seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferirse por meio de interpretação arbitrária e expansiva competência criminal genérica da Justiça do Trabalho aos termos do art 114 I IV e IX da CF ADI 3684MCDF Rel Min Cezar Peluso 1º022007 Mesmo que se fixe a competência para o julgamento de habeas corpus cabe lembrar que é possível a determinação de prisão civil alimentar por decisão do juízo trabalhista motivo pelo qual se prescreveu o remédio para tutelar a liberdade de ir e vir E Segundo o STJ a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar ação alusiva a relações contratuais de caráter eminentemente civil diversa da relação de trabalho Sobre esse tema a Corte Especial do STJ pacificou diversos conflitos de competência nos termos da S 363 compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente j 15102008 DJE de 0311200861 O STF ainda não analisou com muita profundidade o assunto Contudo no julgamento de ação de cobrança de honorários advocatícios de advogada dativa contra o Estado de Minas Gerais a Corte por maioria de votos vencidos o Min Marco Aurélio e o Min Ayres Britto entendeu como competente a Justiça estadual comum RE 607520 Rel Min Dias Toffoli j 25052011 Plenário DJE 21062011 com repercussão geral F Ação possessória decorrente do exercício do direito de greve Justiça do Trabalho Muitas vezes quando os bancários realizam greve têm ocorrido o fechamento das agências e a proibição de clientes e mesmo dos trabalhadores de entrarem nos estabelecimentos piquete Assim em razão desses bloqueios que o próprio movimento grevista vem realizando alguns bancos propuseram ações possessórias por exemplo o interdito proibitório em razão nos termos do art 932 do CPC73 art 567 CPC2015 de justo receio de serem molestados na posse turbação ou esbulho iminente A dúvida era saber se a competência seria da Justiça Comum ou do Trabalho O STF entendeu partindo do precedente materializado no CJ 6959DF62 como competente a Justiça do Trabalho na medida em que ainda que a solução dependesse da apreciação de questões de direito civil o seu fundamento decorre da relação trabalhista e no caso do exercício do direito de greve aplicandose por consequência o disposto no art 114 II da CF88 Nesse sentido o STF editou a SV 23 a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada G Súmula Vinculante 53 j 18062015 Após o julgamento do RE 569056 o STF sedimentou o seguinte entendimento editando a SV 53 a competência da Justiça do Trabalho prevista no art 114 VIII da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados 11845 O que aconteceu com os mandatos dos classistas em face da EC n 2499 O art 2º da referida emenda assegura o cumprimento dos mandatos dos então ministros classistas temporários do TST e dos juízes classistas temporários dos TRTs e das extintas JCJ Tratase de dispositivo perfeitamente condizente com os princípios constitucionais uma vez que se preservam os direitos já adquiridos dos então à época da promulgação da EC n 2499 classistas devendo estes continuar a exercer a sua função até o término de seu mandato 1185 Tribunais e Juízes Eleitorais Impulsionada pela Revolução de 1930 a Justiça Eleitoral foi instituída pelo Código Eleitoral de 1932 passando a estar prevista pela primeira vez na Constituição de 1934 A denominada Constituição polaca de 1937 Estado Novo de Getúlio Vargas a extinguiu sendo restabelecida pelo DecretoLei n 758645 e mais tarde expressamente assegurada pela Constituição de 1946 quando então se manteve em todas as que se seguiram Como visto os órgãos da Justiça Eleitoral são o Tribunal Superior Eleitoral TSE os Tribunais Regionais Eleitorais TREs os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais Cabe lembrar que como previsto no art 121 2º os juízes dos tribunais eleitorais salvo motivo justificado servirão por 2 anos no mínimo e nunca por mais de dois biênios consecutivos sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo em número igual para cada categoria Tratase portanto no caso apontado pela Constituição juízes dos tribunais eleitorais de investidura a tempo certo Conforme anota José Afonso da Silva a Justiça Eleitoral não tem magistrados fixos próprios Todos sejam membros de outros tribunais ou juízos sejam advogados investidos na função de juiz eleitoral exercem as funções mediante investidura a prazo certo63 Os membros dos tribunais os Juízes de Direito e os integrantes das Juntas Eleitorais no exercício de suas funções e no que lhes for aplicável gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis 11851 Tribunal Superior Eleitoral TSE composição no mínimo 7 membros juízes art 119 CF88 estrutura da composição a 3 juízes serão eleitos dentre os Ministros do STF pelo voto secreto pelos próprios membros da Corte Suprema b 2 juízes serão eleitos também pelo voto secreto dentre os Ministros do STJ pelos próprios Ministros do STJ c 2 outros juízes serão nomeados pelo Presidente da República sem haver a necessidade de sabatina pelo Senado Federal dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo STF Tratase da categoria de juristas Como são 2 juízes dentre 6 advogados para cada uma das vagas desses Juízes do TSE Ministros o STF elabora uma lista tríplice e a encaminha para o Presidente da República que escolhe 1 e nomeia por decreto presidencial art 84 XVI Presidente e VicePresidente do TSE serão eleitos pelo TSE dentre Ministros do STF Corregedor Eleitoral do TSE será eleito pelo TSE dentre Ministros do STJ É de ressaltar que as decisões do TSE são irrecorríveis salvo as que contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança art 121 3º Prescrevese assim a regra da irrecorribilidade das decisões proferidas pelo órgão de cúpula da Justiça Eleitoral TSE só se admitindo a interposição de recurso para o STF nas hipóteses listadas pela Constituição a saber decisões do TSE que contrariarem a Constituição recorríveis ao STF mediante recurso extraordinário art 102 III a decisões do TSE denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança art 121 3º decididos em única instância recorríveis ao STF mediante recurso ordinário art 102 II a 11852 Tribunal Regional Eleitoral TRE Conforme dispõe o art 120 da CF88 na Capital de cada Estado e no Distrito Federal haverá um Tribunal Regional Eleitoral composição 7 membros juízes estrutura da composição a eleição pelo voto secreto de 2 juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça b eleição pelo voto secreto de 2 juízes dentre juízes de direito escolhidos pelo Tribunal de Justiça c de 1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal ou não havendo de juiz federal escolhido em qualquer caso pelo TRF respectivo d de 2 juízes por nomeação pelo Presidente da República dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral indicados pelo Tribunal de Justiça Em relação aos juízes oriundos da advocacia juristas destacamos a Res n 23517 de 04042017TSE que dispõe sobre a lista tríplice a ser organizada pelos Tribunais de Justiça e não pela OAB64 para o preenchimento das vagas de juízes dos TREs na classe dos advogados juristas Muito embora não se aplique a regra do quinto constitucional e veja inclusive que o art 25 2º do Código Eleitoral estabelece que a lista não poderá conter além de nome de Magistrado aposentado nome de membro do Ministério Público a regra geral prevista no art 94 da Constituição em relação à experiência do advogado dez anos de efetiva atividade profissional segundo entendem o STF e o TSE aplicase de forma complementar à regra do art 120 da Constituição sendo portanto exigida RMS 24334 Rel Min Gilmar Mendes j 31052005 2ª T e RMS 24232 Rel Min Joaquim Barbosa j 29112005 2ª T Nesse sentido o art 5º caput da Res n 235172017 determina que na data em que forem indicados os advogados deverão estar no exercício da advocacia e possuir 10 anos consecutivos ou não de prática profissional Presidente e VicePresidente do TRE serão eleitos pelo TRE dentre os desembargadores Nos termos do art 121 4º das decisões dos TREs somente caberá recurso para o TSE quando forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei Nesse ponto devese deixar claro que a interposição de recurso contra decisão do TRE que contrariar disposição expressa da Constituição deverá ser para o TSE e não para o STF devendo o art 121 4º I ser interpretado como norma especial que prevalece sobre a regra geral do art 102 I a65 ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais denegarem habeas corpus mandado de segurança habeas data ou mandado de injunção 11853 Juízes Eleitorais Os Juízes Eleitorais consoante o art 32 do Código Eleitoral Lei n 473765 são os próprios juízes de direito em efetivo exercício e na falta destes os seus substitutos legais da própria organização judiciária do Estado ou do DF que gozem das prerrogativas do art 95 da CF88 cabendolhes a jurisdição de cada uma das zonas eleitorais em que é dividida a circunscrição eleitoral e com as competências expressas no art 35 do Código Eleitoral para algumas provas vale a leitura do referido dispositivo legal Isso porque certas provas e aí o candidato atento deve ler os editais exigem alguns conhecimentos muito específicos Destacamos por fim o teor da S 368STJ compete à Justiça comum estadual processar e julgar os pedidos de retificação de dados cadastrais da Justiça Eleitoral 1ª S j 26112008 DJE de 03122008 11854 Juntas Eleitorais O art 121 estatui que lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais As regras estão no Código Eleitoral que dentre outras particularidades em seu art 36 estabelece que as Juntas Eleitorais comporseão de 1 juiz de direito que será o presidente e de 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade Os membros das Juntas Eleitorais serão nomeados 60 dias antes da eleição depois da aprovação do Tribunal Regional pelo presidente deste a quem cumpre também designarlhes a sede Outrossim até 10 dias antes da nomeação os nomes das pessoas indicadas para compor as Juntas serão publicados no órgão oficial do Estado podendo qualquer partido no prazo de 3 dias em petição fundamentada impugnar as indicações Na dicção do art 40 do Código Eleitoral recepcionado como lei complementar e regulador da matéria compete à Junta Eleitoral a apurar no prazo de 10 dias as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição b resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração c expedir os boletins de apuração mencionados no art 178 d expedir diploma aos eleitos para cargos municipais 11855 Competências e atribuições da Justiça Eleitoral A Justiça Eleitoral caracterizase como uma Justiça singular pois possui competênciasatribuições extremamente diversificadas Conforme já anunciamos de acordo com o art 121 caput da CF88 lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais dos Juízes de Direito e das Juntas Eleitorais Muito embora a expressa delegação para o legislador infraconstitucional algumas ações foram delineadas na própria Constituição Federal destacandose dentre outras art 14 10 impugnação do mandato eletivo art 17 III prestação de contas pelos partidos políticos art 121 4º IV inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais art 121 4º V anulação de diplomas ou decretação da perda de mandatos eletivos federais ou estaduais cf também art 55 V Diante do comando do art 121 caput da CF88 o Código Eleitoral Lei n 473765 foi recepcionado como lei material complementar na parte que disciplina a organização e a competência da Justiça Eleitoral estando a competência do TSE definida em seus arts 22 e 23 a do TRE nos arts 29 e 30 a dos Juízes Eleitorais no art 35 e a das Juntas Eleitorais no art 40 Analisando os dispositivos constitucionais e legais alertando que alguns não foram recepcionados66 observamse as seguintes competênciasatribuições da Justiça Eleitoral competência administrativa o Juiz Eleitoral organiza e administra o processo eleitoral exercendo poder de polícia independentemente da existência de conflito a ser solucionado competência jurisdicional diversas ações judiciais são julgadas pela Justiça Especializada destacandose algumas ações eleitorais específicas a saber a ação de impugnação de registro de candidatura AIRC b ação de investigação judicial eleitoral AIJE c ação de impugnação de mandato eletivo AIME d recurso contra diplomação RCD etc A Justiça Eleitoral possui tanto competência civil como penal No tocante à competência penal o STF por 6 x 5 reafirmando a jurisprudência da Corte em razão de seu caráter especializado estabeleceu ser competência da Justic a Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos intelige ncia dos arts 109 IV e 121 da Constituição Federal 35 II do Codigo Eleitoral e 78 IV do Codigo de Processo Penal Inq 4435 AgRquartoDF Pleno j 13 e 14032019 competência consultiva essa atribuição se mostra singular no Judiciário brasileiro já que a legislação permite que se façam consultas à Justiça Eleitoral TSE para que se defina em tese uma questão situações abstratas e impessoais De acordo com o art 23 XII do Código Eleitoral compete privativamente ao TSE responder sobre matéria eleitoral às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político Conforme se interpretou a resposta dada a consulta em matéria eleitoral além de não ter efeito vinculante não tem natureza jurisdicional sendo ato normativo em tese sem efeitos concretos e sem força executiva com referência a situação jurídica de qualquer pessoa em particular67 competência normativa o TSE por meio de resoluções expedirá instruções para fiel execução do Código Eleitoral arts 1º parágrafo único e 23 IX da Lei n 473765 1186 Tribunais e Juízes Militares Os órgãos da Justiça Militar Justiça castrense como já visto previstos no art 122 I e II são o Superior Tribunal Militar STM os Tribunais Militares TMs e os Juízes Militares instituídos por lei Como se sabe e o tema será retomado em segurança pública cf item 136 existem tanto servidores militares federais integrantes das Forças Armadas Marinha Exército e Aeronáutica art 142 3º como aqueles militares dos Estados Distrito Federal e Territórios que compõem as Forças Auxiliares e reserva do Exército polícia militar e corpo de bombeiros militar art 144 6º Assim de maneira coerente a CF distingue a Justiça Militar Federal da União de um lado art 124 e a estadual também especializada de outro art 125 3º 4º e 5º 11861 Superior Tribunal Militar STM A o Superior Tribunal Militar além de competência originária foram estabelecidas atribuições para julgar as apelações e os recursos das decisões proferidas pelos Juízes Federais da Justiça Militar da União ou pelos Conselhos de Justiça órgãos de primeiro grau de jurisdição cf o organograma item 1165 Devese deixar claro que o STM não examina matérias provenientes da Justiça Militar Estadual ou Distrital Dessa forma apesar de ter a denominação Superior Tribunal não atua conforme o STJ já que no caso o STM além das atribuições originárias funciona como tribunal recursal para bem entendermos mantidas todas as particularidades atua como se fosse um TJ Tanto é assim que na Justiça Militar da União não existe órgão intermediário entre a primeira instância Auditorias Militares e o STM conforme visto órgão recursal Abaixo indicamos a evolução do STM e em seguida regras sobre a composição atual da Corte ATO NORMATIVO DENOMINAÇÃO NÚMERO DE MEMBROS TITULAÇÃO Conselheiros de Guerra Alvará de 1º041808 Príncipe Regente D João VI Conselho do Supremo Militar e de Justiça 15 Conselheiros do Almirantado Vogais Dec n 149 de 18071893 Supremo Tribunal Militar 15 Ministros Dec n 14450 de 30101920 Supremo Tribunal Militar 9 Ministros Decretolei n 925de 02121938 Supremo Tribunal Militar 11 Ministros Constituição de 1946 Superior Tribunal Militar 11 Ministros AI 2 de 18091946 Superior Tribunal Militar 15 Ministros CF88 Superior Tribunal Militar 15 Ministros composição 15 Ministros vitalícios art 123 CF88 estrutura da composição a 3 dentre oficiaisgenerais da Marinha da ativa e do posto mais elevado da carreira b 4 dentre oficiaisgenerais do Exército da ativa e do posto mais elevado da carreira c 3 dentre oficiaisgenerais da Aeronáutica da ativa e do posto mais elevado da carreira e d 5 dentre civis dos quais 3 serão escolhidos dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e 2 por escolha paritária dentre juízes federais da Justiça Militar e membros do Ministério Público Militar forma de nomeação o Presidente da República aponta a indicação dos 15 Ministros respeitandose a proporção acima exposta A indicação deve ser aprovada pela maioria simples do Senado Federal onde serão sabatinados Aprovada a indicação o Presidente da República os nomeará requisitos a CF somente prevê de forma expressa requisitos para os Ministros civis quais sejam a ser brasileiro nato ou naturalizado b ter mais de 35 anos de idade c para os Ministros civis escolhidos dentre os advogados ter notório saber jurídico e conduta ilibada com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e d para os oficiaisgenerais a CF prevê o requisito de serem brasileiros natos de acordo com o art 12 3º VI 11862 Justiça Militar da União 118621 Regras gerais e Circunscrições Judiciárias Militares C o m competência exclusivamente penal incumbelhe processar e julgar os crimes militares definidos em lei primeira instância julgamento pelos Conselhos de Justiça Militar colegiado nas hipóteses previstas na lei ou monocraticamente pelo Juiz Federal da Justiça Militar em caso de crime militar praticado por civis nos casos previstos nos incisos I e III do art 9º do Código Penal Militar e militares quando estes forem acusados juntamente com os civis no mesmo processo órgão recursal e de jurisdição superior competência originária julgamento pelo Superior Tribunal Militar STM Nos termos do art 1º da Lei n 845792 que organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares na redação dada pela Lei n 137742018 são órgãos da Justiça Militar da União68 o Superior Tribunal Militar STM a Corregedoria da Justiça Militar o JuizCorregedor Auxiliar os Conselhos de Justiça os Juízes Federais da Justiça Militar e os Juízes Federais substitutos da Justiça Militar Por sua vez o art 2º da referida Lei n 845792 estabelece que para efeito de administração da Justiça Militar em tempo de paz o território nacional dividese em 12 Circunscrições Judiciárias Militares embora estejam sendo feitos estudos para uma necessária ampliação dessa divisão em virtude especialmente da extensão territorial da 12ª Circunscrição abrangendo 1ª Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo 2ª Estado de São Paulo 3ª Estado do Rio Grande do Sul 4ª Estado de Minas Gerais 5ª Estados do Paraná e Santa Catarina 6ª Estados da Bahia e Sergipe 7ª Estados de Pernambuco Rio Grande do Norte Paraíba e Alagoas 8ª Estados do Pará Amapá e Maranhão 9ª Estados do Mato Grosso do Sul e Mato Grosso 10ª Estados do Ceará e Piauí 11ª Distrito Federal e Estados de Goiás e Tocantins 12ª Estados do Amazonas Acre Roraima e Rondônia 118622 Conselhos de Justiça julgamento colegiado e por escabinato e os Juízes Federais da Justiça Militar da União julgamento monocrático Nas Circunscrições Judiciárias Militares existem as correspondentes Auditorias órgãos de primeira instância da Justiça Militar que têm jurisdição mista cabendo lhes conhecer dos feitos relativos à Marinha ao Exército e à Aeronáutica Conforme vimos o julgamento em primeira instância nas referidas Auditorias se dá e m colegiado e por escabinato Conselhos de Justiça ou nas hipóteses trazidas pela Lei n 137742018 monocraticamente pelos Juízes Federais da Justiça Militar da União A CONSELHOS DE JUSTIÇA MILITAR ESPECIAL E PERMANENTE O s Conselhos de Justiça Militar colegiado são compostos de 1 juiz togado bacharel em direito que ingressou na carreira mediante concurso público de provas e títulos com a participação da OAB em todas as fases art 93 I da CF88 e de 4 juízes leigos militares sorteados como se observa abaixo tendo o valor do voto do togado o mesmo valor do voto dos leigos escabinato Essa composição plúrima por juiz togado e juízes leigos militares se justifica em razão da necessidade de se harmonizarem os conhecimentos técnicos com a experiência da caserna tendo como pano de fundo a ideia de hierarquia e disciplina base da organização militar O s Conselhos se dividem em duas espécies o Especial e o Permanente e funcionarão na sede das Auditorias salvo casos especiais por motivo relevante de ordem pública ou de interesse da Justiça e pelo tempo indispensável mediante deliberação do Superior Tribunal Militar O Conselho Especial de Justiça é constituído pelo Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz Federal substituto da Justiça Militar que o presidirá e por 4 juízes militares dentre os quais 1 oficialgeneral ou oficial superior Por sua vez o Conselho Permanente de Justiça é constituído pelo Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz Federal substituto da Justiça Militar que o presidirá e por 4 juízes militares dentre os quais pelo menos 1 oficial superior Para efeito de composição dos Conselhos nas respectivas circunscrições judiciárias militares os comandantes de Distrito Naval Região Militar e Comando Aéreo Regional organizarão trimestralmente relação de todos os oficiais em serviço ativo com os respectivos postos antiguidade e local de serviço publicandoa em boletim e remetendoa ao juiz competente para que então se proceda nos termos dos arts 19 a 22 da Lei n 845792 na redação dada pela Lei n 137742018 ao sorteio O Conselho Especial art 23 da Lei n 845792 é constituído para cada processo e dissolvido após a conclusão dos seus trabalhos reunindose novamente se sobrevier nulidade do processo ou do julgamento ou diligência determinada pela instância superior sendo que os juízes militares que o integrarem serão de posto superior ao do acusado ou do mesmo posto e de maior antiguidade Quanto ao Conselho Permanente art 24 da Lei n 845792 uma vez constituído embora o nome permanente funcionará durante três meses consecutivos coincidindo com os trimestres do ano civil podendo o prazo de sua jurisdição ser prorrogado nos casos previstos em lei O oficial que tiver integrado o Conselho Permanente não será sorteado para o trimestre imediato salvo se para sua constituição houver insuficiência de oficiais O quadro a seguir ajuda a entender a distinção entre os Conselhos CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA CONSTITUIÇÃO Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz Federal substituto da Justiça Militar 4 Juízes Militares dentre os quais 1 oficial general ou oficial superior Juiz Federal da Justiça Militar ou Juiz Federal substituto da Justiça Militar 4 Juízes Militares dentre os quais pelo menos 1 oficial superior PRESIDÊNCIA DOS CONSELHOS Juiz Federal da Justiça Militar art 30 I A da Lei n 845792 introduzido pela Lei n 137742018 Juiz Federal da Justiça Militar art 30 IA da Lei n 845792 introduzido pela Lei n 137742018 DURAÇÃO FUNCIONAMENTO constituído para cada processo e dissolvido após a conclusão dos trabalhos 3 meses consecutivos coincidindo com os trimestres do ano civil possibilidade de prorrogação de prazo nos casos previstos em lei processar e julgar militares que não sejam COMPETÊNCIA processar e julgar oficiais exceto oficiais generais nos delitos previstos na legislação penal militar a competência para processar e julgar os oficiaisgenerais das Forças Armadas nos crimes militares definidos em lei é de acordo com o art 6º I a da Lei n 845792 originária do STM oficiais nos delitos previstos na legislação penal militar CUIDADO conforme veremos na letra B abaixo os civis nos casos previstos nos incisos I e III do art 9º do Código Penal Militar e os militares quando estes forem acusados juntamente com os civis no mesmo processo serão processados e julgados monocraticamente pelo Juiz Federal Militar e não mais pelo Conselho como era antes da nova regra introduzida pela Lei n 137742018 Obs cabe lembrar que nas hipóteses previstas em lei os civis poderão ser julgados apenas pela Justiça Militar da União e jamais serão julgados pela Justiça Militar Estadual que em razão de sua competência constitucional art 125 4º só julga militares B JUÍZES FEDERAIS DA JUSTIÇA MILITAR E OS JUÍZES FEDERAIS SUBSTITUTOS DA JUSTIÇA MILITAR Lei n 137742018 A Lei n 137742018 ao alterar a Lei n 845792 trouxe importante novidade ao estabelecer a competência dos Juízes Federais da Justiça Militar da União para processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art 9º do Código Penal Militar e militares quando estes forem acusados juntamente com os civis no mesmo processo Antes dessa alteração normativa a competência de julgamento era do Conselho de Justiça escabinato Conforme se estabeleceu na justificativa do PL 76832014CD que foi convertido na Lei n 137742018 os civis não estão sujeitos a hierarquia e a disciplina inerentes às atividades da caserna e consequentemente não podem continuar tendo suas condutas julgadas por militares já que conforme vimos acima o Conselho é formado pelo Juiz Federal da Justiça Militar e por 4 Juízes Militares Outra importante novidade introduzida pela reforma de 2018 foi o estabelecimento de competência dos Juízes Federais da Justiça Militar para julgar os habeas corpus habeas data e mandados de segurança contra ato de autoridade militar praticado em razão da ocorrência de crime militar exceto o praticado por oficialgeneral art 30 IC da Lei n 845792 Conforme se justificou na apresentação ao projeto de lei essa alterac ao inaugura a possibilidade do duplo grau de jurisdic ao referente aos remedios constitucionais que antes da referida modificação estavam inseridos na compete ncia originaria do Superior Tribunal Militar Finalmente cabe observar outra novidade introduzida pela Lei n 137742018 qual seja a presidência dos Conselhos colegiado de primeira instância passou ao Juiz Federal da Justiça Militar ou seja deixou de estar nas mãos de um Militar passando ao Juiz togado técnico para condução dos trabalhos C RESUMO regras de competência para o julgamento em 1ª Instância Diante do exposto a partir das novas regras introduzidas pela Lei n 137742018 podemos esquematizar Conselhos de Justiça crimes militares praticados por militares Juiz Federal da Justiça Militar crimes militares previstos nos incisos I e III do art 9º do Código Penal Militar praticados por civis Juiz Federal da Justiça Militar militares quando estes forem acusados juntamente com civis no mesmo processo por crimes militares 118623 Hierarquia militar postos e graduações A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas sendo que a autoridade e a responsabilidade são proporcionais ao grau hierárquico isto é quanto mais elevado este maiores serão aquelas A hierarquia militar é a ordenação da autoridade em níveis diferentes dentro da estrutura das Forças Armadas A ordenação se faz por postos ou graduações e dentro de um mesmo posto ou graduação pela antiguidade no posto ou na graduação posto é o grau hierárquico do oficial conferido por ato do Presidente da República ou do Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica e confirmado em Carta Patente graduação é o grau hierárquico da praça conferido pela autoridade militar competente Já a disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis regulamentos normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico traduzindose pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo A seguir para conhecimento reproduzimos os postos e graduações das Forças Armadas para que se compreendam com precisão as competências dos Conselhos Especial e Permanente de Justiça Cabe alertar que os postos de Almirante Marechal e Marechal do Ar serão providos somente em tempo de guerra6970 MARINHA EXÉRCITO AERONÁUTICA OFICIAIS GENERAIS Almirante Marechal Marechal do Ar Almirante de Esquadra General de Exército TenenteBrigadeiro ViceAlmirante General de Divisão MajorBrigadeiro ContraAlmirante General de Brigada Brigadeiro OFICIAIS SUPERIORES Capitão de Mar e Guerra Coronel Coronel Capitão de Fragata TenenteCoronel TenenteCoronel Capitão de Corveta Major Major OFICIAIS INTERMEDIÁRIOS CapitãoTenente Capitão Capitão OFICIAIS 1º Tenente 1º Tenente 1º Tenente SUBALTERNOS 2º Tenente 2º Tenente 2º Tenente GRADUADOS PRAÇAS Suboficial Subtenente Suboficial 1º Sargento 1º Sargento 1º Sargento 2º Sargento 2º Sargento 2º Sargento 3º Sargento 3º Sargento 3º Sargento Cabo Cabo e TaifeiroMor Cabo e Taifeiro Mor Marinheiro Especializado e Soldado Especializado Soldado e Taifeiro de 1ª Classe Soldado de 1ª Classe e Taifeiro de 1ª Classe Marinheiro e Soldado Especializado MarinheiroRecruta e Recruta SoldadoRecruta e Taifeiro de 2ª Classe Soldado de 2ª Classe e Taifeiro de 2ª Classe PRAÇAS ESPECIAIS GuardaMarinha Aspirante a Oficial Aspirante a Oficial70 Aspirante Aluno da Escola Naval e Aluno das instituições de graduação de Oficiais da Marinha Cadete Aluno da Academia Militar e Aluno do Instituto Militar de Engenharia e Aluno das instituições de graduação de Oficiais do Exército Cadete Aluno da Academia da Força Aérea e Aluno do Instituto Tecnológico de Aeronáutica Aluno do Colégio Naval Aluno da Escola Preparatória de Cadetes do Exército Aluno da Escola Preparatória de Cadetes do Ar Aluno de órgão de formação de Oficiais da Reserva Aluno de órgão de formação de Oficiais da Reserva Aluno de órgão de formação de Oficiais da Reserva71 Aluno de escola ou centro de formação Aluno de escola ou centro de formação de Sargentos Aluno de escola ou centro de formação de Sargentos de Sargentos72 Aprendiz Marinheiro Grumete e Aluno de órgão de formação de Praças da Reserva Aluno de órgão de formação de Praças da Reserva73 118624 Ministério Público Militar e Defensoria Pública da União717273 Tanto o Ministério Público como a Defensoria Pública da União74 mantêm representantes junto à Justiça Militar Como vimos o Ministério Público da União compreende dentre outros o Ministério Público Militar art 128 I c Tratase de carreira própria e com concurso público específico 118625 A Justiça Militar da União julga civil A Constituição Federal estabeleceu importante diferenciação a Justiça Militar Estadual não julga civil mas somente policial militar e bombeiro militar regra expressa do art 125 3º 4º e 5º75 Por sua vez a Justiça Militar da União que julga os militares integrantes das Forças Armadas em certos casos também poderá julgar o civil Isso porque o art 124 da CF88 estabelece competir à Justiça Militar da União processar e julgar os crimes militares definidos em lei De acordo com o art 9º III do Código Penal Militar Decretolei n 100169 consideramse crimes militares em tempo de paz os crimes praticados por militar da reserva ou reformado ou por civil contra as instituições militares considerando se como tais não só os compreendidos no inciso I como também os do inciso II nos seguintes casos contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo contra militar em formatura ou durante o período de prontidão vigilância observação exploração exercício acampamento acantonamento ou manobras ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar em função de natureza militar ou no desempenho de serviço de vigilância garantia e preservação da ordem pública administrativa ou judiciária quando legalmente requisitado para aquele fim ou em obediência à determinação legal superior De acordo com o STF a interpretação desse dispositivo legal em relação ao civil deve se dar de modo restritivo A tipificação da conduta de agente civil como crime militar está a depender do intuito de atingir de qualquer modo a Força no sentido de impedir frustrar fazer malograr desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado CC 7040 Rel Min Carlos Velloso j 26091996 O cometimento do delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcional Tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza militar defesa da Pátria garantia dos poderes constitucionais da Lei e da ordem art 142 da CF76 Esse entendimento já restritivo poderá ser revisto pelo STF no julgamento da ADPF 289 proposta pela PGR em 15082013 com o pedido de ser reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz e para que estes crimes sejam submetidos a julgamento pela justiça comum federal ou estadual O Min Celso de Mello ao analisar a regulação do tema no direito comparado identificou clara tendência no sentido da extinção pura e simples de tribunais militares em tempo de paz ou então da exclusão de civis da jurisdição penal militar Portugal Constituição de 1976 art 213 Quarta Revisão Constitucional de 1997 Argentina Ley Federal n 263942008 Colômbia Constituição de 1991 art 213 Paraguai Constituição de 1992 art 174 México Constituição de 1917 art 13 e Uruguai Constituição de 1967 art 253 cc Ley 186502010 arts 27 e 28 Ainda destacou relevante sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos Caso Palamara Iribarne vs Chile de 2005 determinação para que a República do Chile adequando a sua legislação interna aos padrões internacionais sobre jurisdição penal militar adote medidas com o objetivo de impedir quaisquer que sejam as circunstâncias que um civil seja submetido à jurisdição dos tribunais penais militares item n 269 n 14 da parte dispositiva Puntos Resolutivos Finalmente o caso Ex Parte Milligan 186671 US 1 importante landmark ruling da Suprema Corte dos Estados Unidos da América Conforme observou Celso de Mello a Corte ao examinar decisão condenatória motivada por fatos ocorridos no curso da Guerra Civil americana veio a invalidar tal condenação que impusera a pena de morte enforcamento por traição a um acusado civil Lambden P Milligan por entender que mesmo que se tratasse de um crime praticado nas circunstâncias de tempo e de lugar em que ocorrera ainda assim um civil não poderia ser julgado por uma Corte militar martial court desde que os órgãos judiciários da Justiça comum estivessem funcionando regularmente HC 110185 j 14052013 2ª T fls 12 Resta aguardar como o STF resolverá essa importante questão julgamento de civis pela Justiça Militar da União em debate na ADPF 289 pendente lembrando que conforme vimos no item 118622 a Lei n 137742018 ao alterar a Lei n 845792 trouxe importante novidade ao estabelecer a competência dos Juízes Federais da Justiça Militar da União para processar e julgar monocraticamente civis nos casos previstos nos incisos I e III do art 9º do Código Penal Militar e militares quando estes forem acusados juntamente com os civis no mesmo processo modificando a competência que era do Conselho de Justiça escabinato Conforme se estabeleceu na justificativa do PL 76832014CD que foi convertido na Lei n 137742018 os civis não estão sujeitos a hierarquia e a disciplina inerentes às atividades da caserna e consequentemente não podem continuar tendo suas condutas julgadas por militares 118626 E os crimes dolosos contra a vida Justiça Militar da União modificações introduzidas pela Lei n 134912017 O art 124 da CF88 dispõe que à Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei quais sejam no Código Penal Militar e a partir da polêmica redação dada pela Lei n 134912017 ao art 9º II do CPM na legislação penal comum nas hipóteses ali fixadas incluindo portanto não apenas o código penal comum como a legislação penal especial alertamos que a ADI n 5804 ajuizada pela ADEPOL em 26102017 questiona essa ampliação pendente No tocante ao crime doloso contra a vida se praticado por um militar contra outro militar a competência para julgamento fixada na lei art 9º será da Justiça Militar E se a vítima for civil Quem tem competência para o julgamento de crimes dolosos contra a vida Nesse caso admitindo a abertura fixada no art 124 devemos encontrar a resposta na lei Isso porque a Constituição em relação à Justiça Militar da União não definiu qualquer regra Apenas estabeleceu art 124 que a competência será definida na lei colocandose em dúvida se de fato teria o constituinte dado um cheque em branco para o legislador Antes de responder ao questionamento devemos trazer uma observação importante para a Justiça Militar Estadual há regra explícita na Constituição a competência é do Tribunal do Júri se a vítima for civil art 125 4º da CF88 lembrando que na hipótese de crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar vítima militar a competência será da Justiça Militar cf item 118632 Em relação à Justiça Militar da União na redação introduzida pela Lei n 929996 ao parágrafo único do art 9º do CPM assim como ao art 82 do CPPM inicialmente não havia qualquer exceção e assim em relação aos crimes de que trata referido artigo quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil a competência de julgamento era exclusivamente da justiça comum e sem qualquer exceção qual seja do Tribunal do Júri na Justiça Federal comum77 Essa regra geral foi mantida pela Lei n 134912017 ao estabelecer no art 9º 1º do CPM que os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil serão da competência do Tribunal do Júri Mas CUIDADO referido dispositivo que já havia sido excepcionado pela Lei n 124322011 deve ser agora analisado considerando as novas exceções trazidas pela Lei n 134912017 De acordo com o art 9º 2º do CPM introduzido pela Lei n 134912017 os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil serão da competência da Justiça Militar da União e não do júri se praticados no contexto do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar mesmo que não beligerante ou de atividade de natureza militar de operação de paz de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária realizadas em conformidade com o disposto no art 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais a Lei n 756586 Código Brasileiro de Aeronáutica b LC n 9799 c Decreto Lei n 100269 Código de Processo Penal Militar e d Lei n 473765 Código Eleitoral Nessas situações que excepcionam a regra geral e que foram introduzidas pela Lei n 134912017 em se tratando de crime doloso contra a vida cometido por militar das Forças Armadas contra civil a competência de julgamento para a hipótese de crime doloso contra a vida será da Justiça Militar da União e não do júri Como exemplos podemos pensar na atuação das Forças Armadas na construção civil e isso tem sido muito comum no caso de duplicação de rodovias federais pelo Exército ou ainda no emprego das Forças Armadas na pacificação de favelas no Rio de Janeiro cf item 1362 ou ainda no apoio às ações de defesa civil com pessoal material e meios de transporte inclusive em ações de busca e salvamento Dentre outros exemplos podemos lembrar a atuação das Forças Armadas para o cumprimento de mandado de prisão art 8º c do CPM Em uma situação como essa havendo crime doloso contra a vida praticado por militar das Forças Armadas contra civil a competência de julgamento será da Justiça Militar Podemos pensar também no importante papel atribuído pela lei para durante as eleições assegurar o cumprimento da lei garantindo a votação e a apuração art 23 XIV da Lei n 473765 Outra exceção que já era prevista na Lei n 124322011 é aquela que define a competência da Justiça Militar da União mesmo na hipótese de crimes dolosos contra a vida cometidos contra civil quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art 303 da Lei n 7565 de 19121986 Código Brasileiro de Aeronáutica CBA Explicamos esse ponto O art 289 do CBA estatui que na infração aos preceitos do Código ou da legislação complementar a autoridade aeronáutica poderá tomar dentre várias providências administrativas as de detenção interdição ou apreensão de aeronave ou do material transportado e o art 303 do CBA estabelece que a aeronave poderá ser detida pelas autoridades aeronáuticas fazendárias ou da Polícia Federal nas seguintes hipóteses se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais ou das autorizações para tal fim se entrando no espaço aéreo brasileiro desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis para verificação de sua carga no caso de restrição legal art 21 ou de porte proibido de equipamento parágrafo único do art 21 para averiguação de ilícito Nessas hipóteses a autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos a aeronave será classificada como hostil ficando sujeita à medida de destruição após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada qual seja nos termos do art 10 do Dec n 51442004 o Comandante da Aeronáutica O art 5º do referido decreto estabelece que a medida de destruição consiste no disparo de tiros feitos pela aeronave de interceptação com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do voo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes no ar ou em terra Essa possibilidade de destruição da aeronave e assim como decorrência da medida a eventual morte de civis que estejam a bordo são normas que foram introduzidas pela Lei n 961498 conhecida como Lei do Abate havendo ampla regulamentação no citado Dec n 5144200478 Naturalmente a autoridade responderá por seus atos quando agir com excesso ou abuso de poder ou com espírito emulatório e assim nessas circunstâncias caracterizado eventual crime doloso contra a vida no caso por exemplo a morte dos tripulantes da aeronave supostamente considerada hostil a competência para julgamento do militar não será da justiça comum apesar de civil a vítima mas da Justiça Militar Portanto muito cuidado nos termos expostos quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art 303 da Lei n 756586 CBA a Justiça Militar da União será competente para julgar suposto crime doloso contra a vida praticado contra civil No caso desse exemplo e no das demais hipóteses destacadas estamos diante de situação excepcional qual seja o afastamento da regra do júri por lei em razão do comando estabelecido no art 124 caput da CF que prescreve ser competência da Justiça Militar da União processar e julgar os crimes definidos em lei O STF ainda não enfrentou essa questão de modo específico devendo o debate ser travado no sentido de se admitir efetivamente como fez a lei o afastamento da regra do júri com base no cheque em branco supostamente prescrito no referido art 124 da Constituição Assim podemos concluir de acordo com o prescrito no art 124 da CF cc o art 9º do CPM crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar Justiça Militar crime doloso contra a vida praticado por militar das Forças Armadas e a vítima civil regra geral a competência será da justiça comum Tribunal do Júri Federal crime doloso contra a vida cometido por militar das Forças Armadas contra civil se no contexto dos incisos I a III do 2º do art 9º do CPP redação dada pela Lei n 134912017 exceções à regra geral competência da Justiça Militar da União mesmo se a vítima for civil havendo dúvida sobre a possibilidade desse afastamento da competência do Tribunal do Júri por lei o Pleno do STF ainda não analisou essa questão diretamente Devemos lembrar que antes dessa extraordinária ampliação da competência da Justiça Militar da União pela Lei n 134912017 que potencializou aquela já prescrita pela Lei n 124322011 Código Brasileiro de Aeronáutica havia divergência entre o STF e o STJ de um lado e o STM de outro no tocante à interpretação a ser dada ao parágrafo único do art 9º do CPM trazida pela Lei n 929996 De fato a explicitação introduzida pela Lei n 929996 que deixou claro naquele primeiro momento sem nenhuma exceção que os crimes de que trata o art 9º do CPM quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil eram da competência da justiça comum Tribunal do Júri se deu em razão de clamor popular diante de homicídios praticados por militares contra civis durante a década de 90 nos casos Favela Naval Eldorado dos Carajás Candelária e Vigário Geral e a partir de CPI que investigava o extermínio de crianças e adolescentes Contudo em decisão proferida pelo Plenário do STM no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n 1445420147010101RJ j 09062016 e que reafirmou o entendimento pacificado do Tribunal Militar cf RC n 6348 j 12111996 RSE n 249562010705005 j 15092011 contrariando as decisões pacificadas no STF e no STJ estabeleceuse que a ressalva da competência do júri se a vítima for civil deveria se aplicar apenas para a Justiça Militar Estadual nos crimes praticados por militares estaduais Assim o art 9º parágrafo único do CPM na redação dada pela Lei n 929996 seria inconstitucional Isso porque conforme afirmado a EC n 452004 Reforma do Judiciário fez essa ressalva expressa apenas no art 125 4º qual seja em relação aos militares estaduais não se aplicando assim à Justiça Militar da União mesmo na hipótese de crime doloso contra a vida e vítima civil Não nos parecia ser a melhor orientação contrariando inclusive o entendimento do STF e do STJ conforme afirmado79 Atualmente conforme visto nos termos da Lei n 124322011 e agora ampliado pela Lei n 134912017 as hipóteses de afastamento da regra do júri encontram fundamento legal e não apenas nos termos da interpretação dada à Reforma do Judiciário Resta aguardar como a atual composição da Corte Suprema irá analisar esses argumentos sustentados pela Justiça Castrense da União em relação à EC n 452004 ou se de fato admitirá o art 124 da CF88 como um verdadeiro cheque em branco para o legislador estabelecer a competência da Justiça Militar da União trazendo inclusive ampliação significativa da competência mesmo em detrimento da regra constitucional do júri matéria pendente 118627 A Lei n 909995 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências se aplica no âmbito da Justiça Militar De acordo com o art 90A da Lei n 909995 incluído pela Lei n 983999 as disposições contidas na Lei dos Juizados Especiais não se aplicam no âmbito da Justiça Militar Esse entendimento foi confirmado pelo STF no julgamento do HC 99743 j 06102011 no qual se discutia a aplicação do art 88 II a do Código Penal Militar que exclui a suspensão condicional da pena em relação a diversos crimes como no caso em análise o crime de deserção bem como a impossibilidade de serem aplicadas regras mais benéficas da Lei dos Juizados Especiais como a do sursis processual art 89 da Lei n 909995 Apesar da fixação desse entendimento no sentido da constitucionalidade de referida exclusão em relação aos militares restou em aberto se ela se aplica também quando o réu for um civil Assim essa discussão se resume à Justiça Militar da União já que conforme visto a Justiça Militar Estadual não julga civis Em nosso entender o art 90A da Lei n 909995 não se aplica na hipótese de crime militar cometido em tempo de paz por civil Ou seja a regra de afastamento da Lei dos Juizados Especiais só se aplica se o crime for praticado por militar Isso porque os civis entendemos apesar de poderem ser julgados pela Justiça Militar da União não estão sujeitos aos valores da hierarquia e disciplina art 142 da CF88 e pois devem ter direito às normas penais mais benéficas previstas na Lei n 909995 CUIDADO o tema ainda não foi analisado pelo STF que no HC 99743 citado estabeleceu sem qualquer dúvida a constitucionalidade do art 90A da Lei n 909995 e assim a não aplicação das disposições contidas na Lei dos Juizados no âmbito da Justiça Militar quando o crime for praticado por militar a situação concreta dos autos Os Ministros Luiz Fux Ayres Britto e Celso de Mello declararam em obiter dictum que se o réu fosse civil a regra restritiva não deveria ser aplicada matéria pendente 118628 A Justiça Militar da União e a Reforma do Judiciário Em relação à primeira etapa da Reforma do Judiciário aprovada como EC n 452004 cabe observar que nada foi modificado no tocante à estrutura da Justiça Militar da União A PEC n 29A 35805CD contudo que voltou para a CD e ainda precisa ser apreciada PEC Paralela do Judiciário nos mesmos termos da EC n 452004 art 125 5º julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares dos militares estaduais também se aprovada ampliará a competência da Justiça Militar da União para o julgamento de matéria de natureza disciplinar Dessa forma se em provas de concurso perguntarem se a Justiça Militar da União julga matéria não militar civil ou disciplinar até o presente momento a resposta deverá ser negativa já que enfatizese a competência para o julgamento de matéria civil nas hipóteses elencadas está restrita à Justiça Militar Estadual e à do DF por força da novidade trazida pela Reforma do Judiciário EC n 452004 No caso dos Militares das Forças Armadas em se tratando de matéria não militar a competência continua sendo da Justiça Federal 11863 Justiça Militar dos Estados 118631 Atribuições Compete à Justiça Militar dos Estados que poderá ser criada por lei estadual mediante proposta do Tribunal de Justiça processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei80 e as ações judiciais contra atos disciplinares militares ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças art 125 4º Diante dessa regra percebese que a Justiça Militar Estadual não julga civil já que lhe compete processar e julgar os militares Daí se um civil praticar o crime de furto em um quartel da Polícia Militar do Estado ele será processado e julgado pela Justiça comum e com fundamento no CP e no CPP E então qual foi a grande novidade trazida pela EC n 452004 Conforme vimos pela primeira vez a Justiça Militar dos Estados passa a poder julgar ato disciplinar matéria essa anteriormente afeta às Varas da Fazenda Pública Como assinalou Paulo Tadeu Rodrigues Rosa a definição de ato disciplinar ensejará várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais mas a princípio poderá ser entendido como sendo o ato administrativo por meio do qual a Administração Pública Militar impõe uma sanção ao militar infrator que foi acusado da prática de uma transgressão disciplinar contravenção disciplinar de natureza leve média ou grave prevista no Regulamento Disciplinar ou no Código de Ética e Disciplina81 E se o crime praticado for de competência do júri Se a vítima for civil a competência será do júri popular No entanto se a vítima for militar o crime doloso contra a vida praticado por outro militar estadual continua sendo da Justiça Militar 118632 Composição e competência Em relação à composição da Justiça Militar Estadual a EC n 452004 estabeleceu no art 125 3º da CF88 que a lei estadual poderá criar mediante proposta do Tribunal de Justiça a Justiça Militar Estadual constituída em primeiro grau pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e em segundo grau pelo próprio Tribunal de Justiça TJ ou por Tribunal de Justiça Militar TJM nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes como em São Paulo Minas e Rio Grande do Sul Do acórdão da decisão do TJM ou TJ caberá recurso para o STJ ou STF ou para ambos a depender da matéria Devese deixar bem claro então que o STM Superior Tribunal Militar não aprecia matéria proveniente da Justiça Militar Estadual restringindose à Justiça Militar Federal Percebese assim que muito embora mantido o escabinato colegiado formado por juízes togados e leigos com valor de voto igual para todos materializando verdadeiro juízo hierárquico há a possibilidade de julgamento monocrático na Justiça Militar Estadual O 5º do art 125 introduzido pela EC n 452004 dispõe que compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares cabendo ao Conselho de Justiça sob a presidência de juiz de direito processar e julgar os demais crimes militares A o Conselho de Justiça Permanente compete processar e julgar as Praças soldados cabos sargentos e subtenentes e Praças Especiais Aspirante a Oficial e Aluno Oficial da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar nos crimes militares definidos em lei enquanto ao Conselho de Justiça Especial os Oficiais tenentes capitães majores tenentescoronéis e coronéis da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar nos delitos previstos na legislação penal militar Roberto Botelho observa que mesmo antes da Reforma que fixou a presidência dos Conselhos para o juiz de direito desde aquela época todas as coletas de oitivas das partes já eram materializadas pelo juiz de direito togado82 Assim o juiz de direito do juízo militar estadual julgará singularmente todo crime militar cometido pelo militar contra civil exceto o crime doloso contra a vida já que nos termos do art 125 4º fica ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil e como novidade e já estudado julgará também os atos disciplinares praticados pelos militares Nesses casos de crimes militares cometidos contra civil com a ressalva dos crimes dolosos contra vida os militares integrantes dos Conselhos Especial ou Permanente não poderão participar dos atos instrutórios A matéria será analisada exclusivamente pelo Juiz independentemente do grau hierárquico do militar acusado praça ou oficial A competência em atendimento a norma constitucional não mais se estabelece pelo posto ou graduação do agente mas em razão da vítima ser um civil e suportar uma infração penal em tese praticada por um militar83 Os demais crimes militares definidos em lei serão julgados pelo Conselho de Justiça que formado pelo juiz togado e por 4 juízes militares oficiais sorteados e temporários para o exercício da função específica será por aquele juiz de direito presidido Finalmente como já referido na Justiça Militar Estadual o órgão recursal é o TJ ou TJM onde houver com atribuições também originárias nos termos da lei Destacamos a previsão contida no art 125 4º da CF88 que estabelece ser atribuição do tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças remetendo para a discussão no item seguinte Por todo o exposto podemos resumir a Justiça Militar Estadual não julga civil em nenhuma hipótese crime militar definido em lei praticado por militar estadual contra militar julgamento pela Justiça Militar Conselho de Justiça Especial ou Permanente sob a presidência do juiz de direito crime militar definido em lei praticado por militar estadual contra civil Justiça Militar juiz de direito e não o Conselho vide art 125 5º ressalvada a competência do júri popular se a vítima for civil crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar a competência para processar e julgar é do Conselho de Justiça presidido pelo juiz de direito da Justiça Militar Estadual o órgão recursal que aprecia a decisão da primeira instância Auditorias Militares Estaduais além de possuir competência originária é o TJ ou o TJM onde houver e não o STM 118633 Aplicação da pena de perda do posto e da patente oficiais e da graduação praças atribuição exclusiva do Tribunal competente ou possibilidade de ser imposta como pena acessória O art 102 do Código Penal Militar CPM estatui que a condenação da praça a pena privativa de liberdade por tempo superior a 2 anos importa sua exclusão das Forças Armadas A grande questão que precisamos enfrentar é saber se a perda do posto Oficiais e da graduação Praças dos militares estaduais depende ou não de procedimento específico perante o Tribunal competente ou se pode ser aplicada como pena acessória nos termos do art 102 do CPM Inicialmente devemos confrontar o dispositivo indicado com o art 125 4º da CF88 e o art 142 3º VI e VII Vejamos Art 102 do CPM Art 125 4º da CF88 Art 142 3º VI e VII da CF88 a condenação da praça a pena privativa de liberdade por tempo superior a 2 anos importa sua exclusão das Forças Armadas compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível por decisão de tribunal militar de caráter permanente em tempo de paz ou de tribunal especial em tempo de guerra o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos por sentença transitada em julgado será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior A regra do art 142 3º VI e VII exige procedimento especial e autônomo por Tribunal Militar competente para o reconhecimento da perda do posto e da patente do Oficial que for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível Ao que se observa a regra se aplica apenas aos oficiais na medida em que as praças têm graduação e não posto Essa regra se aplica apenas aos Oficiais das Forças Armadas ou deve ser estendida também para os oficiais militares estaduais O art 142 3º VI e VII traz regras sobre as Forças Armadas mas por força do art 42 também se aplica aos militares estaduais Portanto a regra de necessidade de decisão de Tribunal Militar competente em processo específico deve ser estendida também aos oficiais militares estaduais E como fica a situação das praças estaduais Como o texto do art 142 3º VI e VII direcionase apenas aos oficiais tendo em vista que esse dispositivo é aplicado aos oficiais militares estaduais por força do art 42 da CF88 para as praças estaduais valeria a regra do art 102 do CPM e assim a exigência de procedimento específico para declaração da perda de cargo por Tribunal Militar não teria de ser observada Esse entendimento foi confirmado pelo STF no julgamento do RE 447859 j 21052015 por placar bastante apertado 6 x 5 Em sentido contrário contudo os Ministros vencidos sustentavam que a perda de graduação das praças das polícias militares deve ser declarada pelo tribunal competente ou o Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar onde houver mediante procedimento específico Notícias STF 04062009 Concordamos com esse entendimento vencido que não prevaleceu no STF especialmente diante da regra explícita do art 125 4º da CF88 que estabelece ser competência do tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças Em nosso entender essa regra específica que iguala oficiais e praças no âmbito estadual afastaria a regra geral do art 142 3º que trata apenas de oficiais para o caso das Forças Armadas Resumindo Oficiais das Forças Armadas Marinha Exército e Aeronáutica o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível por decisão de tribunal militar exigindose procedimento específico não podendo ser aplicada a perda como pena acessória Praças das Forças Armadas Marinha Exército e Aeronáutica como a indicação de procedimento específico só se direciona aos oficiais art 142 3º VI e VII essa exigência da necessidade de decisão por tribunal militar não se aplica às praças das Forças Armadas Militares Estaduais PM e Corpo de Bombeiros oficiais ou praças em nosso entender aplicase para ambos o art 125 4º da CF88 que exige um procedimento específico perante Tribunal Militar competente devendo ser afastado o art 102 do CPM nesse sentido existem precedentes do STF84 CONTUDO conforme informado esse entendimento não prevaleceu no julgamento do RE 447859 tendo o STF firmado a interpretação no sentido de se exigir o processo específico apenas para os oficiais militares estaduais Assim às praças se aplica o art 102 do CPM85 118634 Hierarquia militar estadual postos e graduações da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar Conforme visto a hierarquia e a disciplina também são a base institucional dos Militares Estaduais PM e Corpo de Bombeiros sendo que a autoridade e a responsabilidade também aqui estão relacionadas com o grau hierárquico A ordenação se faz por postos oficiais ou graduações praças e dentro de um mesmo posto ou graduação pela antiguidade no posto ou na graduação Os graus hierárquicos seguem com algumas particularidades os do Exército Não se fala em oficiais generais não existindo assim no âmbito dos militares estaduais General e Marechal Abaixo reproduzimos quadro para conhecimento86 POLÍCIA MILITAR CORPO DE BOMBEIROS MILITAR OFICIAIS SUPERIORES Coronel PM Coronel BM Tenentecoronel PM Tenentecoronel BM Major PM Major BM OFICIAIS INTERMEDIÁRIOS Capitão PM Capitão BM OFICIAIS SUBALTERNOS 1º Tenente PM 1º Tenente BM 2º Tenente PM 2º Tenente BM Aspirante a Oficial PM Aspirante a Oficial BM PRAÇAS ESPECIAIS Aluno Oficial PM87 Aluno Oficial BM GRADUADOS PRAÇAS Subtenente PM Subtenente BM 1º Sargento PM 1º Sargento BM 2º Sargento PM 2º Sargento BM 3º Sargento PM 3º Sargento BM Cabo PM Cabo BM Soldado PM Soldado BM 118635 Ministério Público Estadual e Defensoria Pública Estadual Justiça Militar Estadual87 Vale observar que tanto o Ministério Público Estadual como a Defensoria Pública Estadual mantêm representantes junto à Justiça Militar Estadual CUIDADO em relação ao Ministério Público contudo apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria para atuação perante a Justiça Militar da União o MPM art 128 I c no âmbito estadual seja em primeiro grau Auditorias Militares que correspondem às Varas na Justiça Comum seja até mesmo no TJ ou TJM onde houver SP MG e RS art 125 3º da CF88 a atuação darseá por um membro do MP Estadual não havendo uma carreira própria e específica de Ministério Público Militar Estadual Tratase de Promotoria de Justiça especializada com atuação perante a Auditoria Militar e o TJ ou TJM onde houver SP MG e RS 11864 Justiça Militar do Distrito Federal Na mesma linha das regras para os EstadosMembros o art 36 da Lei n 116972008 estabelece que a Justiça Militar do Distrito Federal será exercida pelo TJ em segundo grau e em primeiro grau pelo Juiz de Direito do Juízo Militar e pelos Conselhos de Justiça Conselho Permanente de Justiça para processar e julgar as Praças e Praças Especiais e Conselho Especial de Justiça para processar e julgar os Oficiais tendo por competência o processo e o julgamento dos crimes militares definidos em lei praticados por Oficiais Praças e Praças Especiais da Polícia Militar do Distrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal Em nosso entender embora a EC n 452004 tenha se referido em relação às novidades somente à Justiça Militar Estadual as regras apresentadas também valerão para a Justiça Militar do DF apesar de organizada e mantida pela União 1187 Tribunais e Juízes dos Estados Residualmente compete à Justiça Estadual tudo o que não for de competência das Justiças especiais ou especializadas nem da Justiça Federal CUIDADO um alerta deve ser feito em relação à Justiça Federal Conforme já dissemos de acordo com o art 109 3º na redação dada pela EC n 1032019 Reforma da Previdência lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que forem parte instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na Justiça Estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal O art 15 da Lei n 501066 na redação dada pela Lei n 138762019 com vigência a partir de 1º012020 regulamentando a matéria estabelece que o julgamento pela Justiça Estadual será realizado nas causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária e a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km de Município sede de Vara Federal Nessa hipótese do art 109 3º o recurso cabível contra a decisão do juízo estadual será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau Ainda sobre a competência da Justiça Estadual devemos destacar a SV 272009 DJE de 23122009 compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária assistente nem opoente não se caracterizando portanto a regra contida no art 109 I Organizase em dois graus de jurisdição instâncias sendo o primeiro em regra monocrático ou seja o julgamento é realizado por um só juiz exceções a Juntas Eleitorais b Tribunal do Júri c Conselhos de Justiça Militares d processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas Lei n 126942012 e o avanço trazido pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 etc88 e o segundo normalmente por órgãos colegiados veja contudo a regra do art 34 da Lei n 683080 admitindo além de embargos de declaração os embargos infringentes em face das decisões proferidas nas execuções fiscais de até 50 ORTN para o mesmo juízo singular prolator da decisão Lembrar a possibilidade de cabimento de recurso extraordinário contra a aludida decisão que julga os embargos infringentes desde que esgotada a instância ordinária nos termos da S 640STF e leading case no RE 1361549 Em relação à regra do julgamento monocrático em primeira instância gostaríamos de trazer mais uma interessante exceção Tratase da Lei Estadual de Alagoas n 68062007 que criou a 17ª Vara Criminal da Capital com competência exclusiva para processar e julgar delitos praticados pelo crime organizado naquele Estado com titularidade coletiva sendo composta por 5 Juízes de Direito O STF ao apreciar a matéria em primeiro lugar estabeleceu que os delitos cometidos por organizações criminosas podem submeterse ao juízo especializado criado por lei estadual porquanto o tema é de organização judiciária prevista em lei editada no âmbito da competência dos Estadosmembros art 125 da CRFB Precedente ADI 1218 Pleno j 05092002 Em seguida a Corte explicitou a constitucionalidade da previsão do julgamento colegiado Articulouse possível que lei estadual instituísse órgão jurisdicional colegiado em 1º grau Rememoraramse exemplos equivalentes como Tribunal do Júri Junta Eleitoral e Turma Recursal Analisouse que a composição de órgão jurisdicional inserirseia na competência legislativa concorrente para versar sobre procedimentos em matéria processual CF art 24 XI Assim quando a norma criasse órgão jurisdicional colegiado isso significaria que determinados atos processuais seriam praticados mediante a chancela de mais de um magistrado questão meramente procedimental Inf 668STF ADI 4414 j 31052012 Cabe anotar que o STF nulificou diversos outros dispositivos previstos na referida legislação estadual tendo sido em seguida publicada a Lei Estadual n 76772015 para se adequar ao entendimento da Corte destacamos também em momento anterior a essa segunda lei estadual e posterior à decisão judicial o advento da Lei Federal n 126942012 que dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas De acordo com o art 1º da Lei Federal n 126942012 em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada da qual será dado conhecimento ao órgão correicional O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição sendo que a competência do colegiado limitarseá ao ato para o qual foi convocado E qual foi a novidade introduzida pelo Pacote Anticrime em relação à referida lei A Lei n 139642019 introduziu o art 1ºA prescrevendo que os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais poderão instalar nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária mediante resolução Varas Criminais Colegiadas com competência para o processo e julgamento de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição do crime do art 288A do Código Penal e das infrações penais conexas aos crimes a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo A diferença é que agora poderemos ter Varas Criminais Colegiadas permanentes e não para a prática de um determinado ato processual apenas Tanto é que o art 1ºA 2º da Lei n 126942012 introduzido estabelece que ao receber segundo as regras normais de distribuição processos ou procedimentos que tenham por objeto os crimes mencionados no caput desse artigo o juiz deverá declinar da competência e remeter os autos em qualquer fase em que se encontrem à Vara Criminal Colegiada de sua Circunscrição ou Seção Judiciária Dessa forma havendo a Vara Criminal Colegiada criada não será aplicado o art 1º devendo os crimes ali indicados ser julgados pelo colegiado permanente de 1ª instância Não tendo sido criada a Vara Colegiada o juiz para os atos específicos e na forma do art 1º continuará podendo decidir pela formação do colegiado Outro ponto importante em relação à jurisdição estadual é a expressa possibilidade de lei estadual mediante proposta do Tribunal de Justiça criar a Justiça Militar Estadual art 125 3º 4º e 5º já analisada nos termos da EC n 452004 Por fim em busca da efetividade do processo e da adequada prestação jurisdicional a Reforma do Judiciário introduziu duas importantes regras 6º e 7º do art 125 a possibilidade de o TJ funcionar descentralizadamente constituindo Câmaras regionais a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à Justiça em todas as fases do processo o dever de instalar a Justiça itinerante com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional nos limites territoriais da respectiva jurisdição servindose de equipamentos públicos e comunitários 1188 Varas Agrárias e os conflitos fundiários No tocante à solução de conflitos fundiários o Tribunal de Justiça Estadual proporá a criação de Varas especializadas com competência exclusiva para questões agrárias art 126 caput na redação determinada pela EC n 452004 sendo que sempre que necessário farseão presentes no local do litígio No entanto havendo fatos que atentem contra a ordem política e social ou em detrimento de bens serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo se dispuser em lei a competência será da Justiça Federal art 109 I cc o art 144 1º I89 Em relação aos conflitos fundiários cumpre ressaltar a existência de Varas especializadas também em âmbito federal embora ainda não implementadas na maioria dos Estados da Federação Dessa maneira por exemplo havendo interesse da União ou ainda do INCRA autarquia federal a competência será da Justiça Federal Procurando a fixação de limites para a identificação das matérias de competência das Varas Agrárias Estaduais levando em conta interessante compilação de entendimentos doutrinário e jurisprudencial Eneas de Oliveira Matos fixou como de competência de Vara Especializada Estadual as questões agrárias decorrentes e referentes do domínio da posse da terra e de direitos de vizinhança em terras rurais assim por exemplo as ações possessórias reivindicatórias usucapião demarcatórias e divisórias à disputa do solo seus acessórios naturais e benfeitorias assim também as relativas aos direitos reais sobre propriedades rurais considerada a especificidade da propriedade imobiliária rural do registro público dos imóveis rurais à prática da atividade agrária assim consideradas as atividades agrárias de produção as rurais típicas como de lavoura pecuária hortigranjearia extrativismo animal e vegetal exploração florestal exploração florestal atípica como a agroindústria atividade agrária de conservação dos recursos naturais renováveis atividades agrárias de pesquisa e experimentação e atividades complementares da atividade agrária excluindose as atividades relacionadas com energia hidráulica exploração de minérios e recursos marítimos dos negócios com os bens agrários e assim dos contratos agrários incluindose as causas referentes ao crédito e fomento da atividade agrária e as da produção e comercialização de produtos para ações de reparação de dano com origem na atividade agrária E concluiu estão excluídos como se pode notar evidentemente das Varas Agrárias Estaduais os casos em que há competência em razão da pessoa e em razão da matéria para a Justiça Federal e também as causas trabalhistas de competência da Justiça do Trabalho previdenciárias e tributárias da Justiça Federal causas referentes a crimes e contravenções penais às varas criminais e juizados especiais criminais destinandose as Varas Agrárias Estaduais mais para o problema fundiário e de desenvolvimento da atividade agrária ou ainda nas comarcas que tendo em vista o volume de demandas agrárias não se justifique a criação de Vara Agrária Estadual pelo que nesse caso deverão ser julgadas perante Vara Cível90 Cabe lembrar que a Portaria n 491 de 11032009 CNJ após a Recomendação n 222009 instituiu no âmbito do Conselho Nacional de Justiça o Fórum Nacional para Monitoramento e Resolução dos Conflitos Fundiários Rurais e Urbanos com a atribuição de elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeiçoamento de procedimentos o reforço à efetividade dos processos judiciais e a prevenção de novos conflitos Em 11052009 ocorreu o Seminário de Instalação do Fórum Nacional Fundiário tendo sido elaboradas propostas de aprimoramento da gestão fundiária no Brasil destacandose criação de Varas Agrárias mediação e conciliação dos conflitos agrários combate ao trabalho análogo ao trabalho escravo capacitação de magistrados Sem dúvida a especialização na matéria caracterizará importante ferramenta para a efetividade e por conseguinte para o cumprimento de objetivos da Reforma do Judiciário Segundo Gilmar Mendes na cerimônia de instalação do Fórum uma judicialização efetiva uma resposta no tempo socialmente certo e politicamente adequado minimiza reduz e previne outros conflitos Notícias STF 11052009 1189 Justiça Estadual é competente para julgar crimes comuns entre silvícolas Por 6 x 3 o STF entendeu no julgamento do RE 419528 que crimes comuns cometidos entre índios serão julgados pela Justiça comum Buscavase apurar a prática dos crimes de ameaça lesão corporal constrangimento ilegal eou tentativa de homicídio atribuídos a 3 índios contra uma menina de 15 anos também de origem indígena Conforme o voto do Ministro Cezar Peluso acompanhando os fundamentos do voto do Ministro Maurício Corrêa no tocante ao alcance do art 109 XI da CF no julgamento do HC 81827MT DJU de 23082002 a competência será da Justiça Federal quando forem veiculadas questões ligadas aos elementos da cultura indígena e aos direitos sobre terras não abarcando delitos isolados praticados sem nenhum envolvimento com a comunidade indígena Para o Min Cezar Peluso a expressão disputa sobre direitos indígenas contida no mencionado inciso XI do art 109 significa a existência de um conflito que por definição é intersubjetivo que o objeto desse conflito sejam direitos indígenas e que essa disputa envolva a demanda sobre a titularidade desses direitos Asseverou também estar de acordo com a observação de que o art 231 da CF se direciona mais para tutela de bens de caráter civil que de bens objeto de valoração estritamente penal Assim o delito comum cometido por índio contra outro índio ou contra um terceiro que não envolva nada que diga singularmente respeito a sua condição de indígena não guarda essa especificidade que reclama da Constituição a tutela peculiar prevista no art 231 nem a competência do art 109 XI Nessas hipóteses a competência será da Justiça Estadual RE 419528PR Rel orig Min Marco Aurélio Rel p acórdão Min Cezar Peluso 03082006 Inf 434STF91 11810 Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios Como vimos a Justiça do Distrito Federal e Territórios formada pelos Tribunais e Juízes do Distrito Federal e Territórios será organizada e mantida pela União arts 21 XIII 22 XVII e 33 3º que também criará os Juizados Especiais e a Justiça de Paz art 98 I e II Tratase portanto de leis federais alertandose contudo que a iniciativa para o encaminhamento dos projetos de lei será exclusiva do TJDFT nos termos do art 96 II da CF88 destacandose a Lei federal n 116972008 dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e dos Territórios e o projeto de lei federal encaminhado pelo TJDFT dispondo sobre o provimento de mandato eletivo de juiz de paz já apreciado pelo CNJ no Parecer de Mérito sobre o Anteprojeto de Lei n 00055055020112000000 Ainda consoante o parágrafo único do art 110 da CF88 em relação aos Territórios a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais Justiça Federal comum caberão aos juízes da justiça local na forma da lei Nesse sentido em relação ao Distrito Federal e isso pode ser um detalhe para fazer a diferença nos concursos cada vez mais exigentes como ensina José Afonso da Silva o Poder Judiciário em verdade não é dele pois nos termos do art 21 XIII compete à União organizar e manter o Poder Judiciário do Distrito Federal do no texto constitucional não indica uma relação de pertinência mas de simples localização significando aquele que atua no território da unidade federada Se é à União que cabe organizar e manter isso significa que o órgão é dela embora destinado ao Distrito Federal Nesse particular a autonomia deste ficou razoavelmente diminuída uma vez que o Poder Judiciário que nele atua continuará na mesma situação do regime constitucional anterior tanto que está igualmente previsto que é da competência da União legislar sobre a organização Judiciária do Distrito Federal art 22 XVII92 Para reforçar a regra acima citamos o art 53 da Lei Orgânica do DF Lei n 116972008 que estabelece serem Poderes do DF independentes e harmônicos entre si o Executivo e o Legislativo não incluindo o Poder Judiciário que como vimos é organizado e mantido pela União Nessa linha destacamos finalmente o art 98 I e II da CF que atribuiu à União competência para a criação dos Juizados Especiais e da Justiça de Paz no Distrito Federal e Territórios 119 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU PARA COMPOR ÓRGÃO JULGADOR DE TRIBUNAL Com certa frequência especialmente depois de terem sido fixadas metas de julgamento em razão da Reforma do Judiciário temse visto a convocação de juízes de primeiro grau para atuar em Tribunal medida essa veementemente questionada por suposta afronta ao princípio do juiz natural Basicamente alegase violação à regra contida no art 5º XXXVII e LIII assim como art 93 III o acesso aos tribunais de segundo grau farseá por antiguidade e merecimento alternadamente apurados na última ou única entrância art 94 regra do quinto constitucional já estudada e que define a forma de composição dos Tribunais não havendo previsão de mera convocação para atuação em 2º grau de jurisdição art 98 I ao tratar dos juizados especiais admite a composição das Turmas Recursais por juízes de 1º grau e portanto a atuação dos juízes de 1º grau seria constitucionalmente admitida apenas nos Juizados não havendo previsão para os Tribunais A argumentação parece bastante razoável e consistente mas o STF diante da ideia d e efetividade e celeridade processual art 5º LXXVIII nessa ponderação de valores vem fazendo prestigiar a agilidade até porque segundo analisado as convocações estão sendo feitas com base em lei No caso concreto do Estado de São Paulo indicado abaixo com o objetivo de julgar considerável acervo de processos acumulados nos termos da lei foram criadas câmaras extraordinárias integradas por juízes de 1º grau e presididas por um desembargador Conforme apurado o sistema de convocação de magistrados de primeiro grau na Justiça paulista seria uma resposta aos comandos emanados da EC 452004 tendo sido implantado nos termos da LC estadual 64690 dela se distinguindo apenas no aspecto de que a convocação dos magistrados de primeiro grau se daria mediante publicação de edital na imprensa oficial Acrescentouse que o Tribunal de Justiça de São Paulo em nada teria inovado quanto a essa prática tendo em vista que a Justiça Federal também dela faria uso com base no art 4º da Lei 978899 sem que nenhum de seus julgamentos tivesse sido anulado Observouse que a integração dos juízes de primeiro grau nas câmaras extraordinárias paulistas se daria de forma aleatória sendo os recursos distribuídos livremente entre eles e que as convocações seriam feitas por ato oficial prévio e público não havendo se falar em nomeação ad hoc Assim tais magistrados não constituiriam juízes de exceção Inf 581STF HC 96821 Rel Min Ricardo Lewandowski j 08042010 Plenário DJE de 25062010 Em igual sentido cf RE 597133RS j 17112010 Inf 609STF Destacouse ainda a previsão do art 96 I a da CF88 que permite aos tribunais disporem sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos além da regra em nosso entender sem o sentido que lhe foi dada contida no art 118 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional LOMAN LC n 3579 Finalmente em verdadeiro sopesamento entre apenas para argumentar afirmou o STF o princípio do juiz natural e o da segurança jurídica uma vez que existem milhares de decisões já proferidas por juízes convocados em 2º grau a Suprema Corte fez prevalecer a segurança jurídica Com o máximo respeito não concordamos com essa interpretação parecendo bem coerente o voto vencido do Min Marco Aurélio que demonstra o sentido totalmente diverso da previsão de substituição contida no art 118 da LOMAN 1110 MAGISTRATURA TETO DE SUBSÍDIO X TETO DE REMUNERAÇÃO PODER JUDICIÁRIO CARÁTER NACIONAL E UNITÁRIO A Lei n 13752 de 26112018 fixou o subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal e portanto o teto do funcionalismo cf item 91336 no valor de R 3929332 O Presidente do STF nos termos da Res n 628 de 30112018 considerando o escalonamento entre os diversos níveis da Magistratura da União previsto no art 93 V da CF88 e no 2º do art 1º da Lei n 104742002 assim como o prescrito na Portaria Conjunta n 22018 tornou público o subsídio mensal dos Magistrados da União com efeitos financeiros a partir de 1º012019 MEMBROS DA MAGISTRATURA SUBSÍDIO Ministro do STF teto do funcionalismo R 3929332 Ministro de Tribunal Superior 5 R 3732865 Juiz de Tribunal Regional e Desembargador do TJDFT lembrando que compete à União organizar e manter o Poder Judiciário do DF e dos Territórios 5 R 3546222 Juiz Federal Juiz de Vara Trabalhista Juiz Federal da Justiça Militar e Juiz de Direito 5 R 3368911 Juiz Substituto 5 R 3200465 Esse escalonamento também vem sendo estabelecido por ordem constitucional em âmbito estadual entre uma entrância e outra de acordo com os níveis locais de organização da magistratura e a partir do teto fixado no art 37 XI qual seja o subsídio dos Desembargadores do TJ que deve corresponder a no máximo 9025 do subsídio mensal em espécie dos Ministros do STF no caso o valor de R 3546222 ou seja 9025 de R 3929332 Estamos diante daquilo que o Ministro Sepúlveda Pertence denominou escalonamento vertical de subsídios de magistrado ADI 2087MC nos termos do art 93 V que tem a seguinte redação de acordo com a EC n 1998 O CNJ ao regulamentar a matéria nos termos do art 2º da Res n 132006 regra mantida no art 1º parágrafo único da Res n 142006 estabeleceu que nos órgãos do Poder Judiciário dos Estados o teto remuneratório constitucional é o valor do subsídio de Desembargador do Tribunal de Justiça que não pode exceder a 9025 do subsídio mensal de Ministro do STF A Associação dos Magistrados Brasileiros AMB ajuizou a ADI 3854 discutindo as referidas regras fixadas pelo CNJ em relação à remuneração da magistratura estadual Em 28022007 segundo o extrato da ata o STF por maioria concedeu a liminar para dando interpretação conforme a Constituição ao art 37 XI e 12 da CF88 o primeiro dispositivo na redação da EC n 412003 e o segundo introduzido pela EC n 472005 excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração bem como para suspender a eficácia do art 2º da Resolução n 132006 e do art 1º parágrafo único da Resolução n 142006 ambas do CNJ que fixam conforme visto como limite remuneratório dos magistrados e servidores dos Tribunais de Justiça 9025 do subsídio mensal de Ministro do STF De acordo com a decisão do STF muito embora tenha sido respeitado o teto de subsídio este não se confunde com o teto de remuneração Isso porque a Constituição não fixou subteto de subsídio para a magistratura federal que poderá receber como remuneração até o teto do funcionalismo Conforme vimos o subteto de 9025 foi fixado apenas para o âmbito estadual art 37 XI O art 93 V por seu turno não distinguiu a magistratura em dois âmbitos De acordo com a Constituição o Poder Judiciário tem caráter nacional e unitário e por esse motivo é que o art 93 V tratou de maneira isonômica a magistratura federal e a estadual que desempenham funções iguais jurisdicional e se submetem a um só estatuto também de âmbito nacional art 93 caput e LC n 3579 Portanto na medida em que o magistrado federal pode receber até o valor de 100 do subsídio do Ministro do STF em razão de alguma vantagem funcional e por não haver teto de subsídio previsto no art 37 XI que se refere apenas aos magistrados estaduais e pelo fato de o magistrado estadual não poder ser tratado de modo diferente do federal magistratura nacional a remuneração do magistrado estadual poderá ser superior ao teto de subsídio 9025 mas sempre respeitando o limite do magistrado federal que é 100 do subsídio do Ministro do STF qual seja o teto do funcionalismo ADI 3854MC Rel Min Cezar Peluso j 28022007 Plenário DJ de 29062007 matéria pendente de julgamento No julgamento de mérito o Pleno por maioria excluiu a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração confirmando a medida cautelar Dessa forma a Corte deu interpretação conforme à Constituição ao art 37 inciso XI com redação dada pela EC 412003 e 12 com redação dada pela EC 472005 da Constituição Federal para afastar a submissão dos membros da magistratura estadual à regra do subteto remuneratório e declarar a inconstitucionalidade do art 2º da Resolução n 132006 e art 1º parágrafo único da Resolução n 14 ambas do Conselho Nacional de Justiça ADIs 3854 e 4014 j 04122020 pendente a publicação do acórdão Finalmente em importante decisão o STF estabeleceu que nos casos de autorização constitucional expressa de acumulação de cargos empregos e funções e veja que o art 95 parágrafo único I admite a acumulação com o magistério para os magistrados o teto constitucional de remuneração deverá ser considerado para cada cargo isoladamente e não a soma das remunerações REs 602043 e 612975 j 27042017 1111 DA JUSTIÇA DE PAZ ART 98 II 11111 Regras gerais A Justiça de Paz prevista nos arts 16193 e 16294 da Constituição do Império de 1824 juizado eletivo e de conciliação art 104 4º da Constituição de 193495 art 124 X da Constituição de 194696 art 136 1º da Constituição de 196797 art 144 1º da EC n 16998 está agora prevista no art 98 II da CF88 que determina seja criada pela União no DF e Territórios e pelos Estados fixando as seguintes características remunerada segundo decidiu o STF a remuneração dos juízes de paz somente pode ser fixada em lei de iniciativa exclusiva do TJ do Estado A regra constitucional insculpida no art 98 e seu inciso II segundo a qual a União no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão a Justiça de Paz remunerada não prescinde não dispensa acrescentese do ditame relativo à competência exclusiva enunciada no mencionado art 96 II b As disposições que atribuem remuneração aos juízes de paz decorrentes de emenda parlamentar ao projeto original de iniciativa do Tribunal de Justiça estadual são incompatíveis com as regras dos arts 2º e 96 II b da CF eis que eivadas de vício de inconstitucionalidade formal além de violarem pela imposição de aumento da despesa o princípio da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário ADI 1051 Rel Min Maurício Corrêa j 020895 Plenário DJ de 131095 No mesmo sentido RE 480328 Rel Min Marco Aurélio j 02062009 1ª Turma DJE de 28082009 e ADI 954 Rel Min Gilmar Mendes j 24022011 Plenário DJE de 26052011 remuneração valor fixo e predeterminado Conforme estabeleceu o STF os juízes de paz na qualidade de agentes públicos ocupam cargo cuja remuneração deve ocorrer com base em valor fixo e predeterminado e não por participação no que é recolhido aos cofres públicos Além disso os juízes de paz integram o Poder Judiciário e a eles se impõe a vedação prevista no art 95 parágrafo único II da Constituição a qual proíbe a percepção a qualquer título ou pretexto de custas ou participação em processo pelos membros do Judiciário ADI 954 Entendemos nesse sentido nos termos do art 39 4º que o juiz de paz deve ser remunerado exclusivamente por subsídio fixado em parcela única vedado o acréscimo de qualquer gratificação adicional abono prêmio verba de representação ou outra espécie remuneratória obedecido em qualquer caso o disposto no art 37 X e XI99 composta de cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto sendo que o art 14 3º VI c estabelece como condição de elegibilidade a idade mínima de 21 anos juiz de paz exercerá mandato de 4 anos terá competência para na forma da lei celebrar casamentos verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional além de outras previstas na legislação O art 30 do ADCT estabelece que a legislação que criar a Justiça de Paz manterá os atuais juízes de paz até a posse dos novos titulares assegurandolhes os direitos e atribuições conferidos a estes e designará o dia para a eleição prevista no art 98 II da Constituição Assim a melhor delimitação do papel da Justiça de Paz deverá vir por meio de lei seja federal criada pela União para o âmbito do DF e Territórios mediante projeto de lei encaminhado pelo TJDF seja estadual disciplinando a Justiça de Paz no respectivo Estado sendo também o projeto de lei encaminhado pelo TJ local que como visto nos termos do art 98 II poderá ampliar as atribuições além daquelas fixadas na CF88 Poucas são as leis estaduais e no caso no âmbito do DF e Território lei federal que dispõem sobre as Justiças de Paz100 assim como a jurisprudência do STF sobre a matéria Destacase contudo a Lei n 134542000 do Estado de Minas Gerais que dispôs sobre processo eleitoral atribuições e competência de juiz de paz O ProcuradorGeral da República propôs a ADI 2938 contra diversos dispositivos da Lei n 134542000 de Minas Gerais interpretando o STF assim a amplitude deixada à lei estadual o que sem dúvida poderá servir de precedente e parâmetro para as futuras leis estaduais sobre a matéria Pedimos vênia para esquematizar as principais conclusões do STF sobre o tema101 A A eleição do juiz de paz foi incluída no sistema eleitoral global da CF88 tendo em vista a regra do art 14 3º V e VI Exceto quanto ao vocábulo subsidiária o STF entendeu constitucionais os arts 2º e 3º da lei estadual que trazem interessante regulamentação da matéria Art 2º As eleições para Juiz de Paz serão realizadas simultaneamente com as eleições municipais na forma estabelecida por esta lei e mediante a aplicação subsidiária do Código Eleitoral e da Legislação federal específica Parágrafo único O processo eleitoral de que trata este artigo será presidido pelo Juiz Eleitoral competente Art 3º O Juiz de Paz é eleito segundo o princípio majoritário para mandato de quatro anos pelo voto direto universal e secreto do eleitorado do distrito ou do subdistrito judiciário respectivo permitida a reeleição B A filiação partidária é condição compatível com o exercício da Justiça de Paz O STF considerou constitucional o art 4º da lei estadual Art 4º Os candidatos a Juiz de Paz e seus suplentes serão escolhidos nas mesmas convenções partidárias que deliberarão sobre as candidaturas às eleições municipais observadas as normas estabelecidas na legislação eleitoral e no estatuto dos respectivos partidos políticos Deve assim ser obedecido o art 14 da CF Portanto o Estado não pode legislar sobre qualquer outra condição de elegibilidade haja vista tratarse de matéria eleitoral e portanto de competência da União art 22 I C As atividades exercidas pelos Juízes de Paz não podem ter nenhum caráter jurisdicional C1 Assim entendeu interpretando o art 15 da lei estadual à luz do art 98 II da CF88 como atribuições do juiz de paz arrecadar bens de ausentes ou vagos até que intervenha a autoridade competente zelar pela observância das normas concernentes à defesa do meio ambiente tomando as providências necessárias ao seu cumprimento tendo em vista o disposto no inciso VI dos arts 23 e 24 da CF88 funcionar como perito em processos diante da previsão do art 98 II que fixa a possibilidade de outorga de outras atribuições nomear escrivão ad hoc em caso de arrecadação provisória de bens de ausentes ou vagos C2 Em sentido contrário entendeu não serem atribuições do juiz de paz processar auto de corpo de delito e lavrar auto de prisão por se tratar de matéria processual penal art 22 I prestar assistência ao empregado nas rescisões de contrato de trabalho por se tratar de matéria trabalhista art 22 I É de observar finalmente que o STF concluiu ser inconstitucional a previsão do art 22 da lei mineira que garante ao juiz de paz o direito a prisão especial em caso de crime comum até definitivo julgamento por ser matéria processual penal de competência da União art 22 I 11112 Os juízes de paz integram o Poder Judiciário Essa questão foi amplamente discutida no julgamento da ADI 954102 Segundo decidiu a Corte sem o comprometimento nesse ponto do Min Ayres Britto na linha do voto do Min Celso de Mello a Justiça de Paz se qualifica como verdadeira magistratura eletiva com competência de caráter judiciário como as atividades conciliatórias sem contudo poder exercer atividades jurisdicionais a vedação é explícita no art 98 II Assim a Justiça de Paz não é apenas órgão do Poder Judiciário como também integra a organização judiciária local art 98 II cc os arts 92 VII e 125 1º todos da CF88 e art 112 cc o art 17 5º da LC n 3579 LOMAN De acordo com as várias manifestações dos Ministros invocando inclusive argumentos de autoridade como o magistério de Pontes de Miranda os juízes de paz são componentes de uma magistratura especial eletiva e temporária não são vitalícios já que eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de 4 anos são inamovíveis e gozam da irredutibilidade de subsídios estão sujeitos às vedações do art 95 parágrafo único II da CF88 destacandose no caso em análise Lei estadual mineira n 1018090 a vedação de receber a qualquer título ou pretexto custas ou participação em processo não podem ter mais de 70 anos salvo nos termos de lei complementar a ser editada na forma do art 40 1º II cf item 1142 e discussão sobre a EC n 882015 as atividades por eles desenvolvidas qualificamse como estatais ocupam cargos vinculados ao mandato eletivo a atividade não é de caráter privado e assim a remuneração deve partir dos cofres públicos103 não se admitindo participação nas custas devidas pelos usuários do serviço Min Marco Aurélio 1112 DOS PRECATÓRIOS 11121 Regras gerais Fazemos breve menção aos precatórios que serão mais bem estudados em processo civil direito administrativo e direito financeiro Lembramos que a matéria foi inicialmente regulamentada no art 100 da CF88 sendo alterada pelas ECs ns 2098 modificação do art 100 da CF88 302000 modificação do art 100 da CF88 e acréscimo do art 78 ao ADCT 372002 modificação do art 100 da CF88 e acréscimo dos arts 86 e 87 ao ADCT de maneira bastante complexa e tormentosa pela EC n 622009 modificação do art 100 da CF88 e acréscimo do art 97 ao ADCT e pela EC n 942016 modificação do art 100 da CF88 e acréscimo dos arts 101 a 105 ao ADCT tendo sido referidos arts 101 102 103 e 105 do ADCT alterados pela EC n 992017 De modo sintético podese dizer que o precatório judicial é o instrumento através do qual se cobra um débito do Poder Público Nos termos do art 100 caput CF88 o s pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal Estaduais Distrital e Municipais em virtude de sentença judiciária farseão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim104 Essa regra contudo não se aplica à execução provisória de obrigação de fazer contra a Fazenda Pública Conforme destacou o Min Fachin inexiste razão para que a obrigação de fazer tenha seu efeito financeiro postergado em função do trânsito em julgado sob pena de hipertrofiar uma regra constitucional de índole excepcionalíssima Inf 866STF Assim a Corte apreciando o tema 45 da repercussão geral por unanimidade fixou a seguinte tese a execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios RE 573872 Pleno Rel Min Edson Fachin j 24052017 Para Humberto Theodoro Júnior o CPC prevê um procedimento especial para as execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública o qual não tem a natureza própria de execução forçada visto que se faz sem penhora e arrematação vale dizer sem expropriação ou transferência forçada de bens Realizase por meio de simples requisição de pagamento feita entre o Poder Judiciário e Poder Executivo conforme dispõem os arts 730 e 731 do Código de Processo Civil73105 Nos termos do revogado CPC73 proposta a ação executiva execução imprópria fundada em título executivo judicial ou extrajudicial a Fazenda Pública era citada para nos termos do art 730 opor embargos no prazo de 30 dias o prazo foi alterado de 10 para 30 dias de acordo com o art 1ºB da Lei n 949497 acrescentado pela MP n 218035 de 24082001 norma essa declarada constitucional pelo STF no julgamento da ADI 2418 j 04052016 DJE de 17112016 Por sua vez de acordo com o CPC2015 tanto na execução fundada em título extrajudicial art 910 como no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública arts 534 e 535 o prazo para a oposição dos embargos ou para a impugnação da execução respectivamente continua sendo de 30 dias Não opostos os embargos ou não impugnada a execução opostos e transitada em julgado a decisão que os rejeitar ou impugnada e rejeitadas as arguições da executada art 910 1º e art 535 3º I e II duas situações poderão ser observadas expedirseá por intermédio do presidente do tribunal competente precatório em favor do exequente observandose o disposto na Constituição Federal por ordem do juiz dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 meses contado da entrega da requisição mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente Tratandose de impugnação parcial a parte não questionada pela executada será desde logo objeto de cumprimento art 535 4º CPC2015 O STF declarou constitucional a regra do art 535 3º II do CPC2015 prazo de 2 meses para o pagamento da obrigação de pequeno valor e conferiu interpretação conforme à Constituição ao art 535 4º do CPC no sentido de que para efeito de determinação do regime de pagamento do valor incontroverso deve ser observado o valor total da condenação conforme tese firmada no RE n 1205530 tema 28 ADI 5534 Pleno j 18122020 Em nosso entender o trânsito em julgado pressupõe a observância da sistemática da remessa necessária ressalvadas as exceções expressamente previstas no art 496 3º e 4º do CPC2015 caracterizando tal procedimento condição de eficácia da sentença De acordo com o 5º do art 100 da CF88 antigo 1º renumerado pela EC n 622009 é obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho fazendose o pagamento até o final do exercício seguinte quando terão seus valores atualizados monetariamente A SV 172009STF pacificou o tema ao estabelecer que durante o período previsto no 1º do art 100 da Constituição atual 5º não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos Explicamos não se pode confundir a necessidade de atualização monetária expressamente prevista no art 100 5º da Constituição com a não incidência de juros de mora estabelecida na SV 17 Como bem distinguiu o Min Joaquim Barbosa enquanto a correção monetária simplesmente recupera a perda do poder aquisitivo da moeda os juros moratórios servem de elemento de dissuasão do atraso no cumprimento da obrigação de pagar os valores das condenações judiciais transitadas em julgado ARE 638195 Assim a não incidência de juros de mora durante o período previsto na SV 17 qual seja até o final do exercício financeiro seguinte ao da apresentação que deve ocorrer até 1º de julho do exercício anterior independentemente do momento em que for feito o pagamento art 100 5º CF88 justificase pelo fato de o devedor não estar em mora diante da autorização da Constituição CUIDADO devemos alertar que esse entendimento firmado pelo STF na SV 17 poderá ser revisto nos termos da proposta de revisão encaminhada pelo Conselho Federal da OAB PSV n 111 pendente de julgamento Em primeiro lugar o art 100 12 introduzido pela EC n 622009 expressamente admite a partir da promulgação da referida emenda além da atualização de valores de requisitório após sua expedição até o efetivo pagamento a incidência de juros para compensação da mora ou seja em nosso entender os juros da mora sobre o tema cf ADIs 4357 e 4425 e discussão no item 11126 Em segundo lugar o STF ao julgar o RE 579431 firmou a seguinte tese incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório que naturalmente é momento distinto daquele ordinário previsto no art 100 5º CF88 j 19042017 tema 96 da repercussão geral Outro ponto que poderá repercutir sobre a SV 17 justificando a sua revisão é a introdução do art 100 20 CF88 pela EC n 942016 ao estabelecer que caso haja precatório com valor superior a 15 do montante dos precatórios apresentados nos termos do referido 5º do art 100 15 do valor desse precatório serão pagos até o final do exercício seguinte e o restante em parcelas iguais nos 5 exercícios subsequentes acrescidas de juros de mora e correção monetária ou mediante acordos diretos perante Juízos Auxiliares de Conciliação de Precatórios com redução máxima de 40 do valor do crédito atualizado desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requisitos definidos na regulamentação editada pelo ente federado Nos termos do art 100 6º as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito o sequestro da quantia respectiva Malgrado o entendimento de os bens públicos serem impenhoráveis a nosso ver o referido sequestro pode darse tanto sobre a quantia indevidamente recebida pelo credor beneficiado como sobre as rendas da Fazenda Pública infratora segundo decisão do Pleno do STF no julgamento do RE 82456RJ de 07061979 RTJSTF 96651 A EC n 622009 mantém a regra introduzida pela EC n 302000 ao determinar art 100 7º que o Presidente do Tribunal competente incorrerá em crime de responsabilidade se por ato comissivo ou omissivo retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios respondendo também perante o CNJ Identificadas essas regras gerais sobre a matéria passamos a analisar as formas de pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal Estaduais Distrital e Municipais em virtude de sentença judiciária Vejamos 11122 Espécies de precatórios regra geral natureza não alimentícia e os de natureza alimentícia Existem duas espécies de precatórios os de natureza não alimentícia regra geral e os de natureza alimentícia Estes serão pagos preferencialmente com a exceção do art 100 2º introduzido pela EC n 622009 e modificado pela EC n 942016 também mediante precatórios mas obedecendo a uma ordem própria conforme inclusive reforçam a S 655STF106 e o art 6º 1º da Lei n 946997107 A EC n 302000 ao acrescentar o 1ºA ao art 100 da CF88 definiu os débitos de natureza alimentícia conceito mantido pela EC n 622009 agora no art 100 1º como sendo aqueles decorrentes de salários vencimentos proventos pensões e suas complementações benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez fundadas em responsabilidade civil em virtude de sentença judicial transitada em julgado Interpretou o STF que a definição contida no 1ºA do art 100 da Constituição Federal agora 1º de crédito de natureza alimentícia não é exaustiva Conforme o disposto nos arts 22 e 23 da Lei n 890694 os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia RE 470407 Rel Min Marco Aurélio j 09052006 1ª Turma No mesmo sentido AI 732358AgR Rel Min Ricardo Lewandowski j 30062009 1ª Turma DJE de 21082009 Assim em momento seguinte a Corte deixou claro que os honorários advocatícios por serem de titularidade do advogado são executados autonomamente independentemente do valor principal a ser recebido pelo cliente não estando a ele vinculados Reconhecido o caráter autônomo e também alimentar a sua execução quando for o caso de obrigação definida em lei como de pequeno valor não afronta a regra contida no art 100 8º que proíbe o fracionamento dos precatórios RE 564132 j 30102014 Nessa linha das decisões da Corte destacamos o art 85 14 do CPC2015 que deixa claro os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial Todo esse entendimento está consagrado na SV 47 DJE de 02062015 ao estabelecer que os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza CUIDADO um alerta deve ser feito em relação a esse tema A SV 47 fala em honorários advocatícios incluídos na condenação Assim o STF tem alguns julgados fazendo a distinção entre honorários de sucumbência em razão da condenação e honorários contratuais que com natureza distinta decorreriam de negócio jurídico firmado entre as partes e não de condenação judicial Esse tema ainda precisa ser analisado pelo Pleno do STF pendente o enfrentamento específico mas já existem algumas decisões em reclamação constitucional no sentido de não se admitir o tratamento destacado dos honorários contratuais que não se confundem com os honorários incluídos na condenação determinando a sua integração à requisição de pagamento com o valor da dívida e dessa forma não se permitindo o fracionamento da execução108 11123 Sistemática da superpreferência art 100 2º EC n 622009 Conforme se apontou os precatórios de natureza alimentícia terão preferência sobre todos os demais débitos exceto sobre aqueles mencionados no art 100 2º Esse dispositivo novidade introduzida pela EC n 622009 e aprimorada pela EC n 942016 que alterou o texto para adequar a regra constitucional ao reconhecimento da inconstitucionalidade declarada pelo STF em relação à redação dada pela EC n 622009 além de ampliar as hipóteses de superpreferência estabeleceu que os débitos de natureza alimentícia cujos titulares originários ou por sucessão hereditária tenham 60 anos de idade ou sejam portadores de doença grave ou pessoas com deficiência assim definidos na forma da lei serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos até o valor equivalente ao triplo fixado em lei para os fins do disposto no 3º débitos de pequeno valor do art 100 admitido o fracionamento para essa finalidade sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório Na redação original introduzida pela EC n 622009 a aferição da idade para fins da preferência se dava na data de expedição do precatório não admitindo a superpreferência contudo nas hipóteses em que o credor viesse a completar a idade O STF no julgamento das ADIs 4357 e 4425 na linha da crítica que já fazíamos em edições anteriores declarou inconstitucional referida expressão na data de expedição do precatório pois enquanto baliza temporal para a aplicação da preferência no pagamento de idosos ultraja a isonomia CF art 5º caput entre os cidadãos credores da Fazenda Pública na medida em que discrimina sem qualquer fundamento aqueles que venham a alcançar a idade de sessenta anos não na data da expedição do precatório mas sim posteriormente enquanto pendente este e ainda não ocorrido o pagamento109 Como se observou a EC n 942016 ao alterar a redação do art 100 2º ampliando as hipóteses de superpreferência para as pessoas com deficiência na forma da lei retirou a referida expressão na data da expedição do precatório além de deixar claro que as 3 hipóteses apontadas devem ser observadas não apenas em relação aos débitos de natureza alimentícia cujos titulares sejam originários mas também em relação àqueles que receberam o crédito por sucessão hereditária Determinouse tanto a EC n 622009 como a EC n 942016 portanto uma preferência sobre aquela que já existia e por isso denominamos superpreferência ou seja dentre os créditos de natureza alimentícia aqueles que foram expedidos em uma das três situações indicadas na Constituição terão preferência sobre os demais também de natureza alimentícia quais sejam os créditos originários ou por sucessão hereditária cujos titulares110 tenham 60 anos de idade ou mais sejam portadores de doença grave na forma da lei ou sejam pessoas com deficiência na forma da lei 11124 Compensação de precatório com débitos tributários inconstitucionalidade reconhecida pelo STF EC n 622009 e disposições estabelecidas pela EC n 942016 Nos termos do art 100 9º introduzido pela EC n 622009 no momento da expedição dos precatórios independentemente de regulamentação deles deverá ser abatido a título de compensação valor correspondente aos débitos líquidos e certos inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora incluídas parcelas vincendas de parcelamentos ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial Conforme afirmamos em edições anteriores estávamos diante do instituto da compensação forçada o que desnatura a sua essência além da problemática de haver contestação do valor a ser supostamente compensado por exemplo em razão de eventual prescrição O STF de maneira acertada declarou inconstitucional essa sistemática especialmente por haver exclusivo proveito da Fazenda Pública Conforme ficou estabelecido na ementa do acórdão o regime de compensação dos débitos da Fazenda Pública inscritos em precatórios previsto nos 9º e 10 do art 100 da Constituição Federal incluídos pela EC n 622009 embaraça a efetividade da jurisdição CF art 5º XXXV desrespeita a coisa julgada material CF art 5º XXXVI vulnera a separação dos poderes CF art 2º e ofende a isonomia entre o Poder Público e o particular CF art 5º caput cânone essencial do Estado Democrático de Direito CF art 1º caput ADIs 4357 e 4425 Esse entendimento pela inconstitucionalidade também se aplica aos valores envolvidos que estejam sujeitos ao regime de pagamento por requisição de pequeno valor RPV RE 657686 j 23102014 DJE de 05122014 Cabe observar que o STF resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min Luiz Fux modulou os efeitos da decisão proferida nas referidas ADIs e sobre o tema da compensação enquanto forma alternativa de pagamento consideroua válida somente até a referida data qual seja 25032015 a partir da qual não será mais possível a quitação de precatórios por tal modalidade Diante dessa decisão a EC n 942016 buscando adequar o novo regime de pagamento de precatórios então introduzido art 101 ADCT ao entendimento do STF no julgamento das mencionadas ADIs disposição essa mantida pela EC n 992017 estabeleceu que enquanto viger referido regime de pagamento de precatórios é facultada aos credores de precatórios próprios ou de terceiros e não à Fazenda Pública como estabelecido no art 100 9º declarado inconstitucional a compensação com débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25032015 data fixada pelo STF na modulação tenham sido inscritos na dívida ativa dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios observados os requisitos definidos em lei própria do ente federado Os Estados o Distrito Federal e os Municípios deverão regulamentar nas respectivas leis essa disposição estabelecida no art 105 caput do ADCT em até 120 dias a partir de 1º012018 Decorrido esse prazo sem a regulamentação prevista ficam os credores de precatórios autorizados a exercer a mencionada faculdade Em razão de apelo feito pela Frente Nacional de Prefeitos foi introduzido um parágrafo único no art 105 do ADCT renumerado para 1º pela EC n 992017 explicitando não se aplicar às referidas compensações qualquer tipo de vinculação como as transferências a outros entes e as destinadas à educação à saúde e a outras finalidades 11125 Utilização de precatórios para compra de imóveis públicos De acordo com o art 100 11 é facultada ao credor conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado 11126 Atualização de valores de requisitórios de acordo com os índices da caderneta de poupança inconstitucionalidade reconhecida pelo STF A EC n 622009 introduziu regra bastante complicada em relação à atualização de valores de requisitórios A partir da promulgação da referida EC a atualização de valores de requisitórios após sua expedição até o efetivo pagamento independentemente de sua natureza será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e para fins de compensação da mora incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança ficando excluída a incidência de juros compensatórios art 100 12 Conforme chegamos a afirmar essa nova regra retira do Poder Judiciário a possibilidade de proceder a efetiva recomposição do valor da moeda com o escopo de preservar o seu poder aquisitivo original Isso porque atrela independentemente do valor da inflação o pagamento à correção da caderneta de poupança Ainda viola o princípio da isonomia pois se por um lado os débitos do poder público são corrigidos pela poupança os seus créditos pela regra atual são atualizados pela taxa SELIC com correções muito superiores aos índices da poupança E ainda vislumbramos violação ao princípio da segurança jurídica decorrente da proibição de ofensa à coisa julgada pois a nova emenda delimitando a forma de correção certamente viola outros critérios de atualização porventura já fixados em sentenças transitadas em julgado Toda essa argumentação veio a ser reconhecida pelo STF no julgamento das ADIs 4357 e 4425 declarando a inconstitucionalidade das expressões índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e independentemente de sua natureza constantes do 12 do art 100 da CF com a redação dada pela EC n 622009111 Devemos alertar contudo que no julgamento de questão de ordem suscitada pelo Min Luiz Fux o STF modulando os efeitos da decisão conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da referida questão de ordem 25032015 e mantendose válidos os precatórios expedidos ou pagos até essa data a saber fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança TR nos termos da Emenda Constitucional n 622009 até 25032015 data após a qual i os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial IPCAE e ii os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários e ficam resguardados os precatórios expedidos no âmbito da administração pública federal com base nos arts 27 das Leis n 1291913 e n 1308015 que fixam o IPCAE como índice de correção monetária 11127 Cessão dos créditos em precatórios a terceiros e a possibilidade de assunção de débitos diretamente pela União O credor poderá ceder total ou parcialmente seus créditos em precatórios a terceiros independentemente da concordância do devedor não se aplicando ao cessionário o disposto nos 2º e 3º do art 100 qual seja a sistemática do privilégio dos créditos de natureza alimentícia para aqueles com 60 anos de idade ou mais ou portadores de doença grave ou pessoas com deficiência assim definidos na forma da lei ou a desnecessidade do precatório para as obrigações definidas em lei como de pequeno valor A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação por meio de petição protocolizada ao tribunal de origem e à entidade devedora Apesar da nova regra nos termos do art 5º da EC n 622009 ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes de sua promulgação independentemente da concordância da entidade devedora De acordo com o art 100 16 a seu critério exclusivo e na forma da lei a União poderá assumir débitos oriundos de precatórios de Estados Distrito Federal e Municípios refinanciandoos diretamente 11128 Aferição mensal em base anual do comprometimento das receitas correntes líquidas com o pagamento de precatórios e obrigação de pequeno valor EC n 942016 De acordo com o art 100 17 CF88 introduzido pela EC n 942016 a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios aferirão mensalmente em base anual o comprometimento de suas respectivas receitas correntes líquidas com o pagamento de precatórios e obrigações de pequeno valor E o que deve ser entendido como receita corrente líquida Entendese como receita corrente líquida o somatório das receitas tributárias patrimoniais industriais agropecuárias de contribuições e de serviços de transferências correntes e outras receitas correntes incluindo as oriundas do 1º do art 20 da Constituição Federal verificado no período compreendido pelo segundo mês imediatamente anterior ao de referência e os 11 meses precedentes excluídas as duplicidades e deduzidas art 100 18 na União as parcelas entregues aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios por determinação constitucional nos Estados as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional na União nos Estados no Distrito Federal e nos Municípios a contribuição dos servidores para custeio de seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no 9º do art 201 da Constituição Federal Caso o montante total de débitos decorrentes de condenações judiciais em precatórios e obrigações de pequeno valor em período de 12 doze meses ultrapasse a média do comprometimento percentual da receita corrente líquida nos 5 cinco anos imediatamente anteriores a parcela que exceder esse percentual poderá ser financiada excetuada dos limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do art 52 da Constituição Federal e de quaisquer outros limites de endividamento previstos não se aplicando a esse financiamento a vedação de vinculação de receita prevista no inciso IV do art 167 da Constituição Federal art 100 19 CF88 11129 Regime especial I art 33 ADCT poder constituinte originário Conforme estabelece o art 33 ADCT ressalvados os créditos de natureza alimentar o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição incluído o remanescente de juros e correção monetária poderá ser pago em moeda corrente com atualização em prestações anuais iguais e sucessivas no prazo máximo de 8 anos a partir de 1º de julho de 1989 por decisão editada pelo Poder Executivo até 180 dias da promulgação da Constituição Para o cumprimento dessa disposição poderão as entidades devedoras emitir em cada ano no exato montante do dispêndio títulos da dívida pública não computáveis para efeito do limite global de endividamento A grande diferença desse regime especial para os que se seguiram ECs ns 302000 622009 e 942016 foi o modo de sua introdução qual seja este do art 33 do ADCT se implementou pela manifestação do poder constituinte originário 111210 Regime especial II art 78 ADCT EC n 302000 A EC n 302000 ao acrescentar o art 78 ao ADCT estabeleceu criticada moratória que inclusive está sendo discutida no STF ADIs ns 2356 e 2362 tendo havido deferimento dos pedidos das medidas cautelares em 25112010 suspendendo referido dispositivo até o julgamento final das ADIs cf Inf 610STF mérito pendente de julgamento De acordo com a regra ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor os de natureza alimentícia os de que trata o art 33 do ADCT e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo os precatórios pendentes na data de promulgação da EC n 302000 e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real em moeda corrente acrescido de juros legais em prestações anuais iguais e sucessivas no prazo máximo de 10 anos permitida a cessão dos créditos bem como a decomposição das parcelas a critério do credor Conforme sustentado pela maioria dos Ministros no julgamento das medidas cautelares nas ADIs 2356 e 2362 o Congresso Nacional ao impor o parcelamento impugnado aos precatórios pendentes de liquidação na data de publicação da referida emenda incidira em múltiplas transgressões à Constituição porquanto teria desrespeitado a integridade de situações jurídicas definitivamente consolidadas prejudicando assim o ato jurídico perfeito a coisa julgada e o direito adquirido além de haver violado o princípio da separação de poderes e o postulado da segurança jurídica Inf 610STF para leitura completa da ementa e do acórdão confira a sua publicação no DJE de 19052011 Conforme já afirmamos há que se diferenciar a moratória introduzida pelo constituinte originário art 33 do ADCT daquela instituída pelo constituinte reformador no caso pela EC n 302000 sendo assim mais um argumento para sustentar a liminar deferida já que enquanto o primeiro é do ponto de vista jurídico incondicionado o segundo deve observar as cláusulas pétreas A título de informação de acordo com a regra do art 78 3º ADCT que também está com a sua eficácia suspensa em razão da liminar deferida esse prazo máximo de 10 anos citado não se aplica aos precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor desde que comprovadamente único à época da imissão na posse ficando reduzido para 2 anos cf o 3º do art 78 do ADCT Referida regra de parcelamento pelo prazo de 10 anos também não se aplica segundo o art 86 do ADCT acrescentado pela EC n 372002 aos débitos da Fazenda Federal Estadual Distrital ou Municipal oriundos de sentenças transitadas em julgado que preencham cumulativamente as seguintes condições terem sido objeto de emissão de precatórios judiciários terem sido definidos como de pequeno valor pela lei de que trata o 3º do art 100 da Constituição Federal ou pelo art 87 do ADCT estarem total ou parcialmente pendentes de pagamento na data da publicação da EC n 372002 Isso significa que referidos débitos deverão ser pagos de acordo com a regra geral prevista no art 100 da CF88 na ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios com precedência sobre os de maior valor Excepcionalmente de acordo com o art 86 2º do ADCT se os débitos ainda não tiverem sido objeto de pagamento parcial nos termos do art 78 do ADCT poderão ser pagos em duas parcelas anuais se assim dispuser a lei O art 86 3º do ADCT acrescentado pela EC n 372002 por seu turno disciplinando os débitos oriundos das hipóteses definidas no art 78 do ADCT determina de maneira correta que observada a ordem cronológica de sua apresentação os débitos de natureza alimentícia terão precedência para pagamento sobre todos os demais 111211 Regime especial III art 100 15 da CF88 e art 97 do ADCT inconstitucionalidade reconhecida pelo STF Modulação dos efeitos da decisão sobrevida ao regime especial por 5 exercícios financeiros a contar de 1º012016 ADIs 4357 e 4425 QO j 25032015 Outra novidade extremamente criticada introduzida pela EC n 622009 foi a possibilidade de lei complementar estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados Distrito Federal e Municípios dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação Estatui o art 97 caput do ADCT que até que seja editada a lei complementar de que trata o 15 do art 100 da Constituição Federal os Estados o Distrito Federal e os Municípios que na data de publicação da EC n 622009 estejam em mora na quitação de precatórios vencidos relativos às suas administrações direta e indireta inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas sendo inaplicável o disposto no art 100 da Constituição Federal exceto em seus 2º 3º 9º 10 11 12 13 e 14 e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação da referida Emenda Constitucional Por sua vez o art 97 1º I e II do ADCT faculta ao Chefe do Poder Executivo da entidade federativa devedora optar por duas formas de pagamento depósito em conta especial do valor referido pelo 2º deste artigo ou adoção do regime especial pelo prazo de até 15 anos caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o 2º deste artigo corresponderá anualmente ao saldo total dos precatórios devidos acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora excluída a incidência de juros compensatórios diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento112 Como se vê além do parcelamento em até 8 anos que já havia sido instituído pelo art 33 do ADCT e da moratória fixada pela EC n 302000 em até 10 anos art 78 do ADCT a EC n 622009 estabeleceu novo e desarrazoado parcelamento de até 15 anos o que poderia ser caracterizado como o maior e mais desastroso calote oficial e ainda atrelado a percentuais sobre as receitas correntes líquidas das entidades federativas fixados em valores nada razoáveis O conceito de receita corrente líquida está no art 97 3º113 do ADCT e assim observase que quanto mais incompetente for o governante menor será o volume financeiro para o pagamento dos precatórios Para piorar a esperada observância de pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação dos precatórios ficou garantida pela EC n 622009 em apenas 50 dos valores destinados para o já combatido método de pagamento dos precatórios o que viola sem dúvida o princípio da isonomia Segundo o Min Celso de Mello a norma consubstanciada no art 100 da Carta Política qual seja acrescentese pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação dos precatórios traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do princípio da igualdade pois busca conferir na concreção do seu alcance efetividade à exigência constitucional de tratamento isonômico dos credores do Estado ADI 584MC Rel Min Celso de Mello DJ de 220592 Os outros 50 do dinheiro destinado para o pagamento das dívidas das Fazendas Públicas seriam utilizados nos termos do art 97 8º do ADCT segundo opção a ser exercida pelos Estados DF ou Municípios devedores por ato de seu Chefe do Executivo uma vez que poderão isolada ou simultaneamente utilizar os recursos para pagamento dos precatórios por meio do leilão pagamento à vista de precatórios não quitados na forma do 6º e do inciso I do art 97 do ADCT em ordem única e crescente de valor por precatório pagamento por acordo direto com os credores na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação Analisando questão de ordem suscitada pelo Min Luiz Fux no julgamento das ADIs 4357 e 4425 em 25032015 o STF deliberou sobre referidas formas alternativas de pagamento previstas no regime especial consideramse válidas as compensações os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na EC n 622009 desde que realizados até 25032015 data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades decidiram ficar mantida a possibilidade de realização de acordos diretos observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora com redução máxima de 40 do valor do crédito atualizado A garantia para o Poder Público está no art 97 13 do ADCT já que enquanto Estados Distrito Federal e Municípios devedores estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime especial não poderão sofrer sequestro de valores exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do 1º e o 2º do referido artigo O regime especial de pagamento de precatório previsto no inciso I do 1º do art 97 vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados nos termos do 2º ou pelo prazo fixo de até 15 anos no caso da opção prevista no inciso II do 1º Em edições anteriores fizemos duras críticas a esse regime especial introduzido no art 97 do ADCT Apesar de em certa medida a nova emenda ter avançado no sentido de fazer com que muitos governantes comecem a pagar precatórios saindo de criticada inércia a reforma contudo violou diversos preceitos constitucionais como a separação de poderes cláusula pétrea pois pela nova regra haverá total desprestígio a decisões judiciais já implementadas criando insegurança jurídica e afronta à coisa julgada e ao direito de propriedade Ainda a EC n 622009 afrontou o princípio da razoável duração do processo art 5º LXXVIII pois estabeleceu uma nova e imoral moratória de famigerados 15 anos Por sua vez a flexibilidade da garantia do pagamento segundo a ordem cronológica dos precatórios mostrase inadequada e temerária violando direitos e garantias individuais também cláusulas pétreas De modo imoral e irresponsável a nova emenda flexibilizou a responsabilidade dos governantes e assim afrontou um dos princípios sensíveis da Constituição previsto no art 34 VII a qual seja a República desestimulando o pagamento das dívidas das administrações diretas e indiretas e em afronta à isonomia criando um mecanismo de tratamento totalmente distinto em relação aos créditos fazendários Felizmente o STF reconhecendo o disfarçado calote oficial declarou a inconstitucionalidade do art 100 15 e de todo o art 97 do ADCT introduzidos pela EC n 622009 ADIs 4357 e 4425 não mais admitindo referido regime especial de pagamento dos precatórios114 Com as nossas críticas contudo devemos alertar que o STF concluindo o julgamento por maioria e nos termos do voto reajustado do Ministro Luiz Fux Relator resolveu questão de ordem suscitada e determinou a modulação dos efeitos da decisão dando sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios instituído pela EC n 622009 por 5 exercícios financeiros a contar de 1º012016 Durante esse período está mantida a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios art 97 10 ADCT Finalmente ao CNJ além de ter sido atribuída competência para monitorar e supervisionar os pagamentos dos precatórios pelos entes públicos na forma da decisão proferida nas ADIs foi delegada competência para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline i a utilização compulsória de 50 dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e ii a possibilidade de compensação de precatórios vencidos próprios ou de terceiros com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25032015 por opção do credor do precatório 111212 Regime especial IV arts 101 a 105 ADCT ECs ns 942016 e 992017 Conforme explicou o Deputado Paulo Teixeira relator da PEC n 74A2015 cuja redação se consolidou na EC n 942016 as modificações introduzidas na Constituição em relação a esse regime especial tinham por objetivo a adequação ao entendimento fixado pelo STF no julgamento das ADIs 4357 e 4425 tanto é que o prazo de sua vigência coincide com a sobrevida dada pela Corte ao regime introduzido pela EC n 622009 nos termos da modulação dos efeitos da decisão 5 exercícios financeiros a contar de 1º012016 cf item 111211 Devemos alertar que a EC n 992017 alegando a dura realidade fiscal dos Estados e Municípios Parecer da Comissão Especial da CD substitutivo da PEC n 2122016 do Senado Federal dilatou referido prazo para 31122024 afrontando em nosso entender a decisão judicial estabelecida pelo STF De fato sabemos que o Poder Legislativo pode por emenda constitucional superar a jurisprudência da Corte Contudo temos dúvidas sobre a constitucionalidade dessa nova prorrogação constatando que a todo o momento a Fazenda Pública não vem honrando com as suas obrigações tornando o tema do precatório o mais emendado no texto constitucional e assim o mais tormentoso De todo modo o regime de pagamentos previsto nos arts 101 a 105 do ADCT introduzido pela EC n 942016 e alterado pela EC n 992017 visa à liquidação de precatórios em mora que eram regidos pelo Regime Especial da EC n 622009 e que foram modulados pela decisão do Supremo Tribunal Federal em 25032015 fls 2 De acordo com o art 101 ADCT os Estados o Distrito Federal e os Municípios que em 25032015 se encontravam em mora no pagamento de seus precatórios quitarão até 31122024 seus débitos vencidos e os que vencerão dentro desse período atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial IPCAE ou por outro índice que venha a substituílo depositando mensalmente em conta especial do Tribunal de Justiça local sob única e exclusiva administração deste 112 do valor calculado percentualmente sobre suas receitas correntes líquidas115 apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento em percentual suficiente para a quitação de seus débitos e ainda que variável nunca inferior em cada exercício ao percentual praticado na data da entrada em vigor do regime especial a que se refere este artigo em conformidade com plano de pagamento a ser anualmente apresentado ao Tribunal de Justiça local redação dada pela EC n 992017 Enquanto viger o regime especial previsto na EC n 942016 pelo menos 50 dos recursos que nos termos do art 101 do ADCT forem destinados ao pagamento dos precatórios em mora serão utilizados no pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação respeitadas as preferências dos créditos alimentares e nessas as relativas à idade ao estado de saúde e à deficiência nos termos do 2º do art 100 da Constituição Federal sobre todos os demais créditos de todos os anos art 102 ADCT Essa disposição inequivocamente afronta a Constituição pois garante a observância da ordem cronológica em relação a apenas 50 dos recursos destinados ao pagamento dos precatórios em mora Contudo conforme já expusemos no item 111211 apesar de nulificada pelo STF essa regra foi preservada por 5 exercícios financeiros a contar de 1º012016 modulação dos efeitos da decisão e por esse motivo repetida na EC n 942016 Conforme sabemos a EC n 992017 ampliou esse prazo até 31122024 o que certamente em nosso entender viola a Constituição tema pendente de apreciação pelo STF A aplicação dos recursos remanescentes ou seja os outros 50 por opção a ser exercida por Estados Distrito Federal e Municípios por ato do respectivo Poder Executivo observada a ordem de preferência dos credores poderá ser destinada ao pagamento mediante acordos diretos perante Juízos Auxiliares de Conciliação de Precatórios com redução máxima de 40 do valor do crédito atualizado desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requisitos definidos na regulamentação editada pelo ente federado A EC n 992017 acrescentou o 2º ao art 102 do ADCT estabelecendo que na vigência do regime especial previsto no art 101 do ADCT as preferências relativas à idade ao estado de saúde e à deficiência serão atendidas até o valor equivalente ao quíntuplo fixado em lei para os fins do disposto no 3º do art 100 da Constituição Federal admitido o fracionamento para essa finalidade e o restante será pago em ordem cronológica de apresentação do precatório Ainda seguindo o entendimento fixado pelo STF no julgamento das ADIs 4357 e 4425 enquanto viger referido regime de pagamento de precatórios art 101 ADCT é facultada aos credores de precatórios próprios ou de terceiros e não à Fazenda Pública como estabelecido no art 100 9º declarado inconstitucional a compensação com débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25032015 data fixada pelo STF na modulação dos efeitos da decisão nas referidas ADIs tenham sido inscritos na dívida ativa dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios observados os requisitos definidos em lei própria do ente federado lembrando que não se aplica a essas compensações qualquer tipo de vinculação como as transferências a outros entes e as destinadas à educação à saúde e a outras finalidades art 105 ADCT A EC n 992017 estabeleceu que os Estados o Distrito Federal e os Municípios regulamentarão nas respectivas leis essa faculdade prescrita no art 105 ADCT no prazo de até 120 dias a partir de 1º de janeiro de 2018 Decorrido esse prazo sem a regulamentação nele prevista ficam os credores de precatórios autorizados a exercer referida faculdade E qual a fonte de recursos para o pagamento dessas dívidas das Fazendas Públicas O débito de precatórios será pago com recursos orçamentários próprios provenientes das fontes de receita corrente líquida referidas no 1º do art 101 ADCT e adicionalmente poderão ser utilizados recursos dos seguintes instrumentos art 101 2º I a IV ADCT introduzido pela EC n 942016 e alterado com a inclusão do inciso IV pela EC n 992017 depósitos judiciais e administrativos em dinheiro até 75 dos depósitos judiciais e dos depósitos administrativos em dinheiro referentes a processos judiciais ou administrativos tributários ou não tributários nos quais sejam parte os Estados o Distrito Federal ou os Municípios e as respectivas autarquias fundações e empresas estatais dependentes mediante a instituição de fundo garantidor em montante equivalente a 13 dos recursos levantados constituído pela parcela restante dos depósitos judiciais e remunerado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic para títulos federais nunca inferior aos índices e critérios aplicados aos depósitos levantados demais depósitos judiciais em dinheiro até 30 dos demais depósitos judiciais da localidade sob jurisdição do respectivo Tribunal de Justiça mediante a instituição de fundo garantidor em montante equivalente aos recursos levantados constituído pela parcela restante dos depósitos judiciais e remunerado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic para títulos federais nunca inferior aos índices e critérios aplicados aos depósitos levantados destinandose a no caso do Distrito Federal 100 desses recursos ao próprio Distrito Federal b no caso dos Estados 50 desses recursos ao próprio Estado e 50 aos respectivos Municípios conforme a circunscrição judiciária onde estão depositados os recursos e se houver mais de um Município na mesma circunscrição judiciária os recursos serão rateados entre os Municípios concorrentes proporcionalmente às respectivas populações utilizado como referência o último levantamento censitário ou a mais recente estimativa populacional da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE EC n 992017 contratação de empréstimo excetuados para esse fim os limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do caput do art 52 da Constituição Federal e quaisquer outros limites de endividamento previstos em lei não se aplicando a esses empréstimos a vedação de vinculação de receita prevista no inciso IV do caput do art 167 da Constituição Federal depósitos em precatórios e requisições diretas de pagamento de obrigações de pequeno valor efetuados até 31122009 e ainda não levantados fonte adicional introduzida pela EC n 992017 a totalidade dos depósitos em precatórios e requisições diretas de pagamento de obrigações de pequeno valor efetuados até 31122009 e ainda não levantados com o cancelamento dos respectivos requisitórios e a baixa das obrigações assegurada a revalidação dos requisitórios pelos juízos dos processos perante os Tribunais a requerimento dos credores e após a oitiva da entidade devedora mantidas a posição de ordem cronológica original e a remuneração de todo o período A EC n 992017 inseriu um 3º ao art 101 ADCT prescrevendo que os recursos adicionais previstos nos incisos I II e IV do 2º do referido artigo serão transferidos diretamente pela instituição financeira depositária para a conta especial referida no caput do artigo sob única e exclusiva administração do Tribunal de Justiça local e essa transferência deverá ser realizada em até 60 dias contados a partir da entrada em vigor do parágrafo sob pena de responsabilização pessoal do dirigente da instituição financeira por improbidade Outra novidade estabelecida pela EC n 992017 foi a introdução do 4º ao art 101 ADCT nos seguintes termos no prazo de até 6 meses contados da entrada em vigor do regime especial a que se refere este artigo a União diretamente ou por intermédio das instituições financeiras oficiais sob seu controle disponibilizará aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios bem como às respectivas autarquias fundações e empresas estatais dependentes linha de crédito especial para pagamento dos precatórios submetidos ao regime especial de pagamento de que trata este artigo observadas as condições previstas nos incisos I a IV Realmente temos muitas dúvidas sobre essas fórmulas de captação de recursos especialmente as duas primeiras por utilizarem recursos de terceiros para pagamento de dívidas da Fazenda distintas daquela que deu origem ao depósito do dinheiro além de não se ter a certeza de que quando for o momento do levantamento do dinheiro ele ainda estará disponível por mais que se tenha criado um fundo para essa finalidade Em nosso entender a novidade é flagrantemente inconstitucional Por sua vez a outra fórmula qual seja a possibilidade de empréstimos acima dos limites de endividamento constitucional ou da Lei de Responsabilidade Fiscal também afronta importantes conquistas de limites de endividamento e pode ser um grande risco para que as Fazendas Públicas continuem gastando errado No mesmo sentido a nova fórmula introduzida pela EC n 992017 art 101 2º IV muito embora assegure a revalidação dos requisitórios mostrase complicada pois acaba sendo um mecanismo de tomar a receita pelo simples fato de seu não levantamento sendo que as preocupações já apresentadas para os incisos I e II devem também ser aqui consideradas A primeira fórmula está sendo questionada no STF na ADI 5679 ajuizada pela PGR em 24032017 Conforme se sustentou em bem fundamentada petição inicial destinar recursos de terceiros depositados em conta à disposição do Judiciário à revelia deles para custeio de despesas ordinárias do Executivo e para pagamento de dívidas da fazenda pública estadual com outras pessoas constitui apropriação do patrimônio alheio com interferência na relação jurídica civil do depósito e no direito fundamental de propriedade dos titulares dos valores depositados fls 7116 Ao apreciar o pedido de cautelar o Min Barroso salientou a presunção qualificada de constitucionalidade das emendas constitucionais em razão do seu quórum qualificado para aprovação Assim observou que o requerente não demonstrou que o fundo idealizado seria incapaz de assegurar a solvabilidade do sistema não se demonstrando também o risco real para o levantamento dos valores pelos particulares no momento cabível mantendo então o modelo prescrito na reforma constitucional Apesar desse entendimento em 07062017 por meio de decisão monocrática o Relator deferiu parcialmente a cautelar para o fim de manter a EC n 942016 mas conferirlhe interpretação conforme à Constituição a fim de explicitar com efeitos vinculantes e gerais que a utilização dos recursos pelos Estados deve observar as seguintes condições i prévia constituição do fundo garantidor ii destinação exclusiva para quitação de precatórios em atraso até 2532015 e iii exigência de que os pertinentes valores sejam transpostos das contas de depósito diretamente para contas vinculadas ao pagamento de precatórios sob a administração do Tribunal competente afastandose o trânsito de tais recursos pelas contas dos Tesouros estaduais e municipais ADI 5679 fls 12 da decisão DJE de 09062017 pendente a apreciação da liminar pelo Pleno do STF assim como o julgamento de mérito da ação Finalmente devemos observar que a EC n 992017 explicitou algumas questões a serem observadas na vigência do regime especial previsto no art 101 ADCT destacandose o tratamento diferenciado em relação às preferências relativas à idade ao estado de saúde e à deficiência art 102 2º ADCT bem como a vedação de novas desapropriações pelos Estados pelo Distrito Federal e pelos Municípios cujos estoques de precatórios ainda pendentes de pagamento incluídos os precatórios a pagar de suas entidades da administração indireta sejam superiores a 70 das respectivas receitas correntes líquidas excetuadas as desapropriações para fins de necessidade pública nas áreas de saúde educação segurança pública transporte público saneamento básico e habitação de interesse social art 103 parágrafo único ADCT 111213 Requisição de pequeno valor RPV exceção à regra geral do precatório Introduzida pela EC n 2098 e depois pela EC n 302000 mantida nas ECs ns 622009 e 942016 o constituinte reformador trouxe exceção à regra geral da expedição de precatórios constante do art 100 caput e 1º Nos termos do art 100 3º e 8º da CF88 a obrigatoriedade da expedição de precatório para o pagamento das dívidas públicas não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado sendo contudo vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago bem como o fracionamento repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total em montante que seria considerado de pequeno valor Conforme decidiu o STF não viola o art 100 4º agora 8º com a EC n 622009 da CF o fracionamento do valor da execução em parcelas controversa e incontroversa sem que isso implique alteração do regime de pagamento que é definido pelo valor integral da obrigação Asseverouse que a vedação prevista no 4º 8º acrescentese do art 100 da CF não teria ocorrido no caso e que a obrigatoriedade de sentença transitada em julgado CF art 100 1º 5º com a EC n 622009 fora observada uma vez que da parte incontroversa não cuidará a sentença dos embargos à execução sendo assim possível a expedição de dois precatórios um relativo à parte incontroversa e outro posterior quando for definido o valor referente à parte controversa Inf 430STF RE 484770RS Rel Min Sepúlveda Pertence 06062006 Entendeu também o STF que é possível o fracionamento de execução de sentença para expedição de requisição de pequeno valor quando tratarse de litisconsórcio facultativo ativo e não de ação coletiva intentada por legitimado extraordinário ou substituto processual Precedentes RE 459506AgR Rel Min Eros Grau j 12062007 2ª T DJ de 17082007 No mesmo sentido RE 501840 AgR Rel Min Ellen Gracie j 15092009 2ª T DJE de 09102009 bem como o posicionamento firmado pelo Pleno do STF no julgamento do RE 568645 j 24092014 DJE de 13112014 Como a matéria teve repercussão geral reconhecida a decisão proferida pela Corte produziu reflexos em relação a pelo menos 1085 processos que estavam sobrestados cf Notícias STF de 24092014 Ainda admitiu o STF sem que se caracterizasse violação ao art 100 8º da Constituição Federal a execução individual de sentença condenatória genérica proferida contra a Fazenda Pública em ação coletiva visando à tutela de direitos individuais homogêneos ARE 925754 RG Rel Min Teori Zavascki j 17122015 Pleno DJE de 03022016 Outro ponto importante foi o reconhecimento da desvinculação entre o débito principal de uma condenação e os honorários advocatícios que possuem caráter alimentar devendo ser considerados autônomos para efeito da proibição do art 100 8º CF88 RE 564132 Rel p o ac Min Cármen Lúcia j 30102014 Pleno DJE de 10022015 E o que deve ser entendido como obrigação de pequeno valor Para os fins do disposto no 3º do art 100 e assim a conceituação de pequeno valor as entidades de direito público poderão fixar por leis próprias e portanto valores distintos a cada uma delas segundo as diferentes capacidades econômicas sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social art 100 4º117 Dessa forma a União por lei federal definirá o conceito de obrigação de pequeno valor assim como cada Estado o DF e cada Município da Federação Conforme vimos em nota anterior por regra geral no âmbito da União a Lei n 102592001 definiu como de pequeno valor a obrigação de até 60 salários mínimos E como ficou em relação aos demais entes federativos De acordo com o art 87 do ADCT EC n 372002 para efeito do que dispõem o 3º do art 100 da Constituição Federal e o art 78 do ADCT serão considerados de pequeno valor até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação observado o disposto no 4º do art 100 da Constituição Federal os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário que tenham valor igual ou inferior a 40 salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal 30 salários mínimos para Municípios Nesse sentido o STF entendeu que essa definição de pequeno valor tem caráter transitório e abre margem para que as entidades de direito público disponham livremente sobre a matéria de acordo com sua capacidade orçamentária Inf 350STF ADI 2868PI Isso porque esse valor provisório permanece até que o ente federativo legisle e defina o que para a sua realidade deve ser entendido como de pequeno valor Nessa linha o art 100 4º dispõe que as entidades de direito público definirão por leis próprias o conceito de pequeno valor segundo as suas capacidades econômicas Contudo deverão nos termos da novidade introduzida pela EC n 622009 obedecer ao valor mínimo qual seja o valor do maior benefício do regime geral da previdência social118 A título de curiosidade a partir de 1º012020 o salário de benefício foi fixado no valor máximo de R 610106 cf Portaria ME n 914 de 13012020 DOU de 14012020 Dessa forma a definição se dará por lei específica de cada ente federativo entre o mínimo maior benefício do regime geral da previdência social e o teto 40 salários mínimos para os Estados e o DF e 30 salários mínimos para os Municípios A necessidade de interpretar o art 87 do ADCT como teto e não como piso é fundamental pois do contrário leis poderiam fixar quantias elevadas e desproporcionais desvirtuando a regra geral do precatório Para se ter um exemplo a Lei n 52502002 do Estado do Piauí definiu como de pequeno valor as obrigações de até 5 salários mínimos lembrando que o piso mínimo previsto no art 100 4º CF88 foi introduzido pela EC n 622009 portanto em momento seguinte O Pleno do STF ao apreciar a já citada ADI 2868 também antes do piso estabelecido pela EC n 622009 admitiu a possibilidade de fixação pelos Estados membros de valor referencial inferior ao do art 87 do ADCT j 02062004 Naturalmente a definição do pequeno valor deverá ser condizente com a capacidade econômica de cada ente federativo à luz da proporcionalidade e razoabilidade devendo ser observado o piso mínimo prescrito no art 100 4º CF88 que conforme visto introduzido pela EC n 622009 estabeleceu inegável critério objetivo E por quanto tempo o art 87 do ADCT vigorará já que como se disse referida norma deve ser entendida como transitória Nos termos de sua própria prescrição a definição de obrigação de pequeno valor estabelecida na Constituição deverá valer até que se dê a publicação oficial das respectivas leis por cada um dos entes da Federação E se os entes da Federação não legislarem Nesse caso de acordo com a regra do art 87 do ADCT estabelecida pela EC n 372002 o conceito de pequeno valor para o pagamento mediante RPV será o ali prescrito qual seja o valor igual ou inferior a 40 salários mínimos perante a Fazenda dos Estados e do DF e igual ou inferior a 30 salários mínimos perante a Fazenda dos Municípios Ou seja a transitoriedade se eternizará Diante desse quadro e da inércia de vários entes da Federação a EC n 622009 fixou o prazo de 180 dias para que as entidades de direito público definam por leis próprias o conceito de débito de pequeno valor art 97 12 ADCT Findo esse prazo pensamos que não mais poderão legislar sobre o assunto Trata se portanto de prazo peremptório pois do contrário não haveria sentido a sua prescrição no art 97 12 ADCT introduzido 7 anos depois da regra do art 87 ADCT Ou seja a EC n 372002 para evitar o vácuo estabeleceu provisoriamente o valor determinando que houvesse a definição de acordo com a capacidade econômica de cada um Como depois de 7 anos a imensa maioria dos entes federativos não legislou a EC n 622009 admitiu essa possibilidade por mais 180 dias Ao final inexistindo lei não poderia mais haver essa definição contudo o que se observa em razão da crise financeira que passa o país é uma corrida normativa para o estabelecimento de valores muito aquém do definido na Constituição pois como se disse para essas hipóteses dispensase o precatório Esse nosso entendimento apesar de haver divergência na doutrina se sustenta na própria redação do art 97 12 ADCT EC n 622009 Vejamos se a lei a que se refere o 4º do art 100 não estiver publicada em até 180 dias contados da data de publicação dessa Emenda Constitucional será considerado para os fins referidos em relação a Estados Distrito Federal e Municípios devedores omissos na regulamentação o valor de a 40 salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal b 30 trinta salários mínimos para Municípios Ao afirmar será considerado não mais se permitirá a sua alteração por lei pois não faria sentido se a provisoriedade fosse a regra ter sido fixado um prazo de 180 dias para fazer o que o art 87 do ADCT EC n 372002 já admitia Finalmente temos que fazer mais uma observação o art 97 do ADCT foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento das ADIs 4357 e 4425 Contudo a Corte modulou os efeitos dessa decisão e deu sobrevida ao referido dispositivo por 5 exercícios financeiros a contar de 1º012016 Assim sustentamos que ao final desse período o art 97 12 ADCT deixará de produzir efeitos passando então a valer o entendimento que prevalecia antes do seu advento qual seja a regra do art 87 Nesse momento se nenhuma outra emenda for aprovada tratando sobre o assunto os demais entes voltarão a ter a possibilidade de definir por leis próprias o conceito de pequeno valor para o pagamento de seus débitos sem a necessidade de expedição de precatório Realmente um grande tema a ser enfrentado pelo STF no caso cf ADI 5440 pendente119 111214 Débitos das entidades da administração indireta precatórios A aplicação da regra do precatório para o pagamento de débitos das entidades da administração indireta vem gerando muita discussão Por esse motivo resolvemos analisar as várias hipóteses buscando organizar a matéria Vejamos 1112141 Pessoas jurídicas da administração indireta de direito público Conforme anotou José dos Santos Carvalho Filho o sistema do precatório é aplicável apenas à Fazenda Pública art 100 CF e no sentido desta evidentemente não se incluem pessoas administrativas de direito privado como as empresas públicas e sociedades de economia mista120 Dessa forma dentro da ideia de Fazenda Pública o autor insere naturalmente as demais entidades administrativas com tal qualificação como é o caso das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica121 1112142 Pessoas jurídicas da administração indireta de direito privado atividades sujeitas a monopólio x atividades em regime de concorrência Essa distinção doutrinária contudo não era o entendimento inicial do STF Como alerta Carvalho Filho apesar da regra contida no art 173 1º II que encarrega à lei o estabelecimento do estatuto jurídico da empresa pública da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços dispondo sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis comerciais trabalhistas e tributários em um primeiro momento não se fazendo nenhuma distinção entre aquelas que exercem atividades sujeitas a monopólio e aqueloutras que executam atividades em regime de concorrência o entendimento do STF era no sentido de se aplicar a regra do precatório indistintamente A Corte entendia como anota Di Pietro de modo genérico que os bens das empresas estatais de direito privado prestadoras de serviço público são impenhoráveis aplicandose à entidade o regime dos precatórios previsto no art 100 da Constituição Federal Portanto são bens públicos de uso especial não só os bens das autarquias e das fundações públicas como também os das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos desde que afetados diretamente a essa finalidade122 Pedimos vênia dada a complexidade e importância da matéria para destacar alguns julgados delimitando essa orientação inicial e genérica do STF EMENTA Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas nos termos do disposto no 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil ao regime jurídico próprio das empresas privadas O 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas sociedades de economia mista e entidades estatais que prestam serviço público ADI 1642 Rel Min Eros Grau j 03042008 DJE de 19092008 EMENTA À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens rendas e serviços Recepção do artigo 12 do Decretolei n 50969 e não incidência da restrição contida no artigo 173 1º da Constituição Federal que submete a empresa pública a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido Execução Observância ao regime de precatório sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal RE 220906 Rel Min Maurício Corrêa j 16112000 DJ de 14112002 No mesmo sentido RE 407099 Rel Min Carlos Velloso j 22062004 DJ de 06082004 RE 230161AgR j 17042001 DJ de 10082001 CUIDADO essa questão voltou a ser discutida pelo STF no julgamento do RE 599628 no qual por 7 x 3 definiuse que a Eletronorte Centrais Elétricas do Norte do Brasil SA empresa de economia mista por atuar em um regime de concorrência e tendo por objetivo distribuir lucros aos seus acionistas não se enquadra no precedente anterior do RE 220906 ECT e assim não se sujeita ao regime de precatórios j 25052011 Referido caso citado o da ECT caracterizavase como hipótese de monopólio estatal e de atuação exclusiva por parte da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos No novo precedente qual seja no da Eletronorte por sua vez o modelo de geração e fornecimento de energia admite a livreiniciativa e a concorrência e por isso deve ser tratado de maneira diversa Explicamos quando o Estado busca o lucro como objetivo principal no modelo concorrencial e não se tratando de atividade sujeita a monopólio dentro da ideia de isonomia com a iniciativa privada modelo concorrencial deve despirse das garantias do pagamento por meio de precatório que nos termos do art 100 caput da CF88 restringese nesse sentido aos pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Diante do exposto pedimos vênia para transcrever a ementa do julgamento alertando os leitores para essa importante distinção feita pelo STF entre modelo concorrencial e atividade sujeita a monopólio com o destaque para o voto do Min Marco Aurélio que declarou não aceitar o pagamento por precatório em nenhuma hipótese EMENTA Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas Portanto a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil SA ELETRONORTE não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais art 100 da Constituição RE 599628 Rel p o ac Min Joaquim Barbosa j 25052011 Plenário DJE de 17102011 com repercussão geral Por outro lado apenas para deixar bem claro as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial submetemse ao regime de precatório Nesses termos a 2ª Turma do STF afirmou que sociedade de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestasse serviço público primário e em regime de exclusividade o qual corresponderia à própria atuação do Estado sem obtenção de lucro e de capital social majoritariamente estatal teria direito ao processamento da execução por meio de precatório RE 852302 Rel Min Dias Toffoli j 15122015 2ª T Inf 812STF Em outro interessante precedente o STF analisou a validade da penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado realizada anteriormente à sucessão desta pela União Tratavase do caso específico da Rede Ferroviária Federal SA RFFSA sucedida pela União nos termos da Lei n 114832007 O Tribunal ao julgar o caso específico por unanimidade e nos termos do voto do Relator apreciando o tema 355 da repercussão geral fixou a seguinte tese É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado realizada anteriormente à sucessão desta pela União não devendo a execução prosseguir mediante precatório RE 693112 j 09022017 A distinção entre atividades sujeitas a monopólio e aquelas em regime de concorrência foi novamente reconhecida pelo Pleno do STF é aplicável o regime de precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial ADPF 387 Rel Min Gilmar Mendes j 23032017 DJE de 25102017 1112143 Autarquias profissionais autarquias corporativas ou corporações profissionais fiscalizam o exercício de profissões exceto a OAB Conforme decidiu o STF os conselhos de fiscalização profissional conselhos de classe como CREA CRM CRO etc exceto a OAB que será tratada no item seguinte são classificados como autarquias especiais ou sui generis apesar de certo desconforto do Min Barroso em assumir esse entendimento voto oral proferido no julgamento do RE 938837 j 19042017 criticando o excesso de publicização e oficialismo da vida no Brasil não se confundindo com a noção de Fazenda Pública devendo ser criados por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira exercendo portanto atividade tipicamente pública arts 5º XIII e 21 XXIV no caso a fiscalização do exercício profissional RE 539224 j 22052012 1ª T Por esse motivo submetemse às regras do concurso público para a contratação de seus servidores nos termos do art 37 II CF88 RE 611947 AgR j 04102011 2ª T e têm o dever de prestar contas ao TCU MS 22643 j 06081998 Pleno Ainda o serviço de fiscalização de profissões regulamentadas atividade típica de Estado que abrange o poder de polícia de tributar anuidades cobradas pelas entidades caracterizando portanto o instituto da parafiscalidade123 e de punir não pode ser delegado a entidades privadas sob pena de se violar os arts 5º XIII 22 XVI 21 XXIV 70 parágrafo único 149 e 175 CF88 ADI 1717 Rel Min Sydney Sanches j 07112002 Pleno DJ de 28032003124 Isso posto perguntase diante de todas as regras estabelecidas pela jurisprudência da Suprema Corte qual o entendimento em relação aos pagamentos devidos pelos referidos conselhos de fiscalização profissional em virtude de sentença judiciária transitada em julgado O Pleno do STF por maioria vencido o Ministro Edson Fachin Relator apreciando o tema 877 da repercussão geral fixou a seguinte tese sobre a matéria os pagamentos devidos em razão de pronunciamento judicial pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios RE 938837 Pleno STF j 19042017 DJE de 25092017125 Os conselhos por não terem orçamento ou receberem aportes da União não estão submetidos às regras constitucionais do capítulo de finanças públicas arts 163 a 169 da Constituição o que inviabiliza sua submissão ao regime de precatórios Nesse sentido a inexistência de orçamento inviabiliza o cumprimento de uma série de regras dos precatórios como a exigência de dotações orçamentárias específicas para este fim ou a consignação direta de créditos ao Poder Judiciário Frisou ainda que caso se entenda que os conselhos integram o conceito de fazenda pública possíveis débitos dessas entidades autárquicas seriam automaticamente estendidos à fazenda pública federal o que ensejaria um grave problema Notícias STF de 19042017 e fls 26 e 27 do acórdão Muito embora o STF tenha reconhecido a natureza de autarquia no caso especial os conselhos de fiscalização profissional não podem ser confundidos com a Fazenda Pública e assim não haveria a possibilidade de interpretação extensiva da regra do precatório prevista no art 100 CF88 até porque essa modalidade de pagamento afronta a eficácia imediata das decisões judiciais transitadas em julgado além de limitar o direito do credor já que como todos sabem o regime de precatórios se mostra totalmente ineficaz inaugurando uma insuportável viacrúcis para o recebimento dos créditos A expressão em destaque foi trazida pelo Min Ayres Britto ao prescrever que a viacrúcis do precatório passou a conhecer uma nova estação a configurar arrevesada espécie de terceiro turno processualjudiciário ou quando menos processualadministrativo com a agravante da não participação da contraparte privada É como dizer depois de todo um demorado processo judicial em que o administrado vê reconhecido seu direito de crédito contra a Fazenda Pública muitas vezes de natureza alimentícia esta poderá frustrar a satisfação do crédito afinal reconhecido ADI 4357 j 14032013 fls 35 do acórdão Diante do exposto e nos termos da decisão do STF proferida no RE 938837 a cobrança de débitos dos referidos conselhos de fiscalização profissional deverá se implementar pela regra geral no caso pelo cumprimento de sentença não se lhe aplicando o instituto do precatório 1112144 O caso específico da Ordem dos Advogados do Brasil OAB Conforme interpretou o STF a OAB não se sujeita aos ditames impostos à administração pública direta e indireta não se caracterizando portanto como entidade da administração indireta da União ADI 3026 Rel Min Eros Grau j 08062006 Assim a OAB não está sujeita a controle da Administração sendo uma entidade autônoma e independente Segundo entendeu a Corte a OAB é um serviço público independente categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro para aprofundamento em relação ao tema cf item 12413 Em razão de todas essas características definidas pelo STF no julgamento da referida ADI 3026 que inclusive a distinguiu dos demais conselhos de fiscalização profissional apesar de o STF não ter no julgamento do RE 938837 tratado sobre o caso específico da OAB cf item 1112143 acima também entendemos não haver a aplicação ao regime de precatórios A OAB além de não se enquadrar como entidade da administração indireta e esse entendimento jurisprudencial do STF já seria suficiente para afastar a regra do precatório também não tem orçamento e não recebe aportes da União o que enseja a não submissão às regras constitucionais do capítulo de finanças públicas arts 163 a 169 da CF88 111215 Intervenção federal ou estadual e não pagamento de precatórios O desatendimento de um precatório ordem judicial por parte do Poder Público devedor poderá ensejar a intervenção federal nos Estados e DF ou Municípios localizados em Territórios Federais ou estadual em seus Municípios por preencher os requisitos dos arts 34 VI e 35 IV respectivamente da Constituição Federal Mas observese a nosso ver essa situação só se configurará quando não houver inclusão no orçamento da verba específica já que sendo esta incluída caberá o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito e não desde logo a intervenção executiva No entanto malgrado nosso entendimento o STF indeferindo pedido de intervenção decidiu não configurado o descumprimento voluntário ou injustificado da decisão judicial por parte do Estado de São Paulo haja vista a inexistência de recursos financeiros para tanto cf Inf 296STF fev2003 Nesse sentido caminha a jurisprudência do STF que deveria agora com o mínimo exigido pela EC n 622009 ser modificada EMENTA O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no 1º atual 5º acrescentese do artigo 100 da Constituição da República não legitima a subtração temporária da autonomia estatal mormente quando o ente público apesar da exaustão do erário vem sendo zeloso na medida do possível com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais Precedentes IF 1917AgR Rel Min Presidente Maurício Corrêa j 17032004 DJ de 03082007 EMENTA Precatórios judiciais Não configuração de atuação dolosa e deliberada do Estado de São Paulo com finalidade de não pagamento Estado sujeito a quadro de múltiplas obrigações de idêntica hierarquia Necessidade de garantir eficácia a outras normas constitucionais como por exemplo a continuidade de prestação de serviços públicos A intervenção como medida extrema deve atender à máxima da proporcionalidade Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes IF 298 Rel p o ac Min Gilmar Mendes j 03022003 DJ de 27022004 EMENTA INTERVENÇÃO FEDERAL Pagamento de precatório judicial Descumprimento voluntário e intencional Não ocorrência Inadimplemento devido a insuficiência transitória de recursos financeiros Necessidade de manutenção de serviços públicos essenciais garantidos por outras normas constitucionais Precedentes Não se justifica decreto de intervenção federal por não pagamento de precatório judicial quando o fato não se deva a omissão voluntária e intencional do ente federado mas a insuficiência temporária de recursos financeiros IF 5101 IF 5105 IF 5106 IF 5114 Rel Min Cezar Peluso j 28032012 Plenário DJE de 06092012 e Inf 660STF 1113 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA 11131 Aspectos gerais e composição do CNJ Conforme explica Ricardo Chimenti a Constituição Federal de 1967 na redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 07 de 13041977 trazia o Conselho Nacional da Magistratura como órgão do Poder Judiciário O órgão era composto por sete ministros do C Supremo Tribunal Federal escolhidos pelos próprios ministros e sua atribuição era nitidamente correcional dos atos praticados pelos Magistrados em geral arts 112 e 120 da CF1967 na redação da EC 071977 A Constituição Federal de 1988 aboliu o Conselho Nacional da Magistratura e garantiu o autogoverno dos tribunais os quais passaram a ter competência exclusiva para processar e julgar seus Magistrados em casos de infrações disciplinares ressalvada a possibilidade de o sancionado buscar respaldo nas vias judiciais126 A Reforma do Judiciário EC n 452004 por sua vez institui o Conselho Nacional de Justiça composto de 15 membros com mandato de 2 anos admitida uma recondução tendo sido instalado em 14062005 Desses 15 membros 9 pertencem à Magistratura sendo dentre os 6 externos 2 do MP 2 advogados e 2 cidadãos Ou ainda 9 pertencem ao Judiciário 4 às funções essenciais 2 membros do MP e 2 da Advocacia e 2 à sociedade cidadãos Assim nos termos do art 103B compõem o CNJ o Presidente do Supremo Tribunal Federal EC n 612009 um Ministro do Superior Tribunal de Justiça indicado pelo respectivo tribunal um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho indicado pelo respectivo tribunal um desembargador de Tribunal de Justiça indicado pelo Supremo Tribunal Federal um juiz estadual indicado pelo Supremo Tribunal Federal um juiz de Tribunal Regional Federal indicado pelo Superior Tribunal de Justiça um juiz federal indicado pelo Superior Tribunal de Justiça um juiz de Tribunal Regional do Trabalho indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho um juiz do trabalho indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho um membro do Ministério Público da União indicado pelo ProcuradorGeral da República um membro do Ministério Público estadual escolhido pelo ProcuradorGeral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual dois advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal A seguir para facilitar a visualização e memorização apresentamos quadro a demonstrar que dos 15 integrantes STF indica 2 além do Ministro Presidente membro nato totalizando 3 Conselheiros STJ indica 3 TST indica 3 PGR indica 2 sendo que o membro do MPE deverá ser escolhido dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual CFOAB indica 2 CD indica 1 SF indica 1 11132 Aperfeiçoamento do CNJ EC n 612009 A EC n 61 de 11112009 buscou aperfeiçoar o CNJ Ao modificar o art 103B I deixou claro que o CNJ é composto dentre os seus 15 membros não por um Ministro do STF como dizia a redação original da EC n 452004 mas pelo Ministro Presidente do STF Essa correção qual seja o Membro do CNJ não ser qualquer um dos 11 Ministros do STF mas o seu Presidente membro nato prestigia a agilidade na prestação jurisdicional pois evita que supostamente se o indicado para o CNJ não for o Presidente do STF fiquem 2 Ministros excluídos da distribuição dos processos na hipótese o Presidente do STF pela Suprema Corte e o indicado para o CNJ em relação ao Conselho art 103B 1º em sua redação original o que redundaria na complicada situação de apenas 9 efetivos julgadores no STF Transformase o Presidente do STF em um membro nato do CNJ não tendo de ser sabatinado pelo Senado Federal como se exigia anteriormente O art 103B 2º disciplina que apenas os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal sabatina Assim os Ministros do STJ TST enfim todos os demais membros exceto o Ministro Presidente do STF enfatizese continuam sendo sabatinados pelo SF e nomeados pelo Presidente da República Ainda a EC n 612009 estabeleceu nos termos do art 103B 1º que o Conselho será presidido pelo Presidente do STF e nas suas ausências e impedimentos pelo VicePresidente do STF e não mais por um Conselheiro por ele indicado conforme constava na redação original do art 23 I do RICNJ127 Dessa forma sendo ocupada a presidência do CNJ por um Ministro do STF na nova redação pelo Ministro Presidente do STF membro nato a lógica é que a sua substituição em caso de ausência impedimento afastamento licença etc seja pelo VicePresidente do STF e não por outro membro do CNJ deixando a Presidência sempre atrelada ao órgão de cúpula do Judiciário qual seja o STF e assim mantendo o caráter institucional da direção do CNJ cf MS 28003 j 08022012 Plenário Outro ponto coerente da EC n 612009 foi a retirada do texto da restrição de idade para a composição do CNJ que na redação original trazida pela EC n 452004 fixava idade mínima de 35 anos e máxima de 66 anos Agora não há mais nenhuma restrição exceto é claro aquela estabelecida para a ocupação originária de cada cargo O objetivo é adequarse à fixação de ser o Presidente do Conselho o Ministro Presidente do STF pois é possível que este ocupe a presidência com mais de 66 anos o que pela redação original o impediria de ocupar o CNJ Ademais conforme visto os membros do CNJ exercem funções temporárias mandato de 2 anos admitida uma recondução Nesse sentido a Reforma do Judiciário não fixou limite mínimo ou máximo de idade para os membros do CNMP art 130A Por fim a EC n 612009 retira a previsão de que o Ministro do STF que presidiria o Conselho votaria apenas em caso de empate voto de minerva antiga redação do art 103B 1º deixando essa matéria mais bem acomodada no Regimento Interno do CNJ conforme consta em seu art 5º Res n 67 de 03032009 que aprova o Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça e dá outras providências 11133 Inexistência de regulamentação critérios objetivos para a indicação dos membros do CNJ O constituinte reformador não previu um procedimento formal para a escolha dos membros do CNJ nem mesmo regras específicas dos requisitos dos que serão indicados A EC n 452004 trouxe regras apenas sobre quem indica mas não como indica e quais os critérios Consoante o que escrevemos em relação ao CNMP por outro lado cf item 122104 o art 130A 1º determinou que os membros do Conselho Nacional do Ministério Público oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos na forma da lei no caso da Lei n 113722006 existindo assim critérios mais objetivos e predefinidos lembrando que essa definição de critérios contudo restringiuse apenas aos membros do CNMP oriundos do Ministério Público Referida regulamentação não se direciona ao CNJ Parecenos prudente contudo que seja adotada também para a escolha dos membros do Conselho Nacional de Justiça oriundos do Ministério Público especialmente em razão de seu caráter democrático na medida em que se prevê a elaboração de lista tríplice por meio de participação dos membros da carreira em processo eletivo cf itens 122102 e 122103 Retomando em relação ao Conselho Nacional de Justiça o art 103B XI dispõe que o membro do Ministério Público estadual integrante do CNJ será escolhido pelo ProcuradorGeral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual Mas de que forma se dá essa indicação Esse procedimento ainda não foi regulamentado por lei Há contudo a edição do Ofício CNPGPRES n 142011 de lavra do senhor Presidente do Conselho Nacional dos ProcuradoresGerais do Ministério Público dos Estados e da União que adota as regras de formação da lista tríplice por eleição e todo o procedimento previsto para o CNMP nos termos da citada Lei n 113722006 Para os demais membros do CNJ não existem critérios normativos específicos Cabe destacar em relação às vagas ocupadas por desembargador do TJ e por juiz estadual sem haver critério objetivo a edição da Res n 5032013STF que estabeleceu um denominado procedimento de escolha e indicação Na verdade e temos que reconhecer a definição de mecanismos de maior transparência referida resolução prevê a publicação de edital e outras formas de comunicação fazendo convite para o encaminhamento de currículos dos interessados que serão colocados pela Presidência à disposição dos Ministros da Corte para a escolha em Sessão Administrativa devendo a lista estar também à disposição do público Entendemos extremamente interessante a regulamentação do procedimento de escolha ao menos com requisitos gerais mínimos o que poderia ser feito por lei do Congresso Nacional Finalmente na medida em que os membros do CNJ exceto o Presidente do STF serão sabatinados pelo Senado Federal o art 5º da Res n 7SF2005 estabelece que as indicações de nomes deverão ser acompanhadas de amplos esclarecimentos sobre o candidato e instruídas com os seguintes documentos o que sinaliza ao menos algum parâmetro mínimo para a indicação curriculum vitae do indicado no qual conste detalhadamente sua qualificação formação acadêmica e experiência profissional informação do indicado de que não é cônjuge companheiro ou parente em linha reta ou colateral até terceiro grau inclusive de membro ou servidor do Poder ou instituição responsável por sua indicação salvo no caso de servidor se for ocupante de cargo de provimento efetivo e observada esta condição não servir junto à autoridade a que esteja vinculado pelo parentesco mencionado declaração sobre eventual cumprimento de sanções criminais ou administrativodisciplinares bem como acerca da existência de procedimentos dessa natureza instaurados contra o indicado declaração do indicado de que não é membro do Congresso Nacional do Poder Legislativo dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios ou cônjuge companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive de membro desses Poderes 11134 O CNJ é constitucional O STF em diversos momentos pronunciouse pela impossibilidade da instituição do controle externo da Magistratura em âmbito estadual sob pena de se configurar afronta à cláusula pétrea da separação de Poderes de que são corolários o autogoverno dos Tribunais e a sua autonomia administrativa financeira e orçamentária arts 96 99 e parágrafos e 168 da Carta Magna como se depreende pelo julgamento do Pleno na ADI 135PB Rel Min Octavio Gallotti j em 21111996 que considerou inconstitucional o artigo da Constituição do Estado da Paraíba que previa a criação do Conselho Estadual de Justiça como órgão de controle da atividade administrativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário Esse leading case serviu de paradigma para outros julgamentos no mesmo sentido todos declarando a inconstitucionalidade das Constituições Estaduais do Pará e do Mato Grosso as quais instituíam em âmbito estadual o controle externo do Judiciário por órgão de composição mista respectivamente nas Adis 1370PA e 985MT Em 24092003 o STF consagrou referido entendimento na S 649 que tem o seguinte teor é inconstitucional a criação por Constituição estadual de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades Observase então que o STF repudia não só a interferência de outros Poderes ou entidades no controle do Judiciário como também qualquer atividade externa que atente contra a garantia de autogoverno dos Tribunais e a autonomia administrativa financeira e orçamentária prescritas nos arts 96 99 e parágrafos e 168 da CF que segundo fixou a Suprema Corte são corolários do princípio da separação de Poderes erigido conforme já exposto à categoria de cláusula pétrea pelo poder constituinte originário no art 60 4º III que nem sequer admite qualquer proposta tendente a abolilo Assim malgrado esses pronunciamentos terem sido enunciados em apreciação do trabalho do poder constituinte derivado decorrente o poder que os Estados Membros têm de elaborar as suas próprias Constituições art 25 da CF cc o art 11 do ADCT pela análise dos referidos votos parecia que o mesmo entendimento poderia ser proferido em sede da efetiva manifestação do poder constituinte derivado reformador Embora muitas possam ser as propostas para o necessário Conselho Nacional da Magistratura no caso a Reforma do Judiciário vai preferir a nomenclatura Conselho Nacional de Justiça CNJ o que deve ser observado é a preservação das garantias de autogoverno e autonomia financeira administrativa e orçamentária do Poder Judiciário sob pena de se configurar emenda tendente a abolir a separação de Poderes vedandose desta feita a participação dos membros dos outros Poderes no controle da Magistratura128 Ives Gandra da Silva Martins anotou que mais do que uma questão de inconstitucionalidade a meu ver fere o 4º inciso III do artigo 60 todo o artigo 103B da EC n 45 no que concerne à participação de outros polos tratase de questão de incompatibilidade esta transposição de um modelo de controle parlamentar para um país de perfil presidencial É tornar um Poder Técnico como é o Judiciário em poder controlado politicamente ou seja sujeito a interpretações próprias de opções e oportunidades políticas mais do que de soluções exclusivamente técnicas129 E m 09122004 foi ajuizada a ADI 3367 pela AMB Associação dos Magistrados Brasileiros questionando a constitucionalidade do CNJ por afronta aos arts 2º e 18 da CF88 além de vício formal Em 13042005 o STF por unanimidade afastou o vício formal de inconstitucionalidade como também não conheceu da ação quanto ao 8º do art 125 No mérito o Tribunal por maioria 7 x 4 julgou totalmente improcedente a ação considerando constitucional o Conselho Nacional de Justiça vide Inf 383STF O Conselho foi instalado no dia 14062005 com a solenidade de posse de seus 15 integrantes A presença de não magistrados segundo o STF não viola a cláusula pétrea inserta no art 60 4º III e art 2º da CF88 separação de Poderes Subsistência do núcleo político do princípio mediante preservação da função jurisdicional típica do Judiciário e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente 130 Nesse particular asseverou o Min Relator pode ser que tal presença seja capaz de erradicar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle em qualquer país do mundo o corporativismo essa moléstia institucional que obscurece os procedimentos investigativos debilita as medidas sancionatórias e desprestigia o Poder grifamos Notícias STF 13042005 21h08 Ainda na linha da constitucionalidade do CNJ podemos lembrar a o CNJ integra o Judiciário art 92 IA e com isso afastase a combatida ideia de controle externo b em sua composição os integrantes da Magistratura superam a maioria absoluta em um total de 9 dentre 15 art 103B IXIII c possibilidade de revisão das decisões do CNJ pelo STF art 102 I r 11135 Atribuições do CNJ e o controle de suas decisões pelo STF limites 111351 Regras gerais Nos termos do art 103B 4º compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes cabendolhe além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura podendo expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências zelar pela observância do art 37 e apreciar de ofício ou mediante provocação a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário podendo desconstituílos revêlos ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário inclusive contra seus serviços auxiliares serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas assegurada ampla defesa EC n 1032019 Reforma da Previdência representar ao Ministério Público no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade rever de ofício ou mediante provocação os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas por unidade da Federação nos diferentes órgãos do Poder Judiciário Dentro dessa perspectiva estabelecida na Constituição Federal o art 1069 do CPC2015 estabelece que o CNJ promoverá periodicamente pesquisas estatísticas para avaliação da efetividade das normas previstas no novo Código elaborar relatório anual propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa Os diversos tipos de processos poderão ser registrados observandose art 43 do RICNJ as seguintes classes processuais Inspeção Correição Sindicância Reclamação Disciplinar Processo Administrativo Disciplinar Representação por Excesso de Prazo Avocação Revisão Disciplinar Consulta Procedimento de Controle Administrativo Pedido de Providências Arguição de Suspeição e Impedimento Acompanhamento de Cumprimento de Decisão Comissão Restauração de Autos Reclamação para Garantia das Decisões Ato Normativo Nota Técnica Termo de Compromisso Convênios e Contratos Parecer de Mérito sobre Anteprojeto de Lei Assim podese afirmar que o CNJ busca contribuir para que a prestação jurisdicional seja efetiva zelando nos termos do art 37 pela observância dos princípios da legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência Conforme disponibilizado no site do CNJ o trabalho compreende planejamento estratégico e proposição de políticas judiciárias modernização tecnológica do Judiciário ampliação do acesso à justiça pacificação e responsabilidade social garantia de efetivo respeito às liberdades públicas e execuções penais As atribuições acima expostas e contidas no art 103B 4º foram bem esquematizadas no site do CNJ Vejamos política judiciária zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura expedindo atos normativos e recomendações gestão definir o planejamento estratégico os planos de metas e os programas de avaliação institucional do Poder Judiciário prestação de serviços ao cidadão receber reclamações petições eletrônicas e representações contra membros ou órgãos do Judiciário inclusive contra seus serviços auxiliares serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializado moralidade julgar processos disciplinares assegurada ampla defesa podendo determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas assegurada a ampla defesa redação adaptada pelo autor em razão da promulgação da EC n 1032019 Reforma da Previdência eficiência dos serviços judiciais melhores práticas e celeridade elaborar e publicar semestralmente relatório estatístico sobre movimentação processual e outros indicadores pertinentes à atividade jurisdicional em todo o País 111352 O CNJ não exerce função jurisdicional Observase portanto que o CNJ não exerce função jurisdicional e os seus atos poderão ser revistos pelo STF orientação essa firmada no julgamento da ADI 3367 Poder Judiciário Conselho Nacional de Justiça Órgão de natureza exclusivamente administrativa Atribuições de controle da atividade administrativa financeira e disciplinar da magistratura Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados hierarquicamente abaixo do STF Preeminência deste como órgão máximo do Poder Judiciário sobre o Conselho cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional Inteligência dos arts 102 caput inc I letra r e 103B 4º da CF O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o STF e seus ministros sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional a que aquele está sujeito ADI 3367 Rel Min Cezar Peluso j 13042005 DJ de 22092006 grifamos Dessa forma por estarem as atribuições do CNJ restritas ao controle da atuação administrativa financeira e disciplinar dos órgãos do Poder Judiciário a ele sujeitos podese afirmar ser o CNJ um órgão meramente administrativo do Judiciário 111353 O CNJ tem atribuição para exercer o controle de constitucionalidade Não O tema tem gerado muita dúvida na medida em que o STF em 13121963 editou a S 347 com os seguintes dizeres o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público Conforme aprofundamos no item 64243 a Corte vem fazendo uma profunda releitura da referida súmula prescrevendo que os ditos órgãos administrativos autônomos sendo o CNJ um exemplo assim como o CNMP e o TCU não realizam controle de constitucionalidade na medida em que não exercem jurisdição estando esse entendimento consagrado no julgamento da Pet 4656 Pleno j 19122016 DJE de 04122017 Com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos referidos órgãos poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição no caso concreto Isso contudo não se confunde com o controle de constitucionalidade nem mesmo com o afastamento da norma em abstrato RMS 8372CE Rel Min Pedro Chaves Pleno j 11121961131 A Min Cármen Lúcia por sua vez na 266ª Sessão Ordinária do CNJ realizada em 20022018 explicitou a matéria sendo muito firme com os Conselheiros o CNJ foi criado como órgão administrativo Não declara a inconstitucionalidade de norma nenhuma O que nós decidimos e aqui foi citado como precedente foi que se o fundamento da nomeação de um servidor no caso da Paraíba é uma lei em desrespeito à Constituição determinamos que o ato administrativo que é da competência do Conselho deixe de existir ou seja desfeito porque ou eu aplico a lei e desrespeito a Constituição ou eu aplico a Constituição quando o art 103B 4º prevê expressamente que o CNJ zela administrativamente Isto aqui não é órgão judicial não exerce jurisdição e não faz controle de constitucionalidade Simples assim E esta é uma matéria consolidada explicitada reiterada132 O tema poderá ser aprofundado pelo STF pois há proposta do Min Gilmar no sentido de uma aplicação renovada da S 347 nos seguintes termos confere aos Tribunais de Contas a possibilidade de afastar a aplicação de normas manifestamente inconstitucionais quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada notória ou evidente da solução normativa eventualmente em exame fls 27 da decisão monocrática que julgou prejudicado o MS 25888 j 14092020 tendo sido interpostos embargos declaratórios recebidos como agravo interno Esse requisito trazido pelo Min Gilmar Mendes qual seja a formal existência do precedente não parece ter sido exigido pela Corte no julgamento da Pet 4656 conforme explicamos no item 64243 pendente 111354 STF órgão de cúpula jurisdicional e órgão de cúpula administrativa financeira e disciplinar amplitude O STF por sua vez além de ser órgão de cúpula jurisdicional e nacional do Judiciário brasileiro apresentase a partir da EC n 452004 também como órgão de cúpula administrativa financeira e de controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes disciplinar já que nos termos do art 102 I r todas as decisões do CNJ serão passíveis de revisão pelo STF Resta saber qual a amplitude de análise pelo STF Poderá haver revisão do mérito administrativo O tema precisa ser mais bem definido Uma constatação contudo já é certa qual seja não poder funcionar o STF como mera sede recursal dos atos do CNJ Segundo o Min Sepúlveda Pertence buscase não converter a Corte por meio do mandado de segurança em verdadeira instância ordinária de revisão de toda e qualquer decisão do Conselho MS 26710QODF e MS 26749QODF Rel Min Sepúlveda Pertence 02082007 Inf 474STF matéria pendente de julgamento pelo STF apesar de ambos os MSs com pedido de desistência homologado Aliás de acordo com o art 115 6º do RICNJ dos atos e decisões do Plenário do Conselho não cabe recurso na sede administrativa e sim revisão pelo STF art 102 I r da CF88 conforme visto Nesse sentido o art 106 do RICNJ na redação dada pela Emenda Regimental n 12010 estabelece o CNJ determinará à autoridade recalcitrante sob as cominações do disposto no artigo anterior o imediato cumprimento de decisão ou ato seu quando impugnado perante outro juízo que não o STF mas retomese qual a amplitude dessas revisões Parece ter razão o Min Gilmar Mendes em voto monocrático quando afirma que a ordem constitucional assegura ao Conselho Nacional de Justiça espectro de poder suficiente para o exercício de suas competências art 103B CF88 não podendo esta Corte substituílo no exame discricionário dos motivos determinantes de suas decisões quando estas não ultrapassem os limites da legalidade e da razoabilidade Assim referidos limites podem nessa primeira análise orientar a atuação do STF no cumprimento da competência fixada no art 102 I r MS 26209DF Rel Min Gilmar Mendes j 23102006 DJ de 27102006 tendo sido negado seguimento ao MS e em consequência prejudicado o pedido de medida liminar Houve interposição de agravo regimental a que se negou provimento 111355 A competência do STF para processar e julgar as ações contra o CNJ O art 102 I r CF88 estabelece a competência originária do STF para processar e julgar as ações contra o CNJ e contra o CNMP Em nosso entender essa competência da Suprema Corte deve estar intimamente relacionada à qualidade do referido ato administrativo devendo haver inovação na ordem jurídica Nesse sentido se o CNJ não inovar a ordem jurídica o ato do CNJ que nada decidiu não poderia ser passível de ataque não se admitindo o STF como mera instância ordinária revisora de todas as decisões administrativas do CNJ sob pena de se caracterizar acesso per saltum à Suprema Corte e combatida supressão de instância cf MS 27026 MS 28133AgR MS 28549AgR MS 27148AgR MS 28202AgR MS 29118AgR e MS 32729 CUIDADO o Pleno do STF modificou esse entendimento definindo a seguinte tese nos termos do artigo 102 inciso I r da Constituição Federal é competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente todas as ações ajuizadas contra decisões do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público proferidas no exercício de suas competências constitucionais respectivamente previstas nos artigos 103B 4º e 130A 2º da Constituição Federal ADI 4412 Pet 4770 e Rcl 33459 j 18112020 pendente a publicação do acórdão Conforme se noticiou prevaleceu o entendimento de que a missao constitucional dos conselhos orgaos de controle do Judiciario e do Ministerio Publico ficaria comprometida caso suas decisões que te m eficacia nacional fossem revistas pelos mesmos orgaos que estao sob sua supervisao e fiscalizac ao A maioria dos ministros considera que os conselhos constitucionais foram inseridos na estrutura do Judiciario e do Ministerio Publico com a compete ncia expressa de controlar a atuac ao administrativa financeira e disciplinar de seus membros e seria inviavel submeter o controle jurisdicional de suas decisoes nesse campo a outro orgao que nao o Supremo Notícias STF de 18112020 11136 O CNJ tem controle da função jurisdicional do Judiciário Ou em outras palavras pode o CNJ rever as decisões dos magistrados no âmbito do processo Não Como visto a competência do CNJ restringese ao âmbito administrativo não podendo adentrar na análise dos atos jurisdicionais nem rever o conteúdo da decisão judicial Para tanto a parte deve valerse dos meios processuais estabelecidos pelo sistema recursal Nesse sentido posicionase o STF Conselho Nacional de Justiça competência restrita ao controle de atuação administrativa e financeira dos órgãos do Poder Judiciário a ele sujeitos MS 25879AgR Rel Min Sepúlveda Pertence j 23082003 DJ de 08092006 Ou ainda não se desconhece que o Conselho Nacional de Justiça embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário qualificase como órgão de caráter administrativo não dispondo de atribuições institucionais que lhe permitam exercer fiscalização da atividade jurisdicional dos magistrados e Tribunais CNJ Natureza Jurídica Controle da Função Jurisdicional Inadmissibilidade MS 27148MCDF Rel Min Celso de Mello j 16052008 DJE de 26052008 íntegra no Inf 507STF A liminar foi confirmada na decisão monocrática proferida em 20052010 DJE de 26052010 íntegra no Inf 589STF 11137 Corregedoria Nacional de Justiça e MinistroCorregedor do CNJ A Corregedoria Nacional de Justiça órgão do CNJ será dirigida pelo Corregedor Nacional de Justiça O art 103B 5º dispõe que o Ministro do STJ exercerá a função de Ministro Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no âmbito de seu Tribunal competindolhe além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura as seguintes receber as reclamações e denúncias de qualquer interessado relativas aos magistrados e aos serviços judiciários exercer funções executivas do Conselho de inspeção e de correição geral requisitar e designar magistrados delegandolhes atribuições e requisitar servidores de juízos ou tribunais inclusive nos Estados Distrito Federal e Territórios 11138 O CNJ no exercício de suas atribuições correcionais atua originariamente primariamente e concorrentemente com as Corregedorias dos tribunais Cabe lembrar a edição da Res n 135 de 13072011 do CNJ que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados acerca do rito e das penalidades além de dar outras providências Em 16082011 foi ajuizada a ADI 4638 pela Associação dos Magistrados Brasileiros AMB questionando diversos dispositivos do ato Entre tantas discussões está a suposta colisão entre a atribuição correcional do CNJ e a atuação das corregedorias locais dos Tribunais Em 19122011 o Min Marco Aurélio deferiu em parte o pedido de medida liminar e dentre vários assuntos deu interpretação conforme ao art 12 caput da referida resolução para estabelecer a competência subsidiária do CNJ em âmbito disciplinar Notícias STF da referida data O art 12 caput da Res n 1352011CNJ prescreve que para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça O Plenário do STF por 6 x 5 em 02022012 não referendou a citada liminar concedida pelo ministro Marco Aurélio que havia suspendido a vigência do referido dispositivo Dessa forma de acordo com a decisão a regra do art 12 da Res n 1352011CNJ é autoaplicável e portanto o CNJ no exercício de suas atribuições correcionais atua originariamente primariamente e concorrentemente com as Corregedorias dos tribunais podendo assim instaurar independentemente da atuação das Corregedorias locais procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis aos magistrados bem como após o devido processamento e observado o contraditório e a ampla defesa aplicar as penalidades previstas na lei133 11139 Prerrogativa de foro Outra regra interessante está prevista no art 52 II modificado pela EC n 452004 que amplia as hipóteses de julgamento de crime de responsabilidade pelo SF fazendo incluir os membros do Conselho Nacional de Justiça Então se perguntarem se um juiz estadual ou um cidadão podem cometer crime de responsabilidade a resposta será afirmativa desde que seja membro do Conselho Nacional de Justiça E as infrações penais comuns A EC n 452004 não estabeleceu nenhuma regra Quando aprovada a PEC Paralela da Reforma do Judiciário PEC n 29A2000SF e PEC n 3582005 CD a competência passará a ser do STF nova redação a ser dada ao art 102 I b Diante do atual silêncio então que órgão teria competência para processar e julgar a infração penal comum praticada por membro do CNJ A infração penal comum eventualmente praticada por membro do CNJ será apurada seguindo a regra individual inclusive de prerrogativa de função se houver de cada membro Assim se supostamente o ato for praticado por Ministro do STJ a competência será do STF art 102 I c se por Juiz de Direito Estadual do TJ art 96 III com a ressalva do crime eleitoral etc cf esquematização no item 10414 111310 Outras regras sobre o CNJ Sem ter a previsão de participação como membros o art 103B 6º dispõe que junto ao Conselho oficiarão o ProcuradorGeral da República e o Presidente do Conselho Federal da OAB Nesse particular consoante decidiu o STF ainda que disponha o art 103B 6º da Constituição Federal que junto ao Conselho oficiarão o ProcuradorGeral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a ausência destes às sessões do Conselho não importa em nulidade das mesmas MS 25879AgR Rel Min Sepúlveda Pertence j 23082006 DJ de 08092006 Como maneira de cumprir todas as atribuições previstas o art 103B 7º estabelece que a União inclusive no DF e nos Territórios criará ouvidorias de justiça competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário ou contra seus serviços auxiliares representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça O Conselho com sede na Capital Federal Brasília foi alocado como órgão do Poder Judiciário art 92 IA e tem atuação em todo o território nacional Sobre importante desdobramento do princípio do contraditório e da ampla defesa no tocante à intimação pessoal de terceiros em PCAs cf item 1410295 Por fim no exercício de suas atribuições constitucionais o CNJ vem editando resoluções sendo que algumas já foram reconhecidas pelo STF como atos normativos primários procedendose à inovação da ordem jurídica a partir de parâmetros constitucionais e assim sobre elas admitindose a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade por meio de ADI genérica cf item 671217 1114 SÚMULA VINCULANTE 11141 Duas realidades a morosidade da Justiça e as teses jurídicas repetitivas A morosidade da Justiça amplamente conhecida e criticada apresentase como uma das grandes mazelas do Judiciário deste começo de novo século No Tribunal de Justiça de São Paulo para se ter um exemplo conviviase com um inconcebível tempo morto de até 5 anos para distribuir um único recurso de apelação apesar de a tese decidida pelo juízo monocrático e aguardando distribuição para nova apreciação pelo Tribunal já estar pacificada no STF Sem dúvida a divergência jurisprudencial atrelada ao sistema recursal pátrio bem como as diversas causas repetidas em que a Fazenda Pública figura como parte vem contribuindo para agravar a chamada crise da Justiça A súmula vinculante como se verá em nosso entender sem dúvida contribui para ao lado de tantas outras técnicas buscar realizar o comando fixado no art 5º LXXVIII também introduzido pela Reforma do Poder Judiciário e na mesma medida estabelecer a segurança jurídica prestigiando o princípio da isonomia já que a lei deve ter aplicação e interpretação uniformes Nesse sentido o art 926 CPC2015 Lei n 131052015 estabeleceu que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente Sem dúvida o legislador conferiu um sentido bastante técnico a esses vetores principiológicos a partir de uma concepção de dignidade da pessoa humana considerando os princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia art 927 4º CPC2015 cf item 6656 11142 As famílias do direito Em importante obra René David procurou agrupar os direitos em famílias como técnica para facilitar reduzindoos a um número restrito de tipos a apresentação e a compreensão dos diferentes direitos do mundo contemporâneo134 Assim é possível identificar a família romanogermânica b família da common law c família dos direitos socialistas d outras acepções da ordem social e do direito sendo segundo René David o direito muçulmano o direito da Índia os direitos do Extremo Oriente e os direitos da África e de Madagascar Essa divisão em famílias muito embora a sua utilidade vem sendo posta em dúvida sobretudo pelos processualistas tendo em vista as diferenças entre os vários sistemas processuais Apesar da crítica podemos valernos de dois grandes modelos para o estudo da súmula vinculante a modelo do direito codificado continental civil law b modelo do precedente judicial anglosaxão common law Como anotou Tavares há uma radical oposição e aparente incompatibilidade entre os modelos mencionados Realmente enquanto o modelo codificado caso brasileiro atende ao pensamento abstrato e dedutivo que estabelece premissas normativas e obtém conclusões por processos lógicos tendendo a estabelecer normas gerais organizadoras o modelo jurisprudencial caso norteamericano em parte utilizado como fonte de inspiração para criação de institutos no Direito brasileiro desde a I República obedece ao contrário a um raciocínio mais concreto preocupado apenas em resolver o caso particular pragmatismo exacerbado Este modelo do common law está fortemente centrado na primazia da decisão judicial judge made law É pois um sistema nitidamente judicialista Já o direito codificado como se sabe está baseado essencialmente na lei135 E continua Tavares o chamado precedente stare decisis utilizado no modelo judicialista é o caso já decidido cuja decisão primeira sobre o tema leading case atua como fonte para o estabelecimento indutivo de diretrizes para os demais casos a serem julgados Esse precedente como o princípio jurídico que lhe servia de pano de fundo haverá de ser seguido nas posteriores decisões como paradigma ocorrendo aqui portanto uma aproximação com a ideia de súmula vinculante brasileira136 11143 Influência do stare decisis da família da common law Podemos afirmar então que embora com as suas particularidades o instituto do stare decisis influenciou a criação da súmula vinculante do direito brasileiro Segundo Agra o sistema do Common Law de tradição anglosaxônica onde prepondera o stare decisis et quieta non movere o precedente judiciário é fonte de direito isto é detém valor normativo137 Falase então em stare decisis et quieta non movere ou seja mantenhase a decisão e não se perturbe se altere o que foi decidido apesar de o precedente não ser de aplicação absoluta138 Nesse sentido para evitar o risco da instabilidade já que os juízes poderiam decidir de maneira divergente criando várias leis contraditórias estabeleceuse o instituto dos precedentes devendo todos os demais juízes julgar conforme o decidido no caso concreto e pelo órgão hierárquico superior Anotam Sormani e Santander ao analisar o caso particular do sistema norte americano que a descentralização do Judiciário própria do federalismo e a importância atribuída às decisões judiciais por força do judicial review exigiram para a funcionalidade do sistema a adoção do efeito vinculante aos precedentes judiciais139 11144 Influência da Alemanha e da Áustria Podemos asseverar ainda que a súmula vinculante também encontra antecedentes na Alemanha cujo sistema concentrado de controle de constitucionalidade já havia influenciado o estabelecimento da ação declaratória de constitucionalidade introduzida pela EC n 393 Na lição de Gilmar Mendes o 31 ns 1 e 2 da Lei do Bundesverfassungsgericht confere força de lei e efeito vinculante às decisões do Tribunal A vinculação também decorre da Lei Fundamental140 Em igual medida destacamos o art 140 n 7 da Constituição da Áustria que fixa o efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e administrativos 11145 A influência do direito português Usando a expressão força obrigatória geral o art 282 n 1 da Constituição portuguesa de 1976 consagra a ideia de vinculação geral e de força de lei semelhante à lei decorrente das decisões do Tribunal Constitucional no controle abstrato o que sem dúvida também influenciou o direito brasileiro141 11146 A evolução do direito sumular no Brasil fase colonial influência do direito português Podese afirmar que na fase colonial as Ordenações Afonsinas não conheceram nenhum instituto de vinculação que somente apareceu em 1521 com as Ordenações Manuelinas Liv V Tít 58 1º por meio da instituição dos assentos As Ordenações Filipinas aperfeiçoando criaram o instituto dos Assentos da Casa de Suplicação com força vinculativa Liv I Tít 5 5º Como sustenta Cármen Lúcia os antecedentes portugueses do Direito brasileiro é que por primeiro dão notícia dos assentos que eram firmados pela Casa da Suplicação nos termos das Ordenações Manuelinas com a finalidade precípua de extinguir dúvidas jurídicas suscitadas em causas submetidas a julgamento As soluções dadas aos casos que se constituíssem objeto de dúvida por aquela Casa e definidas nos assentos convertiamse em normas tendo sido adotada essa figura pelas Ordenações Filipinas Se entre os juízes da Casa de Suplicação não se chegasse a uma deliberação quanto à dúvida em razão de sua extensão a todos eles a matéria seria encaminhada para a solução do Rei que a sanaria mediante lei alvará ou decreto142 Em seguida a denominada Lei da Boa Razão de 18081769 excluiu a possibilidade de assentos pelos Tribunais do Rio de Janeiro e da Bahia O Príncipe Regente D João mediante Alvará Régio de 10051808 por seu turno instituiu a Casa da Suplicação do Brasil restabelecendo a prática dos assentos 11147 A evolução do direito sumular no Brasil após a independência A Lei n 5 de 20101823 manteve em vigor as Ordenações Filipinas Posteriormente a Lei n 18 de 18091828 criou o Supremo Tribunal de Justiça 09011829 27021891 e em seu art 19 estabeleceu interessante procedimento para a uniformização da legislação143 O Decreto Legislativo n 2684 de 23101875 regulamentado pelo Decreto n 6142 de 10031876 deu força de lei no Império aos assentos da Casa da Suplicação de Lisboa bem como competência para o Supremo Tribunal de Justiça tomar outros também com força de lei até que fossem derrogados pelo Poder Legislativo A Constituição da República 1891 extinguiu definitivamente a prática dos assentos apesar da posterior previsão dos prejulgados no CPC39 art 861 e no art 902 da CLT43 cujo 4º determinava que uma vez estabelecido o prejulgado pela Câmara de Justiça do Trabalho os Conselhos Regionais do Trabalho as Juntas de Conciliação e Julgamento e os Juízes de Direito investidos da jurisdição da Justiça do Trabalho ficavam obrigados a respeitálo Por influência do então Ministro do STF Victor Nunes Leal instituiuse a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal por intermédio de Emenda Regimental de 28031963 aprovandose em 13121963 os primeiros 370 enunciados Segundo relatou em palestra proferida em Belo Horizonte em 12081964 a súmula atende a vários objetivos é um sistema oficial de referência dos precedentes judiciais mediante a simples citação de um número convencional distingue a jurisprudência firme da que se acha em vias de fixação atribui à jurisprudência firme consequências processuais específicas para abreviar o julgamento dos casos que se repetem e exterminar as protelações deliberadas144 Ainda como bem anota razões pragmáticas inspiradas no princípio da igualdade aconselham que a jurisprudência tenha relativa estabilidade Os pleitos iguais dentro de um contexto social e histórico não devem ter soluções diferentes A opinião leiga não compreende a contrariedade dos julgados nem o comércio jurídico a tolera pelo natural anseio de segurança145 Cabe alertar no entanto que referidas súmulas não têm caráter vinculante mas simplesmente persuasivo Posteriormente nessa escalada evolutiva destacase a instituição do Superior Tribunal de Justiça STJ pela CF88 instalado em 07041989 Lei n 774689 e nos mesmos termos do STF com a possibilidade de editar súmulas orientando o posicionamento do Tribunal em relação a determinados assuntos sem contudo caráter vinculante Finalmente a EC n 452004 introduziu no direito brasileiro a súmula vinculante que foi regulamentada pela Lei n 11417 de 19122006 11148 Prenúncios da súmula vinculante em âmbito constitucional A valorização substancial dos precedentes em âmbito constitucional decorre do efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública tendo em vista a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em razão do caráter dúplice ou ambivalente das ações constitucionais proferida no controle concentrado art 102 2º da CF88 e art 28 parágrafo único da Lei 986899 Rcl AgrQO 1880SP Rel Min Maurício Corrêa 06112002 e Inf 289STF 2002 Essa tendência é resgatada pelo legislador da Reforma do Judiciário ao ampliar o efeito vinculante que já era previsto na ADC para a ADI modificando a redação do art 102 2º nos seguintes termos as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal 11149 Prenúncios da súmula vinculante no âmbito do direito processual civil Alfredo Buzaid apresentou seguindo o exemplo do art 861 do Código de 1939 a figura dos assentos vinculantes no Projeto de Código de Processo Civil na década de 1970 Como se sabe no CPC73 Código Buzaidiano a ideia não foi aceita limitandose o Código em seu art 476 a tratar da uniformização da jurisprudência Entretanto especialmente por meio das chamadas minirreformas ao Código Buzaidiano de 1973 o legislador aumentou o poder decisório dos relatores e a vinculação sugestiva decorrente de posicionamentos já sumulados e pacificados nos tribunais superiores o que se observava dentre outros pelos seguintes artigos do revogado CPC73 120 parágrafo único 285A caput 475 3º 475L 1º 741 parágrafo único146 479 481 parágrafo único 518 1º 544 3º e 4º 555 1º 557 caput e 557 1ºA Essa orientação foi mantida e potencializada no CPC2015 cujo art 926 estabeleceu ser dever dos tribunais uniformizar a sua jurisprudência e mantêla estável íntegra e coerente para uma análise dessa inegável valorização dos precedentes e sua correspondência com o CPC73 cf item 6656 111410 Os contornos da súmula vinculante na EC n 452004 O art 103A traz as seguintes regras quanto à súmula vinculante Art 103A O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei 1º A súmula terá por objetivo a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei a aprovação revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que julgandoa procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso O instituto da súmula vinculante inicialmente estendido para os Tribunais Superiores arts 105A e 112A foi retirado pela CCJ do Senado permanecendo a regra exclusivamente para o STF A matéria que voltou para a CD PEC Paralela do Judiciário fixa a possibilidade de edição de súmula impeditiva de recurso mas este é outro tema que ainda depende de aprovação em 2 turnos pela Câmara dos Deputados Podemos então esquematizar em ordem crescente de vinculação as modalidades de súmulas que o direito brasileiro atualmente consagra súmula persuasiva súmula sem vinculação indicando simplesmente o entendimento pacificado do tribunal sobre a matéria Atualmente todos os tribunais a estabelecem O impacto no entanto é meramente processual e indicativo por exemplo o julgamento monocrático pelo relator nos tribunais art 557 1ºA do CPC73 com correspondência no art 932 IV e V CPC2015 súmula impeditiva de recursos introduzida pela Lei n 11276 de 07022006 nos termos do art 518 1º do CPC73 determina mais um requisito de admissibilidade do recurso de apelação qual seja a sentença de primeira instância não estar em conformidade com súmula do STJ ou do STF Se a decisão estiver nos termos de seu sentido exato todo e qualquer recurso ficará barrado Como visto a PEC Paralela de Reforma do Poder Judiciário que ainda precisa ser aprovada prevê a súmula impeditiva de recursos para o STJ e o TST o que ampliará a regra que hoje se limita ao recurso de apelação Ainda devemos observar que no CPC2015 art 1011 I cc o art 932 IV a admissibilidade negativa é transferida para o Relator no Tribunal e não mais para o juízo a quo que proferiu a sentença podendo decidir monocraticamente no Novo Código não há mais juízo de admissibilidade pelo juiz que proferiu a sentença art 1010 3º Nesse sentido o Relator poderá negar provimento ao recurso que for contrário a súmula do STF ou do STJ acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetidos incidente firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência súmula de repercussão geral também impeditiva de recurso como vimos o art 102 3º da CF88 foi regulamentado pela Lei n 114182006 que acrescentando o art 543A do CPC73 estabeleceu 7º a súmula de repercussão geral que também será impeditiva de recurso mas restrita ao recurso extraordinário já que uma vez firmada a tese de que o fundamento jurídico não apresenta repercussão geral nenhum recurso extraordinário será conhecido devendo ser considerado automaticamente não admitido Essa perspectiva foi mantida no CPC2015 arts 1035 e 1036 súmula vinculante introduzida pela EC n 452004 instrumento exclusivo do STF o enunciado de súmula vinculante uma vez editado produz efeitos de vinculação para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública A medida foi regulamentada pela Lei n 114172006 111411 As regras trazidas pela Lei n 11417 de 19122006 súmula vinculante 1114111 Competência O STF de ofício ou mediante provocação é o exclusivo tribunal competente para a edição a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante 1114112 Objeto O enunciado da súmula terá por objeto a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas 1114113 Requisitos para a edição Devem existir reiteradas decisões sobre matéria constitucional em relação a normas acerca das quais haja entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão 1114114 Legitimados a propor a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante Como vimos além de o STF poder de ofício editar rever ou cancelar súmula vinculante o processo poderá ser também iniciado mediante provocação O art 103A 2º da CF88 dispõe que sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei a aprovação revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade ADI ou seja aqueles previstos no art 103 I a IX CF88 que são os mesmos que podem propor a ADC a ADPF e a ADO Nesse sentido a Lei n 114172006 previu tanto os legitimados autônomos como os incidentais De forma autônoma sem a necessidade de ter um processo em andamento são legitimados cf o art 3º da Lei n 114172006 os mesmos da ADI previstos no art 103 da CF88 CF art 103A 2º bem como e acrescentando o Defensor PúblicoGeral da União e os Tribunais Superiores os TJs dos Estados ou do DF e Territórios os TRFs os TRTs os TREs e os Tribunais Militares De modo interessante o legislador ampliou os legitimados da ADI incluindo o Defensor PúblicoGeral da União e os tribunais todos Mas cuidado quando falamos tribunais são apenas aqueles estabelecidos como órgãos do Poder Judiciário art 92 CF88 não incluindo portanto os Tribunais de Contas da União dos Estados e dos Municípios esses onde houver conforme o art 31 1º Os Municípios também passaram a ter legitimação ativa porém como legitimados incidentais Isso porque conforme o art 3º 1º da lei os Municípios só poderão propor a edição a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante incidentalmente ao curso de processo em que sejam parte o que contudo não autoriza a suspensão dos referidos processos147 Também pensamos apesar do silêncio normativo que a jurisprudência estabelecida pelo STF sobre a necessidade de demonstrar pertinência temática também deva aqui ser observada como requisito formal art 103 IV V e IX CF88 e em relação aos legitimados ampliados pela lei os tribunais assim como os Municípios proposta pendente de apreciação pelo STF Isso porque os efeitos da edição revisão ou cancelamento da súmula vinculante aproximamse dos efeitos do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade Finalmente cabe alertar que conforme tem decidido o STF até dentro da ideia de estabilidade da jurisprudência art 926 caput CPC e em respeito aos princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia art 927 4º CPC2015 para se admitir a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante já editada é necessária a evidenciação de uma ou mais situações específicas a saber superação da jurisprudência pelo próprio STF alteração legislativa ou modificação substantiva de contexto político econômico ou social Consequentemente o mero descontentamento ou divergência quanto ao conteúdo de verbete vinculante não propicia a reabertura das discussões que lhe originaram a edição e cujos fundamentos já foram debatidos à exaustão por esta Suprema Corte cf PSV 13 SV 11 PSV 54 SV 25 e PSV 58 SV 5 1114115 Procedimento O procedimento de edição revisão ou cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante obedecerá subsidiariamente além das regras contidas na CF88 e na Lei n 114172006 ao disposto no Regimento Interno do STF Para tanto a Emenda Regimental n 462011 acresceu os arts 354A a 354G ao RISTF regulamentando o procedimento que passamos a reproduzir Observamos que a edição a revisão e o cancelamento de súmula vinculante seguem u m rito próprio e específico não se admitindo a interposição de recurso extraordinário para esse fim nem mesmo a utilização da ADI ou da ADPF Isso não impede que a Suprema Corte a partir de certo julgamento proponha preenchidos os requisitos constitucionais a edição a revisão ou o cancelamento de determinado enunciado O art 354E do RISTF permite que a proposta de edição revisão ou cancelamento de súmula vinculante verse sobre questão com repercussão geral reconhecida caso em que poderá ser apresentada por qualquer Ministro logo após o julgamento de mérito do processo para deliberação imediata do Tribunal Pleno na mesma sessão Pois bem avançando o regramento regimental recebendo a proposta de edição revisão ou cancelamento de súmula vinculante a Secretaria Judiciária a autuará e registrará ao Presidente para apreciação no prazo de 5 dias quanto à adequação formal da proposta Dispõe o art 3º 2º da Lei n 114172006 que no procedimento de edição revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante o relator poderá admitir por decisão irrecorrível a manifestação de terceiros amicus curiae na questão nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal De acordo com o art 354B do RISTF verificado o atendimento dos requisitos formais a Secretaria Judiciária publicará edital no sítio do Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico para ciência e manifestação de interessados no prazo de 5 dias encaminhando a seguir os autos ao ProcuradorGeral da República para manifestação salvo conforme estabelece o art 2º 2º da Lei n 114172006 nas propostas que houver formulado Devolvidos os autos com a manifestação do ProcuradorGeral da República o Presidente submeterá as manifestações e a proposta de edição revisão ou cancelamento de súmula aos Ministros da Comissão de Jurisprudência em meio eletrônico para que se manifestem no prazo comum de 15 dias decorrido o prazo a proposta com ou sem manifestação será submetida também por meio eletrônico aos demais Ministros pelo mesmo prazo comum sendo que ao final o Presidente submeterá a proposta à deliberação do Tribunal Pleno mediante inclusão em pauta A edição a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por pelo menos 23 dos membros do STF em sessão plenária manifestandose no mesmo sentido pelo menos 8 dos 11 Ministros No prazo de 10 dias após a sessão em que editar rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça Eletrônico e do Diário Oficial da União o enunciado respectivo O teor da proposta de súmula aprovada que deve constar do acórdão conterá cópia dos debates que lhe deram origem integrandoo e constarão das publicações dos julgamentos no Diário da Justiça Eletrônico Nos termos do art 6º da Lei n 114172006 a proposta de edição revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão Por derradeiro a proposta de edição revisão ou cancelamento de súmula tramitará sob a forma eletrônica e as informações correspondentes ficarão disponíveis aos interessados no sítio do STF 1114116 Efeitos da súmula A partir da publicação do enunciado da súmula na Imprensa Oficial ela terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal estadual distrital e municipal Assim a vinculação repercute somente em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário não atingindo o Legislativo no exercício de sua função típica de legislar nem o Executivo ao exercer a função atípica normativa quando por exemplo edita medida provisória sob pena de se configurar o inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição conforme anotado pelo Ministro Peluso na análise dos efeitos da ADI Rcl 2617 e item 6718 nem mesmo em relação ao próprio STF sob pena de se inviabilizar como visto a possibilidade de revisão e cancelamento de ofício e portanto a adequação da súmula à evolução social Esclarecemos que no tocante ao Legislativo parece razoável imaginar a vinculação no concernente ao exercício de sua função atípica jurisdicional e claro se houve alguma interpretação pela Suprema Corte em termos de procedimento A ideia central é permitir que o Legislativo possa ter liberdade para o exercício de sua função típica normativa Por sua vez no que respeita ao STF quando dizemos que não haverá vinculação estamos querendo explicitar a possibilidade de a Corte poder rever o enunciado Mas claro até que isso aconteça o entendimento materializado na súmula continuará sendo aplicado Não parece razoável que um Ministro monocraticamente deixe de aplicar a súmula até que ela venha a ser modificada ou cancelada Finalmente um tema bastante interessante foi decidido pelo STF no que se refere a súmula vinculante que contenha matéria penal Na opinião de alguns Ministros se o tema fixado na súmula vinculante tratar de matéria penal e for estabelecida interpretação menos benéfica deveria ser aplicado o princípio da irretroatividade Assim por exemplo o Min Celso de Mello entendeu que determinado Tribunal estadual que apreciava fato ocorrido antes da edição de certa súmula vinculante não estava vinculado ao seu conteúdo já que fora estabelecida interpretação mais gravosa cf voto vencido proferido na Rcl 7358STF Em certo sentido chegou a sustentar que a súmula vinculante seria como um ato normativo e nesse sentido deveria ser aplicado o art 5º XL que assegura que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu CUIDADO esse entendimento contudo não vingou no STF De acordo com a Corte a regra a ser aplicada é a do art 103A caput que diz que a súmula vinculante aprovada ou a que venha a ser modificada ou cancelada terá efeito vinculante a partir de sua publicação na Imprensa Oficial Isso significa que se um Tribunal de segundo grau estiver analisando um recurso ou o juízo monocrático decidindo determinada questão em relação a fato praticado em momento anterior à edição da súmula vinculante deverá necessariamente aplicar o entendimento firmado na referida súmula mesmo que se trate de matéria penal e de interpretação menos benéfica Nesse sentido confira EMENTA Com efeito a tese de que o julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes da edição da súmula não deve obrigatoriamente observar o enunciado sumular após sua publicação na Imprensa Oficial data venia não se mostra em consonância com o disposto no art 103A caput da Constituição Federal que impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário a partir da publicação da súmula na Imprensa Oficial Desse modo o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido em 10 de setembro de 2008 ao não considerar recepcionada a regra do art 127 da LEP afrontou a Súmula Vinculante 09148 Rcl 7358 Rel Min Ellen Gracie j 24022011 Plenário DJE de 03062011149 Deixamos claro que a vinculação se dá a partir da publicação da súmula vinculante na Imprensa Oficial conforme visto Assim todas as decisões judiciais que vierem a ser proferidas a partir de sua publicação ou os atos administrativos também após a edição e publicação da súmula vinculante deverão respeitar o entendimento firmado sob pena do cabimento de reclamação Nesse ponto naturalmente não caberá reclamação apesar de outros instrumentos serem adequados como o recurso extraordinário o mandado de segurança etc se a decisão judicial ou o ato administrativo que se pretende atacar for anterior à edição da súmula vinculante E cuidado não basta para vincular que exista súmula que por ser persuasiva tem natureza meramente processual e não constitucional A súmula a propósito para vincular e permitir o ajuizamento de reclamação no caso de sua contrariedade negativa de vigência ou aplicação indevida terá de ser vinculante observandose todo o procedimento e as formalidades estudados 1114117 Modulação dos efeitos Na mesma linha da regra da modulação dos efeitos da decisão prevista no art 27 da Lei n 986899 ADI o art 4º da Lei n 114172006 estabelece que a súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata mas o Supremo Tribunal Federal por decisão de 23 dos seus membros poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público 1114118 Revogação ou modificação da lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante Vimos que revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante o STF de ofício ou por provocação procederá à sua revisão ou cancelamento conforme o caso Para se ter um exemplo entendemos que a SV 9STF tendo em vista a modificação do art 127 da LEP Lei n 721084 pela Lei n 124332011 precisa passar necessariamente por um processo de revisão ou cancelamento já que não mais se conforma ao conteúdo da nova regra cf discussão no item 111412 matéria pendente 1114119 Da reclamação Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante negarlhe vigência ou aplicálo indevidamente caberá reclamação150 ao STF sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação Como já referimos não caberá reclamação apesar de repetimos haver outros instrumentos adequados como o recurso extraordinário o mandado de segurança etc se a decisão judicial ou o ato administrativo que se pretende atacar for anterior à edição da súmula vinculante Isso porque a vinculação se dará a partir da publicação da súmula vinculante na Imprensa Oficial Em se tratando de omissão ou ato da Administração Pública o uso da reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas art 7º 1º da Lei n 114172006 Tratase de instituição por parte da lei de contencioso administrativo atenuado ou de curso forçado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário art 5º XXXV na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível como a ação ordinária o mandado de segurança etc Julgando procedente a reclamação o STF anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula dependendo do caso 11141110 Responsabilidade do administrador público Nos termos do art 64B da Lei n 978499 introduzido pela Lei n 114172006 acolhida pelo STF a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante darseá ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível administrativa e penal O objetivo é muito claro qual seja como diagnosticado diminuir a presença da Fazenda Pública como parte em processos jurisdicionais idênticos cuja tese jurídica já tenha sido decidida pelo STF com efeito vinculante Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25100 11141111 Responsabilidade dos magistrados A lei que disciplinou o instituto da súmula vinculante Lei n 114172006 não fixou ao menos explicitamente nenhuma sanção aplicável aos juízes em caso de descumprimento de súmula vinculante garantindose como anotou o Ministro Marco Aurélio a liberdade do magistrado de apreciar os elementos para definir se a conclusão do processo deve ser harmônica ou não com o verbete151 Tal liberdade não significa contudo que o magistrado jamais poderá ser responsabilizado em caso do seu descumprimento Isso porque se o desrespeito ao efeito vinculante da súmula for infundado e reiterado doloso e desproporcional entendemos que poderá caracterizarse violação aos deveres funcionais viabilizandose assim a abertura do competente procedimento administrativo disciplinar com possíveis aplicações das penalidades legais De acordo com o art 2º do Código de Ética da Magistratura152 impõese ao magistrado a primazia pelo respeito à Constituição da República e às leis do País buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos Como se sabe tanto a Constituição como a Lei n 114172006 estabelecem que a partir de sua publicação na imprensa oficial a súmula vinculará os órgãos do Poder Judiciário Em igual medida o art 35 I da LC n 3579 LOMAN estabelece serem deveres do magistrado cumprir e fazer cumprir com independência serenidade e exatidão as disposições legais e os atos de ofício Ainda podemos destacar o art 143 CPC2015 ao estabelecer que o juiz responderá civil e regressivamente por perdas e danos quando no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude no mesmo sentido art 49 I da LOMAN Essa questão da responsabilidade do magistrado chegou a ser ventilada no STF após analisar diversos habeas corpus contra decisões do STM que contrariando entendimento da Corte ou seja de que a competência é da Justiça Federal continuava a aceitar a competência da Justiça Castrense Militar para processar e julgar civis denunciados pelo crime de falsificação da Carteira de Habilitação Naval CIR ou habilitação de arraisamador Conforme noticiado os Ministros que compõem a 2ª Turma do STF sugeriram que o Min Celso de Mello elaborasse Proposta de Súmula Vinculante PSV refletindo o entendimento pacificado embora não sumulado de incompetência da Justiça Militar153 O Min Gilmar Mendes não obstante tenha expressado a sua resistência para a edição de súmulas vinculantes em matéria penal apesar de possíveis sustentou para o referido caso a sua adoção especialmente diante do risco de prescrição em razão da demora no julgamento em função do indevido encaminhamento dos autos para julgamento perante o STM e posteriormente a remessa para a Justiça Federal e assim a consequente impunidade Em 16102014 o STF aprovou a SV 36 com a seguinte redação compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro CIR ou de Carteira de Habilitação de Amador CHA ainda que expedidas pela Marinha do Brasil DJE de 24102014 A partir de sua edição conforme assinalou o Min Lewandowski o descumprimento de uma súmula vinculante de forma infundada e sem justificação pode ensejar a responsabilização do magistrado porque é um ato de insubordinação Notícias STF 13092011 Acesse também o PDF pelo link somosinDCE25 111412 As súmulas vinculantes a de número 30 com a publicação suspensa editadas pelo STF Apresentamos no material digital exclusivo PDF com as súmulas vinculantes editadas pelo STF as quais em razão de sua importância deverão ser consideradas para as provas de concursos 111413 Aspectos conclusivos A súmula vinculante introduzida pela Reforma do Judiciário mostrase totalmente constitucional Não há falar em engessamento do Judiciário na medida em que está prevista a revisão e o cancelamento dos enunciados editados No mais há de se notar que o STF só editará súmula em relação a matérias e assuntos específicos conveniência política e desde que sejam observados os requisitos do art 2º 1º da Lei n 114172006 que o enunciado da súmula tenha por objeto a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão No choque entre dois grandes valores fundamentais de igual hierarquia colisão de direitos fundamentais parece ser mais condizente diante da realidade forense pátria a garantia da segurança jurídica e do princípio da igualdade substancial ou material em vez da liberdade irrestrita do magistrado nas causas já decididas e pacificadas no STF desafogando por consequência o Poder Judiciário das milhares de causas repetidas Conforme apontado no relatório da CCJ do SF parecenos evidente que a súmula vinculante tende a promover os princípios da igualdade e da segurança jurídica pois padronizará a interpretação das normas evitandose as situações propiciadas pelo sistema vigente em que pessoas em situações fáticas e jurídicas absolutamente idênticas se submetem a decisões judiciais diametralmente opostas o que prejudica em maior medida aqueles que não têm recursos financeiros para arcar com as despesas processuais de fazer o processo chegar ao Supremo Tribunal Federal onde a tese que lhe beneficiaria fatalmente seria acolhida Devese deixar bem claro também que a PEC nesses moldes aprovada não fere a regra do art 60 4º III cláusula pétrea da Separação de Poderes Isso porque a limitação do poder de reforma não se restringe à impossibilidade de alteração da matéria definida pela doutrina como cláusula pétrea A regra deve ser lida no sentido de ser vedada não a reforma mas a reforma tendente a abolir Reforçada então estará a regra da separação de Poderes mitigada nos exatos termos de interferência de um órgão em outro sem é claro esgotar a autonomia natural freios e contrapesos Finalmente nos termos do art 8º da EC n 452004 cabe observar que as súmulas que estavam em vigor na data da publicação da EC quais sejam as de ns 1736 somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por 23 dos membros do STF e publicação na imprensa oficial As súmulas editadas a partir da EC n 452004 ou continuarão a ser meramente persuasivas ou serão vinculantes Para que sejam vinculantes deverão passar pelo procedimento diferenciado definido na lei regulamentadora Por questões de organização deverão as súmulas vinculantes como vem sendo feito e já indicamos receber uma nova e distinta numeração iniciandose pela de n 1 1115 EXTINÇÃO DOS TRIBUNAIS DE ALÇADA 11151 Histórico nas Constituições Fazendo uma breve análise percebese que as Constituições de 1824 e de 1891 nada falaram sobre Tribunais de Alçada ou sobre alçada A de 1934 em seu art 104 7º estabeleceu que os Estados poderão criar Juízes com investidura limitada a certo tempo e competência para julgamento das causas de pequeno valor preparo das excedentes da sua alçada e substituição dos Juízes vitalícios A Constituição de 1937 nos termos de seu art 106 com praticamente a mesma redação determinou que os Estados poderão criar Juízes com investidura limitada no tempo e competência para julgamento das causas de pequeno valor preparo das que excederem da sua alçada e substituição dos Juízes vitalícios De maneira bastante explícita pela primeira vez a de 1946 em seu art 124 II permitiu aos Estados a criação de Tribunais de Alçada inferiores aos Tribunais de Justiça A de 1967 por seu turno fixou as regras no art 136 1º a e 3º 1º A lei poderá criar mediante proposta do Tribunal de Justiça a Tribunais inferiores de segunda instância com alçada em causas de valor limitado ou de espécies ou de umas e outras 3º Compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juízes de inferior instância nos crimes comuns e nos de responsabilidade ressalvada a competência da Justiça Eleitoral quando se tratar de crimes eleitorais154 Por derradeiro a CF88 fixou nos termos do art 96 II c competir privativamente ao Tribunal de Justiça propor ao Legislativo respectivo observado o disposto no art 169 a criação ou extinção dos tribunais inferiores No art 96 III estabeleceuse que o acesso aos tribunais de segundo grau farseá por antiguidade e merecimento alternadamente apurados na última entrância ou onde houver no Tribunal de Alçada quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça de acordo com o inciso II e a classe de origem 11152 O surgimento dos Tribunais de Alçada nos Estados Percebiase que no maior Tribunal de Apelação do País em São Paulo que contava à época com 25 Desembargadores o número de feitos ascendeu a mais de 6000 mais do dobro dos julgados pelo Supremo Tribunal Federal Com base nisso o Deputado Plínio Barreto propôs uma emenda que permitisse aos Estados a criação de Tribunais de Alçada inferior155 Nesse sentido diante do permissivo do art 124 II da CF46 pioneiramente com o objetivo de desafogar o TJ criouse por intermédio da Lei estadual n 1162 de 31 de julho de 1951 o Tribunal de Alçada de São Paulo instalado no dia 11 de agosto156 de 1951 A denominação Tribunal de Alçada foi inspirada na organização judiciária portuguesa como explicou o Ministro Mário Guimarães em sua obra O juiz e a função jurisdicional ao observar que assim se chamavam os Tribunais volantes que existiam em Portugal que regulados pelas Ordenações Afonsinas circulavam pelas províncias distribuindo justiça157 O advento da indústria automobilística aliado ao grande crescimento da sociedade a partir da década de 1960 fez surgir a necessidade de se criarem outros tribunais A Lei estadual SP n 9125 de 19111965 determinou o desdobramento do Tribunal de Alçada da seguinte maneira a 1º TAC b TACRIM 1967 c 2º TAC 1972 Assim até 1972 conviviam o TJ o TAC e o TACRIM já que a divisão do único Tribunal de Alçada Cível se consolidou em 1972 Nos outros Estados observamos o surgimento dos Tribunais de Alçada de Minas Gerais 1965 Paraná 1970 Rio Grande do Sul 1971 e Rio de Janeiro antigo da Guanabara Na data da promulgação da EC n 452004 contudo restavam apenas os Tribunais de Alçada de São Paulo 1º TAC 2º TAC e TACRIM e o do Paraná 11153 A EC n 452004 O art 4º da EC n 452004 assim estabeleceu Art 4º Ficam extintos os tribunais de Alçada onde houver passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados respeitadas a antiguidade e classe de origem Parágrafo único No prazo de cento e oitenta dias contado da promulgação desta Emenda os Tribunais de Justiça por ato administrativo promoverão a integração dos membros dos tribunais extintos em seus quadros fixandolhes a competência e remetendo em igual prazo ao Poder Legislativo proposta de alteração da organização e da divisão judiciária correspondentes assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o aproveitamento dos servidores no Poder Judiciário estadual No tocante ao Estado de São Paulo Roberto Solimene anota em interessante e completo estudo que Órgão Especial do Tribunal de Justiça em 29 de dezembro publicou a Resolução n 1942004 cujo artigo 1º declarou integrados no Tribunal de Justiça os Juízes dos extintos Tribunais de Alçada no cargo de Desembargador mediante apostilamento dos títulos ato este posterior veiculado no Diário Oficial da Justiça de 5 de janeiro de 2005 p 3 sem prejuízo da remessa de projeto de lei à Assembleia Legislativa em que também se indicava a necessidade de criação de 22 novos cargos de desembargador mais 836 cargos de assistentes jurídicos e 28 de escreventes com o fito de dar imediata vazão dos 195475 processos que aguardavam distribuição no TJ e 289003 nas casas extintas158 Em relevante crítica o autor observa que de acordo com o artigo 3º da já mencionada Resolução n 1942004 haverá concurso de remoção interna dos atuais desembargadores paulistas e somente depois é que os Juízes dos Tribunais extintos escolherão as Câmaras que passarão a integrar sendo plausível a chance de alguém que ao longo de muitos anos trabalhou com determinada matéria passar a julgar processos daqui por diante de outra completamente diferente Desperdício de conhecimento e dificuldades de adaptação afirmam muitos159 Resta aguardar Parecenos que apesar do gigantismo em que se transforma a estrutura do Tribunal de Justiça de São Paulo a reforma é bemvinda E vejam que interessante as necessidades que justificaram e motivaram o surgimento dos Tribunais de Alçada agilização da prestação jurisdicional desafogamento dos Tribunais de Justiça eficácia na distribuição da Justiça são as mesmas para a sua extinção No mínimo curioso mas deixemos isso de lado 1116 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 11 PODER JUDICIÁRIO somosinDCE25042 somosinDCE25043 Resolução de Questões Pedro Lenza Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25045 12 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 121 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Com o objetivo de dinamizar ou viabilizar a atividade jurisdicional a Constituição institucionalizou atividades profissionais públicas e privadas atribuindolhes o status de funções essenciais à Justiça tendo estabelecido suas regras nos arts 127 a 135 da CF88 e que serão estudadas a seguir Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25101 Ministério Público arts 127 a 130 Advocacia Pública arts 131 e 132 Advocacia art 133 Defensoria Pública art 134 122 MINISTÉRIO PÚBLICO 1221 Histórico 12211 Origens remotas Há muita divergência doutrinária sobre o surgimento do Ministério Público chegando alguns a apontar a sua forma inicial há mais de quatro mil anos na figura do magiaí funcionário real no Egito Antigo que tinha o dever de proteger os cidadãos do bem e reprimir castigando os rebeldes Outros ainda identificam o surgimento do Ministério Público na Antiguidade Clássica na Idade Média ou até no direito canônico Divergências à parte a maioria da doutrina aceita com mais tranquilidade o seu surgimento na figura dos Procuradores do Rei do direito francês Ordenança de 25031302 de Felipe IV o Belo Rei da França que prestavam o mesmo juramento dos juízes no sentido de estarem proibidos de exercer outras funções e patrocinar outras causas senão as de interesse do Rei Como bem expõe Mazzilli a Revolução Francesa estruturou mais adequadamente o Ministério Público enquanto instituição ao conferir garantias a seus integrantes Foram porém os textos napoleônicos que instituíram o Ministério Público que a França veio a conhecer na atualidade Inegável é a influência da doutrina francesa na história do Ministério Público tanto que mesmo entre nós ainda se usa frequentemente a expressão parquet para referirse à instituição1 Não obstante a influência francesa temos de ressaltar a importância do direito português sobre a origem do Ministério Público no Brasil notadamente as Ordenações Afonsinas 1447 Manuelinas 1514 e Filipinas 1603 Conforme anotam Araujo e Nunes Jr no Brasil fazendo menção ao Procurador dos Feitos da Coroa e ao Promotor de Justiça o Alvará de 7 de março de 1609 que criou o Tribunal de Relação da Bahia foi a primeira legislação a abordar a função de Ministério Público2 Passemos então a analisar a evolução do Ministério Público especialmente nas Constituições brasileiras destacandose no quadro abaixo a sua previsão topológica em termos de disposição no texto constitucional chegando ao coroamento na CF88 pela qual se instituiu total desvinculação dos Poderes declarando ser instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis com autonomia funcional administrativa e financeira CONSTITUIÇÕES PREVISÃO TOPOLÓGICA 1824 não fez menção ao MP mas apenas ao Procurador da Coroa e Soberania Nacional 1891 previsão muito tímida disciplinando apenas regras para a designação do PGR dentre membros do STF e assim a alocação dentro do título do Poder Judiciário 1934 posicionamento fora dos Poderes adquirindo status constitucional e estabelecido como órgão de cooperação nas atividades governamentais 1937 retrocesso durante o período ditatorial Tratamento esparso e vago com algumas regras sobre o PGR no capítulo do Poder Judiciário 1946 redemocratização Avanço Previsão em título especial e próprio distinto dos Poderes e assim não estando atrelado a nenhum deles 1967 novamente a previsão do MP retrocedendo o texto anterior que lhe dava título especial foi estabelecida no capítulo do Poder Judiciário EC n 169 alterando o texto anterior houve o posicionamento do MP no capítulo do Poder Executivo 1988 o MP chega fortalecido no novo ordenamento ganhando previsão em título próprio desatrelado dos Poderes e como uma das funções essenciais à Justiça 12212 Constituição de 1824 Apesar de não haver menção ao Ministério Público no texto do Império o seu art 48 fez a previsão do Procurador da Coroa e Soberania Nacional que tinha a atribuição de acusação nos crimes que não pertencessem à Câmara dos Deputados Durante o Império contudo algumas leis fizeram referência mais específica ao Promotor Público destacandose dentre outros 1830 Código Criminal no art 132 falavase em atribuição de acusação do Promotor para os crimes ali especificados 1832 Código do Processo Criminal em diversas passagens se fez previsão do Promotor Público Dentre outras atribuições no seu art 37 1º estava prevista a de denunciar os crimes públicos e policiais e acusar os delinquentes perante os jurados assim como os crimes de reduzir à escravidão pessoas livres cárcere privado homicídio ou a tentativa dele ou ferimentos com as qualificações dos arts 202 203 e 204 do Código Criminal e roubos calúnias injúrias contra o Imperador membros da Família Imperial contra a Regência e cada um de seus membros contra a Assembleia Geral e contra cada uma das Câmaras 12213 Constituição de 1891 Antes mesmo da Constituição de 1891 a partir da Proclamação da República o Decreto n 848 de 11101890 ao organizar a Justiça Federal fez menção ao Ministério Público pela primeira vez como instituição Vejamos 1890 art 22 do Decreto n 848 ao tratar do Ministério Público destacou a atuação do ProcuradorGeral da República competindolhe a exercer a ação pública e promovêla até o final em todas as causas da competência do Supremo Tribunal b funcionar como representante da União e em geral oficiar e dizer de direito em todos os feitos submetidos à jurisdição do Supremo Tribunal c velar pela execução das leis decretos e regulamentos que devem ser aplicados pelos juízes federais d defender a jurisdição do Supremo Tribunal e a dos demais juízes federais e fornecer instruções e conselhos aos procuradores seccionais e resolver consultas destes sobre matéria concernente ao exercício da Justiça Federal A Constituição de 1891 por sua vez de maneira muito tímida tratou do ProcuradorGeral da República na Seção III do Título I que disciplinava o Poder Judiciário Essa previsão topológica tinha uma razão de ser De acordo com o art 58 2º o ProcuradorGeral da República era designado pelo Presidente da República dentre os membros do Supremo Tribunal Federal De modo geral as atribuições do PGR deveriam ser definidas na lei havendo apenas uma previsão na Constituição qual seja a possibilidade de requerer de ofício e a qualquer tempo a revisão criminal art 81 12214 Constituição de 1934 N a Constituição de 1934 o Ministério Público adquire verdadeiro status constitucional não tendo sido a sua previsão atrelada ao Judiciário conforme o texto de 1891 mas como órgão de cooperação nas atividades governamentais Seção I do Capítulo VI do Título I destacandose as seguintes regras arts 95 a 98 Organização por lei o Ministério Público era organizado na União no Distrito Federal e nos Territórios por lei federal e nos Estados pelas leis locais PGR nomeação sem a necessidade de fazer parte do Judiciário o Chefe do MPF nos Juízos comuns era o ProcuradorGeral da República de nomeação do Presidente da República com aprovação do Senado Federal sabatina dentre cidadãos com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema Remuneração e demissão ad nutum em termos de remuneração o PGR tinha os mesmos vencimentos dos Ministros da Corte Suprema sendo porém demissível ad nutum Chefes do Ministério Público no Distrito Federal e nos Territórios referidos Chefes eram de livre nomeação do Presidente da República dentre juristas de notável saber e reputação ilibada alistados eleitores e maiores de 30 anos com os vencimentos dos Desembargadores Concurso público e estabilidade os membros do Ministério Público Federal que serviam nos Juízos comuns eram nomeados mediante concurso e só perdiam os cargos nos termos da lei por sentença judiciária ou processo administrativo no qual lhes era assegurada ampla defesa Comunicação de decisão ao Senado Federal na hipótese de inconstitucionalidade o PGR tinha ainda a atribuição de quando a Corte Suprema declarasse inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental comunicar a decisão ao Senado Federal para os fins do art 91 n IV e bem assim à autoridade legislativa ou executiva de que tivesse emanado a lei ou o ato ADI interventiva conforme já estudamos a ADI interventiva surgiu no texto de 1934 tendo por exclusivo legitimado o PGR Outras atribuições de modo geral as atribuições do Ministério Público estavam previstas em lei Houve contudo além das já mencionadas a a possibilidade de requerer a revisão dos processos findos em matéria criminal inclusive os militares e eleitorais b a competência para interpor recurso extraordinário na Corte Suprema contra as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância quando ocorresse diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios ou entre um destes Tribunais e a Corte Suprema ou outro Tribunal federal Impedimentos dos ProcuradoresGerais os Chefes do Ministério Público na União e nos Estados não podiam exercer nenhuma outra função pública salvo o magistério e os casos previstos na Constituição sob pena de perda do cargo Previsão de MP Militar e Eleitoral o Ministério Público nas Justiças Militar e Eleitoral era organizado por leis especiais e tinha na Justiça Eleitoral as incompatibilidades que referidas leis especiais prescrevessem Regra do quinto constitucional nos termos do art 104 6º da Constituição na composição dos Tribunais superiores eram reservados lugares correspondentes a 15 do número total para serem preenchidos por advogados ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada escolhidos de lista tríplice organizada na forma do 3º 12215 Constituição de 1937 Durante a Ditadura de Getúlio Vargas houve total retrocesso em relação ao Ministério Público enquanto instituição havendo tratamento esparso e vago na Constituição destacandose ProcuradorGeral da República o PGR era o Chefe do Ministério Público Federal e funcionava junto ao STF a previsão topológica foi dentro do capítulo do Poder Judiciário O PGR era de livre nomeação e demissão do Presidente da República devendo recair a escolha em pessoa que reunisse os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal Recurso ordinário houve a previsão de o Ministério Público poder interpor recurso ordinário nas hipóteses de decisões de última ou única instância denegatórias de habeas corpus Regra do quinto constitucional na composição dos Tribunais superiores 15 dos lugares era preenchido por advogados ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada organizando o Tribunal de Apelação uma lista tríplice Representação da Fazenda Pública o art 109 parágrafo único estabeleceu que a lei regularia a competência e os recursos nas ações para a cobrança da dívida ativa da União podendo cometer ao Ministério Público dos Estados a função de representar em Juízo a Fazenda Federal Crime comum e de responsabilidade a Carta estabeleceu que o PGR seria processado e julgado pelo STF nas hipóteses de crime comum e de responsabilidade 12216 Constituição de 1946 Com a redemocratização o Ministério Público ganha especial destaque na Constituição de 1946 disciplinado em título especial o Título III separado dos Poderes e tratando exclusivamente da carreira do MP São as seguintes e principais regras Tribunal Federal de Recursos TFR e regra do terço art 103 caput o TFR com sede na Capital federal era composto de 9 Juízes nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal sendo 23 entre magistrados e 13 entre advogados e membros do Ministério Público com os requisitos do art 99 Regra do quinto constitucional em âmbito estadual art 124 V na composição de qualquer Tribunal estadual 15 dos lugares era preenchido por advogados e membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada com dez anos pelo menos de prática forense Para cada vaga o Tribunal em sessão e escrutínio secretos votava lista tríplice Escolhido um membro do Ministério Público a vaga seguinte era preenchida por advogado MPU organizado por lei art 125 a organização do Ministério Público da União junto à Justiça Comum à Militar à Eleitoral e à do Trabalho se dava por meio de lei Posteriormente a EC n 1665 estabeleceu que a lei organizaria o Ministério Público da União junto aos órgãos judiciários federais PGR Chefe do MPF art 126 o PGR era o Chefe do Ministério Público federal O Procurador nomeado pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal dentre cidadãos com os requisitos indicados no artigo 99 era demissível ad nutum Representação da União art 126 parágrafo único a União era representada em Juízo pelos Procuradores da República podendo a lei cometer esse encargo nas Comarcas do interior ao Ministério Público local Regra do concurso público e as garantias da estabilidade e da inamovibilidade art 127 os membros do Ministério Público da União do Distrito Federal e dos Territórios ingressavam nos cargos iniciais da carreira mediante concurso Após 2 anos de exercício não podiam ser demitidos senão p o r sentença judiciária ou mediante processo administrativo sendolhes facultada a ampla defesa Outra garantia era a inamovibilidade a não ser mediante representação motivada do Chefe do Ministério Público com fundamento em conveniência do serviço MP em âmbito estadual carreira art 128 nos Estados o Ministério Público será também organizado em carreira observados os preceitos do art 127 e mais o princípio de promoção de entrância a entrância EC n 1665 referida emenda trouxe importantes previsões por exemplo a conforme já estudado no capítulo sobre controle referida emenda instituiu pela primeira vez no direito brasileiro o sistema de controle concentrado por meio de representação a ser ajuizada exclusivamente pelo ProcuradorGeral da República a antiga regra do terço para a composição foi alterada em relação ao TFR Pela nova regra o TFR passou a ser composto de 13 juízes nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal sendo 8 dentre magistrados e 5 dentre advogados e membros do Ministério Público todos com os requisitos do art 99 Crime comum STF e de responsabilidade Senado Federal inovando mantendo a previsão de julgamento do PGR por crime comum no STF art 101 I b a Constituição estabeleceu que o julgamento por crime de responsabilidade seria de competência do Senado Federal art 62 II 12217 Constituição de 1967 De modo geral todas as regras estabelecidas no texto de 1946 foram repetidas na Constituição de 1967 como as referentes ao concurso público estabilidade inamovibilidade etc O art 138 2º conservou a previsão de que a União seria representada em Juízo pelos Procuradores da República podendo a lei cometer esse encargo nas Comarcas do interior ao Ministério Público local A grande distinção foi a alocação topográfica com inegável retrocesso já que não mais prevista a carreira do MP em título especial e exclusivo A Constituição de 1967 inseriu o Ministério Público dentro do capítulo do Poder Judiciário na Seção IX do Capítulo VIII 12218 Emenda Constitucional n 169 A EC n 169 manteve o Ministério Público atrelado aos Poderes Contudo em vez de inserilo em seção dentro do capítulo do Judiciário como fazia a Constituição de 1967 fixou a carreira do MP no capítulo do Poder Executivo Seção VIII do Capítulo VII tendo referida alocação permanecido na EC n 777 Basicamente todas as regras em relação ao concurso público estabilidade inamovibilidade Chefia do MPF pelo PGR participação no TFR regra do quinto etc foram preservadas A representação judicial da União também continuou nas mãos do Ministério Público Federal cf Lei n 134151 Lei Orgânica do Ministério Público da União que veio a ser substituída pela LC n 7593 sendo que o art 95 2º da EC n 169 expressamente disciplinou que nas comarcas do interior a União poderia ser representada pelo Ministério Público estadual A EC n 169 em seu art 94 estabeleceu ainda que lei organizaria o MPU junto aos juízes e tribunais federais bem como o MP Estadual seria organizado em carreira por lei estadual Mantendo essa regra de organização do MP Estadual por lei estadual a EC n 777 inovou ao prescrever que lei complementar federal de iniciativa do Presidente da República estabeleceria normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público Estadual A título de informação referida regulamentação se deu pela LC n 40 de 14121981 lembrando que com a promulgação do texto de 1988 o entendimento a que se chegou foi no sentido de não mais se exigir para referida regulamentação a modalidade de lei complementar em razão da falta de previsão no art 61 1º II d Isso porque do ponto de vista material e já estudamos esse assunto no capítulo sobre o processo legislativo cf item 914221 toda vez que o constituinte quiser que a matéria seja regulamentada por lei complementar deverá fazer pedido expresso Não havendo declarada previsão e não sendo hipótese das outras espécies normativas pelo campo residual chegouse à conclusão de que a matéria deve ser regulamentada por lei ordinária Nesse sentido a Lei n 8625 de 12021993 instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público LONMP e dispôs sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados além de dar outras providências3 12219 Constituição de 1988 O texto de 1988 consagrou a evolução do Ministério Público separandoo dos Poderes e o alocando no capítulo que trata das funções essenciais à Justiça Seção I do Capítulo IV do Título IV Em verdadeira consagração o MP foi elevado à posição de instituição permanente e desatrelado de vez da representação judicial da União tanto é que de maneira categórica e enérgica o art 129 IX expressamente vedou a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas ficando essa atribuição nas mãos da advocacia pública A CF88 em seu art 131 caput fez a previsão expressa da AdvocaciaGeral da União instituição que diretamente ou por meio de órgão vinculado passou a representar a União judicial e extrajudicialmente cabendolhe nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo Cabe observar apesar das novas regras que por força do art 29 caput do ADCT a representação judicial da União mantevese afeta ao Ministério Público Federal até o advento da LC n 7393 1222 Definição e investidura quarentena de entrada De acordo com o art 127 caput da CF88 o Ministério Público é instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis4 Regulamentando a CF88 foram editados os seguintes diplomas legais Lei n 8625 de 12021993 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados iniciativa reservada ao Presidente da República na forma da parte final do art 61 1º II d CF88 Lei Complementar n 75 de 20051993 Lei Orgânica do Ministério Público da União de caráter federal e não nacional como a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dispondo sobre a organização atribuição e estatuto do Ministério Público da União Ministério Público Federal arts 3782 Ministério Público Militar arts 116148 Ministério Público do Trabalho arts 83115 e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios arts 149 181 todos independentes entre si5 Leis complementares estaduais cada Estado elabora a sua Assim de acordo com o edital do concurso público estadual o candidato atento deverá estudar a respectiva lei orgânica Significando importante garantia constitucional as funções do Ministério Público só poderão ser exercidas por integrantes da carreira que deverão residir na comarca da respectiva lotação salvo autorização do chefe da instituição Nos termos do art 129 3º da CF88 o ingresso na carreira do Ministério Público farseá mediante concurso público de provas e títulos assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização exigindose do bacharel em direito no mínimo 3 anos de atividade jurídica e observandose nas nomeações a ordem de classificação Em relação à necessária participação da OAB o Conselho Nacional do Ministério Público CNMP no exercício de sua competência fixada no art 130A 2º I da Constituição Federal em conformidade com a decisão plenária proferida na 24ª Sessão Ordinária realizada no dia 13122016 nos autos da Proposição n 100223201506 aprovou o Enunciado n 11 com aplicação a partir de sua publicação que se implementou no DECNMP de 1º022017 nos seguintes termos é obrigatória a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases de concurso para ingresso no Ministério Público inclusive na apreciação de eventuais recursos apreciados pela respectiva banca sob pena de nulidade de todas as fases posteriores à comprovada ausência de participação Já em relação à quarentena de entrada conforme já explicamos no item 1141 o CNMP alinhouse ao decidido pelo STF no RE n 655265 que reafirmou os termos da ADI n 3460 e assim pela Res CNMP n 1412016 revogou a Res n 872012 e resgatou a redação original do art 3º da Res n 402006 voltando a prescrever que a comprovação do período de 3 anos de atividade jurídica deve se dar no momento da inscrição definitiva no concurso e não no da posse 1223 Organização do Ministério Público na CF88 art 128 I e II e MP Eleitoral 12231 Organização do Ministério Público da União e Estadual Como se vê o art 128 I tratou do MP da União enquanto o art 128 II do MP dos Estados No mesmo sentido em que no organograma do Judiciário se fala em justiça comum e justiça especializada também aqui se observa um Ministério Público que atua na justiça comum no caso tanto a Federal MPF art 109 nas matérias de competência da Justiça Federal como a Estadual MP Estadual bem como aquele que atua perante os ramos especializados da Justiça Federal quais sejam o MPT o MPM e também na Justiça Eleitoral com as suas particularidades como se verá no item seguinte Cumpre notar que apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria do Ministério Público para atuação perante a Justiça Militar da União qual seja o MPM art 128 I c no âmbito estadual seja em primeiro grau Auditorias Militares que correspondem às Varas na Justiça Comum seja no TJ ou no TJM onde houver SP MG e RS art 125 3º da CF88 a atuação darseá por membro do MP Estadual não havendo uma carreira própria e específica de Ministério Público Militar Estadual Tratase de Promotoria de Justiça especializada com atuação perante a Auditoria Militar Por sua vez não obstante haja ampla aproximação entre Estados e o DF a previsão do MP do DF e dos Territórios como ramo do MP da União se justifica já que segundo o art 21 XIII ele será organizado e mantido pela União 12232 MP Eleitoral O MP Eleitoral não tem estrutura própria e a sua formação como se percebe pelo quadro abaixo é mista sendo composto de membros do Ministério Público Federal MPF e do Ministério Público Estadual MPE MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL Órgãos do MPE Grau de jurisdição Matéria de competência originária ProcuradorGeral Eleitoral PGR ViceProcuradorGeral Eleitoral integram o TSE Eleição presidencial MPF Procuradores Regionais Eleitorais integram o MPF TREs Juízes auxiliares6 Eleições federais estaduais e distritais Promotores Eleitorais integram o MP Estadual Juízes eleitorais Juntas eleitorais7 Eleições municipais Observase que não há na Constituição a previsão da carreira específica do Ministério Público Eleitoral Aliás o texto além de ser silente no art 128 não tratou do assunto em nenhuma passagem da Carta Diante dessa lacuna e da importância da função eleitoral do MP vozes na doutrina sustentam com razão a criação por emenda de uma carreira própria do MP Eleitoral que no caso pertenceria ao ramo do MPU modificando portanto o art 128 Luiz Carlos dos Santos Gonçalves com precisão observa que a importância que as questões eleitorais têm ganhado na sociedade brasileira serve de contínua recomendação para que essa nova instituição seja criada Seria um novo ramo do Ministério Público da União tendo em vista o caráter federal de que se reveste toda a Justiça e o Direito Eleitoral8 Portanto podemos falar que a função eleitoral desempenhada pelo Ministério Público tem natureza federal e é o que se depreende do art 78 da LC n 7593 ao dispor que as funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral que é integrante do MP Estadual Diante desse regramento conclui Gonçalves que quando atuam como órgãos eleitorais os Promotores de Justiça o fazem como Ministério Público Federal estando sujeitos à legislação que rege o parquet federal9 Nesse sentido o art 72 da LC n 7593 estabeleceu ser competência do Ministério Público Federal o exercício no que couber perante a Justiça Eleitoral das funções do Ministério Público atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral Ou seja também em primeira instância a lei fixou que a atribuição é do MPF sendo que por expressa previsão normativa art 78 essa função é exercida pelo MP Estadual Nesse sentido o art 79 da LC n 7593 regra declarada constitucional pelo STF no julgamento da ADI 3802 estabelece que o Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona Na inexistência de Promotor que oficie perante a Zona Eleitoral ou havendo impedimento ou recusa justificada o Chefe do Ministério Público local indicará ao Procurador Regional Eleitoral o substituto a ser designado Conforme interpretou o STF o fato de o promotor eleitoral membro do MP Estadual ser designado pelo Procurador Regional Eleitoral membro do MPF não viola a autonomia administrativa do Ministério Público estadual Apesar de haver a participação do Ministério Público dos Estados na composição do Ministério Público Eleitoral cumulando o membro da instituição as duas funções ambas não se confundem haja vista possuírem conjuntos diversos de atribuições cada qual na esfera delimitada pela Constituição Federal e pelos demais atos normativos de regência A subordinação hierárquicoadministrativa não funcional do promotor eleitoral é estabelecida em relação ao Procurador Regional Eleitoral e não em relação ao ProcuradorGeral de Justiça Ante tal fato nada mais lógico que o ato formal de designação do promotor eleitoral seja feito pelo superior na função eleitoral e não pelo superior nas funções comuns A regra de designação do Promotor Eleitoral ato de natureza complexa resultando da conjugação de vontades tanto do ProcuradorGeral de Justiça que indicará o membro do Ministério Público estadual quanto do Procurador Regional eleitoral a quem competirá o ato formal de designação não ofende a autonomia do Ministério Público estadual já que não incide sobre a esfera de atribuições do parquet local mas sobre ramo diverso da instituição o Ministério Público Eleitoral não interferindo portanto nas atribuições ou na organização do ministério público estadual ementa da ADI 3802 j 10032016 DJE de 14112016 O art 37 I da LC n 7593 na mesma linha prescreve que o Ministério Público Federal exercerá as suas funções nas causas de competência dos Tribunais e Juízes Eleitorais 1224 Chefe do Ministério Público 12241 ProcuradorGeral da República O Ministério Público da União tem por chefe o ProcuradorGeral da República nomeado pelo Presidente da República art 84 XIV dentre integrantes da carreira maiores de 35 anos após a aprovação prévia por voto secreto em arguição pública de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal art 52 III e para mandato de 2 anos10 permitida mais de uma recondução sem qualquer limite art 128 1º Para cada nova recondução o procedimento e os requisitos deverão ser observados já que a recondução é uma nova nomeação Conforme se observa pela regra constitucional art 128 1º a escolha do PGR não depende de formação de lista tríplice diferente do que ocorre para a escolha do ProcuradorGeral de Justiça dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios art 128 3º Apesar de não haver a previsão da regra da lista tríplice como procedimento para a escolha do PGR pelo Presidente da República essa vinha sendo desde 2001 uma tradição quando o então Presidente Lula indicou para chefia do MPU o Dr Cláudio Fontelles integrante da lista tríplice elaborada pela Associação Nacional dos Procuradores da República ANPR a partir de votação perante os membros da carreira Em 25092019 contudo rompendo a informal tradição da lista tríplice o Presidente Jair Bolsonaro ignorou os nomes encaminhados pela ANPR e nomeou para PGR após a sua aprovação em votação secreta pelo Plenário do Senado Federal por 68 votos a favor 10 contrários e 1 abstenção o Dr Augusto Aras MSF 532019 Apesar de a Constituição não exigir o procedimento da lista tríplice pensamos que a tradição se mostrava bastante adequada e representativa da vontade da carreira apesar de críticas como aquelas lançadas pelo próprio Augusto Aras de que a implementação da lista tríplice gerava uma negativa politização do procedimento levando os aspirantes à PGR a fazer campanhas políticas e promessas corporativas entrevista ao CONJUR 12052019 7h00 E como se dá a destituição do ProcuradorGeral da República O ProcuradorGeral da República poderá ser destituído pelo próprio Presidente da República dependendo contudo de prévia autorização da maioria absoluta do Senado Federal art 128 2º novidade já que anteriormente a escolha e a exoneração davamse ad nutum pelo Presidente da República A regra aqui é diferente da dos Estados e do DF e Territórios pois o Chefe do MPU PGR poderá ser destituído pelo próprio Executivo após prévia autorização do Legislativo Os Chefes dos MPs dos Estados e do DF e Territórios ProcuradorGeral de Justiça são destituídos pelo próprio Legislativo na forma da lei complementar respectiva art 128 4º e não pelo Executivo Em relação ao subsídio do ProcuradorGeral da República de que tratam os arts 37 XI 39 4º 127 2º e 128 5º I c da CF88 a Lei n 137532018 nos mesmos termos e limites da Lei n 137522018 que fixou os subsídios dos Ministros do STF teto do funcionalismo estabeleceu que o subsídio mensal do Procurador Geral da República corresponderá a R 3929332 correndo as despesas resultantes da aplicação da lei à conta das dotações orçamentárias consignadas ao Ministério Público da União devendo ser observado o art 169 da CF88 e a LC n 1012000 A título de curiosidade indicamos abaixo a evolução dos valores tendo em vista o aumento de 5 fixado pela Lei n 120422009 a partir de 1º092009 o subsídio mensal do PGR passou a ser de R 2572500 prevendose na referida lei um novo aumento de 388 a partir de 1º022010 quando atingiu o valor de R 2672313 Finalmente as Leis ns 127702012 e 130922015 estabeleceram novos valores para o subsídio do ProcuradorGeral da República estando o atual determinado na Lei n 137532018 conforme já vimos R 2805929 a partir de 1º012013 R 2946225 a partir de 1º012014 R 3376300 a partir de 1º012015 R 3929332 a partir de 1º012019 12242 ProcuradorGeral de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios O s Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira na forma da lei respectiva para escolha de seus ProcuradoresGerais que serão nomeados pelo Chefe do Poder Executivo Governador para os Estados e Presidente da República para o chefe do MP do DF e Territórios para mandato de 2 anos permitida uma única recondução O Chefe do Ministério Público nesta hipótese designase ProcuradorGeral de Justiça PGJ art 128 3º Em relação ao ProcuradorGeral de Justiça dos Estados o art 9º da Lei n 862593 determina que a lista tríplice será formada pelo próprio MP na forma da lei respectiva de cada Estado mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira11 A destituição do PGJ dos Estados será implementada pela Assembleia Legislativa local por deliberação de sua maioria absoluta na forma da lei orgânica do respectivo Ministério Público12 Já em relação ao ProcuradorGeral de Justiça do DF e Territórios o art 2º parágrafo único da Lei n 862593 dispõe que a organização atribuições e estatuto do MP do DF e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do MP da União qual seja da LC n 7593 Essa vinculação à União é natural visto que a teor dos arts 21 XIII e 22 XVII da CF88 compete à União organizar e manter o MP do DF e Territórios O art 156 caput da LC n 7593 estatui que o ProcuradorGeral de Justiça do DF e Territórios será nomeado pelo Presidente da República e não Governador do DF ou de Territórios dentre integrantes de lista tríplice elaborada pelo Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça para mandato de 2 anos permitida uma recondução precedida de nova lista tríplice Concorrerão à lista tríplice os membros do MP do Distrito Federal com mais de 5 anos de exercício nas funções da carreira e que não tenham sofrido nos últimos 4 anos condenação definitiva ou não estejam respondendo a processo penal ou administrativo Em relação à destituição o art 128 4º da CF88 estabelece que o PGJ do DF e Territórios será destituído por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo na forma da lei complementar A LC é a de n 7593 que em seu art 156 2º dispõe o ProcuradorGeral poderá ser destituído antes do término do mandato por deliberação da maioria absoluta do Senado Federal mediante representação do Presidente da República Cuidado não é pela Câmara Legislativa do DF e sim enfatizese pela maioria absoluta do SF Cabe alertar contudo que para o grande mestre José Afonso da Silva a destituição do PGJ do DF e Territórios depende de deliberação do Poder Legislativo que como órgão da União é o Congresso Nacional não aceitando somente uma das Casas que conforme apontado é o Senado Federal Dessa forma para as provas é importante saber essa renomada opinião mas na medida em que o art 128 4º da CF88 estabelece que o procedimento de destituição implementarseá nos termos da lei complementar que no caso é a de n 7593 orientamos adotar a regra de seu art 156 2º qual seja como visto o PGJ do DF e Territórios será destituído pela maioria absoluta do Senado Federal Por fim uma dúvida pode surgir E em caso de vacância do cargo o novo ProcuradorGeral assume pelo tempo que resta para completar os 2 anos mandato tampão ou cumpre um novo mandato de 2 anos completos O novo ProcuradorGeral deve cumprir os 2 anos vale dizer um novo período completo de 2 anos já que segundo José Afonso da Silva não se trata de mandato mas sim de investidura a tempo certo E o STF já decidiu que por ofensa ao 3º do art 128 da CF que fixa em dois anos o mandato dos ProcuradoresGerais dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal o Tribunal julgando procedente a ação direta ajuizada pelo ProcuradorGeral da República declarou na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia LC estadual n 1196 a inconstitucionalidade das disposições que previam no caso de vacância do cargo de ProcuradorGeral de Justiça a eleição e nomeação de novo ProcuradorGeral para que completasse o período restante do mandato de seu antecessor ADI 1783BA Rel Min Sepúlveda Pertence 11102001 ADI 1783 Inf 245STF de 08 a 12102001 Outra questão já decidida pelo STF está relacionada à impossibilidade de se exigir prévia aprovação da indicação do nome do PGJ pela maioria absoluta do Legislativo local sob pena de ferir o art 128 3º da CF88 que traz como única exigência a lista tríplice na forma da lei devendo o Chefe do Executivo nomear um dentre os integrantes da lista cf ADI 1228MCAP DJU de 02061995 ADI 1506SE DJU de 12111999 ADI 1962RO Rel Min Ilmar Galvão 08112001 e mais recentemente ADI 3727 Rel Min Ayres Britto j 12052010 Plenário DJE de 11062010 12243 ProcuradorGeral do Trabalho Nos termos dos arts 87 e 88 da LC n 7593 que dispõe sobre a organização as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União o ProcuradorGeral do Trabalho será o Chefe do Ministério Público do Trabalho nomeado pelo PGR dentre membros da Instituição com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira integrante de lista tríplice escolhida mediante voto plurinominal facultativo e secreto pelo Colégio de Procuradores13 para um mandato de 2 anos permitida uma recondução observado o mesmo processo Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira A sua exoneração antes do término do mandato será proposta ao PGR pelo Conselho Superior14 mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 23 de seus integrantes 12244 ProcuradorGeral da Justiça Militar Já os arts 120 e 121 da LC n 7593 prescrevem que o ProcuradorGeral da Justiça Militar será o Chefe do Ministério Público Militar nomeado pelo PGR dentre integrantes da Instituição também com mais de 35 anos de idade e de 5 anos na carreira escolhidos em lista tríplice mediante voto plurinominal facultativo e secreto pelo Colégio de Procuradores15 para um mandato de 2 anos permitida uma recondução observado o mesmo processo Caso não haja número suficiente de candidatos com mais de 5 anos na carreira poderá concorrer à lista tríplice quem contar mais de 2 anos na carreira A sua exoneração antes do término do mandato será proposta ao PGR pelo Conselho Superior16 mediante deliberação obtida com base em voto secreto de 23 de seus integrantes 12245 ProcuradorGeral Eleitoral Conforme vimos o art 73 da LC n 7593 consigna que o ProcuradorGeral Eleitoral é o próprio PGR que exerce as funções do Ministério Público nas causas de competência do TSE Por sua vez o ViceProcuradorGeral Eleitoral será designado pelo Procurador Geral Eleitoral que o substituirá em seus impedimentos e exercerá o cargo em caso de vacância até o provimento definitivo Ainda além do ViceProcuradorGeral Eleitoral o ProcuradorGeral Eleitoral poderá designar por necessidade de serviço membros do Ministério Público Federal para oficiarem com sua aprovação perante o TSE 12246 Procurador Regional Eleitoral Incumbe ao ProcuradorGeral Eleitoral que é o PGR reforçamos designar o Procurador Regional Eleitoral em cada Estado e no Distrito Federal juntamente com o seu substituto dentre os Procuradores Regionais da República no Estado e no Distrito Federal ou onde não houver dentre os Procuradores da República vitalícios para mandato de 2 anos podendo ser reconduzido uma vez Na prática buscando dar maior legitimidade apesar da inexistência de previsão normativa vêm sendo realizadas eleições no âmbito do MPF para a escolha dos 2 nomes candidatos a Procurador Regional Eleitoral e o seu substituto e normalmente sem ter essa obrigação o PGR vem escolhendo os integrantes da chapa mais votada De acordo com o art 76 2º da LC n 7593 o Procurador Regional Eleitoral poderá ser destituído antes do término do mandato por iniciativa do Procurador Geral Eleitoral anuindo a maioria absoluta do Conselho Superior do Ministério Público Federal17 Compete ao Procurador Regional Eleitoral exercer as funções do Ministério Público nas causas de competência do Tribunal Regional Eleitoral respectivo além de dirigir no Estado as atividades do setor Nesse sentido a Res n 302008 do Conselho Nacional do Ministério Público CNMP traçando parâmetros para a indicação e a designação de membros do Ministério Público para exercer função eleitoral em 1º grau estabeleceu competir tal atribuição ao Procurador Regional Eleitoral com base em indicação do Chefe do Ministério Público local qual seja com base na indicação do ProcuradorGeral de Justiça PGJ Conforme visto essa incumbência conferida ao Procurador Regional Eleitoral de designar os membros do Ministério Público estadual que atuarão junto à Justiça Eleitoral na forma do art 79 da LC n 7593 foi declarada constitucional pelo STF no julgamento da ADI 3802 j 10032016 DJE de 14112016 Finalmente cumpre observar que o ProcuradorGeral Eleitoral poderá designar p o r necessidade de serviço outros membros do MPF para oficiar sob a coordenação do Procurador Regional perante os TREs 12247 Novas perspectivas em relação à nomeação do PGR A PEC Paralela do Judiciário PEC n 3582005 que voltou à CD já aprovada como 29A no SF modificando o art 128 1º explicita que o PGR deva ser oriundo do MPF tendo em vista as atribuições especializadas dos MPs do Trabalho e Militar e a atuação limitada a uma unidade da Federação do MP do DF e Territórios e permite diferentemente da regra atual apenas uma recondução Essa informação é importante para as provas oral e escrita para demonstrar conhecimento mas ainda depende de aprovação em 2 turnos da CD 12248 PGR e conflito negativo de atribuição entre órgãos do Ministério Público Em caso concreto instaurouse conflito negativo de atribuições entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal para a apuração de crime contra o mercado de capitais art 27E da Lei n 638576 Diante do impasse foi proposta pelo Ministério Público Estadual ação civil originária no STF objetivando resolver de quem seria a atribuição A Corte contudo resolvendo questão de ordem não conheceu da ação e remeteu os autos ao PGR por entender ser deste a competência para apreciar o referido conflito Conforme se estabeleceu o STF não poderia julgar essa questão por inexistir previsão nas alíneas do art 102 I CF88 sustentandose para essa questão ser o PGR órgão nacional do ministério público com o que como veremos não concordamos Conforme decidiu a Corte o conflito seria incapaz de comprometer o pacto federativo e então afastando a aplicação do art 102 I f seguindo precedentes ACO 924PR ACO 1394RN Pet 4706DF e Pet 4863RN j 19052016 foi proposta a seguinte tese de julgamento pelo Min Barroso cabe ao ProcuradorGeral da República a apreciação de conflitos de atribuição entre órgãos do Ministério Público fls 9 sem se fazer nenhuma distinção entre Ministério Público Federal e estadual Ou seja pela tese estabelecida o conflito entre ministérios públicos de estados diferentes seria resolvido pelo PGR que como todos sabem é o chefe do MPU e não dos Ministérios Públicos dos Estados em sentido extremamente complicado e em nosso entender flagrantemente inconstitucional Com o máximo respeito não concordamos com esse entendimento pois da maneira como decidido haverá nulificação da autonomia institucional dos ministérios públicos estaduais nesse sentido vencidos os Mins Marco Aurélio e Celso de Mello tendo o Min Lewandowski sugerido a futura revisão da tese definida cf ACO 1567QOSP Rel Min Dias Toffoli j 17082016 DJE de 1º082017 Com precisão disse o Min Celso de Mello a orientação que se firmou no Plenário desta Egrégia Corte Suprema ostenta a marca da inconstitucionalidade pois estabelece um indesejável vínculo de subordinação institucional dos Ministérios Públicos locais ao eminente Chefe do Ministério Público da União em clara e frontal transgressão ao princípio da autonomia constitucional do Ministério Público dos Estadosmembros fls 6 1225 Princípios institucionais 12251 Regras gerais O art 127 1º da CF88 prevê como princípios institucionais do Ministério Público a unidade a indivisibilidade e a independência funcional unidade sob a égide de um só Chefe o Ministério Público deve ser visto como uma instituição única sendo a divisão existente meramente funcional Importante notar porém que a unidade se encontra dentro de cada órgão não se falando em unidade entre o Ministério Público da União qualquer deles e o dos Estados nem entre os ramos daquele indivisibilidade corolário do princípio da unidade em verdadeira relação de logicidade é possível que um membro do Ministério Público substitua outro dentro da mesma função sem que com isso exista alguma implicação prática Isso porque quem exerce os atos em essência é a instituição Ministério Público e não a pessoa do Promotor de Justiça ou Procurador independência funcional tratase de autonomia de convicção na medida em que os membros do Ministério Público não se submetem a nenhum poder hierárquico no exercício de seu mister podendo agir no processo da maneira que melhor entenderem A hierarquia existente restringese às questões de caráter administrativo materializada pelo Chefe da Instituição mas nunca como dito de caráter funcional Tanto é que o art 85 II da CF88 considera crime de responsabilidade qualquer ato do Presidente da República que atentar contra o livre exercício do Ministério Público 12252 O Ministério Público estadual pode postular autonomamente perante o STF assim como apresentar sustentação oral sem que se exija a ratificação pelo PGR O STF analisou em um primeiro momento a legitimidade autônoma ou não do MP Estadual para o ajuizamento de reclamação constitucional perante o STF art 102 I l da CF88 nos autos da Rcl 7358 na qual se analisava o suposto descumprimento da Súmula Vinculante 9 pelo TJSP18 A discussão surgiu a partir do voto da Rel Min Ellen Gracie que em razão do art 46 da LC n 7593 entendeu que o PGR teria a atribuição exclusiva para atuação perante o STF O citado art 46 determina ser incumbência do ProcuradorGeral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao STF manifestandose previamente em todos os processos de sua competência Contudo o Min Marco Aurélio em divergência sustentou que como o MP Estadual havia atuado na 1ª e na 2ª instâncias não teria sentido retirar a atribuição para o ajuizamento de reclamação do parquet estadual Ao final referida questão de ordem foi resolvida por 6 x 4 concluindo o STF nos termos da divergência aberta pelo reconhecimento da legitimidade autônoma do MP Estadual para a propositura de reclamação perante o STF sem a necessidade de requerimento junto ao PGR que no caso atuaria não como parte mas como custos legis lembramos que o Novo CPC não usa mais a expressão fiscal da lei prevista no art 83 caput do revogado CPC73 passando a falar em fiscal da ordem jurídica19 Outro argumento trazido pelo Min Cezar Peluso foi a constatação de que o art 46 da LC n 7593 que determina ser incumbência do ProcuradorGeral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao STF encontrase dentro de seção que trata apenas do MPF não se podendo assim exigir a aplicação da referida regra quando o MP Estadual for parte Rcl 7358 Alertamos que esse entendimento firmado para o MP Estadual não deve ser aplicado em relação aos ramos do MPU MPF MPT MPM e MP do DF e Territórios cujo Chefe é o PGR art 128 1º CF88 Vejamos decisão expressa em relação ao MPT EMENTA Ausência de legitimidade do MPT para atuar perante a Suprema Corte Atribuição privativa do ProcuradorGeral da República Incumbe ao ProcuradorGeral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao STF nos termos do art 46 da LC 7593 Existência de precedentes do Tribunal em casos análogos O exercício das atribuições do MPT se circunscreve aos órgãos da Justiça do Trabalho consoante se infere dos arts 83 90 107 e 110 da LC 7593 Agravo regimental interposto pelo MPT contra decisão proferida em reclamação ajuizada nesta Casa Processo que não está sujeito à competência da Justiça do Trabalho mas sim do próprio STF motivo por que não pode o MPT nele atuar sob pena de usurpação de atribuição conferida privativamente ao ProcuradorGeral da República Rcl 4453MCAgRAgR e Rcl 4801 MCAgR Rel Min Ellen Gracie j 04032009 Plenário DJE de 2603200920 Finalmente em momento seguinte a Corte ampliou o entendimento exposto acima em relação à reclamação constitucional e deixou claro que o ProcuradorGeral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual pois lhe incumbe unicamente por expressa definição constitucional art 128 1º a Chefia do Ministério Público da União O Ministério Público de estadomembro não está vinculado nem subordinado no plano processual administrativo eou institucional à Chefia do Ministério Público da União o que lhe confere ampla possibilidade de postular autonomamente perante o STF em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual podendo inclusive promover sustentação oral RE 593727 j 14052015 1226 Princípio do promotor natural Além de ser julgado por órgão independente e préconstituído o acusado também tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado vedandose por consequência a designação arbitrária inclusive de promotores ad hoc ou por encomenda art 5º LIII e art 129 I cc o art 129 2º21 Na doutrina o tema foi bastante debatido chegando alguns autores a defendêlo antes mesmo da atual Constituição destacandose pioneiramente Hugo Nigro Mazzilli Jaques de Camargo Penteado Clóvis A Vidal de Uzeda e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro A CF1988 assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente art 5º LIII Depois de muito debate a Suprema Corte aceitou a ideia de promotor natural recomendandose a discussão no leading case que foi o HC 67759 Em referido julgamento o Min Celso de Mello estabeleceu que o postulado do Promotor Natural que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro repele a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição a figura do acusador de exceção Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício quanto a tutelar a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando em quaisquer causas apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados estabelecidos em lei A matriz constitucional desse princípio assentase nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição O postulado do Promotor Natural limita por isso mesmo o poder do ProcuradorGeral que embora expressão visível da unidade institucional não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável HC 67759 Rel Min Celso de Mello j 060892 Plenário DJ de 1º0793 Em outro julgado o Min Celso de Mello de maneira interessante asseverou que a consagração constitucional do princípio do Promotor Natural significou o banimento de manipulações casuísticas ou designações seletivas efetuadas pela Chefia da Instituição HC 71429SC em ordem a fazer suprimir de vez a figura esdrúxula do acusador de exceção HC 67759RJ O legislador constituinte ao proceder ao fortalecimento institucional do Ministério Público buscou alcançar duplo objetivo a instituir em favor de qualquer pessoa a garantia de não sofrer arbitrária persecução penal instaurada por membro do Ministério Público designado ad hoc e b tornar mais intensas as prerrogativas de independência funcional e de inamovibilidade dos integrantes do Parquet A garantia da independência funcional viabilizada dentre outras pela prerrogativa da inamovibilidade revestese de caráter tutelar É de ordem institucional CF art 127 1º e nesse plano acentua a posição autônoma do Ministério Público em face dos Poderes da República com os quais não mantém vínculo qualquer de subordinação hierárquicoadministrativa HC 102147 Rel Min Celso de Mello decisão monocrática j 16122010 DJE de 03022011 Buscando sistematizar a doutrina avança e conforme ensina Carneiro a garantia do promotor natural passa necessariamente por quatro exigências básicas pessoa investida no cargo de promotor existência de órgão de execução lotação por titularidade e inamovibilidade do promotor do órgão de execução ressalvadas as hipóteses legais de substituição e remoção definição em lei das atribuições do cargo22 Nelson Nery Junior por seu turno partindo da ideia de promotor natural ao tratar das equipes especializadas de investigação do Ministério Público observa que criadas com o objetivo de melhor distribuir a promoção da justiça pelo Parquet são salutares e devem ser mantidas Entretanto seus componentes deverão ser Promotores de Justiça com cargo fixo e com atribuições designadas na lei de sorte a respeitarse o princípio do promotor natural e a garantia da inamovibilidade de que goza o membro do Ministério Público Entenderse o contrário retirando do órgão do Parquet atribuição para funcionar na equipe especializada seria o mesmo que negar lhe a inamovibilidade garantida pela Constituição Federal Os promotores de justiça de equipes especializadas não podem ser designados e removidos ao alvitre do ProcuradorGeral de Justiça23 Veja finalmente lembrando que o tema deverá ser aprofundado nos livros de direito penal e processual penal interessante aplicação do princípio do promotor natural na jurisprudência do STF A Pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e oferta da denúncia por outro EMENTA Crime de homicídio qualificado Alegação de violação ao princípio do promotor natural e de ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia Inexistência de constrangimento ilegal Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro indicado pelo ProcuradorGeral de Justiça após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento A alegação de falta de justa causa para o oferecimento da primeira denúncia foi repelida pelo Tribunal de Justiça estadual sendo acatada tão somente a tese de sua inépcia Não se pode trancar a segunda denúncia quando descritos na ação penal comportamentos típicos ou seja quando factíveis e manifestos os indícios de autoria e materialidade delitivas HC 92885 Rel Min Cármen Lúcia j 29042008 DJE de 20062008 B Ocorrência de opiniões colidentes manifestadas em momentos sucessivos por procuradores de justiça oficiantes no mesmo procedimento recursal Em outro interessante julgado o STF teve de enfrentar a seguinte situação após interposição do recurso em sentido estrito determinado procurador de justiça emitiu parecer pela impronúncia Contudo na sessão de julgamento outro procurador de justiça se manifestou pelo improvimento do recurso e confirmação da sentença de pronúncia Diante disso o STF admitiu a ocorrência de opiniões colidentes nos seguintes termos EMENTA Ocorrência de opiniões colidentes manifestadas em momentos sucessivos por procuradores de justiça oficiantes no mesmo procedimento recursal Possibilidade jurídica dessa divergência opinativa Pronunciamentos que se legitimam em face da autonomia intelectual que qualifica a atuação do membro do Ministério Público Situação que não traduz ofensa ao postulado do promotor natural Significado dos princípios constitucionais da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público Habeas corpus parcialmente conhecido e nessa parte indeferido HC 102147 Rel Min Celso de Mello decisão monocrática j 16122010 DJE de 03022011 Devese deixar claro que o STF não passou a admitir a imotivada designação de promotores para atuarem por encomenda em casos específicos Na parte conclusiva de seu voto o Min Celso de Mello observa que o princípio do Promotor Natural impede o arbitrário afastamento do membro do Ministério Público do desempenho de suas atribuições nos procedimentos em que ordinariamente oficie ou em que deva oficiar exceto por relevante motivo de interesse público por impedimento ou suspeição por razões decorrentes de férias ou de licença C Designação pelo ProcuradorGeral de Justiça de outro promotor com a concordância do promotor de justiça titular para funcionar em feito determinado de atribuição daquele O art 10 IX f da Lei n 862593 LONMP estabelece ser competência do ProcuradorGeral de Justiça designar membros do Ministério Público para assegurar a continuidade dos serviços em caso de vacância afastamento temporário ausência impedimento ou suspeição de titular de cargo ou com consentimento deste Nesta última hipótese consentimento deste o art 24 da LONMP estabelece que o ProcuradorGeral de Justiça poderá com a concordância do Promotor de Justiça titular designar outro Promotor para funcionar em feito determinado de atribuição daquele Diante do que foi amplamente exposto entendemos conveniente que esse ato de designação seja motivado e dentro de critérios de razoabilidade reprimindo substituições imotivadas ou por inaceitável e combatida encomenda Assim parece correta a decisão do STF que validou a substituição de promotor titular recémpromovido para determinada promotoria em razão da complexidade do feito com 14 volumes e diversos incidentes e pelo fato de o indicado ter atuado como promotor de justiça originárionatural do caso quando exercia as suas atribuições na referida comarca do julgamento EMENTA No caso a designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa Izabel do Pará se deu em virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade tudo em estrita observância aos artigos 10 inc IX alínea f parte final e 24 ambos da Lei n 862593 Ademais o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida comarca HC 103038 Rel Min Joaquim Barbosa j 11102011 2ª Turma DJE de 27102011 D Propositura da ação penal nos casos previstos no art 105 I a da CF88 pelo ProcuradorGeral da República perante o STJ Possibilidade de delegação dessa competência a SubprocuradorGeral da República Esse tema é muito interessante e o STF chegou a analisar se seria possível atribuir ao PGR atuação perante outros tribunais que não a Suprema Corte por meio de ato infraconstitucional Ao que se percebe pela análise do caso concreto a atribuição ao PGR para a propositura da ação penal perante o STJ nas hipóteses do art 105 I a deuse nos termos do art 48 II da LC n 7593 assim como a possibilidade de delegação dessa atribuição nos termos do parágrafo único do referido art 48 Dessa forma diante da previsão normativa a legitimidade ad processum do PGR para subscrever a denúncia em ação penal originária perante o STJ darseá para processar e julgar nos crimes comuns os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e nestes e nos de responsabilidade os desembargadores dos TJs dos Estados e do Distrito Federal os membros dos TCs dos Estados e do Distrito Federal os dos TRFs dos TREs e do Trabalho os membros dos Conselhos ou TCs dos Municípios e os do MPU que oficiem perante tribunais A constitucionalidade dessa atribuição foi discutida nos autos da ADI 2913 ajuizada à época pelo então PGR Cláudio Fonteles Entre os argumentos expostos estava a previsão de atuação do PGR somente perante o STF conforme arts 36 III 102 I b e 102 VI todos da CF88 Alegavase que eventual fixação de atribuição para atuar perante outro tribunal que não o STF deveria darse por meio de explícita previsão constitucional ou por emenda à Constituição conforme os termos da EC n 452004 que estabeleceu a competência do PGR para o ajuizamento do IDC Incidente de Deslocamento de Competência perante o STJ art 109 5º da CF88 Contudo em referido julgamento o STF por maioria entendeu ser perfeitamente possível a ampliação de atribuições do PGR nos termos do art 128 5º da CF88 qual seja por meio de lei complementar notadamente pela LC n 7593 que dispõe sobre a organização as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União Assim de acordo com o art 48 II parágrafo único da referida LC n 7593 incumbe ao ProcuradorGeral da República propor perante o STJ a ação penal nos casos previstos no art 105 I a da CF88 podendo tal competência ser delegada a SubprocuradorGeral da República Confira a decisão do STF que por 7 x 2 reconheceu a constitucionalidade do art 48 II parágrafo único da LC n 7593 EMENTA AMPLIAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES POR LEI COMPLEMENTAR CONSTITUCIONALIDADE 1 São constitucionais o inc II e o parágrafo único do art 48 da LC n 7593 que atribuem ao PGR a competência para propor no STJ a ação penal prevista no art 105 I a da Constituição da República além de permitirem a delegação dessa competência a SubprocuradorGeral da República 2 ADI julgada improcedente ADI 2913 Rel p o ac Min Cármen Lúcia j 20052009 Plenário DJE de 24062011 Cf também HC 84630 Rel Min Sepúlveda Pertence j 15122005 1ª Turma DJ de 25082006 No mesmo sentido cf HC 84468 e HC 84488 Rel Min Cezar Peluso 1ª Turma STF j 07022006 1227 Garantias do Ministério Público 12271 Garantias institucionais 122711 Autonomia funcional A autonomia funcional inerente à Instituição como um todo e abrangendo todos os órgãos do Ministério Público está prevista no art 127 2º da CF88 no sentido de que ao cumprir os seus deveres institucionais o membro do Ministério Público não se submeterá a nenhum outro poder Legislativo Executivo ou Judiciário órgão autoridade pública etc Deve obediência apenas à Constituição às leis e à sua própria consciência 122712 Autonomia administrativa A autonomia administrativa consiste na capacidade de direção de si próprio autogestão autoadministração um governo de si Assim o Ministério Público poderá observado o disposto no art 169 propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares provendoos por concurso público de provas ou de provas e títulos a política remuneratória e os planos de carreira enfim sua organização e funcionamento cf art 127 2º24 122713 Autonomia financeira Pela garantia institucional da autonomia financeira ao Ministério Público assegurouse a capacidade de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias podendo autonomamente administrar os recursos que lhe forem destinados cf art 127 3º Assim como fixado para a Magistratura e já estudado art 99 3º 4º e 5º a EC n 452004 regulamentou o procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do Ministério Público e solução em caso de inércia Proibiu outrossim a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias exceto se previamente autorizadas mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais art 127 4º 5º e 6º 12272 Garantias dos membros do Ministério Público 122721 Vitaliciedade Adquirese a vitaliciedade após a transcorrência do período probatório ou seja 2 anos de efetivo exercício do cargo tendo sido admitido na carreira mediante aprovação em concurso de provas e títulos art 128 5º I a A garantia da vitaliciedade assegura ao membro do Ministério Público a perda do cargo somente por sentença judicial transitada em julgado25 122722 Inamovibilidade Em razão da garantia da inamovibilidade o membro do Ministério Público não poderá ser removido ou promovido unilateralmente sem a sua autorização ou solicitação Excepcionalmente contudo por motivo de interesse público mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público no caso o Conselho Superior do Ministério Público26 por voto da maioria absoluta de seus membros desde que lhe seja assegurada ampla defesa poderá vir a ser removido do cargo ou função art 128 5º I b modificado pela EC n 452004 122723 Irredutibilidade de subsídios É assegurada ao membro do Ministério Público art 128 5º I c da CF88a garantia da irredutibilidade de subsídio fixado na forma do art 39 4º e ressalvado o disposto nos arts 37 X e XI 150 II 153 III 153 2º I Como vimos ao comentar a irredutibilidade dos magistrados o subsídio dos membros do Ministério Público não poderá ser reduzido lembrando que está assegurada a irredutibilidade nominal não se garantindo a corrosão inflacionária27 12273 Impedimentos imputados aos membros do Ministério Público vedações De acordo com os arts 128 5º II 6º e 129 IX os membros do Ministério Público não poderão receber a qualquer título e sob qualquer pretexto honorários percentagens ou custas processuais exercer a advocacia28 Em relação ao exercício da advocacia devemos observar que essa proibição não é absoluta O art 29 3º do ADCT estabeleceu que o membro do Ministério Público poderia optar pelo regime anterior no que respeita às garantias e vantagens desde que admitido antes da promulgação da Constituição observandose quanto às vedações a situação jurídica na data desta Resta investigar então como era o regime anterior quando da promulgação do texto em relação à referida vedação a Ministério Público Estadual por expressa previsão do art 24 2º da LC n 4081 os membros do MP Estadual estavam expressamente proibidos de advogar b Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios o art 60 da LC n 4081 determinava aplicarse à organização do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios no que coubesse as normas constantes na referida Lei Assim no caso aplicandose a vedação constante do art 24 2º em relação aos membros do MP Estadual podese concluir que os membros do MP do DF e dos Territórios também estavam proibidos de advogar c Ministério Público Federal da Justiça do Trabalho e junto à Justiça Militar os dispositivos normativos que disciplinavam a carreira do MPU Lei n 134151 Lei Orgânica do Ministério Público da União que veio a ser substituída pela LC n 7593 e Lei n 678880 Decreto n 4035956 MPT e Decreto n 7317373 MPM não traziam essa expressa vedação exceto na hipótese de contrariar os interesses da União ou da Fazenda Nacional Podemos afirmar então que a vedação não era em relação a todo o Ministério Público mas apenas para o MP Estadual e para o MP do DF e dos Territórios Portanto os membros do MPU junto à Justiça Comum MPF à Militar MPM e à do Trabalho MPT com a exceção dos integrantes do MP do DF e dos Territórios podiam advogar já que não havia expressa vedação Cabe referir conforme os considerandos da Res n 162006 do CNMP que o Supremo Tribunal Federal já havia decidido em abril de 1987 que a proibição de advogar nos termos da Lei Complementar n 4081 e Decretolei n 262785 aplicavase integralmente aos membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios inexistindo no caso violação de direito adquirido uma vez que não há direito adquirido a regime jurídico AgRg 1176253 Rel Ministro Moreira Alves O tema por sua vez foi regulamentado pelo CNMP nos termos da citada Res n 162006 ao dar nova redação ao art 1º da Res n 82006 somente poderão exercer a advocacia com respaldo no 3º do art 29 do ADCT da Constituição de 1988 os membros do Ministério Público da União que integravam a carreira na data da sua promulgação e que desde então permanecem regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil O exercício da advocacia para os membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios está incondicionalmente vedado desde a vigência do artigo 24 2º da Lei Complementar n 4081 além é claro conforme visto da proibição em relação aos membros do Ministério Público Estadual É de lembrar que na dicção do art 2º da Res n 8CNMP além dos impedimentos e vedações previstos na legislação que regula o exercício da advocacia pelos membros do Ministério Público quando puderem advogar estes não poderão fazêlo nas causas em que por força de lei ou em face do interesse público esteja prevista a atuação do Ministério Público por qualquer dos seus órgãos e ramos Ministérios Públicos dos Estados e da União Finalmente e o tema será aprofundado quando tratarmos da AGU no regime jurídico anterior os membros do MPF exerciam além de outras atribuições a representação judicial da União Com o novo texto os membros do MPF ficaram proibidos de representar a União mas por força do art 29 caput do ADCT eles continuaram temporariamente a exercer a advocacia representando judicialmente a União até que fosse editada a Lei Complementar n 7393 participar de sociedade comercial na forma da lei exercer ainda que em disponibilidade qualquer outra função pública salvo uma de magistério No julgamento da ADPF 388 em 09032016 DJE de 1º082016 o STF estabeleceu interpretação conforme à Constituição no sentido de que membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos fora do âmbito da Instituição salvo cargo de professor e funções de magistério declarando a inconstitucionalidade da Res n 722011 do CNMP e determinando a exoneração dos ocupantes de cargos em desconformidade com a interpretação fixada no prazo de até 20 dias após a publicação da ata de julgamento O caso concreto se referia à nomeação de Procurador de Justiça do Estado da Bahia que ingressou na carreira depois da CF88 para o cargo de Ministro da Justiça Em razão desse entendimento o CNMP editou a Res n 1442016 DECNMP de 06072016 revogando expressamente a Res CNMP n 722011 e restaurando a vigência dos arts 2º 3º e 4º da Res n 52006 Essa vedação não alcança os membros do MP que integravam o Parquet em 5 de outubro de 1988 e que tenham manifestado a opção pelo regime anterior exercer atividade políticopartidária sem qualquer exceção nos termos da restrição trazida pela EC n 452004 ao alterar a redação do art 128 5º II e cf Res n 52006 do CNMP A Res TSE n 220952005 DJ de 24102005 p 89 nos termos da Res TSE n 220452005 previu ser imediata a aplicação da EC n 452004 e sem ressalvas abrangendo aqueles que adentraram nos quadros do Ministério Público tanto antes quanto depois da referida emenda à Constituição Também o art 13 da Res TSE n 221562006 estabeleceu que os magistrados os membros dos Tribunais de Contas e os do Ministério Público devem filiarse a partido político e afastarse definitivamente de suas funções até 6 meses antes das eleições Em sentido contrário porém destacamos julgado do TSE decisão monocrática do Min Cezar Peluso que entendeu pela não aplicação da regra da EC n 452004 que veda o exercício de atividade políticopartidária aos membros do MP por força d o art 29 3º do ADCT àqueles que ingressaram na carreira antes da promulgação da CF88 Destacamos o caso particular do RO 1070 requerido por Fernando Capez no TSE que confirmou a sua candidatura pela coligação PSDBPFL em eleição na qual obteve 95101 votos no pleito de 2006 para o exercício do mandato de Deputado Estadual SP29 Contra referido acórdão foi interposto em 14102008 pelo Ministério Público Eleitoral o RE 594154 Tendo em vista que o mandato de deputado estadual a que se referia a candidatura impugnada iniciouse em 1º012007 e teve fim em 31122010 o recurso perdeu seu objeto sendo portanto julgado prejudicado art 21 IX do RISTF Fernando Capez foi reeleito para nova legislatura com término previsto para 31122014 Ainda é de mencionar o interessante caso da Promotora de Justiça licenciada Maria do Carmo que considerada inelegível teve seu registro de candidatura indeferido pela Justiça Eleitoral pois apesar de estar tentando a reeleição encontraria vedação no art 128 5º II Contudo tendo participado das eleições municipais de 2008 para a Prefeitura de Santarém PA obteve 77458 votos que equivalem a 5281 dos votos válidos O STF por 6 x 4 deu provimento ao RE 597994 interposto e validou o registro de sua candidatura estabelecendo assim um interessante precedente Não há efetivamente direito adquirido do membro do Ministério Público a candidatarse ao exercício de novo mandato político O que socorre a recorrente é o direito atual não adquirido no passado mas atual a concorrer a nova eleição e ser reeleita afirmado pelo artigo 14 5º da Constituição do Brasil Não há contradição entre os preceitos contidos no 5º do artigo 14 e no artigo 128 5º II e da Constituição do Brasil RE 597994 Rel p o ac Min Eros Grau j 04062009 DJE de 28082009 receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração quarentena nos termos do art 128 6º introduzido pela EC n 452004 exercer a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas 12274 Abrangência das garantias e impedimentos As garantias e vedações apresentadas não têm aplicação integral na medida em que o art 29 3º do ADCT prevê a possibilidade de opção pelo regime anterior no tocante às garantias e vantagens na hipótese de o membro do Ministério Público ter sido admitido antes da promulgação da Constituição observandose quanto às vedações a situação jurídica na data da aludida promulgação30 Assim ou o membro do Ministério Público escolhia submeterse às novas regras traçadas pela CF88 por nós já apontadas as garantias e vedações ou escolhia o regime jurídico anterior em que existia a regra do concurso público da estabilidade podendo ser demitidos ou por sentença judiciária ou em virtude de processo administrativo em que se lhes facultasse a ampla defesa e da inamovibilidade a não ser mediante representação do ProcuradorGeral com fundamento em conveniência do serviço art 138 1º da Constituição de 1967 1228 Funções institucionais do Ministério Público As funções institucionais do Ministério Público estão contempladas no art 129 da CF88 Tratase de rol meramente exemplificativo uma vez que seu inciso IX estabelece que compete ainda ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com sua finalidade Assim suas funções podem ser exemplificadas como segue titularidade e monopólio da ação penal pública na forma da lei com a única exceção prevista no art 5º LIX que admite ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal sem contudo observese retirar a titularidade da ação penal pública do Ministério Público31 A partir desse dispositivo constitucional gostaríamos de destacar importante questão envolvendo a pena de multa imposta em condenação criminal e a legitimidade e competência de sua execução O art 51 do CP foi alterado duas vezes Em sua redação original dada pela Lei n 720984 havia a previsão de conversão da pena de multa em pena de detenção quando o condenado solvente deixasse de pagála ou frustrasse a sua execução A Lei n 926896 contudo afastou essa possibilidade de conversão e estabeleceu que transitada em julgado a sentença condenatória a multa seria considerada dívida de valor A grande questão a resolver era saber o legitimado para essa execução e a competência de sua execução Apesar de grande divergência doutrinária o STJ editou a S 521 com o seguinte teor a legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública 3ª Seção j 25032015 DJe 06042015 A matéria foi questionada no STF que afastou o entendimento firmado na S 521STJ que prescrevia a exclusividade da Procuradoria da Fazenda Pública Vejamos as teses do julgamento pelo STF i O Ministerio Publico e o orgao legitimado para promover a execuc ao da pena de multa perante a Vara de Execuc ao Criminal observado o procedimento descrito pelos artigos 164 e seguintes da Lei de Execuc ao Penal ii Caso o titular da ac ao penal devidamente intimado nao proponha a execuc ao da multa no prazo de 90 noventa dias o Juiz da execuc ao criminal dara cie ncia do feito ao orgao competente da Fazenda Publica Federal ou Estadual conforme o caso para a respectiva cobranc a na propria Vara de Execuc ao Fiscal com a observa ncia do rito da Lei 68301980 ADI 3150 j 12 e 13122018 DJE de 06082019 Rel Min Barroso na linha do voto proferido na 12ª Questão de Ordem na AP 470 mensalão Estabeleciase assim a legitimação prioritária do MP perante a Vara de Execuções Penais afinal a Lei n 92681996 ao considerar a multa penal como dıvida de valor nao retirou dela o carater de sanc ao criminal que lhe e inerente por forc a do art 5º XLVI c e a subsidiária da Fazenda Pública na Vara de Execução Fiscal se o MP não atuasse em prazo razoável fixado em 90 dias A Lei n 139642019 Pacote Anticrime por sua vez modificou novamente o art 51 do CP deixando expressa a competência do juiz da execução penal Vejamos transitada em julgado a sentença condenatória a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição Portanto muito embora tenha sido dito que a multa será considerada dívida de valor ela não perde a sua essência de sanção criminal art 5º XLVI c A alteração normativa ao explicitar a competência da Vara de Execução Criminal sinaliza a intenção do legislador em se fixar a competência exclusiva do Ministério Público não havendo espaço ao que parece nessa nossa primeira interpretação para a atuação subsidiária da Fazenda Pública tema pendente de apreciação pelo STF até porque a única exceção trazida pelo constituinte à titularidade e monopólio da ação penal pública foi a regra expressa no art 5º LIX e não a generalização a permitir o estabelecimento da tese da subsidiariedade No fechamento desta edição ainda não se tinha apreciação formal do Pleno do STF sobre o tema pendente Contudo em julgamento monocrático o Min Barroso decidiu pelo arquivamento de execuções penais em curso em razão de o sentenciado ter aderido a parcelamento administrativo que naquele momento vinha sendo cumprido Nesse sentido em caso de eventual inadimplemento será ajuizada a respectiva execução fiscal no juízo cível pela PGFN Essa a particularidade do caso qual seja a existência do parcelamento administrativo apesar de nos itens 2 e 3 da ementa Barroso ainda estabelecer o MP como legitimado prioritário Vara de Execução Penal 12ª QO na AP 470 e a Fazenda Pública como legitimado subsidiário Vara de Execução Fiscal EPs 11 12 17 e 20 j 16102020 De tudo o que foi dito um ponto é certo seja a partir do julgamento da ADI 3150 seja mais ainda agora com o Pacote Anticrime a S 521STJ deverá ser cancelada zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição promovendo as medidas necessárias a sua garantia promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos32 Lembrar que a legitimação acima referida para a ação civil pública não impede a dos outros legitimados conforme se observa pelo art 5º da Lei n 734785 Lei da Ação Civil Pública promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados nos casos previstos na Constituição defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência requisitando informações e documentos para instruílos na forma da lei complementar respectiva exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar mencionada no art 128 requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais exercer outras funções33 que lhe forem conferidas desde que compatíveis com sua finalidade sendolhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas Conforme já mencionamos referido rol do art 129 em razão dessa cláusula de encerramento é meramente exemplificativo Para se ter um exemplo de ampliação legal que poderá gerar algum debate destacamos a Lei n 135322017 que alterou o Código Civil prescrevendo expressamente a legitimação ativa do Ministério Público para demandar a exclusão do herdeiro ou legatário em um dos casos de indignidade descritos na lei qual seja quando houverem sido autores coautores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste contra a pessoa de cuja sucessão se tratar seu cônjuge companheiro ascendente ou descendente art 1814 I CC Conforme observa Carlos Roberto Gonçalves a indignidade pode ser caracterizada como uma sanção civil que acarreta a perda do direito sucessório34 devendo ser declarada por sentença em ação específica a ser ajuizada no prazo decadencial de 4 anos contados da abertura da sucessão art 1815 CC Apesar de alguns autores sustentarem o caráter privado da ação de exclusão do indigno e o reflexo de sua propositura na intimidade do núcleo familiar além dos explícitos aspectos de direitos patrimoniais parecenos possível sustentar que as hipóteses do art 1814 I CC atentado contra a vida do de cujus caracterizam situações suficientes para a atuação do Ministério Público na defesa da ordem jurídica e assim do interesse público perspectiva essa já vislumbrada antes da referida modificação do Código Civil pela Lei n 135322017 conforme se observa pela leitura do Enunciado n 116 da I Jornada de Direito Civil promovida em Brasília pelo Centro de Estudos Judiciários CEJ do Conselho da Justiça Federal CJF nos dias 12 e 13 de setembro de 2002 Devemos ainda ressaltar que as funções institucionais do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira que deverão residir na comarca da respectiva lotação salvo autorização do Chefe da Instituição Seguindo a regra adotada para a Magistratura pela Reforma do Judiciário o ingresso na carreira do Ministério Público farseá mediante concurso público de provas e títulos assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização exigindose do bacharel em direito no mínimo 3 anos de atividade jurídica e observandose nas nomeações a ordem de classificação cf Resoluções ns 14200635 242007 402009 572010 e 872012 do CNMP bem como análise no item 114 deste estudo Outrossim em nítida aproximação com a carreira da Magistratura o art 129 4º dispõe que no que couber aplicase ao Ministério Público o disposto no art 93 tema já estudado no item 114 Finalmente na busca da celeridade processual art 5º LXXVIII o art 129 5º estabelece que a distribuição de processos no Ministério Público será imediata 1229 A teoria dos poderes implícitos e o poder de investigação criminal pelo MP A investigação criminal não é exclusividade da polícia devendo ser observados alguns parâmetros Conforme estudamos no item 38 deste trabalho segundo a teoria dos poderes implícitos quando o texto constitucional outorga competência explícita a determinado órgão estatal implicitamente podese interpretar dentro de um contexto de razoabilidade e proporcionalidade que a esse mesmo órgão tenham sido dados os meios necessários para a efetiva e completa realização dos fins atribuídos A grande questão que se coloca então é saber se o poder de investigação seria exclusivo da polícia Em julgado pioneiro a 2ª Turma do STF ao analisar a temática dos poderes investigatórios do MP entendeu que a denúncia poderia ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo próprio Parquet não havendo necessidade de prévio inquérito policial Nesse sentido não se reconheceu violação ao art 144 1º I e IV que segundo o STF deve ser harmonizado com as funções atribuídas ao MP nos termos do art 129 I VI VIII IX da CF88 A atuação do MP dessa forma aperfeiçoaria a persecução penal RE 535478 2ª T Rel Min Ellen Gracie j 28102008 DJE de 2111200836 O Min Gilmar Mendes por seu turno em julgado posterior também da 2ª Turma reafirmou ser legítimo o poder de investigação pelo MP art 129 CF88 art 5º CPP art 8º LC n 7593 devendo contudo haver vigilância e controle o que se verifica mesmo em relação à atividade exercida pela Polícia No caso concreto estabeleceu alguns condicionamentos a atuação do Parquet deve ser necessariamente subsidiária ocorrendo apenas quando não for possível ou recomendável se efetivem pela própria polícia em hipóteses específicas quando por exemplo se verificarem situações de lesão ao patrimônio público de excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais vg tortura abuso de poder violências arbitrárias concussão corrupção de intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito RHC 97926 Rel Min Gilmar Mendes j 02092014 2ª T DJE de 29092014 Quando prolatadas referidas decisões pela 2ª TurmaSTF ainda não havia decisão final e específica do Pleno sobre essa importante questão dos poderes de investigação do MP de modo exclusivo e não complementar a eventual prova produzida pela Polícia Existem diversas ações diretas no STF aguardando o julgamento de mérito cf por exemplo as ADIs 2943 3309 3317 3318 3329 3337 e 3806 pendentes e que certamente seguirão o entendimento firmado no RE 593727 esse último decidido pelo Pleno que afirmou a seguinte tese37 o Ministério Público dispõe de competência para promover por autoridade própria e por prazo razoável investigações de natureza penal desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado observadas sempre por seus agentes as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e também as prerrogativas profissionais de que se acham investidos em nosso País os Advogados Lei n 890694 art 7º notadamente os incisos I II III XI XIII XIV38 e XIX sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado Democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos necessariamente documentados SV 14 praticados pelos membros dessa Instituição RE 593727 j 14052015 DJE de 08092015 A cláusula que outorga ao MP o monopólio da ação penal pública e o controle externo sobre a atividade policial legitimaria referido entendimento no sentido de se reconhecer o poder investigatório do MP destacandose o MP não poderá presidir o inquérito policial função precípua da autoridade policial a função investigatória do MP deve ser tida como excepcional e não uma atividade ordinária essa excepcionalidade legitima a atuação do Parquet em casos de abuso de autoridade prática de delito por policiais crimes contra a Administração Pública inércia dos organismos policiais ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal deve haver a fiscalização por parte do Poder Judiciário da legalidade dos atos investigatórios assim como o estabelecimento de exigências de caráter procedimental e a observância dos direitos e garantias assegurados a toda pessoa sob investigação inclusive em matéria de preservação da integridade de prerrogativas profissionais dos advogados cf Inf 785STF Em nosso entender a posição fixada mostrase bastante razoável na medida em que não se pode inferir que haja exclusividade na investigação criminal da polícia Quando o art 144 1º IV dispõe ser exclusividade da polícia federal exercer as funções de polícia judiciária da União o texto objetivou afastar essa atividade de outros órgãos policiais A possibilidade de investigação pelo MP conforme apontado decorreria de sua atribuição de promover privativamente a ação penal pública na forma da lei art 129 I assim como das atribuições estabelecidas nos incisos VI e VIII do art 129 da CF88 apresentandose como atividade totalmente compatível com as suas finalidades institucionais Resta aguardar se o Plenário do STF vai seguir esse entendimento no julgamento das ADIs mencionadas e nos parece que sim Todo esse entendimento não deve sofrer nenhuma alteração mesmo com o advento d a Lei n 128302013 que dispôs sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia Finalmente para efeito de aprofundamento cf a Res n 181CNMP de 07082017 que considerando o disposto nos arts 127 caput e 129 I II VIII e IX CF88 bem como no art 8º da LC n 7593 e no art 26 da Lei n 862593 dispôs sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público Referida resolução que expressamente revogou a anterior que tratava sobre o mesmo assunto Res n 132006 foi objeto de questionamento no STF ADIs ns 5790 e 5793 Diante dos argumentos apresentados o CNMP considerando as preocupações externadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil nas referidas ações tendo em vista a decisão plenária proferida pelo Conselho nos autos da Proposição n 100927201769 julgada na 23ª Sessão Ordinária realizada no dia 12122017 editou a Res n 183 de 24012018 revogando diversos dispositivos da referida Res n 1812017 Apesar dessa tentativa de adequação as ações diretas de inconstitucionalidade seguem e serão apreciadas pelo STF que terá de analisar a questão levantada no parecer da PGR em relação à perda superveniente de objeto da ação tendo em vista o advento da Lei n 139642019 Pacote Anticrime pendente 12210 Conselho Nacional do Ministério Público 122101 Regras gerais e composição O art 130A introduzido pela EC n 452004 e regulamentado pela Lei n 113722006 prevê a criação do Conselho Nacional do Ministério Público composto de 14 membros nomeados pelo Presidente da República depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal para um mandato de 2 anos admitida uma recondução sendo o ProcuradorGeral da República que o preside parecendo razoável assim como entendemos em relação ao Ministro Presidente do STF no tocante ao CNJ que o PGR deve ser considerado membro nato do CNMP não havendo sentido a sua sabatina pelo Senado Federal aplicação analógica do art 103B 2º e discussão no item 11134 quatro membros do Ministério Público da União assegurada a representação de cada uma de suas carreiras três membros do Ministério Público dos Estados dois juízes indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça dois advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos na forma da lei Conforme indicado acima a regulamentação do art 130A se deu pela Lei n 113722006 122102 Escolha dos membros do Ministério Público da União Apenas recordando dispõe o art 128 I ad que o MPU se divide em Ministério Público Federal MPF Ministério Público do Trabalho MPT Ministério Público Militar MPM e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios MPDFT Nos termos do art 1º caput da Lei n 113722006 os membros do CNMP oriundos do Ministério Público da União MPU serão escolhidos pelo Procurador Geral de cada um dos ramos a partir de lista tríplice composta de membros com mais de 35 anos de idade que já tenham completado mais de 10 anos na respectiva Carreira Essas listas tríplices serão elaboradas pelos respectivos Colégios de Procuradores do MPF do MPT e do MPM e pelo Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça do MPDFT O nome escolhido pelo ProcuradorGeral de cada um dos ramos será encaminhado ao ProcuradorGeral da República que o submeterá à aprovação do Senado Federal sabatina pela maioria absoluta e para um mandato de 2 anos admitida uma recondução 122103 Escolha dos 3 membros do Ministério Público dos Estados De acordo com o art 2º da Lei n 113722006 os membros do CNMP oriundos d o s Ministérios Públicos dos Estados serão indicados pelos respectivos ProcuradoresGerais de Justiça a partir de lista tríplice elaborada pelos integrantes da carreira de cada instituição composta de membros com mais de 35 anos de idade que já tenham completado mais de 10 anos na respectiva carreira Os ProcuradoresGerais de Justiça dos Estados em reunião conjunta especialmente convocada e realizada para esse fim formarão lista com os 3 nomes indicados para as vagas destinadas a membros do Ministério Público dos Estados a ser submetida à aprovação do Senado Federal para também sabatina pela maioria absoluta de seus membros para mandato de 2 anos admitida uma recondução 122104 A sabatina no Senado Federal e a falta de critérios para a indicação dos demais membros do Conselho que não os oriundos da carreira do Ministério Público Os nomes indicados na conformidade do quadro a seguir deverão com exceção do PGR em nossa interpretação membro nato passar por uma sabatina no Senado Federal e se aprovados pela maioria absoluta de seus membros serão nomeados pelo Presidente da República art 84 XIV e XXVII cc o art 130A caput O procedimento da sabatina está regulamentado pela Res n 72005SF que define as normas para a apreciação das indicações De acordo com o seu art 2º todos os indicados serão sabatinados pela Comissão de Constituição Justiça e Cidadania em datas a serem fixadas pelo seu Presidente observandose os prazos regimentais o qual opinará pela aprovação ou rejeição da indicação e em seguida submeterá a indicação à decisão do Plenário Como se disse pela regra constitucional o nome indicado deverá ter a aprovação da maioria absoluta dos membros do Senado Federal Plenário Havendo rejeição de qualquer nome pelo Plenário do Senado Federal será oficiado à autoridade máxima do órgão ou instituição competente para a indicação a fim de que novo nome seja apresentado no prazo improrrogável de 15 dias O s critérios para a escolha dos membros que compõem o CNMP foram regulamentados apenas para os membros do Conselho oriundos do Ministério Público cf art 130A 1º da CF88 e Lei n 113722006 Inexiste contudo critério normativo para a indicação dos demais membros que não sejam os oriundos do Ministério Público no caso pelo STF STJ CFOAB CD e SF vide quadro infra Entendemos imprescindível haver uma definição normativa da indicação de todos os membros especialmente em razão da importância que referido Conselho vem assumindo De toda forma as indicações de nomes deverão ser acompanhadas de amplos esclarecimentos sobre o candidato e instruídas com os seguintes documentos art 5º da Res n 7SF2005 curriculum vitae do indicado no qual conste detalhadamente sua qualificação formação acadêmica e experiência profissional informação do indicado de que não é cônjuge companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive de membro ou servidor do Poder ou instituição responsável por sua indicação salvo no caso de servidor se for ocupante de cargo de provimento efetivo e observada esta condição não servir junto à autoridade a que esteja vinculado pelo parentesco mencionado declaração sobre eventual cumprimento de sanções criminais ou administrativodisciplinares bem como acerca da existência de procedimentos dessa natureza instaurados contra o indicado declaração do indicado de que não é membro do Congresso Nacional do Poder Legislativo dos Estados do Distrito Federal ou dos Municípios ou cônjuge companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive de membro desses Poderes 122105 Esquematização gráfica sobre a indicação dos membros do CNMP O quadro abaixo esquematiza a indicação dos membros que compõem o Conselho Nacional do Ministério Público destacandose as seguintes regras art 103A I será presidido pelo PGR art 103A 3º escolherá um Corregedor Nacional dentre os membros do Ministério Público art 130A 4º o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil muito embora não seja membro do CNMP oficiará junto ao Conselho 122106 Corregedor Nacional O Corregedor Nacional será eleito pelo Conselho dentre os membros do Ministério Público que o integram observandose as seguintes regras art 17 do RICNMP Res n 922013 mandato 2 anos vedada a recondução eleição pelo voto secreto na sessão imediatamente posterior à vacância do cargo sendo eleito o candidato escolhido pela maioria absoluta Não sendo alcançada a maioria absoluta os dois candidatos mais votados concorrerão em segundo escrutínio proclamandose vencedor em caso de empate o mais antigo no Conselho posse imediatamente após a proclamação do resultado da eleição mandato expirará juntamente com seu mandato de Conselheiro funções serão exercidas pelo Corregedor Nacional em regime de dedicação exclusiva ficando afastado do órgão do Ministério Público a que pertence Competem ao Corregedor Nacional além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei ou pelo Regimento Interno do CNMP cf art 18 do RICNMP as seguintes art 130A 3º da CF88 receber reclamações e denúncias de qualquer interessado relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares exercer funções executivas do Conselho de inspeção e correição geral requisitar e designar membros do Ministério Público delegandolhes atribuições requisitar servidores de órgãos do Ministério Público 122107 Atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público CNMP É da competência do Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros cabendolhe art 130A 2º I a V da CF88 zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público podendo expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência ou recomendar providências zelar pela observância do art 37 da Constituição Federal e apreciar de ofício ou mediante provocação a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados podendo desconstituílos revêlos ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados inclusive contra seus serviços auxiliares sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição podendo avocar processos disciplinares em curso determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas assegurada ampla defesa EC n 1032019 rever de ofício ou mediante provocação os processos disciplinares de membros39 do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de 1 ano elaborar relatório anual propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho o qual deve integrar a mensagem prevista no art 84 XI Interessante destacar o Enunciado n 8 de 04042014 do CNMP afastando a atuação do Conselho em relação a questões de caráter meramente individual tendência essa também verificada no CNJ e por orientação do STF Nesse sentido ficou expresso não caber ao Conselho Nacional do Ministério Público o exame de pretensões que ostentem natureza meramente individual que não ultrapassem o interesse subjetivo das partes envolvidas mostrandose desprovidas de repercussão geral para a sociedade ou para o Ministério Público Pelo enunciado pressupõese a repercussão geral da demanda que esteja relacionada a função eminentemente institucional do Ministério Público ou que tenha natureza disciplinar dos seus membros O referido enunciado buscando afastar qualquer surpresa já que se tratava de alteração da orientação estabelecida até então determinou que a sua aplicação somente se daria para os feitos protocolizados no Conselho após a sua publicação que ocorreu no DOU de 02052014 122108 Pode o CNMP fixar novo teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público diferente do estabelecido na CF88 Não A Res n 15 de 04122006 do CNMP alterou o teto remuneratório dos membros do MP de 9025 para 100 do subsídio de Ministros do STF O PGR ajuizou a ADI 3831 atacando a referida Res n 152006 do CNMP que conforme visto alterando os arts 1º e 2º da Res n 92006 e o art 2º da Res n 102006 ambas do CNMP equiparava o teto remuneratório dos membros e servidores do Ministério Público da União e dos Estados aos dos Ministros do STF Em julgamento cautelar o STF entendeu que a Res n 152006 citada a princípio ofende os arts 37 X XI 12 e 130A 2º todos da CF porquanto não observa o princípio da legalidade específica para a definição dos valores a serem pagos a título de remuneração ou subsídio dos agentes públicos bem como extrapola os limites tanto de subsídio e remuneração previstos para os membros e servidores do Ministério Público dos Estados 9025 do subsídio mensal em espécie dos Ministros do STF quanto de competência do CNMP ADI 3831MCDF Rel Min Cármen Lúcia 15122006 Inf 452STF A Suprema Corte em 04062007 tendo em vista a revogação da Res n 152006 pela Res n 172007 declarou prejudicada a ADI 122109 O CNMP tem competência para realizar controle de constitucionalidade no exercício de suas atribuições Não Em interessante decisão a 1ª Turma do STF estabeleceu entendimento que veio a ser confirmado pelo Pleno em momento seguinte Vejamos O Conselho Nacional do Ministério Público não ostenta competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei posto consabido tratarse de órgão de natureza administrativa cuja atribuição adstringese ao controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual art 130A 2º da CF88 Precedentes MS 28872 AgRDF Rel Min Ricardo Lewandowski Tribunal Pleno AC 2390 MCREF Rel Min Cármen Lúcia Tribunal Pleno MS 32582 MC Rel Min Celso de Mello ADI 3367DF Rel Min Cezar Peluso Tribunal Pleno MS 27744 j 14042015 DJE de 08062015 O Pleno do STF no julgamento de questão específica envolvendo ato do CNJ estabeleceu que os ditos órgãos administrativos autônomos CNJ CNMP e TCU com a função constitucional de controlar a validade de atos administrativos poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição Pet 4656 j 19122016 DJE de 04122017 Isso contudo não se confunde com o controle de constitucionalidade nem mesmo com o afastamento da norma em abstrato para aprofundamento do tema cf item 64243 1221010 Outras regras O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil terá assento e voz no Plenário podendo se fazer representar em suas sessões por membro da Diretoria do Conselho Federal da entidade art 4º parágrafo único do RICNMP Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público inclusive contra seus serviços auxiliares representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público Destacamos ainda a competência do Senado Federal para processar e julgar os membros do Conselho nos crimes de responsabilidade e a competência exclusiva cf ADI 4412 Pet 4770 e Rcl 33459 j 18112020 e item 111355 do STF para julgar as ações contra o Conselho arts 52 II e 102 I r Finalmente em relação às infrações penais comuns assim como já visto em relação ao CNJ a competência será fixada individualmente de acordo com o cargo de origem de cada membro do Conselho lembrando que a PEC Paralela da Reforma do Judiciário PEC n 3582005 que precisa ainda ser aprovada estabelece a competência do STF mas isso como se disse depende de aprovação pelo CN 12211 Ministério Público junto ao Tribunal de Contas art 130 O art 130 estatui que aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicamse as disposições pertinentes a direitos vedações e forma de investidura estabelecidas para o Ministério Público como instituição aqui já estudadas por nós Referida instituição será organizada por lei orgânica própria e de iniciativa do Tribunal de Contas sendo materializada por meio de lei ordinária Diferentemente apenas para fazer o contraponto o art 128 5º estatui que leis complementares e não leis ordinárias da União e dos Estados cuja iniciativa é facultada aos respectivos ProcuradoresGerais e já vimos que também e facultativamente ao Presidente da República art 61 1º II d cf item 913371 estabelecerão a organização as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público Portanto o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas está estruturalmente ligado ao Tribunal de Contas da União ou do Estado ou do Município onde houver e não ao Ministério Público da União ou dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios devendo ser entendido como uma instituição autônoma40 De acordo com o que já estudamos o Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas que configura uma indiscutível realidade constitucional qualificase como órgão estatal dotado de identidade e de fisionomia próprias que o tornam inconfundível e inassimilável à instituição do Ministério Público comum da União e dos Estadosmembros Não se reveste de legitimidade constitucional a participação do Ministério Público comum perante os Tribunais de Contas dos Estados pois essa participação e atuação achamse constitucionalmente reservadas aos membros integrantes do Ministério Público especial a que se refere a própria Lei Fundamental da República art 130 O preceito consubstanciado no art 130 da Constituição reflete uma solução de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro que preferiu não outorgar ao Ministério Público comum as funções de atuação perante os Tribunais de Contas optando ao contrário por atribuir esse relevante encargo a agentes estatais qualificados deferindolhes um status jurídico especial e ensejandolhes com o reconhecimento das já mencionadas garantias de ordem subjetiva a possibilidade de atuação funcional exclusiva e independente perante as Cortes de Contas ADI 2884 Rel Min Celso de Mello DJ de 20052005 cf também ADI 3192 Rel Min Eros Grau j 24052006 DJ de 18082006 Conforme já destacamos no item 9155 no julgamento da Consulta n 000000000843201339 formulada pela Associação Nacional do Ministério Público de Contas AMPCON o Conselho Nacional do Ministério Público CNMP entendeu que o Ministério Público de Contas MPC e seus membros estão sujeitos ao seu controle administrativo financeiro e disciplinar Consulta respondida positivamente para reconhecer ao Ministério Público de Contas a natureza jurídica de órgão do Ministério Público brasileiro e em consequência a competência do CNMP para zelar pelo cumprimento dos deveres funcionais dos respectivos membros e pela garantia da autonomia administrativa e financeira das unidades controlando os atos já praticados de forma independente em seu âmbito e adotando medidas tendentes a consolidar a parcela de autonomia de que ainda carecem tais órgãos j 07082013 tema pendente de análise pelo STF Apesar da resposta dada pelo CNMP muito embora tenha sido afirmado que o MPC apresenta natureza jurídica de órgão do MP brasileiro não poderá haver o aproveitamento de membros de uma carreira na outra como já vinha decidindo o STF Cabe lembrar que essa decisão proferida pelo CNMP serviu entre outros fundamentos para o encaminhamento da PEC n 422013SF pendente que propõe a alteração do art 130A para deixar claro que o MPC e os seus membros se sujeitam ao controle do CNMP CUIDADO o então Senador da República Pedro Taques relator da PEC encaminhou ofício ao CNMP solicitando a manifestação sobre a referida proposta de alteração da Constituição Diante desse requerimento o Conselho editou a Nota Técnica n 5 de 28012015 DOU de 25022015 processo n NT 000000000008201480 revendo a decisão proferida em 2013 que estabelecia estar o Ministério Público de Contas sujeito à competência do CNMP seguindo inclusive a nota técnica PGRSRI n 0042013 de 28102013 emitida pelo PGR todas no sentido de expressar a contrariedade à alteração da Constituição nos termos da referida proposta que não altera a redação do art 128 O CNMP contudo deixa clara na nota técnica a possibilidade de manifestação favorável caso o Ministério Público de Contas seja plena e expressamente integrado ao regime constitucional previsto para o Ministério Público com a sua inclusão nos segmentos previstos no art 128 da Constituição inclusive com o acréscimo de parágrafos para explicitar a sua organização o seu funcionamento e a sua forma de escolha e destituição das suas chefias além da previsão de lei complementar instituindolhe um estatuto em que seja assegurada a sua autonomia funcional administrativa orçamentária financeira e disciplinar sem qualquer submissão ao Tribunal de Contas junto ao qual atue Esse tema ainda depende de uma apreciação mais aprofundada pelo Pleno do STF Há relevante decisão monocrática do Min Fux reconsiderando decisão que não admitia a legitimação ativa em ADI ajuizada pela Associação Nacional do Ministério Público de Contas AMPCON por entendêla como representante apenas de fração ou parcela da categoria profissional dos membros do Ministério Público destacando se ADI 591 ADIs 832MC 846MC e ADI 1297 Rel Min Moreira Alves para passar a admitir a referida associação como entidade de classe de âmbito nacional A reconsideração destacou o precedente estabelecido no julgamento da medida cautelar na ADI 5442 os membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas integram carreira autônoma Pleno mérito pendente e o parecer da PGR na ADI 5117 o Supremo Tribunal Federal decidiu que membros do Ministerio Publico junto aos Tribunais de Contas integram carreira auto noma que nao se confunde com a dos demais integrantes das Cortes de Contas tampouco com a dos membros do Ministerio Publico comum Precedente ADI 328SC Portanto a Associac ao Nacional do Ministerio Publico de Contas possui legitimidade ativa para ajuizar ac ao direta de inconstitucionalidade com intuito de defender interesses institucionais da carreira de procurador de contas Precedente ADI 5442MCSC ADI 5117 j 28112017 com reconsideração em agravo interno em 28042019 Em conclusão os precedentes indicados reforçam nova orientação do CNMP no sentido de não sujeitar os Procuradores de Contas membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao seu controle 123 ADVOCACIA PÚBLICA 1231 A distorção corrigida pela EC n 1998 O texto de 1988 abre uma seção própria dentro do capítulo das funções essenciais à Justiça para tratar da advocacia pública e explicita regras para a AdvocaciaGeral da União ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal O constituinte originário denominou equivocadamente a Seção II do Capítulo IV do Título IV em sua redação original ao se referir apenas a AdvocaciaGeral da União Isso porque além de a Seção conter informações sobre os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal o entendimento de advocacia pública deve englobar naturalmente os advogados das autarquias e fundações Tanto é assim que o art 29 caput do ADCT estabeleceu que enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia Geral da União o Ministério Público Federal41 a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional as Consultorias Jurídicas dos Ministérios as Procuradorias e Departamentos Jurídicos de autarquias federais com representação própria e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais públicas continuariam a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições Essa distorção veio a ser corrigida pela EC n 1998 que alterou o nome da referida Seção para Advocacia Pública de maneira acertada agora Não houve previsão explícita de Procuradorias Municipais podendo naturalmente e desde que observadas as regras constitucionais a matéria ser tratada nas Constituições Estaduais Leis Orgânicas e legislação própria42 1232 Atribuições e prerrogativas dos ocupantes dos cargos das carreiras jurídicas da advocacia pública regras gerais Diante da timidez do constituinte de 1988 em relação à Seção da Advocacia timidez perto do detalhamento da Seção que tratou do Ministério Público muitas regras foram destinadas ao legislador infraconstitucional motivo por que os concurseiros deverão estudar de modo aprofundado as leis orgânicas de cada carreira sobretudo no âmbito da Administração Federal direta autárquica e fundacional área jurídica as de Advogado da União Procurador da Fazenda Nacional Procurador Federal Procurador do Banco Central do Brasil O capítulo XV da Lei n 133272016 arts 27 a 39 de leitura obrigatória para os que prestam os concursos públicos para as carreiras jurídicas da advocacia pública estabeleceu importantes conquistas sobre subsídio recebimento de honorários advocatícios de sucumbência atribuições e prerrogativas fortalecendoas institucionalmente Referida lei que determinou a aplicação de suas regras não apenas para os ocupantes dos cargos acima como também para aqueles dos quadros suplementares em extinção previstos no art 46 da MP n 2229432001 estabeleceu importantes atribuições art 37 e prerrogativas art 38 que deverão ser lidas respeitadas as atribuições próprias de cada um dos cargos No tocante às prerrogativas dos ocupantes dos citados cargos sem prejuízo daquelas previstas em outras normas o art 38 da lei estabeleceu as seguintes receber intimação pessoalmente mediante carga ou remessa dos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar admitido o encaminhamento eletrônico na forma de lei requisitar às autoridades de segurança auxílio para sua própria proteção e para a proteção de testemunhas de patrimônio e de instalações federais no exercício de suas funções sempre que caracterizada ameaça na forma estabelecida em portaria do AdvogadoGeral da União não ser preso ou responsabilizado pelo descumprimento de determinação judicial no exercício de suas funções somente ser preso ou detido por ordem escrita do juízo criminal competente ou em flagrante de crime inafiançável caso em que a autoridade policial lavrará o auto respectivo e fará imediata comunicação ao juízo competente e ao AdvogadoGeral da União sob pena de nulidade ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado Maior com direito a privacidade e ser recolhido em dependência separada em estabelecimento de cumprimento de pena após sentença condenatória transitada em julgado ser ouvido como testemunha em dia hora e local previamente ajustados com o magistrado ou a autoridade competente ter o mesmo tratamento protocolar reservado aos magistrados e aos demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça ter ingresso e trânsito livres em razão de serviço em qualquer recinto ou órgão público sendolhe exigida somente a apresentação da carteira de identidade funcional usar as insígnias privativas do cargo 1233 O advogado público pode exercer a advocacia fora das atribuições do respectivo cargo Em âmbito constitucional nada consta Assim cabe às leis de organização de cada carreira disciplinar a matéria A título de informação as duas únicas previsões constitucionais proibindo a advocacia fora das atribuições institucionais foram estabelecidas para a defensoria pública que apesar de ser pública não pode ser colocada no conceito de advocacia pública pois não atua em nome de ente estatal mas do hipossuficiente cf art 134 1º e para o Ministério Público com as ressalvas já apresentadas art 128 5º II b da CF88 e art 29 caput e 2º do ADCT bem como o item 12273 que também está longe de ser alocado como advocacia pública especialmente em razão do alargamento de suas funções no novo ordenamento da sua evolução e de sua consagração como instituição permanente e verdadeiro advogado da sociedade Portanto teoricamente e desde que não haja proibição legal visto que não houve previsão constitucional os advogados públicos poderão advogar fora das atribuições institucionais desde que não violem os interesses da pessoa de direito público em relação à qual pertençam Assim resta investigar o que disciplinou a lei para cada carreira Vejamos ADVOGADOS PODEM EXERCER A ADVOCACIA FORA DAS ATRIBUIÇÕES PÚBLICOS INSTITUCIONAIS ADVOGADOS DA UNIÃO NÃO art 28 I da LC n 7393 PROCURADORES DA FAZENDA NACIONAL NÃO os Procuradores da Fazenda Nacional são considerados membros da AdvocaciaGeral da União arts 2º 5º e 28 I da LC n 7393 PROCURADORES FEDERAIS NÃO os Procuradores Federais são advogados públicos vinculados à AdvocaciaGeral da União arts 2º 3º 17 e 28 I da LC n 7393 art 38 1º I da MP n 222943 de 06092001 em vigor por força do art 2º da EC n 322001 PROCURADORES DO BANCO CENTRAL DO BRASIL NÃO os Procuradores do Banco Central são advogados públicos vinculados à AdvocaciaGeral da União arts 2º 3º 17 e 28 I da LC n 7393 art 17A I da Lei n 965098 incluído pela MP n 222943 de 06092001 em vigor por força do art 2º da EC n 322001 PROCURADORES DOS ESTADOS DEPENDE conforme visto como não há previsão constitucional a definição ficou ao encargo das Constituições Estaduais e leis orgânicas Não havendo proibição poderão advogar PROCURADORES DO DF SIM não há vedação seja na Lei Orgânica do DF seja na LC n 3952001 lei distrital que organiza a ProcuradoriaGeral do Distrito Federal cuidado o art 28 III do Estatuto da Advocacia Lei n 890694 estabelece que a advocacia é incompatível mesmo em causa própria em relação aos ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público PROCURADORES DE MUNICÍPIOS DEPENDE conforme visto como não há previsão constitucional a definição ficou ao encargo das Constituições Estaduais e leis orgânicas Não havendo proibição poderão advogar 1234 Assessoramento amplitude vinculativa dos pareceres jurídicos e a responsabilização dos advogados públicos Oswaldo Aranha Bandeira de Mello classifica os pareceres em facultativos obrigatórios e vinculantes43 parecer facultativo consiste em opinião emitida por solicitação de órgão ativo ou de controle sem que qualquer norma jurídica determine sua solicitação como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio Por outro lado fica a seu critério adotar ou não o pensamento do órgão consultivo Consiste destarte em exercício de poder discricionário quanto ao pedido e à efetivação do ato relativamente ao parecer Este portanto externamente não tem relevância jurídica salvo se o ato a ele se reportar Ou seja o parecer só integrará a decisão se for indicado como seu fundamento passando então a corresponder à própria motivação parecer obrigatório consiste em opinião emitida por solicitação de órgão ativo ou de controle em virtude de preceito normativo que prescreve sua solicitação como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio Constituem a consulta e o parecer fases necessárias do procedimento administrativo O ato praticado sem dito pronunciamento estará eivado de vício de nulidade por desrespeito a solenidade essencial A obrigação entretanto é só de pedir o parecer jamais de seguilo de emanar o ato ativo ou de controle segundo sua manifestação O desrespeito ao parecer não invalida o ato poderá quando muito se injustificável a orientação em contrário sujeitar o órgão ativo ou de controle às consequências de responsabilidade administrativa após regular apuração parecer conforme ou vinculante é o que a Administração Pública não só deve pedir ao órgão consultivo como deve seguilo ao praticar ato ativo ou de controle Encerra regime de exceção e só se admite quando expressamente a lei ou o regulamento dispõem nesse sentido O ato levado a efeito em desconformidade com o parecer se tem como nulo Como exemplo podemos citar a decisão da administração sobre o pedido de aposentadoria por incapacidade permanente para o trabalho antes da EC n 1032019 Reforma da Previdência era denominada aposentadoria por invalidez no cargo em que estiver investido quando insuscetível de readaptação que tem de seguir exatamente a conclusão do médico oficial A nova redação dada ao art 40 1º I CF88 pela EC n 1032019 na hipótese de incapacidade permanente para o trabalho estabelece ser obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria na forma de lei do respectivo ente federativo o que fortalece ainda mais a importância do parecer conforme ou vinculante A advocacia pública vale repetir de modo geral tem tanto o papel de representação judicial como de consultoria e assessoramento dos entes e entidades da administração direta e indireta Em relação ao assessoramento importante distinção foi feita pelo Min Joaquim Barbosa no tocante à vinculação ou não dos pareceres jurídicos e da responsabilização do advogado público Vejamos44 consulta facultativa a autoridade não se vincula ao parecer proferido sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo consulta obrigatória a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria com parecer favorável ou contrário e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria deverá submetêlo a novo parecer obrigação de decidir à luz de parecer vinculante em razão de previsão legal essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou então não decidir responsabilização II No caso de que cuidam os autos o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato III Controle externo É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro submetida às instâncias administrativodisciplinares ou jurisdicionais próprias não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa Assim em referido precedente que data de 09082007 o Min Relator entendeu que sendo o parecer opinativo não haverá vinculação do advogado público Porém lendo o acórdão afirma Joaquim Barbosa que se o parecer for vinculante há partilha do poder decisório e assim em princípio o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador pois ele é também administrador nesse caso fls 285 e 286 do acórdão grifamos Com o máximo respeito na linha da manifestação de Carlos Britto no mesmo acórdão não concordamos que o parecerista pelo simples fato de atuar no processo administrativo se transforme em administrador Ainda em razão das garantias de independência que devem ser asseguradas aos advogados públicos para que não sofram pressões políticas a nosso ver essa responsabilização não pode ser automática Em nosso entender e a matéria precisa ser mais bem definida pelo STF a responsabilização dependeria de demonstração de erro grosseiro falta grave máfé sob pena de se esvaziar a amplitude que devem ter os pareceres jurídicos das consultorias Para Di Pietro a responsabilização não se justifica se o parecer estiver adequadamente fundamentado a simples diferença de opinião muito comum na área jurídica não pode justificar a responsabilização do consultor Não é por outra razão que o parecer isoladamente não produz qualquer efeito jurídico em regra ele é meramente opinativo45 Nesse sentido existe importante precedente do STF anterior ao julgamento do referido MS 24631 pelo qual a Corte não admite a automática responsabilização solidária do advogado público ao emitir parecer jurídico o que parece ser naturalmente o melhor entendimento matéria pendente de aprofundamento pelo STF EMENTA Advogado de empresa estatal que chamado a opinar oferece parecer sugerindo contratação direta sem licitação mediante interpretação da lei das licitações Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta impossibilidade dado que o parecer não é ato administrativo sendo quando muito ato de administração consultiva que visa a informar elucidar sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa II O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros se decorrentes de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo Cód Civil art 159 Lei 890694 art 32 III Mandado de Segurança deferido MS 24073 Rel Min Carlos Velloso j 06112002 Plenário DJ de 31102003 Nesse sentido o art 28 da LINDB DecretoLei n 465742 introduzido pela Lei n 136552018 estabelece que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro De acordo com o regulamento desse dispositivo considerase erro grosseiro aquele manifesto evidente e inescusável praticado com culpa grave caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência imprudência ou imperícia art 12 1º do Decreto n 98302019 A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes art 12 6º do Decreto n 98302019 Um alerta deve ser feito O STF discutiu a responsabilização de agentes públicos pela prática de atos relacionados com as medidas de enfrentamento da pandemia do novo coronavírus e aos efeitos econômicos e sociais dela decorrentes fixando as seguintes teses 1 Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida à saúde ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia por inobservância i de normas e critérios científicos e técnicos ou ii dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção 2 A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente i das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas e ii da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos ADI 6421 MC rel Min Roberto Barroso julgamento em 20 e 2152020 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25101 1235 Contempt of Court a multa do art 14 parágrafo único do CPC73 e os advogados públicos ADI 2652 CPC2015 avanço na linha da decisão do STF O art 14 parágrafo único do CPC73 introduzido pela Lei n 10358 de 27122001 buscou estabelecer mecanismos para evitar o contempt of court bem diferente do sistema norteamericano que inspirou a regra No fundo procurase encontrar uma forma de fazer cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais de natureza antecipatória ou final Para tanto optouse pela possibilidade de o juiz fixar multa de até 20 do valor da causa em caso de violação do art 14 V do CPC73 que contudo não será aplicada aos advogados A dúvida consistia em saber se a não aplicação da multa se restringia aos advogados que se sujeitam exclusivamente ao Estatuto da OAB ou também aos advogados públicos até porque a literalidade da redação dava a entender que a regra era exclusiva dos advogados não públicos Confira Art 14 V São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais de natureza antecipatória ou final Parágrafo único Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição podendo o juiz sem prejuízo das sanções criminais civis e processuais cabíveis aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20 do valor da causa não sendo paga no prazo estabelecido contado do trânsito em julgado da decisão final da causa a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado A falta de uma vírgula depois da palavra ressalvados dava a entender que seriam apenas os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB lembrando que os advogados públicos se sujeitam às suas leis orgânicas e também mas não somente aos estatutos da OAB Todavia o STF deu interpretação conforme a Constituição sem redução de texto e fixou que a ressalva do art 14 parágrafo único do CPC73 alcança todos os advogados com esse título atuando em juízo independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos Inf 307STF Nesse sentido EMENTA Impugnação ao parágrafo único do art 14 do CPC73 na parte em que ressalva os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB da imposição de multa por obstrução à Justiça Discriminação em relação aos advogados vinculados a entes estatais que estão submetidos a regime estatutário próprio da entidade Violação ao princípio da isonomia e ao da inviolabilidade no exercício da profissão Interpretação adequada para afastar o injustificado discrímen Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para sem redução de texto dar interpretação ao parágrafo único do art 14 do CPC73 conforme a CF e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcança todos os advogados com esse título atuando em juízo independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos46 Esse correto entendimento estabelecido pelo STF está preservado e explicitado no CPC2015 Lei n 131052015 De acordo com o art 77 6º aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos 2º a 5º devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria ao qual o juiz oficiará 1236 Pareceres e Súmula da AdvocaciaGeral da União As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas inclusive por meio de regulamentos súmulas administrativas e respostas a consultas art 30 da LINDB DecretoLei n 465742 introduzido pela Lei n 136552018 O art 39 da LC n 7393 por sua vez considera privativo do Presidente da República o direito de submeter assuntos ao exame do AdvogadoGeral da União inclusive para seu parecer Os pareceres do AdvogadoGeral da União são por ele submetidos à aprovação do Presidente da República arts 39 a 44 da LC n 7393 parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento parecer aprovado mas não publicado obriga apenas as repartições interessadas a partir do momento em que dele tenham ciência pareceres emitidos pela ConsultoriaGeral da União consideramse igualmente pareceres do AdvogadoGeral da União aqueles que emitidos pela ConsultoriaGeral da União sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República pareceres das Consultorias Jurídicas aprovados pelo Ministro de Estado pelo SecretárioGeral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do EstadoMaior das Forças Armadas obrigam também os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas súmula da AdvocaciaGeral da União súmula da AdvocaciaGeral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts 2º e 17 da LC n 7393 De acordo com o art 43 2º da LC n 7393 no início de cada ano os enunciados existentes devem ser consolidados e publicados no Diário Oficial da União Essas regras previstas na LC n 7393 foram repetidas nos arts 20 a 23 do Decreto n 98302019 que regulamentou o art 30 da LINDB 1237 AdvocaciaGeral da União 12371 Regras gerais Antes das novas regras trazidas pela CF88 vide item 12218 a representação judicial da União administração direta competia ao Ministério Público Federal podendo por força da EC n 169 a União ser representada pelo Ministério Público estadual nas comarcas do interior Por sua vez o Decreto n 9323786 regulava as atividades de advocacia consultiva da União no Poder Executivo tendo sido a ConsultoriaGeral da República erigida à instância máxima das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos da Administração Federal Nesses termos o art 3º do referido Decreto estabelecia que a Advocacia Consultiva da União compreendia a a ConsultoriaGeral da República b a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional no Ministério da Fazenda c as Consultorias Jurídicas dos demais Ministérios do EstadoMaior das Forças Armadas da Secretaria de Planejamento da Presidência da República e da Secretaria de Administração Pública da Presidência da República d as ProcuradoriasGerais ou os departamentos jurídicos das autarquias e os órgãos jurídicos das empresas públicas sociedades de economia mista fundações sob supervisão ministerial e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União Com a promulgação da Constituição de 1988 a AdvocaciaGeral da União AGU cujo ingresso nas classes iniciais das carreiras farseá mediante concurso público de provas e títulos passou a ser a instituição que diretamente ou por meio de órgão vinculado representa a União judicial e extrajudicialmente cabendolhe nos termos da lei complementar47 que dispuser sobre sua organização e funcionamento as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo art 131 caput48 Devemos observar conforme já tanto mencionado que por força do art 29 caput do ADCT o MPF continuou representando a União até a aprovação da LC n 7393 que institui a Lei Orgânica da AdvocaciaGeral da União devendo os Procuradores da República optar de forma irretratável entre as carreiras do MPF e da AGU cf art 29 2º do ADCT art 61 da LC n 7393 e art 282 da LC n 7593 Devese deixar bem claro que a representação judicial e extrajudicial é da União englobando assim os seus diversos órgãos em quaisquer dos Poderes Por exemplo o CNJ órgão do Poder Judiciário art 92 IA será representado pela AGU nas ações originárias que tramitam no STF49 Por outro lado as atividades de consultoria e assessoramento jurídico foram previstas apenas para o Poder Executivo Vejamos o quadro para facilitar a memorização representação judicial e extrajudicial diversos órgãos dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário UNIÃO consultoria e assessoramento jurídico apenas do Poder Executivo 12372 Órgãos da AdvocaciaGeral da União O s Órgãos da AdvocaciaGeral da União estão previstos no art 2º da LC n 7393 e as suas características deverão ser aprofundadas pelos ilustres leitores que se preparam para os respectivos cargos analisando portanto detidamente a Lei Orgânica da AdvocaciaGeral da União Para efeito deste estudo limitamonos a destacar os referidos órgãos ÓRGÃOS DE DIREÇÃO SUPERIOR AdvogadoGeral da União ProcuradoriaGeral da União ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional ConsultoriaGeral da União Conselho Superior da AdvocaciaGeral da União CorregedoriaGeral da Advocacia da União ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO Procuradorias Regionais da União Procuradorias Regionais da Fazenda Nacional Procuradorias da União nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas Procuradorias da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas Consultoria da União Consultorias Jurídicas nos Ministérios ÓRGÃO DE ASSISTÊNCIA DIRETA E IMEDIATA AO ADVOGADOGERAL DA UNIÃO Gabinete do AdvogadoGeral da União ÓRGÃOS VINCULADOS Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas 12373 AdvogadoGeral da União O Chefe da AdvocaciaGeral da União é o AdvogadoGeral da União AGU em relação ao qual temos as seguintes regras nomeação o AGU é de livre nomeação pelo Presidente da República art 84 XVI exoneração por ser o cargo de livre nomeação pelo Presidente da República tratase de cargo de confiança e portanto também de livre exoneração Assim podese afirmar que o AGU é demissível ad nutum requisitos o AGU será escolhido dentre cidadãos maiores de 35 anos de notável saber jurídico e reputação ilibada poderá ser estranho à carreira por ser de livre nomeação o AGU poderá ser estranho à carreira da advocacia pública o que em nosso entender não parece ser a melhor solução status de Ministro de Estado de acordo com o art 20 VI da Lei n 138442019 o AGU é considerado Ministro de Estado até que seja aprovada emenda constitucional para incluílo no rol das alíneas c e d do inciso I do caput do art 102 da Constituição Federal50 infrações penais comuns o AGU por ser considerado Ministro de Estado art 20 VI da Lei n 138442019 será julgado pelo STF nas infrações penais comuns crime de responsabilidade o AGU será processado e julgado nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal art 52 II delegação de atribuições do Chefe do Executivo de acordo com o art 84 parágrafo único da CF88 o Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI XII e XXV primeira parte do referido art 84 além dos Ministros de Estado e do ProcuradorGeral da República para o AdvogadoGeral da União devendo ser observados os limites traçados nas respectivas delegações direito de manifestação no controle concentrado de constitucionalidade em razão da importância do assunto desenvolvemos a discussão no item 12374 abaixo chegando à conclusão de que o AGU não tem necessariamente de defender a lei quando o STF apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo O dever que o texto lhe impõe é de manifestação mitigandose assim a sua função de defensor legis que passa a ser repensada à luz de um conceito mais amplo de custos constitutionis supervisão do Presidente da República o art 3º 1º da LC n 7393 estabelece que o AdvogadoGeral da União é o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo submetido à direta pessoal e imediata supervisão do Presidente da República 12374 O caso particular do direito de manifestação do AGU no controle concentrado de constitucionalidade art 103 3º De acordo com o art 103 3º da CF88 quando o STF apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo citará previamente o AdvogadoGeral da União que defenderá o ato ou texto impugnado A grande questão que se coloca é se de fato o AGU tem o dever de defender o texto impugnado ou se há alguma flexibilidade na literalidade da norma Como já indicamos no capítulo sobre controle item 67115 a jurisprudência do STF sofreu importante evolução ADI 72 j 220390 enfrentado o tema o STF posicionouse em um primeiro momento como sendo obrigatória a defesa da lei por parte do AGU51 EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade AdvogadoGeral da União Indeclinabilidade da defesa da lei ou ato normativo impugnado cf art 103 par 3 Erigido curador da presunção da constitucionalidade da lei ao AdvogadoGeral da União ou quem lhe faça as vezes não cabe admitir a invalidez da norma impugnada incumbindolhe sim para satisfazer requisitos de validade do processo da ação direta promoverlhe a defesa veiculando os argumentos disponíveis ADI 1616 j 24052001 a jurisprudência do STF começa a evoluir permitindo que o AGU deixe de defender o texto impugnado se já houver manifestação precedente do STF52 EMENTA 4 O munus a que se refere o imperativo constitucional CF artigo 103 3º deve ser entendido com temperamentos O AdvogadoGeral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade ADI 3916QO j 07102009 a matéria veio a ser rediscutida e em maior profundidade O Tribunal por maioria rejeitou a questão de ordem no sentido de suspender o julgamento para determinar ao AdvogadoGeral da União que necessariamente apresentasse defesa da lei impugnada nos termos do art 103 3º da CF88 vencidos os Ministros Marco Aurélio suscitante e Joaquim Barbosa Com base na interpretação sistemática o STF entendeu que o AGU tem o direito de manifestação não necessariamente a favor da lei mas na defesa da Constituição e assim dos interesses da União art 131 Ademais uma questão prática pesou para esse entendimento qual seja a inexistência de sanção prevista na Constituição em caso de não ser defendida a lei inclusive de caráter processual já que mesmo que o AGU não se manifeste a favor da lei essa sua atitude não acarretaria a nulidade processual ou o impedimento de julgamento da matéria Coletando passagens do julgamento de fato o AGU tem a atribuição de exercer o papel de contraditor do processo objetivo mas como visto não se lhe pode causar um constrangimento se a sua convicção jurídica for outra Para o Min Ayres Britto a AdvocaciaGeral da União defenderá o ato ou o texto impugnado quando possível quando viável A tese a favor da liberdade de atuação fica muito mais evidente quando se tratar d e vício formal de inconstitucionalidade pois nesse caso não poderia o AGU funcionar como advogado de lei inconstitucional já que em essência devese pautar pela defesa da Constituição Segundo a Min Cármen Lúcia a expressão defenderá prevista no art 103 3º deve ser interpretada como a manifestação na qual se apresentará a argumentação que lhe parecer mais adequada Nesse sentido o art 8º da Lei n 986899 dispõe que decorrido o prazo das informações serão ouvidos sucessivamente o AdvogadoGeral da União e o ProcuradorGeral da República que deverão manifestarse cada qual no prazo de 15 dias não se referindo a lei ao conteúdo dessa manifestação Tratase frisamos do direito de manifestação Ainda para o Min Ayres Britto não se pode constranger o AdvogadoGeral da União a ponto de para defender o ato atacado agredir a própria Constituição ou seja ele sairá em defesa da lei menor e em combate da Lei Maior porque há situações em que a inconstitucionalidade é patente é evidente Assim dada a gravidade que é a retirada de uma lei do ordenamento por ato jurisdicional contra ato legislativo cujos atores foram diretamente escolhidos pelo povo de fato o contraditor é o AdvogadoGeral da União Conforme visto porém se já houver pronunciamento do STF ou se a defesa da lei acabar violando a Constituição parece razoável a interpretação do STF de que tem o AGU o direito de manifestação não precisando passar pelo constrangimento de defender o ato normativo contrário à Constituição ADI 3413 j 1º062011 nesse outro julgamento posterior portanto à questão de ordem na ADI 3916 que avançou ao consagrar o denominado direito de manifestação do AGU a ementa do acórdão foi explícita ao estabelecer o dever de defender o texto impugnado mesmo tendo sido a justificativa do AGU com base em precedentes da Corte na linha da ADI 1616 Conforme se observa o Relator foi o Min Marco Aurélio vencido na citada ADI 3916 em que se firmou o posicionamento mais aberto53 Consoante dispõe a norma imperativa do 3º do art 103 da CF incumbe ao AdvogadoGeral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade não lhe cabendo emissão de simples parecer a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade Diante do exposto entendemos que o STF deveria enfrentar o tema na composição atual para se ter um posicionamento mais firme Para esquematizar melhor a matéria transcrevemos as 3 situações apontadas em entrevista concedida pelo Advogado Geral da União Luís Inácio Lucena Adams nas quais segundo a sua opinião institucional haveria o afastamento da regra rígida de se defender o texto impugnado art 103 3º CF88 lembrando que o Min Marco Aurélio é categórico em não aceitar qualquer ressalva existência de posicionamento anterior do Supremo sobre o tema é comum acontecer nos casos de guerra fiscal O Supremo tem reiteradamente decidido que leis que concedem benefícios fiscais nos estados têm que ter a aprovação do Confaz Conselho Nacional de Política Fazendária Se não tiver é inconstitucional Isso autoriza o AdvogadoGeral a não defender a lei Nesse caso o próprio Estado se faz presente como amicus curiae sobreposição de competência normativa quando um Estado aprova uma lei sobre assunto em que a competência concorrente é da União Se o Estado avançar sobre a competência da União temos de fazer a opção Há ocasiões em que não há como defender as duas normas interpretação da lei conforme a Constituição sem redução de texto ou seja quando há mais de uma forma de se interpretar uma lei Aí a AGU faz a opção quanto ao lado em que vai atuar porque a lei não vai ser eliminada do mundo jurídico54 12375 ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional A Constituição estabeleceu que na execução da dívida ativa de natureza tributária a representação da União caberá à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional PGFN Dessa forma com o novo ordenamento a PGFN deixou de ter vinculação exclusiva com o Ministério da Fazenda passando a ser órgão de direção superior da nascente AdvocaciaGeral da União e se subordinando direta técnica e juridicamente ao AdvogadoGeral da União art 2º I b e 1º da LC n 7393 À ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional compete especialmente arts 12 e 13 da LC n 739355 apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária inscrevendoa para fins de cobrança amigável ou judicial representar privativamente a União na execução de sua dívida ativa de caráter tributário examinar previamente a legalidade dos contratos acordos ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda inclusive os referentes à dívida pública externa e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial representar a União nas causas de natureza fiscal desempenhar as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados 12376 ProcuradoriaGeral Federal Em relação à representação judicial e extrajudicial das autarquias56 e fundações públicas federais foi instituída a ProcuradoriaGeral Federal que está vinculada à AdvocaciaGeral da União art 9º caput da Lei n 104802002 e arts 2º 3º e 17 da LC n 7393 Com autonomia administrativa e financeira aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete exercer a sua representação judicial e extrajudicial prestar as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos promover a apuração da liquidez e certeza dos créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades inscrevendoos em dívida ativa para fins de cobrança amigável ou judicial 12377 ProcuradoriaGeral do Banco Central No caso particular do Banco Central do Brasil muito embora seja a instituição uma autarquia houve regramento específico e previsão de carreira própria a ser organizada também por ato normativo Tratase da ProcuradoriaGeral do Banco Central que faz parte da estrutura administrativa do Banco Central do Brasil e está em igual sentido vinculada à AdvocaciaGeral da União arts 2º 3º e 17 da LC n 7393 É responsável com exclusividade por sua assessoria jurídica e representação judicial e extrajudicial nos termos do art 4º da Lei n 965098 cf arts 164 e 192 da CF88 12378 A prerrogativa da intimação pessoal dos advogados públicos e a regra no CPC2015 As legislações específicas de modo geral estabelecem a prerrogativa da intimação pessoal dos advogados públicos art 38 da LC n 7393 as intimações e notificações são feitas nas pessoas do Advogado da União ou do Procurador da Fazenda Nacional que oficie nos respectivos autos art 17 da Lei n 109102004 nos processos em que atuem em razão das atribuições de seus cargos os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil serão intimados e notificados pessoalmente art 25 da Lei n 683080 Na execução fiscal qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente O CPC2015 incorporou a regra das legislações específicas deixando claro a prerrogativa da intimação pessoal em seu art 183 caput e 1º a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal que será feita por carga remessa ou meio eletrônico Essa norma deixa claro que a prerrogativa da intimação pessoal deverá ser observada em todos os graus de jurisdição inclusive nos tribunais superiores Esse entendimento está explícito no art 38 I da Lei n 133272016 são prerrogativas dos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo sem prejuízo daquelas previstas em outras normas receber intimação pessoalmente mediante carga ou remessa dos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar admitido o encaminhamento eletrônico na forma de lei 12379 A obrigatoriedade de intimação pessoal dos ocupantes de cargo de Procurador Federal prevista no art 17 da Lei n 109102004 aplicase ao rito dos Juizados Especiais Federais NÃO De fato o art 17 da Lei n 109102004 estabelece que nos processos em que atuem em razão das atribuições de seus cargos os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil serão intimados e notificados pessoalmente Apesar dessa regra geral explícita em situação concreta o STF afastou a sua aplicação ao rito dos Juizados Especiais sob pena de se violar a oralidade e a agilidade na solução dos conflitos princípio da especialidade A decisão foi tomada por maioria no julgamento do ARE 648629 j 24042013 no qual o INSS atacava decisão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado do Rio de Janeiro que considerou intempestiva a interposição de recurso específico A maioria dos Ministros reconheceu portanto a total validade do Enunciado n 39 das Turmas Recursais que traz a seguinte interpretação a obrigatoriedade de intimação pessoal dos ocupantes de cargo de Procurador Federal prevista no art 17 da Lei 109102004 não é aplicável ao rito dos Juizados Especiais Federais Na prática contudo devemos reconhecer que toda essa discussão está perdendo o seu sentido em razão do processo eletrônico 123710 Advogados públicos no âmbito da Administração Federal gozam de 30 ou de 60 dias de férias 30 dias Antes da promulgação da CF88 o art 1º da Lei n 212353 procuradores das autarquias federais e o art 17 parágrafo único da Lei n 406962 apesar de vetado mantido em razão da derrubada pelo parlamento demais membros do Serviço Jurídico da União prescreviam as mesmas atribuições impedimentos e prerrogativas a primeira lei e os mesmos vencimentos gratificações e vantagens a segunda lei dos membros do MPU a primeira dos Procuradores da República a segunda Assim não havia dúvida como os membros do MPU gozavam e ainda gozam de 60 dias de férias anuais que os referidos advogados públicos também fizessem jus ao mesmo direito O art 18 da Lei n 952797 contudo de modo explícito revogou os mencionados dispositivos normativos sendo que o seu art 5º caput estabeleceu aos servidores ocupantes de cargo efetivo de advogado assistente jurídico procurador e demais integrantes do Grupo Jurídico da Administração Pública Federal direta autárquica fundacional empresas públicas e sociedades de economia mista serão concedidos 30 dias de férias anuais a partir do período aquisitivo de 1997 A tese que se sustentava era que as leis anteriores à Constituição teriam sido recepcionadas com o status de lei complementar e assim a mencionada lei ordinária não poderia ter revogado o direito às férias de 60 dias Esse tema foi enfrentado em dois momentos pelo STF inicialmente pela 2ª Turma e depois pelo Plenário recurso extraordinário com repercussão geral RE 539370 Rel Min Gilmar Mendes j 30112010 2ª T DJE de 04032011 a Corte analisando a carreira da Procuradoria da Fazenda Nacional entendeu que a lei ordinária poderia ter revogado referidos atos normativos anteriores à nova Constituição na medida em que a exigência de lei complementar prevista no art 131 CF88 foi direcionada apenas para organização e funcionamento da AGU não alcançando os direitos e garantias dos advogados públicos a serem tratados como regime jurídico dos servidores que no caso são veiculados por lei ordinária já que não exigida a lei complementar nos termos do art 61 1º II c No mais não há direito adquirido a regime jurídico conforme tanto já manifestou a Corte para se ter um exemplo cf RE 345458 RE 602381 Rel Min Cármen Lúcia j 20112014 Plenário DJE de 04022015 nesse outro precedente agora analisado pelo Pleno do STF a decisão se deu em relação à carreira dos Procuradores Federais Em igual sentido entendeu o STF que a lei ordinária teria validamente revogado os atos normativos editados antes do advento da nova Constituição que os recepcionou com o status de lei ordinária declarando assim o direito às férias de 30 dias O STF no julgamento do RE 594481 fixou a seguinte tese os Procuradores da Fazenda Nacional nao possuem direito a ferias de 60 sessenta dias nos termos da legislac ao constitucional e infraconstitucional vigentes j 20042020 Em relação à carreira dos Advogados da União muito embora o tema ainda não tenha sido enfrentado de modo específico pelo STF pendente também entendemos que deva ser reconhecido o direito de 30 dias e não o de 60 a partir do advento do art 5º da Lei n 952797 que revogou o art 1º da Lei n 212353 e o art 17 parágrafo único da Lei n 406962 não recepcionados com natureza de lei complementar Lembramos que o art 26 da LC n 7393 Lei Orgânica da AdvocaciaGeral da União que não se aplicou de imediato em razão da regra específica prevista nos dois diplomas produzidos antes de 1988 a partir da revogação expressa pela Lei n 952797 passou a dispor inteiramente sobre a matéria sendo que no caso remete para a Lei n 811290 cujo art 77 estabelece o prazo de 30 dias de férias anuais devendo ser pago ao servidor conforme art 76 da lei por ocasião das férias e independentemente de solicitação um adicional correspondente a 13 da remuneração do período das férias a lei no fundo reflete o direito assegurado nos arts 39 3º e 7º XVII CF88 O mesmo entendimento deve ser feito para os Procuradores do Banco Central especialmente por não ter a Lei n 965098 estabelecido regra distinta aplicando assim a regra geral para os servidores estatutários federais no caso o citado art 77 da Lei n 811290 Apenas a título de informação lembramos que membros do Ministério Público e magistrados apesar da polêmica e discussão sobre a matéria ainda gozam de férias anuais de 60 dias art 51 da Lei n 862593 LONMP art 220 da LC n 7593 e art 66 da LC n 3579 LOMAN Não nos parece possam os referidos atos normativos ser declarados inconstitucionais sob o fundamento da isonomia em relação às carreiras da advocacia pública Tratase em verdade de política legislativa e que depende de lei para modificar o atual regime A eventual insatisfação ao direito hoje assegurado aos membros do Ministério Público e aos magistrados deve ser discutida no plano político e não judicial dependente necessariamente insistimos de lei específica Da mesma forma o pedido de aumento de 30 para 60 dias pelos advogados públicos não pode ser deferido pelo Poder Judiciário nem mesmo à luz do princípio da isonomia pois no caso não cabe ao Poder Judiciário legislar sobre o assunto sob pena de violar o princípio da separação de poderes art 37 X e XIII da CF88 Aliás entendemos que a tese jurídica materializada na S 339 editada em 13121963 convertida na SV 37 pode ser aqui aplicada em relação à equiparação de direitos entre carreiras distintas não cabe ao Poder Judiciário que não tem função legislativa aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia conversão em 1610201457 1238 ProcuradoriaGeral dos Estados e do Distrito Federal 12381 Estrutura unitária unicidade da representac ao judicial e da consultoria jurıdica dos Estados e do Distrito Federal A representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas serão exercidas pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal organizados em carreira cujo ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases art 132 Dessa forma a organização da Procuradoria deverá implementarse dentro de uma estrutura unitária cabendo com exclusividade aos Procuradores formalmente constituídos e por concurso público as atividades de representação judicial salvo eventual impedimento de todos os procuradores e consultoria jurídica salvo a possibilidade de eventual contratação de pareceres jurídicos em caso específico e em razão de notoriedade de jurista na matéria A única exceção a essa regra no tocante à administração direta está contida no art 69 do ADCT que permite aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas ProcuradoriasGerais ou AdvocaciasGerais desde que na data da promulgação da Constituição tenham órgãos distintos para as respectivas funções A regra contudo é a exclusividade da representação e consultoria pelos Procuradores do Estado ou do DF Ao tratar do assunto com precisão o Min Ayres Britto partindo da análise dos arts 131 e 132 da CF88 observa que a simples comparação entre os mencionados dispositivos revela que no âmbito do Poder Executivo as atividades de consultoria e assessoramento jurídico são exclusivamente confiadas pela Constituição Federal aos Procuradores de Estado com organização em carreira e ingresso por concurso de provas e títulos exigida ainda a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases Isso como condição de qualificação técnica e independência funcional Independência e qualificação que hão de presidir a atuação de quem desenvolve as atividades de orientação e representação jurídica tão necessárias ao regular funcionamento do Poder Executivo Tudo sob critérios de absoluta tecnicalidade portanto até porque tais atividades são constitucionalmente categorizadas como funções essenciais à Justiça Capítulo IV do Título IV da CF Essa exclusividade dos Procuradores de Estado para a atividade de consultoria e representação jurídica entendidas aqui como assessoramento e procuratório judicial é incompatível com a natureza dos cargos em comissão que se definem como da estrita confiança da autoridade nomeante matéria já devidamente examinada pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 1557 da relatoria da ministra Ellen Gracie 881MC da relatoria do ministro Celso de Mello e 1679 da relatoria do ministro Gilmar Mendes58 Avançando e até destoando do entendimento estabelecido pelo STF a nosso ver nada impediria que o Estado simetricamente à regra contida no art 131 fizesse a previsão por lei de procuradores autárquicos e de fundações públicas em âmbito estadual ou no DF para a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas estaduais podendo ser considerados vinculados à Procuradoria do Estado claro sempre por concurso público Sustentamos a criação da carreira de advogados públicos da administração indireta estadual e isso decorreria de opção política devendo estar vinculados à ProcuradoriaGeral do Estado ou do DF Esse tema foi decidido pelo STF no RE 558258 e nesse sentido posicionouse a 1ª Turma acompanhando o voto do Min Lewandowski j 09112010 DJE de 18032011 CUIDADO o STF contudo vem adotando um posicionamento mais restritivo No precedente anterior ADI 4261 o Pleno nos termos do voto do Relator havia percebido uma distinção entre a redação dada ao art 131 e ao art 132 não havendo neste a indicação de órgãos vinculados Essa orientação foi explicitada pela Corte no julgamento da ADI 145 20062018 a Constituição Federal estabeleceu um modelo de exercício exclusivo pelos Procuradores do Estado e do Distrito Federal de toda a atividade jurídica das unidades federadas estaduais e distrital o que inclui as autarquias e as fundações seja ela consultiva ou contenciosa A previsão constitucional também conhecida como princípio da unicidade da representação judicial e da consultoria jurídica dos estados e do Distrito Federal estabelece competência funcional exclusiva da procuradoriageral do estado A exceção prevista no art 69 do ADCT deixou evidente que após a Constituição de 1988 não é mais possível a criação de órgãos jurídicos distintos da ProcuradoriaGeral do Estado sendo admitida apenas a manutenção daquelas consultorias jurídicas já existentes quando da promulgação da Carta 12382 Nomeação e destituição do ProcuradorGeral pelo Governador O ProcuradorGeral do Estado é o chefe da carreira não havendo no entanto previsão constitucional sobre o processo de sua nomeação e destituição O texto também não traz regras sobre o processo de nomeação e destituição do ProcuradorGeral do Distrito Federal Daí o entendimento do STF de que ficou ao encargo do legislador local fixar os procedimentos nas Constituições Estaduais e na Lei Orgânica do DF especialmente em razão da autonomia federativa e diante da capacidade de autoorganização cf ADI 4898 j 04102019 DJE de 21102019 Em razão da simetria porém determinou a Corte que as Constituições locais não podem subtrair do Governador a prerrogativa de nomear e exonerar livremente o ProcuradorGeral do Estado Tratase portanto de cargo de confiança ou seja de cargo em comissão podendo pois o ProcuradorGeral ser demitido ad nutum Apesar de haver entendimento anterior por parte da Suprema Corte no sentido de que a Constituição estadual poderia estabelecer que a escolha pelo Governador se desse dentre membros da carreira não sendo essência do cargo em comissão a inexistência de qualquer limite cf ADI 2581 j 16082007 e veja que nesse caso a regra foi introduzida pelo poder constituinte derivado decorrente inicial responsável pela elaboração da primeira Constituição do Estado e não a sua alteração por emenda o entendimento modificado e atual do STF é o de que não pode haver como limitação o requisito de o advogado ser integrante da carreira da Procuradoria para ser nomeado ProcuradorGeral previsto na Constituição Estadual por emenda parlamentar pois a jurisprude ncia do STF considera de observa ncia obrigatoria pelos EstadosMembros a disciplina constante do art 61 1º II c da Constituic ao Federal que determina serem de iniciativa privativa do Presidente da Republica as leis que disponham sobre servidores publicos da Uniao e Territorios seu regime jurıdico provimento de cargos estabilidade e aposentadoria regra que tambem se aplica ao processo de reforma das constituic oes estaduais ADI 5211 j 18102019 Isso porque tem decidido a Corte para esses temas previstos no art 61 1º II q u e nem mesmo a emenda à Constituição Estadual poderia servir como mecanismo para driblar a previsão de iniciativa reservada ao Governador de Estado ADI 3930 Apesar desse entendimento conforme já expusermos em relação ao AGU pensamos que a melhor regra seria aquela segundo a qual a escolha do Procurador Geral do Estado deveria ser dentre membros da carreira Contudo conforme explicamos de acordo com o entendimento estabelecido na ADI 5211 que distinguiu a situação de primeira constituição estadual e emenda seguinte vencido nesse ponto o Min Celso de Mello que aplicava a conclusão firmada na ADI 4898 tendo sido o julgamento realizado em sessão virtual com críticas trazidas pelo Min Marco Aurélio devese seguir simetricamente o procedimento para a escolha do AGU regrado no art 131 1º qual seja tratase de cargo de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Executivo E não poderia também a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica do DF prescrever que a destituição dependesse de prévia autorização do Legislativo local EMENTA A Constituição do Estado do Mato Grosso ao condicionar a destituição do ProcuradorGeral do Estado à autorização da Assembleia Legislativa ofende o disposto no art 84 XXV e art 131 1º da CF1988 Compete ao chefe do Executivo dispor sobre as matérias exclusivas de sua iniciativa não podendo tal prerrogativa ser estendida ao ProcuradorGeral do Estado O cargo de ProcuradorGeral do Estado é de livre nomeação e exoneração pelo Governador do Estado que pode escolher o Procurador Geral entre membros da carreira ou não Precedentes ADI 291 Rel Min Joaquim Barbosa j 07042010 Plenário DJE de 10092010 12383 Garantias e impedimentos dos Procuradores do Estado e do DF Conforme visto a Constituição foi bastante tímida ao tecer as regras sobre os Procuradores dos Estados e do DF Podemos esquematizar como segue estabilidade aos Procuradores do Estado e do Distrito Federal nos termos do art 132 parágrafo único acrescentado pela EC n 1998 é assegurada estabilidade e não vitaliciedade após 3 anos e não 2 anos de efetivo exercício mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios após relatório circunstanciado das corregedorias Lembrar que antes da aludida alteração a estabilidade dos Procuradores era atingida após 2 anos de efetivo exercício De maneira correta o art 28 da EC n 1998 assegurou e manteve o prazo de 2 anos aos servidores que se encontravam em estágio probatório quando da promulgação da EC n 19 sem prejuízo da avaliação especial de desempenho por comissão instituída para tal finalidade art 41 4º remuneração a Constituição assegura aos Procuradores de Estado e do DF a remuneração exclusivamente por subsídio bem como a sua irredutibilidade art 135 cc o art 39 4º da CF88 Nos termos do art 37 XV o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis ressalvado o disposto nos incisos XI qual seja subteto limitado a 9025 do subsídio mensal de Ministro do STF e XIV do art 37 e nos arts 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I inamovibilidade conforme decidiu o STF a garantia da inamovibilidade é conferida pela Constituição Federal apenas aos Magistrados aos membros do Ministério Público e aos membros da Defensoria Pública não podendo ser estendida aos Procuradores do Estado ADI 291 Rel Min Joaquim Barbosa j 07042010 Plenário DJE de 10092010 prerrogativa de foro em um primeiro momento a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de se admitir que as Constituições estaduais pudessem de modo claro direto e específico sem a possibilidade de delegação para o legislador infraconstitucional estabelecer regras sobre a prerrogativa de foro tendo por fundamento o art 125 1º CF88 cf ADI 3140 j 10052007 Plenário HC 103803 Rel Min Teori Zavascki j 1º072014 Plenário Nesse sentido desde que houvesse expressa previsão na Constituição estadual o STF reconhecia a prerrogativa de foro para os Procuradores de Estado e do DF CUIDADO esse entendimento contudo foi alterado no julgamento da ADI 2553 em 15052019 Por 7 X 2 o STF passou a entender que o art 125 1º CF88 não pode ser um cheque em branco para o constituinte estadual Como a Constituição Federal estabelece regras sobre a prerrogativa de foro em todos os níveis da federação federal estadual distrital e municipal os Estados não podem disciplinar a matéria em sua Constituição estadual Assim concluiu a Corte que Procuradores de Estado Procuradores da Assembleia Legislativa Defensores Públicos e Delegados de Polícia não têm prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça local independência funcional o STF não a aceitou no julgamento da ADI 470 j 1º072002 entendendo ser inerente a outras categorias como o Ministério Público A decisão é anterior à nova composição e poderia ser repensada em uma tentativa de flexibilização Em julgamento mais recente na ADI 4261 j 02082010 no voto do Min Ayres Britto vide passagem no item 12381 acima Relator sustentou a ideia de independência funcional tema pendente de explicitação intimação pessoal de acordo com o art 183 caput e 1º CPC2015 a União os Estados o Distrito Federal os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal que será feita por carga remessa ou meio eletrônico exercício da advocacia fora das atribuições institucionais como não há previsão constitucional a definição ficou ao encargo das Constituições Estaduais e da Lei Orgânica do DF Não havendo proibição poderão advogar Assim a análise deverá ser feita de acordo com cada regra estadual dependendo da prova que forem enfrentar e no caso do DF no fechamento desta edição não havia proibição aos seus Procuradores que por consequência podiam advogar mas é claro desde que não contrariassem os interesses do DF 1239 ProcuradoriaGeral dos Municípios Já mencionamos que não houve previsão explícita de Procuradorias Municipais podendo naturalmente e desde que observadas as regras constitucionais a matéria ser tratada nas Constituições Estaduais Leis Orgânicas e legislação própria André Ramos Tavares ensina que a procuradoria municipal não foi contemplada pela Constituição como instituição obrigatória até rendendose à realidade de municípios que não teriam como arcar com um quadro de advogados públicos permanentes59 Não há previsão constitucional proibindo ou permitindo os Procuradores dos municípios de advogar fora das atribuições institucionais Assim essa definição ficará ao encargo das Constituições Estaduais e das leis orgânicas Não havendo proibição poderão advogar Apesar dessa falta de previsão explícita o STF entendeu que os Procuradores Municipais estão sujeitos ao teto do funcionalismo tendo sido fixada a seguinte tese da repercussão geral tema 510 a expressao Procuradores contida na parte final do inciso XI do art 37 da Constituic ao da Republica compreende os Procuradores Municipais uma vez que estes se inserem nas Func oes Essenciais a Justic a estando portanto submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centesimos por cento 9025 acrescentese do subsıdio mensal em especie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal destacandose os seguintes pontos da ementa os Procuradores Municipais integram a categoria da Advocacia Publica inserida pela Constituic ao da Republica dentre as cognominadas Func oes Essenciais a Justic a na medida em que tambem atuam para a preservac ao dos direitos fundamentais e do Estado de Direito o teto de remunerac ao fixado no texto constitucional teve como escopo no que se refere ao thema decidendum preservar as Func oes Essenciais a Justic a de qualquer continge ncia polıtica a que o Chefe do Poder Executivo esta sujeito razao que orientou a aproximac ao dessas carreiras do teto de remunerac ao previsto para o Poder Judiciario os Procuradores do Municıpio consectariamente devem se submeter no que concerne ao teto remuneratorio ao subsıdio dos desembargadores dos Tribunais de Justic a estaduais como impoe a parte final do art 37 XI da Constituic ao da Republica o termo Procuradores na axiologia desta Corte compreende os procuradores autarquicos alem dos procuradores da Administrac ao Direta o que conduz que a mesma ratio legitima por seu turno a compreensao de que os procuradores municipais tambem estao abrangidos pela referida locuc ao Precedentes de ambas as Turmas desta Corte RE 562238 AgR Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma DJe 17042013 RE 558258 Rel Min Ricardo Lewandowski Primeira Turma DJe 18032011 RE 663696 j 28022019 12310 Advocacia pública e os honorários de sucumbência no CPC2015 De acordo com o art 85 19 do CPC2015 os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência nos termos da lei Tratase de tema bastante polêmico introduzido por emenda da Câmara dos Deputados e não afastado pelo Senado Federal e sobre o qual ainda estamos refletindo Conforme anotou Cassio Scarpinella Bueno para evitar a flagrante inconstitucionalidade do dispositivo remuneração de servidores públicos aí incluídos advogados públicos é tema que demandaria iniciativa legislativa do Chefe do Executivo Federal Estadual e Municipal consoante o caso art 61 1º II a da CF importa entender a previsão inócua Inócua porque ela na verdade só pode ser compreendida no sentido literal da remissão que faz Que há ou que haverá uma lei federal estadual ou municipal consoante o caso que trata do assunto lei esta que não é nem pode ser sob pena de incidir no vício anunciado o novo CPC60 Nesse contexto o art 29 da Lei n 133272016 estabeleceu que os honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União as autarquias e as fundações públicas federais pertencem originariamente aos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo advocacia pública federal Referida regra foi questionada em mais de 20 ADIs e o STF entendeu ser constitucional a percepção de honorários por advogados públicos devendo contudo ser observado o teto remuneratório estabelecido pelo art 37 XI da Constituição destacandose 5 razões de decidir os honorários de sucumbência constituem vantagem de natureza remuneratória por serviços prestados com eficiência no desempenho da função pública os titulares dos honorários sucumbenciais são os profissionais da advocacia seja pública ou privada o art 135 da CF ao estabelecer que a remuneração dos procuradores estaduais se dá mediante subsídio é compatível com o regramento constitucional referente à advocacia pública a CF não institui incompatibilidade relevante que justifique vedação ao recebimento de honorários por advogados públicos à exceção da magistratura e do Ministério Público a percepção cumulativa de honorários sucumbenciais com outras parcelas remuneratórias impõe a observância do teto remuneratório estabelecido constitucionalmente no art 37 XI ADI 6135 e Inf 995STF j 19102020 e ADI 6053 j 22062020 Para administração e gestão dos honorários advocatícios foi criado pela lei o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios CCHA vinculado à Advocacia Geral da União composto por 1 representante de cada uma das carreiras mencionadas nos incisos I a IV do art 27 da referida lei 124 ADVOCACIA A Constituição traz diversas prescrições sobre a classe de advogados a OAB e o Conselho Federal destacandose as seguintes art 5º LXIII o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado art 93 I participação da OAB em todas as fases do concurso público para ingresso na carreira da magistratura art 94 regra do quinto constitucional pela qual advogados passam a integrar alguns dos tribunais do Judiciário brasileiro TRFs art 107 I TJs TJDFT TST art 111A I TRT art 115 I art 103 VII legitimidade do Conselho Federal da OAB para propositura das ações de controle concentrado ADI ADC ADPF e ADO art 103B XII 2 advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB integram o CNJ art 103B 6º o Presidente do Conselho Federal da OAB oficia junto ao CNJ art 104 parágrafo único II 16 dos Ministros do STJ será escolhido dentre advogados na forma da Constituição art 119 II 2 Ministros do TSE serão escolhidos dentre advogados na forma da Constituição art 120 1º III 2 juízes do TRE serão escolhidos dentre advogados na forma da Constituição art 123 parágrafo único I 3 dentre os 15 Ministros vitalícios do STM serão escolhidos dentre advogados na forma da Constituição art 129 3º participação da OAB na realização do concurso público de provas e títulos para o ingresso na carreira do Ministério Público art 130A V 2 advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB integram o CNMP art 130A 4º o Presidente do Conselho Federal da OAB oficiará junto ao CNMP art 132 participação da OAB em todas as fases do concurso público de provas e títulos para a carreira de Procuradores dos Estados e do Distrito Federal art 133 o advogado61 é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei art 235 V b composição do Tribunal de Justiça nos 10 primeiros anos de criação de novo Estadomembro A leitura do art 133 permite a extração de duas regras a indispensabilidade do advogado que contudo não é absoluta Vejamos alguns exemplos de dispensa de advogado impetração de habeas corpus revisão criminal ajuizamento de ação nos denominados Juizados de Pequenas Causas Juizados Especiais Cíveis e Criminais em âmbito estadual nas causas com valor de até 20 salários mínimos art 9º caput da Lei n 909995 e conforme a Lei n 10259 de 12072001 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal nas causas cíveis de até 60 salários mínimos de acordo com a possibilidade de dispensa prevista no art 10 da referida lei na Justiça do Trabalho etc62 b imunidade do advogado que também não é irrestrita devendo obedecer aos limites definidos na lei Estatuto da OAB Lei n 890694 e restringirse como prerrogativa às manifestações durante o exercício da atividade profissional de advogado63 Requisitos para a inscrição na OAB como advogado a capacidade civil b diploma ou certidão de graduação em Direito obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada c título de eleitor e quitação do serviço militar se brasileiro d aprovação em Exame de Ordem e não exercer atividade incompatível com a advocacia f idoneidade moral e g prestar compromisso perante o Conselho cf art 8º do Estatuto da OAB Destaque deve ser dado à Lei n 132452016 que assegurou importantes conquistas notadamente a o direito do advogado de examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação e não apenas na repartição policial mesmo sem procuração exceto nas hipóteses de sigilo os autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos em meio físico ou digital b o direito de assistir seus clientes investigados durante a apuração de infrações art 7º XIV e XXI e 10 a 12 da Lei n 890694 Lembramos também a Lei n 133632016 que alterou a Lei n 890694 Estatuto da Advocacia e a Lei n 131052015 CPC para estipular direitos e garantias para a advogada gestante lactante adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai recomendando a sua leitura para as provas e concursos Finalmente importante destaque deve ser feito em relação à Lei de Abuso de Autoridade Lei n 138692019 que acrescentou o art 7ºB à Lei n 890694 Estatuto da Advocacia para definir como crime a violação de direitos ou prerrogativas do advogado previstos nos incisos II III IV e V do caput do art 7º Referido dispositivo havia sido vetado pelo Presidente da República mas o veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional 1241 A advocacia à luz da jurisprudência do STF O STF interpretou diversos dispositivos do Estatuto da OAB Lei n 890694 e da instituição no julgamento das ADIs 1105 1127 1194 2522 3168 3541 ADI 3026 RE 595332 RE 603583 SVs 5 e 47 Passaremos a analisálos 12411 ADIs 1105 e 112764 124111 A exegese fixada pelo STF Art 1º São atividades privativas de advocacia I a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais A alegação de inconstitucionalidade da expressão aos juizados especiais foi julgada prejudicada tendo em vista a superveniência do art 9º da Lei n 909995 que permite que a parte demande sem advogado nas causas de até 20 salários mínimos Contudo o STF julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão qualquer já que a presença dos advogados como vimos em certos atos pode ser dispensada ex juizados especiais Justiça do Trabalho impetração do habeas corpus e ações revisionais Art 2º O advogado é indispensável à administração da justiça 3º No exercício da profissão o advogado é inviolável por seus atos e manifestações nos limites desta Lei O STF declarou constitucional a regra com fundamento no art 133 da CF88 que também remete à lei ao Estatuto os limites da referida inviolabilidade Art 7º São direitos do advogado 2º O advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão ou desacato Ou seja no exercício da profissão o advogado pode ser processado por desacato praticado contra funcionário público Segundo o STF tal prerrogativa ou seja não responder criminalmente o advogado pela prática de desacato criaria desigualdade entre o juiz e o advogado retirando do juiz a autoridade indispensável à condução do processo Veja também que o texto do referido 2º não menciona o crime de calúnia Assim o advogado pode ser processado quando caluniar alguém imputandolhe falsamente fato definido como crime A título de curiosidade e informação em bem fundamentado voto proferido pelo Min Ribeiro Dantas da 5ª T do STJ em um primeiro momento realizando controle de convencionalidade passou a ser entendido que o art 331 do CP que prevê a figura típica do desacato estaria com a sua eficácia normativa paralisada por não se adequar ao prescrito no art 13 do Pacto de São José da Costa Rica que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão Descrito como um tipo penal anacrônico estabeleceuse que a criminalização do desacato estaria na contramão do humanismo porque ressalta a preponderância do Estado personificado em seus agentes sobre o indivíduo REsp 1640084 SPSTJ 5ª T j 15122016 DJE de 1º022017 Contudo em momento seguinte a 3ª Seção do STJ por 6 x 2 pacificou o entendimento definindo que desacato continua a configurar crime O STJ tem 6 Turmas e 3 Seções Cada Seção reúne Ministros de 2 Turmas especializadas e no caso a 3ª Seção tem competência para matéria penal reunindo os Ministros das 5ª e 6ª Turmas nesse sentido do afastamento tanto da inconstitucionalidade como da inconvencionalidade do crime de desacato cf HC 379269 STJ e HC 141949 STF Finalmente o Pleno do STF ao enfrentar o tema inclusive à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos estabeleceu a seguinte tese foi recepcionada pela Constituic ao de 1988 a norma do art 331 do Codigo Penal que tipifica o crime de desacato ADPF 496 j 22062020 DJE de 24092020 pendente o julgamento dos embargos de declaração Conforme se estabeleceu de acordo com a jurisprude ncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal a liberdade de expressao nao e um direito absoluto e em casos de grave abuso fazse legıtima a utilizac ao do direito penal para a protec ao de outros interesses e direitos relevantes A criminalizac ao do desacato nao configura tratamento privilegiado ao agente estatal mas protec ao da func ao publica por ele exercida Dado que os agentes publicos em geral estao mais expostos ao escrutınio e a crıtica dos cidadaos deles se exige maior tolera ncia a reprovac ao e a insatisfac ao limitandose o crime de desacato a casos graves e evidentes de menosprezo a func ao publica ementa Art 7º São direitos do advogado II ter respeitada em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho de seus arquivos e dados de sua correspondência e de suas comunicações inclusive telefônicas ou afins salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB redação anterior à Lei n 11767 de 07082008 vide comentário abaixo O STF declarou analisando a redação anterior à Lei n 117672008 constitucional nos termos do art 5º XII da CF88 seja a possibilidade de busca e apreensão em escritório de advocacia seja a necessidade nesta hipótese de acompanhamento de representante da OAB Naturalmente se após ser solicitada expressamente e em caráter confidencial a indicar o representante não o fizer poderá o Judiciário implementar a busca e apreensão sem que isso gere ilicitude da prova resultante da apreensão Cabe alertar que a Lei n 117672008 alterou o inciso II do art 7º que passou a ter a seguinte redação a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho bem como de seus instrumentos de trabalho de sua correspondência escrita eletrônica telefônica e telemática desde que relativas ao exercício da advocacia Por sua vez o art 7º 6º do Estatuto da Advocacia estabelece que presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput do art 7º em decisão motivada expedindo mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado a ser cumprido na presença de representante da OAB sendo em qualquer hipótese vedada a utilização dos documentos das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes Tal ressalva contudo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade Art 7º São direitos do advogado IV ter a presença de representante da OAB quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia para lavratura do auto respectivo sob pena de nulidade e nos demais casos a comunicação expressa à seccional da OAB O STF julgou constitucional a necessidade de representante da OAB para a prisão em flagrante de advogado por motivo ligado ao exercício da advocacia No entanto os Ministros fizeram constar que a prisão em flagrante é válida se a OAB devidamente comunicada não encaminhar representante em tempo hábil e razoável Art 7º São direitos do advogado V não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado senão em sala de EstadoMaior com instalações e comodidades condignas assim reconhecidas pela OAB e na sua falta em prisão domiciliar O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão assim reconhecidas pela OAB já que embora firmado o direito de ser recolhido preso em sala de Estado Maior65 antes de sentença transitada em julgado na prática quem deve reconhecer se as instalações e comodidades são condignas é o Estado e não a OAB Isso porque a administração de estabelecimentos prisionais constitui prerrogativa do Poder Público e não da OAB Art 7º São direitos do advogado IX sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo nas sessões de julgamento após o voto do relator em instância judicial ou administrativa pelo prazo de quinze minutos salvo se prazo maior for concedido O inciso foi declarado inconstitucional por violar o princípio do devido processo legal assim como pelo fato de o contraditório ser estabelecido entre as partes e não entre estas e o juiz Art 7º São direitos do advogado 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante por motivo de exercício da profissão em caso de crime inafiançável observado o disposto no inciso IV deste artigo O STF julgou improcedente o pedido sobre esse ponto entendendo constitucional a prerrogativa de só ser preso em flagrante por motivo da profissão nas hipóteses de crime inafiançável e tendo a necessidade de um representante da OAB para a lavratura do flagrante Art 7º São direitos do advogado 4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar em todos os juizados fóruns tribunais delegacias de polícia e presídios salas especiais permanentes para os advogados com uso e controle assegurados à OAB O STF julgou parcialmente o pedido de inconstitucionalidade nesse ponto entendendo inconstitucional a expressão e controle Assim é dever do Judiciário e do Executivo a instalação em todos os juizados fóruns tribunais delegacias de polícia e presídios de salas especiais permanentes para os advogados porém o controle não será da OAB e sim da Administração Pública já que se trata de utilização de bem público Art 28 A advocacia é incompatível mesmo em causa própria com as seguintes atividades II membros de órgãos do Poder Judiciário do Ministério Público dos tribunais e conselhos de contas dos juizados especiais da justiça de paz juízes classistas bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta O STF julgou parcialmente procedente o pedido e dando interpretação conforme a Constituição excluiu da proibição do art 28 II do Estatuto da Advocacia os juízes eleitorais e seus suplentes que poderão continuar advogando Devese destacar que a afronta é em relação aos arts 119 II e 120 1º III Assim podem continuar advogando os juízes eleitorais e suplentes que forem advogados tendo em vista que a Justiça Eleitoral tem uma composição mista Isso porque a Justiça Eleitoral não os absorve de modo integral nem lhes exige exclusividade Art 50 Para os fins desta Lei os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal magistrado cartório e órgão da Administração Pública direta indireta e fundacional O Plenário dando interpretação conforme a Constituição e sem redução de texto estabeleceu que a requisição de cópias deve ser motivada e compatível com as finalidades da lei Além disso a OAB deve responsabilizarse pelos custos e preservar sempre os documentos que estejam cobertos por sigilo Finalmente e para facilitar a vida dos ilustres bacharéis que vão enfrentar o Exame de Ordem observamos que o acórdão da ADI 1127 depois de 4 anos do julgamento foi publicado e assim chegou o momento de sedimentar a matéria66 124112 Quadroresumo VAMOS DECORAR o advogado é indispensável à administração da Justiça Sua presença contudo pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais a imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público a inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional a presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional A cominação de nulidade da prisão caso não se faça a comunicação configura sanção para tornar efetiva a norma a prisão do advogado em sala do EstadoMaior é garantia suficiente para que fique provisoriamente detido em condições compatíveis com o seu múnus público a administração de estabelecimentos prisionais e congêneres constitui uma prerrogativa indelegável do Estado a sustentação oral pelo advogado após o voto do Relator afronta o devido processo legal além de poder causar tumulto processual uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes a imunidade profissional do advogado não compreende o desacato pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional o múnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hipótese de crime inafiançável o controle das salas especiais para advogados é prerrogativa da Administração forense a incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição a requisição de cópias de peças e documentos a qualquer tribunal magistrado cartório ou órgão da Administração Pública direta indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subseções deve ser motivada compatível com as finalidades da lei e precedida ainda do recolhimento dos respectivos custos não sendo possível a requisição de documentos cobertos pelo sigilo 124113 Sala de EstadoMaior Para iniciarmos uma análise mais detida sobre o assunto devemos novamente ler o art 7º V da Lei n 890694 Estatuto da Advocacia são direitos do advogado não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado senão em sala de EstadoMaior com instalações e comodidades condignas assim reconhecidas pela OAB e na sua falta em prisão domiciliar Conforme vimos no julgamento da ADI 1127 o STF estabeleceu que o dever de certificar se as instalações e comodidades da sala de EstadoMaior são condignas é do Estado e não da OAB declarando assim a inconstitucionalidade da expressão assim reconhecidas pela OAB A leitura do texto parece não deixar qualquer dúvida em relação à regra da prisão especial do advogado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória quando então depois do trânsito em julgado não mais haverá a prerrogativa ou a prisão se dará em sala de EstadoMaior ou a prisão será domiciliar Não há outra alternativa pela letra da lei Isso posto surge a primeira pergunta o que é sala de EstadoMaior Não houve previsão normativa O STF contudo em recorrente precedente estabeleceu a seguinte definição Por EstadoMaior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar Exército Marinha Aeronáutica Corpo de Bombeiros e Polícia Militar assim sendo sala de EstadoMaior é o compartimento de qualquer unidade militar que ainda que potencialmente possa por eles ser utilizado para exercer suas funções A distinção que se deve fazer é que enquanto uma cela tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém e por isso de regra contém grades uma sala apenas ocasionalmente é destinada para esse fim De outro lado deve o local oferecer instalações e comodidades condignas ou seja condições adequadas de higiene e segurança Rcl 4535 Rel Min Sepúlveda Pertence j 07052007 Plenário DJ de 15062007 Em momento seguinte o Min Dias Toffoli por sua vez nos autos das Rcls 5826 e 8853 que foram julgadas improcedentes j 18032015 durante a instrução solicitou informações sobre o tema ao Ministro de Estado da Defesa que apresentou os seguintes esclarecimentos transcritos no voto do Min Toffoli Conceito de sala de EstadoMaior não existe em nosso regimento uma definição exata do que seja sala de EstadoMaior contudo aglutinando os costumes da lide castrense e alicerçado na definição de EstadoMaior ou seja EstadoMaior Órgão composto de pessoal militar qualificado que tem por finalidade assessorar o comandante no exercício do comando glossário das Forças Armadas MD35G01 4ª Ed2007 podese dizer que sala de Estado Maior é um compartimento de qualquer unidade militar que possa ser utilizado pelo EstadoMaior para exercer suas funções Como os militares tratam a questão ofícios pelos quais se solicitam locais com salas de EstadoMaior para receberem advogados presos preventivamente tendo em vista o que reza o estatuto da classe no que tange a essa questão informo que nas instalações militares não existem compartimentos que ofereçam ambientes adequados para o recebimento de pessoas com as qualificações citadas Quando ocorre a prisão de oficial o usual é a separação de uma sala onde são colocados meios mínimos para que o militar permaneça durante o cumprimento da sanção disciplinar Estabelecido o conceito lançamos uma segunda pergunta como tem sido a interpretação da Suprema Corte em relação à regra contida no Estatuto da Advocacia Analisando a jurisprudência do STF observamos que o tema tem recebido várias interpretações inclusive no sentido da não aplicação da citada literalidade do Estatuto da Advocacia que estabelece uma regra prisão em sala de Estado Maior e uma única alternativa no caso de sua falta prisão domiciliar Como observou a Min Rosa Weber na apreciação de pedido de liminar na Rcl 18023 j 21082014 excepcionando a literalidade do art 7º V da Lei n 890694 não exclui a possibilidade de acomodação do acusado em cárcere separado dos demais presos quando não se afigurar recomendável a prisão domiciliar e não existir Sala de EstadoMaior na localidade Rcl 15755GO Rel Min Luiz Fux DJE de 0462013 No mesmo sentido Rcl 15815PB Rel Min Luiz Fux DJE de 1462013 Rcl 17143RJ Rel Min Roberto Barroso DJE de 05052014 e Rcl 17635RJ Rel Min Roberto Barroso DJE de 05052014 E concluiu ademais o recolhimento de advogado em Sala de EstadoMaior até o trânsito em julgado da condenação comporta interpretação Já se entendeu que o recolhimento em sala com ou sem grades na Polícia Militar atendia ao requerido vg HC 99439 e Reclamação 5192 e até mesmo que o recolhimento em cela individual em ala reservada de presídio federal se mostrava hábil a tanto Reclamação 4733 Na esteira da Reclamação 6387 penso que o essencial é que o local ofereça instalações e comodidades condignas Reclamação 4535 e 6387 por certo consideradas as limitações decorrentes da prisão do agente como na hipótese Ainda sobre o tema mas de modo mais amplo em outro julgado o Min Gilmar Mendes sustentou que a regra contida no art 7º V do Estatuto da Advocacia teria sido revogada pela Lei n 102582001 que ao alterar o art 295 do CPP definiu em seus parágrafos que a prisão especial poderá se dar em cela distinta do mesmo estabelecimento prisional tese essa acolhida pela 2ª T STF no julgamento da Rcl 14267 j 05082014 DJE de 30102014 O grande problema desse entendimento firmado pela 2ª T STF é que ele viola a posição firmada pelo Plenário da Corte no julgamento de questão de ordem na ADI 1127 que afastou a referida tese da revogação vencidos apenas os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso j 17052006 Por esse motivo entendemos que essa sugerida nova interpretação revogação ou não da prerrogativa exclusiva do advogado pela Lei n 102582001 deveria ter sido afetada ao Plenário para que então pudesse na nova composição reanalisar a matéria pendente nova apreciação pelo Pleno Em nosso entendimento essa flexibilização que vem sendo dada à literalidade da regra contida no Estatuto da OAB extrapola os limites da lei Concordamos que a prisão domiciliar pode não ser conveniente em situações concretas de envolvimento do advogado na prática de crimes Contudo a solução deveria ser no sentido de obrigar o Estado a ter as referidas salas de EstadoMaior e não de modo mais simplório reservar uma cela especial para o advogado muitas vezes em presídios normais Em nossa opinião muito embora o próprio Estatuto da Advocacia preveja a igualdade de tratamento entre magistrados e advogados e àqueles se aplica a regra do CPP art 295 VI parece ter sido estabelecido pelo legislador uma prerrogativa especial exclusiva do advogado e que na prática não tem sido observada nos precedentes citados Nessa linha além dos casos já destacados lembramos que em outros julgados não tão desproporcionais como a violação da literalidade do art 7º V da Lei n 890694 alguns Ministros estão afirmando que a expressão é anacrônica e que não haveria mais fisicamente sala de EstadoMaior no Brasil bastando conforme Ayres Britto a existência de uma sala em unidade castrense com condições condignas de comodidade cf Rcls 5826 e 8853 voto proferido em 1908201067 12412 ADIs 1194 2522 3168 e 3541 Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas sob pena de nulidade só podem ser admitidos a registro nos órgãos competentes quando visados por advogados ADI 1194 Segundo o STF referida norma visa à proteção e segurança dos atos constitutivos das pessoas jurídicas salvaguardandoos de eventuais prejuízos decorrentes de irregularidades cometidas por profissionais estranhos ao exercício da advocacia além de minimizar a possibilidade de enganos ou fraudes Inf 445 Honorários de advogado empregado disponibilidade ADI 1194 Ao analisar o art 21 caput e parágrafo único da Lei n 890694 o STF entendeu ser possível haver estipulação em contrário entre a parte e o seu patrono quanto aos honorários de sucumbência haja vista tratarse de direito disponível Infs 445 e 547STF O advogado não está obrigado a pagar contribuição sindical ADI 2522 O art 47 do Estatuto da OAB Lei n 890694 estabelece que o pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical O STF entendeu constitucional a regra Dentre os argumentos apontados destaca se o reconhecimento de ter o Estatuto da Advocacia atribuído à OAB a função tradicionalmente desempenhada pelos sindicatos ou seja a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria amparando todos os inscritos não apenas os empregados Nesse sentido não há como traçar relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais As funções que deveriam em tese ser por eles desempenhadas foram atribuídas à Ordem dos Advogados ADI 2522 j 08062006 Essa decisão contudo fez sentido por 12 anos Isso porque em 29062018 a Corte por 6 x 3 a partir do dispositivo constitucional prescrito no art 8º V ninguém será obrigado a filiarse ou a manterse filiado a sindicato declarou serem compatíveis com a Constituição Federal os dispositivos da Lei 134672017 Reforma Trabalhista que extinguiram a obrigatoriedade da contribuição sindical e condicionaram o seu pagamento à prévia e expressa autorização dos filiados ADI 5794 e ADC 55 cf arts 578 579 582 e 587 da CLT É constitucional a regra do art 10 da Lei n 102592001 Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais que dispensa a presença do advogado nos processos cíveis ADI 3168 O art 10 da Lei n 102592001 Lei dos Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais estabelece que as partes poderão designar por escrito representantes para a causa advogado ou não O STF entendeu constitucional a regra seja porque se trata de exceção à indispensabilidade de advogado legitimamente estabelecida em lei seja porque o dispositivo visa ampliar o acesso à justiça Essa regra todavia vale só para os processos cíveis já que no que respeita aos processos criminais considerouse que em homenagem ao princípio da ampla defesa seria imperativo o comparecimento do réu ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer lhe defesa técnica de qualidade advogado inscrito nos quadros da OAB ou defensor público Ainda o entendimento pela possibilidade de se dispensar advogado deve restringirse ao processo cível pois por outro argumento devese observar o art 68 da Lei n 909995 de aplicação subsidiária art 1º da Lei n 102592001 que determina a imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais Inf 430STF Advocacia e atividade policial ADI 3541 A lei estabelece ser incompatível a advocacia mesmo em causa própria com as atividades ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza art 28 V da Lei n 890694 O STF entendeu como constitucional essa regra a vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham direta ou indiretamente serviço de caráter policial prevista no art 28 V da Lei 89061994 não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia Cada qual presta serviços imensamente relevantes no âmbito social havendo inclusive previsão expressa na Carta Magna a respeito dessas atividades O que pretendeu o legislador foi estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício simultâneo das referidas atividades por entendêlo prejudicial ao cumprimento das respectivas funções Referido óbice não é inovação trazida pela Lei 89061994 pois já constava expressamente no anterior Estatuto da OAB Lei n 42151963 art 84 XII Elegeuse critério de diferenciação compatível com o princípio constitucional da isonomia ante as peculiaridades inerentes ao exercício da profissão de advogado e das atividades policiais de qualquer natureza ADI 3541 Rel Min Dias Toffoli j 12022014 Plenário DJE de 24032014 12413 OAB serviço público independente ADI 3026 Conforme interpretou o STF a OAB não se sujeita aos ditames impostos à administração pública direta e indireta não se caracterizando portanto como entidade da administração indireta da União ADI 3026 Rel Min Eros Grau j 08062006 Assim a OAB não está sujeita a controle da Administração sendo uma entidade autônoma e independente Aliás essa não vinculação formal e material mostrase necessária já que de acordo com o art 44 I da Lei n 890694 Estatuto da Advocacia a Ordem dos Advogados do Brasil serviço público dotada de personalidade jurídica e forma federativa tem por finalidade defender a Constituição a ordem jurídica do Estado democrático de direito os direitos humanos a justiça social e pugnar pela boa aplicação das leis pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas promover com exclusividade a representação a defesa a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil Observase ainda que a Constituição não traz nenhuma regra específica sobre os demais conselhos de fiscalização profissional ou os seus profissionais Contudo em relação à classe de advogados à OAB e ao Conselho Federal confirmando não estar esse serviço voltado exclusivamente a finalidades corporativas mas também a finalidades institucionais a Constituição estabelece diversas prescrições já apontadas no item 124 Retomando o julgado em análise ADI 3026 segundo ficou assentado a OAB ocupase de atividades atinentes aos advogados que exercem função constitucionalmente privilegiada na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça art 133 da CB88 É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições interesses e seleção de advogados Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público A Ordem dos Advogados do Brasil cujas características são autonomia e independência não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas Possui finalidade institucional E qual seria a natureza jurídica da OAB Segundo entendeu a Corte a OAB é um serviço público independente categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro Cabe lembrar que de acordo com o art 45 5º da Lei n 890694 a OAB por constituir serviço público goza de imunidade tributária total em relação a seus bens rendas e serviços De acordo com o voto do Min Ayres Britto na ADI 3026 a OAB não se integra nos órgãos e entes da Administração Pública por isso mesmo ela não se submete à direção superior do Presidente da República nem pela supervisão coordenação orientação dos Ministros de Estado Seu patrimônio não é do Estado pelo menos não é do Estado pessoa jurídica seus cargos e empregos não são criados por lei não são modificados por lei não são extintos por lei p 565 Conforme esclareceu a Corte em momento seguinte a imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca CF 150 VI a na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado Esse entendimento deve ser aplicado também para as Caixas de Assistências dos Advogados na medida em que prestam serviço público delegado possuem status jurídico de ente público e não exploram atividades econômicas em sentido estrito com intuito lucrativo RE 405267 j 06092018 DJE de 18102018 Dessa forma por todas essas características definidas pelo STF que inclusive a distinguiu dos demais conselhos de fiscalização profissional incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB ADI 3026 e inexistente o dever de licitar e de prestar contas ao TCU68 Conforme já alertamos apesar de não ter havido análise pelo STF sobre esse tema específico cf item 1112144 os pagamentos devidos em razão de pronunciamento judicial pela OAB não se submetem ao regime de precatórios para aprofundar a matéria em relação aos demais conselhos de fiscalização como CREA CRM CRO etc cf item 1112143 Finalmente retomando a ADI 3026 além de ter afastado a regra do concurso público já que o STF entendeu como constitucional o disposto no art 79 caput do Estatuto que determina a aplicação do regime trabalhista o Pleno assegurou também a validade da indenização prevista no art 79 1º do Estatuto Referido dispositivo concedeu aos servidores da OAB sujeitos ao regime da Lei n 81129069 o direito de opção pelo regime trabalhista no prazo de 90 dias a partir da vigência da lei sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização quando da aposentadoria correspondente a 5 vezes o valor da última remuneração Aqueles que não optassem pelo regime trabalhista nos termos do art 79 2º do Estatuto seriam posicionados no quadro em extinção assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior O STF entendeu que a previsão de indenização seria razoável porque destinada a compensar aos optantes pelo regime celetista a perda de eventuais direitos e vantagens até então integrados ao patrimônio dos funcionários e que o dispositivo estatuiu disciplina proporcional e consoante os princípios da igualdade e isonomia Além disso o preceito já teria produzido efeitos devendo ser preservadas as situações constituídas por questões de segurança jurídica e boafé Inf 430STF 12414 Competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações em que a OAB figure na relação processual RE 595332 O STF por unanimidade e nos termos do voto do Relator apreciando o tema 258 da repercussão geral em 31082016 fixou a seguinte tese compete à Justiça Federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil quer mediante o Conselho Federal quer seccional figure na relação processual O caso concreto tratava da cobrança de anuidades de inscrito inadimplente Estabeleceu a Corte que a OAB sob o ângulo do conselho federal ou das seccionais não seria associação pessoa jurídica de direito privado em relação à qual é vedada a interferência estatal no funcionamento CF art 5º XVIII Consubstanciaria órgão de classe com disciplina legal Lei 890694 cabendo lhe impor contribuição anual e exercer atividade fiscalizadora e censória Poderia ser definida então como autarquia corporativista o que atrairia a teor do art 109 I da CF a competência da justiça federal para o exame de ações de qualquer natureza nas quais ela integrasse a relação processual Assim seria impróprio estabelecer distinção em relação aos demais conselhos existentes Inf 837STF 12415 Constitucionalidade do Exame de Ordem vitória para os bacharéis em direito e conquista da sociedade RE 603583 Como se sabe o art 8º IV do Estatuto da Advocacia Lei n 890694 exige a aprovação em Exame de Ordem para inscrição como advogado A OAB por sua vez além de controlar a inscrição como advogado do bacharel em direito participa dos concursos públicos para o ingresso nas carreiras da magistratura do MP das procuradorias dos Estados e do DF das Defensorias Públicas podendo ainda ajuizar a ADI e outras ações constitucionais indicar membros e participar do CNJ bem como do CNMP Diante dessa exigência muitos bacharéis em direito começaram a se insurgir e alguns conseguiram decisões judiciais favoráveis afastando a exigência do Exame de Ordem sob o fundamento dos princípios da dignidade da pessoa humana da igualdade e do livre exercício de qualquer ofício trabalho ou profissão art 5º XIII E m 14122009 os Ministros do STF decidiram haver repercussão geral no RE 603583 que questionava a obrigatoriedade do Exame da OAB para que bacharéis em Direito pudessem exercer a advocacia Conforme se observa no site do STF basicamente o recorrente alegava em referido RE ofensa aos artigos 1º II III e IV 3º I II III e IV 5º II e XIII 84 IV 170 193 205 207 209 II e 214 IV e V da Constituição Federal Inicialmente afirmava não haver pronunciamento do STF quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem Sustentava em síntese 1 caber apenas às instituições de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica 2 que a sujeição dos bacharéis ao referido exame viola o direito à vida e aos princípios da dignidade da pessoa humana da igualdade do livre exercício das profissões da presunção de inocência do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa bem assim que representa censura prévia ao exercício profissional Em 26102011 contudo o STF por unanimidade julgou constitucional referida exigência Nos termos da linha de argumentação o PGR declarou que a liberdade profissional não confere um direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profissão podendo a lei exigir qualificações e impor condições para o exercício profissional ressaltou De acordo com o ProcuradorGeral no caso da advocacia diante da essencialidade da atividade do advogado para a própria prestação jurisdicional parece muito consistente a opção do Poder Legislativo no sentido de estabelecer a aprovação do Exame de Ordem como condição para o exercício profissional Notícias STF 26102011 Assim parece razoável segundo o STF o preenchimento da referida exigência normativa até porque nos termos do art 22 XVI compete privativamente à União legislar sobre as condições para o exercício das profissões Dessa forma temos de reconhecer que o Exame de Ordem surge como um verdadeiro concurso nos mesmos moldes e dificuldades dos concursos públicos em geral e prestados pelos bacharéis em direito Por mais que pareça estranho dizer diante da opção política do legislador que entendeu necessário o Exame de Ordem não há dúvida de que referida decisão do STF caracterizase como vitória para os bacharéis em direito além é claro de uma conquista da sociedade Isso porque a formação do estudante de Direito terá de ser extremamente séria devendo o aluno se preparar durante os 5 anos de sua graduação Indiscutivelmente as universidades passarão a ser mais cobradas e deverão entregar um serviço de melhor qualidade adequado e suficiente para que o exame seja enfrentado e superado As faculdades que não conseguirem aprovar terão de rever as suas metodologias e aprimorar a formação dos seus alunos A decisão do STF sem dúvida e insistimos pode ser definida como inegável vitória dos bacharéis em Direito que deverão receber um ensino adequado e suficiente para o exercício com autonomia e segurança da nobre função de advogado indispensável para a administração da justiça art 133 da CF88 Parece ainda razoável a ponderação do Min Fux no sentido de aperfeiçoamento do Exame abrindoo para outros segmentos da sociedade até porque os concursos em geral têm a participação de outros órgãos ou entidades que exercem importante fiscalização Nessa linha bemvinda a proposta do PL 12842011CD que determina a obrigatoriedade de participação ativa de representantes do Ministério Público Federal e Estadual da Defensoria Pública da União dos Estados e do Distrito Federal e de representantes de entidade representativa de bacharéis em todas as fases de elaboração aplicação e correção das provas do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil Bacharéis comemorem A advocacia acaba de ser valorizada 12416 Súmula Vinculante 5STF x Súmula 343STJ Vamos analisar inicialmente a redação de cada uma das súmulas que como se verá estão em contradição devendo naturalmente prevalecer o entendimento firmado na SV 5STF SÚMULA VINCULANTE 5STF SÚMULA 343STJ A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Aprovação Sessão Plenária de 07052008 É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar Julgamento 3ª Seção em 12092007 O que o STF firmou não é que a falta de defesa não ofende a Constituição mas que a falta de defesa técnica por advogado não ofende a Constituição no processo administrativo disciplinar Dessa forma fica a critério do servidor no processo administrativo contratar ou não advogado para a sua defesa lembrando que a decisão administrativa poderá ser revista pelo Poder Judiciário De fato muito embora essa possibilidade de revisão judicial temos questionado o acerto da referida súmula vinculante especialmente nas situações específicas de sanção disciplinar considerando a prescrição do art 5º LV CF88 que assegura aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa esta certamente com o seu desmembramento da noção de defesa técnica Tendo em vista que a SV 5 foi editada no ano de 2008 3 anos depois o Conselho Federal da OAB instaurou no STF proposta de cancelamento da referida súmula vinculante PSV 58 Em 30112016 a Corte por 6 x 5 rejeitou tal proposta de cancelamento e observem o placar extremamente apertado lembrando a necessidade de no mínimo 8 23 dos Ministros para o cancelamento do verbete Assim mantida a SV 5 temos que reconhecer que a interpretação estabelecida pelo STJ está superada devendo haver o cancelamento da S 343 12417 Súmula Vinculante 472015 Conforme vimos ao tratar sobre o tema precatórios item 1112 o STF estabeleceu que a definição prevista na Constituição Federal de crédito de natureza alimentícia não é exaustiva RE 470407 Rel Min Marco Aurélio j 09052006 1ª T Como exemplo destacamos o art 85 14 do CPC2015 Lei n 131052015 ao prescrever que os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial Esse entendimento está consagrado na SV 47 DJE de 02062015 nos seguintes termos os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza CUIDADO um alerta deve ser feito em relação a esse tema A SV 47 fala em honorários advocatícios incluídos na condenação Assim o STF tem alguns julgados fazendo a distinção entre honorários de sucumbência em razão da condenação e honorários contratuais que com natureza distinta decorreriam de negócio jurídico firmado entre as partes e não de condenação judicial Esse tema ainda precisa ser analisado pelo Pleno do STF pendente o enfrentamento específico mas já existem algumas decisões em reclamação constitucional no sentido de não se admitir o tratamento destacado dos honorários contratuais que não se confundem com os honorários incluídos na condenação determinando a sua integração à requisição de pagamento com o valor da dívida e dessa forma não se permitindo o fracionamento da execução70 125 DEFENSORIA PÚBLICA71 1251 Ondas renovatórias 4ª e 5ª ondas Global Access to Justice Project Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para o Projeto de Florença buscando delinear o surgimento e desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas de acesso à ordem jurídica justa Kazuo Watanabe72 No referido estudo os autores observam que o processo evolutivo dos instrumentos destacados para solucionar a problemática do acesso efetivo à justiça nos países do Ocidente está sedimentado em 3 grandes ondas renovatórias cada qual do seu modo tentando solucionar a problemática de acesso à ordem jurídica justa Conforme os autores e retomaremos a análise no item 141021 deste estudo a primeira grande onda teve início em 1965 concentrandose na assistência judiciária A segunda referiase às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de enfoque de acesso à justiça reproduzindo e buscando as experiências anteriores mas indo além tentando atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo73 Podemos afirmar portanto que o estudo da defensoria pública e da garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita encontra fundamento em um primeiro momento na perspectiva da primeira onda renovatória de Cappelletti e Garth A evolução do papel desempenhado pela instituição sem dúvida passa pelos novos movimentos de superação dos obstáculos de acesso à denominada ordem jurídica justa especialmente com o reconhecimento da legitimação ativa para a propositura da ação civil pública e a interessante perspectiva da Defensoria Pública como custos vulnerabilis conforme estudaremos a seguir Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25101 Novas perspectivas surgem propondo alguns autores a 4ª e a 5ª ondas Destacamse as contribuições que serão trazidas pelo Global Access to Justice Project que tem o objetivo de identificar mapear e analisar essas tendências emergentes realizando uma nova pesquisa global que se revela oportuna e eclética adotando uma abordagem teórica e geográfica abrangente no mapeamento e estudo do diversificado movimento mundial de acesso à justiça na África Ásia Oriente Médio América Latina América do Norte Europa e Oceania cf httpwwwglobalaccesstojusticecom e o vídeo na plataforma 1252 Assistência jurídica integral e gratuita aspectos gerais e evolução constitucional Acesso à justiça como elemento instrumental de concretização do mínimo existencial Barcellos Luís Roberto Barroso ao apresentar a dissertação de mestrado de Ana Paula de Barcellos sintetiza as conclusões da autora em relação à dignidade da pessoa humana a os princípios a despeito de sua indeterminação possuem sempre um conteúdo básico b no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana esse núcleo é representado pelo mínimo existencial conjunto de prestações materiais essenciais sem as quais o indivíduo se encontrará abaixo da linha da dignidade c tal mínimo existencial deve ser dotado de eficácia jurídica positiva ou simétrica isto é as prestações que o compõem poderão ser exigidas de forma direta mediante tutela específica74 Barcellos nesse sentido em sede conclusiva de seu trabalho apresenta uma proposta de concretização do mínimo existencial tendo em conta a Constituição de 1988 e os aspectos práticos decorrentes da eficácia jurídica mencionada identificando 4 elementos a integrar uma estrutura lógica e de fácil demonstração sendo três materiais e um instrumental a saber a educação fundamental a saúde básica a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça Repitase ainda uma vez que esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficácia jurídica positiva e a fortiori o status de direito subjetivo exigível diante do Poder Judiciário75 O elemento instrumental é o que nos interessa em termos específicos de acesso à justiça e no contexto do estudo da Defensoria Pública destacandose o seu papel e a sua evolução constitucional intimamente atrelados à evolução do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa instrumento de concretização do mínimo existencial Nesse sentido o art 5º LXXIV da CF88 dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos No Brasil a assistência judiciária só adquiriu status de garantia constitucional expressa a partir do advento da Constituição de 1934 art 113 n 32 com a seguinte redação a União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária criando para esse efeito órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos custas taxas e selos Ta l direito e garantia individual foi porém retirado do texto de 1937 reaparecendo na Constituição de 1946 em seu art 141 35 o poder público na forma que a lei estabelecer concederá assistência judiciária aos necessitados bem como na de 1967 art 150 32 e na EC n 169 art 153 32 será concedida assistência judiciária aos necessitados na forma da lei Finalmente conforme já indicado a regra é aprimorada pelo inciso LXXIV do art 5º da CF88 e acompanhando essa evolução do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita de maneira bastante importante o texto de 1988 consagra pela primeira vez em sede constitucional a instituição da Defensoria Pública alocandoa como uma das funções essenciais à Justiça76 Confrontando os textos percebese uma clara e importante distinção terminológica entre a assistência judiciária prevista nas Constituições de 1934 1946 1967 e EC n 169 e a atual prescrição esta muito mais ampla da garantia de assistência jurídica integral e gratuita De acordo com a observação de Barbosa Moreira a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que para ambas as ordens de providências o campo de atuação já não se delimita em função do atributo judiciário mas passa a compreender tudo que seja jurídico A mudança do adjetivo qualificador da assistência reforçada pelo acréscimo integral importa notável ampliação do universo que se quer cobrir Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial mas em todo o campo dos atos jurídicos Incluemse também na franquia a instauração e movimentação de processos administrativos perante quaisquer órgãos públicos em todos os níveis os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica praticados extrajudicialmente a prestação de serviços de consultoria ou seja de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos77 1253 Regras gerais e abrangência da Defensoria Pública Compete à União aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente competência concorrente sobre assistência jurídica e defensoria pública art 24 XIII Isso significa que a União legislará sobre normas gerais e os Estados bem como o Distrito Federal sobre regras específicas Nos termos do art 134 1º antigo parágrafo único renumerado pela EC n 452004 lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais art 24 XIII para sua organização nos Estados em cargos de carreira providos na classe inicial mediante concurso público de provas e títulos assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais Por seu turno o art 61 1º II d da CF88 prevê serem de iniciativa exclusiva do Presidente da República portanto indelegável as leis que disponham sobre a organização da Defensoria Pública da União bem como normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios Devemos analisar essa previsão expressa com a introdução pela EC n 802014 do art 134 4º CF88 que determina a aplicação no que couber do art 93 e do art 96 II Este tema será enfrentado pelo STF Há proposta doutrinária no sentido do total afastamento da iniciativa exclusiva do Presidente da República em razão do advento da EC n 802014 que teria segundo sustentado derrogado tacitamente nesse ponto o art 61 1º II d78 Muito embora bastante interessante a tese apresentada no parecer de Sarmento temos certa dificuldade em admitir a revogação do art 61 1º II d até porque o art 134 4º manda aplicar o art 93 no que couber nada dizendo sobre o art 61 1º II d Também não entendemos possível a iniciativa do Defensor PúblicoGeral Federal conforme sustenta o professor para edição de normas gerais para as defensorias estaduais e do DF em razão da autonomia assegurada às Defensorias pelas reformas constitucionais Nesse sentido Caio Paiva também manifesta crítica a esse ponto do parecer qual seja a possibilidade de o Defensor PúblicoGeral Federal que não tem qualquer vínculo administrativo nem ascendência hierárquica com as Defensorias dos estados e do Distrito Federal iniciar processo legislativo com o objetivo de alterar as normas gerais da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública LC 80199479 Pensamos que a aplicação analógica do art 128 5º CF88 que fala em concorrência entre o Chefe do Poder Executivo e o Chefe da carreira poderia ser uma solução interessante especialmente diante dessa perspectiva de aproximação entre a Defensoria Pública e o Ministério Público em razão da EC n 802014 A proposta de concorrência seria para as regras específicas de cada Defensoria mas no tocante às normas gerais para tratar sobre a sua organização nos Estados e no DF pelos motivos expostos não se poderia admitir a iniciativa do Defensor PúblicoGeral Federal ficando nesse ponto específico até eventual modificação da Constituição ainda nas mãos do Presidente da República a iniciativa do projeto de lei complementar Vejamos lei complementar federal organizando a Defensoria Pública da União normas específicas sobre a DPU iniciativa concorrente ou compartilhada entre o Defensor PúblicoGeral Federal e o Presidente da República arts 61 1º II d 134 1º e aplicação analógica por força da EC n 802014 do art 128 5º80 lei complementar federal organizando a Defensoria Pública dos Territórios Federais iniciativa concorrente ou compartilhada entre o Presidente da República e o Defensor PúblicoGeral Federal arts 21 XIII 61 1º II d 134 1º e aplicação analógica por força da EC n 802014 do art 128 5º lei complementar nacional estabelecendo as disposições gerais a todas as Defensorias bem como as normas gerais para organização da Defensoria Pública nos Estados e no DF iniciativa reservada do Presidente da República arts 61 1º II d e 134 1º lei complementar estadual dispondo sobre matérias institucionais em relação à Defensoria Pública Estadual iniciativa concorrente ou compartilhada entre o Governador de Estado e o Defensor PúblicoGeral Estadual art 134 1º 2º e 4º e por simetria o art 61 1º II d cc o art 128 5º lei complementar distrital dispondo sobre matérias institucionais em relação à Defensoria Pública do Distrito Federal iniciativa concorrente ou compartilhada entre o Governador do Distrito Federal e o Defensor Público Geral do Distrito Federal art 134 1º 2º 3º e 4º e por simetria o art 61 1º II d cc o art 128 5º Lembramos que a EC n 692012 transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal normas relacionadas à aplicação no que couber das matérias do art 96 II tratase de lei ordinária dispondo sobre a criação e a extinção de cargos remuneração dos seus serviços auxiliares e dos órgãos que lhes forem vinculados bem como a fixação do subsídio dos Defensores Públicos devendo ser a iniciativa do projeto de lei reservada aos Defensores PúblicosGerais de cada Defensoria Pública no seu âmbito federativo art 134 4º CF88 O tema em análise está em discussão no STF e a tese lançada pelo PGR na petição inicial da ADI 5662 pendente traz solução interessante e nos termos do que sustentamos Vejamos o art 61 1º II d da CR embora reserve ao Presidente da República a iniciativa de leis que disponham sobre a organização da Defensoria Pública da União e normas gerais para organização da DP dos estados e do Distrito Federal não exclui a iniciativa privativa dos defensores públicos gerais para leis que disponham sobre organização atribuição e estatuto correspondente observado o regramento geral definido pela lei nacional de normas gerais da defensoria pública da LC n 8094 Não há contradição entre o art 61 1º II d da CR com a iniciativa privativa das defensorias públicas estaduais para leis que disponham sobre matérias institucionais CR art 134 1º 2º e 4º à semelhança do Ministério Público A iniciativa presidencial exclusiva reservase para a lei nacional de normas gerais de organização da defensoria pública dos estados e do Distrito Federal incumbindo aos defensores públicos gerais a das leis que minudenciarão organização atribuições e estatuto das defensorias públicas dos estados petição inicial fls 7 e 8 ajuizada em 24022017 Avançando o estudo sobre as regras gerais o art 48 IX por sua vez determina que o Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República disporá sobre a organização administrativa e judiciária da Defensoria Pública da União e dos Territórios redação dada pela EC n 692012 Não podemos nos esquecer dos arts 21 XIII e 22 XVII ambos também com a redação dada pela EC n 692012 que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a sua Defensoria Pública A EC n 742013 explicitou a autonomia da Defensoria Pública do DF que já havia sido estabelecida no art 2º da EC n 692012 e inovando assegurou a autonomia para a Defensoria Pública da União Por sua vez a EC n 802014 alterou drasticamente as regras sobre a Defensoria Pública elevandoa como se verá melhor a seguir cf item 1256 à condição de carreira totalmente desvinculada das demais indicadas na Constituição como funções essenciais à Justiça Destacamos ainda a LC n 8094 alterada pela LC n 9899 e pela LC n 1322009 devendo ser interpretada à luz da EC n 69201281 que organiza a Defensoria Pública da União e dos Territórios prescrevendo normas gerais para a sua organização nos Estados e no Distrito Federal em cargos de carreira providos na classe inicial mediante concurso público de provas e títulos assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais82 A teor do art 2º da referida LC a Defensoria Pública abrange procurando harmonizarse83 com as novidades introduzidas pela EC n 692012 que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal Defensoria Pública da União Defensoria Pública dos Territórios Defensoria Pública dos Estados Defensoria Pública do Distrito Federal O art 14 da LC n 8094 estabelece que a Defensoria Pública da União atuará nos Estados no Distrito Federal e nos Territórios junto às Justiças Federal do Trabalho Eleitoral Militar Tribunais Superiores e instâncias administrativas da União Assim percebese que nos Estados teremos tanto a Defensoria Pública da União restringindo a sua atuação nos graus e instâncias administrativas federais como a dos Estados No âmbito do Distrito Federal também a Defensoria Pública da União e a do Distrito Federal organizada e mantida pelo próprio DF bem como nos Territórios a da União além da dos Territórios quando criados organizada e mantida contudo neste último caso pela União EC n 692012 arts 21 XIII e 22 XVII Finalmente devemos fazer uma importante pergunta existe Defensoria Pública municipal Não Assim como não há MP e Judiciário municipais não se admite nos termos da Constituição a criação de uma Defensoria Pública municipal Na verdade existem núcleos da Defensoria Pública tanto a Federal como a Estadual nos Municípios84 1254 O fortalecimento da Defensoria Pública pela EC n 452004 Reforma do Judiciário bem como pelas ECs ns 692012 e 742013 autonomia funcional administrativa e financeira A EC n 452004 fortaleceu as Defensorias Públicas Estaduais ao constitucionalizar a autonomia funcional e administrativa e fixar competência para proposta orçamentária nos termos do 2º inserido no art 134 às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art 99 2º O então Senador Bernardo Cabral primeiro relator da Reforma em seu parecer observou que a atribuição da autonomia funcional e administrativa às Defensorias Públicas e o poder de iniciativa de sua proposta orçamentária conferirá a essas instituições uma importante desvinculação do Poder Executivo com o qual não guardam qualquer relação de afinidade institucional além de propiciar um fortalecimento da instituição e da consequente atuação institucional Referida autonomia financeira é consolidada pela nova regra do art 168 da CF8885 na medida em que conforme também observou Bernardo Cabral passa a existir previsão de repasse direto do duodécimo orçamentário até o dia 20 de cada mês A negativa desse repasse configura descumprimento de ordem constitucional e portanto crime de responsabilidade pela letra do art 85 da Constituição Federal Partindo da incontestável premissa da autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública além da iniciativa de sua proposta orçamentária o STF no julgamento da ADPF 339 estabeleceu a seguinte tese é dever constitucional do Poder Executivo o repasse sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês art 168 da CRFB88 da integralidade dos recursos orçamentários destinados a outros Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos como o Ministério Público e a Defensoria Pública conforme previsão da respectiva Lei Orçamentária Anual Rel Min Fux j 18052016 DJE de 1º082016 Nesse sentido afastando a divergência aberta pelo Min Gilmar Mendes que admitia o corte ou contingenciamento no orçamento das Defensorias Públicas nas hipóteses de frustração de receita por entender que os repasses devem ser feitos nos limites do financeiramente possível a maioria do STF no julgamento da ADPF 384 por outro lado reafirmou o entendimento de que mesmo em contextos de frustação na arrecadação como por exemplo durante a pandemia da Covid19 a retenção do repasse de duodécimos por parte do Poder Executivo configura ato abusivo e atentatório à ordem constitucional brasileira Pleno 7 x 3 j 06082020 DJE de 08102020 Em igual sentido ADPF 504 Plenário Sessão Virtual de 9102020 a 19102020 Neste último precedente conforme assinalou a Min Rosa Weber Relatora o desenho de autonomia financeira e voltado para a protec ao da interfere ncia indevida do Chefe do Poder Executivo em outros Poderes e orgaos ou instituic oes de Estado Desse modo o argumento de contingenciamento de gastos publicos nao pode ser usado como instrumento de barganha polıtica contra outros poderes e instituic oes sob pena de deturpac ao e captura do Estado de Direito ADPF 504 fls 10 do voto Ainda o afastamento da incide ncia da regra constitucional do art 168 da Constituic ao e dos precedentes judiciais afirmados poderia ocorrer apenas na hipotese de causa excepcional Essa causa de excec ao consiste na configurac ao da situac ao de frustrac ao de receita lıquida arrecada pelo ente federado de modo a impossibilitar o cumprimento das obrigac oes financeiras e orc amentarias sob pena de se caracterizar ingerência indevida do Executivo fls 13 do voto Isso posto um alerta em relação a essa evolução deve ser feito o constituinte reformador se esqueceu de fixar as referidas regras para as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal Essa situação seria corrigida pela PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário que atrasada ainda tramita A EC n 692012 por sua vez com atraso de quase 8 anos já que o assunto deveria ter sido introduzido pela Reforma do Judiciário finalmente transferiu agora formal e oficialmente da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do DF Anteriormente segundo o art 21 XIII em sua redação original a Defensoria Pública do DF era organizada e mantida pela União assim como ainda acontece com o Poder Judiciário o Ministério Público a Polícia Civil a polícia penal EC n 1042019 a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal art 21 XIV No tocante à Defensoria Pública do DF todavia na prática essa situação nunca se observou Ou seja a União até o advento da EC n 692012 não tinha ainda criado a Defensoria Pública do DF O serviço de assistência judiciária era exemplarmente prestado pelo Centro de Assistência Judiciária do Distrito Federal CEAJURDF criado em 1987 pelo Governo do Distrito Federal Dessa forma a EC n 692012 corrige a distorção de manter o órgão de assistência sob a organização da União para adequarse à situação prática que já se observava e assim fortalecer a Defensoria Pública do DF Nesse sentido o art 2º da EC n 692012 estatui que sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal aplicamse à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que nos termos da Constituição Federal regem as Defensorias Públicas dos Estados Portanto também à Defensoria Pública do Distrito Federal são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites previstos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art 99 2º Toda essa evolução está consagrada na EC n 742013 que acrescenta o 3º ao art 134 para deixar claro que às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal aplicase o disposto no art 134 2º ou seja a já citada autonomia funcional e administrativa bem como a iniciativa de proposta orçamentária inicialmente asseguradas para a Defensoria Pública Estadual Pois bem diante do incontestável reconhecimento de autonomia funcional administrativa e financeira da defensoria pública estadual do DF e da União ECs ns 452004 692012 e 742013 não se admite a sua vinculação a quaisquer dos Poderes Assim estabelecer que a defensoria pública é integrante do Poder Executivo ou subordinada ao Governador de Estado ou integrante de determinada Secretaria do governo tudo isso afronta a Constituição Vejamos EMENTA A EC 452004 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos art 134 2º donde ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado A norma de autonomia inscrita no art 134 2º da CF pela EC 452004 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos ADI 3569 Rel Min Sepúlveda Pertence j 02042007 No mesmo sentido ADI 4056 rel Min Ricardo Lewandowski j 07032012 Plenário ADI 3965 Rel Min Cármen Lúcia j 07032012 Plenário Nesse sentido da autonomia constitucional da Defensoria o STF vem nulificando expressões de leis estaduais que submetam a Defensoria Pública a atos do governador por ofensa aos arts 24 XIII e 1º e 134 CF88 ou medidas que lhe retirem a autonomia como a redução unilateral pelo Poder Executivo do orçamento proposto dentro das regras constitucionais ou a ausência de repasse de duodécimos orçamentários ou ainda a ausência de participação da Defensoria no processo de formulação de lei orçamentária cf ADI 5286 ADI 5287 ADPF 339 e ADI 5381 j 18052016 1255 Autonomia da Defensoria Pública da União DPU Constitucionalidade da EC n 742013 A pretensão formulada na ADI 5296 10042015 mostrase totalmente infundada Conforme já pudemos observar a EC n 452004 Reforma do Poder Judiciário estabeleceu as autonomias funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias apenas em relação às Defensorias Públicas Estaduais Inegavelmente dado o caráter nacional e uno da instituição organizada em cada ente federativo à luz da simetria bem como a necessidade de se estabelecer um tratamento isonômico entre as defensorias nos âmbitos federal estadual e distrital houve um grave erro cometido pelo constituinte reformador ao tratar na EC n 452004 apenas da Defensoria Pública Estadual Na busca de sua correção algumas medidas foram implementadas a nova proposta de emenda durante a votação da Reforma do Judiciário corrigindo a imperfeição b ajuizamento da ADI 4282 pela Associação Nacional dos Defensores Públicos da União ANDPU com o pedido de interpretação conforme a Constituição para se reconhecer a autonomia da Defensoria como um todo e não apenas a estadual c em momento seguinte de modo mais efetivo a aprovação de emendas constitucionais Como se sabe e na ordem apresentada a primeira tentativa de correção do erro foi a apresentação pelo Senado Federal da PEC 29A já aprovada naquela Casa e que ainda tramita na Câmara dos Deputados desde o ano de 2005 como PEC 358 conhecida como PEC Paralela da Reforma do Poder Judiciário e que fixa de modo natural e correto a autonomia para as Defensorias Públicas do DF e da União Diante da brutal demora em se aprovar o texto bem como da inexistência de julgamento da citada ADI 4282 novas propostas de emendas à Constituição tratando o tema de modo isolado foram aprovadas destacandose a EC n 692012 que deu autonomia para a Defensoria Pública do DF e a EC n 742013 que fixou em igual amplitude autonomia para a Defensoria Pública da União Inusitadamente no dia 10 de abril de 2015 portanto quase 2 anos após a promulgação da EC n 742013 que se deu em 06082013 e com infundado pedido de liminar a então Presidente da República Dilma Rousseff ajuizou a ADI 5296 requerendo fosse declarada a inconstitucionalidade da emenda com fundamento em dois esdrúxulos argumentos a vício formal por suposta violação à regra da iniciativa reservada ao Presidente da República art 61 1º II c iniciativa para dispor sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União b por consequência violação à cláusula pétrea da separação de poderes art 60 4º III Inegavelmente com o máximo respeito os argumentos são totalmente insustentáveis Em primeiro lugar conforme já tivemos a oportunidade de estabelecer ao analisar a EC n 732013 que criou os Tribunais Regionais Federais das 6ª 7ª 8ª e 9ª Regiões introduzindo o 11 ao art 27 do ADCT item 913333 em discussão na ADI 5017 pendente não se pode fazer qualquer relação entre o princípio da simetria a ser observado nos âmbitos estadual distrital e municipal com a manifestação do poder constituinte derivado reformador a alterar a Constituição Federal As matérias de iniciativa reservada estabelecidas para o Presidente da República por simetria devem ser observadas pelos demais Chefes do Poder Executivo mas não em relação ao processo de reforma da Constituição da República De fato conforme consolidou o STF para esses temas previstos no art 61 1º II nem mesmo a emenda à Constituição Estadual poderia servir como mecanismo para driblar a previsão da iniciativa reservada ao Governador de Estado nesse sentido cf o voto do Min Marco Aurélio na ADI 3930 Também pudemos expor que essa regra veio a ser flexibilizada pelo STF no sentido de não haver a exigência de se observar a regra da iniciativa reservada quando estivermos diante da manifestação do poder constituinte derivado decorrente inicial ou seja aquele que elabora a Constituição do Estado ou a Lei Orgânica do DF pela primeira vez cf ADI 2581 Rel p o ac Min Marco Aurélio j 16082007 Plenário DJE de 15082008 No mesmo sentido ADI 1167 Rel Min Dias Toffoli j 19112014 Plenário DJE de 10022015 cf item 9133310 Dessa forma o STF apenas enfrentou a questão envolvendo a legislação estadual e em outros julgados legislações municipais e as emendas introduzidas no plano estadual para a alteração da Constituição estadual nesse sentido todos os precedentes citados na ADI 5296 a saber ADIs 3930 2966 1381 3295 4154 2420 e 637 O dever de se observar simetricamente as regras estabelecidas no art 61 1º II decorre da disposição contida no art 25 caput ao prever que os Estados organizam se e regemse pelas Constituições e leis que adotarem observados os princípios da Constituição Federal no mesmo sentido no âmbito do Distrito Federal conforme art 32 3º bem como para os Municípios em razão do art 29 caput Assim no momento do ajuizamento da referida ADI 5296 10042015 não havia nenhum precedente da Corte que tivesse reconhecido o sugerido vício formal subjetivo de inconstitucionalidade para as hipóteses de emendas à Constituição Federal que veiculam matérias de iniciativa reservada ao Presidente da República Aliás a pretensão formulada inegavelmente está destituída de fundamento mostra s e infundada viola a regra expressa do art 60 I da CF88 além de alterar a verdade dos fatos no caso como se disse a jurisprudência do STF que ao contrário do afirmado na petição inicial não tem nenhuma relação com a hipótese da EC n 742013 sem contar o retrocesso em termos da efetiva proteção aos necessitados Em relação à manifestação do poder constituinte derivado reformador conforme já estudamos novamente exemplificando a EC n 452004 que criou o CNJ apesar de não ser tribunal inferior é órgão do Poder Judiciário art 92 IA bem como extinguiu os tribunais de alçada não foi nulificada pelo STF Ainda a EC n 2499 que pôs fim aos juízes classistas também não foi declarada inconstitucional pela Corte Aliás em nenhum momento houve qualquer discussão sobre esse aspecto vício formal em relação à EC n 452004 também de iniciativa parlamentar ao estabelecer a autonomia da defensoria pública estadual O poder constituinte originário fixou os legitimados para reforma da Constituição indicados no art 60 I II e III iniciativa concorrente e não exclusiva do Presidente da República bem como os limites materiais fixados nas cláusulas pétreas não se podendo criar outros limites que não esses explicitados Como se disse e sustentamos o art 61 1º II c não está direcionado às emendas constitucionais no plano federal Consequentemente não teria sentido o argumento de violação à cláusula pétrea da separação de poderes E mais estabelecer outras restrições significaria impedir a atualização do texto no contexto da evolução social e assim petrificar a Constituição oficializando uma nefasta ditadura de um exclusivo legitimado no caso o Presidente da República para os temas ali previstos no art 61 1º II Além de toda essa argumentação que já seria suficiente para total improcedência da ADI 5296 a reforma introduzida pela EC n 742013 não tem nada a ver com servidores públicos da União e Territórios seu regime jurídico provimento de cargos estabilidade e aposentadoria art 61 1º II c A previsão da autonomia da Defensoria Pública da União vem ao encontro da realização do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa e do tratamento nacional e uno da instituição dentro de uma perspectiva de isonomia e de concretização de direitos fundamentais Diante do incontestável reconhecimento de autonomia funcional administrativa e financeira da defensoria pública estadual do DF e da União ECs ns 452004 692012 e 742013 não se admite a sua vinculação a quaisquer dos Poderes as disposições são de eficácia plena e aplicabilidade imediata Estabelecer que a defensoria pública é integrante ou subordinada ao Poder Executivo diante das regras introduzidas significa afrontar a Constituição e regredir em termos do direito fundamental de proteção aos necessitados Por todo o exposto os argumentos lançados na ADI não só são destituídos de fundamentos insubsistentes como estão na contramão dos documentos internacionais por exemplo a Resolução n 28212014 da OEA que recomenda aos Estados a concessão aos defensores públicos de independência e autonomia funcional financeira eou orçamentária e técnica item 5 como destacado por Daniel Sarmento em bem fundamentado parecer dado no sentido da constitucionalidade da EC n 74201386 Nesse sentido em 18052016 o STF por 9 x 2 indeferiu o pedido de medida cautelar nos termos do voto da Relatora DJE de 11112016 Finalmente em 04112020 o Tribunal por maioria de 9 x 1 julgou improcedente o pedido formulado na ação direta mantendo a constitucionalidade da EC n 742013 tendo em vista a inexistência de vício de iniciativa parlamentar da PEC já que no caso a regra de iniciativa reservada ao Presidente da República prevista no art 61 1º não se aplicava à iniciativa de PEC no plano federal Conforme enfatizou a ministra se não fosse esse entendimento 37 emendas constitucionais de origem parlamentar versando sobre matérias de iniciativa do Poder Executivo ou do Judiciário algumas de caráter estrutural do sistema político jurídico brasileiro atual e inquestionável relevância reforma previdenciária reforma do Poder Judiciário ajuste fiscal etc poderiam ter a sua constitucionalidade legitimamente desafiada com consequências políticas jurídicas e econômicas imponderáveis Notícias STF de 06112020 DJE de 26112020 1256 As profundas alterações introduzidas pela EC n 802014 12561 Visão topológica Partindo das prescrições estabelecidas pelas ECs ns 452004 692012 742013 podemos dizer que a EC n 802014 introduziu profundas alterações em relação à Defensoria Pública trazendo avanços extraordinários e a consolidação de seu reconhecimento constitucional como metagarantia87 A prestação de assistência aos necessitados e vulneráveis não deve ser vista como favor mas direito da sociedade e dever do Estado O mais importante nos parece diz respeito à sua previsão topológica no capítulo IV do título IV da Constituição agora em seção separada própria e exclusiva Antes da EC n 802014 a Defensoria Pública estava alocada na mesma sessão da Advocacia conforme se observa abaixo REDAÇÃO ORIGINAL CF88 REDAÇÃO DADA PELA EC N 802014 TÍTULO IV CAPÍTULO IV Das funções essenciais à Justiça Seção I Do Ministério Público Seção II Da Advocacia Pública TÍTULO IV CAPÍTULO IV Das funções essenciais à Justiça Seção I Do Ministério Público Seção II Da Advocacia Pública Seção III Da Advocacia e da Defensoria Pública Seção III Da Advocacia Seção IV Da Defensoria Pública Podemos dizer então que a partir do advento da EC n 802014 quatro passam a ser as funções essenciais à Justiça com regras próprias e muito bem delimitadas o que então permitenos afirmar que a Defensoria Pública está agora do ponto de vista institucional desvinculada da Advocacia 12562 Instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado De acordo com o art 134 caput na redação dada pela EC n 802014 a Defensoria Pública é instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe nos termos do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal de forma integral e gratuita como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente e em prol dos necessitados a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos 12563 Princípios institucionais da Defensoria Pública De acordo com o art 134 4º da CF88 introduzido pela EC n 802014 constitucionalizando o que já constava do art 3º da LC n 8094 são princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade a indivisibilidade e a independência funcional aplicandose também no que couber e aqui a importante novidade o disposto no art 93 e no inciso II do art 96 desta Constituição Federal Essa nova previsão tem redação idêntica àquela fixada pelo constituinte originário para o Ministério Público nos termos do art 127 1º e assim as perspectivas lançadas no item 12251 podem ser aqui aplicadas As regras contidas nos arts 93 e 96 II também dão a dimensão atribuída pela EC n 802014 para a Defensoria Pública 12564 Número de defensores públicos na unidade jurisdicional Na justificação da PEC 2472013 foi considerado importante estudo de recomendável leitura especialmente pelos governantes realizado pela Associação Nacional dos Defensores Públicos ANADEP em conjunto com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA com o apoio e a colaboração do Ministério da Justiça denominado Mapa da Defensoria Pública no Brasil Conforme destacado no trabalho no Brasil havia 8489 cargos criados de defensor público dos Estados e do Distrito Federal dos quais apenas 5054 estão providos 59 Esses 5054 defensores públicos se desdobram para cobrir 28 das comarcas brasileiras ou seja na grande maioria das comarcas o Estado acusa e julga mas não defende os mais pobres Na Defensoria Pública da União a situação não é diversa São 1270 cargos criados e apenas 479 efetivamente providos para atender 58 sessões judiciárias de um total de 264 o que corresponde a uma cobertura de 2288 Nesse contexto de acordo com o art 98 caput do ADCT também introduzido pela EC n 802014 seguindo a mesma redação que foi dada pela EC n 452004 em relação ao número de juízes está estabelecido que o número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população Com isso assegurase a eficaz prestação do serviço de assistência de modo efetivo e pela carreira da Defensoria Pública Para se cumprir essa previsão foi estabelecido o prazo de 8 anos a partir do advento da referida emenda quando então a União os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais observadas as regras acima mencionadas Durante esse período a lotação dos defensores públicos ocorrerá prioritariamente atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional Assim ao final desse período de 8 anos não mais fará sentido o Estado continuar fazendo convênios com a OAB e outras instituições já que de modo muito claro esse serviço de assistência foi fixado para ser prestado pela carreira da Defensoria Pública havendo o dever da realização de concurso público para o cumprimento da meta de defensores proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população 12565 O defensor público uma vez nomeado e tendo tomado posse tem o dever de continuar inscrito nos quadros da OAB Como todos sabem o advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei art 133 da CF88 Já tivemos a oportunidade de destacar que a presença do advogado pode ser dispensada como se observa para se ter exemplos nos juizados especiais art 20 da Lei n 909995 e art 10 da Lei n 102592001 para a impetração do habeas corpus na Justiça do Trabalho para a propositura de ações revisionais nas hipóteses da SV 5 etc Assim diante da omissão constitucional sobre a necessidade de o defensor público continuar inscrito nos quadros da OAB entendemos que a resposta à pergunta formulada deverá ser dada pelo legislador considerando as disposições constitucionais especialmente a EC n 802014 Vejamos as regras previstas na legislação infraconstitucional para em seguida expor o nosso ponto de vista diante da reforma constitucional art 3º 1º da Lei n 890694 Estatuto da Advocacia exercem atividade de advocacia sujeitandose ao regime desta lei além do regime próprio a que se subordinem os integrantes dentre os ali indicados da Defensoria Pública arts 26 e 71 da LC n 8094 em relação à Defensoria Pública da União e à dos Territórios não havendo previsão para a dos Estados e em razão do art 2º da EC n 692012 também sem nenhuma previsão para a Defensoria Pública do DF o candidato no momento da inscrição deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil ressalvada a situação dos proibidos de obtêla e comprovar no mínimo dois anos de prática forense devendo indicar sua opção por uma das unidades da federação onde houver vaga art 4º 6º da LC n 8094 introduzido pela LC n 1322009 a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público Essa perspectiva de expressa distinção entre a advocacia e a Defensoria Pública também foi observada em vários dispositivos do CPC2015 destacandose arts 3º 3º 11 parágrafo único 72 parágrafo único 77 6º 78 caput 144 III e 1º 156 2º todo Título VII do Livro III arts 185 a 187 207 parágrafo único 220 1º 230 234 caput 250 IV 272 6º 287 parágrafo único II 289 334 9º 341 parágrafo único 360 IV 362 2º 425 VI 610 2º 695 4º 733 2º 784 IV e 1003 Uma observação importante ainda deve ser feita a regra legal acima exposta que exige o registro na OAB no momento da inscrição no concurso arts 26 e 71 da LC n 8094 está direcionada apenas para a Defensoria Pública da União e a dos Territórios Em relação à Defensoria Pública dos Estados e à do DF art 2º da EC n 692012 não houve previsão de regra geral para essa matéria Assim essa questão deverá ser regulamentada em cada lei complementar local com as observações que faremos a seguir à luz da EC n 802014 Em um primeiro momento até a 21ª edição deste nosso trabalho no tocante às Defensorias Públicas da União e a dos Territórios sustentávamos que a melhor forma de se harmonizar todos os dispositivos destacados considerando a regra da lei orgânica seria no sentido de que o registro na OAB deveria ser considerado requisito para a inscrição no concurso público demonstrando então ser o candidato advogado Uma vez aprovado no certame em razão de sua nomeação e posse no cargo passaria o defensor a ter capacidade postulatória independentemente de inscrição nos quadros da OAB ficando então dispensado de continuar vinculado à Ordem dos Advogados A regra do art 4º 6º da LC n 8094 ao usar a palavra exclusivamente dispensou a necessidade de continuar inscrito nos quadros da OAB obrigação esta que deve ser entendida apenas como requisito de capacitação profissional para a mera inscrição no certame A partir da 22ª edição fizemos uma outra reflexão à luz da EC n 802014 Como se sabe a reforma constitucional desvinculou de vez a Defensoria Pública da Advocacia tanto que agora estão em seções separadas conforme visto acima Ousamos afirmar que do ponto de vista constitucional a distância em que se encontra a carreira do Ministério Público da Advocacia seção I e III do capítulo IV do Título IV é a mesma entre a Defensoria Pública e a Advocacia seção I e IV do capítulo IV do Título IV Conforme dissemos a partir da EC n 802014 as 4 funções essenciais à Justiça estão tratadas de modo individual e distinto A maior aproximação ou não em termos de requisitos dependerá da prescrição normativa que conforme visto estabeleceu que a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público Assim se o Defensor Público pode o mais que é exercer a sua atividade sem estar inscrito nos quadros da OAB mudamos o nosso entendimento e passamos a sustentar que a EC n 802014 revogou os arts 26 e 71 da LC n 8094 Assim mesmo sabendo que referidos dispositivos só se aplicavam para a DPU e a Defensoria dos Territórios pensamos que essa exigência fere a Constituição Federal Não haveria sentido exigir o registro na OAB se depois da posse esse registro não terá mais razão de ser já que a capacidade postulatória segundo a regra do art 4º 6º da LC n 8094 decorrerá exclusivamente da nomeação e posse no cargo Essa questão específica de desnecessidade de continuar inscrito nos quadros da OAB foi apreciada pelo STJ Citando o precedente da 5ª Turma no RHC 61848 que reconheceu a distinção entre advogados públicos e defensores públicos por unanimidade os Ministros do Superior Tribunal de Justiça estabeleceram que apesar da grande semelhança há inúmeras diferenças entre a atividade de defensor e a dos advogados a carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos submetemse à fiscalização disciplinar por órgãos próprios e não pela OAB necessitam aprovação prévia em concurso público sem a qual ainda que se possua inscrição na Ordem não é possível exercer as funções do cargo além de não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação Estabelecendo um necessário diálogo das fontes os Ministros não afastaram totalmente a aplicação do Estatuto da Advocacia dada a similitude das atividades mas fizeram prevalecer a legislação especial lei orgânica sobre o Estatuto REsp 1710155 2ª T j 1º032018 cf julgamento monocrático Min Og Fernandes REsp 1638836j 28062019 O STJ não analisou a questão específica do registro no momento da inscrição no certame mas pensamos que assim como para se tomar posse como Magistrado ou membro do MP não se exige o registro na OAB não se pode exigir a partir da EC n 802014 esse requisito para a carreira da Defensoria Pública Não estamos de pronto afastando o requisito da quarentena de entrada previsto no art 93 I que poderá ser exigido mas dependerá de expressa previsão nas leis orgânicas conforme falaremos a seguir no item 12510 Estamos afastando a exigência de registro nos quadros da OAB Essa questão será decidida pelo STF pendente A ADI 4636 já com parecer da PGR 11052012 petição 24383 no sentido da não necessidade de inscrição na OAB do Defensor Público depois da nomeação e posse no cargo tem por objeto o art 4º 6º da LC n 8094 por sua vez a ADI 5334 discute a constitucionalidade do art 3º 1º da Lei n 890694 analisando a necessidade de os advogados públicos e defensores permanecerem inscritos nos quadros da OAB O parecer da PGR é também no sentido da não ingerência da OAB nas carreiras de advogados públicos e defensores pois no caso a disciplina deveria se dar exclusivamente nas leis complementares parecer apresentado em 08082017 finalmente devemos acompanhar o julgamento do RE 1240999 repercussão geral reconhecida em 20122019 que analisará o tema 1074 exigência de inscrição de Defensor Público nos Quadros da Ordem dos Advogados do Brasil para o exercício de suas funções públicas Iniciado o julgamento da ADI 4636 9 Ministros se manifestaram no sentido de dar interpretação conforme à Constituição ao art 3º 1º da Lei n 890694 declarando inconstitucional qualquer interpretação que resulte no condicionamento da capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública à inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil No dia 19062020 apesar de já termos 9 Ministros decidindo a questão pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli pendente Por sua vez no julgamento do RE 1240999 também tivemos o alinhamento de 9 Ministros no sentido da inconstitucionalidade da exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil tema 1074 da repercussão geral e apesar da maioria já formada o pedido de vista pelo Min Dias Toffoli Sessão Virtual de 02102020 a 09102020 pendente Com o máximo respeito deixamos a nossa crítica a pedido de vista quando já formada densa maioria apesar de sabermos que os Ministros que já votaram podem mudar o seu voto até o julgamento final embora pouco provável Finalmente diante dessa argumentação decorrente da interpretação que se deu em razão da separação trazida pela EC n 802014 entendemos que deveria ter sido modificado também o art 94 da CF88 quando define as regras para o quinto constitucional para que se permita sem nenhum tipo de retaliação política a efetiva participação de defensores que deixaram de estar inscritos nos quadros da OAB Sem dúvida estamos diante de relevante problemática a ser enfrentada pela doutrina e pelo STF 1257 A Defensoria Pública como cláusula pétrea REDAÇÃO ORIGINAL NA CF88 REDAÇÃO DADA PELA EC N 802014 Art 134 A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados na forma do art 5º LXXIV Art 5º LXXIV o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Art 134 A Defensoria Pública é instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º desta Constituição Federal Conforme se observa a EC n 802014 ao modificar a redação do art 134 caput CF88 além de reproduzir os dispositivos do art 5º LXXIV direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos deixou claro que a Defensoria Pública além de ser essencial à função jurisdicional do Estado é instituição permanente Dentro da perspectiva de aproximação com a Magistratura e o Ministério Público a EC n 802014 introduziu para a Defensoria Pública a caracterização que já estava prevista para o MP desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 art 127 instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado O art 1º da LC n 8094 a partir da redação dada pela LC n 1322009 já tratava a Defensoria Pública como instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado Mas foi a EC n 802014 que acertadamente explicitou essa definição na Constituição No tocante à aproximação dos modelos não havia a necessidade de se reproduzir referida disposição também para a Magistratura pois como sabemos o art 60 4º III prescreve a separação de poderes como cláusula pétrea Se existe uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado destinada a assegurar o cumprimento do direito fundamental previsto no art 5º LXXIV este reconhecido como cláusula pétrea parece natural que se entenda também à Defensoria Pública a qualidade de cláusula pétrea e limite material protegido pela Constituição Portanto não se admitirá proposta de emenda tendente a abolir ou mesmo enfraquecer ou esvaziar a Defensoria Pública89 Diogo e Franklyn trazem importante contribuição na verdade para os carentes e necessitados que compõem a grande maioria da sociedade brasileira a Defensoria Pública funciona como instrumento de concretização de todos os direitos e liberdades constitucionais Tanto que a própria existência constitucional da Defensoria Pública restou expressamente associada pelo art 134 da CRFB ao direito fundamental à assistência jurídica estatal gratuita90 E concluem por constituir garantia instrumental que materializa todos os direitos fundamentais e assegura a própria dignidade humana a Defensoria Pública deve ser considerada requisito necessário ou indispensável do sistema constitucional moderno integrando o conteúdo material da cláusula pétrea estabelecida no art 60 4º IV da CRFB91 Diante dessa perspectiva sustentamos que as disposições previstas no art 134 CF88 devem ser reconhecidas como normas de reprodução obrigatória ou compulsória no âmbito estadual e distrital e assim não poderá haver nenhum desvirtuamento por parte do constituinte estadual da previsão constitucional da Defensoria Pública como instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal 1258 Princípio do defensor público natural Além de as partes serem julgadas por órgão independente e préconstituído o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado vedandose por consequência a designação arbitrária inclusive de promotores ad hoc ou por encomenda art 5º LIII e art 129 I cc o art 129 2º Nesse sentido de maneira bastante adequada assegurase aos necessitados assim considerados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal o direito de serem patrocinados por defensor público natural art 4ºA IV da LC n 8094 introduzido pela LC n 1322009 investido na carreira por concurso público de provas e títulos Assim referidos concursos públicos para o preenchimento dos cargos de defensores públicos de todo o Brasil devem ser implementados evitando que os convênios com a OAB continuem sendo um fator impeditivo do cumprimento desse mandamento constitucional92 especialmente conforme vimos com o advento da EC n 802014 que fixou o prazo de 8 anos para que a União os Estados e o Distrito Federal passem a contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais em número proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população Se não admite a contratação temporária de juízes de direito ou convênios para acusação naturalmente a sociedade não pode aceitar que a orientação jurídica e a defesa dos necessitados em todos os graus na forma do art 5º LXXIV sejam implementadas mediante convênio ou contratação temporária A Constituição exige que esse serviço de assistência jurídica integral e gratuita seja prestado por defensores públicos investidos em cargos de carreira e providos por concurso público de provas e títulos e com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil 1259 Garantias dos membros da Defensoria Pública Os arts 43 88 e 127 da LC n 8094 ampliando a regra constitucional explícita estabelecida no art 134 1º asseguram como garantias dos membros da Defensoria Pública a independência funcional no desempenho de suas atribuições a inamovibilidade a irredutibilidade de vencimentos a estabilidade A Independência funcional no desempenho de suas atribuições Assim como já estudamos em relação ao Ministério Público a independência funcional assegura aos membros da Defensoria Pública a autonomia de convicção no exercício de suas funções devendo naturalmente observar a lei e a sua missão institucional qual seja a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos B Inamovibilidade O art 134 1º CF88 assegura aos integrantes da carreira expressamente a inamovibilidade Essa garantia contudo não é absoluta na medida em que o defensor poderá ser removido a pedido ou por permuta sempre entre membros da mesma categoria da carreira e também compulsoriamente na forma da lei complementar que prevê para a aplicação da penalidade a necessidade de prévio parecer do Conselho Superior assegurandose a ampla defesa em processo administrativo disciplinar Os arts 50 4º e 95 4º da LC n 8094 estabelecem que a remoção compulsória será aplicada sempre que a falta praticada pela sua gravidade e repercussão tornar incompatível a permanência do faltoso no órgão de atuação de sua lotação Isso não significa a possibilidade de remoção por motivo político ou por perseguição A garantia da inamovibilidade assegura a livre atuação do defensor público inclusive a garantia de não ser removido em razão da propositura de ações que possam incomodar determinados setores ou grupos Nesse sentido o reconhecimento da legitimação ativa para a propositura da ação civil pública exige a sedimentação da garantia da inamovibilidade pois certamente em razão de sua amplitude os efeitos da decisão poderão incomodar determinados grupos ou pessoas A garantia da inamovibilidade encontra complemento na independência funcional e portanto a sua preservação mostrase extremamente importante para o cumprimento das funções da Defensoria C Irredutibilidade de vencimentos A Constituição assegura aos defensores públicos a remuneração exclusivamente por subsídio bem como a sua irredutibilidade art 135 cc o art 39 4º Nesse sentido na dicção do art 37 XV o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis ressalvado o disposto nos incisos XI qual seja subteto limitado a 9025 do subsídio mensal de Ministro do STF e XIV do art 37 e nos arts 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I A título de informação observandose o subteto constitucional cabe destacar que a Lei n 134122016 valorizou a carreira ao fixar o valor do subsídio dos membros da Defensoria Pública da União com real equivalência ao menos progressiva ao dos membros do MPU e da Magistratura Federal evitandose assim que se percam defensores por questões remuneratórias como infelizmente se observava apesar de se ter a convicção de que as carreiras são ou deveriam ser preenchidas por candidatos vocacionados D Estabilidade A Constituição Federal não fez nenhuma previsão em relação a outras garantias exceto a da inamovibilidade art 134 1º Nesse sentido os arts 43 88 e 127 da LC n 8094 estabeleceram que o defensor público goza da estabilidade Veja o texto fala em estabilidade e não em vitaliciedade A vitaliciedade está prevista expressamente na Constituição Federal para os membros da magistratura art 95 I e do MP art 128 5º I a e significa que uma vez vitaliciado após 2 anos e não 3 anos como é a estabilidade a perda do cargo dependerá de sentença judicial transitada em julgado As reformas constitucionais apesar da aproximação das carreiras não fizeram previsão explícita da vitaliciedade para os defensores públicos aplicandose assim diante do comando da lei complementar a regra geral prevista no art 41 CF88 que estabelece serem estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público podendo perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho na forma de lei complementar assegurada ampla defesa A jurisprudência do STF antes da EC n 802014 confirmou esse entendimento que conforme vimos está explícito na LC n 8094 A Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabeleceu que o defensor público após dois anos de exercício na função não perderia o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado Essa questão foi levada ao STF que julgou ser inconstitucional a referida previsão cf ADI 230RJ Rel Min Cármen Lúcia j 1º022010 DJE de 30102014 Não estamos propondo aqui a prevalência da lei complementar federal sobre a Constituição do EstadoMembro Diante do comando fixado no art 134 1º CF88 a fixação dessas garantias implementarseá por lei complementar no caso a LC n 8094 que assegurou a estabilidade e não a vitaliciedade 12510 É possível o reconhecimento da garantia da vitaliciedade para os membros da Defensoria Pública Entendemos que sim mas em apenas duas hipóteses necessária alteração da LC n 8094 nova reforma constitucional Conforme desenvolvemos em parecer jurídico solicitado em 2015 por 19 candidatos aprovados na fase oral do V Concurso Público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Defensor Público Federal de Segunda Categoria da carreira de Defensor Público Federal da Defensoria Pública da União DPU e ali se discutia a exigência de 3 anos como atividade jurídica depois de formado para o ingresso na carreira a grande problemática é saber quais dispositivos do art 93 da CF88 se aplicam para a Defensoria Pública93 No caso da vitaliciedade muito embora a previsão expressa para a magistratura esteja no art 95 I o art 93 IV estabelece a previsão de cursos oficiais de preparação aperfeiçoamento e promoção de magistrados constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados E qual o motivo de estarmos falando do art 93 e sua eventual aplicação para a carreira da Defensoria Pública Conforme escrevemos no referido parecer jurídico o art 134 4º ao prescrever serem os princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade a indivisibilidade e a independência funcional manda aplicar no que couber o disposto no art 93 e no inciso II do art 96 da Constituição Federal Nesse sentido temos que investigar a amplitude da expressão no que couber para em seguida analisar se o art 93 IV deve ou não ser aplicado e então se aplicado reconhecer a garantia da vitaliciedade A expressão no que couber pode ser encontrada na Constituição de 1967 e na EC n 169 não nas anteriores assim como em alguns dispositivos da CF88 Não se trata portanto de novidade trazida pela EC n 802014 Muitos dos dispositivos da CF88 que utilizam a expressão estão em um sentido já atribuído pelo STF de no que for aplicável AP 470 QOoitava Assim a aplicação dependerá da análise das regras e das particularidades da instituição A aplicação da disposição em razão da expressão não poderá simplesmente ser transplantada friamente e em sua integralidade Deverá acima de tudo verificar se haverá ou não violação da natureza jurídica do órgão ou de suas características Em caso semelhante ao da Defensoria Pública está a regra prevista no art 129 4º que também manda aplicar ao MP no que couber o disposto no art 93 EC n 452004 Para se ter um exemplo observamos que em relação ao MP há uma disposição que também está prevista no art 129 3º qual seja a necessidade de se observar a chamada quarentena de entrada que por sinal coincide com aquela fixada para a Magistratura no art 93 I Por esse motivo José Afonso da Silva entende que o art 93 I não se aplica ao MP pois no caso existe uma prescrição específica cobrindo todo o assunto na Constituição Coincidentemente as regras são idênticas Mas poderiam ser diferentes Em suas palavras diante da regra contida no art 129 4º Aplicase ao Ministério Público no que couber o disposto no art 93 podemos fazer um exercício de experimentação para verificar em geral o que cabe e o que não cabe Desde logo já se pode dizer que dos incisos do art 93 não se aplicam a o inciso I sobre ingresso na carreira porque dessa matéria já cuidou expressamente o 3º do artigo em comentário art 12994 Assim para Silva havendo disciplina própria sobre o assunto haverá o afastamento da regra contida no art 93 I Havendo silêncio se não conflitar estará configurada a hipótese de sua aplicação Isso posto observamos que no tocante às garantias da Defensoria Pública o constituinte originário estabeleceu apenas a da inamovibilidade delegando para lei complementar a definição das demais redação original do art 134 caput transformado em 1º pela EC n 452004 As ECs ns 692012 742013 e 802014 mantiveram a regra original de deixar a definição ao legislador complementar Assim surge a questão o que deve ser aplicado à Defensoria Pública do art 93 já que o art 134 4º determina a aplicação de tudo aquilo que couber Ou seja como deve ser lida a expressão no que couber Entendemos que a disposição prevista na lei complementar diante do comando do art 134 1º deverá prevalecer sobre os dispositivos do art 93 CF88 No caso como há previsão da garantia da estabilidade e não da vitaliciedade a lei complementar deve prevalecer afastandose o art 93 IV CF88 Portanto a única forma de se assegurar a garantia da vitaliciedade considerando a atual redação das disposições constitucionais seria se houvesse modificação da lei complementar que não afrontaria o disposto no art 41 CF8895 Isso porque em nosso entender o constituinte originário delegou ao legislador a definição das garantias sendo que a partir da EC n 802014 que introduziu o art 134 4º admitiuse a aplicação do art 93 IV no que couber Ou seja se a lei complementar assegurar a garantia da vitaliciedade a regra especial do art 134 4º que difere os defensores públicos dos demais servidores públicos impedirá eventual argumentação de violação ao art 41 que assegura a garantia da estabilidade para os servidores públicos E qual o motivo de não terem nem o constituinte originário nem o reformador e nem mesmo a lei já assegurado a garantia da vitaliciedade Talvez pensamos para se avaliar o desenvolvimento da carreira que só veio a ser prevista expressamente pela primeira vez na CF88 O momento político não sinalizava naquele momento a conveniência da garantia da vitaliciedade Hoje contudo em razão de todo desenvolvimento da carreira e das novas perspectivas que se colocam sem dúvida parece ser o momento de se aproximar de vez a Defensoria Pública da Magistratura e do Ministério Público É o que abordaremos no item seguinte Naturalmente essa modificação também poderia se implementar por emenda constitucional96 e quem saiba já seja o momento de se prescrever expressamente para a Defensoria as mesmas garantias e disposições asseguradas para os membros da Magistratura e do Ministério Público 12511 A Defensoria Pública como custos vulnerabilis Maurilio Casas Maia origem histórica Atuação da Defensoria Pública além das situações de vulnerabilidade meramente econômicofinanceira Perspectiva de contraponto à atuação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica Paridade de armas entre acusação pública e defesa pública Toda essa evolução apresentada no item anterior faz com que novas perspectivas sejam lançadas em relação à atuação da Defensoria Pública bem como às garantias da carreira vislumbrandose cada vez mais a efetiva e real aproximação com a Magistratura e o Ministério Público De início parece interessante apresentarmos no tocante ao histórico de surgimento da carreira a evolução no Estado do Rio de Janeiro que foi o pioneiro na implantação da Defensoria Pública no Brasil servindo de modelo inclusive para a elaboração da LC n 8094 Em primoroso trabalho Diogo Esteves e Franklyn Silva observam que assim como no Distrito Federal posteriormente Estado da Guanabara também no antigo Estado do Rio de Janeiro toda área geográfica do atual Estado exceto a cidade do Rio de Janeiro a Defensoria Pública se manteve originalmente inserida dentro da carreira do Ministério Público sendo a assistência aos necessitados prestada por integrantes do parquet97 Exatamente isso A Defensoria Pública surge atrelada ao Ministério Público na mesma carreira do Ministério Público No Distrito Federal transformado no Estado da Guanabara o art 2º da Lei n 21648 estabelecia que a carreira do Ministério Público compreende os cargos de Defensor Público Promotor Substituto Promotor Público e Curador providos o primeiro mediante concurso de títulos e provas e os demais por promoção Ou seja a entrada na carreira se dava no cargo de Defensor Público e a evolução para o cargo de Promotor Por sua vez no antigo Estado do Rio de Janeiro o atual Estado exceto a cidade do Rio de Janeiro os autores observam que paralelamente ao modelo de Defensoria Pública implementado no Distrito Federal e mantido posteriormente pelo Estado da Guanabara foi desenvolvido modelo autônomo de assistência judiciária A Lei estadual n 218854 criou 6 cargos isolados de Defensores Públicos inseridos na estrutura administrativa da ProcuradoriaGeral de Justiça Em momento seguinte a Lei estadual n 511162 atribuiu aos integrantes do Ministério Público o patrocínio gratuito nos feitos cíveis e criminais dos juridicamente necessitados Por intermédio da referida norma foi criado no antigo Estado do Rio de Janeiro o Quadro do Ministério Público que à época era constituído de duas letras A e B A letra A correspondia ao Ministério Público em sentido estrito a letra B correspondia à assistência judiciária98 Essa visão histórica nos permite duas observações interessantes a a primeira diz respeito à possível lógica pensada pelo legislador em colocar o Ministério Público de defesa como fase inicial da carreira do Ministério Público e como antecedente à posição do Ministério Público de acusação Em conversa telefônica com o vocacionado e combatente Defensor Público do Estado do Amazonas Maurilio Casas Maia ele sugere que a opção se mostra extremamente prudente pois para acusar o membro do MP teria que já ter passado e sentido na pele as mazelas e dificuldades da defesa b a segunda nos permite afirmar que a tendência de aproximação entre a Defensoria Pública e o MP que hoje se observa remonta ao seu surgimento histórico na experiência do Rio de Janeiro Pois bem estabelecida essa marcação histórica passamos a perceber nitidamente que a Defensoria Pública no exercício de suas atribuições não se limita apenas à proteção daqueles que se encontram em vulnerabilidade econômicofinanceira De acordo com o art 4º XI da LC n 8094 dentre as funções institucionais da Defensoria Pública dentre outras está a de exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente do idoso da pessoa portadora de necessidades especiais da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado Assim fica claro que a vulnerabilidade não se resume ao aspecto financeiro Bheron observa que desta forma não há razão para dividir as funções da Defensoria Pública em típicas e atípicas uma vez que a atuação da instituição está sempre tipicamente ligada à presença de alguma vulnerabilidade coletiva ou individualmente considerada sob o prisma econômico jurídico circunstancial ou organizacional99 Nesse sentido destacamos importante definição da expressão necessitados estabelecida pelo Min Herman Benjamin ao analisar a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública antes inclusive da EC n 802014 Vejamos Por espelhar e traduzir exemplarmente as marcas identificadoras do Welfare State que está baseado nos princípios da solidariedade da dignidade da pessoa humana e da efetiva igualdade de oportunidades inclusive de acesso à Justiça a Defensoria Pública instituição altruísta por excelência é essencial à função jurisdicional do Estado nos termos do art 134 caput da Constituição Federal A expressão necessitados art 134 caput da Constituição que qualifica orienta e enobrece a atuação da Defensoria Pública deve ser entendida no campo da Ação Civil Pública em sentido amplo de modo a incluir ao lado dos estritamente carentes de recursos financeiros os miseráveis e pobres os hipervulneráveis isto é os socialmente estigmatizados ou excluídos as crianças os idosos as gerações futuras enfim todos aqueles que como indivíduo ou classe por conta de sua real debilidade perante abusos ou arbítrio dos detentores de poder econômico ou político necessitem da mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção mesmo que contra o próprio Estado Vêse então que a partir da ideia tradicional da instituição formase no Welfare State um novo e mais abrangente círculo de sujeitos salvaguardados processualmente isto é adotase uma compreensão de minus habentes impregnada de significado social organizacional e de dignificação da pessoa humana REsp 1264116 2ª T STJ Rel Min Herman Benjamin j 18102011 DJE de 13042012 fls 7 do acórdão A partir dessa noção ampliada do termo necessitados Bheron identifica 3 grandes modelos de atuação da Defensoria Pública Conforme observa a Defensoria Pública atua assim como amicus vulnerabilis amigo dos vulneráveis nomenclatura genérica que abarca em si diversas formas de atuação da Instituição procurador judicial dos vulneráveis attornato ad vulnerable quando lhes representa judicialmente no uso da capacidade postulatória comparecendo o beneficiário em nome próprio aos autos constituindo o atuar mais comum da instituição legitimado extraordinário amicus communitas quando atua em nome próprio mas em defesa de interesses e direitos de indivíduos e grupos vulneráveis como na ação civil pública para proteção de direitos difusos guardião das vulnerabilidades custos vulnerabilis quando atua em nome próprio em razão de missão institucional de promoção dos direitos humanos assim na atuação como assistente ou interveniente em processo civil ou penal que esteja em causa demanda que pode ter cunho coletivo ou também exclusivamente individual mas relacionado à dignidade humana e aos direitos fundamentais da pessoa como atuação paralela complementar ou suplementar ao advogado constituído100 Há ainda o uso da expressão amicus communitas proposta por Daniel Gerhard e Maurilio Casas Maia ao reconhecerem que a Defensoria Pública também atua na defesa das comunidades mais estigmatizadas socialmente vg as comunidades dos presídios das favelas dos ocupantes irregulares de propriedades etc O por eles denominado DefensorHermes é o mensageiro o garantidor da representatividade de interesses minoritários e renegados101 Conforme bem estabelecem a vocação defensorial é contramajoritária e de reforço democrático Tratase de impedir que a voz da sociedade com sua maioria dominante sufoque os interesses e os direitos fundamentais das comunidades minoritárias e do indivíduo injustamente afrontado em seus direitos fundamentais seja pelo discurso do ódio ou do medo102 Já a noção de custos vulnerabilis deve ser creditada a Maurilio Casas Maia103 ao estabelecer a atuação em nome dos vulneráveis sociais que não se resumem aos necessitados apenas sob o viés financeiro Segundo observa essa vulnerabilidade pode ter caráter ampliado como o organizacional ou geográfico identificando que a Constituição catalogou diversos segmentos de necessitados e socialmente mais vulneráveis como os consumidores as crianças os idosos as pessoas com deficiência etc104 Realmente o tema é novo e ainda em construção Muito ainda deverá ser desenvolvido e pensado seja em sede doutrinária acadêmica como jurisprudencial Nesse sentido cautelosamente Diogo e Franklyn fazem questionamentos provocativos buscando fomentar o debate Reconhecendo tratarse de sedutora corrente doutrinária os autores temem o que chamam de autoritarismo ou paternalismo estatal em relação a essa nova perspectiva de atuação da Defensoria Pública fazendo algumas indagações dentre as quais se destacam quais os tipos de deficiência processual que admitiriam a participação institucional Qual deve ser a extensão da atuação Deve haver aquiescência por parte do vulnerável para a atuação da Defensoria E no caso de choque de vulnerabilidade qual deve ser o critério considerado para escolha a ser feita105 Entendemos a proposta bastante interessante e certamente um relevante contraponto à atuação Ministério Público remontando à origem histórica da Defensoria Pública do Rio de Janeiro Nessa perspectiva Rosa e Bheron propõem a análise sob a perspectiva da paridade de armas entre as partes reconhecendo inclusive uma possível vulnerabilidade jurídica Não admitir a atuação da Defensoria como custos vulnerabilis seria na visão dos autores manter a lógica autoritária pró acusação106 Devemos contudo pensar o limite e a amplitude dessa atuação que sem dúvida encontra fundamento normativo a na Constituição ao atribuir à Defensoria Pública a missão de defesa dos necessitados art 134 caput b na LC n 8094 que fixa a atribuição de defesa dos grupos sociais vulneráveis art 4º XI e c no CPC2015 que estabelece um papel bastante interessante de atuação da Defensoria Pública ao lado do Ministério Público Vejamos art 138 atuação como amicus curiae apresentando a visão institucional art 139 X o juiz dirigirá o processo conforme as disposições do CPC2015 incumbindolhe quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas oficiar o Ministério Público a Defensoria Pública e na medida do possível outros legitimados a que se referem o art 5º da Lei n 734785 e o art 82 da Lei n 807890 para se for o caso promover a propositura da ação coletiva respectiva art 554 1º no caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais determinandose ainda a intimação do Ministério Público e se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica da Defensoria Pública art 565 2º no litígio coletivo pela posse de imóvel quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia o juiz antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar deverá designar audiência de mediação a realizarse em até 30 dias devendo intimar o Ministério Público para comparecer à audiência bem como a Defensoria Pública sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça art 947 1º legitimação ativa da Defensoria Pública para requerer a instauração de incidente de assunção de competência quando o julgamento de recurso de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito com grande repercussão social sem repetição em múltiplos processos107 art 977 III legitimação ativa da Defensoria Pública ao lado do Ministério Público para instaurar o incidente de resolução de demandas repetitivas Diante dessas perspectivas Scarpinella Bueno ao tratar sobre a Defensoria Pública e o grande mérito do art 134 CF88 que consagrou a necessária institucionalização da função permitindo uma maior racionalização na atividade de conscientização e de tutela jurídica da população carente entende correto admitir ampla participação da Defensoria Pública nos processos jurisdicionais individuais e coletivos reconhecendolhe como missão institucional também a de atuar como custos vulnerabilis para promover a tutela jurisdicional adequada dos interesses que lhe são confiados desde o modelo constitucional similarmente à atuação do Ministério Público na qualidade de custos legis ou como pertinentemente prefere o CPC de 2015 art 178 fiscal da ordem jurídica108 O tema em análise como se disse deverá ser evoluído e construído ao lado da cada vez maior afirmação institucional da Defensoria Pública Observamos que até o fechamento desta edição não temos por parte do STF nenhum caso de explícito e categórico reconhecimento de atuação da Defensoria Pública como custos vulnerabilis109 Há contudo interessante julgado proferido pela 2ª Turma do STF que admitiu a impetração de habeas corpus coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art 319 do CPP de todas as mulheres presas gestantes puérperas ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda nos termos do art 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências Decreto Legislativo 1862008 e Lei 131462015 relacionadas no referido processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais enquanto perdurar tal condição excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício HC 143641 j 20022018 Cf o desdobramento dessa decisão judicial no campo normativo Lei n 137692018 que estabeleceu a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência Nesse caso concreto em razão de pedido expresso da Defensoria Pública do Ceará muito bem fundamentado e reiterado nos autos seguido de outro formulado pela Defensoria Pública do Estado do Paraná para integrar a lide como custos vulnerabilis ou subsidiariamente como amicus curiae o Relator Min Lewandowski admitiu o ingresso das referidas Defensorias na condição de assistentes aplicandose por analogia o art 121 do CPC2015 Dentre outras medidas determinou ainda a intimação do Defensor PúblicoGeral Federal para que esclarecesse sobre o seu eventual interesse em atuar no feito decisão de 29062017 DJE de 1º082017 Diante da manifestação positiva da DPU aduzindo a essencialidade de sua participação seja pelos reflexos em relação ao grupo vulnerável seja pela expertise nos temas em discussão em decisão proferida em 17082017 DJE de 21082017 o Min Lewandowski por se tratar de ação de caráter nacional tendo como parâmetro a aplicação analógica do art 12 IV da Lei n 133002016 Lei do Mandado de Injunção reconheceu a legitimação ativa da Defensoria Pública da União como impetrante do habeas corpus coletivo declarando os impetrantes originários como assistentes em condição análoga à atribuída às demais Defensorias Públicas atuantes no feito Em momento seguinte em despacho de 19122017 DJE de 1º022018 foi proferida decisão genérica admitindo o ingresso no feito de todas as Defensorias Públicas que viessem a requerer a sua admissão nos autos na condição de amici curiae Percebam no primeiro momento se falou em assistentes no momento seguinte em amici curiae sendo essa a natureza jurídica manifestada no voto do Min Lewandowski na decisão proferida em 20022018 O STJ por sua vez de modo muito emblemático em decisão proferida por sua 2ª Seção por unanimidade acolheu embargos de declarac ao para admitir a DPU como custos vulnerabilis exatamente como tem sido aqui sustentado EDcl no REsp 1712163SP Rel Min Moura Ribeiro Segunda Seção j 25092019 DJe 27092019 Destacamos ainda o papel da Defensoria Pública para a adequada resolução dos litígios estruturais é preciso que a decisão de mérito seja construída em ambiente colaborativo e democrático mediante a efetiva compreensão participação e consideração dos fatos argumentos possibilidades e limitações do Estado em relação aos anseios da sociedade civil adequadamente representada no processo por exemplo pelos amici curiae e pela Defensoria Pública na função de custos vulnerabilis permitindose que processos judiciais dessa natureza que revelam as mais profundas mazelas sociais e as mais sombrias faces dos excluídos sejam utilizados para a construção de caminhos pontes e soluções que tencionem a resolução definitiva do conflito estrutural em sentido amplo REsp 1854842 Rel Min Nancy Andrighi 3ª T j 02062020 Veja também STJ Pet no HC 568693 decisão monocrática Rel Min Sebastião Reis Júnior j 01042020 De fato estamos diante de grande tema a ser evoluído e necessária definição da natureza jurídica dessa nova perspectiva de atuação reconhecendo sem dúvida a sua importância 12512 Expressa previsão de notificação da Defensoria Pública da União nas hipóteses de retirada compulsória do migrante ou do visitante Lei de Migração Lei n 134452017 Conforme desenvolvemos no item 167 a repatriação a deportação e a expulsão serão feitas para o país de nacionalidade ou de procedência do migrante ou do visitante ou para outro que o aceite em observância aos tratados dos quais o Brasil seja parte A Lei de Migração Lei n 134452017 obrigou a notificação da DPU o que certamente significa um importante avanço devendo a instituição criar estrutura para a nova demanda implementando os mecanismos de divulgação dessa garantia ao migrante ou visitante Vejamos repatriação a Defensoria Pública da União será notificada preferencialmente por via eletrônica no caso do 4º do art 49 ou quando a repatriação imediata não seja possível art 49 2º deportação na medida em que os procedimentos conducentes à deportação devem respeitar o contraditório e a ampla defesa e a garantia de recurso com efeito suspensivo a Defensoria Pública da União deverá ser notificada preferencialmente por meio eletrônico para prestação de assistência ao deportando em todos os procedimentos administrativos de deportação A ausência de manifestação da Defensoria Pública da União desde que prévia e devidamente notificada não impedirá a efetivação da medida de deportação art 51 expulsão no processo de expulsão serão garantidos o contraditório e a ampla defesa A Defensoria Pública da União será notificada da instauração de processo de expulsão se não houver defensor constituído art 58 caput e 1º Apesar de a lei sugerir a notificação compulsória da Defensoria em todos os procedimentos das referidas medidas de retirada compulsória exceto se já houver defensor constituído criando certa presunção legal de hipossuficiência entendemos que essa obrigatoriedade de notificação deverá se dar apenas nos casos de migrante ou visitante necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal Essa perspectiva parece encontrar fundamento na seção II do capítulo I da Lei de Migração Lei n 134452017 que garante ao migrante no território nacional em condição de igualdade com os nacionais a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade bem como dentre outros direitos o amplo acesso à justiça e à assistência jurídica integral gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos 12513 Algumas questões já decididas pela jurisprudência do STF e do STJ 125131 A indispensabilidade do concurso público para ingresso na carreira O art 134 1º renumerado pela EC n 452004 estabelece a necessidade de concurso público de provas e títulos para o ingresso na carreira devendo apenas ser observado o art 22 do ADCT que assegura aos defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira independentemente para essa situação específica da forma de investidura110 com a observância das garantias e vedações previstas no referido art 134 1º da Constituição Com base nessas regras qualquer outra forma de investidura na carreira sem concurso público deverá ser refutada sendo inconstitucionais as leis que assim estabelecerem cf arts 5º caput 37 caput II e V e precedentes do STF ADI 1267AP Rel Min Eros Grau 30092004 Inf 363STF ADI 1219MCPB DJU de 31031995 ADI 2125MCDF DJU de 29092000 ADI 1500ES DJU de 16082002 ADI 2229ES Rel Min Carlos Velloso 09062004 etc 125132 Servidor público processado civil ou criminalmente em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções tem direito à assistência judiciária do Estado Essa atribuição pode ser destinada à Defensoria Pública Estadual O STF entendeu ao apreciar o art 45 da CERS o servidor público processado civil ou criminalmente em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções terá direito à assistência judiciária do Estado que referida regra não viola a CF uma vez que apenas outorga de forma ampla um direito funcional de proteção do servidor que agindo regularmente no exercício de suas funções venha a ser processado civil ou criminalmente Contudo em relação à alínea a do Anexo II da Lei Complementar gaúcha 10194 de 30 de maio de 1994 que definia como atribuição da Defensoria Pública estadual a assistência judicial aos servidores processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais o STF considerouse que a norma ofendia o art 134 da CF haja vista alargar as atribuições da Defensoria Pública estadual extrapolando o modelo institucional preconizado pelo constituinte de 1988 e comprometendo a sua finalidade constitucional específica Nesse ponto por maioria atribuiuse o efeito dessa decisão a partir do dia 31122004 a fim de se evitar prejuízos desproporcionais decorrentes da nulidade ex tunc bem como permitir que o legislador estadual disponha adequadamente sobre a matéria ADI 3022RS Rel Min Joaquim Barbosa DJ de 18082004 Inf 355STF Assim a chamada assistência judiciária em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções está reconhecida pelo STF mas desde que prestada pelo Procurador de Estado 111 e não pelo Defensor Público estadual sob pena de violar a finalidade constitucional específica da Defensoria que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos A título de conhecimento cabe lembrar que o Pacote Anticrime Lei n 139642019 prescrevia a atuação preferencial da Defensoria Pública para a defesa de servidores vinculados às instituições dispostas no art 144 da Constituição Federal que figurassem como investigados em inquéritos policiais inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais cujo objeto fosse a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional de forma consumada ou tentada incluindo as situações dispostas no art 23 do Código Penal caso o investigado não constituísse defensor depois de intimado O art 14A 3º CPP vetado prescrevia ainda que nos locais em que a Defensoria Pública não estivesse instalada a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deveria disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado Os 3º a 5º do art 14A CPP introduzidos pela Lei n 139642019 contudo foram vetados pelo Presidente da República Mensagem 7262019 tendo sido apresentadas as seguintes razões na linha da jurisprudência acima citada a propositura legislativa ao prever que os agentes investigados em inquéritos policiais por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional serão defendidos prioritariamente pela Defensoria Pública e nos locais em que ela não tiver instalada a União ou a Unidade da Federação correspondente deverá disponibilizar profissional viola o disposto no art 5º inciso LXXIV combinado com o art 134 bem como os arts 131 e 132 todos da Constituição da República que confere à AdvocaciaGeral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal também Função Essencial à Justiça a representação judicial das respectivas unidades federadas e destas competências constitucionais deriva a competência de representar judicialmente seus agentes públicos em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal vg ADI 3022 A regra acima indicada do art 14A CPP que foi direcionada para os servidores vinculados às instituições dispostas no art 144 da Constituição Federal foi reproduzida nos mesmos termos assim como os vetos apresentados nas mesmas condições e sob as mesmas fundamentações no art 16A do CPPM para os casos em que servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares assim como servidores militares vinculados às instituições dispostas no art 142 da Constituição Federal desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem figurarem como investigados em inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional de forma consumada ou tentada incluindo as situações dispostas nos arts 42 a 47 do DecretoLei n 1001 de 21 de outubro de 1969 Código Penal Militar Naturalmente se o servidor comprovar insuficiência de recursos poderá requerer o patrocínio da Defensoria O que não se admite é a generalização da regra para todo servidor público conforme objetivava a lei 125133 Prazo em dobro e intimação pessoal prerrogativas da Defensoria Pública A questão da regra do prazo em dobro para o processo penal Lei ainda constitucional Nos termos dos arts 44 I 89 I e 128 I da LC n 8094 é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição112 contandoselhes em dobro todos os prazos regra esta também prevista no CPC2015 art 186 caput e 1º113 Para o processo civil a regra não sofreu nenhuma repreensão por parte do STF até porque há equivalente para o MP e a Fazenda Pública nos termos do art 188 do CPC73 o CPC2015 estabeleceu para o MP art 180 para a Advocacia Pública art 183 e para a Defensoria Pública art 186 a regra do prazo em dobro para todas as manifestações processuais não se falando mais em prazo em quádruplo para contestar conforme previsto no art 188 do CPC73 Mas para o processo penal no que tange ao prazo em dobro na medida em que o MP não goza de tal prerrogativa questionouse se de fato a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP especialmente em face dos princípios da isonomia e do devido processo legal O STF ao examinar o tema do prazo em dobro para o processo penal entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale Tratase do que já estudamos e chamamos de lei ainda constitucional ou lei em trânsito para a inconstitucionalidade ou inconstitucionalidade progressiva item 6716 em que analisamos o precedente do HC 70514 Assim o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada Quando tal se verificar a regra tornarseá inconstitucional Isso significa que referida regra poderá ser ainda constitucional em determinado Estado que está implementando a Defensoria mas inconstitucional em outro que já eficazmente instalou a Defensoria 125134 As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para Procuradores do Estado no exercício da assistência judiciária como foi o caso de São Paulo Conforme vimos os arts 44 I 89 I e 128 I da LC n 8094 fixaram como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição contandoselhes em dobro todos os prazos regra também prevista no CPC2015 art 186 caput e 1º O art 5º 5º da Lei n 106050 acrescentado pela Lei n 787189 por sua vez estabeleceu que nos Estados onde a assistência judiciária seja organizada e por eles mantida o Defensor Público ou quem exerça cargo equivalente será intimado pessoalmente de todos os atos do processo em ambas as instâncias contandoselhes em dobro todos os prazos Assim o STF decidiu que aos procuradores dos Estados no exercício de assistência judiciária é reconhecida a prerrogativa do recebimento de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição art 128 I da LC 8094 porquanto investidos na função de defensor público Inf 251STF114 125135 As prerrogativas do prazo em dobro e da intimação pessoal valem para os advogados dativos O candidato estudioso e os advogados devem ficar bem atentos neste ponto em relação aos advogados dativos na medida em que inexiste vínculo estatal diferentemente do que acontece com os Procuradores do Estado ou com quem exerce cargo público equivalente Pedimos vênia aqui para transcrever texto publicado no Inf 219STF que reproduz o entendimento do STF em um primeiro momento não se estendem aos defensores dativos as prerrogativas processuais da intimação pessoal e do prazo em dobro asseguradas aos defensores públicos em geral e aos profissionais que atuam nas causas patrocinadas pelos serviços estaduais de assistência judiciária Lei n 787189 e LC 8094 Precedentes citados Pet 932SP DJU de 14091994 e AG 166716RS DJU de 25051995 CR AgRgAgRg 7870 Estados Unidos da América Rel Min Carlos Velloso 07032001 CR7870 No STJ a 3ª Seção e as 3ª 4ª 5ª e 6ª Turmas assim se posicionaram mas apenas em relação ao prazo em dobro a contagem em dobro dos prazos processuais prevista no art 5º 5º da Lei n 106050 somente é aplicável nos feitos em que atue Defensor Público ou integrante do serviço estatal de assistência judiciária não se incluindo nessa condição o defensor dativo e o advogado particular mandatário de beneficiário da justiça gratuita No tocante à intimação pessoal em matéria penal cuidado A regra é nova superando o entendimento anterior do STF Mas vejam em relação somente à intimação pessoal Para saber se o dativo tem direito à intimação pessoal devemos analisar qual o momento do ato Se a intimação se deu antes da Lei n 927196 que incluiu o 4º no art 370 do CPP vale a regra citada no Inf 219STF qual seja a inexistência do direito à intimação pessoal para o dativo Por outro lado se a intimação se deu após o advento da referida lei o dativo deve ser intimado pessoalmente115 A partir da edição da Lei 927196 que incluiu o 4º ao art 370 do CPP os defensores nomeados dentre os quais se inclui o defensor dativo passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal Com base nesse entendimento a Turma por maioria indeferiu habeas corpus em que se pretendia a anulação de ação penal em virtude da ausência de intimação pessoal de defensor dativo para o julgamento de apelação Sustentavase na espécie a obrigatoriedade dessa intimação sob o argumento de que a Lei 106050 não fez distinção entre defensores dativo e público Considerando que no caso a intimação do defensor dativo da pauta de julgamento da apelação ocorrera via publicação no Diário de Justiça em data anterior ao advento da mencionada Lei 927196 entendeuse incidente o princípio do tempus regit actum a afastar a exigência legal Vencido o Min Marco Aurélio que tendo em conta a peculiaridade da inexistência à época de defensoria pública no Estado de São Paulo deferia o writ para tornar insubsistente o julgamento da apelação determinando que outro se realizasse com a intimação pessoal do defensor dativo ao fundamento de que a Lei 106050 previa não só a intimação do próprio defensor público como também daquele que atuasse em sua substituição Precedente citado HC 89315SP DJU de 13102006 HC 89710SP Rel Min Cármen Lúcia 12122006 Inf 452STF Assim como anota o Ministro Lewandowski no precedente da matéria HC 89315 com o advento da Lei n 927196 que incluiu o 4º ao art 370 do CPP tornouse obrigatória a intimação pessoal dos defensores nomeados sejam eles defensores públicos procuradores da assistência judiciária ou defensores dativos j 19092006 DJ de 13102006 Resumindo ao advogado dativo de acordo com o entendimento do STF não há a prerrogativa do prazo em dobro em relação à intimação pessoal em matéria penal depende do momento do ato tempus regit actum Se a intimação se deu antes da Lei n 927196 que incluiu o 4º ao art 370 do CPP não há a prerrogativa da intimação pessoal para o dativo116 contudo se a intimação está sendo realizada em matéria penal após o advento da Lei n 927196 o advogado dativo deve ser intimado pessoalmente nos termos do art 370 4º do CPP 125136 As prerrogativas do prazo em dobro e intimação pessoal para a Defensoria Pública aplicamse ao rito especial dos Juizados NÃO Em observância aos princípios da celeridade isonomia e especialidade a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais junto ao Conselho da Justiça Federal entendeu que o prazo em dobro para a Defensoria Pública não se aplica ao rito dos juizados especiais117 No pedido de uniformização a Turma Nacional não acatou a tese da DPU relativa ao prazo privilegiado considerando que o fato de a Lei Complementar conferir a prerrogativa de prazo em dobro para os defensores públicos não autoriza a Turma Nacional a privilegiálos no âmbito dos Juizados Especiais Federais uma vez que os Juizados são guiados pelo princípio da isonomia entre as partes O art 9º da Lei n 102592001 que instituiu os Juizados Especiais Federais diz que nenhuma pessoa jurídica de Direito Público goza de prazos privilegiados118 O STF por seu turno em relação à intimação pessoal já se posicionou é dispensável no âmbito dos juizados especiais a intimação pessoal das partes inclusive do representante do Ministério Público e defensores nomeados bastando que a mesma se faça pela imprensa oficial Afastase dessa forma o 4º do art 370 do CPP para a aplicação com base no princípio da especialidade do 4º do art 82 da Lei 909995 as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa119 Nessa linha o art 7º da Lei n 12153 de 22122009 que institui os Juizados Especiais da Fazenda Pública estabelece que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público inclusive a interposição de recursos devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 dias 125137 Como ficou a prerrogativa do prazo em dobro e da intimação pessoal no CPC2015 Houve previsão explícita para os escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei e para as entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública Conforme vimos de acordo com o art 186 do CPC2015 a Defensoria Pública goza de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais tendo início com a intimação pessoal do defensor público por carga remessa ou meio eletrônico art 183 1º Importante inovação está prevista no art 186 4º ao estabelecer sob a perspectiva da isonomia que a prerrogativa do prazo em dobro aplicase também aos escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública120 Veja que a regra introduzida estende apenas a prerrogativa do prazo em dobro não fazendo distinção entre faculdades de direito públicas ou privadas 125138 Defensor público pode exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais NÃO De acordo com o art 134 1º lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados em cargos de carreira providos na classe inicial mediante concurso público de provas e títulos assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais121 Resumindo o defensor público só pode advogar para cumprir a sua missão constitucional que é a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos E como ficam os defensores públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte Em relação a eles também está vedada a advocacia fora de suas atribuições institucionais nos termos do art 22 do ADCT que assegura a opção pela carreira da Defensoria desde que se observem as garantias e vedações previstas no art 134 1º da Constituição Como vedação portanto está a proibição de prestar o serviço de advocacia fora dos ditames constitucionais 125139 Inconstitucionalidade progressiva art 68 do CPP lei ainda constitucional Conforme vimos ao estudar o assunto item 671612 a atribuição de legitimidade ao MP para o ajuizamento de ação civil ex delicto em tese violaria a finalidade específica da Defensoria Pública que tem a missão constitucional de defesa dos necessitados na forma da lei A Defensoria Pública no entanto em muitos Estados ainda está em vias de efetiva implementação Assim o STF vem decidindo de maneira acertada que o art 68 do CPP é uma lei ainda constitucional e que está em trânsito progressivamente para a inconstitucionalidade à medida que as Defensorias Públicas forem efetiva e eficazmente sendo instaladas122 Vale dizer instalada eficazmente a Defensoria a ação não mais poderá ser ajuizada pelo MP devendo ser assumida pelo defensor inclusive em nossa opinião em processos que estiverem em curso 1251310 A Defensoria Pública pode propor ação civil pública Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25101 SIM A Lei n 11448 de 15012007 ao alterar o art 5º da Lei n 734785 Lei da Ação Civil Pública LACP legitimou a Defensoria Pública para o ajuizamento da ação civil pública A ampliação da legitimação ativa foi questionada no STF pela CONAMP na ADI 3943 por supostamente contrariar o art 5º LXXIV e o art 134 caput da Constituição Federal em sua redação original antes da EC n 802014 A ação foi proposta em 16082007 e julgada em 07052015 praticamente 8 anos depois A Corte por unanimidade 8 x 0 julgou improcedente o pedido declarando assim e acertadamente a constitucionalidade da Lei n 114482007 Devemos lembrar que a LC n 1322009 introduziu importantes regras à LC n 8094 reforçando e ampliando a atribuição destinada à Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública cf art 1º cuja redação agora está no art 134 caput da CF88 introduzido pela EC n 802014 art 4º VII VIII e XI art 15A art 106A etc Em sustentação oral por nós realizada em nome da Associação Nacional dos Defensores Públicos ANADEP apresentamos uma preliminar de prejudicialidade da ADI por não ter havido o aditamento da petição inicial em razão do advento da referida lei complementar que em nosso entender revogou o art 5º II da LACP mas essa tese só foi admitida pelo Ministro Teori Zavascki No mérito na linha do que defendemos a Corte reconheceu com muita propriedade a legitimação da Defensoria Pública seja pelo contexto do processo coletivo e das novas perspectivas lançadas pelas necessidades da sociedade de massa seja em razão da regra do art 129 1º da CF88 ao prescrever que a legitimação do Ministério Público para o ajuizamento de ações civis e no caso da ação civil pública para proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos art 129 III da CF88 não impede a de terceiros nas mesmas hipóteses segundo o disposto na Constituição e na lei E foi em razão dessa abertura não exclusividade do Ministério Público que o legislador de maneira acertada prescreveu a legitimação ativa também para a Defensoria Pública o art 5º da Lei da Ação Civil Pública estabelece uma legitimação extraordinária haverá substituição da coletividade autônoma a presença do legitimado ordinário quando identificado é totalmente dispensada concorrente em relação aos representantes adequados entre si que concorrem em igualdade para a propositura da ação civil pública e disjuntiva qualquer legitimado poderá propor a ação sem a anuência intervenção ou autorização dos demais sendo o litisconsórcio eventualmente formado sempre facultativo Não haveria sentido prever a possibilidade de defesa individual atomizada e não a admitir de modo coletivo molecularizada com todas as vantagens do processo coletivo Como se sabe essa ampliação agora está expressa na Constituição no art 134 caput na redação bastante adequada trazida pela EC n 802014 não estamos sugerindo uma suposta constitucionalidade superveniente em razão da EC n 802014 na medida em que a redação original dava guarida às regras trazidas pela lei ao se remeter ao art 5º LXXIV que assegura a assistência jurídica integral abarcando então a tutela coletiva O Ministro Teori Zavascki bem como os Ministros Lewandowski e Barroso chegaram a apontar os parâmetros estabelecidos no art 5º LXXIV que estabelece ser dever do Estado prestar a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Assim não poderia a Defensoria Pública defender apenas interesses de pessoas que não necessitam dos seus serviços por poderem contratar um advogado Apesar desse limite não haveria qualquer problema em se propor a ação civil pública e reflexamente o seu resultado também beneficiar os que não são necessitados Nesse sentido destacamos o art 4º VII da LC n 8094 introduzido pela LC n 1322009 ao estabelecer ser função institucional da defensoria pública entre outras a de promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes123 Essa situação sem dúvida será observada especialmente quando o objetivo da demanda for interesse ou direito difuso assim entendido para efeitos do Código de Defesa do Consumidor os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato art 81 parágrafo único I do CDC Como exemplo imaginemos que a Defensoria Pública firme um termo de ajustamento de conduta com uma empresa de ônibus para que o ponto final da linha seja próximo da penitenciária e não a 5 km de distância Esse acordo beneficiará não só hipossuficientes mas também todos que pegarem aquela linha de ônibus A extensão é uma decorrência da indivisibilidade do objeto da demanda Não significa estar a Defensoria litigando em nome de não necessitados Podemos pensar ainda em um termo de ajustamento de conduta visando facilitar a gratuidade do transporte público para as pessoas com deficiência física Ainda uma ação civil pública objetivando a melhoria de posto de saúde ou a manutenção do FIES em um contexto de proteção ao direito fundamental à educação ou a suspensão do aumento da passagem de ônibus em determinado município ou a ação contra uma empresa poluente com o objetivo de proteção ambiental ou uma ação objetivando a garantia de fornecimento de água para uma comunidade inteira ou ainda para garantia aos presos de determinada região de condições adequadas de higiene limpeza alimentação etc124 Em todas essas situações o resultado da demanda além de beneficiar pessoas hipossuficientes também poderá produzir efeitos em relação àqueles que não são necessitados Estamos diante daquilo que a doutrina norteamericana chamou de free rider ou seja o carona125 que também se beneficiará com o resultado da demanda Essa consequência prática não afronta a Constituição mas como visto decorre da natureza jurídica do objeto indivisibilidade dos direitos ou interesses difusos Nesse sentido decidiu o STF no julgamento do RE 733433 ou seja mesmo que a tutela coletiva possa eventualmente atingir pessoas não necessitadas desde que estejam presentes interesses da população necessitada a Defensoria Pública será legitimada Naturalmente a execução individual da sentença coletiva pela Defensoria só poderá ser realizada em nome de pessoas hipossuficientes Dessa forma no referido julgado o Tribunal apreciando o tema 607 da repercussão geral firmou a seguinte tese a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura da ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares em tese pessoas necessitadas ARE 690838 reautuado como RE 733433 Rel Min Dias Toffoli j 04112015 DJE de 07042016 1251311 O Defensor Público pode receber honorários advocatícios Como ficou no CPC2015 Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público aos membros da Defensoria Pública é vedado segundo a lei orgânica receber a qualquer título e sob qualquer pretexto honorários percentagens ou custas processuais em razão de suas atribuições Porém nos termos do art 4º XXI da LC n 8094 introduzido pela LC n 1322009 são funções institucionais da Defensoria Pública dentre outras executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos reservandoas a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados exclusivamente ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores Cabe alertar que no dia 03032010 a Corte Especial do STJ editou a Súmula 421 que tem o seguinte teor os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença Com todo o respeito não concordamos com essa orientação especialmente porque em razão das reformas constitucionais ECs ns 452004 692012 e 742013 as Defensorias Públicas passaram a ter ampla autonomia funcional administrativa e financeira A regra da LC n 8094 parece bastante razoável sobretudo porque os honorários advocatícios que são devidos em razão da condenação nas verbas sucumbenciais não sairão de um bolso para voltar para o mesmo bolso A destinação do dinheiro será para fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados exclusivamente ao seu aparelhamento e à capacitação profissional de seus membros e servidores Portanto mais uma vez não concordamos com a posição do STJ Essa nossa crítica ganha força a partir de importante decisão proferida pelo Pleno do STF que reconheceu expressamente a possibilidade de honorários advocatícios em favor da DPU mesmo na hipótese de ação promovida em face da União AR 1937 AgR j 30062017 Esse entendimento encontra fundamento na incontestável premissa e reconhecimento da autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública além da iniciativa de sua proposta orçamentária conforme decidiu o STF no julgamento da ADPF 339 estabelecendo a seguinte tese é dever constitucional do Poder Executivo o repasse sob a forma de duodécimos e até o dia 20 de cada mês art 168 da CRFB88 da integralidade dos recursos orçamentários destinados a outros Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos como o Ministério Público e a Defensoria Pública conforme previsão da respectiva Lei Orçamentária Anual Rel Min Fux j 18052016 DJE de 1º082016 Finalmente conforme já alertamos item 12310 o art 85 19 do CPC2015 estabelece que os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência nos termos da lei De acordo com o art 3º 1º da Lei n 890694 Estatuto da Advocacia exercem atividade de advocacia sujeitandose ao regime desta lei além do regime próprio a que se subordinem os integrantes da AdvocaciaGeral da União da Procuradoria da Fazenda Nacional da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional A regra do CPC2015 portanto reforça o entendimento exposto já que a nova lei processual delega a previsão e regulamentação para a lei no caso o art 4º XXI da LC n 8094 1251312 O Defensor Público tem poder de requisição A questão foi examinada pelo STF no julgamento da ADI 230RJ Rel Min Cármen Lúcia j 1º022010 DJE de 30102014 relativa à Constituição do Estado do Rio de Janeiro que estabelecia ser prerrogativa do Defensor Público requisitar administrativamente de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular certidões exames perícias vistorias diligências processos documentos informações esclarecimentos e providências necessários ao exercício de suas atribuições Essa previsão aliás está explicitada em diversas passagens da LC n 8094 destacandose art 8º XVI atribuição do Defensor PúblicoGeral Federal art 8º XIX atribuição do Defensor PúblicoGeral Federal nesse ponto avançando ao se referir à requisição de força policial art 44 X prerrogativa dos membros da Defensoria Pública da União art 56 XVI atribuição do Defensor PúblicoGeral do Distrito Federal e dos Territórios art 89 X prerrogativa dos membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios art 128 X prerrogativa dos membros da Defensoria Pública do Estado O STF contudo ao analisar a Constituição do Estado do Rio de Janeiro entendeu ser o referido poder de requisição inconstitucional por estarem sendo conferidas ao defensor público prerrogativas que implicariam além de interferência em outros poderes prejuízo na paridade de armas que deve haver entre as partes Inf 573STF havendo exacerbação das prerrogativas asseguradas aos demais advogados Conforme noticiado seguiuse um debate sobre a interpretação conforme com a preocupação de não se criar um superadvogado com superpoderes o que quebraria a igualdade com outros advogados que precisam ter certos pedidos deferidos pelo Judiciário Notícias STF 1º022010 Essa deve ser a tendência para a solução dos dispositivos da LC n 8094 que fixam a prerrogativa de requisição no mesmo sentido 1251313 Defensores Públicos têm prerrogativa de foro por eventual crime praticado NÃO O STF por 7 X 2 julgou procedente o pedido formulado na ADI 2553 para declarar a inconstitucionalidade do art 81 IV da Constituição do Estado do Maranhão que estabeleceu a prerrogativa de foro para os membros das Procuradorias Gerais dos Estados da Assembleia Legislativa e da Defensoria Pública bem como para os Delegados de Polícia j 15052019 Conforme estabeleceu o Ministro Relator Alexandre de Moraes que abriu a divergência as regras especiais sobre prerrogativa de foro para todos os níveis federal estadual distrital e municipal estão previstas na Constituição Federal Não se pode portanto interpretar o art 125 1º como um cheque em branco para o constituinte estadual sendo portanto inviável a aplicação do princípio da simetria Esse entendimento foi reafirmado pelo STF que referendou as medidas cautelares concedidas em quatro ADIs para suspender os dispositivos das Constituições do Para ADI 6501 de Rondo nia ADI 6508 do Amazonas ADI 6515 e de Alagoas ADI 6516 que atribuem foro por prerrogativa de func ao a autoridades nao listadas na Constituic ao Federal como Defensores Publicos e Procuradores Estaduais Pleno j 21112020 Notícias STF de 24112020 Um ponto deve ser destacado no julgamento da ADI 2553 em obiter dictum já que não era o objeto da referida ADI em seu voto que abriu a divergência o Min Alexandre de Moraes sugeriu o reconhecimento da prerrogativa de foro para o vice governador os secretarios de Estado e o comandante dos militares estaduais por determinac ao expressa do art 28 independentemente de previsão na Constituição Estadual pendente uma análise mais detida pela Corte 1251314 A Defensoria Pública Estadual e a Distrital podem atuar nos Tribunais Superiores SIM A questão foi discutida pelo STF que entendeu não haver exclusividade da Defensoria Pública da União de atuação em Tribunais Superiores como no caso no STJ126 Isso porque nos termos do art 106 caput e parágrafo único da LC n 8094 a Defensoria Pública do Estado prestará assistência jurídica aos necessitados em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado competindo lhe interpor recursos aos Tribunais Superiores quando cabíveis Esse entendimento bem como a previsão normativa encontram fundamento no art 134 caput que não faz qualquer distinção entre a Defensoria Pública da União e as dos Estados e do DF quando lhes incumbe a atuação em todos os graus judicial e extrajudicialmente 1251315 É constitucional a imposição por ato normativo da obrigatoriedade de convênio a ser firmado entre a Defensoria Pública e a OAB para a prestação da assistência jurídica integral e gratuita NÃO De acordo com a decisão do STF é inconstitucional toda norma que impondo a Defensoria Pública Estadual para prestação de serviço jurídico integral e gratuito aos necessitados a obrigatoriedade de assinatura de convênio exclusivo com a Ordem dos Advogados do Brasil ou com qualquer outra entidade viola por conseguinte a autonomia funcional administrativa e financeira daquele órgão público ADI 4163 Rel Min Cezar Peluso j 29022012 Plenário DJE de 1º032013 No mais é de destacar na linha dos argumentos expostos pelos Ministros que a regra primordial para a prestação dos serviços de assistência haja vista ser atividade estatal essencial e permanente é a do concurso público admitindose a situação dos não concursados em caráter excepcional e de modo temporário Assim está autorizada sem obrigatoriedade necessidade ou exclusividade a celebração pela Defensoria a seu critério e em virtude de sua autonomia administrativa e funcional de convênio com a OAB Não se pode confundir tal autorização com a prestação dos serviços exclusivamente em razão de convênio firmado com a OAB Em caso concreto no Estado de Santa Catarina a assistência era prestada pelo intitulado serviço de defensoria pública dativa não se utilizando da parceria de forma suplementar ou para suprir eventuais carências já que a carreira não estava instituída Diante dessa situação extrema o STF no julgamento das ADIs 3892 e 4270 j 14032012 nulificou as leis estaduais que davam amparo a essa sistemática admitindo a continuidade dos serviços que estavam sendo prestados pelo prazo máximo de 1 ano da data do julgamento da ação modulação dos efeitos da decisão sendo que ao final deveria estar em funcionamento órgão estadual de defensoria pública estruturado de acordo com a Constituição e em estrita observância à LC n 8094127 126 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 12 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA Download de Questões Modelo Tradicional Resolução de Questões Pedro Lenza Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25049 13 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25102 131 SISTEMA CONSTITUCIONAL DAS CRISES1 1311 Noções introdutórias Destacamse no tema da defesa do Estado e das instituições democráticas dois grupos a instrumentos medidas excepcionais para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades constitucionais instituindo o sistema constitucional de crises composto pelo estado de defesa e pelo estado de sítio legalidade extraordinária b defesa do País ou sociedade através das Forças Armadas e da segurança pública A defesa do Estado pode ser entendida como a defesa do território nacional contra eventuais invasões estrangeiras arts 34 II e 137 II b defesa da soberania nacional art 91 c defesa da Pátria art 1422 A defesa das instituições democráticas caracterizase como o equilíbrio da ordem constitucional não havendo preponderância de um grupo sobre outro mas em realidade o equilíbrio entre os grupos de poder Se a competição entre os grupos sociais extrapola os limites constitucionais teremos o que a doutrina denomina situação de crise3 Assim ocorrendo qualquer violação da normalidade constitucional surge o denominado sistema constitucional das crises definido por Aricê Amaral Santos como o conjunto ordenado de normas constitucionais que informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional4 José Afonso da Silva observa que o sistema constitucional das crises fixa normas que visam à estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional mas também à defesa do Estado quando a situação crítica derive de guerra externa Então a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária que define e rege o estado de exceção5 Celso de Mello por sua vez observa que esse sistema de legalidade extraordinária investe o Presidente da República no exercício dos poderes de crise definido anteriormente pelo autor como limitações constitucionais às liberdades públicas taxativamente enumerados no texto constitucional6 Diante das crises portanto existem mecanismos constitucionais para o restabelecimento da normalidade quais sejam a possibilidade de decretação do estado de defesa do estado de sítio e o papel das Forças Armadas e das forças de segurança pública Título V da CF88 Referidos mecanismos devem contudo como apontou Aricê Amaral Santos respeitar o princípio da necessidade sob pena de configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado bem como o princípio da temporariedade sob pena de configurar verdadeira ditadura Walter Claudius Rothenburg por sua vez em importante estudo destaca características dos estados de exceção constitucional e que serão observadas nos itens 132 133 e 134 deste nosso estudo destacandose7 excepcionalidade a decretação dos estados de defesa e de sítio deve se dar em último caso quando não existirem outras medidas mais adequadas e menos gravosas para enfrentar a crise taxatividade os pressupostos materiais para a decretação devem ser apenas aqueles indicados na Constituição temporariedade transitoriedade a legalidade extraordinária não pode ser perpetuada no tempo determinação geográfica deve haver determinação do espaço de atuação das medidas restritivas não apenas em relação ao estado de defesa em razão de sua própria definição locais restritos e determinados como também em relação ao estado de sítio pois as medidas deverão se circunscrever às áreas abrangidas mesmo nas hipóteses de decretação de estado de sítio nos casos de comoção grave de repercussão nacional art 138 caput sujeição a controles o controle decorre do caráter excepcional das medidas da proteção aos direitos afetados e do interrelacionamento dos Poderes de Estado separação de poderes publicidade a regra é a publicidade seguindo inclusive a exigência da comunidade internacional prevista por exemplo no art 4º n 3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos ONU 1966 regramento constitucional qualificação especial a dar maior segurança às situações de legalidade extraordinária proporcionalidade essas situações de crise grave justificamse apenas excepcionalmente na proporção justamente necessária para debelar as causas e restabelecer a normalidade A história denuncia infelizmente situações de abuso arbítrio golpe ditadura como por exemplo durante o Estado Novo de Getúlio Vargas Carta de 1937 no governo da ditadura militar de 1964 até o seu fim com a Constituição de 1988 e durante o período ditatorial pela utilização do AI5 momentos em que se decretou estado de sítio e de guerra sem qualquer observância aos princípios da necessidade e temporariedade 1312 Constitucionalismo brasileiro quadro descritivo Indicamos abaixo a evolução do instituto das crises nas Constituições brasileiras para em seguida analisar a problemática do controle judicial CONSTITUIÇÃO COMENTÁRIOS 1824 art 148 competia privativamente ao Poder Executivo empregar a Força Armada de Mar e Terra como bem lhe parecesse conveniente à Segurança e defesa do Império art 179 XXXIV e XXXV em razão de ato especial do Poder Legislativo nos casos de rebelião ou invasão de inimigos pedindo a segurança do Estado poderiam ser dispensadas por tempo determinado algumas das formalidades que garantem a liberdade individual Não estando reunida a Assembleia e correndo a Pátria perigo iminente poderia o Governo tomar essa providência como medida provisória e indispensável suspendendoa imediatamente ao cessar a necessidade urgente que a motivou Ao final deveria prestar contas prescrevendose a responsabilização por abusos praticados art 34 n 21 estabelecia a competência do Congresso Nacional para decretar o estado de sítio a EC n 326 alterou para n 20 na emergência de agressão por forças estrangeiras ou de comoção interna 1891 art 80 1º não se achando reunido o Congresso Nacional e correndo a Pátria iminente perigo a decretação poderia ser realizada pelo Poder Executivo federal art 48 n 15 com o posterior controle pelo Congresso Nacional havendo expressa responsabilização pelos abusos cometidos pelas autoridades art 80 4º 1934 art 56 13 alterando a regra das Constituições anteriores a competência para decretar o estado de sítio na iminência de agressão estrangeira ou na emergência de insurreição armada era privativa do Presidente da República na forma do art 175 7º depois de autorização do Poder Legislativo que também realizava posterior controle político art 40 d e j Estando em recesso a competência para autorizar aquiescência prévia era da Seção permanente do Senado Federal havendo posterior controle pelo Congresso Nacional art 175 13 prescrevia a responsabilização civil ou criminal do Presidente da República e demais autoridades pelos abusos cometidos 1937 art 74 k competência privativa do Presidente da República para decretar o estado de emergência e o estado de guerra no caso de ameaça externa ou iminência de perturbações internas ou existências de concerto plano ou conspiração tendente a perturbar a paz pública ou pôr em perigo a estrutura das instituições a segurança do Estado ou dos cidadãos art 166 caput art 166 parágrafo único refletindo o estado ditatorial que se estabelecia naquele momento em razão de criticável concentração do Poder Executivo e do Poder Legislativo nas mãos do Presidente da República dispensavase a autorização do Parlamento nacional para a instituição das medidas extraordinárias vedandose também a possibilidade de o Parlamento suspender o estado de emergência ou o estado de guerra declarado pelo Presidente da República art 167 cessados os motivos que determinaram a declaração do estado de emergência ou do estado de guerra o Presidente da República deveria comunicar à Câmara dos Deputados as medidas tomadas durante o período de vigência de um ou de outro Na hipótese de a Câmara dos Deputados não aprovar as medidas deveria promover a responsabilidade do Presidente da República Contudo este tinha o direito de apelar da deliberação da Câmara para o pronunciamento do País mediante a dissolução desta realização de novas eleições art 169 permitia o brutal e ditatorial afastamento das imunidades parlamentares por ato exclusivo do Presidente da República art 186 declarou em todo o País o estado de emergência Esse estado de exceção permanente só veio a ser suspenso em 30111945 pela Lei Constitucional n 16 art 206 I e II era atribuição do Congresso Nacional decretar o estado de sítio nos casos de comoção intestina grave ou de fatos que evidenciassem estar a 1946 comoção a irromper e de guerra externa art 208 no intervalo das sessões legislativas era da competência exclusiva do Presidente da República a decretação ou a prorrogação do estado de sítio havendo posterior controle político pelo Congresso Nacional 1967 art 83 XIV competência do Presidente da República para decretar o estado de sítio nos casos de grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção ou de guerra com controle político posterior pelo Congresso Nacional art 153 I e II e 1º e 2º art 154 caput durante a vigência do estado de sítio e sem prejuízo das medidas previstas no art 151 o Congresso Nacional mediante lei poderia determinar a suspensão de garantias constitucionais EC n 169 art 81 XVI manteve a competência do Presidente da República para decretação do estado de sítio nos casos de grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção ou de guerra art 155 I e II com o controle político pelo Congresso Nacional EC n 1178 art 81 XVI competência privativa do Presidente da República para a determinar medidas de emergência art 155 caput para preservar ou prontamente restabelecer em locais determinados e restritos a ordem pública ou a paz social ameaçadas ou atingidas por calamidades ou graves perturbações que não justifiquem a decretação dos estados de sítio ou de emergência Essas medidas de emergência encontram correspondência com o estado de defesa previsto na CF88 b decretar o estado de sítio art 156 no caso de guerra ou a fim de preservar a integridade e a independência do País o livre funcionamento dos Poderes e de suas instituições quando gravemente ameaçados ou atingidos por fatores de subversão c decretar o estado de emergência art 158 quando forem exigidas providências imediatas em caso de guerra bem como para impedir ou repetir as atividades subversivas a que se refere o art 156 OBS para todas as hipóteses havia previsão de controle político pelo Congresso Nacional 1988 art 84 IX competência privativa do Presidente da República para decretação dos estados de defesa e de sítio com controle político pelo Congresso Nacional art 49 IV e comentários nos itens seguintes 1313 Controle judicial A instituição da legalidade extraordinária ou excepcional implementase por ato político do Poder Executivo art 84 IX e o seu controle parlamentar é de fato também político art 49 IV decreto legislativo do Congresso Nacional no exercício de sua competência exclusiva A questão que se coloca é em relação ao controle judicial O quadro abaixo que complementa o anterior destaca a sua previsão ou restrição ao longo da história de nosso país Ao final como se verá concluiremos no sentido da possibilidade do controle judicial em relação às medidas de restrição implantadas assim como aos aspectos do seu cabimento Vejamos CONSTITUIÇÃO COMENTÁRIOS 1824 HC 300 conforme vimos no quadro anterior havia previsão de responsabilização apenas pelos abusos cometidos durante os estados de emergência art 179 XXXV conveniência e oportunidade política da decretação no julgamento do HC 300 27041892 o STF por maioria 10 x 1 entendeu impossível o controle judicial do mérito administrativo Tratavase de habeas corpus impetrado pelo advogado Rui Barbosa em favor do Senador Almirante Eduardo Wandenkolk e outros militares indiciados por crimes de sedição e conspiração contra o Presidente da República Marechal Floriano Peixoto Os pacientes alegaram inconstitucionalidade do estado de sítio e a ilegalidade das prisões determinadas pelo governo teses não admitidas pela Corte Vejamos a não é da índole do Supremo Tribunal Federal envolverse nas funções políticas do Poder Executivo ou Legislativo b ainda quando na situação criada pelo estado de sítio estejam ou possam estar envolvidos alguns direitos individuais esta circunstância não habilita o Poder Judicial a intervir para nulificar as medidas de segurança decretadas pelo Presidente da República visto ser impossível isolar esses direitos da questão política que os envolve e compreende salvo se unicamente tratarse de punir os abusos dos agentes subalternos na execução das mesmas medidas porque a esses agentes não se estende a necessidade do voto político do Congresso HC 3527 j 15041914 neste precedente a impetração do habeas corpus se deu em favor de Eduardo de Macedo Soares e outros presos acusados de crime político na vigência do estado de sítio Os pacientes alegavam que o estado de sítio estaria em desacordo com os requisitos exigidos no art 80 da Constituição Federal de 1891 O Tribunal por maioria conheceu do pedido e declarouse incompetente para conceder o habeas corpus Nos considerandos da decisão prescrevese o Judiciário em regra só julga os efeitos ou fatos decorrentes de 1891 HC 3527 EC de 03091926 atos dos dois outros poderes porventura lesivos dos direitos individuais e jamais os motivos ou razões pelas quais foram tais atos adotados ou postos em execução nessa linha cf também o julgamento do HC 3536 art 60 5º introduzido pela EC de 03091926 nenhum recurso judiciário é permitido para a justiça federal ou local contra a intervenção nos Estados a declaração do estado de sítio e a verificação de poderes o reconhecimento a posse a legitimidade e a perda de mandato dos membros do Poder Legislativo ou Executivo federal ou estadual assim como na vigência do estado de sítio não poderão os tribunais conhecer dos atos praticados em virtude dele pelo Poder Legislativo ou Executivo 1934 art 68 é vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas cf também art 18 das disposições transitórias 1937 art 94 é vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas art 170 durante o estado de emergência ou o estado de guerra dos atos praticados em virtude deles não poderão conhecer os Juízes e Tribunais 1946 art 215 a inobservância de qualquer das prescrições dos arts 206 a 214 tornará ilegal a coação e permitirá aos pacientes recorrerem ao Poder Judiciário 1967 art 156 a inobservância de qualquer das prescrições relativas ao estado de sítio tornará ilegal a coação e permitirá ao paciente recorrer ao Poder Judiciário EC n 169 art 181 aprovou e excluiu da apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964 AI n 568 art 11 excluiu de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com referido e brutal Ato Institucional e seus Atos Complementares bem como os respectivos efeitos 1988 não há vedação explícita para o controle judicial Em razão do prescrito no art 5º XXXV CF88 que consagra a inafastabilidade da jurisdição garantia essa assegurada a partir da Constituição de 1946 entendemos que o Poder Judiciário poderá reprimir abusos e ilegalidades cometidos durante o estado de crise constitucional por meio por exemplo do mandado de segurança do habeas corpus ou de qualquer outra medida jurisdicional cabível A grande questão que se coloca partindo do quadro acima é saber se à luz da CF88 poderia haver controle judicial do mérito político da decretação supondo o Poder Legislativo ter aprovado o estado de defesa instituído e autorizado o pedido para decretação do estado de sítio Como anota Alexandre de Moraes valendose das lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho em relação à análise do mérito discricionário do Poder Executivo no caso do Estado de Defesa e desse juntamente com o Poder Legislativo no caso do Estado de Sítio a doutrina dominante entende impossível por parte do Poder Judiciário a análise da conveniência e oportunidade política para a decretação8 Contudo em casos excepcionais caracterizado o abuso de direito ou o desvio de finalidade sustentamos a possibilidade de controle judicial em relação aos requisitos constitucionais para a decretação Olavo Ferreira justifica ato que afeta direitos fundamentais não é imune à sindicabilidade jurisdicional sob pena de afronta ao princípio da supremacia da Constituição ao Estado Democrático de Direito à força normativa da Constituição violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ao direito fundamental à efetivação da Constituição e ao parágrafo 3º do artigo 136 da Constituição9 Nesse sentido também aponta Walter Claudius Rothenburg em relação a excessos bem como aos requisitos constitucionais devem verificarse aqui os aspectos da proporcionalidade segundo a análise da doutrina e jurisprudências alemãs adequação as medidas restritivas devem ser capazes de alcançar os objetivos previstos necessidade ou exigibilidade não deve haver outro meio que atinja com menor sacrifício e maior eficácia os objetivos previstos e proporcionalidade em sentido estrito deve ser razoável proporcionada a restrição imposta em relação aos objetivos previstos Para o autor o controle poderia se dar por meio de ADI considerando o decreto como norma abstrata geral e impessoal ou mesmo mandado de segurança no STF Não se reconhecendo caráter suficientemente genérico ao decreto a solução seria a ADPF10 Apesar de o STF não ter apreciado o tema na vigência da atual Constituição até porque essas situações de legalidade extraordinária não foram verificadas parece nos possa a Corte seguir o entendimento firmado em relação ao controle dos requisitos constitucionais de relevância e urgência para edição de medida provisória No julgamento da ADI 4029 a Suprema Corte entendeu possível o controle judicial desde que o exame seja feito cum grano salis parcimônia e em hipóteses excepcionais Nesses termos certamente o Poder Judiciário poderá controlar eventual abuso de poder ou desvio de finalidade 132 ESTADO DE DEFESA CF88 1321 Hipóteses de decretação do estado de defesa As hipóteses em que se poderá decretar o estado de defesa em correspondência com as medidas de emergência introduzidas pela EC n 1178 do direito constitucional anterior estão de forma taxativa previstas no art 136 caput da CF88 quais sejam para preservar e nesse caso seria preventivo ou prontamente restabelecer sendo nessa hipótese repressivo em locais restritos e determinados a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza 1322 Procedimento e regras gerais Titularidade o Presidente da República art 84 IX cc o art 136 mediante decreto pode ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional decretar estado de defesa Conselho da República e Defesa Nacional como órgãos de consulta são previamente ouvidos porém suas opiniões não possuem caráter vinculativo ou seja o Presidente da República mesmo diante de um parecer opinando pela desnecessidade de decretação poderá decretar o estado de defesa O decreto que instituir o estado de defesa deverá determinar a o tempo de duração b a área a ser abrangida locais restritos e determinados c as medidas coercitivas que devem vigorar durante a sua vigência Tempo de duração máximo de 30 dias prorrogados por mais 30 dias uma única vez Medidas coercitivas a restrições não supressão aos direitos de reunião sigilo de correspondência sigilo de comunicação telegráfica e telefônica e à garantia prevista no art 5º LXI ou seja prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente b ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos na hipótese de calamidade pública respondendo a União pelos danos e custos decorrentes Prisão por crime contra o Estado como exceção ao art 5º LXI a prisão poderá ser determinada pelo executor da medida não pela autoridade judicial competente O juiz competente imediatamente comunicado poderá relaxála Tal comunicação deverá vir acompanhada do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação Referida ordem de prisão não poderá ser superior a 10 dias facultandose ao preso requerer o exame de corpo de delito à autoridade policial Incomunicabilidade do preso é vedada 1323 Controle exercido sobre a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação Controle político imediato nos termos do art 136 4º a 7º será realizado pelo Congresso Nacional Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação o Presidente da República dentro de 24 horas submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional que decidirá pela maioria absoluta de seus membros e mediante decreto legislativo art 49 IV da CF88 sobre sua aprovação ou suspensão Se o Congresso Nacional estiver em recesso será convocado pelo Presidente do Senado Federal art 57 6º I da CF88 extraordinariamente no prazo de 5 dias e deverá apreciar o decreto dentro de 10 dias contados de seu recebimento devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa Se o Congresso rejeitar o decreto o estado de defesa cessará imediatamente Controle político concomitante nos termos do art 140 a Mesa do Congresso Nacional ouvidos os líderes partidários designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa Controle político sucessivo ou a posteriori nos termos do art 141 parágrafo único logo que cesse o estado de defesa as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República em mensagem ao Congresso Nacional com especificação e justificação das providências adotadas com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas Prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional entende José Afonso da Silva parecer ficar caracterizado algum crime de responsabilidade do presidente especialmente o atentado a direitos individuais pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo previsto no art 86 e regulado na Lei 10795011 Controle jurisdicional imediato de acordo com os termos expostos no item 1313 sustentamos nos limites ali fixados a possibilidade de controle judicial do ato político da decretação nas hipóteses de abuso de direito ou desvio de finalidade devendo o controle ser feito cum grano salis parcimônia e em hipóteses excepcionais tema polêmico com divergência doutrinária e ausência de análise específica pelo STF Controle jurisdicional concomitante na vigência do estado de defesa conforme o art 136 3º haverá controle pelo Judiciário da prisão efetivada pelo executor da medida A prisão ou detenção de qualquer pessoa também não poderá ser superior a 10 dias salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário A nosso ver também e conforme já exposto qualquer lesão ou ameaça a direito nos termos do art 5º XXXV não poderá deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário claro observados os limites constitucionais das permitidas restrições a direitos art 136 1º Parece assim que o Judiciário poderá reprimir abusos e ilegalidades cometidos durante o estado de crise constitucional por meio por exemplo do mandado de segurança do habeas corpus ou de qualquer outra medida jurisdicional cabível Controle jurisdicional sucessivo ou a posteriori consoante o art 141 caput cessado o estado de defesa cessarão também seus efeitos sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes 133 ESTADO DE SÍTIO CF88 1331 Hipóteses de decretação do estado de sítio As hipóteses em que poderá ser decretado o estado de sítio estão de forma taxativa previstas no art 137 caput da CF88 comoção grave de repercussão nacional se fosse de repercussão restrita e em local determinado seria hipótese primeiro de decretação de estado de defesa ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa portanto pressupõese situação de maior gravidade declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira 1332 Procedimento e abrangência Assim como no estado de defesa quem decreta o estado de sítio é o Presidente da República art 84 IX cc o art 137 após prévia oitiva do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional pareceres não vinculativos No entanto para a decretação do estado de sítio ou sua prorrogação ao contrário do que ocorre com o estado de defesa deverá haver relatando os motivos determinantes do pedido prévia solicitação pelo Presidente da República de autorização do Congresso Nacional que se manifestará pela maioria absoluta de seus membros mediante decreto legislativo art 49 IV cc o art 137 parágrafo único O controle político prévio se negativo será vinculante e o Presidente da República não poderá decretar o estado de sítio por aquele motivo sob pena de responsabilidade Por outro lado se o Congresso Nacional autorizar com discricionariedade política o Presidente da República poderá ou não decretar o estado de sítio Neste último caso o decreto do estado de sítio indicará sua duração as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas e depois de publicado o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas art 138 caput Dessa forma a designação das áreas abrangidas darseá depois de publicado o decreto do estado de sítio não necessariamente tendo de abranger portanto toda a área geográfica do território nacional apesar de se ter como uma das hipóteses a comoção grave de repercussão nacional A duração do estado de sítio no caso de comoção grave de repercussão nacional ou da ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa art 137 I não poderá ser superior a 30 dias podendo ser prorrogada sucessivamente não há limites enquanto perdurar a situação de anormalidade sendo que cada prorrogação também não poderá ser superior a 30 dias No caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira art 137 II enquanto perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira 1333 Medidas coercitivas Nas hipóteses do art 137 I comoção grave de repercussão nacional ou ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas coercitivas art 139 I a VII obrigação de permanência em localidade determinada detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns restrições não supressões relativas à inviolabilidade da correspondência ao sigilo das comunicações à prestação de informações e à liberdade de imprensa radiodifusão e televisão na forma da lei desde que liberada pela respectiva Mesa não se inclui a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas suspensão da liberdade de reunião busca e apreensão em domicílio intervenção nas empresas de serviços públicos requisição de bens Em relação à decretação de estado de sítio na hipótese do art 137 II qual seja no caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira em tese qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa desde que a tenham sido observados os princípios da necessidade e da temporariedade enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira b tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional c nos termos do art 138 caput tenham sido indicadas no decreto do estado de sítio a sua duração as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas12 1334 Controle exercido sobre a decretação do estado de sítio Controle político prévio tendo em vista a maior gravidade do estado de sítio o controle realizado pelo Congresso Nacional será prévio ou seja o Presidente da República para a sua decretação ou prorrogação depende de prévia e expressa autorização do Congresso Nacional Se o Congresso rejeitar o pedido o Presidente da República agora vinculado não poderá decretar o estado de sítio Se o fizer sem dúvida cometerá crime de responsabilidade Estando o Congresso Nacional em recesso haverá convocação extraordinária pelo Presidente do Senado Federal art 57 6º I da CF88 Decretado o estado de sítio nos termos do art 138 3º o Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas Controle político concomitante a Mesa do Congresso Nacional ouvidos os líderes partidários designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de sítio art 140 Controle político sucessivo ou a posteriori logo que cesse o estado de sítio as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República em mensagem ao Congresso Nacional com especificação e justificação das providências adotadas com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas art 141 parágrafo único Conforme visto para o estado de defesa prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso Nacional parece ficar caracterizada a prática do crime de responsabilidade Controle jurisdicional imediato tal como anotado para o estado de defesa o juízo de conveniência para a decretação do estado de sítio por regra cabe ao Presidente da República que deverá solicitar prévia autorização ao Congresso Nacional Contudo de acordo com os termos expostos no item 1313 sustentamos nos limites ali fixados a possibilidade de controle judicial do ato político da decretação nas hipóteses de abuso de direito ou desvio de finalidade devendo o controle ser feito cum grano salis parcimônia e em hipóteses excepcionais tema polêmico com divergência doutrinária e ausência de análise específica pelo STF Controle jurisdicional concomitante qualquer lesão ou ameaça a direito abuso ou excesso de poder durante a sua execução não poderão deixar de ser apreciados pelo Poder Judiciário observados é claro os limites constitucionais da legalidade extraordinária seja por via do mandado de segurança seja por meio de habeas corpus ou de qualquer outro remédio Controle jurisdicional sucessivo ou a posteriori cessado o estado de sítio cessarão também seus efeitos sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes art 141 caput 134 DISPOSIÇÕES COMUNS AOS ESTADOS DE DEFESA E DE SÍTIO Em se tratando de medidas excepcionais somente poderão ser adotadas dentro dos limites constitucionais nas hipóteses expressamente previstas enfim somente durante a chamada crise constitucional13 Em outras palavras concluem Araujo e Nunes Júnior se medidas de exceção forem aplicadas em tempos de normalidade democrática a Constituição estará sendo violada configurandose autêntico golpe de estado14 Decretado o estado de defesa ou o estado de sítio haverá o controle político concomitante art 140 da CF88 Por razões óbvias cessado o estado de defesa ou o estado de sítio cessarão também os seus efeitos sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes Dada a gravidade das medidas por restringirem direitos constitucionais logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio o Presidente da República terá de prestar contas respondendo por abusos e arbítrios 135 QUADRO COMPARATIVO ENTRE O ESTADO DE DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO CF88 ESTADO DE DEFESA ART 136 ESTADO DE SÍTIO ART 137 I ESTADO DE SÍTIO ART 137 II HIPÓTESES DE CABIMENTO ordem pública ou paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ordem pública ou paz social atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza comoção grave de repercussão nacional ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa declaração de estado de guerra resposta a agressão armada estrangeira âmbito nacional âmbito nacional ÁREAS ABRANGIDAS locais restritos e determinados especificado após a decretação art 138 caput especificado após a decretação art 138 caput DECRETAÇÃO exclusivamente pelo Presidente da República art 84 IX idem idem ÓRGÃOS DE CONSULTA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA Conselho da República art 90 I Conselho de Defesa Nacional art 91 II os pareceres não são vinculativos a oitiva dos Conselhos é prévia idem idem CONTEÚDO DO DECRETO INTERVENTIVO tempo de sua duração áreas a serem abrangidas indicadas já no decreto medidas coercitivas a vigorarem nos termos e limites da lei tempo de sua duração as normas necessárias a sua execução as garantias constitucionais que ficarão suspensas só podendo ser tomadas as medidas previstas taxativamente no art 139 IVII depois de publicado o decreto o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas tempo de sua duração as normas necessárias a sua execução as garantias constitucionais que ficarão suspensas em t e s e qualquer garantia desde que sejam respeitados os princípios da necessidade e da temporariedade bem como os limites constitucionais depois de publicado o decreto o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas TEMPO DE DURAÇÃO máximo de 30 dias podendo ser prorrogado por novo período de no máximo 30 dias uma única vez art 136 2º máximo de 30 dias podendo ser prorrogado por novos períodos de até 30 dias quantas vezes se mostrar necessário a cada nova prorrogação todo o procedimento deverá ser observado como se fosse um novo decreto o tempo necessário da guerra o tempo necessário para repelir agressão armada estrangeira PROCEDIMENTO diante da hipótese de cabimento o Presidente da República ouve os Conselhos parecer não vinculativo e com discricionariedade política decreta ou não o estado de defesa para posterior controle político do Congresso Nacional estando diante da hipótese de cabimento o Presidente da República ouve os Conselhos parecer não vinculativo e s o l i c i t a prévia autorização do CN ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou a sua prorrogação relatará os motivos determinantes do pedido devendo o CN decidir por maioria absoluta autorizado com discricionariedade política o Presidente poderá decretar ou não o estado de sítio persistindo as situações de anormalidade todo o procedimento deverá ser repetido negada a autorização o Presidente da República agora idem procedimento do art 137 I estado de sítio vinculado não poderá decretar o estado de sítio tendo por fundamento o motivo levado à consulta sob pena de cometer crime de responsabilidade MEDIDAS COERCITIVAS RESTRIÇÕES A DIREITOS E GARANTIAS restrições não supressão art 136 1º I aos direitos de reunião art 5º XVI sigilo de correspondência art 5º XII sigilo de comunicação telegráfica e telefônica art 5º XII ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos na hipótese de calamidade pública respondendo a União pelos danos e custos decorrentes art 136 1º II restrição à garantia prevista no art 5º LXI ou seja prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente já que poderá haver prisão por crime contra o Estado determinada pelo executor da medida art 136 3º IIV a incomunicabilidade do preso é vedada art 139 I a VII obrigação de permanência em localidade determinada art 5º XV detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns art 5º LXI restrições relativas às seguintes inviolabilidades a da correspondência art 5º XII b ao sigilo das comunicações art 5º XII exceto a difusão de pronunciamentos parlamentares parágrafo único do art 139 c à prestação de informações e à liberdade de imprensa radiodifusão e televisão na forma da lei art 220 exceto a difusão de pronunciamentos parlamentares parágrafo único do art 139 d suspensão da liberdade de reunião em tese qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa desde que a tenham sido observados os princípios da necessidade e da temporariedade enquanto durar a guerra ou resposta a agressão armada estrangeira b tenha havido prévia autorização por parte do Congresso Nacional c nos termos do art 138 caput tenham sido indicadas no decreto do estado de sítio a sua duração as normas necessárias a sua execução e as art 5º XVI e busca e apreensão em domicílio art 5º XI f intervenção nas empresas de serviços públicos g requisição de bens art 5º XXV garantias constitucionais que ficarão suspensas CONTROLE POLÍTICO imediato logo após a decretação do estado de defesa ou sua prorrogação art 136 4º a 7º concomitante nos termos do art 140 por Comissão do CN durante a vigência do estado de anormalidade sucessivo ou a posteriori nos termos do art 141 parágrafo único logo que cesse o estado de defesa as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República em mensagem ao Congresso Nacional que apreciará sua legalidade e constitucionalidade podendo em caso de abuso ocorrer a prática de crime de responsabilidade prévio o Presidente da República para a decretação depende de prévia e expressa autorização do Congresso Nacional concomitante idem estado de defesa art 140 sucessivo ou a posteriori idem estado de defesa art 141 parágrafo único idem controle indicado para o estado de sítio art 137 I imediato de acordo com o termos expostos no item 1313 sustentamos nos limites ali fixados a imediato tal como anotado para o estado de defesa o juízo de conveniência para a decretação do estado de sítio por regra cabe ao Presidente da República que deverá s o l i c i t a r prévia autorização ao Congresso Nacional CONTROLE JURÍDICO possibilidade de controle judicial do ato político da decretação nas hipóteses de abuso de direito ou desvio de finalidade devendo o controle ser feito cum grano salis parcimônia e em hipóteses excepcionais tema polêmico com divergência doutrinária e ausência de análise específica pelo STF concomitante na vigência do estado de defesa nos termos do art 136 3º haverá controle pelo Judiciário da prisão efetivada pelo executor da medida Outrossim qualquer lesão ou ameaça a direito não poderá deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário art 5º XXXV observados é claro os limites constitucionais art 136 1º Possibilidade de impetração de mandado de segurança habeas corpus ou qualquer outra medida jurisdicional cabível sucessivo ou a posteriori nos termos do art 141 caput cessado o estado de defesa cessarão também seus efeitos sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes Contudo de acordo com os termos expostos no item 1313 sustentamos nos limites ali fixados a possibilidade de controle judicial do ato político da decretação nas hipóteses de abuso de direito ou desvio de finalidade devendo o controle ser feito cum grano salis parcimônia e em hipóteses excepcionais tema polêmico com divergência doutrinária e ausência de análise específica pelo STF concomitante qualquer lesão ou ameaça a direito abuso ou excesso de poder durante a sua execução não poderão deixar de ser apreciados pelo Poder Judiciário art 5º XXXV observados é claro os limites constitucionais da legalidade extraordinária seja por via do mandado de segurança seja por meio do habeas corpus ou de qualquer outro remédio sucessivo ou a posteriori idem estado de defesa art 141 caput idem controle indicado para o estado de sítio art 137 I o CN deverá continuar o CN permanecerá FUNCIONAMENTO DO CN funcionando enquanto vigorar o estado de defesa art 136 6º em funcionamento até o término das medidas coercitivas art 138 3º idem estado de sítio art 137 I art 138 3º VIOLAÇÃO DOS LIMITES CONSTITUCIONAIS possibilidade de se c o n f i g u r a r crime de responsabilidade art 85 da CF sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes além de responsabilidade civil penal e administrativa idem idem IMUNIDADES PARLAMENTARES subsistirão não havendo previsão de suspensão art 53 8º subsistirão podendo ser suspensas mediante o voto de 23 dos membros da Casa respectiva nos casos de atos praticados fora do recinto do CN que sejam incompatíveis com a execução da medida art 53 8º idem situação prevista estado de sítio art 137 I CONVOCAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO CN Presidente do SF art 57 6º I idem idem 136 FORÇAS ARMADAS 1361 Regras gerais A Marinha o Exército e a Aeronáutica constituem as Forças Armadas sendo consideradas instituições nacionais permanentes e regulares destinadas à defesa da Pátria15 à garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer destes da lei e da ordem16 As Forças Armadas organizamse com base na hierarquia e na disciplina sob a autoridade e comando supremos do Presidente da República que tem por atribuições nomear os comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica promover seus oficiaisgenerais e nomeálos para os cargos que lhes são privativos art 84 XIII na redação determinada pela EC n 23 de 02091999 De acordo com o art 5º caput e 1º da LC n 9799 os cargos de Comandante da Marinha do Exército e da Aeronáutica são privativos de oficiaisgenerais do último posto da respectiva Força sendo assegurada aos referidos Comandantes precedência hierárquica sobre os demais oficiaisgenerais das três Forças Armadas Assim os superiores hierárquicos e o Presidente da República como chefe maior com base na hierarquia e na disciplina poderão aplicar sanções disciplinares de natureza administrativa Conforme escrevemos no capítulo 11 a hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas sendo que a autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico A hierarquia militar17 é a ordenação da autoridade em níveis diferentes dentro da estrutura das Forças Armadas A ordenação se faz por postos ou graduações e dentro de um mesmo posto ou graduação pela antiguidade no posto ou na graduação posto é o grau hierárquico do oficial conferido por ato do Presidente da República ou do Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica e confirmado em Carta Patente graduação é o grau hierárquico da praça conferido pela autoridade militar competente Por sua vez a disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis regulamentos normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico traduzindose pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo Os membros das Forças Armadas conforme estabelece o art 142 3º são denominados militares aplicandoselhes além das regras que vierem previstas em lei as seguintes disposições incisos I a X com alguns destaques apresentados nos itens seguintes18 as patentes com prerrogativas direitos e deveres a elas inerentes são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa da reserva ou reformados sendolhes privativos os títulos e postos militares e juntamente com os demais membros o uso dos uniformes das Forças Armadas o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente ressalvada a hipótese prevista no art 37 XVI c será transferido para a reserva nos termos da lei EC n 772014 o militar da ativa que de acordo com a lei tomar posse em cargo emprego ou função pública civil temporária não eletiva ainda que da administração indireta ressalvada a hipótese prevista no art 37 XVI c ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá enquanto permanecer nessa situação ser promovido por antiguidade contandoselhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva sendo depois de dois anos de afastamento contínuos ou não transferido para a reserva nos termos da lei EC n 772014 ao militar são proibidas a sindicalização e a greve o militar enquanto em serviço ativo não pode estar filiado a partidos políticos o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível por decisão de tribunal militar de caráter permanente em tempo de paz ou de tribunal especial em tempo de guerra o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos por sentença transitada em julgado será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior aplicase aos militares o disposto no art 7º incisos VIII XII XVII XVIII XIX e XXV e no art 37 incisos XI XIII XIV e XV bem como na forma da lei e com prevalência da atividade militar no art 37 XVI c EC n 77201419 a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas os limites de idade a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade os direitos os deveres a remuneração as prerrogativas e outras situações especiais dos militares consideradas as peculiaridades de suas atividades inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra 1362 Emprego das Forças Armadas para a Garantia da Lei e da Ordem GLO As Forças Armadas não assumem o papel de poder moderador na hipótese de conflito entre poderes Conforme vimos no item anterior o art 142 caput CF88 estabelece que as Forças Armadas constituídas pela Marinha pelo Exército e pela Aeronáutica são instituições nacionais permanentes e regulares organizadas com base na hierarquia e na disciplina sob a autoridade suprema do Presidente da República e destinamse à defesa da Pátria garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer destes poderes constitucionais da lei e da ordem Observase portanto que o papel primordial e essencial das Forças Armadas não é cuidar de segurança pública atribuição esta destinada como competência primária às forças de segurança pública previstas nos art 144 polícias ostensiva e de investigação Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25102 Excepcionalmente contudo de forma subsidiária e eventual a Constituição admite o emprego das Forças Armadas para atuar também em segurança pública conforme se observa na parte final do art 142 caput regulamentado pela LC n 9799 e de acordo com o Decreto n 3897200120 mas jamais para a sua atuação como poder moderador na hipótese de conflito entre os poderes MI 7311 j 10062020 Conforme prescreve o art 15 2º da LC n 9799 a atuação das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem GLO por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio relacionados no art 144 da Constituição Federal Considerarseão esgotados os instrumentos relacionados no art 144 da Constituição Federal quando em determinado momento forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional art 15 3º da LC n 9799 Nesta hipótese após mensagem do Presidente da República serão ativados os órgãos operacionais das Forças Armadas que desenvolverão de forma episódica e m área previamente estabelecida e por tempo limitado as ações de caráter preventivo e repressivo necessárias para assegurar o resultado das operações na garantia da lei e da ordem art 15 4º da LC n 9799 Determinado o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem caberá à autoridade competente mediante ato formal transferir o controle operacional dos órgãos de segurança pública necessários ao desenvolvimento das ações para a autoridade encarregada das operações a qual deverá constituir um centro de coordenação de operações composto por representantes dos órgãos públicos sob seu controle operacional ou com interesses afins art 15 4º da LC n 9799 Devemos deixar claro que o emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem não se confunde com o estado de defesa o estado de sítio e a intervenção federal esta prescrita inclusive para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública conforme o art 34 IV CF88 dispositivo que fundamentou para se ter um exemplo o Decreto n 92882018 pelo qual se decretou a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro cf item 71216 As operações caracterizamse como d e não guerra não se aplicando os procedimentos de controle específicos e inerentes a referidos instrumentos de legalidade extraordinária Entendemos contudo que o decreto presidencial que autoriza o emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem GLO poderá ser controlado politicamente decreto legislativo do Congresso Nacional na forma do art 49 V ou judicialmente mandado de segurança a ser impetrado no STF Como exemplos de emprego das Forças Armadas para garantia da lei e da ordem GLO o Manual de GLO Portaria Normativa n 186MD2014 que não tem força normativa já que confeccionado por assessores civis e militares com o objetivo de padronizar as rotinas e servir de instrumento educativo e de doutrinação em seu item 443 apresenta as seguintes possíveis ações a serem executadas assegurar o funcionamento dos serviços essenciais sob a responsabilidade do órgão paralisado controlar vias de circulação desocupar ou proteger as instalações de infraestrutura crítica garantindo o seu funcionamento garantir a segurança de autoridades e de comboios garantir o direito de ir e vir da população impedir a ocupação de instalações de serviços essenciais impedir o bloqueio de vias vitais para a circulação de pessoas e cargas permitir a realização de pleitos eleitorais prestar apoio logístico aos órgãos de segurança pública OSP ou outras agências proteger locais de votação realizar a busca e apreensão de armas explosivos etc e realizar policiamento ostensivo estabelecendo patrulhamento a pé e motorizado Desde sua regulamentação pela LC n 9799 entre 2010 e dezembro de 2020 esta edição foi fechada no dia 08012021 o emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem já foi utilizado 143 vezes Acesse também o PDF pelo link somosinDCE25 Na plataforma você encontra as missões que foram deflagradas de 1992 a 2019 Ao ler a descrição você poderá pelos exemplos entender como o instituto vem sendo aplicado fonte Ministério da Defesa quadro atualizado até 0312202021 Finalmente devemos destacar a profunda alteração em relação à competência da Justiça Militar da União introduzida pela Lei n 134912017 ao estabelecer que nas hipóteses dos crimes tratados pelo art 9º do CPM quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil se no contexto de atividade de garantia da lei e da ordem além de outras situações descritas na lei será da competência da Justiça Militar da União e não do júri cf item 118626 1363 Acumulação de cargos ECs n 772014 e n 1012019 A EC n 772014 alterou os incisos II III e VIII do 3º do art 142 da Constituição Federal para estender aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de acumulação de cargo a que se refere o art 37 XVI c na forma da lei e com prevalência da atividade militar Referida emenda vem corrigir a distorção estabelecida pela EC n 1898 que proibiu a acumulação de cargos por parte desses profissionais Dessa forma a EC n 772014 ao permitir que os profissionais de saúde das Forças Armadas acumulem cargos na forma do art 37 XVI c resgata a isonomia outrora existente nesse ponto da acumulação de cargos entre os servidores civis e militares e acima de tudo evita que esses profissionais abandonem as Forças Armadas em busca de melhores condições Como bem ficou assinalado no Parecer n 7362013CCJ ante a dificuldade de prover remuneração equiparada à ofertada pela iniciativa privada que inclusive admite a multiplicidade de vínculos empregatícios temos que a proposta em apreço servirá para compensar tal defasagem e colaborará para manter nos quadros das Forças Armadas profissionais de escol que nelas ingressam por rigorosa seleção e se dedicam de forma sacerdotal ao serviço da Pátria Nessa perspectiva de valorização destacamos importante decisão do STF segundo a qual nos casos de autorização constitucional expressa de acumulação de cargos empregos e funções o teto constitucional de remuneração deverá ser considerado para cada cargo isoladamente e não a soma das remunerações REs 602043 e 612975 Pleno j 27042017 Isso posto indagamos a distorção corrigida pela EC n 772014 direcionouse apenas aos militares das Forças Armadas ou também aos militares estaduais De acordo com o art 42 caput CF88 os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina são militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios O 1º deste art 42 determina a aplicação dentre outras das disposições contidas no art 142 e portanto da regra sobre a acumulação de cargos Portanto não havia dúvida em se admitir a acumulação de dois cargos ou empregos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas também para os militares estaduais E qual foi a novidade trazida pela EC n 1012019 De acordo com o art 42 3º aplicase aos militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art 37 inciso XVI com prevalência da atividade militar Ou seja não apenas a regra contida na alínea c do inciso XVI do art 37 que é a regra para as Forças Armadas mas todas as alíneas tendo sido esta segunda reforma muito mais abrangente portanto Mas algo tem que ser dito essa ampliação trazida pela EC n 1012019 não poderá ser estendida para as Forças Armadas em razão da regra especial do art 142 3º II devendo ser admitida apenas para os militares estaduais do DF e dos Territórios 1364 Habeas corpus e punições disciplinares militares Caracterizando exceção expressa ao art 5º LXVIII com base no princípio da hierarquia não caberá habeas corpus em relação a eventuais punições disciplinares militares art 142 2º vedação essa permitida visto que introduzida pelo poder constituinte originário que como já referimos do ponto de vista jurídico é incondicionado ilimitado e soberano na tomada de suas decisões podendo inclusive trazer exceções às regras gerais Cabe observar contudo seguindo a jurisprudência do STF a possibilidade de impetração de habeas corpus para análise pelo Judiciário dos pressupostos de legalidade hierarquia poder disciplinar ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente HC 70648 Rel Min Moreira Alves excluídas as questões do mérito da sanção administrativa cf por exemplo RE 338840RS Rel Min Ellen Gracie 19082003 Nesse sentido A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade em procedimento administrativo castrense pode ser discutida por meio de habeas corpus Precedentes RHC 88543 Rel Min Ricardo Lewandowski j 03042007 DJ de 27042007 1365 Serviço militar obrigatório A prestação do serviço militar é obrigatória22 ficando as mulheres e os eclesiásticos isentos de tal compulsoriedade em tempos de paz sujeitandose porém a outros encargos que a lei lhes atribuir Apesar de obrigatória alegandose imperativo de consciência decorrente de crença religiosa convicção filosófica ou política direito de escusa de consciência às Forças Armadas competirá na forma da lei atribuir serviço alternativo em tempo de paz art 5º VIII cc o art 143 1º e 2º23 Havendo recusa da prestação alternativa nos termos da Lei n 823991 terseá por sanção a declaração da perda24 dos direitos políticos art 15 IV da CF88 1366 Leis de iniciativa reservada ao Presidente da República art 61 1º I e II f Conforme já estudado as leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas25 bem como as que disponham sobre os seus militares seu regime jurídico provimento de cargos promoções estabilidade remuneração reforma e transferência para reserva serão de iniciativa privativa exclusiva do Presidente da República26 1367 As praças prestadoras de serviço militar inicial podem receber abaixo do salário mínimo SIM Nos termos do art 142 3º VIII aplicase aos militares o disposto no art 7º VIII XII XVII XVIII XIX e XXV e no art 37 XI XIII XIV e XV bem como na forma da lei e com prevalência da atividade militar no art 37 XVI c EC n 772014 Não houve a previsão explícita da garantia do salário mínimo constante do art 7º IV e VII Diante dessa situação o STF teve de enfrentar a constitucionalidade ou não do art 18 2º da MP n 221510 de 31082001 com vigência determinada pelo art 2º da EC n 322001 que exclui da garantia do salário mínimo as praças prestadoras de serviço militar inicial e as praças especiais exceto o GuardaMarinha e o Aspirante aOficial Em diversos julgados o STF apontou as particularidades do regime dos militares Constitucional Serviço militar obrigatório Soldo Valor inferior ao salário mínimo Violação aos arts 1º III 5º caput e 7º IV da CF Inocorrência RE desprovido A Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo como o fez para outras categorias de trabalhadores O regime a que se submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis visto que têm direitos garantias prerrogativas e impedimentos próprios Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria A obrigação do Estado quanto aos conscritos limitase a fornecerlhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas RE 570177 Rel Min Ricardo Lewandowski j 30042008 DJE de 27062008 Também RE 551453 RE 551608 RE 551713 RE 551778 RE 555897 RE 556233 RE 556235 RE 557542 RE 557606 RE 557717 RE 558279 Nesse sentido o STF editou a Súmula Vinculante 62008 com o seguinte teor não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial 1368 Editais de concurso podem estabelecer limite de idade para o ingresso nas Forças Armadas De acordo com o inciso X do 3º do art 142 da CF88 a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas os limites de idade a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade os direitos os deveres a remuneração as prerrogativas e outras situações especiais dos militares consideradas as peculiaridades de suas atividades inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra Referido inciso ainda não foi regulamentado durante a vigência do texto de 1988 Apontase que a Lei n 688080 Estatuto dos Militares teria sido recepcionada para tratar da matéria Contudo alguns dispositivos do mencionado Estatuto foram questionados perante a CF88 e assim discutida a recepção dentre eles do art 10 que tem a seguinte redação o ingresso nas Forças Armadas é facultado mediante incorporação matrícula ou nomeação a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha do Exército e da Aeronáutica Tendo em vista a falta de regulamentação específica por meio de lei os Editais de concurso regulamentos sempre definiram regras para o ingresso nas Forças Armadas inclusive o limite de idade O tema foi discutido no STF em razão da interposição do RE 600885 pela União que contestou decisão do TRF 4 que entendeu como flagrantemente inconstitucional regra de edital de concurso que limitou em 24 anos a idade para ingresso nas Forças Armadas O STF na linha do voto da Rel Min Cármen Lúcia definiu que a fixação do limite de idade tem de ser por lei em sentido formal nos exatos termos da literalidade do art 142 3º X da CF88 não se admitindo a definição dos preceitos por regulamento como são os editais de concursos Todavia na linha da decisão proferida pelo Min Gilmar Mendes como já se havia passado mais de 20 anos buscando evitar a insegurança jurídica especialmente diante de vários concursos que já tinham sido realizados admitiramse a recepção do art 10 da Lei n 688080 com a sua alusão aos Editais e demais atos administrativos e a sua manutenção no ordenamento até 31122011 fazendose apelo para que o Congresso legislasse modulandose assim pro futuro os efeitos da não recepção Em razão de novo pedido o STF prorrogou a modulação dos efeitos da declaração de não recepção até 31122012 sem admitir porém nova postergação Dessa forma a partir de 1º012013 a fixação de limite de idade deverá ser necessariamente por lei em sentido formal não se admitindo nenhuma restrição por meio dos editais de concursos legalidade específica Finalmente foram acolhidos embargos de declaração interpostos para deixar expresso que a modulação da declaração de não recepção da expressão nos regulamentos da Marinha do Exército e da Aeronáutica do art 10 da Lei n 68801980 não alcança os candidatos que obtiveram provimento jurisdicional para continuar no concurso mesmo com idade acima dos limites previstos nos editais e regulamentos Ou seja aqueles que conseguiram judicialmente afastar as limitações de idade estabelecidas nos regulamentos estão assegurados RE 600885ED Rel Min Cármen Lúcia j 29062012 Plenário DJE de 12122012 1369 Princípio da insignificância e crimes militares o caso concreto de posse de reduzida quantidade de substância entorpecente Princípio da especialidade Afastamento da Lei de Drogas O princípio da insignificância ou delito de bagatela vem sendo discutido nos Tribunais devendo ser aprofundado nos livros de direito penal Partindo da ideia de intervenção mínima do Estado em matéria penal funciona como fator de descaracterização material da tipicidade penal e vem sendo aceito pelo STF em diversas situações com outras tantas exclusões podendo ser resumido os seus principais vetores na seguinte formulação de lavra do Min Celso de Mello EMENTA O princípio da insignificância que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal examinada na perspectiva de seu caráter material Tal postulado considera necessária na aferição do relevo material da tipicidade penal a presença de certos vetores tais como mínima ofensividade da conduta do agente nenhuma periculosidade social da ação reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento inexpressividade da lesão jurídica provocada Ainda continua Celso de Mello o princípio da insignificância apoiouse em seu processo de formulação teórica no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe em função dos próprios objetivos por ele visados a intervenção mínima do Poder Público O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL DE MINIMIS NON CURAT PRAETOR O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano efetivo ou potencial impregnado de significativa lesividade O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes não represente por isso mesmo prejuízo importante seja ao titular do bem jurídico tutelado seja à integridade da própria ordem social HC 84687 Rel Min Celso de Mello j 26102004 2ª Turma DJ de 27102006 Pois bem resta saber se a posse de quantidade reduzida de entorpecente em lugar sujeito à administração militar no caso analisado de 01 g de maconha permite seja adotada a tese da bagatela Muito embora existam diversos precedentes no sentido de se aplicar o princípio da insignificância aos crimes militares HC 87478 HC 92634 RHC 89624 HC 93822 etc o STF firmou novo entendimento pela sua não aplicabilidade fazendo prevalecer a regra contida no art 290 do CPM Dessa forma no embate entre a regra específica do Código Penal Militar e a previsão mais branda do art 28 da Lei n 113432006 Lei de Drogas entendeu o STF prevalecer a primeira diante do princípio da especialidade ART 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR ART 28 DA LEI N 113432006 Receber preparar produzir vender fornecer ainda que gratuitamente ter em depósito transportar trazer consigo ainda que para uso próprio guardar ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica em lugar sujeito à administração militar sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar Pena reclusão até cinco anos Quem adquirir guardar tiver em depósito transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas I advertência sobre os efeitos das drogas II prestação de serviços à comunidade III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo A decisão foi apertada por 6 x 4 no julgamento do HC 103684DF Rel Min Ayres Britto j 21102010 Plenário DJE de 13042011 no qual se discutia o caso de um militar surpreendido com pequena quantidade de maconha no Hospital Geral de Brasília HGB que é um estabelecimento militar De modo geral assentouse que a prática da conduta prevista no citado art 290 do CPM ofenderia as instituições militares a operacionalidade das Forças Armadas além de violar os princípios da hierarquia e da disciplina na própria interpretação do tipo penal Asseverouse que a circunstância de a Lei n 113432006 ter atenuado o rigor na disciplina relacionada ao usuário de substância entorpecente não repercutiria no âmbito de consideração do art 290 do CPM não havendo que se cogitar de violação ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana Salientouse ademais que lei posterior apenas revoga anterior quando expressamente o declare seja com ela incompatível ou regule inteiramente a matéria por ela tratada Concluiuse não incidir qualquer uma das hipóteses à situação em tela já que o art 290 do CPM seria norma especial Em seguida reputouse inaplicável no âmbito do tipo previsto no art 290 do CPM o princípio da insignificância No ponto após discorrer que o referido postulado tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente a nenhuma periculosidade social da ação o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada concluiuse que o entorpecente no interior das organizações militares assumiria enorme gravidade em face do perigo que acarreta uma vez que seria utilizado no serviço armamento de alto poder ofensivo o que afetaria diretamente a operacionalidade da tropa e a segurança dos quartéis independentemente da quantidade da droga encontrada e agrediria dessa forma os valores básicos das instituições militares HC 94685CE Rel Min Ellen Gracie 11112010 Inf 608STF CUIDADO o tema discutido envolvia militar Contudo imaginando a eventual possibilidade de crime praticado por civil art 9º III do Código Penal Militar e o tema está em discussão no STF na ADPF 289 cf item 118625 sustentamos que o entendimento seria outro até porque a ideia de hierarquia e disciplina deve ser analisada em relação aos militares O tema não foi discutido pelo STF matéria pendente Também estamos pensando como a posse de maconha por civil em ambiente militar caso concreto dos referidos autos poderia caracterizar eventual crime militar por isso a imaginação em tese da discussão27 Finalmente lembramos que se caracterizado o julgamento seria apenas pela Justiça Militar da União já que a Justiça Militar Estadual não julga civis art 125 5º da CF88 13610 A criminalização da pederastia ainda se justifica no Código Penal Militar ADPF 291 O art 235 do Código Penal Militar CPM define o crime de Pederastia ou outro ato de libidinagem nos seguintes termos praticar ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso homossexual ou não em lugar sujeito a administração militar Esse tema foi enfrentado pelo STF no julgamento da ADPF 291 Na petição inicial a PGR sustenta que o crime de pederastia está inserido em um contexto de criminalização da homossexualidade enquanto prática imoral socialmente indesejável e atentatória contra os bons costumes Isso se confirma na exposição de motivos do CPM incluise entre os crimes sexuais nova figura a pederastia ou outro ato de libidinagem quando a sua prática se der em lugar sujeito à administração militar É a maneira de tornar mais severa a repressão contra o mal onde os regulamentos disciplinares se revelarem insuficientes A Corte entendeu que a criminalização de atos libidinosos praticados por militares em ambientes sujeitos à administração militar justificase em tese para a proteção da hierarquia e da disciplina castrenses art 142 da Constituição No entanto não foram recepcionadas pela Constituição de 1988 as expressões pederastia ou outro e homossexual ou não contidas respectivamente no nomen iuris e no caput do art 235 do Código Penal Militar mantido o restante do dispositivo Não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo Manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados ADPF 291 Rel Min Roberto Barroso j 28102015 Plenário DJE de 1105201628 13611 Criação do Ministério da Defesa pela EC n 2399 Como já referimos em notas anteriores a EC n 23 de 02091999 criou o Ministério da Defesa Com a sua previsão os Ministérios da Marinha do Exército e da Aeronáutica foram transformados em Comandos art 20 da LC n 97 de 0906199929 que expressamente revoga a LC n 69 de 23071991 passando os exMinistros a intitularemse Comandantes das respectivas Forças Armadas sendo que os cargos de Comandante da Marinha do Exército e da Aeronáutica são privativos de oficiais generais do último posto da respectiva Força O Presidente da República na condição de Comandante Supremo das Forças Armadas será assessorado no que concerne ao emprego de meios militares pelo Conselho Militar de Defesa30 e no que concerne aos demais assuntos pertinentes à área militar pelo Ministro de Estado da Defesa31 art 2º da LC n 9799 As Forças Armadas Marinha Exército e Aeronáutica são subordinadas ao Ministro de Estado da Defesa que exerce a direção superior das Forças Armadas dispondo de estruturas próprias Cada qual conforme visto terá singularmente um Comandante indicado pelo Ministro de Estado da Defesa e nomeado pelo Presidente da República o qual no âmbito de suas atribuições exercerá a direção e a gestão da respectiva Força arts 3º e 4º da LC n 9799 Por fim lembramos que nos termos do art 12 3º VII CF88 o Ministro de Estado da Defesa deverá dentre os requisitos previstos no art 87 ser brasileiro nato não estando este pressuposto estabelecido para os demais Ministros de Estado 137 SEGURANÇA PÚBLICA 1371 Aspectos gerais Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro adotando um conceito moderno o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público32 Assim podemos distinguir a polícia administrativa lato sensu b polícia de segurança dividida esta em polícia administrativa preventiva que não deve confundirse com a ideia de poder de polícia lato sensu do Estado e polícia judiciária Concentraremos a análise na polícia de segurança O objetivo fundamental da segurança pública dever do Estado direito e responsabilidade de todos é a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio e se implementa por meio dos seguintes órgãos art 144 I a VI CF88 polícia federal polícia rodoviária federal polícia ferroviária federal polícias civis polícias militares e corpos de bombeiros militares polícias penais federal estaduais e distrital EC n 1042019 Tratase de rol taxativo e deverá ser observado no âmbito dos demais entes federativos que não poderão criar novos órgãos distintos daqueles designados pela Constituição Federal33 A atividade policial dividese então em duas grandes áreas administrativa no sentido estrito indicado e judiciária A polícia administrativa polícia preventiva ou ostensiva atua preventivamente evitando que o crime aconteça Já a polícia judiciária polícia de investigação atua repressivamente depois de ocorrido o ilícito penal exercendo atividades de apuração das infrações penais cometidas bem como a indicação da autoria Não lhe cabe a promoção da ação penal atribuição essa privativa do Ministério Público nas ações penais públicas na forma da lei art 129 I CF88 De acordo com o art 2º da Lei n 128302013 as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica essenciais e exclusivas de Estado O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito devendolhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados art 3º da Lei n 128302013 A citada Lei n 128302013 trouxe diversas garantias ao dispor sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia destacandose art 2º ao delegado de polícia na qualidade de autoridade policial cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei que tem como objetivo a apuração das circunstâncias da materialidade e da autoria das infrações penais34 durante a investigação criminal cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia informações documentos e dados que interessem à apuração dos fatos o inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico mediante despacho fundamentado por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação a remoção do delegado de polícia darseá somente por ato fundamentado Sem dúvida importante previsão da lei o indiciamento privativo do delegado de polícia darseá por ato fundamentado mediante análise técnicojurídica do fato que deverá indicar a autoria materialidade e suas circunstâncias Todas essas regras estão sendo discutidas no STF no julgamento conjunto das ADIs 5043 5059 e 5073 pendentes ADI 5043 ajuizada pela PGR objetiva seja declarado que o poder de investigação não é exclusivo da autoridade policial sobre o tema cf item 1229 e julgamento plenário do RE 593727 em 14052015 ADI 5059 ajuizada pela Associação Nacional das Operadoras Celulares ACEL questiona o 2º do art 2º da citada lei sustentando que ao possibilitar ao delegado requisitar durante a investigação criminal perícia informações documentos e dados que interessem à apuração dos fatos haveria afronta aos incisos X e XII do art 5º da CF ADI 5073 ajuizada pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis COBRAPOL requer seja declarada a inconstitucionalidade de toda lei por haver alteração da natureza das funções exercidas pelo delegado de polícia Devemos acompanhar a evolução da jurisprudência da Corte destacandose desde já o entendimento firmado na ADI 5508 no sentido de que o delegado de polícia pode formalizar acordos de colaboração premiada na fase de inquérito policial respeitadas as prerrogativas do Ministério Público o qual deverá se manifestar sem caráter vinculante previamente à decisão judicial art 4º 2º e 6º da Lei n 128502013 Tem razão José Afonso da Silva ao afirmar que segurança pública não é só repressão e não é problema apenas de polícia pois a Constituição ao estabelecer que a segurança é dever do Estado direito e responsabilidade de todos art 144 acolheu a concepção do I Ciclo de Estudos sobre Segurança realizado em out1985 acrescentese segundo o qual é preciso que a questão da segurança seja discutida e assumida como tarefa e responsabilidade permanente de todos Estado e população Daí decorre também a aceitação de outras teses daquele certame tal como a de que se faz necessária uma nova concepção de ordem pública em que a colaboração e a integração comunitária sejam os novos e importantes referenciais e a de que a amplitude da missão de manutenção da ordem pública o combate à criminalidade deve ser inserido no contexto mais abrangente e importante da proteção da população o que requer a adoção de outro princípio ali firmado de acordo com o qual é preciso adequar a Polícia às condições e exigências de uma sociedade democrática aperfeiçoando a formação profissional e orientandoa para a obediência aos preceitos legais de respeito aos direitos do cidadão independentemente de sua condição social35 Finalmente a Constituição fez a previsão de verdadeira lei orgânica dos órgãos de segurança pública ao estabelecer que a lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública de maneira a garantir a eficiência de suas atividades art 144 7º A matéria foi disciplinada pela Lei n 136752018 que institui o Sistema Único de Segurança Pública Susp e cria a Política Nacional de Segurança Pública e Defesa Social PNSPDS com a finalidade de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio de atuação conjunta coordenada sistêmica e integrada dos órgãos de segurança pública e defesa social da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios em articulação com a sociedade 1372 Cooperação entre a União e os EstadosMembros e o DF e a Força Nacional de Segurança Pública Com o objetivo de minimizar os efeitos danosos à população causados por exemplo pelas greves visto que inadmitidas em setores essenciais como o da polícia militar o Presidente da República adotou a MP n 2205 de 10082001 convertida na Lei n 10277 de 10092001 e que posteriormente foi revogada passando a matéria a ser disciplinada pela Lei n 11473 de 10052007 De acordo com o novo dispositivo legal a União poderá firmar convênio com os EstadosMembros e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio36 Referida cooperação federativa compreende operações conjuntas transferências de recursos e desenvolvimento de atividades de capacitação e qualificação de profissionais no âmbito da Força Nacional de Segurança Pública sendo que as atividades terão caráter consensual e serão desenvolvidas sob a coordenação conjunta da União e do ente federativo que firmar o convênio Sublinhamos nessa linha de medidas o Decreto n 5289 de 29112004 que disciplinando a organização e o funcionamento da Administração Pública federal desenvolveu um programa de cooperação federativa denominado Força Nacional de Segurança Pública em atenção ao princípio da solidariedade federativa arts 144 e 241 da CF88 A Força Nacional de Segurança Pública poderá ser empregada em qualquer parte do território nacional mediante solicitação expressa do respectivo Governador de Estado do Distrito Federal ou de Ministro de Estado Decreto n 79572013 e atuará somente em atividades de policiamento ostensivo preventivo destinadas à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio Essa possibilidade de emprego da Força Nacional de Segurança Pública por ato unilateral de Ministro de Estado e sem a anuência do Governador introduzida pelo Decreto n 795793 que alterou a redação original do art 4º do Decreto n 52892004 parece contrariar a autonomia federativa dos Estadosmembros e do DF bem como o princípio da solidariedade federativa art 241 CF88 Nesse sentido o Pleno do STF referendou decisão que concedeu medida cautelar em ação cível originária para ordenar à União que retire dos municípios de Prado e Mucuri o contingente da Força Nacional de Segurança Pública mobilizado pela Portaria 4932020 expedida pelo Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública e sem a formal e expressa solicitaçãoconcordância do Governador do Estado da Bahia ACO 3427 RefMCBA rel Min Edson Fachin j em 24092020 mérito pendente Finalmente o contingente mobilizável da Força Nacional de Segurança Pública será composto por servidores que tenham recebido do Ministério da Justiça treinamento especial para atuação conjunta integrantes das polícias federais e dos órgãos de segurança pública dos Estados que tenham aderido ao programa de cooperação federativa Inspirada nas forças de paz da Organização das Nações Unidas ONU a Força Nacional de Segurança Pública foi criada pelo governo federal para apoiar os estados em momentos de crise37 cf diversas missões já realizadas no Portal do Ministério da Justiça wwwmjgovbr 1373 BEPE Batalhão Especial de Pronto Emprego Com o objetivo de destacar o assunto para os ilustres candidatos aos concursos ligados à área de segurança pública lembramos que em setembro de 2008 iniciaramse as atividades do BEPE Batalhão Especial de Pronto Emprego localizado em Luziânia GO região do entorno do DF O Batalhão Especial de Pronto Emprego BEPE é um novo setor especializado da Força Nacional de Segurança Pública para o treinamento de policiais que poderão atuar de forma imediata em situações de grave crise Pela proposta cada estado deve ceder os policiais por um ano que retornarão aos locais de origem com todo o equipamento utilizado durante a capacitação inclusive viaturas armas letais e não letais coletes e capacetes balísticos de última geração A iniciativa visa disseminar tecnologia de ponta e conhecimento com foco principal na preservação da vida e no respeito aos Direitos Humanos A diferença entre o BEPE e as ações regulares da Força Nacional é principalmente o tempo de resposta às demandas dos estados e a permanência Quando há o pedido de auxílio à Força Nacional o Ministério da Justiça tem que convocar homens já treinados que retornaram aos estados de origem Da requisição dos policias até a chegada no local da crise são necessários alguns dias Com o BEPE os homens já estarão aquartelados e poderão se deslocar rapidamente cf Notícias MJ 24112008 18h30 1374 UPPs Unidades de Polícia Pacificadora RJ Vários modelos de políticas buscam a redução da violência seja no Brasil seja no mundo associados ou não a intervenções sociais As UPPs implantadas no final de 2008 não são um novo órgão mas basicamente uma política de segurança estabelecida pelo Estado do Rio de Janeiro buscando a retomada de territórios antes controlados por criminosos e assim sob o controle estatal o restabelecimento da paz e da tranquilidade públicas ameaçadas38 1375 Polícias da União Os órgãos que compõem a polícia no âmbito federal são polícia federal polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal e polícia penal federal 13751 Polícia Federal PF A polícia federal fundada na hierarquia e na disciplina é integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça e será instituída por lei como órgão permanente organizado e mantido pela União Estruturada em carreira destinase a apurar infrações penais contra a ordem política39 e social ou em detrimento de bens serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo se dispuser em lei40 prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o contrabando e o descaminho sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência exercer as funções de polícia marítima aeroportuária e de fronteiras exercer com exclusividade as funções de polícia judiciária da União A Carreira Policial Federal é composta pelos seguintes cargos Delegado de Polícia Federal Perito Criminal Federal áreas 1 a 18 Escrivão de Polícia Federal Papiloscopista Policial Federal Agente de Polícia Federal Todos esses cargos são de nível superior e o ingresso ocorrerá sempre na terceira classe mediante concurso público de provas ou de provas e títulos exigido o curso superior completo em nível de graduação observados os requisitos fixados na legislação pertinente art 2º da Lei n 92669641 Apesar de todos os cargos integrarem a mesma carreira e serem de nível superior há diferença remuneratória em relação aos chamados EPAs escrivães papiloscopistas e agentes e que tem gerado eterna tensão política entre os seus integrantes Vejamos Leis ns 127752012 e 130342014 CARGO CLASSE VALOR DO SUBSÍDIO A PARTIR DE 1º012015 DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL PERITO CRIMINAL FEDERAL especial R 2280500 primeira R 2025659 segunda R 1733034 terceira R 1683085 ESCRIVÃO DE POLÍCIA FEDERAL PAPILOSCOPISTA POLICIAL FEDERAL AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL especial R 1375693 primeira R 1096577 segunda R 913261 terceira R 870220 No final de 2014 tivemos a introdução de novas regras em relação ao cargo de delegado de polícia federal destacandose a previsão explícita de que os seus ocupantes exercem função de natureza jurídica Assim ao menos nos termos da letra da lei42 os integrantes dos demais cargos não estão autorizados a exercer funções dessa natureza sem dúvida tratase de inegável conquista dos delegados de polícia frustrando expectativas dos integrantes dos demais cargos da carreira policial43 Em razão dessa previsão exercício de função de natureza jurídica houve a ampliação de requisitos mínimos para o ingresso no cargo de delegado de polícia federal o concurso público que é privativo de bacharel em direito será de provas e títulos com a participação da OAB e passou a exigir 3 anos de atividade jurídica ou policial comprovados no ato de posse esse modelo de quarentena de entrada já havia sido introduzido para os cargos de juiz de direito e membro do Ministério Público pela EC n 452004 Reforma do Poder Judiciário Outro ponto de definição foi em relação ao cargo de DiretorGeral da Polícia Federal Até o advento da MP n 6572014 convertida na Lei n 130472014 referido cargo era de livre nomeação e exoneração pelo Presidente da República Assim diante da inexistência de explicitação dos requisitos a Polícia Federal já teve como DiretorGeral militares Após o regime ditatorial somente em 1986 a Polícia Federal teve um diretor civil que no caso era da Polícia Civil de São Paulo Romeu Tuma O primeiro integrante da própria carreira e no caso delegado de polícia federal foi Amaury Aparecido Galdino em 1992 Entre 1993 e 1995 tivemos novamente um militar o Coronel Wilson Brandi Romão A partir de 1995 até o advento da referida lei no final de 2014 mesmo sem a previsão normativa na prática todos os diretoresgerais foram escolhidos dentre delegados de polícia federal44 Depois de quase 20 anos essa praxe de escolha virou regra normativa De acordo com o art 2ºC da Lei n 926696 introduzido pela Lei n 13047 de 02122014 o cargo de DiretorGeral nomeado pelo Presidente da República é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial45 13752 Polícia Rodoviária Federal PRF A polícia rodoviária federal órgão permanente organizado e mantido pela União e estruturado em carreira destinase na forma da lei ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais Não exerce portanto funções de polícia judiciária visto que exclusividade da polícia federal art 144 1º IV O cargo de Policial Rodoviário Federal é regido pelo Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União Lei n 811290 e pela Lei n 965498 com as suas alterações A Lei n 127752012 dando nova redação à Lei n 965498 que cria a carreira estabeleceu que a partir de 1º012013 o cargo de Policial Rodoviário Federal passa a ser de nível superior estando a carreira estruturada nas seguintes classes terceira segunda primeira e especial na forma do Anexo IA observada a correlação disposta no Anexo IIA Compete à Polícia Rodoviária Federal realizar atividades de natureza policial envolvendo fiscalização patrulhamento e policiamento ostensivo atendimento e socorro às vítimas de acidentes rodoviários e demais atribuições relacionadas com a área operacional do Departamento de Polícia Rodoviária Federal estando as competências descritas nos seguintes dispositivos e que remetemos os nossos ilustres leitores especialmente aqueles que prestam esse concurso público específico Art 20 do Código de Trânsito Brasileiro Lei n 950397 Decreto n 165595 Regimento Interno aprovado pela Portaria Ministerial n 37412004 13753 Polícia Ferroviária Federal PFF A polícia ferroviária federal por seu turno também órgão permanente organizado e mantido pela União e estruturado em carreira destinase na forma da lei ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais Historicamente podemos lembrar durante o Império a edição do Decreto n 6411852 que instituiu a então denominada Polícia dos Caminhos de Ferro Observamos contudo mesmo diante do explícito comando constitucional art 144 3º a inexistência de plano de carreira Em 2011 foi editada a Portaria do Ministro da Justiça n 2158 com o objetivo de analisar alternativas para implementação do disposto no 8º do art 29 da revogada Lei n 106832003 pela Lei n 135022017 elaborar plano de trabalho e efetuar as recomendações aos órgãos competentes Até o fechamento desta edição contudo a perspectiva lançada para se implementar e resgatar a polícia dos trilhos ainda não era realidade Como bem observou Cláudio Pereira de Souza Neto o que há na prática é apenas a segurança patrimonial exercida pelas próprias empresas concessionárias de serviço ferroviário46 Essa complicada realidade foi agravada em razão das incertezas trazidas pela MP n 8212018 que ao criar o Ministério Extraordinário da Segurança Pública desvinculou a Polícia Rodoviária Federal do Ministério da Justiça situação essa mantida em sua lei de conversão de acordo com o art 68A II b da Lei n 135022017 inserido pela Lei de conversão n 136902018 que mantinha a regra da desvinculação A situação foi novamente alterada pela Lei n 138442019 que revogou a Lei n 135022017 e ao estabelecer a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios juntou as duas pastas transformando o Ministério da Justiça e o Ministério da Segurança Pública no Ministério da Justiça e Segurança Pública arts 19 IX e 57 V da Lei n 138442019 tendo como Ministro o exJuiz da denominada operação lavajato Sérgio Moro tendo sido exonerado pelo Decreto de 24042020 acompanhar Pet 8802 pendente 13754 Polícia Penal Federal PPF A polícia penal federal foi criada pela EC n 1042019 e vinculada ao órgão administrador do sistema penal federal no caso o Departamento Penitenciário Nacional DEPEN cf arts 71 e 72 da Lei n 721084 LEP a ela cabe a segurança dos estabelecimentos penais cf item 13711 1376 Polícias dos Estados A segurança pública em nível estadual foi atribuída às polícias civis às polícias militares e ao corpo de bombeiros e às polícias penais EC n 1042019 organizados e mantidos pelos Estados ao contrário da regra fixada para o Distrito Federal que são organizados e mantidos pela União art 21 XIV Apesar dessa regra de organização e manutenção estadual deverão ser observadas as normas gerais federais da União sobre organização efetivos material bélico garantias convocação mobilização inatividades e pensões EC n 1032019 das polícias militares e corpos de bombeiros militares além daquelas sobre organização garantias direitos e deveres das polícias civis arts 22 XXI e 24 XVI Os integrantes das polícias civis devem ser reconhecidos como servidores estaduais civis arts 39 a 41 enquanto por outro lado os das polícias militares e os dos corpos de bombeiros militares como servidores militares dos Estados art 42 13761 Polícia civil estadual As polícias civis são dirigidas por delegados de polícia de carreira incumbindo lhes ressalvada a competência da União polícia federal as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exceto as militares De acordo com a Constituição as polícias civis estaduais subordinamse aos Governadores dos Estados art 144 6º 13762 Nos Municípios em que o Departamento de Polícia Civil não contar com servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia de carreira o atendimento nas delegacias de polícia poderá ser realizado por subtenente ou sargento da polícia militar O STF entendeu que a polícia de investigação só pode ser exercida pela polícia civil e não pela PM sob pena de se caracterizar desvio de função Constitucional Administrativo Decreto n 15572003 do Estado do Paraná que atribui a subtenentes ou sargentos combatentes o atendimento nas delegacias de polícia nos municípios que não dispõem de servidor de carreira para o desempenho das funções de delegado de polícia Desvio de função Ofensa ao art 144 caput inc IV e V e 4º e 5º da Constituição da República Ação direta julgada procedente ADI 3614 Rel p o acórdão Min Cármen Lúcia j 20092007 DJ de 23112007 13763 Polícia judiciária dos Estados discussão sobre a escolha do diretorgeral da Polícia Civil Superação do entendimento firmado na ADI 132 Reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo ADI 3062 Análise da ADI 3038 e da ADI 3077 resgate da tese firmada na ADI 132 A investigação e a apuração de infrações penais exceto militares e aquelas de competência da polícia federal ou seja o exercício da polícia judiciária em âmbito estadual couberam às polícias civis dirigidas por delegados de polícia de carreira art 144 4º Nesse ponto específico o STF discutiu a regra contida no art 6º parágrafo único a da Lei estadual de Goiás n 1143891 que restringiu a escolha pelo Governador do diretorgeral da Polícia Civil aos delegados de carreira da classe mais elevada47 A ação foi proposta pela PGR que sustentava que a inclusão da expressão da classe mais elevada contrariaria o artigo 144 4º da Constituição Federal segundo o qual as polícias civis devem ser dirigidas por delegados de polícia de carreira De acordo com a inicial a Constituição Federal não traz esta limitação prevendo apenas que as polícias civis serão dirigidas por delegados de carreira Notícias STF 09092010 O STF por maioria vencido o Min Dias Toffoli que seguia entendimento então prevalente firmado na ADI 132 j 30042003 que declarava inconstitucional dispositivo semelhante constante da Constituição do Estado de Rondônia evoluiu a jurisprudência e modificou o seu posicionamento passando a entender que o Estado ao disciplinar o assunto tem competência legislativa para estabelecer um requisito a mais ou seja além da regra mínima prevista no art 144 4º que exige ser o diretor integrante da respectiva carreira que tenha experiência e portanto o cargo em comissão de acordo com a referida regra estadual deva ser preenchido por delegado da carreira da classe mais elevada escolhido pelo Governador do Estado prestigiando dessa forma a autonomia políticoinstitucional da Federação Assim mencionouse que a Constituição não poderia deixar de pressupor que a carreira significaria experiência e profissionalização do serviço público Aduziuse que o STF vem possibilitando uma verdadeira reconstrução jurisdicional da própria teoria do federalismo afastando aquela anterior subordinação dos Estadosmembros e dos Municípios ao denominado standard federal tão excessivamente centralizador da CF69 na qual estabelecida uma concentração espacial do poder político na esfera da União Tendo isso em conta ressaltouse que a federação brasileira fora uma construção artificial e que caberia a esta Corte auxiliar na arquitetura dessa autonomia estadual ADI 3062 Rel Min Gilmar Mendes j 09092010 Plenário DJE de 12042011 Inf 599STF Dessa forma conforme fixado no item 6 da ementa do referido acórdão o critério estabelecido de se exigir também que o delegado geral seja da classe mais elevada da carreira de delegado de polícia não só se coaduna com a exigência constitucional como também a reforça por subsidiar o adequado exercício da função e valorizar os quadros da carreira Apesar de estar claro esse novo e melhor entendimento firmado pelo STF na referida ADI 3062 inclusive com o voto do Min Marco Aurélio tendo a Corte superado a posição estabelecida na ADI 132 deixamos a informação de julgamento posterior sobre o mesmo tema ADI 3038 Rel Min Marco Aurélio j 11122014 Plenário DJE de 12022015 envolvendo o art 106 1º da Constituição do Estado de Santa Catarina que em sua redação original exigia que o delegado de polícia para ser indicado como DiretorGeral estivesse no final da carreira Na redação posterior também analisada pelo STF dada pela EC n 1899 a Constituição do referido Estado passou a estabelecer que a escolha se daria entre os delegados de polícia sem usar o qualificativo de carreira e o requisito a mais de estar no final da carreira A ementa de referido julgado afirma ser inconstitucional a exigência de estar o delegado no último nível da organização policial Contudo lendo o acórdão essa questão não foi analisada pelo STF pois o que se verificou foi apenas a indicação da interpretação conforme a Constituição ser delegado de carreira Esse novo julgamento depois de mais de 11 anos de tramitação da ação durou menos de 2 minutos Isso mesmo 2 minutos e sem a manifestação de qualquer outro Ministro Portanto não houve debate Entendemos então que a ementa do acórdão não reflete o posicionamento da Corte firmado na ADI 3062 Pensamos que a melhor interpretação é no sentido de que os entes federativos teriam liberdade para partindo de um standard mínimo e de necessária observância a escolha tem que se dar entre delegados de polícia de carreira e que ingressaram por concurso público art 144 4º criar mais um requisito tido como razoável ADI 3062 qual seja que a escolha tenha que se dar em relação aos delegados integrantes do mais alto nível da carreira Nesse sentido de ampliação de requisitos destacamos a Lei Federal n 13047 de 02122014 que estabeleceu que o cargo de DiretorGeral a ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo deve ser privativo de delegado de polícia integrante da classe especial a lei trata tanto da polícia federal e no caso a nomeação darseá pelo Presidente da República como da polícia do DF hipótese em que a nomeação será feita pelo Governador do Distrito Federal CUIDADO apesar desse nosso entendimento e dos precedentes da Corte devemos alertar que o STF no julgamento do art 127 1º da Constituição do Estado de Sergipe que estabelecia que a Superintendência da Polícia Civil seria exercida por delegado de polícia integrante da classe final da respectiva carreira deu interpretação conforme o art 144 4º da Constituição da República para circunscrever a escolha do Superintendente da Polícia Civil pelo Governador do Estado a delegados ou delegadas de polícia da carreira independentemente do estágio de sua progressão funcional ADI 3077 Pleno j 16112016 DJE de 1º082017 13764 Polícia ostensiva ou preventiva dos Estados PM e Corpo de Bombeiros Militares Já a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública polícia administrativa ficaram a cargo das polícias militares forças auxiliares e reserva do Exército48 Aos corpos de bombeiros militares também considerados forças auxiliares e reserva do Exército além das atribuições definidas em lei por exemplo prevenção e extinção de incêndios proteção busca e salvamento de vidas humanas prestação de socorro em casos de afogamento inundações desabamentos acidentes em geral catástrofes e calamidades públicas etc incumbe a execução de atividades de defesa civil Tanto as polícias civis as polícias penais EC n 1042019 como as polícias militares e o corpo de bombeiros subordinamse aos Governadores dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios art 144 6º Apenas para explicitar devemos destacar que os militares são não só os integrantes das Forças Armadas Marinha Exército e Aeronáutica art 142 mas também os integrantes das Forças Auxiliares e reserva do Exército polícias militares e corpos de bombeiros militares art 42 caput cc o art 144 6º Os primeiros estão organizados em nível federal como vimos as Forças Armadas são instituições nacionais enquanto os membros das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares instituições organizadas também com base na hierarquia e disciplina em nível estadual distrital ou dos Territórios Não obstante a EC n 1898 tenha procurado tratar separadamente os militares das Forças Armadas e os militares dos Estados do DF e dos Territórios o art 42 1º estabelece que se aplicam a estes últimos além do que vier a ser fixado em lei as disposições do art 14 8º do art 40 9º e do art 142 2º e 3º49 cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art 142 3º X sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores Em relação à definição específica da remuneração art 142 3º X entendeu o STF que o impedimento constante no art 13 4º da Constituição de 1967 na redação dada pela EC n 169 que proibia o pagamento de remuneração aos militares estaduais e do DF superior à fixada para os postos e graduações correspondentes no Exército não foi mantido na Constituição de 1988 Assim a remuneração poderá ser superior e ainda no caso se superior esse parâmetro remuneratório não poderá servir de fundamento para a equiparação remuneratória Como bem definiu o STF o art 37 XIII da CF88 coíbe a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias no âmbito do serviço público Destarte a pretensão dos recorrentes se afigura evidentemente incompatível com a Constituição Federal de 1988 uma vez que importa a equiparação de vencimentos entre os integrantes das Forças Armadas e os militares do Distrito Federal Precedentes de ambas as Turmas em casos idênticos ARE 652202AgR Rel Min ROSA WEBER 1ª T DJE de 17092014 ARE 651415AgR Rel Min GILMAR MENDES 2ª T DJE de 2542012 ARE 665632 Rel Min Teori Zavascki j 16042015 Plenário DJE de 28042015 13765 Polícia penal estadual EC N 1042019 A polícia penal estadual foi criada pela EC n 1042019 e vinculada ao órgão administrador do sistema penal de cada Estado a ela cabe a segurança dos estabelecimentos penais cf item 13711 1377 Polícias do Distrito Federal Conforme já explicitamos o art 32 4º declara inexistirem polícia civil polícia penal EC n 1042019 política militar e corpo de bombeiros militar pertencentes ao Distrito Federal devendo lei federal dispor sobre a sua utilização pelo Governo do Distrito Federal Tais instituições embora subordinadas ao Governador do Distrito Federal art 144 6º são organizadas e mantidas diretamente pela União regra essa reforçada pela redação conferida ao art 21 XIV pela EC n 1998 e preservada na EC n 1042019 que criou as polícias penais Consagrase dessa forma um regime jurídico híbrido particular aos integrantes da polícia civil da polícia penal EC n 1042019 da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do DF Referidos organismos estão sujeitos à disciplina fixada em lei federal editada pelo Congresso Nacional e não pela Câmara Legislativa do DF concernente aos vencimentos de seus membros50 Esse entendimento está consagrado na Súmula Vinculante 39STF que tem a seguinte redação compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal aprovada em 11032015 fruto de conversão da S 647STF com a inclusão da expressão e do corpo de bombeiros militar DJE de 20032015 Com o advento da EC n 1042019 referida súmula vinculante deverá ser atualizada para fazer ali constar também a polícia penal Conforme visto no item anterior a lei no caso federal poderá estabelecer remuneração superior para os militares do DF em relação aos militares das Forças Armadas e no caso em razão da proibição de vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias pela CF88 art 37 XIII os integrantes dessas últimas não poderão pleitear judicialmente a equiparação remuneratória ARE 665632 j 16042015 Por serem organizados e mantidos pela União o controle das contas deve ser feito pelo TCU e não pelo TCDF Nesse sentido o STF ao analisar o caso específico do Fundo Constitucional do Distrito Federal que tem por finalidade prover os recursos necessários à organização e manutenção da polícia civil da polícia penal EC n 1042019 da polícia militar e do corpo de bombeiros militar do DF bem como assistência financeira para execução de serviços públicos de saúde e educação consoante disposto no inciso XIV do art 21 da Constituição Federal recursos pertencentes aos cofres federais Tesouro Nacional estabeleceu que a competência para fiscalizar a aplicação dos recursos da União repassados ao FCDF é do Tribunal de Contas da União TCU e não ao Tribunal de Contas do Distrito Federal MS 28584 AgR 2ª T j 28102019 DJE de 18112019 Esse entendimento segue a mesma lógica do fixado pelo Plenário em relação aos recursos financeiros oriundos do Fundo Nacional de Assiste ncia Social repassados aos Estados e Municıpios que por serem federais são também controlados pelo TCU ADI 1934 j 07022019 Finalmente questão interessante foi resolvida pelo STF envolvendo o art 7º I e III da Lei Distrital n 3669200551 que ao criar a Carreira de Atividades Penitenciárias estabeleceu atribuições de administração penitenciária como a de guarda dos estabelecimentos prisionais para o cargo criado de técnico penitenciário Diante da regra contida no art 21 XIV na redação anterior à trazida pela EC n 1042019 discutiuse se a atividade de carceragem de presídios seria ou não atividade ligada à segurança pública e nesse caso de iniciativa reservada ao Congresso Nacional Nesse primeiro momento o STF no julgamento da ADI 3916 Rel Min Eros Grau j 03022010 entendeu que as atividades criadas pela lei distrital para os Técnicos Penitenciários poderiam ser disciplinadas no âmbito do DF por se tratar não de atividades específicas ligadas à polícia civil segurança pública mas de direito penitenciário cuja competência é concorrente entre o DF no caso e a União nos termos do art 24 I Em nosso sentir essa interpretação estabelecida pelo STF está superada a partir do advento da EC n 1042019 que criou a polícia penal distrital com atribuição para a segurança dos estabelecimentos penais cf item 13711 e eventual nova manifestação do STF pendente 1378 Polícias dos Territórios Embora os Territórios sejam uma descentralização administrativa da União integrandoa a EC n 1998 alterando a redação do art 21 XIV da CF88 situação essa não modificada pela EC n 1042019 que criou as polícias penais federal estaduais e distrital não mais previu para a União pelo menos expressamente a atribuição de organização e manutenção das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros dos Territórios endereçando referida regra apenas e exclusivamente ao Distrito Federal Resta aguardar como os tribunais interpretarão a proposital exclusão dos Territórios da redação dada ao inciso XIV do art 21 que conferia à União o dever de organizar e manter as referidas polícias dos Territórios o que dada a natureza destes de autarquias federais uma longa manus da União continuarão em nossa análise sendo organizados e mantidos pela União Por fim entendendo tratarse de tema muito específico mas procurando cumprir os objetivos deste trabalho destacamos o art 31 da EC n 1998 aperfeiçoado pela EC n 79201452 e ampliado pela EC n 982017 Esta última alterou novamente o art 31 da EC n 1998 para prever a inclusão em quadro em extinção da administração pública federal de servidor público de integrante da carreira de policial civil ou militar e de pessoa que haja mantido relação ou vínculo funcional empregatício estatutário ou de trabalho com a administração pública dos exTerritórios ou dos Estados do Amapá ou de Roraima inclusive suas prefeituras na fase de instalação dessas unidades federadas e dá outras providências Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25102 1379 Policiais civis e militares direito de greve e anistia 13791 Direito de greve NÃO Conforme vimos nos termos do art 142 3º IV ao militar são proibidas a sindicalização e a greve Assim os membros das Forças Armadas Marinha Exército e Aeronáutica bem como os militares dos Estados do DF e dos Territórios membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares art 42 1º que determina a aplicação do art 142 3º estão proibidos de exercer o direito de greve confirmando então que referido direito fundamental não é absoluto E os integrantes da polícia civil poderiam exercer o direito de greve Em tese por serem servidores públicos e não militares poderiam aplicandose o art 37 VII especialmente diante das decisões proferidas pelo STF nos MIs 670 708 e 712 o qual adotando a posição concretista geral assegurou o direito de greve a todos os servidores públicos determinando a aplicação da lei do setor privado qual seja a Lei n 778389 até que a matéria seja regulamentada por lei ordinária específica CONTUDO em momento seguinte e restringindo a decisão tomada nos referidos mandados de injunção o STF entendeu que alguns serviços públicos em razão de sua essencialidade para a sociedade deverão ser prestados em sua totalidade como é o caso do serviço de segurança pública determinando a aplicação da vedação para os militares e assim proibindo o seu exercício pelas polícias civis Vejamos a ementa do julgado EMENTA Os servidores públicos são seguramente titulares do direito de greve Essa é a regra Ocorre contudo que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente em sua totalidade Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública a administração da Justiça onde as carreiras de Estado cujos membros exercem atividades indelegáveis inclusive as de exação tributária e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas para esse efeito às dos militares em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve art 142 3º IV Rcl 6568 Rel Min Eros Grau j 20052009 Plenário DJE de 25092009 No mesmo sentido cf Rcl 11246AgR Rel Min Dias Toffoli j 27022014 Plenário DJE de 02042014 Nessa mesma linha o Min Peluso se pronunciou ao cassar em sede da AC 3034 decisão de Desembargador do TJDFT que permitiu o exercício de greve pelos policiais civis matéria pendente de apreciação pelo Pleno do STF Em suas palavras a interpretação unitária da Constituição me leva junto com o eminente Relator no seu belo voto referese à Rcl 6568 acrescentese a concluir que os policiais não têm direito de greve assim como não o têm outras categorias sobre as quais não quero manifestarme na oportunidade porque seria impertinente E não o têm porque lhes incumbem nos termos do art 144 caput dois valores incontornáveis da subsistência de um Estado segurança pública e a incolumidade das pessoas e dos bens Ora é inconcebível que a Constituição tutele estas condições essenciais de sobrevivência de coexistência de estabilidade de uma sociedade de uma nação permitindo que os responsáveis pelo resguardo desses valores possam por exemplo entrar em greve reduzindo seu efetivo a vinte por cento AC 3034 Rel Cezar Peluso j 16112011 decisão monocrática da Presidência DJE de 23112011 Cabe ainda lembrar que em momento seguinte a Corte por 6 x 3 reafirmou esse entendimento ao apreciar o tema 541 da repercussão geral fixando a seguinte tese o exercício do direito de greve sob qualquer forma ou modalidade é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública ARE 654432 Pleno Rel Min Alexandre de Moraes j 0504201753 Mas se o direito de greve está vedado como poderão os policiais civis reivindicar os seus direitos O Min Barroso sustentou a possibilidade de os sindicatos acionarem o Poder Judiciário para a realização de mediação na forma do art 165 CPC2015 proposta esta materializada no item 2 da tese de julgamento Vejamos é obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública nos termos do art 165 do CPC para vocalização dos interesses da categoria 13792 Lei poderá conceder anistia a policiais civis ou militares PM e Corpo de Bombeiros em relação a eventuais crimes praticados e infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios A anistia caracterizase como uma espécie de clemência de indulgência de perdão do Estado que motivado por razões políticas renuncia ao seu direito de punir em relação a delito cometido no passado Devese deixar claro que a anistia não abole o crime abolitio criminis já que só será aplicada a fatos passados estando pois fixada como uma das causas extintivas de punibilidade art 107 II do CP De acordo com o art 5º XLIII da CF88 a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem O art 21 XVII da CF88 por sua vez define que a competência para conceder anistia é da União cabendo ao Congresso Nacional por meio de lei e com a sanção do Presidente da República dispor sobre a matéria art 48 VIII regra essa completada pelo art 22 I que estabelece ser competência da União legislar sobre direito penal Diante dessas premissas lembramos duas leis federais que concederam anistia aos policiais e bombeiros militares de determinados Estados por terem participado de movimentos reivindicatórios A Lei federal n 121912010 art 2º e a Lei federal n 125052011 art 2º ampliada pela Lei federal n 132932016 estabeleceram que a anistia abrange não só os crimes definidos no Código Penal Militar e na Lei de Segurança Nacional Lei n 717083 como também as infrações disciplinares conexas não incluindo os crimes definidos no Código Penal e nas leis penais especiais Fica claro então que a intenção do legislador por meio de ato normativo federal foi não só perdoar eventuais crimes militares praticados como o motim art 149 do CPM54 a deserção art 187 do CPM55 a desobediência art 301 do CPM56 etc como também e o texto é expresso supostas infrações administrativas decorrentes de transgressões disciplinares impossibilitando pois a imposição e a aplicação de punições disciplinares previstas nos Regulamentos das Forças A primeira lei está sendo discutida no STF na ADI 4377 e a segunda na ADI 4869 não havendo ainda decisão pela Corte matéria pendente Não resta dúvida de que a anistia estabelecida pela lei federal pode alcançar a infração penal militar não havendo para a hipótese a fixação de iniciativa reservada ao Presidente da República já que não consta tal matéria no rol do art 61 1º I e II da CF88 A questão que precisa ser decidida é se a lei federal poderia tratar de anistia a infrações disciplinares supostamente praticadas por militares estaduais De acordo com o parecer da PGR na ADI 4377 apresentado em 19032010 no tocante a servidores estaduais sugerese a necessidade de se aplicar o art 61 1º II c e f que conforme vem entendendo o STF determina a iniciativa exclusiva dos Governadores de Estado para disciplinar a matéria imaginando que nas alíneas se enquadraria a anistia de infrações disciplinares de servidores estaduais sob pena de se ferir o princípio federativo e o princípio da divisão funcional do poder bem como o dito princípio da reserva de administração ADI 1440 Ainda continua a PGR se formos analisar a questão do ponto de vista das infrações disciplinares supostamente praticadas pelos servidores estaduais militares outros argumentos poderiam ser lançados fortalecendo a ideia da necessidade de lei estadual e de iniciativa reservada ao Governador de cada Estado destacandose art 144 6º estabelece que polícias militares e os corpos de bombeiros militares forças auxiliares e reserva do Exército subordinamse juntamente com polícias civis e as polícias penais EC n 1042019 aos Governadores dos Estados Assim a análise de conveniência da anistia em relação às supostas infrações disciplinares e não se está falando dos crimes deveria partir do Chefe do Executivo art 22 XXI a competência da União restringese às normas gerais de organização efetivos material bélico garantias convocação mobilização inatividades e pensões EC n 1032019 das polícias militares e corpos de bombeiros militares art 42 1º aplicamse aos militares dos Estados além do que vier a ser fixado em lei dentre outras as disposições do art 142 3º IV proibição da sindicalização e da greve cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art 142 3º X direitos e deveres dos militares estaduais Um ponto não gera nenhuma dúvida qual seja a perfeita possibilidade de lei federal estabelecer a anistia de crimes inclusive de supostos crimes militares previstos no Código Penal Militar No tocante às supostas infrações disciplinares praticadas por servidores estaduais militares estaduais ou até mesmo policiais civis estaduais temos imaginado que muito embora se reconheça a competência estadual para a matéria desde que por lei de iniciativa reservada ao Chefe do Executivo parece razoável sustentar em concorrência a possibilidade de ser concedida anistia para as referidas infrações disciplinares também por lei federal do Congresso Nacional Isso porque como as infrações decorrentes dos movimentos reivindicatórios caracterizamse em tese como crimes e em sendo essas infrações disciplinares conexas com referidos ilícitos parece lógico reconhecer não somente a competência estadual como também a da União estabelecendose então um sentido mais amplo para o instituto da anistia Vejamos EMENTA Anistia a funcionários civis e a elementos da força pública estadual 1 No direito brasileiro a palavra anistia foi ampliada de sua acepção clássica e etimológica para abranger também o cancelamento de débitos fiscais e de faltas disciplinares Não há cláusula na constituição que impeça ao legislativo estadual regular os casos de anistia de penas disciplinares impostas aos servidores públicos embora aplicada pelo executivo dentro da lei RP 696 Rel Min Aliomar Baleeiro j 06101966 Plenário DJ de 15061967 Na vigência da CF88 cf ADI 104 Rel Min Sepúlveda Pertence j 04062007 Plenário DJ de 24082007 Não estamos defendendo que o ato normativo federal ou mesmo estadual possa assegurar ao militar a sindicalização e a greve o que inquestionavelmente seria flagrantemente inconstitucional por afronta ao art 142 3º IV Também não estamos propondo que os policiais civis tenham o direito de greve até porque o STF apreciando o tema 541 da repercussão geral fixou a tese segundo a qual o exercício do direito de greve sob qualquer forma ou modalidade é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública ARE 654432 Pleno j 05042017 reafirmando o entendimento fixado na Rcl 6568 segundo o qual por se tratar de atividades análogas às dos militares não se estendeu aos policiais civis o direito de greve que havia sido fixado aos servidores públicos em geral no julgamento dos MIs 670 708 e 712 cf item 141157 CONTUDO diante de movimentos reivindicatórios não podemos especialmente dentro do Estado Democrático de Direito impedir que o Estado perdoe por ato de clemência os atos praticados seja por lei federal em que se conceda a anistia em seu sentido mais amplo proposto e pois abrangendo os crimes e infrações disciplinares conexas art 48 VIII não se exigindo a iniciativa reservada ao Chefe do Executivo seja por lei estadual cancelando extinguindo as infrações disciplinares anistia administrativa e assim dispondo sobre os seus servidores civis e militares regime jurídico devendo nesse caso da competência estadual referida lei ser de iniciativa reservada dos Governadores de Estado já que o Estado não pode legislar sobre anistia art 21 XVII sendo então o fundamento para a clemência outro qual seja os arts 61 1º II c e f No sentido da necessidade de iniciativa reservada aos Governadores em âmbito estadual vem se pronunciando o STF EMENTA Lei estadual que concede anistia administrativa a servidores públicos estaduais que interromperam suas atividades paralisação da prestação de serviços públicos A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que cabe ao chefe do Poder Executivo deflagrar o processo legislativo referente a lei de criação de cargos funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração bem assim disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos Aplicase aos Estadosmembros o disposto no art 61 1º II da CF Precedentes Inviável o projeto de lei de iniciativa do Poder Legislativo que disponha a propósito servidores públicos anistia administrativa nesta hipótese implicando aumento de despesas para o Poder Executivo ADI 341 Rel Min Eros Grau j 14042010 Plenário DJE de 1106201057 Finalmente estendendo a argumentação além da perspectiva mais ampla do instituto da anistia havendo decisão política no sentido da clemência perdão o ato poderia abranger não apenas os crimes mas também as infrações disciplinares conexas na medida em que quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal não se caracterizará transgressão disciplinar vide nesse sentido o art 14 1º do Dec n 43462002 que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército R 4 e dá outras providências Propomos então a esquematização da matéria a anistia perdão clemência em relação a crimes deverá ser por lei federal o ato político federal poderá dar um sentido mais amplo ao termo anistia englobando também as infrações disciplinares conexas No caso de lei federal e adotando o sentido amplo do perdão não haverá afronta à regra da iniciativa reservada ao Governador Chefe do Poder Executivo por sua vez concorrentemente as leis estaduais poderão conceder a anistia administrativa aos servidores estaduais em relação às infrações disciplinares conexas não por crimes Nesse caso a iniciativa do projeto de lei terá de ser do Governador do Estado pois disciplinará sobre o regime jurídico dos servidores estaduais Essa parece ser uma solução em relação às leis que concedem a anistia seja para os supostos crimes seja para as infrações disciplinares conexas decorrentes de participação em movimentos reivindicatórios matéria pendente de definição pelo STF no julgamento das ADIs 4377 e 4869 13710 A extinção da pena de prisão disciplinar para as polícias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados dos Territórios e do Distrito Federal Lei n 139672019 O art 5º LXI CF88 estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Portanto como regra geral a prisão ou será em flagrante delito ou dependerá de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Existem exceções a essa regra geral para a hipótese de prisão Sim e estão indicadas no próprio dispositivo Sustentamos que por se tratar de direito e garantia fundamental o afastamento da regra geral só poderia mesmo ter sido introduzido pelo constituinte originário que estabeleceu 2 exceções quais sejam os casos definidos em lei de transgressão militar ou crime propriamente militar Existe uma outra exceção que não será aqui tratada que é aquela prevista no art 136 3º I qual seja na vigência do estado de defesa a prisão por crime contra o Estado determinada pelo executor da medida e que será por este comunicada imediatamente ao juiz competente que a relaxará se não for legal facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial A Constituição deixa claro que a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a 10 dias salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário Como exemplo de prisão em caso de crime propriamente militar na forma da lei destacamos o art 18 do Código de Processo Penal Militar Vejamos independentemente de flagrante delito o indiciado poderá ficar detido durante as investigações policiais até 30 dias comunicandose a detenção à autoridade judiciária competente Esse prazo poderá ser prorrogado por mais 20 dias pelo comandante da Região Distrito Naval ou Zona Aérea mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito e por via hierárquica Analisamos agora a outra exceção qual seja a da prisão disciplinar na hipótese de transgressão militar que não é tratada pelo Código Penal Militar de acordo com o art 19 do CPM referida lei não compreende as infrações dos regulamentos disciplinares Destacamos então o DecretoLei n 66769 que reorganiza as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares dos Estados dos Territórios e do Distrito Federal e dá outras providências O art 18 do referido decretolei recepcionado com o status de lei ordinária foi alterado pela Lei n 139672019 que extinguiu a pena de prisão disciplinar para as polícias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados dos Territórios e do Distrito Federal nos seguintes termos as polícias militares e os corpos de bombeiros militares serão regidos por Código de Ética e Disciplina aprovado por lei estadual ou federal para o Distrito Federal específica que tem por finalidade definir especificar e classificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas a sanções disciplinares conceitos recursos recompensas bem como regulamentar o processo administrativo disciplinar e o funcionamento do Conselho de Ética e Disciplina Militares observados dentre outros os seguintes princípios dignidade da pessoa humana legalidade presunção de inocência devido processo legal contraditório e ampla defesa razoabilidade e proporcionalidade vedação de medida privativa e restritiva de liberdade Assim muito embora a Constituição tenha autorizado a prisão disciplinar nos casos de transgressão militar ela o fez nos termos da lei art 5º LXI CF88 Portanto a lei poderia tanto estabelecer a medida privativa ou restritiva de liberdade conforme antes da alteração trazida pela Lei n 139672019 como vedála Por se tratar de garantia constitucional o constituinte não proibiu a vedação deixando ao encargo da decisão política do parlamento o seu estabelecimento ou não Em nossa opinião a Lei Federal n 139672019 que estabeleceu a vedação58 não é inconstitucional por violar a autonomia federativa dos Estados ou seja não está invadindo a competência dos EstadosMembros Isso porque o art 22 XXI CF88 estabelece ser competência privativa da União legislar sobre normas gerais de garantias das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares A vedação de medida privativa e restritiva de liberdade não temos dúvida caracterizase como norma geral de garantia A opção do legislador foi estabelecer a vedação apenas para os militares estaduais os dos Territórios e os do DF estando ainda admitida a prisão disciplinar no âmbito das Forças Armadas Em nossa opinião contudo muito embora o tema não tenha sido enfrentado pelo STF no julgamento da ADI 3340 a Corte não conheceu da ação mas vale a leitura dos votos e dos debates apresentados j 03112005 entendemos que a autorização genérica do art 47 da Lei n 688080 Estatuto dos Militares que remete a o s regulamentos disciplinares das Forças Armadas a especificação e classificação das contravenções ou transgressões disciplinares viola o art 5º LXI que exige lei formal para a definição de prisão nas hipóteses de transgressão militar ou crime propriamente militar Isso porque a expressão definidos em lei no aludido dispositivo constitucional está no plural referindose tanto à definição das hipóteses de transgressão militar como as de crime propriamente militar59 Uma dúvida final surge essa proibição direcionada aos militares estaduais dos Territórios e do DF já vale desde a vigência da Lei n 139672019 De acordo com a nova redação dada ao art 18 do DecretoLei n 66769 as polícias militares e os corpos de bombeiros militares serão regidos por Código de Ética e Disciplina aprovado por lei estadual ou federal para o Distrito Federal lei federal e não distrital tendo em vista a regra do art 21 XIII CF88 específica que tem por finalidade definir especificar e classificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas a sanções disciplinares conceitos recursos recompensas bem como regulamentar o processo administrativo disciplinar e o funcionamento do Conselho de Ética e Disciplina Militares A Lei n 139672019 fixou o prazo de 12 meses para que os Estados e o Distrito Federal regulamentem e implementem a referida lei que entrou em vigor na data de sua publicação Apesar desse prazo a extinção da pena de prisão disciplinar para as polícias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados dos Territórios e do Distrito Federal é imediata e portanto não mais se admitem a manutenção ou a imposição de medida privativa e restritiva de liberdade sob pena de se caracterizar ilegalidade ou até abuso de poder a justificar a concessão de habeas corpus sempre que referidos militares sofrerem ou se acharem ameaçados de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção em razão de eventual prisão disciplinar imposta art 5º LXVIII A vedação ao cabimento do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares prevista no art 142 2º aplicável aos militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios por força do art 42 1º não poderá ser observada nessa hipótese de inequívoca ilegalidade conforme jurisprudência da Corte que admite a impetração de habeas corpus para que seja examinada a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões a hierarquia o poder disciplinar o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente HC 70648 RHC 88543 e o RE 338840 13711 Polícias penais federal estadual e distrital EC n 1042019 A EC n 1042019 criou as polícias penais federal estaduais e distrital e não municipal enquadrandoas como um dos órgãos de segurança pública art 144 VI Conforme ficou estabelecido às polícias penais vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem cabe a segurança dos estabelecimentos penais art 144 5ºA sendo que o preenchimento do seu quadro de servidores será feito exclusivamente por meio de concurso público e por meio da transformação dos cargos isolados dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes art 4º EC n 1042019 O objetivo da alteração constitucional foi fortalecer a carreira dos agentes penitenciários a segunda profissão mais perigosa do mundo conforme consta na justificação da PEC 162016SF ao se trazer informações da Organização Internacional do Trabalho OIT destacandose ainda ocupar o Brasil o 4º lugar no ranking de nações com maior número de presos atrás apenas dos EUA China e Rússia Outro ponto destacado na PEC foi a quantidade de presos segundo o Anuario Brasileiro de Seguranc a Publica havia em 2014 cerca de 608 mil presos no Brasil sendo 580 mil no sistema penitenciario e 28 mil sob custodia das polıcias Estimase no entanto que haja somente 65 mil agentes penitenciarios no Paıs No fechamento desta edição o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões BNMP 20 do CNJ indicava o impressionante número de 883214 pessoas privadas de liberdade60 Nesse contexto atrelado à caracterização do sistema penitenciário nacional como estado de coisas inconstitucional ADPF 347 cf item 635 justificouse na PEC apresentada a transformação dos agentes penitenciários em polícias penais com a valorização da carreira E qual a consequência imediata em se definir a atribuição da polícia penal como a responsável para a segurança dos estabelecimentos penais A garantia de que os policiais militares e civis e demais órgãos de segurança não serão desviados de suas funções essenciais para fazer a segurança dos estabelecimentos penais bem como as atividades de guarda e escolta de presos E qual a natureza jurídica das atividades desempenhadas pelas polícias penais Conforme vimos de acordo com o art 144 5ºA às polícias penais vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem cabe a segurança dos estabelecimentos penais A proposta original estabelecia a possibilidade de outras atribuições definidas em lei específica de iniciativa do Poder Executivo Como essa redação não foi aprovada e o texto constitucional limitouse à atribuição da segurança dos estabelecimentos penais entendemos que a lei infraconstitucional não poderá ampliar além da regra constitucional observando a sua literalidade Por isso concordamos com o parecer da CCJ do Senado Federal ao afirmar que a criac ao de orgaos com atribuic ao de vigila ncia penitenciaria justificase pela especificidade dessa atividade que nada tem a ver com o policiamento ostensivo a cargo das polıcias militares ou com a apurac ao da autoria e materialidade de infrac oes penais a cargo das polıcias civis A manutenção da disciplina do estabelecimento penal conforme se estabelece na Lei de Execuções Penais que já era atribuição dos agentes penitenciários agora policiais penais parece estar enquadrada na regra constitucional que fala em preservação da segurança dos estabelecimentos penais buscandose naturalmente ao manter a ordem e disciplina evitar a prática de crime Essa atribuição preventiva contudo não se confunde com o policiamento ostensivo atribuído de forma geral e ampla aos policiais militares corpos de bombeiros militares e às polícias federal rodoviária federal e ferroviária federal na medida em que não há a atribuição de se evitar de modo geral e abstrato a prática de crime mas conforme visto a atuação pontual de segurança dos estabelecimentos penais Por esse motivo propusemos a criação de uma terceira categoria com atribuição específica e pontual que estamos chamando de polícia administrativa especial de segurança de estabelecimento penal conforme estabelecido no quadro do item 137 Essa nossa solução encontra fundamento na própria distinção de atribuições estabelecida no 4º polícia de investigação no 5º polícia preventiva e no novo 5ºA polícia administrativa especial E o transporte de presos seria atribuição das polícias penais Entendemos que sim especialmente se pensarmos o transporte como uma extensão do estabelecimento penal O policial penal não está buscando evitar um crime de modo genérico mas acima de tudo cuidar da segurança da extensão do estabelecimento penal móvel Nesse sentido apesar de estabelecerem uma proposta de atribuição de polícia ostensiva que não concordamos pelas razões expostas e a doutrina ainda irá avaliar melhor o tema pendente Hoffman e Roque afirmam merece registro a celeuma acerca da atribuic ao para realizar a escolta de presos A pole mica decorre do vacuo legislativo porquanto nem a Constituic ao nem lei federal estabelecem de maneira expressa essa compete ncia Contudo majoritariamente ja se entendia se tratar de missao da atual Polıcia Penal e nao da Polıcia Militar pois o transporte de custodiados nao configura policiamento ostensivo de prevenc ao generica de crimes sendo atividade ınsita a custodia de encarcerados para prover a seguranc a exclusivamente no trajeto dos presos Por isso mesmo o Regimento Interno do Departamento Penitenciario Nacional preve a escolta como uma de suas tarefas61 Conforme estabelece a Constituição haverá polícia penal em âmbito federal estadual e distrital No âmbito estadual e distrital as polícias militares e os corpos de bombeiros militares forças auxiliares e reserva do Exército subordinamse juntamente com as polícias civis e as polícias penais estaduais e distrital aos Governadores dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios lembrando que muito embora atrelada ao Governador do DF a polícia penal distrital será organizada e mantida pela União confirmando a autonomia parcialmente tutelada do DF pela União conforme já se observou em relação à polícia civil à polícia militar e ao corpo de militar do Distrito Federal ao Poder Judiciário e ao Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios todos organizados e mantidos pela União art 21 XII e XIV Vamos aguardar a evolução do instituto e por ter o constituinte criado uma carreira específica para cuidar da segurança dos estabelecimentos penais devendo ser preenchido o quadro de seus servidores exclusivamente por concurso público claro além do aproveitamento dos atuais agentes penitenciários entendemos que não há mais espaço para a contratação temporária ou terceirização para prestação do serviço por empresa privada Parece ter razão a descrição trazida pelo Serviço de Comunicação Social do Departamento Penitenciário Nacional Ministério da Justiça e Segurança Pública na data da promulgação da EC n 1042019 o policial penal tem mais uma garantia para realizar com eficiência suas atribuições e coibir a interligação das informações dos criminosos intra e extramuros Os servidores prisionais se encarregam de várias ações muitas vezes de caráter coercivo como o levantamento de dados a realização de revistas no interior das dependências prisionais celas pátio de sol pátio de visita realização de revista pessoal escoltas monitoramento dos visitantes recaptura de presos intervenções em motins e rebeliões guarda do perímetro e muralhas prisionais ou quaisquer outras atividades que auxiliem as demais forças na prevenção e combate ao crime e consequentemente às organizações criminosas Notícia de 04122019 19h41 138 POLÍCIAS DOS MUNICÍPIOS Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens serviços e instalações conforme dispuser a lei art 144 8º Regulamentando a Constituição a Lei n 130222014 dispôs sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais tendo sido a referida norma questionada no STF na ADI 5156 ajuizada em 20082014 mas que não foi conhecida em razão do reconhecimento pelo STF da ilegitimidade ativa para propor a arguição j 29052020 com agravo interno não provido em 20102020 Duas questões deveriam ser enfrentadas pelo STF a a lei indicada no art 144 8º é lei federal ou se refere à lei de cada município à luz do interesse local discussão sobre suposto vício formal b em sendo lei federal as regras fixadas no estatuto extrapolam ou não a vocação constitucional específica das guardas municipais de proteção de bens serviços e instalações dos Municípios Como bem anotou José Afonso da Silva os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal Com isso os Municípios não ficaram com qualquer responsabilidade específica pela segurança pública Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidades estatais não podem eximirse de ajudar os Estados no cumprimento dessa função Contudo não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia judiciária A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir Guardas Municipais destinadas à proteção de seus bens serviços e instalações conforme dispuser a lei Aí certamente está uma área que é de segurança pública assegurar a incolumidade do patrimônio municipal que envolve bens de uso comum do povo bens de uso especial e bens patrimoniais mas não é de polícia ostensiva que é função da Polícia Militar Por certo que não lhe cabe qualquer atividade de polícia judiciária e de apuração de infrações penais que a Constituição atribui com exclusividade à Polícia Civil art 144 4º sem possibilidade de delegação às Guardas Municipais62 Em nosso entender a lei indicada no art 144 8º deve ser entendida como lei federal a estabelecer as diretrizes as disposições e normas gerais Isso porque a instituição em si das Guardas Municipais darseá por lei específica de cada Município conforme inclusive deixa claro o art 6º do Estatuto da Guarda Municipal Em relação às competências geral e específicas previstas no art 5º do estatuto a sua interpretação deverá sempre levar em conta os parâmetros constitucionais de proteção dos bens serviços e instalações do Município Por isso parece ter razão o parecer da PGR que sustenta a inconstitucionalidade dos incisos VI XIII e XVII do art 5º da Lei n 130222014 atribuem às guardas municipais em caráter primário exercício de competências municipais de trânsito atendimento de ocorrências emergenciais ou de pronto atendimento auxílio na segurança de grandes eventos e proteção de autoridades e dignitários Em relação às competências de trânsito admitíamos apenas aquelas que pudessem ter alguma relação com a proteção de bens serviços e instalações O STF contudo por 6 x 5 entendeu que poder de polícia não se confunde com segurança pública e assim o seu exercício poder de polícia deixese claro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais a quem a Constituição outorgou com exclusividade no art 144 apenas as funções de promoção da segurança pública A fiscalização do trânsito com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas embora possa se dar ostensivamente constitui mero exercício de poder de polícia não havendo portanto óbice ao seu exercício por entidades não policiais Dessa forma na medida em que a Constituição não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens serviços e instalações do Município a Corte firmou a seguinte tese é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas RE 658570 Rel orig Min Marco Aurélio red p o acórdão Min Roberto Barroso j 06082015 DJe de 30092015 Do ponto de vista prático então as guardas municipais poderão em razão da competência para fiscalizar o trânsito lavrar auto de infração de trânsito e impor multas A definição das demais disposições da regra contida no art 144 8º CF88 será dada pelo STF tendo em vista a propositura do RE 608588 com repercussão geral reconhecida pendente 139 SEGURANÇA VIÁRIA CARREIRA DOS AGENTES DE TRÂNSITO EC N 822014 1391 Tramitação da EC n 822014 A EC n 822014 é fruto da aprovação da PEC n 552011CD que no Senado Federal tramitou como PEC n 772013 Em seu texto original a PEC n 552011 apresentada por 177 Deputados Federais sob a liderança do Deputado Hugo Motta dava nova redação ao 8º do art 144 para disciplinar a carreira dos agentes de fiscalização e controle de trânsito responsáveis pelo policiamento de trânsito em âmbito exclusivamente municipal A justificativa se dava em razão da inegável alocação dos Municípios como principais gestores do trânsito a partir do advento Código Brasileiro de Trânsito CTB Lei n 950397 destacandose o seu art 2463 Contudo na Comissão Especial destinada a emitir parecer sobre referida PEC o Relator Deputado Efraim Filho concluiu ser necessário modificar drasticamente a proposta encaminhada estabelecendo a competência também para os Estados membros e o DF e ampliando a perspectiva da segurança viária não somente para fiscalização e controle como também para educação e engenharia de trânsito Assim foi apresentada emenda substitutiva global da referida PEC contemplando as duas situações apontadas 1392 A segurança viária é questão de saúde pública A primeira alteração qual seja a ampliação da competência para os Estados e o DF além dos Municípios é justificada por considerar a violência no trânsito questão de saúde pública A ONU partindo de estudo da Organização Mundial da Saúde OMS editou em 02032010 a Res n 64255 Improving global road safety64 que define o período de 2011 a 2020 como a Década de Ações para a Segurança no Trânsito De acordo com os dados trazidos no parecer da Comissão Especial a violência no trânsito é uma das maiores causas de mortes principalmente entre os jovens De acordo com dados de 2011 do IBGE no Brasil ocorrem 45 mil mortesano em consequência de acidentes de trânsito e o Ministério da Saúde tem um gasto estimado em R 200 milhões por internações decorrentes destes acidentes O quadro preocupa a Previdência Social que teme ter de arcar com os custos de uma geração de jovens aposentados por invalidez O Instituto Nacional de Seguridade Social INSS gasta atualmente mais de R 8 bilhões por ano com as despesas decorrentes de acidentes de trânsito no país Portanto a responsabilidade pela segurança viária conforme anotado na PEC e realidade com a EC n 822014 deve ser partilhada entre os Estados DF e Municípios competindo aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito que deverão estar estruturados em carreira na forma da lei Concordamos com Julyver Modesto de Araujo ao afirmar que a EC n 822014 falhou ao deixar de lado a menção aos órgãos e entidades da União que igualmente fazem parte do Sistema Nacional de Trânsito cuja composição encontrase no artigo 7º do CTB65 embora a Polícia Rodoviária Federal já conste do rol de órgãos de Segurança Pública inciso II do caput do artigo 144 da CF o fato é que existem competências atribuídas ao órgão ou entidade executivo rodoviário artigo 21 do CTB diretamente ligadas à segurança viária como a fiscalização em rodovias federais exercida pelo DNIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes e subsidiariamente pela ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres nos termos da Resolução do Conselho Nacional de Trânsito n 289200866 1393 Tripé da segurança viária A segunda alteração estabeleceu com muita clareza o que podemos chamar de tripé da segurança viária De acordo com o art 144 10 CF88 introduzido pela EC n 822014 a segurança viária exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas compreende a educação engenharia e fiscalização de trânsito além de outras atividades previstas em lei que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente Em razão dessa cláusula de encerramento com a indicação de outras atividades previstas em lei tratase de standard mínimo a ser observado Nesse sentido como bem apresentado no Parecer n 2302014 da CCJ no Senado Federal por seu Relator o Senador Vital do Rêgo ao incluir a educação e a engenharia de trânsito ao lado da fiscalização no âmbito de atuação dos órgãos ou entidades executivos de trânsito a proposição adota conceito atual e abrangente que favorecerá a prevenção de acidentes e não apenas a punição de infratores 1394 Segurança viária questão a ser tratada de forma indissociável da segurança pública De acordo com o introduzido art 144 10 caput a segurança viária deverá ser exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas Por estar inserida como parágrafo do art 144 a segurança viária deverá ser tratada no contexto da segurança pública estabelecida pela Constituição como dever do Estado e não só direito mas também responsabilidade de todos Nesse sentido Julyver Modesto de Araujo reconhece a necessidade de participação social para o trânsito mais seguro E continua diferente do prescrito no art 1º 2º do Código de Trânsito Brasileiro Lei n 950397 o trânsito em condições seguras é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito a estes cabendo no âmbito das respectivas competências adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito a segurança viária dever do Estado é direito e também responsabilidade de todos67 1395 A carreira específica de agentes de trânsito Outra novidade introduzida pela EC n 822014 foi a previsão ao lado dos respectivos órgãos ou entidades executivos da carreira específica de agentes de trânsito a ser estruturada na forma da lei e em âmbito estadual do Distrito Federal e municipal devendo o provimento no cargo se dar necessariamente por concurso público na forma do art 37 II CF88 Com a nova regra agora de modo muito claro estão vedadas as hipóteses de contratação por tempo determinado68 bem como a destinação de servidores públicos para a segurança viária provenientes de outros cargos ou carreiras e que exercem função diversa o que caracterizaria o combatido desvio de função e assim afronta ao entendimento estabelecido pelo STF na S 685 convertida na SV 43 é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investirse sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido j 08042015 DJE de 17042015 Ainda em razão da emenda substitutiva global aprovada conforme visto acima também não se pode confundir a carreira específica de agentes de trânsito com a de guardas municipais que continuam destinados à proteção de bens serviços e instalações dos Municípios conforme dispuser a lei art 144 8º A lei no caso e conforme visto é a de número 130222014 que dispôs sobre o Estatuto Geral das Guardas Municipais e cujo art 5º VI estabeleceu ser competência específica das guardas municipais respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas nas vias e logradouros municipais nos termos da Lei n 9503 de 23 de setembro de 1997 Código de Trânsito Brasileiro ou de forma concorrente mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal Nesse ponto conforme vimos e dando uma interpretação diversa daquela que sustentávamos o STF por 6 x 5 entendeu ser constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas mesmo diante da EC n 822014 que fez a previsão da carreira específica dos agentes de trânsito Isso porque o Código de Trânsito Brasileiro observando os parâmetros constitucionais estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito Dentro de sua esfera de atuação delimitada pelo CTB os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal O art 144 8º da CF não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens serviços e instalações do Município Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC n 822014 RE 658570 cf item 13710 Entendemos que a nova carreira específica de agente de trânsito criada pela EC n 822014 não afastará a atividade de policiamento ostensivo de trânsito que já vem sendo implementada pela polícia militar e com muita eficiência Vejam que o art 144 10 II introduzido trata da nova carreira de agente de trânsito ao lado e sem a substituição dos respectivos órgãos ou entidades executivos69 1310 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 13 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS Download de Questões Modelo Tradicional Resolução de Questões Pedro Lenza Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25053 14 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 141 LOCALIZAÇÃO A CF88 em seu título II classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos a saber direitos e deveres individuais e coletivos direitos sociais direitos de nacionalidade direitos políticos partidos políticos Iniciamos o estudo pelos direitos e deveres individuais e coletivos lembrando desde já como manifestou o STF corroborando a doutrina mais atualizada que os direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao art 5º da CF88 podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional1 expressos ou decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou ainda decorrentes dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja parte Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25103 142 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS GERAÇÕES OU DIMENSÕES DE DIREITOS Dentre vários critérios costumase classificar os direitos fundamentais em gerações de direitos ou como prefere a doutrina mais atual dimensões dos direitos fundamentais por entender que uma nova dimensão não abandonaria as conquistas da dimensão anterior e assim esta expressão se mostraria mais adequada no sentido de proibição de evolução reacionária Em um primeiro momento partindo dos lemas da Revolução Francesa liberdade igualdade e fraternidade anunciavamse os direitos de 1ª 2ª e 3ª dimensão e que iriam evoluir segundo a doutrina para uma 4ª e 5ª dimensão 1421 Direitos fundamentais da 1ª dimensão Os direitos humanos da 1ª dimensão marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e nesse contexto o respeito às liberdades individuais em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal Seu reconhecimento surge com maior evidência nas primeiras Constituições escritas e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberalburguês do século XVIII Tais direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos ou seja direitos civis e políticos a traduzir o valor liberdade Conforme anota Bonavides os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo são oponíveis ao Estado traduzemse como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico enfim são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado2 Alguns documentos históricos são marcantes para a configuração e emergência do que os autores chamam de direitos humanos de 1ª geração séculos XVII XVIII e XIX destacandose Magna Carta de 1215 assinada pelo rei João Sem terra Paz de Westfália 1648 Habeas Corpus Act 1679 Bill of Rights 1688 Declarações seja a americana 1776 seja a francesa 1789 Finalmente cabe alertar o reconhecimento por parte da doutrina de certo conteúdo social no constitucionalismo francês como anota Ingo Sarlet3 Nesse sentido Dimoulis e Martins chegam a afirmar que o termo geração não se mostra cronologicamente exato porque já se observavam nas primeiras Constituições e Declarações dos séculos XVIII e XIX certos direitos sociais Ao tratar da Declaração francesa destacam a garantia à assistência aos necessitados como uma dívida sagrada da sociedade e o direito de acesso à educação arts 21 e 22 E a Constituição brasileira do Império de 1824 incluía entre os direitos fundamentais dois direitos sociais os socorros públicos e a instrução primária gratuita art 179 XXXI e XXXII ambos direitos sociais e diretamente inspirados na Declaração francesa4 1422 Direitos fundamentais da 2ª dimensão O fato histórico que inspira e impulsiona os direitos humanos de 2ª dimensão é a Revolução Industrial europeia a partir do século XIX Em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho eclodem movimentos como o cartista na Inglaterra e a Comuna de Paris 1848 na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social O início do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos sociais Essa perspectiva de evidenciação dos direitos sociais culturais e econômicos bem como dos direitos coletivos ou de coletividade correspondendo aos direitos de igualdade substancial real e material e não meramente formal mostrase marcante em alguns documentos destacandose Constituição do México de 1917 Constituição de Weimar de 1919 na Alemanha conhecida como a Constituição da primeira república alemã Tratado de Versalhes 1919 OIT no Brasil a Constituição de 1934 lembrando que nos textos anteriores também havia alguma previsão Bonavides observa que essas Constituições passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade carência ou limitação essencial de meios e recursos aquilo que hoje se fala em reserva do possível acrescentese E continua o mestre de juridicidade questionada nesta fase foram eles remetidos à chamada esfera programática em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade Atravessaram a seguir uma crise de observância e execução cujo fim parece estar perto desde que recentes Constituições inclusive a do Brasil formularam o preceito de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais5 1423 Direitos fundamentais da 3ª dimensão O s direitos fundamentais da 3ª dimensão são marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças na comunidade internacional sociedade de massa crescente desenvolvimento tecnológico e científico identificandose profundas alterações nas relações econômicosociais Novos problemas e preocupações mundiais surgem tais como a necessária noção de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores só para lembrar aqui dois candentes temas O ser humano é inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade ou fraternidade6 Os direitos da 3ª dimensão são direitos transindividuais isto é direitos que vão além dos interesses do indivíduo pois são concernentes à proteção do gênero humano com altíssimo teor de humanismo e universalidade Segundo Bonavides7 a teoria de Karel Vasak identificou em rol exemplificativo os seguintes direitos de 3ª dimensão direito ao desenvolvimento direito à paz lembrando que Bonavides classifica atualmente o direito à paz como da 5ª dimensão cf item 1425 direito ao meio ambiente direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade direito de comunicação 1424 Direitos fundamentais da 4ª dimensão Na orientação de Norberto Bobbio essa dimensão de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética ao colocarem em risco a própria existência humana em razão da manipulação do patrimônio genético Para o mestre italiano já se apresentam novas exigências que só poderiam chamarse de direitos d e quarta geração referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo8 Por outro lado Bonavides afirma que a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta dimensão que aliás correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social destacando se os direitos a democracia direta informação pluralismo Assim para Bonavides os direitos da 4ª dimensão decorrem da globalização dos direitos fundamentais o que significa universalizálos no campo institucional Ingo Sarlet afirma que a proposta do Prof Bonavides comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética mudança de sexo etc como integrando a quarta geração oferece nítida vantagem de constituir de fato uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais qualitativamente diversa das anteriores já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicações deduzidas em sua maior parte dos clássicos direitos de liberdade9 1425 Direitos fundamentais da 5ª dimensão Conforme já dissemos o direito à paz foi classificado por Karel Vasak como de 3ª dimensão Bonavides contudo entende que o direito à paz deva ser tratado em dimensão autônoma chegando a afirmar que a paz é axioma da democracia participativa ou ainda supremo direito da humanidade10 143 DIFERENCIAÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS O art 5º como vimos trata dos direitos e deveres individuais e coletivos espécie do gênero direitos e garantias fundamentais Título II Assim apesar de referirse de modo expresso apenas a direitos e deveres também consagrou as garantias fundamentais Resta diferenciálos Um dos primeiros estudiosos a enfrentar esse tormentoso tema foi o sempre lembrado Rui Barbosa que analisando a Constituição de 1891 distinguiu as disposições meramente declaratórias que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e as disposições assecuratórias que são as que em defesa dos direitos limitam o poder Aquelas instituem os direitos estas as garantias ocorrendo não raro juntarse na mesma disposição constitucional ou legal a fixação da garantia com a declaração do direito11 Assim os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos preventivamente ou prontamente os repara caso violados Já a diferença entre garantias fundamentais e remédios constitucionais é que estes últimos são espécie do gênero garantia Isso porque uma vez consagrado o direito a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais ex habeas corpus habeas data etc Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito Vejamos dois exemplos é inviolável a liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos art 5º VI direito garantindose na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias garantia direito ao juízo natural direito o art 5º XXXVII veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção garantia 144 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Lembrando breve caracterização feita por David Araujo e Serrano Nunes Júnior12 os direitos fundamentais têm as seguintes características historicidade possuem caráter histórico nascendo com o cristianismo passando pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais universalidade destinamse de modo indiscriminado a todos os seres humanos Como aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho a ideia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos de direitos que seriam superiores ao próprio poder que os concedeu ou reconheceu não é nova O s forais as cartas de franquia continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média13 FORAISCARTAS DE FRANQUIA DECLARAÇÕES DE DIREITOS Voltamse para determinadas categorias ou grupos particularizados de homens Reconhecem direitos a alguns homens por serem de tal corporação ou pertencerem a tal valorosa cidade Destinamse ao homem ao cidadão em abstrato Reconhecem direitos a todos os homens por serem homens em razão da natureza limitabilidade os direitos fundamentais não são absolutos relatividade havendo muitas vezes no caso concreto confronto conflito de interesses A solução ou vem discriminada na própria Constituição ex direito de propriedade versus desapropriação ou caberá ao intérprete ou magistrado no caso concreto decidir qual direito deverá prevalecer levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos conjugandoa com a sua mínima restrição concorrência podem ser exercidos cumulativamente quando por exemplo o jornalista transmite uma notícia direito de informação e ao mesmo tempo emite uma opinião direito de opinião irrenunciabilidade o que pode ocorrer é o seu não exercício mas nunca a sua renunciabilidade José Afonso da Silva ainda aponta as seguintes características14 inalienabilidade como são conferidos a todos são indisponíveis não se pode alienálos por não terem conteúdo econômicopatrimonial imprescritibilidade prescrição é um instituto jurídico que somente atinge coarctando a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial não a exigibilidade dos direitos personalíssimos ainda que não individualistas como é o caso Se são sempre exercíveis e exercidos não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição 145 ABRANGÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS O art 5º caput da CF88 estabelece que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos dos seus 78 incisos e parágrafos Tratase de um rol meramente exemplificativo na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte 2º Esse tema ganha bastante relevância com o 3º do art 5º da CF88 acrescentado pela EC n 452004 e que foi muito discutido nos itens 67127 e 914522 aos quais remetemos o leitor Art 5º 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais O caput do art 5º faz referência expressa somente a brasileiros natos ou naturalizados já que não os diferencia e a estrangeiros residentes no País Contudo a esses destinatários expressos a doutrina e o STF vêm acrescentando mediante interpretação sistemática os estrangeiros não residentes por exemplo turistas os apátridas e as pessoas jurídicas Nada impediria portanto que um estrangeiro de passagem pelo território nacional ilegalmente preso impetrasse habeas corpus art 5º LXVIII para proteger o seu direito de ir e vir Devese observar é claro se o direito garantido não possui alguma especificidade como ação popular que só pode ser proposta pelo cidadão 146 A APLICABILIDADE DAS NORMAS DEFINIDORAS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Nos termos do art 5º 1º as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata Já estudamos no item 58 que o termo aplicação não se confunde com aplicabilidade na teoria de José Afonso da Silva que classifica as normas de eficácia plena e contida como tendo aplicabilidade direta e imediata e as de eficácia limitada como possuidoras de aplicabilidade mediata ou indireta Na lição de José Afonso da Silva ter aplicação imediata significa que as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos situações condutas ou comportamentos que elas regulam A regra é que as normas definidoras de direitos e garantias individuais direitos de 1ª dimensão acrescentese sejam de aplicabilidade imediata Mas aquelas definidoras de direitos sociais culturais e econômicos direitos de 2ª dimensão acrescentese nem sempre o são porque não raro dependem de providências ulteriores que lhes completem a eficácia e possibilitem sua aplicação15 Assim por regra as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de aplicabilidade imediata enquanto as que definem o s direitos sociais tendem a sêlo também na Constituição vigente mas algumas especialmente as que mencionam uma lei integradora são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta16 Como exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental que depende de lei podemos citar o direito de greve dos servidores públicos previsto no art 37 VII ou o da aposentadoria especial garantido nos termos do art 40 4º devendo ser observadas as regras trazidas pela Reforma da Previdência EC n 1032019 Então qual seria o sentido dessa regra inscrita no art 5º 1º José Afonso da Silva explica em primeiro lugar significa que elas são aplicáveis até onde possam até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento Em segundo lugar significa que o Poder Judiciário sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida não pode deixar de aplicálas conferindo ao interessado o direito reclamado segundo as instituições existentes17 Nesse sentido diante de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional a CF88 trouxe duas importantes novidades quais sejam a ação direta de inconstitucionalidade por omissão ADO regulamentada pela Lei n 120632009 e por nós comentada no item 674 e o mandado de injunção MI art 5º LXXI regulamentado pela Lei n 133002016 e estudado no item 14115 Em relação a esses dois remédios para combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada o STF tende a consolidar o entendimento de que em se tratando de Poder omisso na elaboração de medida para tornar efetiva a norma constitucional a ADO restringirseia a um mero apelo constituindo o em mora enquanto o MI por seu turno seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais como vem sendo percebido na jurisprudência do STF cf item 141157 e a relevante perspectiva trazida pela SV 332014 bem como consagrado na lei que regulamentou o mandado de injunção Lei n 133002016 dandose assim exato sentido ao art 5º 1º que fala em aplicação imediata Devemos destacar contudo em relação à efetividade da ADO que sempre se mostrou mais tímida em relação ao MI que o STF vem adotando medidas mais enérgicas no sentido de concretizar na mesma linha do MI o direito fundamental além é claro constituir em mora o Poder omisso Ou seja supre a omissão até que o Poder omisso normatize evitandose assim o vácuo legislativo cf tendências trazidas nos julgamentos das ADOs 24 25 e 26 item 67492 147 A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK Várias teorias tentam explicar o papel desempenhado pelos direitos fundamentais Dentre outros estudos destacamos a teoria dos quatro status de Jellinek que apesar de elaborada no final do século XIX ainda se mostra muito atual status passivo ou subjectionis o indivíduo se encontra em posição de subordinação aos poderes públicos vinculandose ao Estado por mandamentos e proibições O indivíduo aparece como detentor de deveres perante o Estado status negativo o indivíduo por possuir personalidade goza de um espaço d e liberdade diante das ingerências dos Poderes Públicos Nesse sentido podemos dizer que a autoridade do Estado se exerce sobre homens livres status positivo ou status civitatis o indivíduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente realizando uma prestação a seu favor status ativo o indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado por exemplo pelo exercício do direito do voto exercício de direitos políticos 148 EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1481 Aspectos gerais O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais também denominado pela doutrina eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais surge como importante contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais18 A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Poder Público não se discute Por exemplo certamente em um concurso público deverá ser obedecido o princípio da isonomia Agora por outro lado será que nas relações privadas deve o princípio da isonomia ser obedecido Damos um exemplo Será que em uma entrevista de emprego na iniciativa privada o dono do negócio deverá contratar o melhor candidato Será que o dono do negócio poderá demitir alguém simplesmente porque não está gostando de sua aparência É aí que surge o problema Algumas situações são fáceis de ser resolvidas Sem dúvida por exemplo se um empresário demitir um funcionário em razão de sua cor o Judiciário poderá ou até deverá reintegrar o funcionário já que o ato motivador da demissão além do triste e inaceitável crime praticado fere frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana fundamento da República Federativa do Brasil e princípiomatriz de todos os direitos fundamentais art 1º III da CF88 1482 Teorias da eficácia indireta mediata ou direta imediata Nesse sentido cogitando da aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas duas teorias podem ser destacadas19 eficácia indireta ou mediata os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais como ainda positiva voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais ponderando quais devam aplicarse às relações privadas eficácia direta ou imediata alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de intermediação legislativa para a sua concretização 1483 Eficácia irradiante dos direitos fundamentais Podemos afirmar que importante consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é a sua eficácia irradiante Daniel Sarmento seja para o Legislativo ao elaborar a lei seja para a Administração Pública ao governar seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos 1484 Alguns precedentes Abaixo resumidamente trazemos alguns precedentes nos quais o Judiciário entendeu razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas RE 1602228 1ª Turma j 11041995 referido recurso foi julgado prejudicado em razão do reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva não se podendo analisar o suposto crime de constrangimento ilegal em razão de revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie Nas palavras do Relator Min Sepúlveda Pertence lamento que a irreversibilidade do tempo corrido faça impossível enfrentar a relevante questão de direitos fundamentais da pessoa humana que o caso suscita e que a radical contraposição de perspectivas entre a sentença e o recurso de um lado e o exacerbado privalismo do acórdão de outro tornaria fascinante fls 11 do acórdão Sobre o tema da revista íntima cf informações sobre a Lei n 132712016 no item 141082 deste estudo RE 1582154 2ª Turma j 30041996 entenderamse violados o princípio do devido processo legal e o da ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito a defesa RE 1612436 2ª Turma j 29101996 discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa Air France mesmo realizando atividades idênticas Determinação de observância do princípio da isonomia RE 1751614 2ª Turma j 15121998 contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade devido processo legal substantivo HC 12547STJ 4ª Turma j 1º062000 prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R 1870000 para R 8685824 Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana alertamos que o STF editou a SV 252009 é ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito REsp 249321STJ 4ª Turma j 14102000 cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo violação ao princípio da dignidade da pessoa humana RE 201819 2ª Turma j 11102005 exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa violação do devido processo legal contraditório e ampla defesa Gilmar Mendes Este último caso parecenos ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas Conforme voto do Ministro Gilmar Mendes divergindo da relatora Ministra Ellen Gracie esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal ao contraditório e à ampla defesa art 5º LIV e LV da CF ao processo de exclusão de sócio de entidade20 1485 Brevíssima conclusão Diante do exposto sem dúvida cresce a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas eficácia horizontal especialmente diante de atividades privadas que tenham certo caráter público por exemplo em escolas matrículas clubes associativos relações de trabalho etc Nessa linha poderá o magistrado depararse com inevitável colisão de direitos fundamentais o princípio da autonomia da vontade privada e o da livreiniciativa de um lado arts 1º IV e 170 caput o da dignidade da pessoa humana e o da máxima efetividade dos direitos fundamentais art 1º III de outro Diante dessa colisão indispensável será a ponderação de interesses21 à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização Não sendo possível a harmonização o Judiciário terá de avaliar qual dos interesses deverá prevalecer 149 DEVERES FUNDAMENTAIS Além dos direitos fundamentais desenvolvemse estudos sobre os deveres fundamentais chegando alguns a sustentar uma nova Era dos Deveres Fundamentais no Brasil dentre outros Carlos Rátis Dessa forma diante da vida em sociedade devemos pensar também a necessidade de serem observados os deveres pois muitas vezes o direito de um indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir a concretização do referido direito Dimoulis e Martins tratam do assunto e procuraremos esquematizar o pensamento dos autores identificando os seguintes deveres fundamentais22 dever de efetivação dos direitos fundamentais sobretudo os direitos sociais e garantias das instituições públicas e privadas Estamos diante da necessidade de atuação positiva do Estado passandose a falar em um Estado que tem o dever de realizar os direitos aquela ideia de Estado prestacionista deveres específicos do Estado diante dos indivíduos como exemplo os autores citam o dever de indenizar o condenado por erro judiciário o que se dará por atuação e dever das autoridades estatais deveres de criminalização do Estado a Constituição determina que o Poder Legislativo edite atos normativos para implementar os comandos como no caso do art 5º XLIII devendo haver a normatização do crime de tortura deveres dos cidadãos e da sociedade como exemplos os autores citam o dever do serviço militar obrigatório art 143 da CF e a educação enquanto dever do Estado e da família art 205 dever de exercício do direito de forma solidária e levando em consideração os interesses da sociedade como exemplo os autores citam o direito de propriedade que deve ser exercido conforme a sua função social art 5º XXIII da CF deveres implícitos segundo Dimoulis existem tantos deveres implícitos quantos direitos explicitamente declarados consistindo referidos deveres em ação ou omissão E conclui no sentido de que o direito de uma pessoa pressupõe o dever de todas as demais quando se aceita a tese do efeito horizontal direto e sobretudo das autoridades do Estado23 1410 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS Dado o objetivo principal deste trabalho qual seja ferramenta para ajudar o candidato em concursos públicos provas e mesmo na vida profissional restringimo nos a tecer breves comentários sobre os direitos individuais e coletivos caso contrário abandonaríamos o nosso escopo 14101 Direito à vida art 5º caput 141011 Aspectos gerais O direito à vida previsto de forma genérica no art 5º caput abrange tanto o direito de não ser morto de não ser privado da vida portanto o direito de continuar vivo como também o direito de ter uma vida digna Em decorrência do seu primeiro desdobramento direito de não se ver privado da vida de modo artificial encontramos a proibição da pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX Assim mesmo por emenda constitucional é vedada a instituição da pena de morte no Brasil sob pena de se ferir a cláusula pétrea do art 60 4º IV Também entendemos que o poder constituinte originário não poderia ampliar as hipóteses de pena de morte nem mesmo uma nova Constituição tendo em vista o princípio da continuidade e proibição ao retrocesso Isso quer dizer que os direitos fundamentais conquistados não podem retroceder Afastamonos portanto da ideia de onipotência do poder constituinte Canotilho observa que o poder constituinte é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais culturais éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e nesta medida considerados como vontade do povo Fala ainda na necessidade de observância dos princípios de Justiça suprapositivos e supralegais e também dos princípios de direito internacional princípio da independência princípio da autodeterminação princípio da observância de direitos humanos neste último caso de vinculação jurídica chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder constituinte24 Toda essa argumentação reforçase a partir da assinatura de diversos documentos internacionais destacandose Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948 todo homem tem direito à vida à liberdade e à segurança pessoal art III Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos 1966 o direito à vida é inerente à pessoa humana Este direito deverá ser protegido pela lei Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida parte III art 6º25 Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos com vistas à Abolição da Pena de Morte 1989 nenhum indivíduo sujeito à jurisdição de um EstadoParte no presente Protocolo será executado Os EstadosPartes devem tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no âmbito da sua jurisdição art 1º 1 e 226 Quanto ao segundo desdobramento ou seja o direito a uma vida digna a Constituição garante as necessidades vitais básicas do ser humano e proíbe qualquer tratamento indigno como a tortura penas de caráter perpétuo trabalhos forçados cruéis etc A análise do direito à vida e seus desdobramentos enaltece aquilo que tem sido denominado pela doutrina desacordo moral razoável e que tem levado a amplas discussões cf item 375 Isso porque há inexistência de consenso em relação a temas polêmicos e com entendimentos antagônicos e diametralmente opostos e que se fundam em conclusão racional por exemplo a interrupção da gravidez Assumir uma das posições significa negar a outra e essa realidade é marca de uma sociedade plural característica das democracias modernas posições religiosas morais filosóficas etc De todo modo destacamos a seguir alguns temas importantes célulastronco embrionárias ADI 3510 interrupção da gravidez nos casos de gestação de feto anencéfalo ADPF 54 interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre HC 124306 distanásia eutanásia suicídio assistido e ortotanásia 141012 Célulastronco embrionárias O STF definiu o conceito de vida no julgamento da ADI 3510 que tratava da análise do art 5º da Lei n 111052005 Lei de Biossegurança Em 20042007 foi realizada a primeira audiência pública à luz da Lei n 986899 objetivando pluralizar o debate e dar maior legitimidade à decisão27 Os argumentos do PGR eram no sentido de que a Lei de Biossegurança violava o direito à vida e a dignidade da pessoa humana sendo que a vida humana começa a partir da fecundação Desde o ajuizamento da ADI 03052005 até a solução final 29052008 foram mais de 3 anos e o STF concluiu por votação bastante apertada 6 x 5 que as pesquisas com célulatronco embrionária nos termos da lei não violam o direito à vida Os Ministros vencidos propunham a observância de outras condicionantes além daquelas do art 5º da Lei ingerência que chegou a ser considerada indevida sob pena de se violar o princípio da separação de poderes O Ministro Relator Carlos Ayres Britto entendeu tratarse de um bem concatenado bloco normativo fixado pela lei destacandose o procedimento a para fins de pesquisa e terapia b somente em relação às célulastronco embrionárias c apenas aquelas fertilizadas in vitro d embriões inviáveis ou congelados há pelo menos 3 anos e consentimento dos genitores f controle por comitê de ética em pesquisa g proibição da comercialização Além disso segundo interpretação do Relator o texto ao tratar de dignidade da pessoa humana art 1º III direitos da pessoa humana art 34 VII b livre exercício dos direitos individuais art 85 III direitos e garantias individuais art 60 4º IV estaria se referindo a direitos do indivíduopessoa já nascido cf Inf 508STF Nesse ponto deixamos com o máximo respeito a nossa crítica pois não nos parece tenha o texto se omitido de destinar esses direitos e garantias ao nascituro que segundo o Relator de fato tem proteção legal por exemplo no art 2º do CC no art 9º 7º da Lei de Transplantes Lei n 943497 nos arts 124126 do CP aborto Segundo o Relator o zigoto seria o embrião em estágio inicial pois ainda destituído de cérebro A vida humana começaria com o surgimento do cérebro que por sua vez só apareceria depois de introduzido o embrião no útero da mulher Assim antes da introdução no útero não se teria cérebro e portanto sem cérebro não haveria vida A constatação de que a vida começa com a existência do cérebro segundo o STF e sem apresentar qualquer análise axiológica ou filosófica estaria estabelecida também no art 3º da Lei de Transplantes que prevê a possibilidade de retirada de tecidos órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento depois da morte desde que se constate a morte encefálica Logo para a lei o fim da vida darseia com a morte cerebral e novamente sem cérebro não haveria vida Portanto nessa linha o conceito de vida estaria ligado segundo o STF ao surgimento do cérebro Outro argumento utilizado foi a ideia de dignidade da pessoa humana e paternidade responsável lembrando o art 226 7º De fato o Estado não pode constitucionalmente restringir a quantidade de filhos por casal A Constituição contudo determina o dever de orientação em relação ao planejamento familiar Nesse sentido o item 73 do Relatório da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento Conferência do Cairo realizada entre 5 e 13091994 apesar da forte resistência de setores conservadores traz as seguintes disposições sobre os direitos de reprodução e saúde reprodutiva os direitos de reprodução abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em leis nacionais em documentos internacionais sobre direitos humanos e em outros documentos de acordos Esses direitos se baseiam no reconhecido direito básico de todo casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número o espaçamento e a oportunidade de seus filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer e o direito de gozar do mais alto padrão de saúde sexual e de reprodução Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a reprodução livre de discriminação coerção ou violência conforme expresso em documentos sobre direitos humanos No exercício desse direito devem levar em consideração as necessidades de seus filhos atuais e futuros e suas responsabilidades para com a comunidade A promoção do exercício responsável desses direitos por todo indivíduo deve ser a base fundamental de políticas e programas de governos e da comunidade na área da saúde reprodutiva inclusive o planejamento familiar Dessa forma afirmou o Ministro Relator da ADI 3510 se não se define o número de filhos feita a fertilização in vitro o casal pode optar pela quantidade de embriões a serem introduzidos no útero Se eventualmente não quiserem introduzir todos os embriões poderão ser congelados E se o casal não tiver como congelar até porque isso gera custo Respondeu outro Ministro indagando serão os embriões jogados como lixo hospitalar Então que se admita a pesquisa dentro dos critérios éticos fixados na lei e consagrando a ideia de uma sociedade fraterna preâmbulo e art 3º I além da ideia de direitos de 3a dimensão objetivando a cura das pessoas com doenças degenerativas e nos parece nesse ponto bastante acertada a decisão Outros argumentos poderiam ser mencionados como o direito à saúde arts 196 200 e o incentivo ao desenvolvimento e à pesquisa científica arts 218219 141013 Interrupção da gravidez nos casos de gestação de feto anencéfalo Desconsiderando os aspectos moral ético ou religioso tecnicamente em relação à interrupção da gravidez de feto anencéfalo28 desde que se comprove por laudos médicos com 100 de certeza que o feto não tem cérebro e não há perspectiva de sobrevida situação não imaginada na década de 1940 quando o Código Penal foi elaborado e atualmente totalmente viável em razão da evolução tecnológica nessa linha de desenvolvimento o STF para seguir a lógica do julgamento anterior célulatronco teria de autorizar a possibilidade de antecipação terapêutica do parto Esse tema como todos sabem foi enfrentado pela Corte no julgamento da ADPF 54 ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CNTS Conforme anotou o Min Marco Aurélio em seu voto não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação privilegiar aquele que no caso da anencefalia não tem sequer expectativa de vida extrauterina aniquilando em contrapartida os direitos da mulher impingindolhe sacrifício desarrazoado A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional mais precisamente à dignidade da pessoa humana à liberdade à autodeterminação à saúde ao direito de privacidade ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres O ato de obrigar a mulher a manter a gestação colocandoa em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade assemelhase à tortura ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido Dessa forma em 12042012 por maioria de votos o Plenário do STF enaltecendo o direito à dignidade da pessoa humana à liberdade no campo sexual à autonomia à privacidade à integridade física psicológica e moral e à saúde arts 1º III 5º caput e incisos II III e X e 6º caput da CF88 julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts 124 126 e 128 I e II todos do Código Penal cf Inf 661STF A partir dessa decisão proferida em sede de ADPF portanto com efeitos erga omnes e vinculante o Conselho Federal de Medicina editou a Res n 19892012 dispondo sobre o diagnóstico de anencefalia para a antecipação terapêutica do parto considerando este o pressuposto fático fundamental para a realização do procedimento De acordo com o art 2º da referida resolução o diagnóstico de anencefalia será feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12ª semana de gestação e deve conter I duas fotografias identificadas e datadas uma com a face do feto em posição sagital a outra com a visualização do polo cefálico no corte transversal demonstrando a ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável II laudo assinado por dois médicos capacitados para tal diagnóstico Concluído o diagnóstico de anencefalia o médico deve prestar à gestante todos os esclarecimentos que lhe forem solicitados garantindo a ela o direito de decidir livremente sobre a conduta a ser adotada sem impor sua autoridade para induzila a tomar qualquer decisão ou para limitála naquilo que decidir Se a opção for pela interrupção a realização do procedimento independerá de autorização do Estado 141014 Interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre STF 1ª T HC 124306 Conforme já destacamos o direito à vida não é absoluto seja pelo próprio comando constitucional que admite a pena de morte no caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX art 5º XLVII a seja em razão de interpretações já fixadas pela Corte no julgamento da ADPF 54 interrupção da gravidez de feto com anencefalia e da ADI 3510 pesquisa com célulastronco embrionárias Nesse sentido a legislação infraconstitucional que nesse ponto nunca foi questionada prescreveu duas hipóteses em que o aborto não foi considerado crime estabelecendo portanto causas especiais de exclusão de ilicitude aborto legal aborto necessário ou terapêutico art 128 I não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante aborto sentimental ou humanitário art 128 II não se pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de seu representante legal O Código Penal ao tratar da tipificação do crime de aborto não fez nenhuma distinção em relação ao momento da gestação para a caracterização do delito exigindo apenas a constatação da gravidez havendo inclusive amplo debate em relação à definição do seu início e a sua interrupção nas hipóteses descritas nos arts 124 a 127 do CP Essa questão depois de quase 80 anos veio a ser apreciada pela 1ª Turma do STF que por 4 x 1 conferiu interpretação conforme à Constituição aos arts 124 a 126 do Código Penal para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre Os Ministros entenderam que a criminalização nessa hipótese viola diversos direitos fundamentais da mulher bem como o princípio da proporcionalidade nos temos do voto do Min Barroso HC 124306 j 29112016 DJE de 17032017 Em relação aos direitos fundamentais a 1ª Turma do STF por maioria entendeu ser a criminalização incompatível com direitos sexuais e reprodutivos da mulher que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada autonomia da mulher que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais integridade física e psíquica da gestante que é quem sofre no seu corpo e no seu psiquismo os efeitos da gravidez e a igualdade da mulher já que homens não engravidam e portanto a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria No tocante ao princípio da proporcionalidade Sua Excelência estabeleceu os seguintes argumentos em relação à tipificação penal medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar vida do nascituro por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização para que o Estado evite a ocorrência dos abortos no caso o Min Barroso destaca a educação sexual a distribuição de contraceptivos e o amparo à mulher que deseja ter o filho mas se encontra em condições adversas desproporcionalidade em sentido estrito da medida por gerar custos sociais problemas de saúde pública e mortes superiores aos seus benefícios Por sua vez a Min Rosa Weber em seu substancioso voto observou que no contexto atual normativo a questão do aborto deve avançar na agenda interpretativa para colocar em pauta não apenas o direito à privacidade da mulher ou a perspectiva de saúde da mulher por fatores médicos mas colocar o aborto como uma questão do direito da mulher na acepção reprodutiva e sexual e do direito de liberdade autonomia e igualdade por conseguinte de escolha em face do direito à tutela do nascituro HC 124306 fls 39 do acórdão Outro ponto destacado no voto do Ministro Barroso foi o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres É que o tratamento como crime dado pela lei penal brasileira impede que estas mulheres que não têm acesso a médicos e clínicas privadas recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis Como consequência multiplicamse os casos de automutilação lesões graves e óbitos Conforme levantamento feito pelo Min Barroso praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime aí incluídos Estados Unidos Alemanha Reino Unido Canadá França Itália Espanha Portugal Holanda e Austrália Em relação à experiência da jurisprudência comparada vale a pena destacar o julgamento proferido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em Roe vs Wade tendo a decisão afetado a normatização de 46 Estados daquele país Tratavase da legislação do Estado do Texas que permitia o aborto apenas para salvar a vida da mulher gestante Contudo por 7 x 2 seguindo o voto proferido pelo Justice Blackmun a Corte admitiu a possibilidade de interrupção da gravidez até o primeiro trimestre tendo por fundamento o direito à privacidade da mulher e a interpretação dada à 14ª emenda assegurandolhe a decisão sobre a continuidade ou não da gestação tal como reconhecido no caso Griswold vs Connecticut29 Mas um alerta deve ser feito como bem estabeleceu o Min Barroso em premissa de seu raciocínio o aborto é uma prática que se deve procurar evitar pelas complexidades físicas psíquicas e morais que envolve Por isso mesmo é papel do Estado e da sociedade atuar nesse sentido mediante oferta de educação sexual distribuição de meios contraceptivos e amparo à mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstâncias adversas Portanto ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalização com a Constituição não se está a fazer a defesa da disseminação do procedimento Pelo contrário o que ser pretende é que ele seja raro e seguro HC 124306 fls 13 do acórdão Nesse sentido Daniel Sarmento afirma que a interrupção voluntária da gravidez não deve ser tratada como método anticoncepcional devendo ser criados mecanismos extrapenais para evitar a sua banalização relacionados à educação sexual ao planejamento familiar e ao fortalecimento da rede de proteção social voltada para a mulher30 Diante do exposto um esclarecimento final a partir da seguinte indagação a interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre deixou de ser considerada crime no direito brasileiro Não Estamos diante de questão incidental decidida pela 1ª Turma do STF como fundamento para a concessão de habeas corpus de ofício para o afastamento de prisão preventiva e portanto sem caráter vinculante não tendo havido inclusive a determinação de trancamento da ação penal por atipicidade O afastamento da caracterização do crime nas hipóteses definidas em referido julgado primeiro trimestre da gestação depende de apreciação em ADPF pelo Pleno do STF ou a partir de alteração normativa pelo Congresso Nacional a introduzir se for o caso e houver vontade política mais uma hipótese de aborto legal pendente O tema contudo se mostra extremamente polêmico e delicado 141015 Distanásia eutanásia suicídio assistido e ortotanásia Dentro da ideia de vida digna e do direito de viver com dignidade surge a problemática do direito de dispor sobre a própria vida e de morrer com dignidade tema inclusive que está sendo discutido no Projeto de Novo Código Penal pendente remetendo à análise dos seguintes institutos distanásia eutanásia suicídio assistido e ortotanásia Vejamos distanásia também conhecida como obstinação terapêutica lacharnement thérapeutique Jean Robert Debray enseja uma morte lenta e com intenso sofrimento Isso se deve ao impressionante avanço tecnológico da medicina que permite o excessivo prolongamento da morte e do sofrimento em detrimento da vida digna especialmente nos casos de pacientes terminais Conforme afirmou Debora Diniz a obstinação terapêutica se caracteriza por um excesso de medidas que impõem sofrimento e dor à pessoa doente cujas ações médicas não são capazes de modificar o quadro mórbido31 Leo Pessini por sua vez observa que o termo distanásia também pode ser empregado como sinônimo de tratamento inútil Tratase da atitude médica que visando salvar a vida do paciente terminal submeteo a grande sofrimento Nesta conduta não se prolonga a vida propriamente dita mas o processo de morrer No mundo europeu falase de obstinação terapêutica nos Estados Unidos de futilidade médica medical futility Em termos mais populares a questão seria colocada da seguinte forma até que ponto se deve prolongar o processo do morrer quando não há mais esperança de reverter o quadro Manter a pessoa mortaviva interessa a quem32 Destacamos ainda a exposição de motivos da Res n 18052006 do Conselho Federal de Medicina que permite ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal de enfermidade grave e incurável respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal no ponto em que realça a definição do termo obstinação terapêutica trazida por Jean Robert Debray em seu livro Lacharnement thérapeutique Comportamento médico que consiste em utilizar procedimentos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos do que o próprio mal a ser curado Inúteis pois a cura é impossível e os benefícios esperados são menores que os inconvenientes provocados Essa batalha fútil travada em nome do caráter sagrado da vida parece negar a própria vida humana naquilo que ela tem de mais essencial a dignidade eutanásia por alguns chamada de morte serena morte doce boa morte consiste em abreviar a vida de doente incurável e terminal procurando diminuir a sua dor ou sofrimento Conforme explicam Barroso e Martel a eutanásia pode ser definida como a ação médica intencional de apressar ou provocar a morte com exclusiva finalidade benevolente de pessoa que se encontre em situação considerada irreversível e incurável consoante os padrões médicos vigentes e que padeça de intensos sofrimentos físicos e psíquicos33 Os autores ainda estabelecem três espécies do instituto a eutanásia voluntária quando há expresso e informado consentimento b eutanásia não voluntária quando se realiza sem o conhecimento da vontade do paciente por exemplo no caso de pacientes incapazes c eutanásia involuntária quando é realizada contra a vontade do paciente No que toca à eutanásia involuntária há um relevante e adequado consenso jurídico quanto ao seu caráter criminoso34 Atualmente não tendo ainda o STF apreciado a matéria a eutanásia enseja a prática do crime previsto no art 121 1º CP qual seja homicídio privilegiado já que praticado por motivo de relevante valor moral e por esse motivo a prescrição normativa da causa de diminuição de pena Alguns autores o denominam homicídio por piedade Nesse sentido o item 39 da Exposição de Motivos do Código Penal estabelece que por motivo de relevante valor social ou moral o projeto entende significar o motivo que em si mesmo é aprovado pela moral prática como por exemplo a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima caso do homicídio eutanásico Não se pode confundir o conceito acima definido de eutanásia por alguns denominado eutanásia ativa ou em sentido estrito consistente na ação deliberada de matar por exemplo ministrando algum medicamento ou mediante a supressão de um tratamento já iniciado com a eutanásia passiva essa consistente na omissão de algum tratamento que poderia assegurar a continuidade da vida caso ministrado35 suicídio assistido nesse caso a pessoa em estágio terminal é assistida para implementação da morte praticando ela mesma todos os atos que levarão à sua morte Debora Diniz observa que em muitos casos a pessoa que quer pôr termo ao sofrimento não tem condições de se suicidar em razão de sua debilidade Assim foram desenvolvidos mecanismos para garantir que apertando um botão de uma máquina por exemplo seja acionado um dispositivo para injetar o medicamento no caso letal36 ortotanásia tratase da morte em seu tempo adequado não combatida com os métodos extraordinários e desproporcionais utilizados na distanásia nem apressada por ação intencional externa como na eutanásia É uma aceitação da morte pois permite que ela siga seu curso É prática sensível ao processo de humanização da morte ao alívio das dores e não incorre em prolongamentos abusivos com aplicação de meios desproporcionados que imporiam sofrimentos adicionais37 Dentro dessa perspectiva apesar das divergências de nomenclatura na doutrina parece possível fazer a seguinte distinção a eutanásia ativa indireta os mecanismos de sustentação artificial da vida são retirados como por exemplo o desligamento de aparelhos b eutanásia passiva não se inicia uma ação médica A morte nesses casos virá naturalmente diante da omissão Conforme anotam Canotilho e Vital Moreira jurídicoconstitucionalmente não existe o direito à eutanásia ativa concebido como direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos morte doce pois o respeito pela vida alheia não pode isentar os homicidas por piedade cfr porém as especificidades do crime de homicídio a pedido da vítima tipificado no art 134 do CP Relativamente à ortotanásia eutanásia ativa indireta e eutanásia passiva o direito de se opor ao prolongamento artificial da própria vida em caso de doença incurável testamento biológico direito de viver a morte podemse justificar regras especiais quanto à organização dos cuidados e acompanhamento de doenças em fase terminal direito de morte com dignidade mas não se confere aos médicos ou pessoal de saúde qualquer direito de abstenção de cuidados em relação aos pacientes38 O tema se mostra bastante polêmico e está em discussão A ideia de bom senso prudência e razoabilidade deve ser considerada deixando claro não haver ao menos explicitamente qualquer vedação constitucional ao dito direito de morrer com dignidade Sarlet Finalmente conforme já sinalizamos deve ser destacada a Res n 18052006 do Conselho Federal de Medicina que permite ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal de enfermidade grave e incurável respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal garantindolhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento Apesar de todas essas perspectivas entendemos que a decisão individual terá de ser respeitada A fé e a esperança não podem ser menosprezadas e portanto a frieza da definição não conseguirá explicar e convencer os milagres da vida A Constituição garante ao menos apesar de ser o Estado laico o amparo ao sentimento de esperança e fé que muitas vezes dá sentido a algumas situações incompreensíveis da vida 14102 Princípio da igualdade art 5º caput I 141021 Aspectos gerais O art 5º caput consagra serem todos iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza Devese contudo buscar não somente essa aparente igualdade formal consagrada no liberalismo clássico mas principalmente a igualdade material Isso porque no Estado social ativo efetivador dos direitos humanos imaginase uma igualdade mais real perante os bens da vida diversa daquela apenas formalizada em face da lei Essa busca por uma igualdade substancial muitas vezes idealista reconheçase eternizase na sempre lembrada com emoção Oração aos Moços de Rui Barbosa inspirada na lição secular de Aristóteles devendose tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades Em diversas hipóteses a própria Constituição se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material a art 3º I III e IV b art 4º VIII c art 5º I XXXVII XLI e XLII d art 7º XX XXX39 XXXI XXXII e XXXIV e art 12 2º e 3º f art 14 caput g art 19 III h art 23 II e X i art 24 XIV j art 37 I e VIII k art 43 caput l art 146 III d EC n 422003 Reforma Tributária m art 150 II n art 183 1º e art 189 parágrafo único o art 203 IV e V p art 206 I q art 208 III r art 226 5º s art 231 2º etc Em outras é o próprio constituinte quem estabelece as desigualdades por exemplo em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações nos termos da Constituição destacandose as seguintes diferenciações a art 5º L condições às presidiárias para que possam permanecer com os seus filhos durante o período de amamentação b art 7º XVIII e XIX licençamaternidade e licença paternidade c art 143 1º e 2º serviço militar obrigatório d art 40 III e art 201 7º I e II regras sobre aposentadoria EC n 1032019 Além dessas e de outras hipóteses expressamente previstas na CF88 a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade Celso Antônio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade na qual fala em três questões a serem observadas a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princípio O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia Resta então enumerálas a a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação b a segunda reportase à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado c a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados40 141022 Separate but equal e Treatment as an equal Brown v Board of Education Destacamos antes das ações afirmativas a perspectiva do separate but equal que vigorou durante muito tempo nos Estados Unidos e consistia na separação separate de brancos e negros porém assegurando uma prestação de serviços idêntica equal Assim por exemplo existiam escolas para negros e escolas para brancos mas embora separados a qualidade de ensino deveria ser igual O mesmo acontecia em relação ao transporte ou seja vagões para brancos e vagões para negros Como a qualidade dos serviços era a mesma não se vislumbrava violação à isonomia muito embora a segregação Esse entendimento foi estabelecido pela Suprema Corte dos Estados Unidos no precedente Plessy v Ferguson 163 US 537 em 18051896 O Estado da Louisiana Estados Unidos promulgou uma lei que exigia vagões de trens separados para negros e brancos Em 1892 Homer Adolph Plessy que na descrição do julgado foi definido como sendo 78 caucasiano aqui no sentido de raça branca e 18 de raça negra sentouse em um vagão apenas para brancos em um trem da Louisiana Houve pedido para se mudar para o vagão destinado aos negros Diante de sua recusa ele foi preso e retirado do trem Por 7 x 1 a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que essa segregação imposta pela lei nos Estados do Sul não violava a 14ª Emenda à Constituição americana por não significar inferioridade dos afroamericanos tratandose de questão meramente política Em momento seguinte sob forte influência do Chief Justice Earl Warren nomeado por Eisenhower a Suprema Corte dos Estados Unidos por 9 x 0 no famoso caso Brown v Board of Education 347 US 483 1954 proferiu decisão histórica verdadeiro marco no movimento de direitos civis declarando ser inconstitucional a segregação racial entre estudantes brancos e negros nas escolas públicas do país por violar a cláusula de proteção de iguais prevista na 14ª emenda revertendo assim o citado entendimento que até então vigorava desde 1896 Plessy v Ferguson 163 US 537 Houve muita resistência para o cumprimento da decisão assim como a alegação de que esta não teria disciplinado o modo de sua execução o que ensejou a necessidade de uma nova explicitação pela Corte caso Brown II pela qual se ordenou a implementação da proibição de segregação da forma mais rápida possível Como essa decisão ensejou forte reação contrária e resistência o fenômeno do backlash cf item 17 podemos dizer que a Corte exerceu na sistematização proposta por Luís Roberto Barroso41 um sugerido papel iluminista cf item 164 deste nosso estudo Essa nova perspectiva do treatment as an equal estimulou a implementação das ações afirmativas para afastar o sentimento de discriminação que vigorou por muitos anos Atualmente contudo as próprias ações afirmativas estão sendo revistas no sentido de que a igualdade já está assegurada de modo substancial não havendo mais necessidade de interferência do Estado 141023 Ações afirmativas três importantes precedentes da Suprema Corte Esses critérios podem servir de parâmetros para a aplicação das denominadas discriminações positivas ou affirmative actions42 tendo em vista que segundo David Araujo e Nunes Júnior o constituinte tratou de proteger certos grupos que a seu entender mereceriam tratamento diverso Enfocandoos a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores cuidou de estabelecer medidas de compensação buscando concretizar ao menos em parte uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos que não sofreram as mesmas espécies de restrições43 Passamos a destacar importantes precedentes estabelecidos pelo STF A COTAS RACIAIS Em primeiro lugar lembramos em 26042012 o julgamento das cotas raciais notadamente a discussão travada na ADPF 186 que considerou constitucional a política de cotas étnicoraciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília UnB para um outro precedente cf julgamento do RE 597285 que discute o sistema de cotas adotado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul Conforme ponderou o Min Lewandowski relator do caso as experiências submetidas ao crivo desta Suprema Corte têm como propósito a correção de desigualdades sociais historicamente determinadas bem como a promoção da diversidade cultural na comunidade acadêmica e científica No caso da Universidade de Brasília a reserva de 20 de suas vagas para estudantes negros e de um pequeno número delas para índios de todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos constitui providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos Dito de outro modo a política de ação afirmativa adotada pela UnB não se mostra desproporcional ou irrazoável afigurandose também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição fls 4647 de seu voto Ainda o STF declarou o reconhecimento da proclamação na Constituição da igualdade material sendo que para assegurála o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista a abranger número indeterminado de indivíduos mediante ações de natureza estrutural ou de ações afirmativas a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuição de certas vantagens por tempo limitado para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares Certificouse que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia Anotouse a superação de concepção estratificada da igualdade outrora definida apenas como direito sem que se cogitasse convertêlo em possibilidade Inf 663STF A partir desse julgamento devemos destacar em momento seguinte a aprovação da Lei n 129902014 que reserva aos negros 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal das autarquias das fundações públicas das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União pelo prazo de 10 anos art 6º Cabe lembrar que em 08062017 o STF por unanimidade julgou procedente o pedido formulado na ADC 41 para declarar a integral constitucionalidade da referida Lei n 129902014 fixando a seguinte tese de julgamento é constitucional a reserva de 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta É legítima a utilização além da autodeclaração de critérios subsidiários de heteroidentificação desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa Na medida em que a legislação é explícita ao estabelecer a reserva de vagas apenas no âmbito do Poder Executivo Federal muitos vêm discutindo a extensão dessas regras para o âmbito dos demais entes federativos e ainda para os concursos realizados no Judiciário e no Legislativo Procurando minimizar essa polêmica em 18032015 levando em consideração a decisão firmada na ADPF 186 bem como a Lei n 129902014 e o Estatuto da Igualdade Racial Lei n 122882010 o presidente do STF e do CNJ Min Lewandowski assinou atos normativos instituindo a reserva de vagas dentro do limite fixado na citada Lei n 129902014 qual seja 10 anos a partir de sua publicação para os concursos de provimento de cargos efetivos nos âmbitos do STF Res n 5482015 e do CNJ IN n 632015 Durante a solenidade o Min Lewandowski afirmou que em breve o CNJ analisaria a implantação das regras para os concursos públicos de todo o Judiciário brasileiro Conforme afirmou o que o Supremo Tribunal Federal faz hoje é um primeiro passo ma s que em breve deverá ser estendido por meio de decisão do Conselho Nacional de Justiça para toda a magistratura afirmou durante a cerimônia O presidente do STF destacou que segundo dados do último censo realizado pelo IBGE em toda a magistratura brasileira figuram apenas 14 de negros Notícias STF de 18032015 Em curto espaço de tempo o CNJ editou a Res n 2032015 dispondo sobre a reserva aos negros no âmbito do Poder Judiciário de 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura Nesse mesmo sentido com certa demora já que a lei data de 2014 o CNMP editou a Res n 1702017 também dispondo sobre a reserva aos negros do mínimo de 20 das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos do Conselho Nacional do Ministério Público e do Ministério Público brasileiro bem como de ingresso na carreira de membros dos órgãos enumerados no art 128 incisos I e II da Constituição Federal B PROUNI Em segundo lugar dentro dessa ideia de política de cotas e diante de toda a problemática gerada por outras iniciativas o Governo Federal através da MP n 213 de 10092004 instituiu o PROUNI Programa Universidade para Todos que foi regulamentado pelo Decreto n 54932005 A Medida Provisória n 213 foi objeto das ADIs 3314 e 3379 apensadas à ADI 3330 e posteriormente convertida na Lei n 110962005 O art 1º da Lei ao instituir o PROUNI dispõe tratarse de programa destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e parciais de 50 ou de 25 para estudantes de cursos de graduação e sequenciais de formação específica em instituições privadas de ensino superior com ou sem fins lucrativos O art 2º destina a bolsa para a estudante que tenha cursado o ensino médio completo em escola da rede pública ou em instituições privadas na condição de bolsista integral b estudante portador de deficiência nos termos da lei c professor da rede pública de ensino para os cursos de licenciatura normal superior e pedagogia destinados à formação do magistério da educação básica independentemente da renda a que se referem os 1º e 2º do art 1º desta Lei Por maioria de votos o STF em 03052012 julgou constitucional o PROUNI como importante fator de inserção social e cumprimento do art 205 da CF88 que estatui ser a educação direito de todos e dever do Estado e da família Ainda o programa encontrase em sintonia com diversos dispositivos da Constituição que estabelecem a redução de desigualdades sociais Não se poderia sustentar violação ao princípio da autonomia universitária previsto no art 207 da CF88 na medida em que a adesão ao programa é facultativa art 5º caput da Lei n 110962005 Também não se acatou a argumentação de violação ao princípio da livreiniciativa art 170 parágrafo único tendo em vista a ociosidade de vagas nas instituições de ensino superior a favorecer a manutenção de suas atividades frente aos benefícios tributários de que passariam a usufruir Inf 664STF No mais a isonomia substancial mostrase fortalecida uma vez que o programa permite o cumprimento da regra contida no art 206 I princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola C LEI MARIA DA PENHA Finalmente destacamos decisão do STF pela qual se adotaram interpretações mais protetivas às mulheres em relação a dispositivos da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha em nítida ação afirmativa com o objetivo de intimidar a prática de violência doméstica O Tribunal por unanimidade e nos termos do voto do Relator em 09022012 julgou procedente a ADC 19 para declarar a constitucionalidade dos arts 1º 33 e 41 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha tendo por fundamento o princípio da igualdade bem como o combate ao desprezo às famílias sendo considerada a mulher a sua célula básica Na mesma assentada por maioria e nos termos do voto do Relator o STF julgou procedente a ADI 4424 para dando interpretação conforme os arts 12 I e 16 ambos da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha declarar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão pouco importando a extensão desta praticado contra a mulher no ambiente doméstico cf item 1995 141024 Ações afirmativas indicação de Ministros para o STF Temos ainda 2 exemplos de ações afirmativas quais sejam a indicação de uma mulher e de um negro para o STF isso depois de mais de 200 anos e 289 Ministros nomeados quantidade até o fechamento desta edição considerando que o STF tem a sua origem histórica no início do século XIX Casa da Suplicação do Brasil ainda na fase colonial em 10051808 e Supremo Tribunal de Justiça em 09011829 vide item 1181 Como se sabe Ellen Gracie Northfleet foi a primeira mulher a integrar o STF tendo tomado posse em 14122000 Conforme asseverou o Ministro Celso de Mello o ato de escolha da Ministra Ellen Gracie para o Supremo Tribunal Federal além de expressar a celebração de um novo tempo teve o significado de verdadeiro rito de passagem pois inaugurou de modo positivo na história judiciária do Brasil uma clara e irreversível transição para um modelo social que repudia a discriminação de gênero ao mesmo tempo em que consagra a prática afirmativa e republicana da igualdade44 Em relação à indicação de um Ministro negro conforme noticiado pelo STF o presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva pretende indicar um ministro negro para uma das próximas vagas que abrirão para o Supremo Tribunal Federal A informação foi dada na manhã de hoje 7403 pela secretária Especial de Políticas e Promoção da Igualdade Racial Matilde Ribeiro ao presidente do Supremo Tribunal Federal ministro Marco Aurélio com quem esteve em audiência A secretária disse que conversou com Marco Aurélio sobre ações afirmativas e declarou após o encontro Estamos vivendo um período bastante positivo em que este governo está de fato sendo propositivo e indicando pessoas que não tiveram acesso ao poder considerando que o nosso país é bastante discriminatório e racista A secretária afirmou também que o debate desse tema deve ser aprofundado45 Essa pretensão do Presidente Lula como todos sabem foi confirmada pela indicação do Ministro Joaquim Barbosa que juntamente com Cezar Peluso e Carlos Britto tomou posse no STF em 25062003 141025 Congeneridade Outro assunto causou muita polêmica a qual foi vivenciada pelos amigos do Distrito Federal O art 49 da Lei n 939496 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional prescreve que as instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares para cursos afins na hipótese de existência de vagas e mediante processo seletivo O parágrafo único do aludido dispositivo por seu turno prescreve que as transferências ex officio darseão na forma da lei A Lei n 953697 regulamenta o assunto O seu art 1º prevê que a transferência ex officio será efetivada entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino em qualquer época do ano e independentemente da existência de vaga quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante ou seu dependente estudante se requerida por motivo de comprovada remoção ou transferência de ofício que acarrete mudança de domicílio para o Município onde se situe a instituição recebedora ou para localidade mais próxima desta não se aplicando essa regra quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público cargo comissionado ou função de confiança Em virtude dessa regra e de Parecer AGURA 022004 o Conselho Universitário da Universidade de Brasília UnB decidiu suspender o vestibular para o curso de Direito tamanha a quantidade de pedidos de transferência sobretudo de filhos de militares A situação se agrava haja vista ser a Capital Federal sem dúvida um grande centro de concentração do oficialato militar Diante de toda essa polêmica foi proposta a ADI 3324 pelo PGR questionando a aludida sistemática especialmente a transferência de militares e dependentes estudantes em universidades particulares para públicas O Plenário do STF por unanimidade julgou procedente em parte a Ação Direta de Inconstitucionalidade acompanhando o voto do relator Ministro Marco Aurélio que decidiu dar ao artigo 1º da Lei 95361997 interpretação conforme à Constituição Federal de modo a autorizar a transferência obrigatória desde que a instituição de destino seja congênere à de origem ou seja de pública para pública ou de privada para privada j 16122004 O Ministro Gilmar Mendes que também acompanhou o voto do relator disse que o critério da congeneridade é estritamente proporcional ao caso porque garante o ingresso ex officio como garante a integridade da autonomia universitária além de preservar minimamente o interesse daqueles que não são servidores públicos civis ou militares ou seus dependentes ou seja a grande maioria da população brasileira Notícias STF 16122004 18h34 Em relação ao servidor público federal civil cabe destacar no mesmo sentido do julgamento da ADI 3324 o art 99 da Lei n 811290 que garante a matrícula em instituição de ensino congênere46 A orientação firmada na ADI 3324 tem sido aplicada em diversas decisões da Corte sejam colegiadas ou monocráticas inclusive em reclamações constitucionais em razão do efeito vinculante da ação direta47 Destacando voto do Min Teori Zavascki na Rcl 11920 o Min Celso de Mello no julgamento da Rcl 23849 explicitou o critério da congeneridade das instituições de ensino de instituição particular para instituição particular ou então de instituição pública para instituição pública sendo indiferente neste último caso que se trate de instituição federal estadual distrital ou municipal Tratavase de matrícula na Faculdade de Direito da USP de natureza pública estadual de aluna oriunda da UNIRIO de natureza pública federal em razão de manter união estável com integrante das Forças Armadas transferido ex officio do Rio de Janeiro para São Paulo em razão de interesse da Administração Pública j 16062016 Mas uma pergunta prática deve ser feita e se na localidade de transferência do servidor público por interesse da administração inexistir instituição de ensino congênere O STJ vinha admitindo uma exceção à referida regra da congeneridade universidade pública para pública ou privada para privada qual seja se não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações hipótese em que deve ser assegurada a matrícula em instituição não congênere AgRg no REsp 1161861RS DJE de 04022010 e AgRg no REsp 1335562RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 06112012 Essa particularidade inexistência de curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações não foi apreciada pelo STF no julgamento da ADI 3324 precedente e em outros julgados sobre a matéria Em momento seguinte contudo a Corte apreciando o tema 57 da repercussão geral fixou a seguinte tese é constitucional a previsão legal que assegure na hipótese de transferência ex officio de servidor a matrícula em instituição pública se inexistir instituição congênere à de origem RE 601580 j 19092018 enaltecendo o direito à educação 141026 Foro da residência da mulher no revogado CPC73 Novas regras trazidas pelo CPC2015 foro de domicílio do guardião de filho incapaz e pela Lei n 138942019 foro do domicílio da vítima de violência doméstica e familiar nos termos da Lei Maria da Penha O STF em discutível decisão analisando a regra contida no art 100 I do revogado CPC73 que determinava ser competente o foro da residência da mulher para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio e para a anulação de casamento entendeu não haver afronta ao princípio da igualdade entre homens e mulheres art 5º I CF88 nem mesmo à isonomia entre os cônjuges art 226 5º da CF88 declarando naquele momento a sua recepção pela Constituição RE 227114 Rel Min Joaquim Barbosa j 22112011 2ª T DJE de 16022012 O CPC2015 por sua vez modificando a regra do CPC73 deixou de prever o foro privilegiado da residência da mulher passando a estabelecer como premissa a vulnerabilidade do guardião e do filho incapaz conjuntamente considerados Pela nova regra contida no art 53 I CPC2015 para a ação de divórcio separação anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável era competente o foro de domicílio do guardião de filho incapaz Caso não houvesse filho incapaz o do último domicílio do casal Se nenhuma das partes residisse no antigo domicílio do casal o do réu Em momento seguinte a Lei n 138942019 alterou referida regra processual passando a estabelecer a competência do foro do domicílio da vítima de violência doméstica e familiar nos termos da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha art 53 I d do CPC2015 Conforme se observa o legislador silenciou sobre a preferência de domicílio Antes do advento da referida lei havia consenso em se afirmar que as alíneas a c do art 53 I CPC2015 estavam previstas em ordem preferencial Com a nova regra contudo pensamos que a alínea d foro de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar passa a ter preferência sobre as demais que incidirão somente se não observada a situação de vítima de violência doméstica e familiar 141027 Art 384 da CLT obrigatoriedade de intervalo de 15 minutos para as mulheres antes de hora extra Revogação expressa pela Lei n 134672017 Reforma Trabalhista Antes de sua revogação expressa pela Lei n 134672017 Reforma Trabalhista o tema da isonomia entre homens e mulheres art 5º I foi retomado na discussão sobre a recepção ou não do art 384 da CLT que tratando da proteção do trabalho d a mulher estabeleceu para a hipótese de prorrogação do horário normal a obrigatoriedade de descanso de 15 minutos no mínimo antes do início do período extraordinário Analisando os artigos da Carta Magna não há qualquer regra expressa sobre a hipótese tratada na CLT que destinava a proteção exclusivamente para a mulher Encontramos apenas a previsão genérica do art 7º XX que assegura a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos nos termos da lei Essa garantia exclusiva da trabalhadora mulher muito embora polêmica diante do princípio da isonomia desde 17112008 já vinha sendo reconhecida pelo TST desde o julgamento de questão de ordem resolvida pelo Pleno em recurso de revista TST IINRR1540200504612005 O STF por maioria apertada 5 x 4 referendou esse entendimento reconhecendo a recepção do art 384 da CLT no julgamento do RE 658312 j 27112014 DJE de 03092015 Para o Min Dias Toffoli Relator dois foram os argumentos a ensejar o tratamento desigual entre os gêneros a existência de componente orgânico e biológico a justificar a desigualação inclusive diante de menor resistência física da mulher b existência de componente social justificado pela dita dupla jornada da mulher no lar e no ambiente de trabalho Contra essa decisão foram interpostos embargos declaratórios sustentando a nulidade do julgamento por ausência de intimação dos defensores do embargante O Pleno em 05082015 acolhendo o pedido conferiu efeito modificativo e anulou o acórdão determinando a inclusão em pauta para novo julgamento Antes deste novo julgamento contudo a Reforma Trabalhista revogou expressamente o art 384 da CLT art 5º da Lei n 134672017 deixando claro portanto não ser mais obrigatória a concessão desse intervalo para a mulher Em edições anteriores diante da nova posição que felizmente a mulher vem adquirindo na sociedade sustentávamos a revogação do dispositivo ou a sua ampliação em igualdade para os homens trabalhadores Superada essa questão em relação à distinção entre o homem e a mulher um ponto final precisa ser colocado diante da revogação expressa do art 384 da CLT essa garantia que era assegurada ao empregado menor de 18 anos nos termos do art 413 parágrafo único da CLT também deixou de ser obrigatória Em nosso entender o legislador poderia ter sido mais cauteloso em relação a esse ponto específico pois pensamos havia razoabilidade em se assegurar essa garantia para o menor de 18 anos 14103 Princípio da legalidade art 5º II O princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito opondose a toda e qualquer forma de poder autoritário antidemocrático Esse princípio já estava previsto no art 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão No direito brasileiro vem contemplado nos arts 5º II 37 e 84 IV da CF88 O inciso II do art 5º estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração Vejamos No âmbito das relações particulares podese fazer tudo o que a lei não proíbe vigorando o princípio da autonomia da vontade lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e assim a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares conforme estudado Já no que tange à administração esta só poderá fazer o que a lei permitir Deve andar nos trilhos da lei corroborando a máxima do direito inglês rule of law not of men Tratase do princípio da legalidade estrita que por seu turno não é absoluto Existem algumas restrições como as medidas provisórias o estado de defesa e o estado de sítio já analisados por nós neste trabalho 14104 Proibição da tortura art 5º III Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante sendo que a lei considerará crime inafiançável a prática da tortura art 5º XLIII CF88 A Lei n 945597 integrou a referida norma constitucional definindo os crimes de tortura Por sua vez a Lei n 128472013 além de instituir o Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura criou o Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura e o Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura 141041 Algemas Conforme jurisprudência do STF o uso legítimo de algemas não é arbitrário sendo de natureza excepcional a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais contra terceiros ou contra si mesmo O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade HC 89429 Rel Min Cármen Lúcia j 22082006 DJ de 02022007 Nesse sentido destacamos a SV 112008 com a seguinte redação só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado Referida súmula vinculante prescrevendo regras em relação ao uso de algemas foi aprovada pelo STF quando ainda não havia normatização geral sobre a matéria pelo Congresso Nacional No momento de sua adoção destacamos a existência do art 199 da Lei n 721084 LEP ao estabelecer que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal havendo em termos normativos a Lei n 11689 de 09062008 que disciplina o seu uso apenas para as hipóteses do plenário do júri Conforme se observa a SV 11STF foi aprovada em momento seguinte qual seja em 13082008 Com atraso de mais de 30 anos atendendo ao comando da LEP foi editado o Decreto n 88582016 que disciplinou o uso de algemas partindo das seguintes diretrizes dignidade da pessoa humana art 1º III CF88 proibição de submissão a tratamento desumano e degradante art 5º III CF88 Regras de Bangkok Resolução n 201016 de 22072010 das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras Pacto de San José da Costa Rica que determina o tratamento humanitário dos presos e em especial das mulheres em condição de vulnerabilidade O art 2º do decreto copia as disposições da SV 11 sem contudo prescrever consequências em caso de seu descumprimento Por sua vez o art 3º do decreto veda o uso de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto durante o período em que se encontrar hospitalizada Sinceramente temos dúvidas apesar do grande avanço trazido pelo decreto se a disposição prevista no art 199 da LEP que delega ao decreto a regulamentação sobre o uso de algemas foi recepcionada pela CF88 Em nosso entender de acordo com o art 22 I haveria a necessidade de lei nacional em sentido formal para tratar sobre o assunto e não de decreto do Executivo Nesse sentido a Lei n 134342017 ao acrescentar o parágrafo único ao art 292 do CPP parece ter substituído o art 3º do decreto Confira é vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médicohospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato Por todo o exposto não restam dúvidas que a SV 11STF continua válida e aplicável em qualquer das hipóteses em que se possa pensar o art 199 da LEP foi recepcionado e portanto o decreto é válido a SV 11 continua válida no ponto em que estabelece consequências em caso de seu descumprimento quais sejam a responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade b nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere c responsabilidade civil do Estado o art 199 da LEP não foi recepcionado pela CF88 pois haveria a necessidade de lei formal nessa hipótese além da regra sobre o uso de algemas no júri Lei n 116892008 há apenas a Lei n 134342017 tratando sobre um único assunto regras em relação às mulheres grávidas Assim a SV 11STF estaria com a sua validade total já que não teria sido derrogada pelo decreto presidencial Sobre o tema vale lembrar que o art 17 da Lei n 138692019 Lei de Abuso de Autoridade tinha a seguinte redação Submeter o preso internado ou apreendido ao uso de algemas ou de qualquer outro objeto que lhe restrinja o movimento dos membros quando manifestamente não houver resistência à prisão internação ou apreensão ameaça de fuga ou risco à integridade física do próprio preso internado ou apreendido da autoridade ou de terceiro Referido dispositivo foi vetado pelo Presidente da República com as seguintes razões A propositura legislativa ao tratar de forma genérica sobre a matéria gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação Ademais há ofensa ao princípio da intervenção mínima para o qual o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário além do fato de que o uso de algemas já se encontra devidamente tratado pelo Supremo Tribunal Federal nos termos da Súmula Vinculante n 11 que estabelece parâmetros e a eventual responsabilização do agente público que o descumprir Mensagem n 4062019 Analisando a redação da SV n 11 e a do artigo vetado observase um conteúdo muito próximo Em nossa opinião não é papel do Poder Judiciário legislar Nesse sentido os motivos do veto quando afirmam que o tema já está disciplinado não se sustentam já que é o Parlamento o órgão que tem a função típica de normatizar 141042 Lei da Anistia Outro tema importante diz respeito à análise da recepção da chamada Lei da Anistia Lei n 668379 pelo novo ordenamento levado ao STF pela OAB na ADPF 153 que pretendia fosse anulado o perdão dado aos policiais e militares acusados de praticar atos de tortura durante o regime militar e que encontrava respaldo no art 1º da referida lei com a seguinte redação É concedida anistia a todos quantos no período compreendido entre 020961 e 150879 cometeram crimes políticos ou conexos com estes crimes eleitorais aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta de fundações vinculadas ao poder público aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares O STF por 7 x 2 entendeu como não admitida a revisão jurisdicional da Lei da Anistia sustentando ter sido uma decisão política assumida naquele momento o momento da transição conciliada de 1979 A Lei n 6683 é uma leimedida não uma regra para o futuro dotada de abstração e generalidade Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada A Lei n 66831979 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes adotada pela Assembleia Geral em 10121984 vigorando desde 26061987 e a Lei n 9455 de 07041997 que define o crime de tortura e o preceito veiculado pelo art 5º XLIII da Constituição que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura entre outros crimes não alcança por impossibilidade lógica anistias anteriormente à sua vigência consumadas A Constituição não afeta leismedida que a tenham precedido ADPF 153 14105 Liberdade da manifestação de pensamento art 5º IV e V A Constituição assegurou a liberdade de manifestação do pensamento vedando o anonimato Caso durante a manifestação do pensamento se cause dano material moral ou à imagem assegurase o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização Tem razão Ingo Sarlet ao afirmar que a regra contida no referido art 5º IV CF88 estabelece uma espécie de cláusula geral que em conjunto com outros dispositivos asseguram a liberdade de expressão nas suas diversas manifestações liberdade de manifestação do pensamento incluindo a liberdade de opinião liberdade de expressão artística liberdade de ensino e pesquisa liberdade de comunicação e de informação liberdade de imprensa liberdade de expressão religiosa48 Isso posto nessa parte passamos a tecer alguns comentários pontuais destacando precedentes do STF lembrando que os temas da divisão apontada acima serão estudados em tópicos próprios Vejamos 141051 Liberdade de expressão e a problemática do hate speech Posição de preferência da liberdade de expressão A garantia da liberdade de expressão tem sido objeto de instigantes discussões no âmbito do STF e certamente deverá ser amplamente analisada no julgamento da RCL 38782 ajuizada em 09012020 por Netflix plataforma de streaming contra a decisão do TJRJ que determinou a proibição de difusão do conteúdo audiovisual do especial de Natal da produtora Porta dos Fundos em razão de ter o conteúdo do filme segundo a decisão atacada ultrapassado os limites da liberdade artística e naquele momento em se tratando de medida liminar para acalmar os ânimos da sociedade brasileira TJRJ AgR n 00838967220198190000 No mesmo dia do ajuizamento da referida reclamação constitucional que buscava a garantia da autoridade das decisões do STF proferidas na ADPF 130 e na ADI 2404 o Min Presidente do STF Dias Toffoli os autos foram distribuídos para o Min Gilmar Mendes por se tratar de recesso monocraticamente deferiu a liminar suspendendo os efeitos da decisão do TJRJ e assim restabeleceu o status quo afastando a proibição de exibição do filme Em seu voto pendente a apreciação pelo Pleno o Ministro Dias Toffoli resgata a argumentação desenvolvida na SL 1248 j 08092019 pela qual se suspendeu decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que permitia a apreensão de livros que tratavam do tema da homotransexualidade na Bienal do Livro no mesmo sentido RCL 36742 tendo orientado a decisão tomada na STP 165 MC j 30122019 pela qual se assegurou a apresentação de cantores e grupos religiosos no Reveillon organizado pela Prefeitura do Municıpio do Rio de Janeiro pedindo vênia para reproduzila o regime democratico pressupoe um ambiente de livre tra nsito de ideias no qual todos tenham direito a voz De fato a democracia somente se firma e progride em um ambiente em que diferentes convicc oes e visoes de mundo possam ser expostas defendidas e confrontadas umas com as outras em um debate rico plural e resolutivo Nesse sentido e esclarecedora a noc ao de mercado livre de ideias marketplace of ideas a expressão em inglês acrescentese oriunda do pensamento do célebre juiz da Suprema Corte Americana Oliver Wendell Holmes segundo o qual ideias e pensamentos devem circular livremente no espac o publico para que sejam continuamente aprimorados e confrontados em direc ao a verdade Alem desse carater instrumental para a democracia a liberdade de expressao e um direito humano universal previsto no artigo XIX da Declarac ao Universal dos Direitos Humanos de 1948 sendo condic ao para o exercıcio pleno da cidadania e da autonomia individual O Supremo Tribunal Federal tem construıdo uma jurisprude ncia consistente em defesa da liberdade de expressao declarou a inconstitucionalidade da antiga lei de imprensa por possuir preceitos tendentes a restringir a liberdade de expressao de diversas formas ADPF 130 DJe de 06112009 afirmou a constitucionalidade das manifestac oes em prol da legalizac ao da maconha tendo em vista o direito de reuniao e o direito a livre expressao de pensamento ADPF 187 DJe de 29052014 dispensou diploma para o exercıcio da profissao de jornalismo por forc a da estreita vinculac ao entre essa atividade e o pleno exercıcio das liberdades de expressao e de informac ao RE 511961 DJe de 13112009 determinou em ac ao de minha relatoria que a classificac ao indicativa das diversoes publicas e dos programas de radio e TV de compete ncia da Uniao tenha natureza meramente indicativa nao podendo ser confundida com licenc a previa ADI 2404 DJe de 1º082017 para citar apenas alguns casos Isso posto indagamos a partir das colocações expostas podemos afirmar que o direito brasileiro e a jurisprudência do STF adotaram o entendimento de que a garantia da liberdade de expressão abrange o hate speech NÃO A problemática do hate speech discurso do ódio evidenciase em precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos ao fazer interpretações da primeira emenda à Constituição first amendment que assegurou a liberdade de expressão nos seguintes termos Congress shall make no law abridging the freedom of speech or of the press o Congresso não pode elaborar nenhuma lei limitando cerceando a liberdade de expressão ou de imprensa Conforme anotou Daniel Sarmento em trabalho de fôlego produzido durante a sua estadia como visiting scholar na Universidade de Yale EUA durante o primeiro semestre de 2006 a análise do hate speech está relacionada à liberdade de expressão e às manifestações de ódio desprezo ou intolerância contra determinados grupos motivadas por preconceitos ligados à etnia religião gênero deficiência física ou mental e orientação sexual dentre outros fatores49 Em suas conclusões o Brasil inclusive o nosso STF não adotou o entendimento de que a garantia da liberdade de expressão abrangeria o hate speech Ou seja muito embora a posição de preferência50 que o direito fundamental da liberdade de expressão adquire no Brasil com o seu especial significado para um país que vivenciou atrocidades a direitos fundamentais durante a ditadura assim como em outros países a liberdade de expressão não é absoluta encontrando restrições voltadas ao combate do preconceito e da intolerância contra minorias estigmatizadas51 Mas o autor alerta num país como o nosso em que a cultura da liberdade de expressão ainda não deitou raízes há que se ter cautela e equilíbrio no percurso deste caminho para que os nobres objetivos de promoção da tolerância e de defesa dos direitos humanos dos excluídos não resvalem para a perigosa tirania do politicamente correto52 Para tanto o modelo de solução parece ser conforme sugere e com o qual concordamos o da ponderação pautada pelo princípio da proporcionalidade e a ser analisado no caso concreto como se observou para se ter um exemplo no julgamento da ADPF 130 não recepção da lei de imprensa53 Ainda outra orientação importante sobre o tema é a de que eventual restrição prévia à liberdade de expressão somente seria admitida por meio de decisão judicial e em hipóteses absolutamente excepcionais em favor da tutela de direitos ou outros bens jurídicos contrapostos54 No tocante à limitação legislativa prévia à liberdade de expressão muito embora o voto condutor proferido pelo Min Ayres Britto no julgamento da ADPF 130 negandoa em outro julgado que entendeu como inconstitucional a exigência do diploma de jornalismo para o exercício da profissão estabeleceu o Min Gilmar Mendes no item 6 da ementa do acórdão as liberdades de expressão e de informação e especificamente a liberdade de imprensa somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes como os direitos à honra à imagem à privacidade e à personalidade em geral Precedente do STF ADPF n 130 Rel Min Carlos Britto RE 511961 j 17062009 Essa limitação conforme sustenta Sarmento deve se dar de forma geral e abstrata desde que respeitados os limites dos limites dos direitos fundamentais notadamente o princípio da proporcionalidade55 Nessa mesma linha sugerida por Sarmento Ingo Sarlet estabelece doutrina e jurisprudência notadamente o STF embora adotem a tese da posição preferencial da liberdade de expressão admitem não se tratar de direito absolutamente infenso a limites e restrições desde que eventual restrição tenha caráter excepcional seja promovida por lei eou decisão judicial visto que vedada toda e qualquer censura administrativa e tenha por fundamento a salvaguarda da dignidade da pessoa humana que aqui opera simultaneamente como limite e limite aos limites de direitos fundamentais e de direitos e bens jurídicosconstitucionais individuais e coletivos fundamentais observados os critérios da proporcionalidade e da preservação do núcleo essencial dos direitos em conflito56 Essa perspectiva em relação à liberdade de expressão para se ter um exemplo verificase no art 1957 da Lei n 129652014 conhecida como marco civil da internet que assegurou a liberdade de expressão na rede mundial de computadores salvo ordem judicial específica com exceção apenas aos conteúdo de nudez ou de atos sexuais de caráter privado art 2158 Destacamos também a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais LGPD que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais inclusive nos meios digitais por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural Lei n 137092018 141052 Ainda a problemática do hate speech discursos de incitação ao ódio Liberdade de expressão e a prática do crime de racismo precedente histórico na jurisprudência do STF HC 82424 A liberdade de expressão não é um direito fundamental absoluto Conforme vimos muito embora a posição de preferência que pode ser reconhecida na doutrina e jurisprudência em relação à liberdade de expressão esse direito fundamental não é absoluto Em caso concreto discutiase a prática ou não de crime de racismo cometido por escritor e editor de livros por suposta discriminação contra os judeus art 5º XLII ao pregar ideias antissemitas preconceituosas e discriminatórias Absolvido em primeira instância a 3ª Câmara Criminal do TJRS por unanimidade reformou a sentença e o condenou Impetrado HC no STJ a ordem foi denegada Houve nova impetração de habeas corpus no STF ora em análise HC 82424 O STF por 8 x 3 em julgamento finalizado em 17092003 manteve a condenação imposta pelo TJRS por crime de racismo flexibilizando a amplitude da liberdade de expressão Em razão da importância do tema o Min Marco Aurélio que ficou vencido e defendeu a tese da liberdade de expressão definiu o julgamento como um dos mais importantes da Corte desde a sua chegada há 13 anos pedimos vênia para transcrever a ementa 1 Escrever editar divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica Lei n 771689 art 20 na redação dada pela Lei n 808190 constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade CF art 5º XLII 10 A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu equivalem à incitação ao discrimen com acentuado conteúdo racista reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam 15 Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável 16 A ausência de prescrição nos crimes de racismo justificase como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem HC 82424 Rel p o ac Min Presidente Maurício Corrêa j 17092003 Plenário DJ de 19032004 A maioria dos Ministros apesar de pequenas distinções metodológicas justificou os seus votos com base na ideia de ponderação sopesamento entre a liberdade de expressão e a liberdade de imprensa de um lado e a dignidade da pessoa humana e o direito à honra de outro Nesse sentido destacamos novamente a ementa do julgamento 13 Liberdade de expressão Garantia constitucional que não se tem como absoluta Limites morais e jurídicos O direito à livre expressão não pode abrigar em sua abrangência manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal 14 As liberdades públicas não são incondicionais por isso devem ser exercidas de maneira harmônica observados os limites definidos na própria Constituição Federal CF artigo 5º 2º primeira parte O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo dado que um direito individual não pode constituirse em salvaguarda de condutas ilícitas como sucede com os delitos contra a honra Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica HC 82424 Sem discutir a problemática sobre a possibilidade de sopesamento da dignidade da pessoa humana Virgílio Afonso da Silva apresenta críticas à metodologia da decisão Para o autor como já existe a previsão de mediação normativa no caso a criminalização da prática de racismo prevista na lei não haveria sentido falarse em colisão de direitos fundamentais A escolha já foi feita pelo legislador ao prestigiar a dignidade da pessoa humana contra a liberdade de expressão Portanto o autor sugere que o modelo da decisão não foi o mais adequado No caso eventual discordância sobre o acerto ou não do legislador ao fazer a escolha deveria ser analisada em incidente de inconstitucionalidade sustentandose a invalidade da tipificação penal da manifestação racista esse raciocínio ainda que não tenha expressado parece ter sido o adotado pelo Min Marco Aurélio vencido no julgamento59 O entendimento de que a liberdade de expressão não é um direito fundamental absoluto foi reafirmado em julgamento proferido pela 2ª Turma do STF que analisou situação concreta de líder de determinada religião que publicou na internet vídeos e posts de conteúdo religioso discriminatório ofendendo autoridades públicas e seguidores de crenças religiosas diversas Conforme ficou sedimentado a incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão Isso porque o exercício da liberdade religiosa e de expressão não é absoluto pois deve respeitar restrições previstas na própria Constituição Nessa medida os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitações externas à liberdade de expressão que não pode e não deve ser exercida com o propósito subalterno de veicular práticas criminosas tendentes a fomentar e a estimular situações de intolerância e de ódio público RHC 146303 STF 2ª T j 06032018 Inf 893STF 141053 Delação anônima Em interessante julgado o Min Celso de Mello aduziu não ser possível a utilização da denúncia anônima pura e simples para a instauração de procedimento investigatório por violar a vedação ao anonimato prevista no art 5º IV Em seu voto ele declara que os escritos anônimos não podem justificar só por si desde que isoladamente considerados a imediata instauração da persecutio criminis eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas formalmente ao processo salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado ou ainda quando constituírem eles próprios o corpo de delito como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o crimen falsi p ex Nada impede contudo que o Poder Público provocado por delação anônima tal como ressaltado por Nélson Hungria na lição cuja passagem reproduzi em meu voto adote medidas informais destinadas a apurar previamente em averiguação sumária com prudência e discrição a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados em ordem a promover então em caso positivo a formal instauração da persecutio criminis mantendose assim completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas Inq 1957 Rel Min Carlos Velloso voto do Min Celso de Mello j 11052005 grifamos60 Deixamos claro que referida decisão não afasta a importância e a constitucionalidade da delação anônima que inclusive vem sendo relevante instrumento para que a autoridade tome conhecimento do fato criminoso bem como forte arma no combate à corrupção No último caso destacamos o art 13 item 2 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção61 ao estabelecer que cada EstadoParte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção e facilitará o acesso a tais órgãos quando proceder para a denúncia inclusive anônima de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção 141054 Marcha da maconha Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25103 Ressaltamos a importante decisão do STF sobre a constitucionalidade da marcha da maconha que consistia em eventos nos quais havia manifestação no sentido da descriminalização da droga no caso a maconha O STF em 15062011 por 8 x 0 no julgamento da ADPF 187 considerou legítimo o movimento encontrando respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestação do pensamento art 5º IV e de reunião art 5º XVI assegurando inclusive o direito das minorias função contramajoritária da Corte Ainda a manifestação evidenciava a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião direitomeio e de manifestação do pensamento direitofim Inf 631STF De acordo com o entendimento do STF a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime62 nem com o de apologia de fato criminoso63 Concluiuse que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal não significaria ilícito penal mas ao contrário representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento propiciada pelo exercício do direito de reunião Inf 631STF Assim foi dada interpretação conforme à Constituição com efeito vinculante ao art 287 do CP afastando qualquer interpretação que caracterizasse a criminalização da manifestação de pensamento no sentido da descriminalização das drogas mesmo que em eventos públicos O Min Luiz Fux contudo estabeleceu interessantes parâmetros tais como a reunião deve ser pacífica sem armas previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data ao horário ao local e ao objetivo e sem incitação à violência não se pode admitir a incitação incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização naturalmente não poderá haver consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público nas manifestações está proibida a participação de crianças e adolescentes Cabe lembrar que o STF em outra oportunidade no julgamento da ADI 4274 ao analisar o art 33 2º da Lei n 11343200664 também seguiu o mesmo entendimento firmado na ADPF 187 dando interpretação conforme à Constituição para excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico ou então viciado das suas faculdades psicofísicas e claro dentro dos limites já colocados no julgamento anterior cf Inf 649STF j 23112011 Na verdade o posicionamento do STF encontra fundamento nas garantias dos direitos à informação e de liberdade de expressão viabilizados pelo direito de reunião e como emanação da dignidade da pessoa humana da democracia e da cidadania Finalmente devemos ficar atentos a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal art 28 da Lei n 113432006 está em debate no STF e pendente de julgamento RE 635659 com repercussão geral tema 506 141055 Liberdade de manifestação do pensamento e de expressão pigmentações de caráter permanente tatuagem e o concurso público O tema foi apreciado pelo STF na situação concreta de um candidato a soldado da Polícia Militar de São Paulo que foi eliminado por possuir tatuagem na perna tribal medindo 14 por 13 cm como consta dos autos O STF por maioria apreciando o tema 838 da repercussão geral fixou as seguintes teses i os requisitos do edital para o ingresso em cargo emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material ii os editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais RE 898450 Plenário Rel Min Luiz Fux j 17082016 DJE de 31052017 Conforme prescreveu o Min Fux em seu voto as pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro CRFB88 art 5 IV e IX Assim o Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão incumbindolhe ao revés assegurar que minorias possam se manifestar livremente Cabe alertar contudo conforme ficou consignado que algumas situações podem justificar a inaptidão do candidato para determinada função pública mas para tanto deve haver razoabilidade na vedação De acordo com o voto do Min Fux tatuagens que representem verbi gratia obscenidades ideologias terroristas discriminatórias que preguem a violência e a criminalidade discriminação de raça credo sexo ou origem temas inegavelmente contrários às instituições democráticas podem obstaculizar o acesso a uma função pública e eventual restrição nesse sentido não se afigura desarrazoada ou desproporcional fls 17 do acórdão 14106 Liberdade de consciência crença e culto art 5º VI a VIII 141061 Regras gerais Assegurase a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta como o serviço militar obrigatório nos termos do art 143 1º e 2º e recusarse a cumprir prestação alternativa fixada em lei Na jurisprudência do STF o tema passou a ser analisado quando se questionou sobre a obrigatoriedade ou não da expressão sob a proteção de Deus no preâmbulo das Constituições estaduais Como se sabe desde o advento da República Decreto n 119A de 07011890 há separação entre Estado e Igreja sendo o Brasil um país leigo laico ou não confessional não existindo portanto nenhuma religião oficial da República Federativa do Brasil Apesar dessa realidade a CF88 foi promulgada sob a proteção de Deus conforme se observa no preâmbulo do texto de 1988 Todas as Constituições pátrias exceto as de 1891 e 1937 invocaram a proteção de Deus quando promulgadas Em âmbito estadual essa realidade se repetiu com exceção do Estado do Acre Referida omissão foi objeto de questionamento no STF pelo Partido Social Liberal O STF definindo a questão além de estabelecer e declarar a irrelevância jurídica do preâmbulo assinalou que a invocação da proteção de Deus não é norma de reprodução obrigatória na Constituição Estadual ADI 2076AC Rel Min Carlos Velloso65 O preâmbulo não tem relevância jurídica não tem força normativa não cria direitos ou obrigações não tem força obrigatória serve apenas como norte interpretativo das normas constitucionais Por essas características e ainda por ser o Estado brasileiro laico podemos afirmar que a invocação à divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições Estaduais e leis orgânicas do DF e dos Municípios Conforme aprofundamos no item 31013 o Brasil é um país leigo laico ou não confessional lembrando que Estado laico não significa Estado ateu66 Partindo dessa interpretação o art 5º VI da CF88 enaltece o princípio da tolerância e o respeito à diversidade Anota José Afonso da Silva que na liberdade de crença entra a liberdade de escolha da religião a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa a liberdade ou o direito de mudar de religião mas também compreende a liberdade de não aderir a religião alguma assim como a liberdade de descrença a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo67 Para se ter um exemplo interessante dessa noção trazida por José Afonso da Silva o STF no julgamento da ADO 26 em conjunto com o MI 4733 de maneira inovadora por 8 X 3 reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT Assim diante da existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União a Corte cientificou o Congresso Nacional constituindoo em mora formal e enquadrou a homofobia e a transfobia como crime de racismo A referida repressão penal à prática da homotransfobia contudo conforme se fixou na tese de julgamento não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa qualquer que seja a denominação confessional professada a cujos fiéis e ministros sacerdotes pastores rabinos mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afrobrasileiras entre outros é assegurado o direito de pregar e de divulgar livremente pela palavra pela imagem ou por qualquer outro meio o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária eou teológica podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia independentemente do espaço público ou privado de sua atuação individual ou coletiva desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero O tema é extremamente palpitante e vários outros desdobramentos podem ser estudados destacandose ensino religioso nas escolas feriados religiosos casamento perante autoridades religiosas transfusão de sangue nas Testemunhas de Jeová curandeirismo fixação de crucifixos em repartições públicas imunidade religiosa guarda sabática a expressão Deus seja louvado nas cédulas de real sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana 141062 Ensino religioso nas escolas O art 210 1º estabelece que o ensino religioso de matrícula facultativa constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental Dessa forma a escola não poderá reprovar aluno pelo fato de não frequentar a aula de ensino religioso já que este será de matrícula facultativa e a nosso ver muito embora o texto fale apenas em escola pública em razão da natureza do ensino entendemos que essa interpretação também poderá ser aplicada às particulares Esse importante tema do ensino religioso nas escolas públicas foi apreciado pelo STF no julgamento da ADI 4439 j 27092017 que tinha por objeto o art 33 caput e 1º e 2º da Lei n 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação LDB e o art 11 1º do acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé aprovado pelo DL n 6982009 e promulgado pelo Decreto n 71072010 Vejamos ENSINO RELIGIOSO Art 33 caput e 1º e 2º da Lei n 939496 Art 11 1º do acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé aprovado pelo DL n 6982009 e promulgado pelo Decreto n 71072010 matrícula facultativa parte integrante da formação básica do cidadão constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental deve ser assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil a República Federativa do Brasil em observância ao direito de liberdade religiosa da diversidade cultural e d a pluralidade confessional do País respeita a importância do ensino religioso em vista da formação integral da pessoa vedamse quaisquer formas de proselitismo os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para a definição dos conteúdos do ensino religioso e estabelecerão as normas para a habilitação e admissão dos professores os sistemas de ensino ouvirão entidade civil constituída pelas diferentes denominações religiosas para a definição dos conteúdos do ensino religioso o ensino religioso católico e de outras confissões religiosas de matrícula facultativa constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental assegurase o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil em conformidade com a Constituição e as outras leis vigentes sem qualquer forma de discriminação A Corte por 6 x 5 julgou improcedente o pedido formulado na ADI 4439 estabelecendo que o ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental que constituirá disciplina dos horários normais poderá ter natureza confessional na medida em que a sua matrícula é facultativa nos termos do referido art 210 1º CF88 O Min Alexandre de Moraes responsável pela lavratura do acórdão já que abriu a divergência deixou claro que a voluntariedade do ensino religioso enseja um direito subjetivo individual e não um dever imposto pelo Poder Público fls 5 e 9 do seu voto Assim o Estado observado o binômio Laicidade do Estado CF art 19 I Consagração da Liberdade religiosa CF art 5º VI e o princípio da igualdade CF art 5º caput deverá atuar na regulamentação do cumprimento do preceito constitucional previsto no art 210 1º autorizando na rede pública em igualdade de condições o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças mediante requisitos formais e objetivos previamente fixados pelo Ministério da Educação fls 23 do acórdão O Min Gilmar Mendes por sua vez sustentou que neutralidade estatal não é o mesmo que indiferença Ainda que o Estado seja laico a religião foi e continua sendo importante para a formação da sociedade brasileira A proposta de ensino não confessional retira o sentido da norma constitucional Inf 878STF ADI 4439 Assim pode ser afirmado que a neutralidade no ensino religioso não existe O que deve existir é o respeito às diferenças Inf 879STF O Min Dias Toffoli por sua vez observou que o modelo de laicidade adotado no Brasil portanto compreende uma abstenção por parte do Estado pois obsta que o Poder Público favoreça corporações religiosas prejudique indivíduos em decorrência de suas convicções e impeça a liberdade de expressão religiosa Mas abrange também por expressa previsão constitucional condutas positivas que o Poder Público deve tomar para assegurar a liberdade religiosa fls 5 do seu voto e no caso um exemplo dessas condutas positivas é a previsão de ensino religioso nas escolas públicas claro conforme vimos de matrícula facultativa Dias Toffoli sustenta ainda que a harmonia entre o ensino religioso a laicidade do Estado e o direito fundamental de liberdade de crença encontra respaldo nos seguintes aspectos do ensino religioso matrícula facultativa esse ponto específico parece ser o argumento central para o reconhecimento da constitucionalidade das leis em análise pluralidade e diversidade conteúdo programático será estabelecido em parceria com a sociedade civil inclusive com a participação das diferentes denominações religiosas respeito à diversidade cultural do país vedação a quaisquer formas de proselitismo Lembramos finalmente o voto do Min Barroso que apesar de vencido a decisão foi por 6 x 5 estabeleceu importantes questões e condutas a serem observadas no tocante à facultatividade da matrícula não se deve permitir a matrícula automática de todos os alunos no ensino religioso exigindose manifestação de vontade para que seja incluído na matéria os alunos que optarem por não cursarem a disciplina ensino religioso deverão ter alternativas pedagógicas de modo a atingir a carga mínima anual de 800 horas exigida pelo art 24 da LDB o ensino religioso deve ser ministrado em aula específica vedado o ensino transversal da matéria os alunos que escolherem cursar ensino religioso devem ter reconhecido o direito de se desligarem a qualquer tempo fls 24 de seu voto 141063 Feriados religiosos Lembramos que quando da vinda do Papa Bento XVI no ano de 2007 para o Brasil pretendiase declarar 11 de maio dia da canonização de Frei Galvão feriado religioso A matéria foi bastante discutida no Congresso Nacional e ao final a Lei n 11532 de 25102007 sem conotação religiosa acabou instituindo o dia 11 de maio como o Dia Nacional do Frei SantAnna Galvão passando referida data a constar oficialmente no calendário históricocultural brasileiro mas não se reconhecendo em razão da laicidade o feriado religioso E como ficam os feriados religiosos que já constam de nosso calendário A única resposta para esse questionamento é afirmar o seu caráter históricocultural 141064 Casamento perante autoridades religiosas O casamento é civil e gratuita a celebração art 226 1º O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei art 226 2º Portanto se conforme visto não existe religião oficial e se a liberdade de crença religiosa está assegurada podemos afirmar que o casamento em centro espírita ou mesmo em templo catedral sinagoga terreiro casa religiosa enfim o casamento celebrado por líder de qualquer religião ou crença tem o mesmo efeito civil do casamento realizado na religião católica aplicandose por consequência o art 226 2º O STF ainda não enfrentou o tema Contudo há importantes julgados proferidos por Tribunais de Justiça como o da Bahia MS 3473982005 e o do Rio Grande do Sul AC 70003296555 8ª C Cív Rel Des Rui Portanova j 27062002 no sentido de dar o correto efeito civil 141065 Transfusão de sangue nas Testemunhas de Jeová Conforme informado em seu site oficial as testemunhas de Jeová estão presentes em 240 países e territórios autônomos com cerca de 85 milhões de praticantes68 As testemunhas de Jeová adoram ao único Deus apresentado pela Bíblia que é chamado de Jeová sendo esta a mensagem inspirada de Deus para os humanos Apesar de acreditarem tanto no Velho Testamento como no Novo Testamento não se consideram fundamentalistas Tendo sempre por base a Bíblia não aceitam a transfusão de sangue mesmo em situações de risco de vida Essa recusa não configura demonstração de desejo suicida já que não refutam o tratamento médico alternativo ou cura pela fé Em seu site oficial explicam isso é mais uma questão religiosa do que médica Tanto o Velho como o Novo Testamento claramente nos ordenam a nos abster de sangue Gênesis 94 Levítico 1710 Deuteronômio 1223 Atos 1528 29 Além disso para Deus o sangue representa a vida Levítico 1714 Então nós evitamos tomar sangue por qualquer via não só em obediência a Deus mas também por respeito a ele como Dador da vida69 Isso posto surge a questão o médico diante de iminente risco de vida tem o dever de fazer a transfusão de sangue ou deve respeitar a vontade manifesta da testemunha de Jeová e assim implementar apenas os métodos alternativos de tratamento sem sangue mesmo que possam levar à morte Estamos diante da concorrência entre dois direitos fundamentais de igual hierarquia o direito à vida e à liberdade religiosa sendo que como se sabe nenhum deles é absoluto Luís Roberto Barroso ao tratar sobre o tema em interessante parecer jurídico70 observa que a dignidade humana apresenta duas perspectivas que se complementam dignidade como autonomia tutela a capacidade de autodeterminação e a responsabilidade moral do indivíduo por suas escolhas notadamente as de caráter existencial dentre as quais se inclui a liberdade religiosa dignidade como heteronomia envolve a imposição de padrões sociais externos ao indivíduo o que no caso concreto significa a proteção objetiva da vida humana mesmo contra a vontade do titular do direito71 Apesar de se completarem entende ser possível afirmar a predominância da ideia d e dignidade como autonomia o que significa dizer que como regra devem prevalecer as escolhas individuais Para afastálas impõese um especial ônus argumentativo72 E conclui é legítima a recusa de tratamento que envolva a transfusão de sangue por parte das testemunhas de Jeová Tal decisão fundase no exercício de liberdade religiosa direito fundamental emanado da dignidade da pessoa humana que assegura a todos o direito de fazer suas escolhas existenciais Prevalece assim nesse caso a dignidade como expressão da autonomia privada não sendo permitido ao Estado impor procedimento médico recusado pelo paciente Em nome do direito à saúde ou do direito à vida o Poder Público não pode destituir o indivíduo de uma liberdade básica por ele compreendida como expressão de sua dignidade73 Barroso deixa claro que o exercício válido da autonomia privada depende de um consentimento genuíno devendo estar presentes os seguintes aspectos a sujeito do consentimento a manifestação deverá ser implementada pelo titular do direito fundamental manifestandose de maneira válida e inequívoca devendo ser civilmente capaz e ter o discernimento da escolha Fala em consentimento inequívoco sendo no caso personalíssimo expresso e atual b o consentimento deverá ser livre não se admitem influências externas para a tomada de decisão c o consentimento terá que ser informado aquele que irá consentir deverá ter real consciência das consequências de sua decisão74 Finalmente uma questão problemática deve ser destacada qual deve ser a compreensão em relação à necessidade de transfusão de sangue em menores sob risco de vida Há pareceres de Celso Bastos75 Álvaro Villaça76 e Nelson Nery77 reconhecendo o direito de os pais ou responsáveis legais tomarem decisões médicas relativamente aos seus filhos Apesar dos fortíssimos argumentos de autoridade em relação a esse ponto específico menores ainda estamos meditando e avaliando até que ponto se poderia reconhecer essa decisão por parte de terceiros diante do efetivo risco de vida Pedimos vênia aos nossos leitores ao menos por enquanto para ainda não acompanhar a proposta de Bastos Villaça e Nery no tocante a menores que não podem exprimir o seu dito consentimento genuíno admitindo que talvez a situação de menores amadurecidos que são aqueles que têm total discernimento de suas decisões possa ter uma solução diversa necessitando neste caso específico de decisão judicial Nessas hipóteses de menores que não podem exprimir o seu dito consentimento genuíno o médico terá o dever de realizar todos os tratamentos alternativos sem sangue e apenas depois de esgotadas todas as possibilidades no limite da mortevida havendo estrita necessidade e única possibilidade poderá se for o caso realizar o procedimento de transfusão hipótese em que por esse raciocínio não responderia o médico pelo crime de constrangimento ilegal art 146 3º I CP Nesse sentido de não admitir a recusa terapêutica pelo menor ou seus representantes também a Res n 22322019 do Conselho Federal de Medicina que a admite apenas no caso de paciente maior de idade capaz lúcido orientado e consciente no momento da decisão De fato o tema é extremamente polêmico e sem dúvida dividirá o STF em hipótese de eventual e futuro enfrentamento Ainda estamos meditando sobre este assunto específico dos menores e abertos a críticas sugestões e informações para se for o caso evoluir a matéria Finalmente cabe destacar que em 11092019 a PGR ajuizou no STF a ADPF n 618 requerendo seja excluída a interpretac ao de que os medicos devem realizar transfusao de sangue mesmo contra a vontade previa por meio de diretivas antecipadas ou atual dos pacientes maiores e capazes que por motivo de convicc ao pessoal opoemse ao tratamento Conforme se observa a análise da questão envolvendo menores não será nessa ação apreciada pelo STF 141066 Curandeirismo O art 284 do Código Penal tipifica o exercício do curandeirismo que é crime contra a saúde pública prescrevendo ministrando ou aplicando habitualmente qualquer substância usando gestos palavras ou qualquer outro meio fazendo diagnósticos O tema ainda não chegou ao STF mas conforme vem sendo decidido por alguns tribunais estaduais em casos concretos e específicos não estará configurado o crime se a promessa de cura decorrer de crença religiosa e dentro de um contexto individual de razoabilidade 141067 Crucifixos em repartições públicas Outro ponto bastante polêmico foi a questão dos crucifixos em repartições públicas Como admitilos diante da regra de ser o Brasil um país leigo laico ou não confessional A única saída que vem sendo adotada por algumas decisões envolvendo o Poder Judiciário cf Pedidos de Providências ns 1344 1345 1346 e 1362CNJ j 29052007 é a ideia de se tratar de símbolo cultural e não religioso O entendimento reconhecemos não se mostra convincente tanto é assim que uma das determinações do Presidente do TJRJ em sua posse em 03022009 foi a retirada dos crucifixos e a desativação da capela Ainda também em contraposição ao decidido pelo CNJ o Conselho da Magistratura do TJRS no julgamento do processo n 0139110003480 em 06032012 determinou fossem retirados os crucifixos e símbolos das dependências do TJRS Contra essa decisão foram instaurados no CNJ o PP 00010584820122000000 e o PCA 00014188020122000000 objetivando a decretação de nulidade e por consequência a desconstituição do referido ato administrativo Evocando os precedentes firmados em 2007 o Rel Conselheiro Emmanoel Campelo julgou monocraticamente os pedidos reformando a decisão do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e assim permitindo crucifixos nas salas de audiência j 05052016 Conforme sustentou a presença de crucifixo ou símbolos religiosos em um tribunal não exclui ou diminui a garantia dos que praticam outras crenças também não afeta o Estado laico porque não induz nenhum indivíduo a adotar qualquer tipo de religião como também não fere o direito de quem quer seja Assim entendo que os símbolos religiosos podem compor as salas do Poder Judiciário sem ferir a liberdade religiosa e que não se pode impor a sua retirada de todos os tribunais indiscriminadamente Por isso merece reparo a decisão do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que determinou de forma discriminatória a retirada dos Crucifixos essa decisão monocrática tendo por fundamento os precedentes de 2007 transitou em julgado em razão de inexistência de impugnação Finalmente lembramos que ainda não temos decisão do STF sobre o tema específico dos crucifixos pendente 141068 Imunidade religiosa Contempla o art 150 VI b a denominada imunidade religiosa ao estabelecer sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte a vedação à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios de instituir impostos sobre templos de qualquer culto assunto que deve ser aprofundado em direito tributário Essa regra se mostra de grande relevância pois impede que o Estado utilize eventualmente de seu poder de tributar para embaraçar o funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas art 19 I Conforme estabeleceu o STF a imunidade prevista no art 150 VI b CF deve abranger não somente os prédios destinados ao culto mas também o patrimônio a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas O 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas b e c do inciso VI do art 150 da CF RE 325822 Rel p o ac Min Gilmar Mendes j 15122002 Plenário DJ de 14052004 Isso posto surge a questão a maçonaria tem imunidade tributária religiosa Não Decidiu o Min Ricardo Lewandowski acompanhado pela unanimidade dos Ministros do STF que a maçonaria é uma ideologia de vida e não uma religião assim a entidade não poderia ser isenta de pagar o IPTU Segundo ele a prática maçom não tem dogmas não é um credo é uma grande família Ajudamse mutuamente aceitando e pregando a ideia de que o homem e a humanidade são passíveis de melhoria aperfeiçoamento Como se vê é uma grande confraria que antes de mais nada prega e professa uma filosofia de vida apenas isso disse Notícias STF 13042010 Cf também Inf 582STF RE 562351 Rel Min Ricardo Lewandowski j 04092012 1ª T DJE de 14122012 141069 Guarda sabática Outro ponto polêmico é a obrigatoriedade ou não de o Estado ter de designar data alternativa para a realização de concursos públicos quando a data da prova tiver sido fixada em dias que devam ser guardados como acontece com os Adventistas do Sétimo Dia sábado dia de repouso e de culto e com os Judeus Shabat do pôr do sol da sextafeira até o pôr do sol do sábado Em um primeiro momento o STF enfrentou a questão no julgamento da STA 389 que buscava a suspensão do Exame Nacional do Ensino Médio ENEM marcado para os dias 5 e 6 de dezembro de 2009 A Corte por maioria manteve a data da prova e não fixou dia alternativo até porque no edital havia a possibilidade de pedido de atendimento a necessidades especiais além do que a prova poderia ser realizada no mesmo dia após as 18h caso em que deveriam os candidatos que guardam os sábados contudo apresentarse com os demais ficando isolados e aguardando para a realização da prova Essa tem sido a saída de alguns concursos que permitem a realização da prova após as 18h do sábado mas exigem que os candidatos permaneçam isolados e no local devendo apresentarse no dia marcado para todos para se ter um exemplo o vestibular da Universidade do Estado do Amazonas UEA 2012 organizado pela VUNESP estabeleceu essa regra de confinamento Há interessante parâmetro normativo trazido pela Lei n 137962019 que acrescentou o art 7ºA à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional Lei n 939496 para fixar em virtude de escusa de consciência prestações alternativas à aplicação de provas e à frequência a aulas realizadas em dia de guarda religiosa78 O STF por 7 X 4 apreciando o tema 386 da repercussão geral enfrentando o tema do concurso público fixou a seguinte tese sobre a matéria nos termos do artigo 5º VIII da Constituição Federal é possível a realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital por candidato que invoca escusa de consciência por motivo de crença religiosa desde que presentes a razoabilidade da alteração a preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública que deverá decidir de maneira fundamentada RE 611874 j 26112020 O Colegiado também analisou a invocação da escusa de consciência por servidores públicos firmando a seguinte tese nos termos do artigo 5º VIII da Constituição Federal é possível à Administração Pública inclusive durante o estágio probatório estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa desde que presentes a razoabilidade da alteração não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública que deverá decidir de maneira fundamentada ARE 1099099 j 26112020 o tema 1021 da repercussão geral 1410610 A expressão Deus seja louvado nas cédulas de real Em ação civil pública ajuizada pelo MPFSP em face da União e do BACEN pretendese a condenação dos réus à obrigação de fazer consubstanciada na retirada da expressão Deus seja louvado das cédulas de dinheiro nacional O pedido foi julgado improcedente em primeira instância e confirmado em grau de recurso pela 6ª T do TRF379 O tema é bastante interessante Entendemos que muito embora o Brasil seja um país laico isso não significa um Estado ateu O que se exige do Estado brasileiro e decorre da noção de laicidade contraposta ao laicismo cf item 31013 é a neutralidade o respeito ao pluralismo e não a atitude de intolerância e de hostilidade 1410611 Sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana A Lei estadual n 121312004 do Rio Grande do Sul acrescentou o paragrafo unico ao art 2º da Lei n 119152003 Codigo Estadual de Protec ao aos Animais prescrevendo a exclusão de responsabilidade administrativa na hipótese de abate de animais em cultos religiosos Segundo decidiu o STF não se trata de excludente de ilicitude penal que seria competência da União art 22 I mas por outro lado excludente de responsabilidade administrativa em norma estadual de proteção ao meio ambiente e à fauna art 24 VI Por se tratar de matéria de competência concorrente entre a União e os Estados a inexistência de lei federal norma geral sobre a matéria legitimou a normatização estatal art 24 1º ao 4º Isso porque a Lei de Crimes Ambientais Lei federal n 960598 não tratou sobre os aspectos de rituais religiosos abrindo então a possibilidade de normatização por lei estadual diante da omissão do Congresso Nacional Conforme ficou estabelecido as regras federais foram editadas em contexto alheio aos cultos religiosos voltandose a tutela da fauna silvestre especialmente em atividades de caça A Corte destacou ainda a regra contida no art 215 1º CF88 segundo a qual o Estado protegerá as manifestações das culturas populares indígenas e afro brasileiras e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional Finalmente a Corte entendeu que admitir a pratica de imolac ao nao significa afastar o amparo aos animais estampado no art 225 1º VII da CF Devese evitar que a tutela de um valor constitucional relevante aniquile o exercıcio de um direito fundamental revelandose desproporcional impedir todo e qualquer sacrifıcio religioso quando diariamente a populac ao consome carnes de varias especies Diante de todo o exposto o STF por maioria fixouse a seguinte tese é constitucional a lei de proteção animal que a fim de resguardar a liberdade religiosa permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana RE 494601 j 28032019 1410612 Aspectos conclusivos Dentro de uma ideia de bom senso prudência e razoabilidade a Constituição assegura a todos o direito de aderir a qualquer crença religiosa ou recusálas ou ainda de seguir qualquer corrente filosófica ou de ser ateu e exprimir o agnosticismo garantindo a liberdade de descrença ou a mudança da escolha já feita Portanto não podemos discriminar ou reprimir O preconceito deve ser afastado a sociedade tem de conviver e se harmonizar com as escolhas antagônicas sem que o radicalismo egoísta suplante a liberdade constitucionalmente assegurada 14107 Liberdade de atividade intelectual artística científica ou de comunicação Indenização em caso de dano art 5º IX e X É livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença Vedase a censura de natureza política ideológica e artística art 220 2º porém apesar da liberdade de expressão acima garantida lei federal deverá regular as diversões e os espetáculos públicos cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada Deverá outrossim estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art 221 bem como da propaganda de produtos práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente art 220 3º I e II Se durante as manifestações acima expostas houver violação da intimidade vida privada honra e imagem de pessoas será assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação art 5º X destacandose a Lei n 131882016 que disciplina o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada publicada ou transmitida por veículo de comunicação social Selecionamos temas importantes já apreciados pelo STF ADPF 130 Lei de Imprensa j 30042009 o STF entendeu que a Lei de Imprensa Lei n 525067 não foi recepcionada pelo novo ordenamento uma vez que marcada por aspectos não democráticos ADI 4451 Lei Eleitoral sobre o Humor j 02092010 o STF entendeu referendando a liminar do Min Ayres Britto que o art 45 II e III e 4º e 5º da Lei n 950497 Lei das Eleições violam a liberdade de imprensa visto que o humor pode ser considerado imprensa Referidos dispositivos afrontam também a plena liberdade de informação jornalística nos termos do art 220 1º da CF88 Ainda a manifestação mesmo que seja pelo humor não pode ser restringida já que ela instrumentaliza e permite o direito de crítica de opinião Referida liminar foi referendada pelo STF em 21062018 ADI 4815 Biografias não autorizadas ação movida pela Associação Nacional dos Editores de Livros ANEL O Tribunal por unanimidade e nos termos do voto da Relatora em 10062015 julgou procedente o pedido para dar interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil sem redução de texto para em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão de criação artística de produção científica de liberdade de informação e de proibição de censura CF arts 5º IV V IX X e XIV e 220 declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de seus familiares em caso de pessoas falecidas Ainda reafirmando o direito à inviolabilidade da intimidade da privacidade da honra e da imagem da pessoa nos termos do art 5º X CF88 deixou claro que em caso de transgressão haverá o direito de resposta proporcional ao agravo e o dever de indenizar podendose pensar em último caso também na responsabilidade penal nos termos da lei ARE 833248 Direito ao Esquecimento o STF vai analisar o denominado direito ao esquecimento na esfera civil discutindo a possibilidade de serem reavivados fatos criminosos do passado e que já teriam sido esquecidos pela sociedade No caso concreto em 2004 o programa Linha Direta Justiça da TV Globo veiculou informações sobre homicídio praticado em 1958 e que à época teve grande repercussão social Discutese a colisão entre os princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade Em outra frente o STF apreciará o RE 1010606 com repercussão geral reconhecida tendo que se pronunciar sobre a seguinte controvérsia o direito ao esquecimento com base no princípio da dignidade da pessoa humana inviolabilidade da honra e direito à privacidade x liberdade de expressão e de imprensa e direito à informação audiência pública realizada em 12062017 julgamento pendente 14108 Inviolabilidade da intimidade vida privada honra e imagem das pessoas art 5º X De acordo com o art 5º X são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação 141081 Sigilo bancário Passemos a analisar o importante tema da intimidade e da vida privada e a quebra de sigilo bancário Conforme afirmou a Min Ellen Gracie o chamado sigilo fiscal e naturalmente o mesmo deve ser entendido para o sigilo bancário acrescentese nada mais é que um desdobramento do direito à intimidade e à vida privada HC 87654 j 07032006 Falemos então sobre o sigilo bancário O STF em um primeiro momento determinou a necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário no julgamento do RE 389808 Rel Min Marco Aurélio j 15122010 Plenário DJE de 10052011 A discussão surgiu em razão de comunicado feito pelo Banco Santander a determinada empresa informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil partindo de mandado de procedimento fiscal e com base na LC n 1052001 havia solicitado àquela instituição financeira a entrega de informações sobre movimentação bancária da empresa durante o período de 1998 a julho de 2001 Diante dessa notícia a empresa buscou o Judiciário e após várias medidas a decisão final coube ao STF que no caso concreto estabeleceu a necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo bancário por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição não tendo portanto o Fisco esse poder Em seu voto o Min Celso de Mello sustentou a ideia de um verdadeiro estatuto constitucional do contribuinte consubstanciador de direitos e limitações oponíveis ao poder impositivo do Estado destacandose no caso o direito à intimidade e à privacidade CUIDADO em momento seguinte o Pleno do STF por 9 x 2 mudou o entendimento sobre a situação específica envolvendo a Receita Federal não se trata de situação de quebra de sigilo mas no fundo de transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal para que a administração tributária possa então cumprir o comando previsto no art 145 1º CF88 Nesse sentido a Corte por maioria e nos termos do voto do Relator apreciando o tema 225 da repercussão geral firmou a seguinte tese o art 6º da LC n 1052001 não ofende o direito ao sigilo bancário pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos por meio do princípio da capacidade contributiva bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal RE 601314 j 24022016 DJE de 16092016 Esse entendimento foi confirmado no julgamento das ADIs 2390 2386 2397 e 2859 j 24022016 DJE de 21102016 A Corte destacou que os EstadosMembros e os Municípios somente poderiam obter as informações previstas no art 6º da LC n 1052001 uma vez regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto n 37242001 observados os seguintes parâmetros a pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado b prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos permitindolhe tirar cópias não apenas de documentos mas também de decisões c sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico d existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso e finalmente e estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios Inf 815STF A partir da regra contida no art 198 3º I do CTN destacamos o entendimento tanto do STF como do STJ no sentido de se reconhecer a licitude do compartilhamento promovido pela Receita Federal dos dados bancários por ela obtidos a partir de permissivo legal com a Polícia e com o Ministério Público ao término do procedimento administrativo fiscal quando verificada a prática em tese de infração penal ARE 929356 ARE 998818 ARE 953058 e RE 1043002 AgR STF e no STJ AgRg no REsp 1601127SP j 20092018 Também nessa linha de mitigação da necessidade de autorização judicial deve ser destacado considerando não ser absoluta a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal o STF tem sustentado que em se tratando de contas públicas ante os princípios da publicidade e da moralidade art 37 CF a proteção do direito à intimidadeprivacidade tem sido flexibilizada MS 33340 1ª T Rel Min Luiz Fux j 26052015 DJE de 03082015 Cf também MS 21729 Pleno j 05101995 e RHC 133118 2ª T Rel Min Dias Toffoli j 26092017 Inf 879STF Conforme estabeleceu o Min Fux o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC 1052001 visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art 37 da CF Em tais situações é prerrogativa constitucional do Tribunal TCU o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos MS 33340 A partir dos precedentes citados o Min Dias Toffoli concluiu em outro julgado há que se reconhecer ao Ministério Público o poder de requisitar os registros de operações financeiras referentes a recursos públicos movimentados a partir de conta corrente da municipalidade para apuração de ilícitos penais que os envolvam Esse poder de requisição compreende por extensão o acesso aos registros das operações bancárias realizadas por particulares a partir das verbas públicas creditadas naquela conta De nada adiantaria permitir ao Ministério Público requisitar diretamente os registros das operações feitas na conta bancária da municipalidade e negarlhe o principal o acesso ao real destino dos recursos públicos a partir do exame de operações bancárias sucessivas vg desconto de cheque emitido pela Municipalidade na boca do caixa seguido de transferência a particular do valor sacado Entendimento em sentido diverso implicaria o esvaziamento da própria finalidade do princípio da publicidade que é permitir o controle da atuação do administrador público e do emprego de verbas públicas RHC 133118 2ª T j 26092017 DJE de 09032018 Em seguida a Corte evoluiu de modo genérico em relação à possibilidade de transferência do sigilo para os órgãos de persecução penal Ministério Público e Autoridades Policiais Vejamos 1 É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF Unidade de Inteligência Financeira acrescentese e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil que define o lançamento do tributo com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional 2 O compartilhamento pela UIF e pela RFB referente ao item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais com garantia de sigilo certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios RE 1055941 Rel Min Dias Toffoli 04122019 Tema 990 da repercussão geral Assim podemos esquematizar possibilidade de quebra do sigilo bancário o Poder Judiciário e as CPIs federais estaduais e distritais que têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais não incluindo aqui as CPIs municipais conforme explicitado no item 98317 contas públicas conhecimento do destino de recursos públicos relativização da regra geral o sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos Nesse sentido o STF admitiu o conhecimento de informações diretamente tanto por parte do TCU MS 33340 como pelo Ministério Público RHC 133118 transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal a Administração Tributária cumprindo o comando previsto no art 145 1º da CF88 tem poderes para requisitar por ato próprio o envio de informações bancárias desde que na forma do art 6º da LC n 1052001 o que deve ser entendido como translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal o art 6º da LC n 1052001 não ofende o direito ao sigilo bancário pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos por meio do princípio da capacidade contributiva bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal RE 601314 Pleno j 24022016 DJE de 16092016 Nessa linha na mesma data o julgamento das ADIs 2390 2386 2397 e 2859 transferência de informações para os órgãos de persecução penal para fins criminais devendo ser mantido o sigilo 1 É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF Unidade de Inteligência Financeira acrescentese e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil que define o lançamento do tributo com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional 2 O compartilhamento pela UIF e pela RFB referente ao item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais com garantia de sigilo certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios RE 1055941 Rel Min Dias Toffoli 04122019 Tema 990 da repercussão geral pendente a publicação do acórdão 141082 Proibição da revista íntima Lei n 132712016 De acordo com a Lei n 132712016 as empresas privadas os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta estão proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino A justificação do Projeto de Lei da Câmara PLC n 5832007 de autoria da Deputada Federal Alice Portugal fundase na luta das mulheres brasileiras por igualdade caracterizandose como uma das várias reivindicações femininas tendo por fundamento o art 5º X CF88 intimidade Muito embora extremamente relevante o objetivo da referida norma temos de lembrar que a Lei n 979999 ao introduzir o art 373A VI na CLT já vedava expressamente ao empregador ou preposto proceder a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias Ampliando essa garantia a Reforma Trabalhista Lei n 134672017 estabeleceu constituir objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho exclusivamente a supressão ou a redução dentre outros do direito previsto no art 373A cf art 611B XXX da CLT A Justiça do Trabalho de maneira correta também já havia consagrado que essa garantia não era exclusiva das mulheres empregadas ou funcionárias dentre vários por exemplo RR 14988520115020319 Rel Min Maurício Godinho Delgado 3ª T DEJT de 17102014 na medida em que a proteção da intimidade deve ser observada independentemente do sexo ou mesmo da opção sexual destacandose a dignidade da pessoa humana a igualdade material entre homens e mulheres art 5º caput a prescrição de que ninguém será submetido a tratamento desumano e degradante art 5º III Assim entendemos que 17 anos depois a lei poderia ter sido mais abrangente E s s e encurtamento normativo contudo não impedirá que a proteção da intimidade em seu sentido mais amplo e nos termos expostos continue sendo respeitada O poder fiscalizatório ou poder de controle do empregador que deve assumir os riscos do seu negócio não pode superar a dignidade dos trabalhadores seres humanos havendo outros meios de controle que não a vexatória e combatida revista íntima Finalmente devese mencionar que o art 3º da lei que admitia a revista íntima em ambientes prisionais e sob investigação policial nos casos previstos em lei e que prescrevia que seria realizada unicamente por funcionários servidores femininos foi vetado Em suas razões ao veto mensagem 146 de 15042016 a Presidente da República observa que o dispositivo caracterizaria hipótese de contrariedade ao interesse público apresentando a seguinte justificativa a redação do dispositivo possibilitaria interpretação no sentido de ser permitida a revista íntima nos estabelecimentos prisionais Além disso permitiria interpretação de que quaisquer revistas seriam realizadas unicamente por servidores femininos tanto em pessoas do sexo masculino quanto do feminino Alertamos em sentido diverso para a existência de julgados no STJ prestigiando a segurança pública o direito à intimidade não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais notadamente quando em casos como o presente há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima realizado por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo precedente HC 328843SP Rel Min Felix Fischer 5ª T DJe de 09112015 Esse entendimento do STJ em relação à revista íntima em ambientes prisionais contudo sofre forte resistência por parte dos movimentos de direitos humanos por se caracterizar ato vexatório cruel desumano e degradante Lembramos o caso Complexo Penitenciário de Curado em Pernambuco pelo qual a Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou pela Resolução de 22052014 que o Brasil elimine a prática de revistas humilhantes que afetem a intimidade e a dignidade dos visitantes80 Entendemos que o veto aposto ao art 3º da lei federal em análise sinaliza essa tendência a não se admitir a revista íntima em estabelecimentos prisionais havendo inclusive projeto de lei tramitando nesse sentido no Congresso Nacional PLS n 4802013 e algumas leis estaduais já aprovadas como a Lei n 155522014 do Estado de São Paulo Outros métodos de controle e de fiscalização em razão da necessidade de segurança nos estabelecimentos prisionais diversos e distintos da revista íntima81 devem ser priorizados em respeito à dignidade da pessoa humana como a exemplo do que prescreve a lei paulista a revista mecânica e não íntima por meio da utilização de equipamentos capazes de garantir segurança ao estabelecimento prisional tais como scanners corporais detectores de metal aparelhos de raios X outras tecnologias que preservem a integridade física psicológica e moral do visitante revistado O tema sem dúvida merecerá apreciação mais detida pelo STF pendente 141083 Gravação clandestina x interceptação telefônica análise à luz de alguns aspectos trazidos pela Lei n 134322017 detetive particular e das novidades do Pacote Anticrime Lei n 139642019 Nesse tópico vamos tratar sobre a captação ambiental realizada por um dos interlocutores aqui chamada de gravação clandestina e sobre a captação ambiental oficial realizada com autorização judicial Em relação à primeira a doutrina faz importante distinção entre a chamada gravação clandestina feita por um dos interlocutores e a interceptação telefônica também analisada à luz do art 5º XII Vejamos GRAVAÇÃO CLANDESTINA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA a captação e a gravação da conversa são feitas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro destacandose 3 situações mais comuns a gravação pessoal ocorre por exemplo quando alguém realiza a gravação com um gravador no bolso ou celular mas sem o conhecimento do outro b gravação clandestina telefônica a captação se dá em relação à conversa telefônica Naturalmente poderíamos pensar também em conversa via Skype WhatsApp etc c gravação clandestina ambiental a conversa é realizada em um ambiente que não o telefone por exemplo em um espaço aberto ou mesmo uma repartição pública sendo captada e gravada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro a captação e a gravação da conversa são feitas sem que os interlocutores nenhum deles tenha conhecimento Para a validade da prova colhida a Constituição exige ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal art 5º XII CF88 A gravação clandestina feita por um dos interlocutores apesar de alguns sustentarem violação à intimidade e à privacidade art 5º X tem sido assegurada pelo STF devendo naturalmente a sua captura observar os princípios constitucionais e os limites da lei Nesse sentido tem decidido a Corte a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem conhecimento do outro quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita AI 578858 AgR Rel Min Ellen Gracie j 04082009 2ª T DJE de 28082009 Cf ainda RE 630944AgR j 25102011 2ª T Destacamos também interessante decisão que admite como prova a conversa gravada por um dos interlocutores ainda que com a ajuda de um repórter cf RE 453562AgR Rel Min Joaquim Barbosa j 23092008 2ª T DJE de 28112008 Esse tema está intimamente ligado à regulamentação do exercício da profissão de detetive particular ou detetive profissional pela Lei n 134322017 que o define como o profissional que habitualmente por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante Muito embora a lei restrinja a atuação do detetive particular para questões não criminais curiosa e antagonicamente o art 5º permite a sua colaboração com investigação policial em curso desde que expressamente autorizado pelo contratante mediante contrato formal de prestação de serviços e mediante necessário aceite a critério discricionário do delegado de polícia a quem cabe na qualidade de autoridade policial a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei que tenha como objetivo a apuração das circunstâncias da materialidade e da autoria das infrações penais art 2º 1º da Lei n 128302013 Aliás a lei estabelece ser vedado ao detetive particular participar diretamente de diligências policiais art 10 IV da Lei n 134322017 Diante do exposto com o advento da Lei n 134322017 que assegurou de vez o reconhecimento da profissão de detetive particular apesar de já haver jurisprudência antiga do STF nesse sentido RE 84955 j 23051978 assim como a Portaria n 3972002 do Ministério do Trabalho CBO2002 código 351805 que descrevia a atividade parecenos que a gravação clandestina poderá ser realizada com o auxílio desse profissional ou mesmo em determinadas circunstâncias desde que não se viole a intimidade pelo detetive que mediante contrato formal e escrito estará atuando como longa manus do contratante vamos imaginar a fotografia tirada pelo detetive em um shopping center ou mesmo na rua Naturalmente o detetive não poderá realizar a interceptação telefônica na hipótese de nenhum dos interlocutores ter conhecimento da gravação Como se disse essa gravação depende de autorização judicial art 5º XII CF88 Além disso de acordo com o art 10 da Lei n 929696 constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas de informática ou telemática promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei redação dada pela Lei n 138692019 Lei de Abuso de Autoridade Essa nossa proposta de legitimação de atuação do detetive particular que conforme dissemos seria uma longa manus do contratante em uma análise inicial permanece mesmo com a criminalização trazida pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 ao inserir o art 10A na Lei n 929696 Isso porque o art 10A 1º estabelece que não haverá crime se a captação for realizada por um dos interlocutores que no caso poderia se valer dos serviços regulamentados e previstos na lei do detetive particular Finalmente devemos destacar a novidade trazida pelo Pacote Anticrime em relação à escuta ambiental oficial art 8ºA da Lei n 929696 Art 8ºA Para investigação ou instrução criminal poderá ser autorizada pelo juiz a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público a captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos quando I a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes e II houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou em infrações penais conexas 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental 2º VETADO 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 quinze dias renovável por decisão judicial por iguais períodos se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente habitual ou continuada 4º VETADO 5º Aplicamse subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática 14109 Inviolabilidade domiciliar art 5º XI 141091 Regras constitucionais A casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial ou seja sem o consentimento do morador só poderá nela penetrar por determinação judicial82 somente durante o dia em caso de flagrante delito desastre ou para prestar socorro poderá penetrar sem o consentimento do morador durante o dia ou à noite não necessitando de determinação judicial O que deve ser entendido por dia ou noite Concordamos com Alexandre de Moraes que o melhor critério seria conjugar a definição de parte da doutrina das 6 às 18h com a posição de Celso de Mello que utiliza um critério físicoastronômico a aurora e o crepúsculo83 E o que devemos entender por casa Segundo a doutrina e a jurisprudência casa abrange não só o domicílio mas também o escritório oficinas garagens etc RT 467385 ou até os quartos de hotéis Vejamos Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art 5º XI da Constituição da República o conceito normativo de casa revelase abrangente e por estenderse a qualquer aposento de habitação coletiva desde que ocupado CP art 150 4º II compreende observada essa específica limitação espacial os quartos de hotel RHC 90376 Rel Min Celso de Mello j 03042007 DJ de 18052007 cf também o voto de Sua Excelência no HC 82788 j 12042005 Cabe lembrar ainda que o STF ao julgar o tema 280 da repercussão geral firmou a seguinte tese a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita mesmo em período noturno quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados RE 603616 j 05112015 DJE de 10052016 Na situação concreta por indicação do motorista que levava o restante da droga em caminhão interceptado em rodovia federal foram encontrados 85 kg de cocaína no veículo estacionado na garagem da casa do recorrente e assim por entender a hipótese de crime permanente art 33 da Lei de Drogas Lei n 113432006 caracterizouse a situação de flagrante nos termos da Constituição Tal entendimento reconhecimento do flagrante nos crimes permanentes poderá ser aplicado também para se ter outros exemplos nos casos de extorsão mediante sequestro e de cárcere privado A necessidade de justificação formal a posteriori apresentando as fundadas razões cf a expressão do art 240 1º CPP para o ingresso na casa admite naturalmente o controle judicial destacandose também em relação a eventual prisão em flagrante a realidade da audiência de custódia e foi fortalecida nos termos das manifestações dos Ministros Lewandowski fls 29 do acórdão e Fux fls 38 pelo conteúdo da tese firmada na SV 11 que prevê essa formalidade no caso do uso de algemas 141092 O caso específico da Lei do Mosquito De acordo com o art 1º 1º IV da Lei n 133012016 Lei do Mosquito na situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue do vírus chikungunya e do vírus da zika a autoridade máxima do Sistema Único de Saúde SUS de âmbito federal estadual distrital e municipal fica autorizada a determinar e executar dentre outras medidas necessárias ao controle das doenças causadas pelos referidos vírus nos termos da Lei n 808090 e demais normas aplicáveis enquanto perdurar a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional ESPIN o ingresso forçado nos imóveis públicos e particulares De modo pontual o legislador admite a referida medida inclusive se for o caso com o auxílio de autoridade policial ou da Guarda Municipal art 3º 1º da lei em apenas três situações específicas abandono ausência ou recusa de pessoa que possa permitir o acesso de agente público regularmente designado e identificado quando se mostre essencial para a contenção das doenças Nesses casos o agente público competente deverá emitir relatório circunstanciado no local constando as condições encontradas as medidas sanitárias adotadas para o controle do vetor e da eliminação de criadouros do mosquito transmissor as recomendações a serem observadas pelo responsável e as medidas adotadas para restabelecer a segurança do imóvel Naturalmente poderá haver controle judicial em eventual caso de abuso por parte do Estado A grande questão que se coloca é saber se a situação descrita de ingresso forçado viola ou não a Constituição Em nosso entender a lei em análise deve ser tida nessa situação específica do estudo como constitucional apesar de não se encontrar nas ressalvas explícitas previstas no art 5º XI CF88 já que não se trata de determinação judicial flagrante delito desastre ou prestação de socorro O fundamento para o afastamento do art 5º XI inviolabilidade domiciliar que não é um direito absoluto decorre da ponderação a ser realizada à luz de outros preceitos como o direito à vida art 5º caput e o direito à saúde art 196 caracterizandose as medidas específicas previstas na lei como adequadas necessárias e proporcionais em sentido estrito Finalmente nas hipóteses da lei e conforme exposto naturalmente o agente público não responderá pelo crime de violação de domicílio previsto no art 150 do CP 141010 Sigilo de correspondência e comunicações art 5º XII É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Conforme se observa além da proteção ao sigilo da correspondência há proteção ao sigilo de 3 formas de comunicações com ressalva expressa apenas em relação a uma delas telegráfica sem ressalva expressa de dados sem ressalva expressa telefônica com ressalva expressa exigindo ordem judicial e nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal cf Lei n 929696 Isso posto destacamos alguns pontos específicos sigilo de correspondência como regra o sigilo de correspondência é inviolável salvo nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio quando poderá ser restringido arts 136 1º I b e 139 III Cumpre observar também que esse direito não é absoluto e poderia de acordo com a circunstância do caso concreto ser afastado por exemplo na interceptação de uma carta enviada por sequestradores A suposta prova ilícita convalidase em razão do exercício da legítima defesa sigilo das comunicações telegráficas também inviolável salvo nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio que poderá ser restringido arts 136 1º I c e 139 III ou em razão de eventual ponderação a ser feita no caso concreto sigilo bancário comunicação de dados bancários no tocante ao sigilo bancário o art 38 parcialmente recepcionado da Lei n 459564 que foi recepcionada pela CF88 com status de lei complementar art 192 caput permitia a quebra do sigilo bancário por autorização judicial determinação de CPI art 58 3º agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados e autoridade fiscal havendo interpretação no sentido de se admitir também por requisição do Ministério Público art 129 VI para objeto de investigação criminal entendimento esse superado pela jurisprudência do STF conforme se observa abaixo Referido art 38 foi expressamente revogado pela LC n 105 de 10012001 que passou a disciplinar as regras sobre o sigilo das operações de instituições financeiras O art 6º da LC n 1052001 permitiu às autoridades e agentes fiscais tributários da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios examinar documentos livros e registros de instituições financeiras inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente devendo o resultado dos exames as informações e os documentos ser conservados em sigilo observada a legislação tributária Mencionada regra foi regulamentada pelo Decreto n 3724 de 10012001 cujo art 1º 1º estabelece que o procedimento de fiscalização somente terá início por força de ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal MPF instituído em ato da Secretaria da Receita Federal ressalvado o disposto nos 3º e 4º do aludido artigo O art 4º 1º do decreto estabelece ainda que a requisição será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira RMF e será dirigida conforme o caso ao a Presidente do Banco Central do Brasil ou a seu preposto b Presidente da Comissão de Valores Mobiliários ou a seu preposto c presidente de instituição financeira ou entidade a ela equiparada ou a seu preposto d gerente de agência Conforme visto o STF entendeu como constitucional essa disposição por se tratar em verdade não de quebra mas de transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal havendo o dever de o fisco manter o sigilo cf ADIs 2390 2386 2397 e 2859 RE 601314 todos julgados em 24022016 quebra de sigilo e Ministério Público na Comissão Parlamentar Mista de Inquérito CPMI dos Correios o STF considerou ilegal o pedido de quebra feito diretamente pelo MP Assim estabeleceu que a prova utilizada pelo MP tem de vir de CPI ou de autorização do juiz Inq 2245 Rel Min Joaquim Barbosa j 28082007 DJ de 09112007 dada a sua importância recomendamos a leitura Contudo conforme estabelece a jurisprudência do STF o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC 1052001 visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art 37 da CF MS 33340 cf item 141081 e RHC 133118 2ª T j 26092017 DJE de 09032018 Nessa linha a Corte evoluiu de modo genérico em relação à possibilidade de transferência do sigilo para os órgãos de persecução penal Ministério Público e Autoridades Policiais 1 É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF Unidade de Inteligência Financeira acrescentese e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil que define o lançamento do tributo com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional 2 O compartilhamento pela UIF e pela RFB referente ao item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais com garantia de sigilo certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios RE 1055941 Rel Min Dias Toffoli 04122019 Tema 990 da repercussão geral sigilo fiscal comunicação de dados no tocante ao sigilo fiscal facultase à administração tributária identificar respeitados os direitos individuais e nos termos da lei o patrimônio os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte art 145 1º Assim deve haver expressa individualização do investigado e do objeto da investigação e a indispensabilidade dos dados em poder da Receita Federal O art 198 CTN em sua redação original vedava a divulgação para qualquer fim por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários de qualquer informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades havendo necessidade de autorização judicial Essa regra foi alterada pela LC n 1042001 que passou a admitir um intercâmbio de informação sigilosa mediante solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo no órgão ou na entidade respectiva com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação pela prática de infração administrativa Conforme observações feitas acima sobre o sigilo bancário o STF entendeu como constitucional a referida lei complementar por se tratar de transferência de sigilo e o dever de sua manutenção havendo procedimento formal específico e responsabilidades na hipótese de eventual vazamento das informações ADIs 2390 2386 2397 e 2859 sigilo das comunicações telefônicas a quebra será permitida nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Assim o procedimento deverá seguir as regras traçadas pela Lei n 929696 sob pena de constituir prova obtida por meio ilícito art 5º LVI84 gravação clandestina conforme vimos anteriormente a gravação clandestina pessoal telefônica ou ambiental não se confunde com a interceptação telefônica No caso da gravação clandestina esta é feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro enquanto na intercepção telefônica a gravação é feita por um terceiro sem que os interlocutores nenhum deles tenham conhecimento Neste último caso interceptação é indispensável a ordem judicial na forma da lei e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Por outro lado em relação à gravação clandestina instituto relacionado ao inciso X do art 5º e não ao inciso XII em estudo o STF tem admitido a prova dela decorrente como lícita desde que ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação AI 578858AgR e RE 630944AgR Avançando o Pacote Anticrime Lei n 139642019 explicitou a possibilidade de captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal a ser autorizada pelo juiz a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público art 8ºA da Lei n 929696 bem como deixou claro que não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores art 10A da Lei n 929696 habeas corpus O habeas corpus é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento à liberdade do investigado AI 573623 Rel Min Gilmar Mendes j 31102006 Inf 447STF comunicações em meios eletrônicos a garantia constitucional da inviolabilidade abrange naturalmente as comunicações privadas também em meios eletrônicos pela internet pelos tradicionais emails ou ainda pelos meios de comunicações proporcionados pelas redes sociais como direct message DM no Twitter Instagram Direct conversas privadas por meio de WhatsApp Facebook etc No caso destacamos a regulamentação da matéria no denominado marco civil da internet qual seja a Lei n 129652014 que estabeleceu princípios garantias direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determinou as diretrizes para atuação da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria Destacamos também a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais LGPD que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais inclusive nos meios digitais por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural Lei n 137092018 141011 Liberdade de profissão art 5º XIII A Constituição assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer Tratase de norma constitucional de eficácia contida podendo a legislação infraconstitucional limitar o seu alcance fixando condições ou requisitos para o pleno exercício da profissão Mas qual o limite para a atuação restritivacontroladora do legislador Vamos a alguns exemplos exame de ordem o art 8º IV da Lei n 890694 exige a aprovação como um dos requisitos essenciais para que o bacharel em direito possa inscreverse junto à OAB como advogado O STF considerou constitucional essa exigência cf RE 603583 Rel Min Marco Aurélio j 26102011 Plenário DJE de 25052012 com repercussão geral e item 12415 deste trabalho diploma de jornalista para o exercício da profissão em 17062009 por 8 x 1 o STF derrubou esse requisito cf RE 511961 Rel Min Gilmar Mendes j 17062009 Plenário DJE de 13112009 e item 1971 Cabe observar que tramita no Senado Federal a PEC n 332009 que com algumas ressalvas passa a exigir o diploma de jornalista matéria pendente no momento da leitura checar se referida PEC foi aprovada exercício da profissão de músico o STF entendeu inconstitucional a exigência de inscrição em conselho de fiscalização deixando claro que essa necessidade apenas será razoável quando houver potencial lesivo na atividade A regra portanto é a liberdade e ademais a atividade de músico encontra garantia na liberdade de expressão enquanto manifestação artística cf RE 414426 Rel Min Ellen Gracie j 1º082011 Plenário DJE de 10102011 Os precedentes citados nos permitem afirmar que a jurisprudência do STF admite a regulamentação normativa de atividades que possam trazer danos a terceiros ou em outras palavras atividades profissionais cuja falta de técnica traga o risco de atingir negativamente a esfera pública de outros indivíduos ou de valores ou interesses da própria sociedade Min Alexandre de Moraes ADI 3870 j 27092019 p 16 Nessas situações a lei poderá disciplinar restritivamente impondo regras ao exercício da profissão Um alerta conforme observa Moraes em seu voto a legitimidade da atuação legislativa no campo do exercício do trabalho deve ser restrita apenas ao indispensável para viabilizar a proteção de outros bens jurídicos de interesse público igualmente resguardados pela própria Constituição como a segurança a saúde a ordem pública a incolumidade das pessoas e do patrimônio a proteção especial da infância e outros Somente quando a execução individual de determinada atividade puder implicar risco a algum desses valores imprescindíveis para o bemestar da coletividade é que o legislador estará autorizado a restringir a liberdade de trabalho Finalmente dentre tantos outros julgados destacamos especialmente para as provas da importante carreira da defensoria pública aquele segundo o qual o STF analisou a suposta prática do delito de exercício ilegal da profissão por parte de flanelinhas denunciados com base no art 47 da Lei das Contravenções Penais por não preencherem as condições estabelecidas na Lei n 624275 que regulamentando o exercício da profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores exige o registro na Delegacia Regional do Trabalho competente Conforme entendeu a 2ª T do STF a não observância da disposição legal pelos pacientes não gerou lesão relevante ao bem jurídico tutelado pela norma bem como não revelou elevado grau de reprovabilidade razão pela qual é aplicável à hipótese dos autos o princípio da insignificância levando ao reconhecimento do crime de bagatela Assim a ordem foi concedida para cassar o acórdão do STJ HC 239643 que determinou o prosseguimento da ação penal e restabelecer a sentença de primeiro grau que rejeitou a denúncia em face da atipicidade da conduta imputada HC 115046 j 19032013 141012 Liberdade de informação art 5º XIV e XXXIII É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional Tratase do direito de informar e de ser informado Completando tal direito fundamental o art 5º XXXIII estatui que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Conforme observou o Min Fachin o direito à publicidade viabiliza o acesso à informação pública direito que é corolário da liberdade de expressão A publicidade é a regra o sigilo a excepcional exceção Quanto maior for o sigilo mais completas devem ser as justificativas para que em nome da proteção da sociedade e do Estado tais movimentações se realizem ADPF 129 Pleno 6 x 5 j 05112019 destacando os seguintes precedentes ADPF 33 SS 3902 o MS 28178 o Comentário Geral n 34 do Comitê de Direitos Humanos e os casos Hertel v Suíça e Magyar Jelinki Bizttság v Hungria da Corte Europeia de Direitos Humanos E continuou os tratados internacionais e a própria Constituição Federal convergem no sentido de se reconhecer não apenas a ampla liberdade de acesso às informações públicas corolário como visto do direito à liberdade de expressão mas também a possibilidade de restringir o acesso desde que i haja previsão legal ii destinese a proteger a intimidade e a segurança nacional e iii seja necessária e proporcional Regulando o acesso a informações previsto no art 5º XXXIII destacamos a Lei n 12527 de 1811201185 Dentro do tema da liberdade de informação pedimos vênia para citar interessante decisão do Ministro Gilmar Mendes envolvendo a exigência do exame psicotécnico em concursos públicos lembrando que de acordo com a SV 44 só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público j 08042015 Tratase de recurso extraordinário interposto com fundamento no art 102 III a da Constituição Federal contra acórdão assim ementado Administrativo Constitucional Concurso público Exame psicotécnico Sigilo e irrecorribilidade do resultado 1 A Constituição afasta de pronto o caráter sigiloso das decisões administrativas em primeiro lugar porque a todos é assegurado o direito de exigir do órgão público o esclarecimento de situação de interesse pessoal além do que é assegurada qualquer informação que seja do exclusivo interesse do cidadão salvo quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado A possibilidade de interpretação errônea de dados psicológicos eis que a Psicologia não é uma ciência absoluta em termos de fixação dos aspectos inerentes à personalidade e condições emocionais do indivíduo não permite a ausência de possibilidade de reapreciação dos atos administrativos Alegase violação aos artigos 1º 2º 5º XXXV LIV LV LXIX 18 37 caput e I e 93 IX da Carta Magna Esta Corte firmou entendimento segundo o qual o exame psicotécnico não pode ter critério sigiloso sob pena de infringir o princípio da publicidade Nesse sentido o RE 342074 2ª T Rel Maurício Corrêa DJ 17092002 assim ementado EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário Constitucional Concurso público Exame psicotécnico Exame psicotécnico com caráter eliminatório Avaliação realizada com base em critérios não revelados Ilegitimidade do ato pois impede o acesso ao Poder Judiciário para conhecer de eventual lesão ou ameaça de direito ocasionada pelos critérios utilizados Agravo regimental a que se nega provimento No mesmo sentido o RE 243926 1ª T Rel Moreira Alves DJ 16052000 Assim nego seguimento ao recurso art 557 caput do CPC73 Publiquese Brasília 24 de novembro de 2003 Ministro Gilmar Mendes Relator RE 348494 DJ de 11122003 p 51 Por fim como será comentado adiante a garantia da liberdade de informação é complementada pelo direito de obtenção de certidões fixado no art 5º XXXIV b 141013 Liberdade de locomoção art 5º XV De acordo com o art 5º XV é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens Durante o estado de defesa contudo o decreto poderá estabelecer restrição ao direito de reunião ainda que exercida no seio das associações Por sua vez no caso estado de sítio decretado com fundamento no art 137 I poderão ser tomadas contra as pessoas as medidas de obrigação de permanência em localidade determinada art 139 I detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns art 139 II suspensão da liberdade de reunião art 139 IV Já na hipótese de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira hipóteses de decretação de estado de sítio art 137 II a liberdade de locomoção também poderá ser restringida ou suspensa art 138 caput Finalmente cabe lembrar a garantia constitucional do habeas corpus que será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder art 5º LXVIII 141014 Direito de reunião art 5º XVI O direito de reunião está assegurado a todos e muito embora seja um direito pessoal o seu exercício se dá de modo coletivo havendo uma finalidade comum entre os participantes a atraílos devendo ser observados os seguintes requisitos constitucionais reunião pacífica conforme anotou António Francisco de Sousa o caracter pacífico equivale ao estado de tranquilidade ou de ausência de desordem e de perturbação em termos que não ponham em causa a ordem e a segurança públicas e que garantam aos demais participantes e ao público em geral condições de exercício em liberdade dos seus direitos Assim o carácter pacífico não implica a ausência de pequenas perturbações que possam ser consideradas aceitáveis toleráveis ou mesmo naturais nos ajuntamentos de muitas pessoas86 sem armas isso quer dizer vedação à reunião de bandos armados com intenções belicosas porque só se admitem reuniões com fins pacíficos E continua José Afonso da Silva mas não quer isto dizer que a autoridade possa submeter todos os participantes ou qualquer deles à revista para verificar ou não a existência de armas Sem armas significa sem armas brancas ou de fogo que denotem a um simples relance de olhos atitudes belicosas ou sediciosas87 Entendemos que o termo armas tem um sentido amplo englobando não apenas a arma de fogo e a arma branca como também a utilização de instrumentos que desvirtuados de sua função possam trazer risco para os participantes da reunião ou para o patrimônio público ou privado como por exemplo um taco de beisebol barras de ferro correntes etc em locais abertos ao público a previsão de reuniões em locais abertos ao público logradouros públicos ou por exemplo um estádio de futebol não exclui as reuniões privadas que devem ser entendidas como amparadas por outros direitos fundamentais como a inviolabilidade do lar ou a liberdade de associação em cuja sede se realizem88 Diferente da Constituição anterior que permitia à lei designar o local da reunião a CF88 assegurou a liberdade de escolha do local da manifestação havendo apenas a proibição de frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local independentemente de autorização a exigência de prévia e formal autorização esvaziaria o direito fundamental de reunião que está intimamente ligado à liberdade de expressão desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local o direito fundamental de um grupo não pode ser frustrado pela manifestação de grupo com ideias diametralmente opostas ou conflitantes Aliás o Estado tem o dever de prestação de assegurar e proteger os manifestantes impedindo inclusive que um grupo entre em choque com o outro Conforme anotou Paulo Branco reconhecendo certo grau de eficácia horizontal do direito de reunião mesmo sendo reunião aberta ao público nela não se há de exigir que sejam ouvidas ideias contrárias ao objetivo da manifestação Citando caso da Corte Europeia de Direitos Humanos assentou que numa democracia o direito de contramanifestar não pode ter tal extensão a ponto de inibir o exercício do direito de manifestação89 sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente nesse sentido o exercício do direito não está condicionado a um pedido de autorização ou a uma licença prévia Basta comunicar para que o Estado possa assegurar os meios indispensáveis para a realização do direito organizando o trânsito mandando reforço policial e garantindo a ordem CUIDADO o tema do aviso prévio foi apreciado pelo STF em caso concreto envolvendo determinada marcha organizada por sindicato associação e partido político contra a transposição do Rio São Francisco na BR101 sem a formal e prévia comunicação à autoridade competente O Pleno do STF por 6 X 5 afastou a multa que havia sido confirmada pelo TRF5 por não ter havido formal aviso prévio Segundo Fachin que abriu a divergência a inexistência de notificação não torna a reunião ilegal Numa democracia o espaço público não é só de circulação mas de participação RE 806339 j 15122020 julgamento virtual 6 X 5 pendente a publicação do acórdão O Min Barroso seguiu a divergência entendendo que a eventual ausência de prévio aviso para o exercício do direito de reunião não transforma a manifestação em ato ilícito e que o Poder Público pode legitimamente impedir o bloqueio integral de via pública para assegurar o direito de locomoção de todos Notícias STF de 19122018 Conforme observou Fachin diante da estreita vinculação entre o direito de reunião e a liberdade de expressão e tendo em vista a primazia desta não se pode interpretar a exigência de prévio aviso como condicionante ao exercício do direito de reunião Nesse sentido foi feita a proposta da seguinte tese a exige ncia constitucional de aviso previo relativamente ao direito de reuniao e satisfeita com a veiculac ao de informac ao que permita ao poder publico zelar para que seu exercício se de de forma pacífica ou para que nao frustre outra reuniao no mesmo local Nesse contexto António Francisco de Sousa sedimenta que o tema da liberdade de reunião e de manifestação é sem dúvida um dos temas centrais do Estado de direito democrático pois é através do exercício desta liberdade que os cidadãos podem exprimir livremente a sua opinião criticar o poder fazer exigências enfim erguer a voz contra a injustiça e a opressão Sem liberdade de reunião e de manifestação não há verdadeira democracia dizme que liberdade de reunião e de manifestação praticas no teu país e dirteei que democracia alcançaste90 Celso de Mello em interessante julgado que entendeu como inadequada desnecessária e desproporcional a proibição pelo Decreto distrital n 2009899 de manifestações públicas que utilizem carros aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Poderes Esplanada dos Ministérios Praça do Buriti e vias adjacentes prescreveu a liberdade de reunião traduz meio vocacionado ao exercício do direito à livre expressão das ideias configurando por isso mesmo um precioso instrumento de concretização da liberdade de manifestação do pensamento nela incluído o insuprimível direito de protestar ADI 1969 j 28062007 Plenário DJ de 31082007 José Afonso da Silva por seu turno destaca que a liberdade de reunião caracterizase como verdadeira liberdadecondição porque sendo um direito em si constitui também condição para o exercício de outras liberdades de manifestação do pensamento de expressão de convicção filosófica religiosa científica e política e de locomoção liberdade de ir vir e ficar91 Nesse sentido podemos citar a discussão sobre a marcha da maconha cf item 141054 que o STF analisou no julgamento da ADPF 187 e da ADI 4224 Conforme visto o direito de reunião neste importante precedente caracterizouse como direitomeio para se viabilizar a manifestação do pensamento no sentido da descriminalização da droga claro dentro dos limites que a Corte fixou e já foram apontados no referido item ao qual remetemos nosso ilustre leitor para leitura Finalmente é de lembrar que ainda que exercido no seio das associações o direito de reunião poderá ser restringido na vigência de estado de defesa art 136 1º I a e a liberdade de reunião suspensa durante o estado de sítio art 139 IV 141015 Direito de associação art 5º XVII XVIII XIX XX e XXI A liberdade de associação para fins lícitos vedada a de caráter paramilitar é plena Portanto ninguém poderá ser compelido a associarse e uma vez associado será livre também para decidir se permanece associado ou não A criação de associações e na forma da lei a de cooperativas independem de autorização sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento Têm elas autonomia para formular seus estatutos A única forma de se dissolver compulsoriamente uma associação já constituída será mediante decisão judicial transitada em julgado na hipótese de finalidade ilícita Também a suspensão de suas atividades se dará por decisão judicial não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado podese implementála por meio de provimentos antecipatórios ou cautelares Quando expressamente autorizadas as entidades associativas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente podendo como substitutas processuais defender em nome próprio o direito alheio de seus associados Conforme estabeleceu o STF a simples previsão estatutária de autorização geral para a associação é insuficiente para lhe conferir legitimidade ativa para a defesa de seus associados Assim tem sido exigida a declaração expressa manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade Por conseguinte somente os associados que apresentaram na data da propositura da ação de conhecimento autorizações individuais expressas à associação podem executar título judicial proferido em ação coletiva RE 573232 Rel p o ac Min Marco Aurélio j 14052014 Plenário DJE de 19092014 Nesse sentido o Pleno do STF apreciando o tema 499 da repercussão geral por maioria declarando a constitucionalidade do art 2ºA da Lei n 949497 fixou a seguinte tese a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva de rito ordinário ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados somente alcança os filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento RE 612043 Rel Min Marco Aurélio Plenário j 10052017 DJE de 06102017 O Relator no referido julgado sustentou tratarse de representação processual art 5º XXI e não de substituição processual como ocorre no art 8º III CF em relação aos sindicatos Por isso a enumeração dos associados até o momento imediatamente anterior ao do ajuizamento se presta à observância do princípio do devido processo legal inclusive sob o enfoque da razoabilidade Por meio dela presente a relação nominal é que se viabilizam o direito de defesa o contraditório e a ampla defesa fls 4 do voto 141016 Direito de propriedade art 5º XXII XXIII XXIV XXV e XXVI Como regra geral assegurase o direito de propriedade que deverá atender à sua função social nos exatos termos dos arts 182 2º e 186 da CF88 Esse direito não é absoluto visto que a propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública e desde que esteja cumprindo a sua função social será paga justa e prévia indenização em dinheiro art 5º XXIV Por outro lado caso a propriedade não esteja atendendo a sua função social poderá haver a chamada desapropriaçãosanção pelo Município com pagamentos em títulos da dívida pública art 182 4º III ou com títulos da dívida agrária pela União Federal para fins de reforma agrária art 184 não abrangendo nesta última hipótese de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural assim definida em lei e não tendo o seu proprietário outra e a propriedade produtiva art 185 I e II No tocante à propriedade urbana a desapropriaçãosanção é a última medida já que primeiro procedese ao parcelamento ou edificação compulsórios e em seguida à imposição de IPTU progressivo no tempo para só então passarse à desapropriaçãosanção Importante destacar embora matéria a ser indagada normalmente nas provas de tributário que até o advento da EC n 292000 que deu nova redação ao 1º do art 156 acrescentandolhe dois incisos o STF admitia a progressividade do IPTU exclusivamente para a hipótese do art 182 4º II entendimento esse inclusive pacificado na S 668STF é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido antes da Emenda Constitucional 292000 alíquotas progressivas para o IPTU salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana92 Com a nova redação conferida ao art 156 1º I e II pela EC n 292000 sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art 182 4º II o IPTU poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel progressividade fiscal art 145 1º cc o art 156 1º I e ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel dependendo para esta última hipótese art 156 1º II de caráter nitidamente extrafiscal da edição de plano diretor estabelecendo as exigências fundamentais de ordenação da cidade Nessa linha convém verificar a nova redação conferida ao art 153 4º I pela Reforma Tributária EC n 422003 explicitando a progressividade do ITR O direito de propriedade ainda poderá ser restringido através de requisição no caso de iminente perigo público podendo a autoridade competente usar da propriedade particular assegurada ao proprietário indenização ulterior se houver dano Lembramos também as limitações administrativas as servidões e a expropriação Neste último caso as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei observado no que couber o disposto no art 5º Ainda todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica na forma da lei cf art 243 CF88 na redação dada pela EC n 812014 Em relação à natureza jurídica da responsabilidade do proprietário de terras nas quais fora localizada cultura ilegal de plantas psicotrópicas o STF por unanimidade e nos termos do voto do Relator apreciando o tema 399 da repercussão geral fixou a seguinte tese a expropriação prevista no art 243 da Constituição Federal pode ser afastada desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa ainda que in vigilando ou in eligendo RE 635336 Pleno j 14122016 No caso a expropriação pode ser caracterizada como espécie de confisco constitucional e tem caráter sancionatório tendo sido afastada portanto apesar do amplo debate a responsabilidade puramente objetiva Conforme sustentado pelo Relator Min Gilmar Mendes a própria menção à aplicabilidade do art 5º remete a um mínimo de proteção do proprietário não culpado pelo ilícito Concluiu que a responsabilidade do proprietário embora subjetiva é bastante próxima da objetiva Dessa forma a função social da propriedade impõe ao proprietário o dever de zelar pelo uso lícito de seu terreno ainda que não esteja na posse direta Entretanto esse dever não é ilimitado e somente se pode exigir do proprietário que evite o ilícito quando evitálo esteja razoavelmente ao seu alcance Ou seja o proprietário pode afastar sua responsabilidade se demonstrar que não incorreu em culpa que foi esbulhado ou até enganado por possuidor ou detentor Inf 851STF Cabe alertar que segundo o relator em caso de condomínio havendo boafé de apenas alguns dos proprietários a sanção deve ser aplicada e ao proprietário inocente cabe buscar reparação dos demais Por fim a garantia assegurada à pequena propriedade rural assim definida em lei desde que trabalhada pela família no sentido de não ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento Para as provas de concursos especialmente em matéria de direito administrativo sugerimos um estudo mais aprofundado do tema desapropriação e suas diversas modalidades Nesse sentido regulamentando os arts 182 e 183 da CF88 foi elaborada a Lei n 10257 de 10072001 denominada Estatuto da Cidade que trouxe profundas inovações a respeito da matéria refletindo inclusive no campo do direito civil processual civil na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei da Ação Civil Pública para citar alguns exemplos Dessa forma sugerimos uma leitura atenta do referido dispositivo legal na preparação dos candidatos obs a lei pode ser obtida no site wwwplanaltogovbr 141017 Direito de herança e estatuto sucessório art 5º XXX e XXXI Como corolário do direito de propriedade o art 5º XXX garante o direito de herança Ensina Maria Helena Diniz que o objeto da sucessão causa mortis é a herança dado que com a abertura da sucessão ocorre a mutação subjetiva do patrimônio do de cujus que se transmite aos seus herdeiros os quais se subrogam nas relações jurídicas do defunto tanto no ativo como no passivo até os limites da herança93 O Ministro Maurício Corrêa observou que a Constituição garante o direito de herança mas a forma como esse direito se exerce é matéria regulada por normas de direito privado ADI 1715MCDF DJ de 30042004 p 27 De fato sobre esse assunto remetemos o leitor para os compêndios de direito civil Por fim a Constituição traz regra específica no art 5º XXXI sobre a sucessão de bens de estrangeiros situados no País que será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus Ou seja conforme anotou Celso de Mello a sucessão de estrangeiro domiciliado no Brasil regerseá como é óbvio pela lei brasileira critério do jus domicilii Contudo se a lei nacional do de cujus estrangeiro aqui domiciliado for mais favorável ao cônjuge supérstite ou aos filhos brasileiros aplicarseá aquele ordenamento jurídico critério do jus patriae De outro lado não sendo o de cujus estrangeiro domiciliado no Brasil nem o seu estatuto pessoal mais favorável ao cônjuge ou aos filhos brasileiros regerseá a sucessão dos bens aqui localizados pelo direito brasileiro critério do forum rei sitae Isso significa que em nosso direito prevalece como regra geral o princípio da unidade da sucessão ou do estatuto sucessório Os diversos elementos ou circunstâncias de conexão já referidos de natureza pessoal jus domicilii e jus patriae e real forum rei sitae tornam possível solucionar o problema dos conflitos de leis no espaço ensejando dessa forma a aplicação do estatuto jurídico pertinente94 141018 Propriedade intelectual art 5º XXVII XXVIII e XXIX Os incisos em referência garantem o direito de propriedade intelectual quais sejam a propriedade industrial e os direitos do autor A Constituição os define da seguinte maneira95 aos autores pertence o direito exclusivo de utilização publicação ou reprodução de suas obras transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar são assegurados nos termos da lei a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas inclusive nas atividades desportivas b o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização bem como proteção às criações industriais à propriedade das marcas aos nomes de empresas e a outros signos distintivos tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País 141019 Defesa do consumidor art 5º XXXII Sem dúvida foi a Constituição portuguesa de 1976 que de maneira pioneira acolheu diversas normas de proteção aos consumidores Essa realidade reflete acima de tudo a recente preocupação do Estado com os problemas da sociedade de massa especialmente a partir do Estado Social de Direito96 A Constituição espanhola na mesma linha buscando inspiração nas disposições da portuguesa também de modo amplo tratou da proteção dos consumidores no art 511 Influenciada por ambas portuguesa e espanhola a Constituição Federal de 1988 assegurou regras protetivas para o consumidor destacandose os seguintes dispositivos legais Art 5º XXXII O Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor Art 24 Compete à União aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente ao consumidor a bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico Art 129 São funções institucionais do Ministério Público III promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos Art 150 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços97 Art 170 A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios V defesa do consumidor Art 48 ADCT O Congresso Nacional dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição elaborará código de defesa do consumidor Conforme aponta José Afonso da Silva muito embora reconheça a Constituição portuguesa como a pioneira no estabelecimento das regras protetivas dos consumidores as constituições brasileiras desde 1946 inscreveram um dispositivo que poderia servir de base à proteção do consumidor se fosse eficaz Referimonos à repressão ao abuso de poder econômico que na Constituição de 1988 aparece com enunciado menos eficaz ainda porque o fez depender da lei Esta é que reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros art 173 4º98 Em relação à previsão contida na CF88 concordamos com José Afonso da Silva que a sua inserção entre os direitos fundamentais erigiu os consumidores à categoria de titulares de direitos constitucionais fundamentais Conjugando essa previsão à do art 170 V que eleva a defesa do consumidor à condição de princípio da ordem econômica temse o relevante efeito de legitimar todas as medidas de intervenção estatal necessárias a assegurar a proteção prevista Isso naturalmente abre larga brecha na economia de mercado que se esteia em boa parte na liberdade de consumo que é a outra face da liberdade do tráfico mercantil fundada na pretensa lei da oferta e da procura 99 No tocante ao direito brasileiro os conceitos gerais de consumidor e fornecedor e a noção de produto e serviço atendendo aos preceitos constitucionais foram regulados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor Lei n 8078 de 11091990 inegável microssistema das relações de consumo Excepcionalmente contudo desde que não haja conflito havendo espaço aplicarseão as regras do Código Civil e de legislações extravagantes pertinentes à matéria O atual Código Civil Lei n 10406 de 10012002 DOU de 11012002 que entrou em vigor em 12012003 vacatio legis de 1 ano de acordo com o seu art 2044 por seu turno reafirmou a sua aplicação subsidiária no tocante às relações de consumo Para se ter um exemplo destacamos o art 593 a prestação de serviço que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial no caso exemplifiquese o CDC regerseá pelas disposições deste Capítulo O art 1º do CDC estabelece que as normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social Por consequência conforme anotam Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às relações de consumo já que não incide nesta matéria o princípio dispositivo Sobre elas não se opera a preclusão e as questões que delas surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição100 Por fim cabe referir que o STF decidiu que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira estão protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor Entendeuse não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor haja vista que nos termos do disposto no art 192 da CF a exigência de lei complementar referese apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro não abrangendo os encargos e as obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram operações bancárias e serviços bancários que podem ser definidos por lei ordinária ADI 2591DF Rel orig Min Carlos Velloso Rel p ac Min Eros Grau j 07062006 Inf 430STF Contudo no tocante ao transporte aéreo o entendimento foi no sentido do afastamento do CDC tendo o STF apreciando o tema 210 da repercussão geral fixado a seguinte tese nos termos do art 178 da Constituição da República as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor RE 636331 j 25052017 DJE de 13112017 141020 Direito de petição e obtenção de certidões art 5º XXXIV Assegurase a todos independentemente do pagamento de taxas o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal Vislumbrado na Magna Carta de 1215 o direito de petição nasceu por meio do right of petition na Inglaterra consolidandose no Bill of Rights de 1689 Consistia nesse primeiro momento no simples direito de o Grande Conselho depois o Parlamento pedir que o Rei sancionasse as leis Fortaleceuse na Constituição francesa de 1791 ao se ampliarem os peticionários e o objeto da petição Segundo José Afonso da Silva o direito de petição definese como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação seja para denunciar uma lesão concreta e pedir a reorientação da situação seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade Há nele uma dimensão coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade101 Esse direito pode ser exercido por qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira e independe do pagamento de taxas Na Constituição anterior 1967 e EC n 169 vinha atrelado ao direito de representação que não mais se repete na de 1988 Parecenos no entanto que o constituinte teve a intenção de unir os dois direitos até porque a representação se manifesta por intermédio de uma petição Muito embora a Lei n 489865 Lei de Abuso de Autoridade que regulamentava de modo formal e específico o direito de representação tenha sido revogada pela Lei n 138692019 Nova Lei de Abuso de Autoridade que por sua vez não tratou sobre o direito de representação entendemos que o instituto deve ser extraído da própria Constituição Dentre alguns dispositivos normativos podemos lembrar ainda o art 4ºA da Lei n 136082018 DisqueDenúncia introduzido pela Lei n 139642019 Pacote Anticrime a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios e suas autarquias e fundações empresas públicas e sociedades de economia mista manterão unidade de ouvidoria ou correição para assegurar a qualquer pessoa o direito de relatar informações sobre crimes contra a administração pública ilícitos administrativos ou quaisquer ações ou omissões lesivas ao interesse público Tratase de instituto introduzido por influência do direito americano whistleblower ou seja o assoprador de apito que procura fazer barulho e chamar a atenção das autoridades quando se está diante de irregularidade e que trouxe instrumentos para estimular o encaminhamento de informações para as autoridades apesar de previsto de maneira muito tímida e aberta ao mesmo tempo em que procura proteger o informante102 Como forma de estímulo de acordo com o art 4ºC 3º da Lei n 136082018 quando as informações disponibilizadas resultarem em recuperação de produto de crime contra a administração pública poderá ser fixada recompensa em favor do informante em até 5 do valor recuperado O mecanismo de recompensa tem dado muito certo nos Estados Unidos A novidade introduzida pelo Pacote Anticrime foi tímida mas pensamos ser um bom exemplo de instrumento para o exercício do direito de petiçãorepresentação Portanto o objetivo do direito de petição nada mais é que em nítido exercício das prerrogativas democráticas levar ao conhecimento do Poder Público a informação ou notícia de um ato ou fato ilegal abusivo ou contra direitos para que este tome as medidas necessárias Diferentemente do direito de ação não tem o peticionário de demonstrar lesão ou ameaça de lesão a interesse pessoal ou particular Tratase de nítida participação política por intermédio de um processo Embora a Constituição não fixe nenhuma sanção em caso de negativa ou omissão parecenos perfeitamente cabível a utilização do mandado de segurança para a obtenção de algum pronunciamento do Poder Público Enfim não se pode confundir direito de petição com a necessidade de preenchimento da capacidade postulatória para a obtenção de pronunciamento judicial a respeito da pretensão formulada salvo as exceções permitidas pelo ordenamento como no habeas corpus conforme muito bem vem destacando a jurisprudência do STF Nesse sentido o Ministro Celso de Mello observa que ninguém ordinariamente pode postular em juízo sem a assistência de Advogado a quem compete nos termos da lei o exercício do jus postulandi A exigência de capacidade postulatória constitui indeclinável pressuposto processual de natureza subjetiva essencial à válida formação da relação jurídicoprocessual São nulos de pleno direito os atos processuais que privativos de Advogado venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória O direito de petição qualificase como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política art 5º XXXIV a Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática O direito de petição contudo não assegura por si só a possibilidade de o interessado que não dispõe de capacidade postulatória ingressar em juízo para independentemente de Advogado litigar em nome próprio ou como representante de terceiros AR 1354 AgRBA DJ de 06061997 p 24873 Em relação ao direito de obtenção de certidões também independentemente do pagamento de taxa o art 1º da Lei n 905195 dispõe que as certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica às empresas públicas às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias contado do registro do pedido no órgão expedidor Parece razoável o art 2º da referida lei ao estabelecer que nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta lei deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido Condenável portanto o pedido genérico de certidão devendo o interessado discriminar o objeto de seu interesse Registrado o pedido de certidão e não atendido de forma ilegal ou por abuso de poder o remédio cabível será o mandado de segurança e não o habeas data Trata se de direito líquido e certo de obter certidões expedidas pelas repartições públicas seja para a defesa de direitos seja para esclarecimento de situações de interesse pessoal próprio ou de terceiros Como exemplo o direito de o funcionário público obter certidão perante a autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria Havendo negativa o remédio cabível será o mandado de segurança e não o habeas data Por fim inegável que o direito de certidão não é absoluto podendo ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado Nesse sentido regulando o art 23 da Lei n 815991 destacase o Decreto n 78452012 141021 Princípio da inafastabilidade da jurisdição art 5º XXXV O princípio da inafastabilidade da jurisdição é também nominado direito de ação ou princípio do livre acesso ao Judiciário ou como assinalou Pontes de Miranda princípio da ubiquidade da Justiça O inciso XXXV do art 5º da CF88 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Criticamos essa forma indireta de apresentação da garantia ao direito à jurisdição a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito que provavelmente foi adotada como reação a atos arbitrários que aproveitando a inexistência de prescrição constitucional expressa lembrar que referido direito só adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituição de 1946 muitas vezes por intermédio de lei ou decretolei excluíam da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito Muito melhor seria se referido princípio fosse prescrito na forma direta como se verifica dentre outras nas Constituições da Itália Alemanha Portugal Espanha na Declaração Universal dos Direitos Humanos etc Conforme já observamos apesar dessa crítica terminológica o inciso XXXV do art 5º da CF88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo direito dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito não mais restringindo a sua amplitude como faziam as Constituições anteriores ao direito individual vide arts 141 4º da CF46 150 4º da Constituição de 1967 153 4º da EC n 169 153 4º na redação determinada pela EC n 777 A partir de 1988 passa a se assegurar de forma expressa e categórica em nível constitucional a proteção de direitos sejam eles privados públicos ou transindividuais difusos coletivos ou individuais homogêneos103 Preferese ainda seguindo a doutrina mais abalizada a expressão acesso à ordem jurídica justa a acesso à Justiça ou ao Judiciário Isso porque segundo a feliz distinção de Watanabe a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa104 Nesse sentido Cappelletti e Garth produziram interessante ensaio para o Projeto de Florença ao qual já nos referimos nesta obra identificando três grandes ondas renovatórias no processo evolutivo de acesso à ordem jurídica justa A primeira onda teve início em 1965 concentrandose na assistência judiciária105 A segunda referiase às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de enfoque de acesso à justiça reproduzindo as experiências anteriores mas indo além buscando atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo106 As expressões lesão e ameaça a direito garantem o livre acesso ao judiciário para postular tanto a tutela jurisdicional preventiva como a repressiva Apesar de ter por destinatário principal o legislador que ao elaborar a lei não poderá criar mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao judiciário também se direciona a todos de modo geral Não se confunde com o direito de petição já visto no art 5º XXXIV a este um direito de participação política não sendo necessário demonstrar qualquer interesse processual ou lesão a direito pessoal Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo pessoal portanto salvo nos casos dos direitos difusos e coletivos onde os titulares são indetermináveis e indeterminados respectivamente o direito de petição por ser político é impessoal porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder solicitando as providências cabíveis107 Em decorrência do princípio em análise não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado tal como se verificava no art 153 4º da EC n 169 na redação dada pela EC n 7 de 13041977108 Para ingressar bater às portas no poder judiciário não é necessário portanto o prévio esgotamento das vias administrativas Exceção a essa regra a esse direito e garantia individual cláusula pétrea só admissível se introduzida pelo poder constituinte originário como acontece com a Justiça desportiva art 217 1º e 2º109 Como veremos ao estudar o habeas data situação semelhante também foi prevista pela Lei n 950797 Remetemos o leitor para o referido estudo item 14116 deste capítulo onde expomos nosso entendimento sobre esse ponto específico da matéria Também destacamos o art 7º 1º da Lei n 114172006 súmula vinculante ao estabelecer que contra omissão ou ato da administração pública o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas Tratase conforme anotamos no item 1114119 de instituição por parte da lei de contencioso administrativo atenuado e sem violar o princípio do livre acesso ao Judiciário art 5º XXXV na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível como a ação ordinária o mandado de segurança etc Outro tema interessante já enfrentado pelo STF diz respeito à exigibilidade de prévio requerimento administrativo como condição para o regular exercício do direito de ação a fim de que se postule judicialmente a concessão de benefício previdenciário Em razão da definição de parâmetros muito particulares pedimos vênia para esquematizar as principais regras definidas pela Corte no julgamento do RE 631240 Rel Min Roberto Barroso j 03092014 DJE de 10112014 a instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art 5º XXXV da Constituição Para se caracterizar a presença de interesse em agir é preciso haver necessidade de ir a juízo A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS ou se excedido o prazo legal para sua análise essa exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notório e reiteradamente contrário à postulação do segurado bem como nas hipóteses de revisão restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível podendo então o pedido ser formulado diretamente em juízo salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração Em razão da prolongada oscilação da jurisprudência sobre o assunto o STF estabeleceu uma fórmula de transição para as ações em curso e ajuizadas até a conclusão do referido julgamento 03092014 i caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito ii caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão Não sendo o caso das hipóteses estabelecidas acima o STF determinou o sobrestamento das ações para as seguintes providências o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias sob pena de extinção do processo comprovada a postulação administrativa o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente extinguese a ação Do contrário estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir Por fim a permissibilidade conferida pela Lei n 930796 Lei da Arbitragem com as profundas ampliações introduzidas pela Lei n 131292015 para as pessoas capazes de contratar valeremse da arbitragem de direito ou de equidade para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis A citada Lei n 131292015 apesar de existirem algumas poucas leis esparsas e pontuais sobre o tema consolidou de modo bastante avançado a possibilidade de a administração pública direta e indireta utilizarse da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a que teria a atribuição para a realização de acordos ou transações Em atenção ao art 37 caput CF88 princípio da legalidade a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade Submetendo a solução do litígio a juízo arbitral mediante convenção de arbitragem assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral não se abre mão do direito de ação apenas se autoriza a opção por uma jurisdição privada O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão pela lei da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário que não é o caso do juízo arbitral O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial mas não à jurisdição Não se poderá ir à justiça estatal mas a lide será resolvida pela justiça arbitral Em ambas há por óbvio a atividade jurisdicional110 Lembrar que a arbitragem não é obrigatória mas facultativa fica a cargo das partes escolher quem deve solucionar a lide juiz estatal ou privado e mesmo havendo a sua escolha o art 32 da Lei n 930796 admite seja declarada a nulidade da sentença arbitral por decisão do Judiciário nos casos previstos na lei 141022 Limites à retroatividade da lei art 5º XXXVI Como regra conferindo estabilidade às relações jurídicas o constituinte originário dispôs que a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada111 O art 6º da LINDB Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Decretolei n 465742 assim define os institutos direito adquirido direito que o seu titular ou alguém por ele possa exercer como aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem ato jurídico perfeito ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou coisa julgada decisão judicial de que não caiba mais recurso No tocante ao direito adquirido como já comentamos ao tratar da teoria do poder constituinte não se poderá alegálo em face da manifestação do poder constituinte originário uma vez que este é incondicionado e ilimitado juridicamente No entanto em se tratando de manifestação do poder constituinte derivado reformador em virtude do limite material da cláusula pétrea prevista no art 60 4º IV entendemos que os direitos adquiridos deverão ser preservados112 Não se pode confundir direito adquirido com mera expectativa de direito Celso de Mello fala de maneira interessante em ciclos de formação a questão pertinente ao reconhecimento ou não da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito Isso significa que a superveniência de ato legislativo em tempo oportuno vale dizer enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado constitui fator capaz de impedir que se complete legitimamente o próprio processo de aquisição do direito RTJ 1341112 RTJ 15382 RTJ 155621 RTJ 162442 vg inviabilizando desse modo ante a existência de mera spes juris a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido RE 322348AgRSC Rel Min Celso de Mello Nesse sentido em várias oportunidades consolidouse a jurisprudência do STF pela inexistência de direito adquirido a regime jurídico instituído por lei para os funcionários públicos ADI 255DF Rel Min Ellen Gracie DJ de 02052003 RE 368715MS AgRg Rel Min Ellen Gracie DJ de 22082003 RE 340896SC Moreira Alves DJ de 19122002 RE 346655PR Rel Min Moreira Alves DJ de 08112002 O STF entendeu perfeitamente possível que a lei traga novas regras e preserve a mera expectativa de direito em benefício de cidadãos por exemplo o parágrafo único do art 1º da Lei estadual n 20074 SP que ao revogar a legislação que concedia benefício de complementação de aposentadoria ressalvou os direitos dos empregados admitidos até a data de sua vigência Nesse sentido a S 654STF a garantia da irretroatividade da lei prevista no art 5º XXXVI da Constituição da República não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado Lembramos ainda no tocante ao direito penal do princípio da retroatividade da lei mais benéfica previsto no art 5º XL da CF No que tange ao ato jurídico perfeito destacamos a Súmula Vinculante 1 ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que sem ponderar as circunstâncias do caso concreto desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar n 1102001 30052007 Assim os acordos feitos com base na LC n 1102001 estão mantidos tendo em vista o princípio constitucional do ato jurídico perfeito não se podendo presumir para todos os casos aplicandose regra em abstrato que tenha havido vício de consentimento em algum dos elementos formadores da vontade do trabalhador comum ao assinar o acordo com a CEF em relação aos expurgos inflacionários do FGTS113 Finalmente cf item 6711744 analisando o instituto da coisa julgada em situação excepcionalíssima o STF afastou a alegação de segurança jurídica coisa julgada para fazer valer o direito fundamental de que toda pessoa tem de conhecer as suas origens princípio da busca da identidade genética especialmente se à época da decisão que se procura rescindir não se pôde fazer o exame de DNA A decisão foi tomada em 02062011 por 7 x 2 no julgamento do RE 363889 concedendo à recorrente o direito de depois de mais de 10 anos voltar a pleitear perante o suposto pai a realização do exame de DNA tendo em vista que na primeira decisão muito embora beneficiária da assistência judiciária a recorrente não podia arcar com as custas para realização do exame genético e o Estado se recusou em implementála caracterizandose então circunstâncias alheias à sua vontade no referido item cf discussões envolvendo a decisão proferida pela 3ª T d o STJ no julgamento do REsp 1562239MS em 09052017 que inadmitiu a desconstituição da coisa em razão de a recusa ter sido injustificada caracterizando conduta manifestamente contrária à boafé objetiva 141023 Princípio do promotor natural art 5º LIII Já foi visto neste estudo que o acusado tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do Estado vedandose por consequência a designação arbitrária inclusive de promotores ad hoc ou por encomenda art 5º LIII e art 129 I cc o art 129 2º O STF aceitou a ideia de promotor natural no julgamento do HC 67759 leading case Para aprofundamento remetemos o nosso querido leitor para o item 1226 da presente obra 141024 Princípio do juiz natural ou legal art 5º XXXVII e LIII A Constituição estabelece que não haverá juízo ou tribunal de exceção não podendo ninguém ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente Segundo a doutrina o conteúdo jurídico do princípio pode ser resumido na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente quer para o processo quer para o julgamento proibindose qualquer forma de designação de tribunais para casos determinados Na verdade o princípio em estudo é um desdobramento da regra da igualdade Nesse sentido Pontes de Miranda aponta que a proibição dos tribunais de exceção representa no direito constitucional contemporâneo garantia constitucional é direito ao juízo legal comum indicando vedação à discriminação de pessoas ou casos para efeito de submissão a juízo ou tribunal que não o recorrente por todos os indivíduos114 Nery em interessante estudo caracteriza a garantia do juiz natural como tridimensional não haverá juízo ou tribunal ad hoc isto é tribunal de exceção todos têm o direito de submeterse a julgamento civil ou penal por juiz competente préconstituído na forma da lei o juiz competente tem de ser imparcial115 Assim o que se veda é a designação ou criação por deliberação legislativa ou outra de tribunal de exceção para julgar através de processo civil penal ou administrativo determinado caso tenha ele já ocorrido ou não irrelevante a já existência de tribunal116 não abrangendo na aludida proibição a Justiça especializada nem tampouco tribunais de ética como o da OAB cujas decisões administrativas disciplinares poderão ser revistas pelo Judiciário Acrescentamos ainda que a prerrogativa de foro não afronta o princípio do juiz natural ou legal gesetzlicher Richter No mesmo sentido nas hipóteses de competência relativa por convenção das partes e dentro dos limites legais não há nenhuma vedação em relação aos foros de eleição Conforme vimos item 141021 também não se caracteriza nenhuma violação ao princípio do juiz natural a instituição do juízo arbitral Outro ponto bastante polêmico especialmente depois de terem sido fixadas metas de julgamento em razão da Reforma do Judiciário tem sido a convocação de juízes de primeiro grau para atuar em Tribunal A argumentação de afronta ao princípio do juiz natural é bem razoável e consistente cf arts 93 III 94 e 98 I mas o STF diante da ideia de efetividade e celeridade processual art 5º LXXVIII nessa ponderação de valores vem fazendo prestigiar a agilidade até porque segundo analisado as convocações estão sendo feitas com base em lei cf item 119 e Inf 581STF HC 96821 Rel Min Lewandowski j 08042010 Plenário DJE de 25062010 Com o justo objetivo de garantir a segurança dos magistrados resta alertar sobre a inconveniência e inconstitucionalidade de adoção da figura do juiz sem rosto motivada à época da discussão pela onda de violência e assassinatos de juízes das execuções criminais de São Paulo e Espírito Santo defendendo a omissão dos nomes dos juízes durante a tramitação do processo e na sentença Com todo o respeito a figura do juiz sem rosto implica inconteste afronta à garantia do juiz natural direito fundamental consagrado no Estado Democrático de Direito117 Por fim destacamos a importante novidade introduzida pela EC n 452004 ao estabelecer que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão art 5º 4º A nova regra sem dúvida surge em total consonância e em fortalecimento ao princípio do juiz natural Consoante assinalou Luiz Flávio Gomes o TPI terá uma grande vantagem em relação aos atuais Tribunais ad hoc criados pelo Conselho de Segurança da ONU que é constituído de quinze membros 15 países dos 189 que a integram Terá legitimidade força moral e poder jurídico o que não ocorre hoje com os Tribunais em funcionamento que estão julgando os crimes ocorridos na antiga Iugoslávia Ruanda etc Esses Tribunais satisfazem o senso de justiça sinalizam oposição clara às arbitrariedades e atrocidades cometidas em praticamente todo o planeta porém não são Cortes predeterminadas em lei nem constituídas previamente violase assim o princípio do juiz natural A criação do TPI dessa forma significa respeito à garantia do princípio do juiz natural que possui duas dimensões a juiz previamente previsto em lei ou Constituição juiz competente b proibição de juízos ou tribunais de exceção isto é ad hoc cfr CF art 5º XXXVII e LIII118 141025 Tribunal Penal Internacional TPI art 5º 4º EC n 452004 Como acabamos de assinalar a Reforma do Judiciário estabeleceu a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão119 Já dispunha o art 7º do ADCT da CF88 que o Brasil lutaria em defesa da formação de um tribunal internacional dos direitos humanos O Estatuto de Roma que cria o Tribunal Penal Internacional foi aprovado em 17071998 O Brasil assinou o aludido estatuto em 07022000 e o Congresso Nacional o aprovou por meio do Decreto Legislativo n 112 em 06062002 promulgado em 26092002 pelo Decreto presidencial n 4388 A carta de ratificação fora depositada em 20062002 entrando em vigor em 1º072002 Para o Brasil internacionalmente art 126 passou a vigorar em 1º de setembro de 2002 O TPI será uma instituição permanente com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional fixados nos termos do Estatuto e será complementar às jurisdições penais nacionais art 1º do Estatuto Consagrase dessa forma o princípio da complementaridade preservandose o sistema jurídico interno na medida em que o TPI só exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados Em respeito à soberania nacional art 1º I há sérias dúvidas sobre a aplicação por exemplo do art 77 1 b do Estatuto que prevê a prisão perpétua em contraposição ao art 5º XLVII b da CF88 Se nem mesmo por emenda constitucional se poderia instituir a pena de caráter perpétuo art 60 4º IV o que dizer por tratado sobre direitos humanos que terá no máximo a teor do art 5º 3º equivalência às emendas se aprovado em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por 35 dos votos dos respectivos membros120 Outros vários pontos polêmicos precisam ser resolvidos pelo STF como a previsão de reexame de questões já decididas pelo TPI art 17 do Estatuto de Roma em afronta à coisa julgada direito fundamental previsto na CF88 Outrossim a distinção que deve ser feita entre extradição e entrega surrender ao TPI Em nosso entender existiriam basicamente 3 jurisdições a a brasileira cujos órgãos estão previstos no art 92 b a do TPI em relação à qual o Brasil a ela se submete e c a de Tribunais estrangeiros cujas decisões deverão passar por um processo de homologação da sentença já que estrangeira e concessão de exequatur às cartas rogatórias Esse processo de homologação não deverá ser observado em relação às decisões do TPI porque o Brasil a elas se submete Ainda a entrega de brasileiro ou estrangeiro para o TPI não seguirá o mesmo procedimento da extradição pois a entrega será para julgamento em Tribunal a cuja jurisdição o Brasil se submete Contudo alguns limites deverão existir como a questão da comutação da pena não se admitindo por exemplo a prisão perpétua etc tema a ser resolvido pelo STF na Pet 4625 interposta pelo TPI em 16072009 e que requer a eventual prisão e entrega do Presidente do Sudão caso ele entre no território brasileiro acusado de ter cometido crimes contra a humanidade e de guerra121 De acordo com o art 3º do Estatuto o Tribunal tem sede em Haia Países Baixos o Estado anfitrião podendo funcionar em outro local sempre que se entender conveniente e nos termos do Estatuto O art 86 consagra o princípio da cooperação na medida em que os Estadospartes deverão cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste Por fim cabe destacar que a competência do Tribunal restringirseá aos crimes mais graves que afetem a comunidade internacional no seu conjunto O art 5º do Estatuto estabelece que o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes de genocídio contra a humanidade de guerra de agressão O tema deverá ser aprofundado em compêndios de direitos humanos e em obras de direito penal e processual penal imaginando os questionamentos nos concursos estarem mais nessas áreas do que na constitucional 141026 Federalização dos crimes contra direitos humanos art 109 VA e 5º EC n 452004 Incidente de deslocamento de competência IDC Como sabemos a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil art 1º III que em suas relações internacionais regese dentre outros pelos princípios da prevalência dos direitos humanos do repúdio ao terrorismo e ao racismo e pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade art 4º II VIII e IX Os direitos da pessoa humana nos termos do art 34 VII b foram erigidos a princípios sensíveis a ensejar até mesmo a intervenção federal nos Estados que os estiverem violando Outrossim nos termos do art 21 I a União é que se responsabiliza em nome da República Federativa do Brasil pelas regras e preceitos fixados nos tratados internacionais Assim na hipótese de descumprimento e afronta a direitos humanos no território brasileiro a única e exclusiva responsável no plano internacional será a União não podendo invocar a cláusula federativa nem mesmo lavar as mãos dizendo ser problema do Estado ou do Município Isso não é aceito no âmbito internacional Acontece que na maioria dos casos antes da Reforma do Judiciário a União não tinha competência para apurar processar e julgar tais crimes Essa problemática foi muito bem apontada pela Associação Nacional dos Procuradores da República ANPR que apresentou importantes sugestões aos membros da Comissão de Reforma após avaliar o relatório do Deputado Aloysio Nunes Ferreira Conforme sugerido pela ANPR é a União na qualidade de ente federado com personalidade jurídica na esfera internacional que tem o poder de contrair obrigações jurídicas internacionais em matéria de direitos humanos mediante a ratificação de tratados Consequentemente a sistemática de monitoramento e fiscalização de tais obrigações recai na pessoa jurídica da União Deste modo por coerência há de caber à União a responsabilidade para apurar processar e julgar casos de violação de direitos humanos uma vez que por comandos internacionais obrigouse a fazer valerem tais direitos em todo o território nacional Daí a imperiosidade de se atribuir à Justiça Federal competência para o julgamento das violações mais sérias aos direitos humanos122 Adequando o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de proteção internacional dos direitos humanos a EC n 452004 fez a seguinte previsão Art 109 Aos juízes federais compete processar e julgar VA as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5º deste artigo 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos o ProcuradorGeral da República com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça em qualquer fase do inquérito ou processo incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal original sem grifos Segundo o STJ na decisão proferida no IDC 2 o deslocamento da competência do juízo estadual para o federal vai depender do preenchimento dos seguintes pressupostos existência de grave violação a direitos humanos risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas Ainda conforme ficou anotado na ementa do acórdão do IDC 5 o incidente de deslocamento de competência não pode ter o caráter de prima ratio de primeira providência a ser tomada em relação a um fato por mais grave que seja Deve ser utilizado em situações excepcionalíssimas em que efetivamente demonstrada a sua necessidade e a sua imprescindibilidade ante provas que revelem descaso desinteresse ausência de vontade política falta de condições pessoais eou materiais das instituições ou de uma ou outra delas responsáveis por investigar processar e punir os responsáveis pela grave violação a direito humano em levar a cabo a responsabilização dos envolvidos na conduta criminosa até para não se esvaziar a competência da Justiça Estadual e inviabilizar o funcionamento da Justiça Federal Dessa forma a fixação da competência da Justiça Federal parecenos muito bem vinda e acertada O grande problema está no procedimento de deslocamento de competência da Justiça Estadual ou Distrital para a Federal Percebase que isso acontecerá somente se o PGR e exclusivamente ele conseguir demonstrar que no âmbito Estadual ou Distrital está havendo descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte e por consequência grave violação de direitos humanos Mas o que é grave violação de direitos humanos E mais sabendo que se trata de incidente de deslocamento de competência nitidamente será fixado o Tribunal após a ocorrência do fato em desrespeito ao princípio do juiz natural já estudado art 5º XXXVII e LIII Nesse sentido uma outra redação vaga e indeterminada ainda em tramitação na Câmara que pode ser aqui aproveitada já tinha sido objeto de críticas do Deputado Jarbas Lima a norma proposta rompe nesse passo com a melhor tradição democrática de nossas cartas constitucionais cria insegurança jurídica e o que é mais grave consagra juízos de exceção na medida em que atribui a determinada autoridade ou órgão de forma discricionária a escolha do juízo ou tribunal para caso a caso julgar um ou mais processos dados123 No Relatório já citado a ANPR assim se manifestou tal indeterminação de critérios para o deslocamento de competência e no mínimo as candentes dúvidas quanto à constitucionalidade da proposta à luz dos incs XXXVII e LIII do art 5º CF cc o art 60 4º IV trazem a probabilidade de que se aprovada tal proposta a CF será no tocante a essa matéria alterada inocuamente perdendose uma oportunidade ímpar de o Brasil adotar uma solução mais efetiva para o gravíssimo quadro de desrespeito sistemático aos direitos humanos124 Em referido relatório levando em consideração as diversas convenções sobre direitos humanos de que o País já é parte destacando ainda o reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos125 a aludida Associação chegou a propor uma nova redação definindo previamente o que entenderia por hipóteses de grave violação de direitos humanos e também permitindo que a lei ordinária no futuro em face de novas convenções que viessem a ser celebradas estabelecesse outras hipóteses de crimes contra direitos humanos Haveria dessa forma total respeito ao juiz natural Apenas para exemplificar o que poderá servir de norte para a interpretação dos estudiosos foram considerados pela ANPR crimes contra direitos humanos os seguintes delitos tortura homicídio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exercício de suas funções ou por grupo de extermínio crimes praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes homicídio doloso quando motivado por preconceito de origem raça sexo opção sexual cor religião opinião política idade ou quaisquer outras formas de discriminação ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva uso intermediação e exploração de trabalho escravo ou de crianças e adolescentes em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais Tirando todos esses detalhes e desde que o STF não conteste a constitucionalidade da nova regra concordamos inteiramente com Piovesan nos seguintes termos para os Estados ao revés cujas instituições mostraremse falhas ou omissas restará configurada a hipótese de deslocamento de competência para a esfera federal o que a assegurará maior proteção à vítima b estimulará melhor funcionamento das instituições locais em casos futuros c gerará a expectativa de resposta efetiva das instituições federais d se ambas as instituições estadualfederal mostraremse falhas ou omissas daí sim será acionável a esfera internacional contudo com a possibilidade de ao menos darse a chance à União de responder ao conflito esgotandose a responsabilidade primária do Estado o que ensejaria a responsabilidade subsidiária da comunidade internacional Isto equacionará ademais a posição da União no contexto de responsabilidade internacional em matéria de direitos humanos126 Finalmente informamos até o fechamento desta edição os julgamentos de mérito dos IDCs ns 1 negado 2 acolhido 3 acolhido em parte e 5 acolhido IDC 1PA assassinato de Dorothy Stang superando a preliminar que discutia a constitucionalidade da nova regra a 3ª Seção do STJ indeferiu o pedido no incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal do processo e julgamento do crime de assassinato da religiosa Irmã Dorothy Stang ocorrido em AnapuPA por considerar descabível a avocatória ante a equivocada presunção vinculada mormente pela mídia de haver por parte dos órgãos institucionais da segurança e judiciário do Estado do Pará omissão ou inércia na condução das investigações do crime e sua efetiva punição pela grave violação dos direitos humanos em prejuízo ao princípio da autonomia federativa EC n 452004 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 08062005 DJ de 10102005 IDC 2DF assassinato de Manoel Bezerra de Mattos Neto o advogado e vereador pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto foi assassinado em 24012009 no Município de PitimbuPB depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados em decorrência ao que tudo leva a crer de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé No caso concreto o STJ entendeu preenchidos os requisitos para o deslocamento especialmente a omissão e incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas Assim determinou o deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba devendo a ação ser distribuída ao Juízo Federal Criminal com jurisdição no local do fato principal 3ª Seção Rel Min Laurita Vaz j 27102010 DJe de 22112010 IDC 3GO suspeita de atuação em Goiânia de grupo de extermínio com a suposta participação de policiais militares na prática dos crimes de homicídio e de tortura o STJ determinou o deslocamento de competência para a Justiça Federal de dois inquéritos policiais e de um procedimento inquisitivo envolvendo policiais militares que teriam supostamente cometido graves violações aos direitos humanos no estado de Goiás Assim o Colegiado determinou a transferência imediata à Polícia Federal sob a fiscalização do Ministério Público Federal e sob a jurisdição do juízo federal criminal do inquérito policial envolvendo o desaparecimento de Célio Roberto do procedimento inquisitivo que trata do crime de tortura contra Michel Rodrigues da Silva e do inquérito policial que apura o desaparecimento de Pedro Nunes da Silva e Cleiton Rodrigues Notícias STJ de 10122014 3ª Seção Rel Min Jorge Mussi j 10122014 DJE de 02022015 IDC 5PE morte do promotor Thiago Faria Soares de acordo com os itens 8 e 9 da ementa há indicativos de que o assassinato provavelmente resultou da ação de grupos de extermínio que atuam no interior do Estado de Pernambuco como tantos outros que ocorreram na região conhecida como Triângulo da Pistolagem situada no agreste pernambucano bem como ao certo e notório conflito institucional que se instalou inarredavelmente entre os órgãos envolvidos com a investigação e a persecução penal dos ainda não identificados autores do crime noticiado A falta de entendimento operacional entre a Polícia Civil e o Ministério Público estadual ensejou um conjunto de falhas na investigação criminal que arrisca comprometer o resultado final da persecução penal com possibilidade inclusive de gerar a impunidade dos mandantes e dos executores do citado crime de homicídio 3ª Seção Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 13082014 DJE de 1º092014 141027 Tribunal do Júri art 5º XXXVIII A CF88 reconhece a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurando a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos d a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Essa regra de competência contudo não é absoluta Isso porque sempre que houver instituição de competência especial por prerrogativa de função no texto maior CF88 haverá afastamento da norma geral É o que acontece nos arts 29 X Prefeito julgado pelo TJ 96 III Juízes e Promotores TJ 102 I b e c o crime comum engloba o crime doloso contra a vida 105 I a e 108 I Fazemos então amigo guerreiro que se prepara para os concursos da vida uma pergunta será que a Constituição de um Estado pode retirar competência do Tribunal do Júri na hipótese de prática de crime doloso contra a vida fora das exceções previstas na própria CF Ou seja será que a Constituição de um Estado pode atribuir por exemplo competência para o TJ julgar Vereador pela prática de crime doloso contra a vida homicídio sabendo que a CF não traz essa exceção à regra geral do art 5º XXXVIII A resposta é negativa e o STF já pacificou o entendimento no enunciado da S 721 convertida na SV 45 j 08042015 nos seguintes termos a competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual Caso o crime doloso contra a vida tenha sido praticado em coautoria tendo um dos réus foro por prerrogativa de função e o outro não haverá separação dos processos aquele que não tem a prerrogativa certamente deverá ser julgado pelo Tribunal do Júri 141028 Segurança jurídica em matéria criminal art 5º XXXIX a LXVII e a teoria dos mandados expressos de criminalização à luz dos direitos fundamentais Nesta parte do trabalho limitamonos a transcrever os direitos previstos de maneira sistematizada na medida em que o questionamento em maior profundidade aparece nas provas de direito penal e direito processual penal remetemos pois os candidatos para os livros especializados nesses assuntos No tocante à matéria criminal destacamos a importante criação no âmbito do STF de um Núcleo de Acompanhamento de Ações Penais originárias Segundo Gilmar Mendes a ideia é exatamente evitar que exista demora na tramitação dos processos principalmente nas fases em que são utilizados juízes federais para auxiliar na instrução do processo ouvindo réus e testemunhas A ação penal do mensalão foi um exemplo disso salientou Houve um acompanhamento rigoroso e os interrogatórios acabaram acontecendo de forma bastante célere lembrou Notícias STF 1º072008 17h40 Nessa linha Luiz Carlos dos Santos Gonçalves procura em vez de caminhar para uma proposta muitas vezes de abolição penal e que poderíamos chamar de direito penal mínimo ou no extremo oposto acolher a ideia de um direito penal máximo o faz dentro de uma perspectiva moderna e antenado com a ideia de uma Constituição Social desenvolvendo a tendência para o direito penal proporcional Em suas conclusões observa o autor que entre os desafios para a implementação dos direitos fundamentais encontrase o uso proporcional do Direito Penal de adversárias daqueles direitos viramse as sanções penais alçadas a instrumento necessário para sua proteção Esta transposição não foi retilínea nem está acabada A busca por um Direito Penal Proporcional que não descure das garantias fundamentais das pessoas investigadas acusadas e sancionadas nem deixe à míngua vítimas de graves ofensas a direitos é incessante O caminho que se apresenta para este fim é o da exegese constitucional de onde se pode haurir a normativa que há de dirigir a atuação do Estado127 1410281 Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora Irretroatividade da lei penal in pejus art 5º XXXIX e XL O art 5º XXXIX consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege Assim de uma só vez assegura tanto o princípio da legalidade ou reserva legal na medida em que não há crime sem lei que o defina nem pena sem cominação legal como o princípio da anterioridade visto que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal Por sua vez a regra do inciso XL do art 5º consagra duplamente a irretroatividade da lei penal in pejus retroatividade da lei penal mais benéfica Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25103 A Irretroatividade da lei penal in pejus Para se ter um exemplo importante da regra da irretroatividade da lei penal menos benéfica o STF discutia a constitucionalidade do art 2º da Lei de Crimes Hediondos que em sua redação original determinava o cumprimento da pena integralmente no regime fechado Em um caso concreto HC 82959 entendeu que a proibição da progressão violaria o princípio da individualização da pena garantido no art 5º XLVI O STF passou então a admitir a progressão aplicando a Lei de Execuções Penais antes de sua alteração pelo Pacote Anticrime desde que entre outros requisitos fosse cumprido pelo menos 16 da pena até que norma legal específica venha a ser editada Norma que agora sim cuide de forma particularizada o tema da progressão no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo Isto lógico desde que também sejam preenchidos os requisitos subjetivos que a própria lei já estabelece o que será analisado in concreto pelo Juízo da execução voto do Min Carlos Britto fls 712 do acórdão Posteriormente a Lei n 114642007 norma legal específica alterou o art 2º da Lei de Crimes Hediondos e passou a exigir o requisito temporal de 25 se primário ou 35 se reincidente lembrando que em momento seguinte a Lei n 137092018 estabeleceu uma progressão especial no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência devendo ser observados cumulativamente os requisitos do art 112 3º da LEP dentre os quais o cumprimento de ao menos 18 da pena no regime anterior e o Pacote Anticrime Lei n 139642019 alterou profundamente a questão da progressão ao dar nova redação ao art 112 da LEP Voltando ao caso em análise naquele momento antes das alterações trazidas pelo Pacote Anticrime a dúvida consistia em saber se deveria ser aplicada a Lei de Crimes Hediondos 16 ou a novatio legis 25 se primário ou 35 se reincidente A resposta vai depender do momento em que o crime foi praticado e se já vigorava ou não a nova lei Assim se o crime foi praticado antes da Lei n 114642007 aplicase 16 já que a novatio legis se implementou in pejus Se porém o crime foi praticado já na vigência da nova lei aplicase 25 ou 35 Isso porque 16 é menor que 25 que é menor que 35 e então a nova lei sobreveio de forma menos benéfica como se percebe tratase de tese interessante a ser adotada nas provas da defensoria pública Apenas para compreender bem a análise matemática e aqui eu falo com os ilustres leitores que não gostam muito das exatas porque sei que engenheiros contadores e tantos guerreiros das áreas não jurídicas estão lendo o trabalho o que muito me honra vou socorrerme do MMC e assim comparar as frações sob um múltiplo comum Vejamos Destacamos a SV 262009 transcrita abaixo e que passa a ser um interessante exemplo prático para a aplicação do princípio da irretroatividade da lei menos benéfica Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 8072 de 25 de julho de 1990 sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim de modo fundamentado a realização de exame criminológico Cabe lembrar que o entendimento acima exposto foi consagrado na S 471STJ os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n 114642007 sujeitamse ao disposto no art 112 da Lei n 72101984 Lei de Execução Penal para a progressão de regime prisional bem como em diversos precedentes do STF como no RE 579167AC j 16052013 Em momento seguinte o STF declarou incidentalmente com efeito ex nunc a inconstitucionalidade da regra fixada pela Lei n 114642007 ao art 2º 1º da Lei de Crimes Hediondos Vamos lembrar como era a redação original e como ficou com a nova lei REDAÇÃO ORIGINAL DA LEI N 807290 REDAÇÃO DADA PELA LEI N 114642007 Art 2º 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado Art 2º 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado Ou seja o STF ao enfrentar o tema decidiu que a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado fora das regras do Código Penal é inconstitucional por violar o princípio da individualização da pena art 5º XLVI A definição do regime inicial de cumprimento de pena deve ser justificada e declarada pelo magistrado em cada caso concreto ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado art 33 cc o art 59 do CP Esse entendimento foi firmado no julgamento do HC 111840 Pleno j 27062012 e em outros precedentes no mesmo sentido cf HC 113442 2ª T j 25062013 HC 107084 Rel Min Teori Zavascki j 24092013 2ª T DJE de 08102013 etc Finalmente o STF consolidou esse entendimento no julgamento do ARE 1052700 estabelecendo a seguinte tese E inconstitucional a fixac ao ex lege com base no art 2º 1º da Lei 80721990 do regime inicial fechado devendo o julgador quando da condenac ao aterse aos para metros previstos no artigo 33 do Codigo Penal j 02112017 DJE de 1º022018 E quais foram as alterações trazidas pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 Em inegável reação legislativa à jurisprudência da Corte que não admite a fixação de regime de cumprimento de pena inicial fechado ex lege e de forma abstrata o Pacote Anticrime criou hipótese de início de cumprimento de pena em regime fechado e para piorar em regime prisional de segurança máxima havendo situação em que se proibiu inclusive a progressão Vejamos Art 14 do Pacote A Lei n 12850 de 2 de agosto de 2013 define organização criminosa passa a vigorar com as seguintes alterações Art 2º 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima cf Lei n 116712008 com as alterações trazidas pelo Pacote 9º O condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo NR Ainda estamos meditando sobre o assunto mas entendemos em um primeiro momento que haveria violação ao princípio da individualização da pena nessa previsão genérica e abstrata vamos aguardar a evolução do tema pendente Finalmente deixamos registrada a necessidade de se saber a nova forma de progressão prevista no art 112 da LEP B Retroatividade da lei penal mais benéfica Agora passamos a analisar a segunda hipótese qual seja a regra da retroatividade da lei penal mais benéfica Como se sabe a Lei n 120152009 ao modificar os arts 213 e 214 do Código Penal deixou de fazer distinção entre crimes de estupro e atentado violento ao pudor unificando os dois crimes no art 213 podendo assim o estupro na nova regra ser praticado por homem ou mulher crime comum Em suma o estupro está caracterizado na hipótese de se constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso Não se trata de abolitio criminis porque as condutas do crime de atentado violento ao pudor apesar de revogado o art 214 do CP continuam previstas no crime de estupro agora no art 213 do CP A conduta portanto continua sendo punida Contudo o STF vem aceitando a tese da continuidade delitiva por ter a nova lei unificado os arts 213 e 214 do CP em um mesmo tipo e assim vale a nova regra já que mais benéfica Nesse sentido EMENTA AÇÃO PENAL Estupro e atentado violento ao pudor Mesmas circunstâncias de tempo modo e local Crimes da mesma espécie Continuidade delitiva Reconhecimento Possibilidade Superveniência da Lei n 1201509 Retroatividade da lei penal mais benéfica Art 5º XL da Constituição Federal HC concedido Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime A edição da Lei n 1201509 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo modo e local e contra a mesma vítima HC 86110 Rel Min Cezar Peluso j 02032010 2ª Turma DJE de 23042010128 1410282 Práticas discriminatórias crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia e crimes inafiançáveis e imprescritíveis art 5º XLI a XLIV discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais será punida pela lei prática do racismo crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão nos termos da lei crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia129 prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins terrorismo130 e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem crime inafiançável e imprescritível ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático As regras constitucionais acima expostas deverão ser estudadas nos livros de direito penal e direito processual penal destacandose as novidades introduzidas pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 Fazemos contudo destaque para o julgamento da ADO 26 em conjunto com o MI 4733 pelos quais o STF reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT fixando a seguinte tese Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição da República as condutas homofóbicas e transfóbicas reais ou supostas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém por traduzirem expressões de racismo compreendido este em sua dimensão social ajustamse por identidade de razão e mediante adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei n 7716 de 08011989 constituindo também na hipótese de homicídio doloso circunstância que o qualifica por configurar motivo torpe Código Penal art 121 2º I in fine j 13062019 DJE de 06102020 Muito embora a decisão da criminalização das condutas decorra de interpretação conforme à Constituição em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Carta Política para enquadrar a homofobia e a transfobia qualquer que seja a forma de sua manifestação nos diversos tipos penais definidos na Lei n 771689 até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso Nacional parecenos que estaria sendo criado um novo tipo penal e por isso a dificuldade de se sustentar apesar da maioria formada de oito Ministros a observância ao princípio da estrita legalidade penal já estudado art 5º XXXIX CF88 Essa nossa crítica deve ser mantida mesmo que se esteja diante de interpretação conforme pois no caso pensamos que o STF legislou criando um novo tipo penal Pensamos que superada a nossa visão sobre a reserva legal afinal foram oito Ministros nesse sentido ao menos seja observada a garantia constitucional da irretroatividade da lei penal art 5º XL a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu especialmente porque a criminalização decorreu de ativismo judicial a suprir a declarada omissão normativa inconstitucional do Congresso Nacional que não implementou a prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT pendente o julgamento dos embargos declaratórios 1410283 Regras constitucionais sobre as penas art 5º XLV a XLVIII a pena é personalíssima nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens nos termos da lei ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido tipos de pena a lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes a privação ou restrição da liberdade b perda de bens c multa d prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos vedação das penas a de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX b de caráter perpétuo c de trabalhos forçados d de banimento e cruéis No tocante à proibição de pena de caráter perpétuo o art 75 do CP prescreve que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 anos Tratase de redação dada pela Lei n 139642019 Pacote Anticrime que aumentou o tempo máximo de 30 para 40 anos Segundo afirmou o Min Alexandre de Moraes que presidiu a Comissão de Notáveis instituída para elaborar proposta legislativa de combate a criminalidade organizada em especial relacionada ao combate ao tráfico de drogas e armas Ato da Presidência da Câmara dos Deputados de 10102017 conforme consta da Justificação do Projeto de Lei n 103722018CD impoese a atualizac ao do limite maximo de cumprimento das penas a atual expectativa de vida dos brasileiros muito superior aquela existente quando promulgado o Codigo Penal que estabeleceu o prazo maximo de cumprimento em trinta anos art 55 da redac ao original e art 75 da atual Parte Geral com a redac ao determinada pela Lei n 720984 De fato segundo dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatıstica de 1940 a 2016 a expectativa de vida cresceu exponencialmente passando de 455 anos para 758 anos Tabela 2 da Tabua completa de mortalidade para o Brasil 2016 disponıvel do site oficial do IBGE cumprimento da pena em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado Como desdobramento da regra constitucional destacamos o art 21 da Lei n 138692019 Lei de Abuso de Autoridade que prescreve o seguinte crime manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento 1410284 Direitos assegurados aos presos art 5º XLIX L LXII LXIII e LXIV respeito à integridade física e moral se a disposição contida no art 5º III ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante tem um sentido geral o direito previsto no art 5º XLIX tem um destinatário certo e específico no caso o preso Isso posto passamos a ilustrar o tema destacando três importantes decisões No julgamento do RE 841526 com repercussão geral j 30032016 DJE de 1º082016 o Pleno do STF firmou a seguinte tese em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art 5º XLIX da Constituição Federal o Estado é responsável pela morte de detento Neste caso deverá haver naturalmente a demonstração de nexo de causalidade entre o resultado morte e a omissão do Estado Conforme anotou o Min Fux na ementa do acórdão afastando a teoria do risco integral o dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal na forma do artigo 37 6º da Constituição Federal Assim exemplificando poderá haver responsabilidade do Estado inclusive no caso de suicídio de preso sob sua custódia desde que se demonstre que o detento já havia tentado se suicidar outras vezes eou que vinha praticando atos que sinalizavam um comportamento suicida tornando então o evento previsível e com a necessidade de atuação estatal Outro importante julgado foi o RE 592581 no qual o Pleno do STF apreciando o tema 220 da repercussão geral assentou a seguinte tese é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral nos termos do que preceitua o art 5º XLIX da Constituição Federal não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes j 13082015 DJE de 1º022016 Finalmente o Pleno apreciando o tema 365 da repercussão geral fixou a seguinte tese considerando que é dever do Estado imposto pelo sistema normativo manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico é de sua responsabilidade nos termos do art 37 6º da Constituição a obrigação de ressarcir os danos inclusive morais comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento RE 580252 j 16022017 Assim de maneira bastante interessante a Corte entendeu que não sendo assegurado o mínimo existencial não se poderia sustentar a aplicação da cláusula da reserva financeira do possível para o Estado deixar de indenizar A pretensão de obter dano moral decorrente da excessiva população carcerária e d a falta de condições mínimas de saúde e higiene verificada nos presídios do Estado de Mato Grosso do Sul sustentouse na inequívoca demonstração da precariedade do sistema penitenciário estadual que lesou direitos fundamentais do recorrente quanto à dignidade intimidade higidez física e integridade psíquica Inf 854STF131 presidiárias garantia de condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação comunicação imediata da prisão e o local onde se encontre ao juiz competente à família do preso ou à pessoa por ele indicada informação ao preso de seus direitos dentre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial 1410285 Regras sobre extradição art 5º LI e LII brasileiro nato nunca será extraditado brasileiro naturalizado será extraditado a em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou b de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei praticado antes ou depois da naturalização estrangeiros poderão ser extraditados exceto em caso de crime político ou de opinião Remetemos o nosso ilustre leitor para o capítulo 16 no qual fazemos estudo aprofundado dos institutos em análise diferenciandoos de asilo político expulsão deportação e banimento 1410286 Presunção de inocência não culpabilidade art 5º LVII Análise da execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25103 Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Assim nada mais natural que a inversão do ônus da prova ou seja a inocência é presumida cabendo ao MP ou à parte acusadora na hipótese de ação penal privada provar a culpa Caso não o faça a ação penal deverá ser julgada improcedente Nesse contexto a título de contraponto cabe lembrar o art 20 n 5 do Decretolei n 8837 que de maneira esdrúxula prescrevia presumese provada a acusação cabendo ao réu prova em contrário sempre que tenha sido preso com arma na mão por ocasião de insurreição armada ou encontrado com instrumento ou documento do crime Conforme observou o Min Celso de Mello em relação ao tema nenhuma acusação penal se presume provada Não compete ao réu demonstrar a sua inocência Cabe ao contrário ao Ministério Público comprovar de forma inequívoca para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado Já não mais prevalece em nosso sistema de direito positivo a regra que em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado Novo criou para o réu com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência Decretolei n 88 de 201237 art 20 n 5 HC 83947 Rel Min Celso de Mello j 07082007 2ª T DJE de 1º022008 Em relação ao tema Bechara e Campos anotam melhor denominação seria princípio da não culpabilidade Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado132 Como reflexo destacamos a abolição do lançamento do nome do acusado no rol dos culpados quando da pronúncia Consoante anotado pelos ilustres professores temse uma hipótese de antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado contudo a mitigação do princípio da presunção de inocência é justificada pelo princípio do favor rei ou favor libertatis igualmente de índole constitucional133 Isso posto surge a pergunta é possível a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário Em um primeiro momento já na vigência da CF88 o STF reconheceu a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade Nesse sentido HC 68726 Pleno j 28061991 leading case HC 69964 j 18121992 HC 72366 j 13091995 HC 73968 j 14051996 HC 74983 j 30061997 etc Havendo coerência com a tese firmada nos referidos precedentes foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal as Súmulas 716134 e 717135 Essa jurisprudência tradicional da Corte contudo veio a ser alterada em festejada viragem jurisprudencial Por 7 x 4 estabeleceuse novo entendimento no sentido de que a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória contraria o art 5º LVII da Constituição HC 84078 Pleno Rel Min Eros Grau j 05022009 tendo ficado ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu nas hipóteses do CPP Contudo em momento seguinte em decisão bastante polêmica e criticada pela doutrina o STF pelo mesmo placar de 7 x 4 mudou novamente o seu entendimento e resgatou a jurisprudência tradicional nos seguintes termos a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º LVII da Constituição Federal HC 126292 Pleno Rel Min Teori Zavascki j 17022016 DJE de 17052016 Conforme anotou o Min Teori Zavascki ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 803890136 Na linha do decidido o Min Relator ainda lembrou o entendimento do STF sobre a LC n 1352010 Lei da Ficha Limpa que considerou constitucional a hipótese de inelegibilidade antes do trânsito em julgado da sentença criminal nas hipóteses nela previstas quando proferida por órgão colegiado cf item 1742 Ainda além de analisar o direito comparado no sentido da tese fixada constatouse a utilização de recursos com propósitos meramente protelatórios para o STF ou o STJ buscando a configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória e assim a necessidade de ponderar o princípio da presunção de inocência à luz da efetividade da função jurisdicional penal Finalmente em situações excepcionais sustentouse conforme já se mencionou a possibilidade de requerer o efeito suspensivo aos recursos procurando suspender a execução provisória da pena bem como a impetração de habeas corpus objetivando corrigir eventual violação a direitos do acusado O Min Barroso por sua vez em seu voto proferido no HC 126292 fls 2754 justificou a prisão antes do trânsito em julgado levando em consideração três fundamentos jurídicos culpabilidade x prisão a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e não sua irrecorribilidade Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art 5º da Carta de 1988 ponderação do princípio da presunção de inocência com outros princípios constitucionais colidentes a presunção de inocência é princípio e não regra e como tal pode ser aplicada com maior ou menor intensidade quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizouse a apreciação de fatos e provas o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal CF1988 arts 5º caput e LXXVIII e 144 esgotamento das instâncias ordinárias com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotamse as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado nos casos de foro por prerrogativa Barroso ainda destacou três fundamentos pragmáticos a reforçar a tese da possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro tornandoo mais republicano e igualitário bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena e promove a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena pela prescrição ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento Referida tese vencedora no HC 126292 foi confirmada no julgamento de medida cautelar nas ADCs 43 e 44 nas quais se requeria a declaração de constitucionalidade do art 283 do CPP que tinha a seguinte redação dada pela Lei n 124032011 antes da alteração trazida pelo Pacote Anticrime ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Basicamente toda a linha de argumentação exposta no HC 126292 foi mantida na apreciação da medida cautelar O Min Barroso explicitou que a presunção de inocência é princípio e não regra podendo então ser ponderada com outros princípios e valores previstos na Constituição destacandose a tensão entre o direito à liberdade e a pretensão punitiva do Estado O peso da presunção da inocência ou não culpabilidade após a condenação em segundo grau de jurisdição fica muito mais leve muito menos relevante em contraste com o peso do interesse estatal de que os culpados cumpram pena em tempo razoável Desse modo o estado de inocência vaise esvaindo à medida que a condenação se vai confirmando Inf 842STF A argumentação no sentido de que nas instâncias extraordinárias não se discutem fatos e provas foi retomada destacandose a necessidade de demonstração da repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário art 102 3º CF88 Assim por maioria vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator Rosa Weber Lewandowski e Celso de Mello que deferiam a medida cautelar para só admitir a prisão depois do trânsito em julgado e em parte o Min Dias Toffoli que acolhia o pedido sucessivo para determinar a suspensão de execução provisória da pena de réu cuja culpa estivesse sendo analisada pelo STJ os outros 6 Ministros indeferiram a medida cautelar dando interpretação conforme à Constituição ao art 283 do CPP para permitir a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível ADCs 43 e 44 medida cautelar j 05102016 DJE de 07032018 Conforme ficou estabelecido na ementa do acórdão relatado pelo Min Edson Fachin no âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP ADCs 43 e 44 Nesse sentido em 10112016 o STF por 6 x 4 em Plenário virtual entendeu no julgamento do ARE 964246 estar diante de reafirmação da jurisprudência HC 126292 e ADCs 43 e 44 e ao apreciar o tema 925 da repercussão geral estabeleceu a seguinte tese a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal DJE de 25112016 A crítica que fizemos na 21ª edição deste nosso trabalho em relação ao julgamento em plenário virtual no sentido de inexistir entendimento prevalecente no STF a justificar o plenário virtual deixou de ter sentido pois em julgamento de ampla repercussão envolvendo o exPresidente da República Lula agora em Plenário físico e não virtual o STF por 6 x 5 vencidos em menor extensão os Mins Gilmar Mendes e Dias Toffoli no sentido de se aguardar a decisão do STJ e em maior extensão os Mins Ricardo Lewandowski Marco Aurélio e Celso de Mello concedendo a ordem para impedir a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória manteve o entendimento firmado nos precedentes anteriores HC 126292 ADCs 43 e 44 medida cautelar e ARE 964246 negando o habeas corpus e permitindo então a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em segundo grau de jurisdição ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário entendendo não haver comprometimento do princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art 5º LVII da Constituição Federal HC 152752 j 05042018 Avançando a evolução jurisprudencial o STF alterou novamente o seu entendimento no julgamento de mérito das ações declaratórias Em relação à necessidade do trânsito em julgado destacamos a ampla discussão do tema pela Corte e depois de idas e vindas em votação novamente apertada a expressa declaração de constitucionalidade do art 283 CPP à luz do art 5º LVII CF88 no sentido de não se admitir a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário ADCs 43 44 e 54 Pleno 6 x 5 j 07112019 DJE de 12112020 Na linha da tese vencedora o Min Celso de Mello julgou procedentes os pedidos deduzidos nas referidas ac oes declaratorias de constitucionalidade reafirmando assim no que concerne a interpretac ao do art 283 do CPP na redac ao dada pela Lei n 124032011 a tese segundo a qual a execuc ao provisoria ou prematura da sentenc a penal condenatoria revelase frontalmente incompatıvel com o direito fundamental do reu de ser presumido inocente ate que sobrevenha o tra nsito em julgado de sua condenac ao criminal tal como expressamente assegurado pela propria Constituic ao da Republica CF art 5º LVII A nova redação dada pelo Pacote Anticrime ao art 283 reforça o entendimento da Corte REDAÇÃO DADA PELA LEI N 124032011 REDAÇÃO DADA PELA LEI N 139642019 Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado Vejamos agora a evolução da jurisprudência da Corte PRECEDENTES DATA DO JULGAMENTO PLACAR É cabível a execução provisória de acórdão penal condenatório ainda que sujeito a REsp e RE HC 68726 leading case 28061991 8 x 0 SIM HC 84078 viragem jurisprudencial 05022009 7 x 4 NÃO HC 126292 depois de 7 anos restabeleceuse o entendimento anterior 17022016 7 x 4 SIM ADCs 43 e 44 medida cautelar 05102016 6 x 5 SIM ARE 964246 10112016 6 x 4 SIM HC 152752 caso Lula 05042018 6 x 5 SIM ADCs 43 44 e 54 nova viragem jurisprudencial 07112019 6 x 5 NÃO A partir dessa nova viragem jurisprudencial a regra prevista no art 116 III do CP introduzida pelo Pacote Anticrime que traz mais uma causa de suspensão da prescrição mostrase apesar de tímida bemvinda Entendemos tímida pois ela se limita à hipótese de inadmissibilidade dos recursos Em 28102019 e veja que em data anterior ao julgamento das ADCs que ocorreu em 07112019 o Min Dias Toffoli encaminhou ao Congresso Nacional Ofício n 4072019CD e Ofício n 4082019SF sugestão de alteração legislativa do CP no sentido de se impedir o transcurso do prazo prescricional enquanto pendente de julgamento os recursos especial ou extraordinário ou os respectivos agravos em recurso especial ou extraordinário sem a limitação de serem ou não admitidos os recursos regra restritiva que vingou no Pacote Anticrime Outro ponto a ser observado é o movimento de reversão legislativa ativismo congressual buscando superar a apertada decisão final do STF seja por alteração legislativa PLS 1662018 seja por alteração da Constituição PEC 1992019CF para se admitir a execução da pena após decisão do Tribunal cf aprofundamento do tema no vídeo na plataforma online no início deste item pendente Finalmente lembramos que o Pacote Anticrime nas hipóteses de competência do Tribunal do Júri admite a execução provisória da pena como regra no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 anos de reclusão art 492 I e CPP destacandose as exceções estabelecidas no art 492 3º ao 6º CPP 1410287 Regras sobre a prisão art 5º LXI LXV LXVI LXVII prisão somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei art 5º LXI Portanto como regra geral a prisão ou será em flagrante delito ou dependerá de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Existem exceções a essa regra geral para a hipótese de prisão Sim Duas estão indicadas no próprio art 5º LXI e uma terceira no art 136 3º I II e III Sustentamos que por se tratar de direito e garantia fundamental o afastamento da regra geral só poderia mesmo ter sido introduzido pelo constituinte originário que estabeleceu 3 exceções quais sejam os casos definidos em lei de transgressão militar137 ou crime propriamente militar e a hipótese de determinação da prisão por crime contra o Estado determinada pelo executor da medida durante a vigência do estado de defesa Nesse caso art 136 3º I a prisão por crime contra o Estado será comunicada imediatamente pelo executor da medida ao juiz competente que a relaxará se não for legal facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial A Constituição deixa claro ainda que a prisão ou detenção de qualquer pessoa nessa hipótese não poderá ser superior a dez dias salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária admissão pela lei de liberdade provisória com ou sem fiança ninguém será levado à prisão ou nela mantido prisão civil não é admitida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel CUIDADO em relação à prisão civil e conforme já estudamos item 914523 o STF entendeu que não cabe mais a prisão do depositário infiel Por 5 x 4 em 03122008 no julgamento do RE 466343 o STF decidiu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos se não incorporados na forma do art 5º 3º quando teriam natureza de norma constitucional têm natureza de normas supralegais paralisando assim a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário Como se sabe o Brasil é signatário de tratados internacionais que não mais estabelecem prisão do depositário infiel Sobre o tema decidiu o Min Gilmar Mendes a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel art 5º inciso LXVII que ainda persiste acrescentese não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 11 e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica art 7º 7 mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria incluídos o art 1287 do Código Civil de 1916 e agora o Novo CC acrescentese e o Decretolei n 911 de 1º de outubro de 1969 Inf 449STF Pondo fim a qualquer discussão o STF editou a SV 252009 é ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito 1410288 Audiências de custódia ou de apresentação As chamadas audiências de custódia ou de apresentação caracterizamse como procedimento pelo qual toda pessoa presa em flagrante delito independentemente da motivação ou natureza do ato seja obrigatoriamente apresentada em até 24 horas da comunicação do flagrante à autoridade judicial competente e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão A previsão no direito brasileiro encontrase no art 7º item 5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica promulgada pelo Decreto n 67892 nos seguintes termos toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade sem prejuízo de que prossiga o processo Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo Como vigora no STF o entendimento de que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos incorporados sem as formalidades do art 5º 3º têm natureza de supralegalidade toda eventual legislação em sentido contrário encontrase com a sua eficácia paralisada A garantia constitucional do habeas corpus intimamente ligada à liberdade de locomoção e prevista no CPP seria outro fundamento normativo Conforme afirmou o Min Fux o habeas corpus ad subjiciendum em sua origem remota consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão o que ainda se faz presente na legislação processual penal art 656 do CPP Nesse contexto o Provimento Conjunto n 32015 do TJ e da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo estabeleceu a sua necessidade tendo sido questionado pela ADEPOL Brasil no STF A Corte então no julgamento da ADI 5240 entendeu que o direito convencional de apresentação do preso ao juiz assim como o art 656 do CPP regulamentam a matéria e portanto o provimento citado não inova mas simplesmente regulamenta o Pacto de São José da Costa Rica e o Código de Processo Penal j 20082015 DJE de 1º022016 O Projeto Audiência de Custódia foi implantado em fevereiro de 2015 por iniciativa do Presidente do CNJ e do STF Min Ricardo Lewandowski e conforme noticiado com a sua adoção em todos os Estados brasileiros e na Justiça Federal o país já economizou R 4 bilhões levando em conta as mais de 40 mil pessoas que não foram indevidamente recolhidas à prisão e os 68 presídios que deixaram de ser construídos para abrigar a população carcerária que vinha crescendo de forma exponencial A expectativa é que a economia anual chegue a R 139 bilhões além naturalmente da proteção dos direitos fundamentais das pessoas submetidas a prisões cf Notícias STF de 13072016 Em um primeiro momento cabe anotar a regulamentação do instituto pela Res n 2132015 do CNJ que entrou em vigor em 1º022016 enquanto pendente a discussão do PLS n 5542011 no Senado Federal Referido projeto de lei foi absorvido pelo substitutivo do chamado Pacote Anticrime que em sua proposta original não tratava da audiência de custódia Aprovada a Lei n 139642019 fez a previsão da audiência de custódia em dois momentos arts 287 e 310 ambos do CPP nos seguintes termos art 287 CPP se a infração for inafiançável a falta de exibição do mandado não obstará a prisão e o preso em tal caso será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado para a realização de audiência de custódia art 310 CPP após receber o auto de prisão em flagrante no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público e nessa audiência o juiz deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Além das regras introduzidas pela Lei n 139642019 nos 1º a 3º o art 310 4º estabeleceu situação de ilegalidade da prisão transcorridas 24 horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão a ser relaxada pela autoridade competente sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva O Min Fux contudo concedeu medida cautelar requerida para suspender a eficacia do artigo 310 4 do CPP na redac ao introduzida pela Lei n 139642019 no julgamento da ADI 6305 ajuizada pela CONAMP j 22012020 pendente a ratificação da liminar pelo Pleno assim como o julgamento de mérito apresentando os seguintes argumentos não razoabilidade da ilegalidade da prisão se não realizada a audiência de custódia no prazo de 24hs esse ponto desconsidera dificuldades praticas locais de varias regioes do paıs especialmente na regiao Norte bem como dificuldades logısticas decorrentes de operac oes policiais de consideravel porte que muitas vezes incluem grande numero de cidadaos residentes em diferentes estados do paıs A categoria aberta motivac ao ido nea que excepciona a ilegalidade da prisao e demasiadamente abstrata e nao fornece baliza interpretativa segura aos magistrados para a aplicac ao do dispositivo 1410289 Identificação criminal art 5º LVIII O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal pelo processo datiloscópico se possível e pela juntada aos autos da folha de antecedentes art 6º VIII do CPP salvo nas hipóteses previstas em lei art 5º LVIII Nesse sentido acompanhamos a posição do Professor Damásio que entende que a Súmula 568 do STF foi cancelada só se procedendo à identificação criminal se não tiver sido realizada a civil ou em casos excepcionais como a falta de apresentação do documento rasuras indícios de falsificação etc138 A Lei n 12037 de 1º102009 que regulamentou a matéria abarcando a regra geral da não identificação criminal processo datiloscópico e fotográfico do civilmente identificado alinhou as hipóteses em que mesmo ao civilmente identificado se procederá à identificação criminal Isso ocorrerá segundo a lei de acordo com seu art 3º quando o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado o indiciado portar documentos de identidade distintos com informações conflitantes entre si a identificação criminal for essencial às investigações policiais segundo despacho da autoridade judiciária competente que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial do Ministério Público ou da defesa constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais Para as provas de penal e processo penal os candidatos deverão estudar as novidades trazidas pelo Pacote Anticrime nos arts 7ºA e 7ºC da lei 14102810 Ação penal privada subsidiária da pública art 5º LIX A ação penal pública é privativa do Ministério Público art 129 I Tratase de princípio absoluto No entanto havendo inércia do Ministério Público seja pelo não oferecimento de denúncia seja pelo não requerimento de arquivamento do inquérito policial ou mesmo pela falta de requisição de novas diligências no prazo legal será admitida ação privada porém sem retirar o caráter de privatividade da ação penal pública do Ministério Público vide arts 5º LIX da CF e 29 do CPP Cf ainda Inq 172SP RTJ 112474 HC 67502RJ RTJ 1301084 HC 74276RS e Inf 43STF 1996 Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana art 1º III da igualdade substancial art 5º I do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais art 5º XLI bem como a regra do art 226 8º da CF88 segundo a qual o Estado assegurará a assistência a família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações o STF dando interpretação conforme a Constituição aos arts 12 I e 16 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independem de representação da vítima Trata se portanto de ação penal pública incondicionada cf ADC 19 e ADI 4424 Rel Min Marco Aurélio j 09022012 Plenário Inf 654STF bem como item 1995 141029 Devido processo legal contraditório e ampla defesa art 5º LIV e LV 1410291 Aspectos gerais Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Corolário a esse princípio asseguramse aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Em razão do objetivo deste nosso estudo destacamos as súmulas vinculantes já editadas pelo STF em relação ao tema SV 3STF nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria reforma e pensão SV 5STF a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição mantida por 6 x 5 após proposta de cancelamento apresentada pelo Conselho Federal da OAB PSV 58 j 30112016 cf item 12416 SV 14STF é direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Esse entendimento em nosso entender deve ser ampliado em razão da alteração do art 7º XIV do Estatuto da Advocacia pela Lei n 132452016 ao afirmar que entre os direitos dos advogados está o de examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação e não apenas em órgão com competência de polícia judiciária os autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos em meio físico ou digital SV 21STF é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo SV 28STF é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário Referido depósito prévio além de violar o art 5º LV afrontaria também o art 5º XXXV que trata do princípio da inafastabilidade E como esses princípios devem ser analisados no inquérito policial Referido procedimento não caracteriza ainda a acusação Falase em indiciado já que o inquérito policial é mero procedimento administrativo que busca colher provas sobre o fato infringente da norma e sua autoria Como se observa o inquérito policial é definido como um procedimento administrativo e não um processo administrativo não se destinando a decidir nenhum litígio Por esse motivo por sua natureza e finalidade a sua natureza inquisitiva Nesse sentido destacase a jurisprudência do STF o inquérito policial é peça meramente informativa não suscetível de contraditório e sua eventual irregularidade não é motivo para decretação de nulidade da ação penal HC 83233 Rel Min Nelson Jobim j 04112003 2ª T Em igual sentido HC 99936 j 24112009 2ª T Contudo conforme anotaram Bechara e Campos muito embora não se fale na incidência do princípio durante o inquérito policial é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório os quais não afetam a natureza inquisitiva do procedimento Por exemplo o interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de prisão em flagrante139 Destacase então interessante entendimento da Corte inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial que não é processo porque não destinado a decidir litígio algum ainda que na esfera administrativa existência não obstante de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito entre os quais o de fazerse assistir por advogado o de não se incriminar e o de manterse em silêncio HC 82354 Rel Min Sepúlveda Pertence j 10082004 1ª T Cf também RE 481955AgR rel Min Cármen Lúcia j 10052011 1ª T Essa preocupação foi observada pelo legislador que ao acrescentar o inciso XXI ao art 7º do Estatuto da Advocacia pela Lei n 132452016 assegurou entre os direitos dos advogados o de assistir seus clientes investigados durante a apuração de infrações sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e subsequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados direta ou indiretamente podendo inclusive no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos Finalmente pelo exposto conforme tem entendido o STF ofende a garantia constitucional do contraditório fundarse a condenação exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo Inf 366STF HC 84517SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 19102004 Precedentes citados HC 74368MG DJU de 28111997 e HC 81171DF DJU de 07032003 1410292 Interrogatório por videoconferência online A possibilidade de se implementar o interrogatório por videoconferência está relacionada à aplicação do princípio da proporcionalidade a resolver a colisão entre dois direitos fundamentais quais sejam a ampla defesa e o direito de presença de um lado e a segurança e ordem pública a ensejar a eficiência de outro Nessa linha o que deve autorizar o uso da técnica contudo é o fundado receio de comprometimento da eficiência do processo seja por razões de segurança ou ordem pública seja porque o processo guarda certa complexidade e a participação à distância resulte necessária para evitar o atraso no seu andamento140 O STJ havia pacificado entendimento pela aceitação do interrogatório online Recurso ordinário em habeas corpus Processual penal Interrogatório realizado por meio de sistema de videoconferência ou teleaudiência em real time Cerceamento de defesa Nulidade para cujo reconhecimento fazse necessária a ocorrência de efetivo prejuízo não demonstrado no caso RHC 15558SP 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ de 11102004 Nesse sentido cf STJ RHC 6272SP RT 742579 e RHC 8742SP No Estado de São Paulo a Lei n 118192005 dispunha sobre a implantação de aparelhos de videoconferência para interrogatório e audiências de presos a distância Essa lei foi declarada inconstitucional no julgamento do HC 90900 por entender o STF a caracterização de vício formal orgânico pois no caso a competência para legislar sobre processo e não se trata de procedimento segundo a maioria da Corte é do Congresso Nacional por lei federal art 22 I e não 24 XI Atualmente a matéria está regulamentada na Lei n 119002009 pela qual o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real passa a ser a exceção podendo ser realizado pelo juiz por decisão fundamentada de ofício ou a requerimento das partes e desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades prevenir risco à segurança pública quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que por outra razão possa fugir durante o deslocamento viabilizar a participação do réu no referido ato processual quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo por enfermidade ou outra circunstância pessoal impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência nos termos do art 217 do Código de Processo Penal responder a gravíssima questão de ordem pública Segundo o Deputado Otávio Leite PSDBRJ o projeto agora convertido na citada Lei n 119002009 vai representar uma economia anual da ordem de R 1 bilhão aos cofres públicos Em São Paulo a média de gastos por semana é de R 17 milhões Se formos transferir esses gastos a nação gasta R 15 bilhão em recursos humanos e materiais só para a remoção de presos Folha Online 09122008 20h49 Resta aguardar como o STF se posicionará sobre a matéria que em nosso entender mostrase adequada e dentro da realidade da sociedade moderna sendo ainda a nova sistemática prevista como exceção à regra geral que assegura o direito de audiência e de presença participação pendente Não se discute mais o vício formal pois de modo acertado agora se trata de lei federal O que poderia ser levantado como tese de defesa seria eventual vício material no sentido de violação ao direito de presençaparticipação como desdobramento do contraditório e da ampla defesa na linha do que ficou estabelecido pelo STF no julgamento do HC 88914 j 14082007 e abaixo graficamente representado Deixamos a observação final de incentivo da audiência por videoconferência nas hipóteses do art 52 da LEP trazida pelo Pacote Anticrime Art 52 A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas sujeitará o preso provisório ou condenado nacional ou estrangeiro sem prejuízo da sanção penal ao regime disciplinar diferenciado com as seguintes características VII participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência garantindose a participação do defensor no mesmo ambiente do preso 1410293 A investigação criminal defensiva e as perspectivas trazidas pela Lei n 134322017 à luz do contraditório e da ampla defesa O tema em análise deve ser aprofundado em processo penal Trazemos contudo breve provocação sobre a perspectiva de implementação da chamada investigação criminal defensiva que consistiria na possibilidade de o acusado em qualquer fase da persecução penal inclusive na fase inquisitiva realizar por ato próprio diligências investigativas tendo por objetivo a sua defesa Entendemos que a concretização desse moderno instituto poderia ser extraída da perspectiva da paridade de armas do contraditório e da ampla defesa Não existe a expressa previsão do instituto no direito brasileiro Há contudo a sua prescrição no projeto de reforma do Código de Processo Penal nos seguintes termos PLS 1562009 tendo recebido na Câmara dos Deputados o n 80452010 é facultado ao investigado por meio de seu advogado de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa podendo inclusive entrevistar pessoas art 13 caput Até que seja aprovada referida proposta de reforma do CPP entendemos que a Lei n 134322017 que dispôs sobre o exercício da profissão de detetive particular ou profissional trouxe importante avanço em relação ao tema De acordo com o seu art 5º o detetive particular pode colaborar com investigação policial em curso desde que expressamente autorizado pelo contratante ficando o aceite da colaboração a critério do delegado de polícia que poderá admitila ou rejeitála a qualquer tempo O texto fala apenas em colaboração Entendemos possível essa colaboração tanto pela vítima como pela defesa caracterizando então uma modalidade de investigação criminal defensiva A lei traz algumas formalidades como a necessidade de contrato de prestação de serviços assim como vedações destacandose a impossibilidade de o detetive particular participar diretamente de diligências policiais art 10 IV Finalmente pensamos apesar da literalidade do art 5º parágrafo único da Lei n 134322017 estabelecendo a faculdade de aceite por parte do Delegado de Polícia que a defesa poderá implementar as investigações para sua defesa tendo como fundamento o contraditório e a ampla defesa 1410294 Transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima A Lei n 116712008 dispôs sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima no interesse da segurança pública ou do próprio preso condenado ou provisório sempre de modo excepcional e por prazo determinado sendo o período de permanência de até três anos renovável por iguais períodos quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem observados os requisitos da transferência e se persistirem os motivos que a determinaram ampliação de 360 dias para três anos pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 De acordo com a lei são legitimados para requerer o processo de transferência cujo início se dá com a admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima a autoridade administrativa o Ministério Público e o próprio preso A admissão do preso condenado ou provisório dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória A lei determina ainda por regra que antes da transferência sejam ouvidos no prazo de 5 dias cada quando não requerentes a autoridade administrativa o Ministério Público e a defesa bem como o Departamento Penitenciário Nacional DEPEN ao qual é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequado Havendo extrema necessidade contudo o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e após a instrução dos autos na forma do 2º do art 5º da Lei n 116712008 decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada art 5º 6º Essa oitiva postergada desde que fundamentada não viola segundo o STF o devido processo legal a ampla defesa a individualização da pena e a dignidade da pessoa humana141 Finalmente cabe observar que o Pacote Anticrime Lei n 139642019 introduziu o art 11A à referida Lei n 116712008 prescrevendo que as decisões relativas à transferência ou à prorrogação da permanência do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima à concessão ou à denegação de benefícios prisionais ou à imposição de sanções ao preso federal poderão ser tomadas por órgão colegiado de juízes na forma das normas de organização interna dos tribunais 1410295 Art 98 do antigo Regimento Interno do CNJ necessidade de intimação pessoal de terceiros que demonstrem interesse jurídico nos procedimentos de controle administrativo PCAs Correção no novo RI O art 98 do antigo Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça RICNJ Res n 22005 estabelecia que em procedimento de controle dos atos administrativos PCAs praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário o Relator determinaria a oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado e por edital dos eventuais beneficiários de seus efeitos no prazo de 15 dias O STF declarou incidentalmente em caso concreto a inconstitucionalidade de referido dispositivo que aceitava a intimação por edital por ofender o art 5º LV da CF Tratavase de MS impetrado contra ato do CNJ que havia anulado o III Concurso das Serventias Extrajudiciais do Estado de Rondônia Ressaltouse que veiculada a classificação dos candidatos mediante edital os impetrantes passaram a ter situação jurídica constituída que somente poderia ser afastada presente o regular processo administrativo se cientificados do pleito de irresignação de certos candidatos para querendo oferecerem impugnação Aduziuse que conhecidos os beneficiários do ato deveria ocorrer a ciência respectiva não podendo esta se verificar de forma ficta ou seja por edital Esclareceuse que os beneficiários do ato não teriam sequer conhecimento da existência do processo no CNJ não lhes competindo acompanhar a vida administrativa deste último inclusive o que lançado em edital cuja veiculação se mostrou estritamente interna Assentouse que se deveria conferir a eficácia própria ao art 100 do RICNJ a preceituar a aplicabilidade no que couber da Lei 978499 que prevê a necessária intimação dos interessados artigos 3º II 26 3º e 4º e 28 MS 25962 Rel Min Marco Aurélio j 23102008 Inf 525STF Nesse sentido de maneira interessante o novo Regimento Interno do CNJ Resolução n 67 de 03032009 em seu art 94 dispõe que o Relator nos PCAs ao determinar a notificação da autoridade que praticou o ato impugnado e dos eventuais interessados em seus efeitos no prazo de 15 dias poderá estabelecer as formas e os meios de notificação pessoal a estes últimos sendo a utilização do edital apenas quando dirigida a eventuais interessados não identificados desconhecidos ou com domicílio não informado nos autos 1410296 Ordem de apresentação das alegações finais direito fundamental do contraditório e ampla defesa O STF por maioria de votos decidiu que em ações penais com réus colaboradores e não colaboradores é direito dos delatados apresentarem as alegações finais depois dos réus que firmaram acordo de colaboração Prevaleceu o entendimento de que como os interesses são conflitantes a concessão de prazos sucessivos a fim de possibilitar que o delatado se manifeste por último assegura o direito fundamental da ampla defesa e do contraditório Notícias STF HC 166373 j 02102019 pendente o julgamento para definição da tese de julgamento que tem repercussão geral para o dia 20032020 acompanhar 141030 Devido processo legal substantivo ou material arts 5o LV e 3o I Segundo ensina Olavo Ferreira o princípio do devido processo legal tem duas facetas 1 formal e 2 material Esta segunda encontra fundamento nos artigos 5º inciso LV e 3º inciso I da Constituição Federal Do devido processo legal substancial ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade considerandose que os mesmos têm status constitucional e diante de tal situação todos os atos infraconstitucionais devem com eles guardar relação de compatibilidade sob pena de irremissível inconstitucionalidade reconhecida no controle difuso ou concentrado A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis considerandose que o Direito tem conteúdo justo142 Como parâmetro devem ser observados três importantes requisitos143 necessidade por alguns denominada exigibilidade a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituíla por outra menos gravosa adequação também denominada pertinência ou idoneidade quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido proporcionalidade em sentido estrito em sendo a medida necessária e adequada devese investigar se o ato praticado em termos de realização do objetivo pretendido supera a restrição a outros valores constitucionalizados Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição 141031 Provas ilícitas art 5º LVI As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo144 Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude sendo portanto inadmissíveis teoria dos frutos da árvore envenenada Conforme aponta Alexandre de Moraes citando jurisprudência do STF a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado145 Essa convalidação da prova ilícita implementase em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de sequestrador na gravação de uma triste e covarde cena de babá espancando uma criança etc 141032 Publicidade dos atos processuais e dever de motivação das decisões judiciais arts 5º LX e 93 IX Perspectivas do CPC2015 Dentre vários outros instrumentos garantidores da imparcialidade do juiz mesmo com o aumento de seus poderes instrutórios está o dever de motivar as decisões jurisdicionais O art 93 IX da CF88 na redação estabelecida pela EC n 452004 determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Essa parte final do dispositivo disciplina o denominado segredo de justiça que pela Reforma do Judiciário foi limitado Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados à intimidade somente estará garantido se não prejudicar o interesse público à informação Complementando a garantia geral do dever de motivação e publicidade das decisões o art 5º LX da CF88 estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem Assim totalmente aceitáveis as regras fixadas por exemplo nos arts 189 e 368 do CPC2015 e 20 do CPP Por sua vez o dever de motivar as decisões judiciais cf arts 11 371 e 489 do CPC2015 CPP art 381 III e o destaque para o art 315 2º CPP introduzido pelo Pacote Anticrime Lei n 139642019 que reproduziu o art 489 1º CPC2015 etc deve ser entendido numa visão moderna do direito processual não somente como garantia das partes Isso porque em virtude da função política da motivação das decisões podese afirmar que os seus destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso mas quisquis de populo com a finalidade de aferirse em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões146 Conforme anota Streck a substituição da expressão o juiz apreciará livremente a prova art 131 CPC73 pela o juiz apreciará a prova art 371 CPC2015 sem a palavra livremente tem um significado muito grande no sentido de combate ao voluntarismo judicial e em busca da concretização de uma jurisprudência íntegra e coerente art 926 CPC2015147 O art 489 1º CPC2015 estabelece parâmetros mínimos e de qualidade para que a decisão judicial e o texto fala em decisão judicial e não apenas sentença seja considerada fundamentada148 Conforme destacou Gonçalves ao indicar os elementos da sentença o legislador foi particularmente cuidadoso quanto à exigência de fundamentação No CPC de 1973 ela também é indispensável pois se trata de exigência constitucional Mas o 1º do art 489 do CPC de 2015 enumera em seis incisos hipóteses em que não se considera fundamentada não apenas a sentença mas qualquer decisão judicial A solução do legislador foi aqui bastante engenhosa pois seria difícil indicar quais as exigências para que a decisão se considere fundamentada sendo mais fácil enumerar as situações em que ela não será reputada como tal149 Essas disposições introduzidas pelo CPC2015 certamente deverão estimular a rediscussão sobre a técnica de motivação da decisão per relationem ou por remissão admitida pelo STF e tida como compatível com a disposição do art 93 IX CF88 cf AI 734689AgRDF Rel Min Celso de Mello ARE 657355 AgRSP Rel Min Luiz Fux HC 54513DF Rel Min Moreira Alves RE 585932 AgRRJ Rel Min Gilmar Mendes etc Nesse sentido vejamos destaque indicado pelo Min Celso de Mello no julgamento do MS 34615 j 14022017 já na vigência do CPC2015 Revestese de plena legitimidade jurídicoconstitucional a utilização pelo Poder Judiciário da técnica da motivação per relationem que se mostra compatível com o que dispõe o art 93 IX da Constituição da República A remissão feita pelo magistrado referindose expressamente aos fundamentos de fato eou de direito que deram suporte a anterior decisão ou então a pareceres do Ministério Público ou ainda a informações prestadas por órgão apontado como coator constitui meio apto a promover a formal incorporação ao ato decisório da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir Precedentes AI 825520AgREDSP Rel Min Celso de Mello Finalmente encontrando total consonância com a Constituição o art 11 do CPC2015 mais amplo que o art 165 do CPC73 estabelece a regra geral todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade 141033 Assistência jurídica integral e gratuita art 5º LXXIV O art 5º LXXIV dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Esse direito e garantia fundamental instrumentalizase por meio da Defensoria Pública instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe como expressão e instrumento do regime democrático fundamentalmente a orientação jurídica a promoção dos direitos humanos e a defesa em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos de forma integral e gratuita aos necessitados na forma do citado inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal art 134 caput da CF88 A instituição é fortalecida pela EC n 452004 que assegura às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e fixa competência para proposta orçamentária conforme o 2º inserido no art 134 com a seguinte redação às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art 99 2º Em igual sentido a EC n 692012 altera os arts 21 22 e 48 da Constituição Federal para transferir da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal De acordo com o art 2º da referida emenda constitucional aplicamse à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que nos termos da Constituição Federal regem as Defensorias Públicas dos Estados Por sua vez a EC n 742013 determinou a aplicação do citado art 134 2º autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal Assim inovou em relação à primeira e explicitou em relação à segunda o que já havia sido assegurado pela EC n 692012 Finalmente a EC n 802014 de maneira impressionante e histórica aloca a defensoria pública em seção própria do capítulo IV do Título IV da Constituição desvinculandoa da seção que trata da advocacia privada Remetemos o leitor atento para o item 125 onde estudamos com maior detença o assunto Esse tema é de fundamental importância àqueles que se concentram para concursos de Defensor Público Vamos em frente 141034 Erro judiciário art 5º LXXV O Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença Prepondera o entendimento de que o Estado não é civilmente responsável pelos atos do Poder Judiciário senão nos casos expressamente declarados em lei STF RDA 114298 RT 150363 RTJ 64689 vale dizer nas hipóteses prescritas no art 49 da Lei Complementar n 3579150 no art 133 do CPC73151 e no art 630 do CPP152 tendo sido o 2º deste último na opinião deste autor a despeito de posicionamentos em contrário153 revogado por falta de compatibilização com o art 5º LXXV da CF88 que tornou incondicional a indenização por erro judiciário154 Nelson Nery Junior observa mais específica do que a garantia de indenização da CF art 37 6º aqui foi adotada a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco integral de sorte que não pode invocarse nenhuma causa de exclusão do dever de o Estado indenizar quando ocorrer o erro judiciário ou a prisão por tempo além do determinado na sentença155 nessa linha cf RE 505393 Rel Min Sepúlveda Pertence j 26062007 DJ de 05102007 141035 Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito art 5º LXXVI O art 5º LXXVI estatui serem gratuitos para os reconhecidamente pobres na forma da lei o registro civil de nascimento e a certidão de óbito O art 236 por seu turno fixa que os serviços notariais e de registro são exercidos e m caráter privado por delegação do Poder Público observandose a regra específica do art 32 do ADCT Dada a importância do tema destacamos o julgamento RE 842846 no qual se fixou a seguinte tese o Estado responde objetivamente pelos atos dos tabeliaes e registradores oficiais que no exercıcio de suas func oes causem dano a terceiros assentado o dever de regresso contra o responsavel nos casos de dolo ou culpa sob pena de improbidade administrativa j 27022019 DJE de 13082019 Como se sabe nos termos do art 236 3º o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos não se permitindo que qualquer serventia fique vaga sem abertura de concurso de provimento ou de remoção por mais de 6 meses Essa regra vem motivando vários candidatos a prestar o difícil concurso público para o exercício da atividade notarial e de registro Em relação à gratuidade das aludidas certidões resta saber se seria somente para os reconhecidamente pobres ou para todos Os arts 1º 3º e 5º da Lei n 953497 alterando o art 30 da Lei n 601573 Registros Públicos acrescentando um inciso VI ao art 1º da Lei n 926596 e alterando o art 45 da Lei n 893594 respectivamente ao considerar como ato necessário ao exercício da cidadania estabeleceu serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito bem como a primeira certidão respectiva Percebese que a lei não fez nenhuma restrição abrangendo os reconhecidamente pobres ou não ou seja ampliativamente estendese a todos brasileiros e inclusive estrangeiros pobres ou não Referido dispositivo foi questionado perante o STF O Tribunal por maioria deferiu o pedido de liminar em ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo ProcuradorGeral para com eficácia ex nunc e efeito vinculante suspender até decisão final da ação a prolação de qualquer decisão assim como os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito à legitimidade constitucional eficácia e aplicação dos arts 1º 3º e 5º da Lei n 953497 que prevê a gratuidade do registro civil de nascimento do assento de óbito bem como da primeira certidão respectiva Considerouse inexistir conflito da Lei 953497 com os arts 5º LXXVI e 236 da CF dado que o inciso LXXVI do art 5º da CF ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres determina o mínimo a ser observado pela lei não impedindo que esta garantia seja ampliada e também pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania sendo assegurada pela CF a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício CF art 5º LXXVII Salientouse ainda que os oficiais exercem um serviço público prestado mediante delegação não havendo direito constitucional a percepção de emolumentos por todos os atos praticados mas apenas o recebimento de forma integral da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados Inf 171STF Ao final o STF julgou o mérito tanto da ADI 1800 como da ADC 5 e nas duas declarou constitucional a Lei n 953497 que isenta a todos independentemente de sua condição ou situação econômica do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito bem como a primeira certidão respectiva156 141036 Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data art 5º LXXVII O art 5º LXXVII prevê serem gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data e na forma da lei os atos necessários ao exercício da cidadania A nosso ver o constituinte deveria de modo expresso ter estendido esse benefício também às outras ações constitucionais Em relação aos atos necessários ao exercício da cidadania o art 1º da Lei n 926596 que regulamenta o aludido direito fundamental prescreve como gratuitos os seguintes atos os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular a que se reporta o art 14 da Constituição aqueles referentes ao alistamento militar os pedidos de informações ao Poder Público em todos os seus âmbitos objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico corrupção ou fraude quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público o registro civil de nascimento e o assento de óbito bem como a primeira certidão respectiva acrescentado pelo art 3º da Lei n 953497 cf comentários ao inciso LXXVI do art 5º supra e o julgamento final da constitucionalidade definitiva deste artigo ADI 1800DF e ADC 5DF o requerimento e a emissão de documento de identificação específico ou segunda via para pessoa com transtorno do espectro autista dispositivo incluído pela Lei n 139772020 que instituiu além de dar outras providências a Carteira de Identificação da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista Ciptea conhecida como Lei Romeo Mion filho do apresentador Marcos Mion personalidade pública e ativista pela causa do autismo que realiza junto com sua esposa Suzana Gullo um trabalho muito bonito de luta de inclusão beneficiando milhares de pessoas 141037 Celeridade processual art 5º LXXVIII 1410371 Aspectos gerais Atualmente muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça Em outro estudo157 observamos que em algumas situações contudo a demora causada pela duração do processo e sistemática dos procedimentos pode gerar total inutilidade ou ineficácia do provimento requerido Conforme constatou Bedaque o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional em especial no processo de conhecimento pois para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador é necessária a prática de vários atos de natureza ordinatória e instrutória Isso impede a imediata concessão do provimento requerido o que pode gerar risco de inutilidade ou ineficácia visto que muitas vezes a satisfação necessita ser imediata sob pena de perecimento mesmo do direito reclamado158 Nesse sentido a EC n 452004 ampliando os direitos e garantias fundamentais estabeleceu no art 5º LXXVIII que a todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo159 e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Tratase sem dúvida de garantia não só restrita a brasileiros natos ou naturalizados e a estrangeiros residentes no País mas que abarca também corroborando entendimento do STF e da doutrina interpretando o caput do art 5º da CF88 que proclama a igualdade de todos perante a lei e aqui tomado por analogia os estrangeiros não residentes por exemplo de passagem a turismo os apátridas e as pessoas jurídicas A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo já vinha prevista como direito fundamental do ser humano dentre outros dispositivos nos arts 8º 1º e 25 1º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica160 Resta não se conformar com a aludida previsão já que como o comando determina são assegurados os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo Como sinalizou Grinover esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais de modo que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional derivando de ordem expressa da Emenda n 452004 Tratase portanto de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo para garantia da celeridade de sua tramitação161 Dentro dessa perspectiva em 15122004 foi assinado pelos Presidentes do Executivo da Câmara dos Deputados do Senado Federal e do STF ou seja pelos Presidentes dos três Poderes o I Pacto Republicano por um Judiciário mais Rápido e Republicano buscando implementar a Reforma do Poder Judiciário destacandose 11 compromissos fundamentais no combate à morosidade processual162 E m 13042009 considerando que o primeiro pacto permitiu a colaboração efetiva dos três Poderes na realização de indispensáveis reformas processuais e atualização de normas legais considerando que a efetividade das medidas adotadas indica que tais compromissos devem ser reafirmados e ampliados para fortalecer a proteção aos direitos humanos a efetividade da prestação jurisdicional o acesso universal à Justiça e também o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito e das instituições do Sistema de Justiça os Presidentes dos Poderes assinaram o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível Ágil e Efetivo163 Até o fechamento desta edição o III Pacto Republicano ainda não havia sido assinado formalmente pelos Presidentes dos três Poderes apesar de sugerido e lançado pelo Min Peluso em 1º022011 na solenidade de abertura do Ano Judiciário de 2011 Encontrase em tramitação no Congresso Nacional a denominada PEC dos Recursos com redação sugerida pelo Min Peluso e que tomou o número 152011 SF164 a qual dentro do contexto de eficiência propõe a imediata execução das decisões judiciais logo após o pronunciamento dos tribunais de segunda instância Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais Não haverá alteração nas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinário para o STF e especial para o STJ mas ela não impedirá o trânsito em julgado da decisão contra a qual se recorre A PEC acaba com o efeito suspensivo aos recursos facultando ao ministro relator se for o caso pedir preferência no julgamento Notícias STF 21032011 De acordo com a redação da referida PEC criamse ações rescisórias extraordinária e especial em substituição aos recursos extraordinário e especial matéria pendente Finalmente destacamos o Novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 com importantes instrumentos de celeridade e grandes avanços 1410372 Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos O art 94 do Estatuto do Idoso Lei n 107412003 estabelece que aos crimes previstos na referida Lei cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos aplicase o procedimento previsto na Lei n 909995 Juizados e subsidiariamente no que couber as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal Esse dispositivo foi questionado na ADI 3096 ajuizada pelo PGR e entendeu o STF que a aplicação da Lei n 909995 é apenas em relação aos aspectos processuais buscando na ideia de efetividade do processo que este termine mais rapidamente até porque a vítima é um idoso EMENTA Art 94 da Lei n 107412003 interpretação conforme à Constituição do Brasil com redução de texto para suprimir a expressão do Código Penal e Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n 909995 benefício do idoso com a celeridade processual Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime 3 Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil com redução de texto ao art 94 da Lei n 107412003 ADI 3096 Rel Min Cármen Lúcia j 16062010 Plenário DJE de 03092010 1410373 Sistema de justiça multiportas The MultiDoor Courthouse Frank E A Sander Não obstante a realidade de concentração de soluções de conflitos pelo Poder Judiciário Justiça estatal e portanto toda a preocupação das reformas com a efetividade e eficiência do processo passamse a estimular instrumentos não apenas jurisdicionais como também consensuais em um verdadeiro sistema multiportas de justiça the multidoor Courthouse Essa expressão deve ser atribuída ao Professor da Universidade de Harvard Frank E A Sander que aceitou o convite do então Presidente da Suprema Corte dos EUA para apresentar um trabalho sobre resolução de conflitos na Pound Conference que aconteceu no ano de 1976 em St Paul Minessota EUA O trabalho foi originalmente intitulado Varieties of Dispute Processing165 e somente depois a partir de artigo publicado pela ABA American Bar Association a Ordem dos Advogados dos EUA que descreveu a ideia central da palestra como multidoor Courthouse é que o autor assumiu e adotou a referida nomenclatura A tese central da proposta reside em afirmar que o Poder Judiciário não é a única ou a melhor forma de resolução de conflitos Existem várias outras e uma delas é a mais eficiente e mais adequada A expressão quer descrever o saguão do Fórum com várias portas para a soluções de conflitos seja a judicial é claro mas também ao lado desta os meios alternativos destacandose a arbitragem a mediação a conciliação a figura do ombudsman a negociação entre tantas outras A grande dificuldade reside em estabelecer o critério para a escolha da melhor alternativa considerando a sua natureza a relação entre os litigantes o tamanho e complexidade da disputa os custos envolvidos etc166 O CPC de 2015 de modo tímido se comparado com o modelo norteamericano prescreveu importantes disposições nesse sentido de um sistema multiportas de justiça destacandose os arts 3º 42 139 V 154 VI e parágrafo único 165 a 175 190 e 221 parágrafo único assim como a Resolução n 1252010 do CNJ texto consolidado a partir das Emendas ns 012013 e 022016 e amplificado pelas Resoluções ns 2902019 e 3262020 Essa preocupação no sentido de se desestimular e enfraquecer a cultura do litígio judicial e claro na linha das alterações à Lei da Arbitragem trazidas pela Lei n 131292015 bem como nos termos da Lei de Mediação Lei n 131402015 como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública toda essa nova perspectiva estímulo aos meios alternativos de solução de conflitos e constante preocupação com a promoção da autocomposição passa a ser uma realidade nos documentos legislativos mais recentes destacandose Lei n 139642019 Pacote Anticrime introduz o acordo de não persecução penal ANPP art 28A CPP e o acordo de não persecução cível ANPC art 17 1º da Lei n 842992 Lei n 13988 de 14042020 estabelece os requisitos e as condições para que a União as suas autarquias e fundações e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública de natureza tributária ou não tributária Lei n 13994 de 24042020 altera a Lei n 909995 para possibilitar a conciliação não presencial no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis Lei n 14112 de 24122020 Nova Lei de Falências estabelece dentre os deveres do administrador judicial sob a fiscalização do juiz e do Comitê na recuperação judicial e na falência o de estimular sempre que possível a conciliação a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência respeitados os direitos de terceiros na forma do 3º do art 3º do CPC2015 art 22 I j da Lei n 111012005 introduzido pela Lei n 141122020 Conforme observa Marcelo Sacramone dadas as particularidades da matéria falimentar tais formas de autocomposição devem ser incentivadas pelo administrador judicial durante todo o procedimento como meio de auxiliar a negociação entre os agentes e de facilitar a obtenção dos objetivos dos procedimentos de recuperação de empresas e de falência O estímulo não significa entretanto imposição A autocomposição tem como pressuposto a própria vontade das partes em se submeter ao procedimento pelo que o administrador judicial deve respeitar essa manifestação e não poderá impor a conciliação ou mediação sob pena de perder sua equidistância entre as partes167 Outro ponto importante estabelecido pela Nova Lei de Falências além da prescrição de conciliações e mediações antecedentes e incidentais nos processos de recuperação judicial arts 20A a 20D introduzidos na Lei n 111012005 é o reconhecimento da eficácia da convenção de arbitragem mesmo diante do processamento da recuperação judicial ou da decretação da falência art 6º 9º da Lei n 111012005 introduzido pela Lei n 141122020 Sacramone explica que a previsão formal e expressa do referido dispositivo consagra a corrente segundo a qual as ações ilíquidas promovidas em face do falido não serão atraídas pelo juízo universal e indivisível devendo o art 76 ser interpretado em conjunto com o art 6º 1º exceção legal à indivisibilidade do juízo falimentar Essa interpretação jurisprudencial agora normatizada também foi consagrada ao se garantir a eficácia da convenção de arbitragem tanto na falência quanto na recuperação judicial Mesmo decretada a falência do devedor os procedimentos arbitrais poderão ser instalados em face da Massa Falida não sendo portanto de competência absoluta a apuração do Juízo indivisível falimentar168 1411 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 14111 Os remédios constitucionais nas Constituições brasileiras quadro esquematizado Objetivamos neste item apresentar esquematicamente a evolução histórica dos remédios constitucionais nas Constituições brasileiras para nos itens seguintes fazermos um estudo de cada um deles Dessa maneira mediante visualização comparativa procuramos facilitar o entendimento histórico de algumas situações por exemplo o motivo de terse desenvolvido no Brasil a teoria brasileira do habeas corpus já que à época do texto de 1891 só existia como remédio o HC Para o ilustre leitor amigo e guerreiro concurseiro sem dúvida o quadro abaixo mostrase bastante importante no processo de memorização comparativa facilitando assim o enfrentamento das provas nas quais cada vez mais temse percebido esse formato de questão REMÉDIO CONSTITUCIONAL PREVISÃO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS Habeas Corpus 1891 art 72 22 EC n 126 restrição à Teoria Brasileira do HC 1934 art 113 n 23 1937 art 122 n 16 1946 art 141 23 1967 art 150 20 AI5 de 13121968 restrição da amplitude do HC EC n 169 art 153 20 1988 art 5º LXVIII Mandado de Segurança 1934 art 113 n 33 1937 não houve previsão 1946 art 141 24 1967 art 150 21 EC n 169 art 153 21 1988 art 5º LXIX Mandado de Segurança Coletivo 1988 art 5º LXX Mandado de Injunção 1988 art 5º LXXI Habeas Data 1988 art 5º LXXII Ação Popular 1934 art 113 n 38167 1937 não houve previsão 1946 art 141 38 1967 art 150 31 EC n 169 art 153 31 1988 art 5º LXXIII 14112 Habeas corpus art 5º LXVIII169 141121 Regras gerais Historicamente o habeas corpus foi a primeira garantia de direitos fundamentais concedida por João Sem Terra monarca inglês na Magna Carta em 1215 e formalizada posteriormente pelo Habeas Corpus Act em 1679 No Brasil a primeira manifestação do instituto deuse em 1821 através de um alvará emitido por Dom Pedro I pelo qual se assegurava a liberdade de locomoção A terminologia habeas corpus só apareceria em 1830 no Código Criminal Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891 permanecendo nas Constituições subsequentes inclusive na de 1988 que em seu art 5º LXVIII estabelece concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder O habeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física como também os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção Tratavase da chamada teoria brasileira do habeas corpus que perdurou até o advento da Reforma Constitucional de 1926 impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir O autor da ação constitucional de habeas corpus recebe o nome de impetrante o indivíduo em favor do qual se impetra paciente podendo ser o próprio impetrante e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder autoridade coatora ou impetrado O impetrante portanto poderá ser qualquer pessoa física nacional ou estrangeira em sua própria defesa em favor de terceiro podendo ser o Ministério Público ou mesmo pessoa jurídica mas é claro em favor de pessoa física Já o magistrado na qualidade de Juiz de Direito no exercício da atividade jurisdicional a Turma Recursal o Tribunal poderão concedêlo de ofício em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional Mas cuidado o Juiz de Direito o Desembargador os Ministros quando não estiverem exercendo a atividade jurisdicional impetrarão e não concederão de ofício naturalmente o habeas corpus já que atuando como pessoa comum Referida ação pode ser formulada sem advogado não tendo de obedecer a nenhuma formalidade processual ou instrumental sendo por força do art 5º LXXVII gratuita Pode o HC ser impetrado para trancar ação penal ou inquérito policial bem como em face de particular como no clássico exemplo de hospital psiquiátrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e vir ilegalmente atendendo a pedidos desumanos de filhos ingratos que abandonam seus pais 141122 Esquematização da evolução histórica do HC no constitucionalismo brasileiro DISPOSITIVO CONTEÚDOCARACTERÍSTICA Decreto n 114 de 23051821 Antes da Constituição de 1824 referido decreto fixava providências para a garantia da liberdade individual proibindo prisões arbitrárias Alvará de D Pedro I Constituição de 1824 Não havia previsão expressa da garantia do HC na Constituição do Império de 1824 Muito embora não houvesse previsão expressa da garantia do HC a Constituição de 1824 tutelou a liberdade de locomoção art 179 VI VIII e IX e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária Código Criminal de 16121830 arts 183188 Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro tivemos a previsão expressa da terminologia Habeas Corpus Código de Processo Criminal de Primeira Instância Lei n 127 de 29111832 arts 340345 Previsão expressa da garantia do HC Lei n 2033 de 20091871 art 18 Ampliou ao assegurar a impetração de HC também para beneficiar estrangeiros Constituição de 1891 art 72 22 Pela primeira vez tivemos a constitucionalização do HC Dar seá o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder EC n 1 de 03091926 à CF1891 restrição da Teoria Brasileira do HC nova redação ao art 72 22 restringindo o remédio àliberdade de locomoção Darseá o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção Constituição de 1934 art 113 n 23 Darseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade por ilegalidade ou abuso de poder Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus Também restrito à liberdade de locomoção embora não expressa já que é na CF34 que surge pela primeira vez o mandado de segurança individual Constituição de 1937 art 122 n 16 Darseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir salvo nos casos de punição disciplinar Constituição de 1946 art 141 23 Darseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus Constituição de 1967 art 150 20 redação idêntica à da CF46 Darseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus AI5 de 13121968 art 10 perdurou até a sua revogação pela EC n 11 de 17101978 Fica suspensa a garantia de habeas corpus nos casos de crimes políticos contra a segurança nacional a ordem econômica e social e a economia popular EC n 169 art 153 20 redação idêntica à da Const67 Darseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus Constituição de 1988 art 5º LXVIII Concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Constituição de 1988 art 142 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares 141123 Competência O órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora e a Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais em razão do paciente art 102 I d competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus quando o paciente for qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores quais sejam a alínea b Presidente da República Vice Presidente da República membros do Congresso Nacional Ministros do STF e o ProcuradorGeral da República b alínea c170 Ministros de Estado Comandantes da Marinha Exército e Aeronáutica membros dos Tribunais Superiores do TCU e chefes de missão diplomática de caráter permanente art 102 I i171 competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância STF art 102 II a compete ao STF julgar em recurso ordinário habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão art 105 I c172 competência originária do STJ para processar e julgar habeas corpus quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a173 ou quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do STJ ou quando o coator for Ministro de Estado ou Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica ressalvada a competência da Justiça Eleitoral art 105 II a compete ao STJ julgar em recurso ordinário os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos TRFs ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória art 108 I d compete aos TRFs processar e julgar originariamente os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal art 108 II compete aos TRFs julgar em grau de recurso as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição art 109 VII aos juízes federais compete processar e julgar os habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição art 121 3º e 4º V combinado com o art 105 I c Justiça Eleitoral 141124 Espécies O habeas corpus será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder a restrição à locomoção ainda não se consumou Nessa situação poderseá obter um salvoconduto para garantir o livre trânsito de ir e vir Quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou estaremos diante do habeas corpus liberatório ou repressivo para cessar a violência ou coação 141125 Punições disciplinares militares O art 142 2º estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares Tratase da impossibilidade de se analisar o mérito de referidas punições não abrangendo contudo os pressupostos de legalidade hierarquia poder disciplinar ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente HC 70648 Moreira Alves e ainda RE 338840RS Rel Min Ellen Gracie 19082003 Essa regra também se aplica aos militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios por força do art 42 1º na redação dada pela EC n 1898 141126 Habeas corpus impetrado em face de ato da Turma Recursal competência do TJ superada a S 690STF Conforme vimos no item 1164 remetendo o ilustre leitor para a importante discussão lá travada em se tratando de Juizados Especiais o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais compostas por 3 juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição reunidos na sede do Juizado Colégio Recursal cf arts 41 1º e 82 da Lei n 909995 Mais tecnicamente poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instância recursal podendo ser enquadradas como órgãos colegiados de primeiro grau Assim o STF entendeu superada a S 690 definindo a competência originária do TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais HC 86834SP Rel Min Marco Aurélio j 23082006 Inf 437STF 141127 Habeas corpus e trancamento do processo de impeachment Conforme afirmou o STF de maneira correta o habeas corpus não é instrumento adequado para o trancamento de processo de impeachment Isso porque o remédio constitucional em análise não se destina à defesa de direitos desvinculados da liberdade de locomoção como é o caso do processo de impeachment pela prática de crime de responsabilidade que configura sanção de índole políticoadministrativa não pondo em risco a liberdade de ir vir e permanecer do Presidente da República HC 70055DF Rel Ilmar Galvão Tribunal Pleno DJ de 16041993 e entendimento reafirmado no HC 134315 AgRDF Rel Min Teori Zavascki j 16062016 141128 Habeas corpus coletivo perspectivas lançadas a partir do julgamento do HC 143641 20022018 Analisando o histórico do surgimento das ações constitucionais observase que não se tem a previsão em nenhum momento da figura do habeas corpus coletivo inclusive em sede infraconstitucional Em 20022018 contudo a 2ª Turma do STF no julgamento do HC 143641 por votação unânime entendeu cabível a impetração coletiva de habeas corpus e por maioria concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art 319 do CPP de todas as mulheres presas gestantes puérperas ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda nos termos do art 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência Decreto Legislativo n 1862008 e Lei n 131462015 relacionadas no processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais enquanto perdurar tal condição excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício a Lei n 137692018 positivou esse entendimento ao acrescentar o art 318A do CPP sem contudo prescrever de modo expresso a última exceção o que certamente levará ao debate doutrinário e jurisprudencial no sentido de se estar diante de silêncio eloquente ou não tema pendente A Turma ainda estendeu a ordem de ofício às demais mulheres presas gestantes puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional observadas as restrições previstas acima Sendo a detida tecnicamente reincidente explicitou a Corte o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas observando ademais a diretriz de excepcionalidade da prisão Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações poderá substituíla por medidas alternativas arroladas no já mencionado art 319 do CPP Dentre os argumentos fixados pelo Min Relator Ricardo Lewandowski para o conhecimento do habeas corpus coletivo e concessão da ordem podemos destacar relações de massa exigem tutela adequada coletiva existência de relações sociais massificadas e burocratizadas cujos problemas estão a exigir soluções a partir de remédios processuais coletivos especialmente para coibir ou prevenir lesões a direitos de grupos vulneráveis resgate histórico da teoria brasileira do habeas corpus conhecimento do writ coletivo homenageia nossa tradição jurídica de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus o magistrado pode conceder de ofício ordem de habeas corpus art 654 2º CPP entendimento que se amolda ao disposto no art 654 2º do Código de Processo Penal CPP o qual outorga aos juízes e tribunais competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal possibilidade de extensão da ordem de habeas corpus art 580 CPP compreensão que se harmoniza também com o previsto no art 580 do CPP que faculta a extensão da ordem a todos que se encontram na mesma situação processual razoável duração do processo e efetividade da prestação jurisdicional tramitação de mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário a cargo de pouco mais de 16 mil juízes a qual exige que o STF prestigie remédios processuais de natureza coletiva para emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional aplicação analógica da lei do mandando de injunção a legitimidade ativa do habeas corpus coletivo a princípio deve ser reservada àqueles listados no art 12 da Lei 133002016 por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo calamidade do sistema penitenciário brasileiro comprovação nos autos de existência de situação estrutural em que mulheres grávidas e mães de crianças entendido o vocábulo aqui em seu sentido legal como a pessoa de até 12 anos de idade incompletos nos termos do art 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA estão de fato cumprindo prisão preventiva em situação degradante privadas de cuidados médicos prénatais e pósparto inexistindo outrossim berçários e creches para seus filhos Dentro dessa perspectiva poderíamos destacar o denominado estado de coisas inconstitucional reconhecido pelo STF no julgamento da ADPF 347 cf item 635 cultura do encarceramento que se evidencia pela exagerada e irrazoável imposição de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal bem assim da processual penal mesmo diante da existência de outras soluções de caráter humanitário abrigadas no ordenamento jurídico vigente incapacidade do Estado brasileiro em se garantir direitos mínimos quadro fático especialmente inquietante que se revela pela incapacidade de o Estado brasileiro garantir cuidados mínimos relativos à maternidade até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional como comprova o caso Alyne Pimentel julgado pelo Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher das Nações Unidas art 227 CF88 cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela mas igualmente aos seus filhos os quais sofrem injustamente as consequências da prisão em flagrante contrariedade ao art 227 da Constituição cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos destes direitos fundamentais diversos dispositivos da Constituição Federal podem ser lembrados destacandose art 5º II ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante art 5º XLI a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais art 5º XLV nenhuma pena passará da pessoa do condenado art 5º L às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação art 5º XLVIII a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado art 5º XLIX é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral Organização das Nações Unidas tanto o Objetivo de Desenvolvimento do Milênio n 5 melhorar a saúde materna quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável n 5 alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas ambos da Organização das Nações Unidas ao tutelarem a saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino corroboram o pleito formulado na impetração Regras de Bangkok incidência de amplo regramento internacional relativo a Direitos Humanos em especial das Regras de Bangkok segundo as quais deve ser priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais ao encarceramento principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado Estatuto da Primeira Infância quadro descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância em especial da nova redação por ele conferida ao art 318 IV e V do Código de Processo Penal proteção de grupos hipossuficientes acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de grupos hipossuficientes típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais Dentre outros argumentos para o conhecimento do habeas corpus coletivo a Turma destacou ainda interessante precedente da Suprema Corte da Argentina envolvendo a situação de condições insalubres das pessoas presas caso Verbitsky no qual também se admitiu a tutela molecularizada a partir de construção jurisprudencial pois também lá inexiste previsão normativa explícita da modalidade coletiva do remédio Conforme destacado pelo Min Lewandowski a Suprema Corte argentina recorreu não apenas aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do acesso universal à Justiça como também ao direito convencional sobretudo às Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos de maneira a fundamentar a decisão a que chegou na qual determinou tanto aos tribunais que lhe são hierarquicamente inferiores quanto aos Poderes Executivo e Legislativo a tomada de medidas para sanar a situação de inconstitucionalidade e inconvencionalidade a que estavam sujeitos os presos fls 17 de seu voto A impetração coletiva do habeas corpus vem encontrando vozes também na doutrina pátria Sarmento Borges e Gomes em parecer elaborado em nome da Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ por solicitação da Defensoria Pública do Rio de Janeiro174 observam que o instrumento processual do habeas corpus deve ter amplitude correspondente às situações de ofensa ou de ameaça à liberdade de ir e vir sobre as quais pretende incidir Se a ofensa à liberdade for meramente individual a impetração de habeas corpus individual será suficiente No entanto para ofensas ao direito de locomoção que apresentarem perfil coletivo o ajuizamento de habeas corpus coletivo é a providência que mais realiza o direito à efetiva tutela jurisdicional175 Bheron em igual sentido vem admitindo a impetração de habeas corpus coletivo Conforme estabelece observada a normatividade constitucional de defesa dos direitos coletivos e promoção coletiva de direitos e o necessário diálogo com as demais ações constitucionais também expressamente previstas como a ação civil pública o mandado de segurança e as disposições do novo Código de Processo Civil verificamos a perfeita possibilidade de identificação ou habilitação de pacientes por meio de pedido de extensão da medida cautelar artigo 580 CPP realizado apenas no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença artigo 259 CPP podendo a concessão se dar de forma geral fixando condições de natureza objetiva que caracterizem o direito e o seu titular de forma a dar um tratamento isonômico para as diversas pessoas que se encontram na mesma posição jurídica além da economicidade ao evitar a multiplicação de processos o que culminaria numa maior lentidão e elevação de custos176 Essa perspectiva da efetividade do processo coletivo sustentamos em nossa dissertação de mestrado pedindo vênia para aqui retomar177 O processo quando tomado em sua perspectiva instrumental deve adequarse ao tipo de litígio que se objetiva tutelar rompendo com as retrógradas perspectivas individualistas da fase conceitual escopo estritamente jurídico na busca da efetivação do direito substancial analisado sob sua perspectiva externa diante de seus valores sociais e políticos Falase então na almejada busca e implementação da tutela jurisdicional adequada O estudo da tutela jurisdicional traz consigo a análise do processo sob a perspectiva de quem tem razão Segundo Bedaque a tutela jurisdicional é o estudo da técnica processual a partir do seu resultado e em função dele178 Assim na análise da efetividade do processo destacase o qualificativo adequada da tutela jurisdicional disponibilizandose instrumentos aptos à satisfação dos interesses processualizados devendo haver nítida harmonia e correlação entre o objeto litigioso e o instrumento necessário à pacificação social Portanto em consonância com a perspectiva social e política do processo Bedaque volta a conceituar a tutela jurisdicional como o conjunto de medidas estabelecidas pelo legislador processual a fim de conferir efetividade a uma situação da vida amparada pelo direito substancial179 A grandeza do processualista moderno portanto está na capacidade de conseguir adequar a ciência processual às transformações ocorridas na sociedade devendo a perspectiva individualista da fase conceitual ceder lugar à nova realidade eminentemente crítica e preocupada com os resultados práticos do processo e a utilidade das decisões A sociedade de massa requer um instrumental adequado aos seus anseios e necessidades devendose repensar por conseguinte diversos institutos processuais além é claro de estimular a construção de um novo processo coletivo com regras próprias e adequadas Nas palavras de Cappelletti os direitos e os deveres não se apresentam mais como nos Códigos tradicionais de inspiração individualística liberal como direitos e deveres essencialmente individuais mas metaindividuais e coletivos180 Reforçando o acima exposto a técnica deve encontrar o seu espaço e medida adequados a fim de servir de instrumento à realização do direito material implementando aquilo que Watanabe denominou de instrumentalidade substancial do processo A experiência adquirida pela geração anterior de processualistas preocupada com a construção dogmática da ciência processual responsável pela consolidação do direito processual como verdadeira ciência autônoma tendo por grande representante Alfredo Buzaid conforme identifica Barbosa Moreira não deve ser totalmente esquecida ou desprezada pela geração atual na qual o mestre carioca conforme ele mesmo diz enquadrase A atual geração de processualistas deve se valer da experiência anterior fase autonomista ou conceitual marca principal da geração buzaidiana e não a renegando aperfeiçoála em verdadeiro sentido de complementação A técnica segundo a tendência da moderna geração de processualistas brasileiros será então utilizada como instrumento a serviço de valores mais elevados destacandose o processo de resultados181 Diante do exposto e nos termos dos argumentos lançados entendemos perfeitamente cabível a impetração de habeas corpus coletivo esperando que a decisão da Corte no HC 143641 sirva de estímulo para que o legislador regulamente de vez esse instrumento fundamental para efetiva proteção de direitos da sociedade de massa A título de informação e nessa linha de reflexo da decisão judicial no âmbito legislativo conforme já destacamos e esse tema deverá ser aprofundado nos livros de direito penal e direito processual penal o Congresso Nacional aprovou a Lei n 137692018 para estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência cf art 318A do CPP Enquanto o Parlamento não materializa o habeas corpus coletivo em esperada lei formal partindo do precedente em análise HC 143641 reconhecido como via processual legıtima racional adequada e isono mica na tutela do direito a liberdade ambulatorial a 2ª T do STF vem admitindo o seu cabimento destacandose o extraordinário e combativo papel desempenhado pelas Defensorias Públicas HC 143988 ordem concedida para determinar que as unidades de execuc ao de medida socioeducativa de internac ao de adolescentes nao ultrapassem a capacidade projetada de internac ao prevista para cada unidade nos termos da impetrac ao e extensoes 2ª T j 24082020 DJE de 04092020 HC 165704 ordem concedida para determinar a substituic ao da prisao cautelar por domiciliar dos pais e responsaveis por crianc as menores de 12 anos e pessoas com deficie ncia desde que cumpridos os requisitos previstos no artigo 318 do CPP e outras condicionantes 2ª T j 20102020 HC 172136 ordem concedida para assegurar a todos os detentos do país o direito à saída da cela por no mínimo 2 horas por dia para banho de sol 2ª T j 10102020 DJE de 01122020 HC 188820 medida liminar deferida pelo Min Fachin para determinar que os magistrados do país reavaliem a situação de pessoas encarceradas nos termos da Recomendação n 622020 do Conselho Nacional de Justiça CNJ enquanto durar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid19 referendo da liminar pela 2ª T do STF marcado para o dia 05022021 14113 Mandado de segurança art 5º LXIX 141131 Introdução O mandado de segurança criação brasileira é uma ação constitucional de natureza civil qualquer que seja a do ato impugnado seja ele administrativo seja ele jurisdicional criminal eleitoral trabalhista etc Restringido o alcance da teoria brasileira do habeas corpus pela reforma constitucional de 1926 sob forte influência da doutrina e jurisprudência da época que buscavam nas ações possessórias instrumentos para suprir a lacuna deixada pela aludida reforma o mandado de segurança é constitucionalizado em 1934 sendo introduzido na Carta Maior e permanecendo nas posteriores com exceção da de 1937 Suas regras gerais foram regulamentadas pela Lei n 1533 de 31121951 e outros tantos dispositivos estando atualmente disciplinado na Lei n 12016 de 07082009 objeto de vários questionamentos nas ADIs 4296 e 4403 esta última julgada improcedente matéria pendente Podemos pois identificar como fonte imediata de inspiração do mandado de segurança no direito brasileiro a teoria brasileira do habeas corpus podendo ser destacado ainda o art 13 da Lei n 2211894 ação anulatória de atos da Administração e o instituto dos interditos possessórios Indiretamente no direito estrangeiro cumpre mencionar o habeas corpus e os writs do direito angloamericano bem como o juicio de amparo do direito mexicano182 141132 Esquematização da evolução histórica do MS no constitucionalismo brasileiro183 DISPOSITIVO CONTEÚDOCARACTERÍSTICA Constituição de 1934 art 113 n 23 Darseá mandado de segurança para defesa do direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade O processo será o mesmo do habeas corpus devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada O mandado não prejudica as ações petitórias competentes regulamentação pela Lei n 191 de 16011936 Constituição de 1937 Não havia previsão expressa da garantia do MS na Constituição de 1937 A doutrina e a jurisprudência contudo encontravam na Lei n 19136 os instrumentos contra os atos ilegais e violadores de direito individual Constituição de 1946 art 141 24 Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus conceder seá mandado de segurança seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder Constituição de 1967 art 150 21 Concederseá mandado de segurança para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder EC n 169 art 153 21 redação idêntica à da Const67 Concederseá mandado de segurança para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder Constituição de 1988 art 5º LXIX Concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público 141133 Abrangência O constituinte de 1988 assim o definiu concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 5º LXIX Dessa forma excluindo a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público através do mandado de segurança buscase a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa geradores de lesão a direito líquido e certo por ilegalidade ou abuso de poder 141134 Direito líquido e certo O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova préconstituída sem a necessidade de dilação probatória Tratase de direito manifesto na sua existência delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração184 Importante lembrar a correção feita pela doutrina em relação à terminologia empregada pela Constituição na medida em que todo direito se existente já é líquido e certo Os fatos é que deverão ser líquidos e certos para o cabimento do writ185 141135 Ilegalidade ou abuso de poder O cabimento do mandado de segurança dáse quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Quanto a esses dois requisitos pondera Michel Temer com precisão o mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder Portanto tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança porque a Constituição Federal e a lei ordinária ao aludirem a ilegalidade estão se referindo ao ato vinculado e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário186 141136 Legitimidade ativa e passiva O legitimado ativo sujeito ativo impetrante é o detentor de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data Assim dentro do rol detentor de direito líquido e certo incluemse pessoas físicas brasileiras ou não residentes ou não domiciliadas ou não jurídicas órgãos públicos despersonalizados porém com capacidade processual Chefias dos Executivos Mesas do Legislativo universalidades de bens e direitos espólio massa falida condomínio agentes políticos governadores parlamentares o Ministério Público etc Já o legitimado passivo sujeito passivo impetrado é a autoridade coatora responsável pela ilegalidade ou abuso de poder autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público De acordo com o art 6º 3º da Lei n 120162009 considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática Equiparamse às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público somente no que disser respeito a essas atribuições art 1º 1º A lei deixa claro que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público art 1º 2º 141137 Competência A competência para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional sendo definida nas leis infraconstitucionais bem como na própria CF No tocante à competência do mandado de segurança contra atos e omissões de tribunais observa Moraes o Supremo Tribunal Federal carece de competência constitucional originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra qualquer ato ou omissão de Tribunal Judiciário tendo sido o art 21 VI da Lei Orgânica da Magistratura Nacional Loman inteiramente recepcionado Por essa razão a jurisprudência do Supremo é pacífica em reafirmar a competência dos próprios Tribunais para processarem e julgarem os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões187 O mesmo se aplica ao STJ conforme a Súmula 41 Cf ainda a Súmula 624STF não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais 141138 Algumas outras observações O mandado de segurança pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder já praticados ou preventivo quando estivermos diante de ameaça a violação de direito líquido e certo do impetrante Muitas vezes para evitar o perecimento do objeto o impetrante poderá solicitar concessão de liminar Nos termos do art 7º III da Lei n 120162009 ao despachar a inicial o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida sendo facultado exigir do impetrante caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica Nos termos do art 7º 2º da referida lei não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza O prazo para impetração do mandado de segurança de acordo com o art 23 da lei é de 120 dias contado da ciência pelo interessado do ato a ser impugnado Analisando a lei anterior art 18 da revogada Lei n 153351 que também fazia previsão do prazo decadencial de 120 dias o STF já havia se posicionado considerando perfeitamente possível o estabelecimento de prazo decadencial pela lei do mandado de segurança mesmo porque o que se opera é a extinção do prazo para impetrar o writ e não a extinção do próprio direito subjetivo que poderá ser amparado por qualquer outro meio ordinário de tutela jurisdicional vide STF RMS 21362 14041992 DJU de 26061992 e S 632STF A jurisprudência vem consagrando determinadas posições em relação ao mandado de segurança tendo sido algumas incorporadas na lei Não havendo previsão normativa ou até contrariando os arts 485 4º188 e 487 III c189 do CPC2015 o Pleno do STF em caso específico entendeu que o impetrante pode desistir de mandado de segurança a qualquer tempo mesmo que proferida decisão de mérito a ele favorável e sem anuência da parte contrária mas desde que não tenha havido trânsito em julgado da decisão Dentre os argumentos está a possibilidade de discussão do direito nas vias ordinárias além de se ter a segurança de se coibir a máfé com os instrumentos próprios Outro fundamento a confirmar a possibilidade de desistência de mandado de segurança após decisão de mérito foi o reconhecimento de que o writ enquanto ação constitucional com base em alegado direito líquido e certo frente a ato ilegal ou abusivo de autoridade não se revestiria de lide em sentido material RE 669367 Rel orig Min Luiz Fux red p o acórdão Min Rosa Weber j 02052013 Pleno DJE de 30102014 14114 Mandado de segurança coletivo art 5º LXX 141141 Regras gerais A grande diferença entre o mandado de segurança individual e o coletivo este criado pela CF88 reside em seu objeto e na legitimação ativa As ponderações sobre direito líquido e certo ilegalidade e abuso de poder legitimação passiva campo residual já analisadas quando tratamos do mandado de segurança individual deverão ser aqui adotadas no estudo do mandado de segurança coletivo Passemos então às regras específicas sobre o objeto coletivo lato sensu e sobre a legitimação ativa que como veremos operarseá por substituição processual 141142 Objeto legitimidade ativa e objetivos 1411421 Objeto Com o mandado de segurança coletivo visase a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data campo residual contra atos ou omissões ilegais ou com abuso de poder de autoridade buscando a preservação preventivo ou reparação repressivo de interesses transindividuais sejam os individuais homogêneos sejam coletivos O art 21 parágrafo único da Lei n 120162009 na linha do que já conceituava o CDC define individuais homogêneos assim entendidos para efeito desta lei os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante coletivos assim entendidos para efeito desta lei os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica 1411422 Legitimidade ativa O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por art 5º LXX partido político com representação no Congresso Nacional organização sindical entidade de classe ou associação desde que estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos 1 ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados190 14114221 Partidos políticos No tocante aos partidos políticos bastará a existência de um único parlamentar na Câmara ou Senado filiado ao partido para que se configure a representação no Congresso Nacional A questão discutida é os partidos políticos poderão representar somente seus filiados e na defesa de apenas direitos políticos Entendemos que não podendo defender qualquer direito inerente à sociedade pela própria natureza do direito de representação previsto no art 1º parágrafo único CUIDADO essa todavia não é a orientação adotada pelo STJ191 em nosso entender data venia restritiva do previsto na CF burlando o objetivo maior de defesa da sociedade já que o constituinte originário não previu outra limitação à atuação dos partidos políticos a não ser a representação no Congresso Nacional Conforme estabelece o art 21 da Lei n 120162009 o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária 14114222 Organizações sindicais entidades de classe e associações Já as organizações sindicais entidades de classe e associações deverão preencher os seguintes requisitos constitucionais estar legalmente constituídas atuar na defesa dos interesses dos seus membros ou associados O requisito de estarem em funcionamento há pelo menos 1 ano é exclusivo das associações não sendo exigida referida préconstituição ânua para os partidos políticos organizações sindicais e entidades de classe Tratandose de mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato é indevida a exigência de um ano de constituição e funcionamento porquanto esta restrição destinase apenas às associações nos termos do art 5º LXX b in fine da CF RE 198919DF Rel Min Ilmar Galvão 15061999 Inf 154STF Acompanhando jurisprudência do STF entendemos que não há necessidade de autorização específica dos membros ou associados desde que haja previsão expressa no estatuto social Ao se referir à defesa dos interesses dos membros ou associados a Constituição determinou a necessária existência de pertinência temática do objeto da ação coletiva com os objetivos institucionais do sindicato entidade de classe ou associação Cuidase de verdadeira substituição processual legitimação extraordinária das entidades representando direitos alheios de seus associados Por fim tendo em vista a relevância da matéria destacase Inf 431STF concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários nos quais se discutia sobre o âmbito de incidência do inciso III do art 8º da CF88 ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais e administrativas conheceu dos recursos e lhes deu provimento para reconhecer que o referido dispositivo assegura ampla legitimidade ativa ad causam dos sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes RE 193503SP RE 193579SP RE 208983SC RE 210029RS RE 211874RS RE 213111SP RE 214668ES Rel orig Min Carlos Velloso Rel p acórdão Min Joaquim Barbosa 12062006 1411423 Objetivos Os dois objetivos buscados com a criação do mandado de segurança coletivo no entender de Michel Temer são192 fortalecimento das organizações classistas pacificar as relações sociais pela solução que o Judiciário dará a situações controvertidas que poderiam gerar milhares de litígios com a consequente desestabilização da ordem social 14115 Mandado de injunção art 5º LXXI 141151 Aspectos gerais A Constituição dispõe que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Tratase assim como o mandado de segurança coletivo e o habeas data de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988 Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são portanto norma constitucional de eficácia limitada prescrevendo direitos liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício dos direitos liberdades e prerrogativas acima mencionados omissão Dessa forma tal como a ADO ação direta de inconstitucionalidade por omissão já estudada no item 674 o mandado de injunção surge para curar uma doença denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais vale dizer normas constitucionais que de imediato no momento em que a Constituição entra em vigor ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição ou na hipótese do art 5º 3º não têm o condão de produzir todos os seus efeitos necessitando de ato normativo integrativo e infraconstitucional Tratase portanto de normas constitucionais de eficácia limitada aplicabilidade mediata e reduzida dividindose em dois grupos a normas de eficácia limitada declaratórias de princípios institutivos ou organizativos normalmente criam órgãos arts 91 125 3º 131 b normas declaratórias de princípios programáticos veiculam programas a serem implementados pelo Estado ex arts 196 215 218 caput Dentre as várias distinções Dirley da Cunha Júnior em importante monografia sobre o tema das omissões do Poder Público observa que o mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão voltado à tutela de direitos subjetivos Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão empenhado na defesa objetiva da Constituição Isso significa que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição193 Contudo partindo dessa precisa constatação lembrada por Dirley temos de trazer uma informação importante Depois de mais de 27 anos de vigência da CF88 fruto do II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível Ágil e Efetivo assinado em abril de 2009 pelos então Presidentes da República Luiz Inácio Lula da Silva do Senado Federal José Sarney da Câmara dos Deputados Michel Temer e do STF Min Gilmar Mendes que coordenou o grupo dos representantes do Poder Judiciário no Comitê Executivo do Pacto também integrado pelo Min Teori Zavascki finalmente foi editada a Lei n 13300 de 23062016 LMI que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo nos termos do inciso LXXI do art 5º da Constituição Federal Muito embora não previsto expressamente na Constituição o STF já admitia o MI coletivo à semelhança do MS coletivo havendo agora previsão explícita na lei Nessa linha o art 14 da LMI determina a aplicação subsidiária das normas do mandado de segurança individual e coletivo Lei n 120162009 e do CPC E então a informação importante ao tratar dos efeitos da decisão o legislador manteve a concepção inicial apontada por Dirley da Cunha Júnior ao afirmar que a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes mas inovou ampliando prescrevendo também a possibilidade de eficácia ultra partes ou erga omnes como se verá a seguir 141152 Omissão total ou parcial Partindo do texto constitucional o art 2º da Lei n 133002016 estabelece que será concedido mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania A omissão é total quando a inércia é absoluta ou seja o preceito constitucional de eficácia limitada não foi disciplinado Por sua vez considerase parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente Como exemplo de omissão total podemos citar o art 37 VII da CF88 que assegura o direito de greve ao servidor público a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica Até hoje essa lei não foi editada Muito embora exista de projeto de lei no Senado objetivando regulamentar a Constituição PLS n 7102011 estamos diante de inequívoca e criticável inertia deliberandi a caracterizar a omissão constitucional e portanto o cabimento das ações de controle Por sua vez como exemplo de omissão parcial destacamos a regulamentação do art 7º IV que assegura o direito ao salário mínimo Certamente o valor estabelecido não é suficiente para atender todas as necessidades previstas na Constituição Isso quer dizer que o legislador infraconstitucional regulamentou de modo insuficiente 141153 Legitimidade ativa A Mandado de injunção individual São legitimados ativos para o mandado de injunção individual como impetrantes as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania E pessoa jurídica de direito público pode impetrar o MI Tratase de situação distinta daquela do MI coletivo estudada abaixo Nesta hipótese da pergunta a pessoa jurídica de direito público impetraria o MI em seu próprio nome e tendo por fundamento a falta de norma da Constituição que inviabilize para a entidade de direito público o exercício de direitos liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade à soberania e à cidadania Embora exista decisão não admitindo a legitimação ativa da pessoa jurídica de direito público para a impetração do MI MI 537SC DJ de 11092001 o STF parece ter superado esse entendimento anterior nos termos do MI 725 No caso concreto entendeu o STF nos termos do voto do relator Min Gilmar Mendes tendo por fundamento o recurso de amparo do direito iberoamericano que não se deve negar aos municípios peremptoriamente a titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para a sua proteção Assim destacando que as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais parece bastante razoável a hipótese em que o município diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito se veja compelido a impetrar mandado de injunção cf Inf 466STF j 10052007 DJ de 28052007 A previsão ampla de pessoas jurídicas como impetrantes no art 3º da LMI parece legitimar esse entendimento do STF B Mandado de injunção coletivo Por sua vez são legitimados ativos para a impetração do mandando de injunção coletivo como impetrantes Ministério Público quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis partido político com representação no Congresso Nacional para assegurar o exercício de direitos liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano para assegurar o exercício de direitos liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades dispensada para tanto autorização especial Defensoria Pública quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal Observase portanto que a LMI art 12 I a IV amplia a previsão dos legitimados ativos para a promoção do mandado de injunção coletivo em comparação à legislação que disciplina o mandado de segurança coletivo art 21 da Lei n 120162009 em relação ao Ministério Público e à Defensoria Pública 141154 Legitimidade passiva O mandado de injunção individual ou coletivo deverá ser impetrado contra o Poder o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará além do órgão impetrado a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado art 4º da LMI No caso de normas de iniciativa reservada como por exemplo aquelas previstas no art 61 1º em relação ao Presidente da República o mandado de injunção deverá ser impetrado também em face do titular da referida iniciativa reservada pois é ele que deve deflagrar dar início o processo legislativo não podendo o Congresso Nacional atuar sem a sua provocação formal sob pena de inconstitucionalidade do eventual ato normativo a ser editado vício formal propriamente dito subjetivo 141155 Competência A competência vem prevista na própria Constituição nos arts 102 I q 102 II a 105 I h 121 4º V e 125 1º 102 I q compete ao STF precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe processar e julgar originariamente o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República do Congresso Nacional da Câmara dos Deputados do Senado Federal das Mesas de uma dessas Casas Legislativas do Tribunal de Contas da União de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF 102 II a compete ao STF processar e julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão 105 I h compete ao STJ processar e julgar originariamente o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar da Justiça Eleitoral da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal 121 4º V competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso mandado de injunção denegado pelo TRE 125 1º estabelece que os Estados organizarão sua Justiça observados os princípios estabelecidos na CF sendo a competência dos tribunais definida na Constituição do Estado Para se ter um exemplo no Estado de São Paulo o julgamento de mandado de injunção contra atos omissivos de autoridades estaduais e municipais é da competência originária do TJ art 74 V da CESP vide RJTJSP 17692 141156 Procedimento A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e indicará conforme vimos além do órgão impetrado a pessoa jurídica que ele integra ou aquela a que está vinculado Quando não for transmitida por meio eletrônico a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados Em se tratando de peticionamento eletrônico não faz sentido a contrafé pois naturalmente o impetrado terá acesso a todo o conteúdo da impetração Quando o documento necessário à prova do alegado encontrarse em repartição ou estabelecimento público em poder de autoridade ou de terceiro havendo recusa em fornecêlo por certidão no original ou em cópia autêntica será ordenada a pedido do impetrante a exibição do documento no prazo de 10 dias devendo nesse caso ser juntada cópia à segunda via da petição Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado a ordem será feita no próprio instrumento da notificação Recebida a petição inicial será ordenada a notificação do impetrado sobre o conteúdo da petição inicial devendolhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de 10 dias preste informações a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada devendo serlhe enviada cópia da petição inicial para que querendo ingresse no feito A petição inicial será desde logo indeferida quando a impetração for manifestamente incabível ou manifestamente improcedente Da decisão de relator que indeferir a petição inicial prescreve a lei caberá agravo em 5 dias para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração Muito embora a lei do mandado de injunção seja posterior ao CPC2015 e ainda legislação especial sobre o tema dúvida surgirá se o prazo deve ser mesmo de 5 dias úteis ou se deverá ser aplicada a regra do art 1070 cc o art 1021 do Código de Processo Civil que estabelece o prazo de 15 dias úteis Isso porque o art 1070 do CPC2015 estabelece ser de 15 dias o prazo para a interposição de qualquer agravo previsto em lei ou em regimento interno de tribunal contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal Findo o prazo para apresentação das informações será ouvido o Ministério Público que opinará em 10 dias após o quê com ou sem parecer os autos serão conclusos para decisão Acesse também a videoaula pelo link somosinDDCE25103 141157 Efeitos da decisão No que respeita aos efeitos da decisão várias posições já foram sustentadas pela doutrina e pela jurisprudência e ainda inovando agora nos termos da lei regulamentadora Lei n 133002016 destacandose os seguintes posicionamentos posição concretista direta a concessão da ordem no MI concretiza o direito diretamente independentemente de atuação do órgão omisso até que a norma constitucional venha a ser regulamentada A decisão vale ou para todos geral e nesse caso terá efeitos erga omnes ou para um grupo classe ou categoria de pessoas coletivo ou apenas para o impetrante pessoa natural ou jurídica individual posição concretista intermediária julgando procedente o mandado de injunção o Judiciário fixa ao órgão omisso prazo para elaborar a norma regulamentadora Findo o prazo e permanecendo a inércia o direito passa a ser assegurado para todos geral para grupo classe ou categoria de pessoas coletivo ou apenas para o impetrante pessoa natural ou jurídica individual posição não concretista a decisão apenas decreta a mora do Poder órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora reconhecendose formalmente a sua inércia A posição não concretista foi a dominante no STF por muito tempo vide MI 107 e MI 20 Esse posicionamento sofreu as nossas críticas na medida em que se tornaria inviável o exercício de direitos fundamentais na persistência da inércia normativa A providência jurisdicional nesses termos mostravase inócua Avançando o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária que correspondia à do Ministro Néri da Silveira qual seja fixar um prazo e comunicar ao órgão omisso para que elaborasse a norma naquele período Decorrido in albis o prazo fixado o autor passaria a ter o direito pleiteado efeitos inter partes Vide MI 2321RJ RDA 188155 Posteriormente em 30082007 por unanimidade o Pleno do STF evoluindo o entendimento da Corte acompanhou o voto do Ministro relator Marco Aurélio para deferir ao impetrante o direito à aposentadoria especial aplicandose ao servidor público no que coubesse as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial nos termos do art 57 da Lei n 821391194 Passava o STF a adotar a posição concretista direta individual No julgamento do MI 695MA que questionava a mora do Legislativo em regulamentar o art 7º XXI da CF88 aviso prévio proporcional o STF reconheceu que não fosse o pedido da inicial limitado a requerer a comunicação ao órgão competente para a imediata regulamentação da norma seria talvez a oportunidade de reexaminar a posição do Supremo em relação à natureza e à eficácia do mandado de injunção nos termos do que vem sendo decidido no MI 670ES v Inf 430STF e MI 695MA Rel Min Sepúlveda Pertence j 1º032007 Inf 457STF195 Na linha desse novo entendimento da Corte destacamos ainda o julgamento dos MIs 670 708 e 712 ajuizados respectivamente pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo Sindpol pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa Sintem e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará Sinjep buscando assegurar o direito de greve para seus filiados tendo em vista a inexistência de lei regulamentando o art 37 VII da CF88 O STF em importante decisão por unanimidade declarou a omissão legislativa e por maioria determinou a aplicação no que coubesse da lei de greve vigente no setor privado Lei n 778389 A aplicação da lei não se restringiu aos impetrantes mas a todo o funcionalismo público sobre o exercício do direito de greve pelos policiais civis não reconhecido em momento seguinte pelo STF cf item 1379 Assim podese afirmar que o STF consagrou em referido julgamento e de modo excepcional para aquele momento da jurisprudência a posição concretista geral196 Conforme anotou Gilmar Mendes o Tribunal adotou portanto uma moderada sentença de perfil aditivo introduzindo modificação substancial na técnica de decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão197 Em relação ao tema da greve no funcionalismo público importante deixar registrada a tese firmada pelo STF ao apreciar o tema 531 da repercussão geral a administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre permitida a compensação em caso de acordo O desconto será contudo incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público RE 693456 Plenário 27102016 E qual foi a posição escolhida pelo legislador ao regulamentar a ação constitucional do mandando de injunção O art 8º da LMI estabelece que reconhecido o estado de mora legislativa será deferida a injunção para a determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora b estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou se for o caso as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercêlos caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado Esse prazo será dispensado quando comprovado que o impetrado deixou de atender em mandado de injunção anterior ao prazo estabelecido para a edição da norma O legislador optou portanto como regra pela posição concretista intermediária individual ou coletiva autorizando a lei a adoção da posição concretista intermediária geral Vejamos as posições adotadas concretista segue a linha da jurisprudência do STF concretizando o direito fundamental intermediária o legislador foi mais conservador do que vinham sendo as decisões da Corte que eram diretas e não davam essa chance ao impetrado Referida posição nos parece extremamente equilibrada e melhor pois dará ao Poder órgão ou autoridade omissos a possibilidade de suprir a omissão e só então mantida a mora incidirá a decisão judicial concretizando o direito fundamental individual ou coletiva regra de acordo com o art 9º caput a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes No mandado de injunção coletivo a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade do grupo da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante Estabelece ainda a lei que transitada em julgado a decisão seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator art 9º 2º LMI concretista intermediária geral possibilidade de maneira inovadora em relação à jurisprudência do STF que prevalecia quando do advento da regulamentação do mandado de injunção poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração art 9º 1º da LMI Conforme anotou o Min Teori Zavascki tratase de eficácia natural da sentença que não se confunde com a coisa julgada198 eficácia temporal limitada na hipótese de inércia normativa do impetrado a decisão judicial concretizadora produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora Naturalmente se esta for editada antes da decisão restará prejudicada a impetração caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável coisa julgada secundum eventum probationis o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios ação de revisão a cláusula rebus sic stantibus sem prejuízo dos efeitos já produzidos a decisão poderá ser revista a pedido de qualquer interessado quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito devendo essa ação de revisão observar no que couber o procedimento estabelecido na referida lei Não se trata de ação rescisória mas de revisão da decisão proferida Talvez aqui aproximando a ação de revisão da ação de alimentos possamos falar que a decisão na ação de MI transita em julgado mas é dada com a cláusula rebus sic stantibus 141158 Especificidades do MI coletivo Os direitos as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes indistintamente a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo classe ou categoria Influenciado pela regra constante do art 104 do CDC o art 13 parágrafo único da LMI prescreve que o mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva A ciência há de ser eficaz e sempre nos autos da ação individual Na prática reconhecese que tendo em vista a grande dificuldade de se saber se existem ações em face do impetrado essa notícia normalmente será trazida por este último abrindo se então a possibilidade de o autor individual intimado exercer uma espécie de right to opt in requerendo a suspensão da ação individual ou opt out exclusão da extensão subjetiva in utilibus do julgado coletivo caso prossiga em sua ação individual 14116 Habeas data art 5º LXXII 141161 Aspectos gerais Introduzido pela CF88 concederseá habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público para a retificação de dados quando não se prefira fazêlo por processo sigiloso judicial ou administrativo A garantia constitucional do habeas data regulamentada pela Lei n 9507 de 12111997 destinase a disciplinar o direito de acesso a informações constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público para conhecimento ou retificação tanto informações erradas como imprecisas ou apesar de corretas e verdadeiras desatualizadas todas referentes a dados pessoais concernentes à pessoa do impetrante199 Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões art 5º XXXIV b ou informações de interesse particular coletivo ou geral art 5º XXXIII Havendo recusa no fornecimento de certidões para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal próprio ou de terceiros ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança e não o habeas data Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante aí sim o remédio será o habeas data A sutileza da primeira distinção foi muito bem apreendida por Michel Temer O habeas data também não pode ser confundido com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas Ao pleitear certidão o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal art 5º XXXIV b No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos200 141162 Legitimidade ativa e passiva Qualquer pessoa física ou jurídica poderá ajuizar a ação constitucional de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito O polo passivo será preenchido de acordo com a natureza jurídica do banco de dados Em se tratando de registro ou banco de dados de entidade governamental o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta e indireta do Estado Na hipótese de registro ou banco de dados de entidade de caráter público a entidade que não é governamental mas de fato privada figurará no polo passivo da ação O art 1º parágrafo único da Lei n 950797 considera de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações Assim perfeitamente possível enquadrarmos as empresas privadas de serviço de proteção ao crédito SPC no polo passivo na ação de habeas data Aliás o art 43 4º do Código de Defesa do Consumidor Lei n 807890 estabelece que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público 141163 Procedimento Acompanhando posição do antigo TFR HD 7DF 16031989 DJU de 15051989 do STJ materializada em sua Súmula 2 bem como do STF RHD 22 8DF o art 8º da lei regulamentadora exige prova da recusa de informações pela autoridade sob pena de inexistindo pretensão resistida a parte ser julgada carecedora da ação por falta de interesse processual201 O art 21 da lei do habeas data em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art 5º LXXVII previu serem gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotações de justificação bem como a ação de habeas data 141164 Competência As regras sobre competência estão previstas na Constituição e no art 20 da Lei n 950797 art 102 I d competência originária do STF para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do Procurador Geral da República e do próprio STF art 102 II a compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão art 105 I b202 compete ao STJ processar e julgar originariamente os habeas data contra ato do Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio tribunal art 108 I c competência originária dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal art 109 VIII aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal excetuados os casos de competência dos tribunais federais art 121 4º V competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE art 125 1º em relação aos Estados a competência será definida pela Constituição Estadual art 74 III da CESP 14117 Ação popular art 5º LXXIII 141171 Aspectos gerais Não obstante a Constituição de 1824 falasse em ação popular art 157203 parece que esta se referia a certo caráter disciplinar ou mesmo penal Desse modo concordamos com Mancuso ao sustentar que a Constituição de 1934 foi o primeiro texto constitucional que lhe deu guarida204 Elevada ao nível constitucional em 1934 retirada da Constituição de 1937 retornou na de 1946 e permanece até os dias atuais prevista no art 5º LXXIII da CF88205 qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural ficando o autor salvo comprovada máfé isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência Assim como o voto a iniciativa popular o plebiscito e o referendo a ação popular corroborando o preceituado no art 1º parágrafo único da CF88 constitui importante instrumento da democracia direta e participação política Buscase a proteção da res publica ou utilizando uma nomenclatura mais atualizada tem por escopo a proteção dos interesses difusos206 141172 Esquematização da evolução histórica da ação popular no constitucionalismo brasileiro DISPOSITIVO CONTEÚDOCARACTERÍSTICA Constituição de 1934 art 113 n 38 Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União dos Estados ou dos Municípios Constituição de 1937 Não houve previsão expressa da ação popular Constituição de 1946 art 141 38 Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União dos Estados dos Municípios das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista Constituição de 1967 art 150 31 Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas EC n 169 art 153 21 redação idêntica à da Const67 Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas Constituição de 1988 art 5º LXXIII ampliação de seu objeto Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural ficando o autor salvo comprovada máfé isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência cf Lei n 4717 de 29061965 141173 Requisitos Deve haver lesividade ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe entendamse entidades da administração direta indireta incluindo portanto as entidades paraestatais como as empresas públicas sociedades de economia mista bem como toda pessoa jurídica subvencionada com dinheiro público207 à moralidade administrativa ao meio ambiente ao patrimônio histórico e cultural Por lesividade devese entender também ilegalidade pois como assinalou Temer embora o texto constitucional não aluda à ilegalidade ela está sempre presente nos casos de lesividade ao patrimônio público208 Apesar dessa constatação no que tange ao patrimônio público resta indagar se o binômio lesividadeilegalidade deve sempre estar presente como requisito para a propositura da ação popular Embora reconheça dificuldade José Afonso da Silva observa na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular a tendência é a de erigir a lesão em si à condição de motivo autônomo de nulidade do ato Essa autonomia do requisito da lesividade fica mais evidente em relação à moralidade administrativa na medida em que não é meramente subjetiva nem puramente formal tendo conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração209 Nesse sentido Mancuso defende que a Constituição erigiu a moralidade administrativa a fundamento autônomo para a propositura da ação popular Em suas palavras se a causa da ação popular for um ato que o autor reputa ofensivo à moralidade administrativa sem outra conotação de palpável lesão ao erário cremos que em princípio a ação poderá vir a ser acolhida em restando provada tal pretensão210 Outro requisito como veremos diz respeito à legitimidade ativa que pertence apenas ao cidadão 141174 Legitimidade ativa e passiva Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos provada tal situação e como requisito essencial da inicial pelo título de eleitor ou documento que a ele corresponda art 1º 3º da Lei n 471765 Assim excluemse do polo ativo os estrangeiros os apátridas as pessoas jurídicas vide Súmula 365 do STF e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos políticos suspensos ou perdidos art 15 da CF88 Entendemos que aquele entre 16 e 18 anos de idade que tem título de eleitor pode ajuizar a ação popular sem a necessidade de assistência porém sempre por advogado capacidade postulatória Nesse sentido A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais art 5º XXXIV a e XXXV porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo ou seja é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado considerado indispensável à administração da justiça art 133 da Constituição da República e art 1º da Lei n 890694 com as ressalvas legais Incluemse ainda no rol das exceções as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis nas causas de valor até vinte salários mínimos art 9º da Lei n 909995 e as ações trabalhistas art 791 da CLT não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular AO 1531AgR voto da Min Cármen Lúcia j 03062009 Plenário DJE de 1º072009 Teoricamente se houver reciprocidade art 12 1º o português poderá ajuizar a ação popular Na prática contudo como existe vedação da Constituição de Portugal não seria possível pois não há como estabelecer a reciprocidade No polo passivo de acordo com o art 6º da lei que é extremamente minucioso figurarão o agente que praticou o ato a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público O art 6º 3º da lei permite que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado cujo ato seja objeto de impugnação abstenhase de contestar o pedido ou atue ao lado do autor desde que isso se afigure útil ao interesse público a juízo do respectivo representante legal ou dirigente O Ministério Público parte pública autônoma funciona como fiscal da lei de modo mais abrangente o art 179 caput do CPC2015 fala em fiscal da ordem jurídica mas se o autor popular desistir da ação poderá entendendo presentes os requisitos promover o seu prosseguimento art 9º da lei 141175 Competência Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25103 1411751 Regra geral juízo de primeiro grau As regras de competência dependerão da origem do ato ou omissão a serem impugnados Para exemplificar se o patrimônio lesado for da União competente será a Justiça Federal vide art 5º da lei e assim por diante Cabe alertar que a competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade até mesmo do Presidente da República é em regra do juízo competente de primeiro grau Precedentes Julgado o feito na primeira instância se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal com base na letra n do inciso I segunda parte do artigo 102 da Constituição Federal AO 859QO Rel Min Ellen Gracie DJ de 1º082003 Assim pode ser que fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau caracterizese a competência originária do STF para o julgamento da ação popular como nas hipóteses das alíneas f211 e n212 do art 102 I da CF88 quais sejam respectivamente as causas e os conflitos entre a União e os Estados a União e o Distrito Federal ou entre uns e outros inclusive as respectivas entidades da administração indireta a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados 1411752 SEBRAE competência da Justiça comum Segundo compilado no Inf 447STF compete à Justiça Comum o julgamento de causas que envolvam o SEBRAE e não à Justiça Federal Isso porque entendeu se que o referido ente não corresponde à noção constitucional de autarquia a qual deve ser criada por lei específica CF art 37 XIX e não na forma de sociedade civil com personalidade de direito privado como no caso Ademais asseverouse que o disposto no art 20 c da mencionada Lei 471765 não transformou em autarquia as entidades de direito privado que recebem e aplicam contribuições parafiscais mas apenas as incluiu no rol de proteção da ação popular Precedente citado RE 336168SC DJU de 14052004 RE 414375SC Rel Min Gilmar Mendes 31102006 1411753 Ação popular contra o CNMP incompetência do STF O STF não conheceu de ação popular ajuizada por advogado contra o Conselho Nacional do Ministério Público CNMP na qual se pretendia a nulidade de decisão por este proferida pela maioria de seus membros que prorrogara o prazo concedido pela Resolução 52006 aos membros do Ministério Público ocupantes de outro cargo público para que estes retornassem aos órgãos de origem Entendeuse que a alínea r do inciso I do art 102 da CF Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal I processar e julgar originariamente r as ações contra o Conselho Nacional do Ministério Público introduzida pela EC 452004 referese a ações contra os respectivos colegiados e não aquelas em que se questiona a responsabilidade pessoal de um ou mais conselheiros caso da ação popular Salientouse tendo em conta o que disposto no art 6º 3º da Lei 471765 Lei da Ação Popular que o CNMP por não ser pessoa jurídica mas órgão colegiado da União nem estaria legitimado a integrar o polo passivo da relação processual da ação popular Asseverouse no ponto que ainda que se considerasse a menção ao CNMP como válida à propositura da demanda contra a União seria imprescindível o litisconsórcio passivo de todas as pessoas físicas que no exercício de suas funções no colegiado tivessem concorrido para a prática do ato ou seja os membros que compuseram a maioria dos votos da decisão impugnada Por fim ressaltando a jurisprudência da Corte no sentido de tratandose de ação popular admitir sua competência originária somente no caso de incidência da alínea n do inciso I do art 102 da CF ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estadomembro concluiuse que mesmo que emendada a petição inicial no tocante aos sujeitos passivos da lide e do pedido não seria o caso de competência originária Pet 3674 QODF Rel Min Sepúlveda Pertence j 04102006 Inf 443STF 1411754 Incompetência originária do STF e indicação do órgão competente Aproveitamos a análise do precedente anterior213 para discutir se o STF deveria além de reconhecer a sua incompetência originária remeter os autos ao juízo competente Como se sabe o STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária e assim toda a atribuição do STF está explicitada taxativamente no art 102 I da CF88 pedindose vênia para transcrever o importante precedente O regime de direito estrito a que se submete a definição dessa competência institucional tem levado o STF por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política a afastar do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional ações populares ações civis públicas ações cautelares ações ordinárias ações declaratórias e medidas cautelares mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades que em matéria penal CF art 102 I b e c dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que em sede de mandado de segurança estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal CF art 102 I d Precedentes Pet 1738AgR Rel Min Celso de Mello j 1º091999 DJ de 1º101999 Partindo dessa premissa resta analisar se o STF deve ou não indicar o órgão que repute competente na hipótese de não reconhecer a sua competência originária Após longa discussão com argumentos interessantes trazidos pelo Min Lewandowski o STF entendeu nos termos do art 113 2º do CPC73 e do art 21 1º do RISTF na redação dada pela Emenda Regimental n 212007 que é atribuição do STF indicar o órgão que repute competente para o julgamento do feito ajuizado originariamente atribuição essa autorizada inclusive ao Relator monocraticamente cf Pet 3986 AgRTO Rel Min Ricardo Lewandowski j 2562008 Inf 512STF 141176 Outras regras Desde que presentes os requisitos legais periculum in mora e fumus boni iuris é possível a concessão de liminar podendo a ação popular ser tanto preventiva visando evitar atos lesivos como repressiva buscando o ressarcimento do dano a anulação do ato a recomposição do patrimônio público lesado indenização etc A coisa julgada se opera secundum eventum litis ou seja se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes No entanto se a improcedência se der por deficiência de provas haverá apenas a coisa julgada formal podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico fundamento valendose de nova prova art 18 da lei já que não terá sido analisado o mérito Julgada improcedente a ação arts 485 e 487 do CPC2015 só produzirá efeitos depois de passar pelo duplo grau obrigatório de jurisdição Julgada procedente a apelação será recebida no seu duplo efeito devolutivo e suspensivo art 19 da lei O autor da ação popular é isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência salvo comprovada máfé 1412 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 14 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25057 15 DIREITOS SOCIAIS 151 ASPECTOS GERAIS Nos termos do art 6º na redação dada pelas ECs ns 262000 642010 e 902015 são direitos sociais a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição Tratase de desdobramento da perspectiva de um Estado Social de Direito tendo como documentos marcantes a Constituição mexicana de 1917 a de Weimar na Alemanha de 1919 e no Brasil a de 1934 Sem dúvida os direitos sociais previstos no art 6º caracterizamse como o conteúdo da ordem social que aparece bem delimitada em um título próprio da Constituição e que será estudada no capítulo 19 Segundo José Afonso da Silva os direitos sociais disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto sendo que os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos1 Assim os direitos sociais direitos de segunda dimensão apresentamse como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado Social de Direito e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida estando ainda consagrados como fundamentos da República Federativa do Brasil art 1º IV da CF88 Enquanto direitos fundamentais alocados no Título II da CF88 os direitos sociais têm aplicação imediata art 5º 1º e podem ser implementados no caso de omissão legislativa pelas técnicas de controle quais sejam o mandado de injunção ou a ADO ação direta de inconstitucionalidade por omissão 152 BREVES COMENTÁRIOS AOS DIREITOS SOCIAIS Podemos então fazer alguns breves comentários sobre cada um dos direitos sociais elencados no art 6º 1521 Direito à educação A educação direito de todos e dever do Estado e da família será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho Importante destacar que nos termos da Súmula Vinculante 12STF a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art 206 IV da Constituição Federal Chamamos aqui atenção para a discussão que surgiu na ADO 1698 ação direta de inconstitucionalidade por omissão ajuizada em 29101997 pelos partidos políticos PT PC do B e PDT e que veio a ser decidida pelo STF depois de 12 anos de tramitação Os partidos requeriam a declaração de inconstitucionalidade em razão da inércia governamental na área da educação pedindo o reconhecimento de que o Governo estava sendo omisso na erradicação do analfabetismo e assim que se fixasse o prazo de 30 dias para a adoção de medidas efetivas O STF por maioria vencido o Min Marco Aurélio apesar de reconhecer que muito ainda precisa ser feito em relação à educação no Brasil julgou improcedente o pedido Vejamos 1 Dados do recenseamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística demonstram redução do índice da população analfabeta complementado pelo aumento da escolaridade de jovens e adultos 2 Ausência de omissão por parte do Chefe do Poder Executivo federal em razão do elevado número de programas governamentais para a área de educação 3 A edição da Lei n 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e da Lei n 101722001 Aprova o Plano Nacional de Educação demonstra atuação do Poder Público dando cumprimento à Constituição 4 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão improcedente ADI 1698 Rel Min Cármen Lúcia j 25022010 Plenário DJE de 16042010 1522 Direito à saúde A saúde é direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção proteção e recuperação São de relevância pública as ações e serviços de saúde cabendo ao Poder Público dispor nos termos da lei sobre sua regulamentação fiscalização e controle devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e também por pessoa física ou jurídica de direito privado art 197 Como se sabe a doutrina aponta a dupla vertente dos direitos sociais especialmente no tocante à saúde que ganha destaque enquanto direito social no texto de 1988 a natureza negativa o Estado ou o particular devem absterse de praticar atos que prejudiquem terceiros b natureza positiva fomentase um Estado prestacionista para implementar o direito social 1523 Direito à alimentação De acordo com a justificação da PEC n 212001SF o direito à alimentação foi reconhecido pela Comissão de Direitos Humanos da ONU em 1993 em reunião realizada na cidade de Viena Integrada por 52 países e contando com o voto favorável do Brasil registrando apenas um voto contra EUA a referida Comissão da ONU com essa decisão histórica enriqueceu a Carta dos Direitos de 1948 colocando em primeiro lugar entre os direitos do cidadão a alimentação cf art XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 Antes mesmo da EC n 642010 que introduziu o direito à alimentação como direito social a Lei n 113462006 regulamentada pelo Dec n 72722010 já havia criado o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional SISAN com vistas a assegurar o direito humano à alimentação adequada O art 2º da referida lei define a alimentação adequada como direito fundamental do ser humano inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população Assim muito bemvinda a previsão constitucional da alimentação como direito social apesar do atraso digase de passagem 1524 Direito ao trabalho Tratase sem dúvida de relevante instrumento para implementar e assegurar a todos uma existência digna como estabelece o art 170 caput O Estado deve fomentar uma política econômica não recessiva tanto que dentre os princípios da ordem econômica sobressai a busca do pleno emprego art 170 VIII Aparece como fundamento da República art 1º IV e a ordem econômica conforme os ditames da justiça social fundase na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa 1525 Direito à moradia O direito à moradia foi previsto de modo expresso como direito social pela EC n 262000 Apesar dessa incorporação tardia ao texto desde a promulgação da Constituição o direito de moradia já estava amparado pois na dicção do art 23 IX todos os entes federativos têm competência administrativa para promover programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico Também partindo da ideia de dignidade da pessoa humana art 1º III direito à intimidade e à privacidade art 5º X e de ser a casa asilo inviolável art 5º XI não há dúvida de que o direito à moradia busca consagrar o direito à habitação digna e adequada tanto é assim que o art 23 X estabelece ser atribuição de todos os entes federativos combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização promovendo a integração social dos setores desfavorecidos Parecenos também que a Lei n 800990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família encontra fundamento no art 6º da CF88 Entre as ressalvas da referida lei ou seja não proteção mesmo em se tratando do único bem imóvel está a figura do fiador em contrato de aluguel art 3º VII Levada a questão ao STF por 7 x 3 em 08022006 entenderam os Ministros que o único imóvel bem de família de uma pessoa que assume a condição de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado em caso de inadimplência do locatário e assim não violando o direito de moradia enquanto direito fundamental RE 407688 AI 576544AgRAgR Isso porque fortalecendo o entendimento nos termos do direito de liberdade ninguém é obrigado a ser fiador mas assumindo esse encargo terá de arcar com responsabilidades Ainda a ressalva constante do art 3º IV da Lei n 800990 não aplicação da regra da impenhorabilidade para a cobrança de impostos predial ou territorial taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar também é constitucional segundo a interpretação do STF não violando o direito à moradia nem mesmo o direito de propriedade No caso entendeuse que não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel uma vez que o pagamento de contribuição condominial obrigação propter rem é essencial à conservação da propriedade isto é à garantia da subsistência individual e familiar dignidade da pessoa humana Asseverouse que a relação condominial tem natureza tipicamente de uma relação de comunhão de escopo na qual os interesses dos contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos em contraposição à de intercâmbio em que cada parte tem por fim seus próprios interesses caracterizandose pelo vínculo sinalagmático Inf 455STF RE 439003 Rel Min Eros Grau j 06022007 DJ de 02032007 1526 Direito ao transporte O transporte está intimamente ligado à noção de mobilidade das pessoas e apresentase como direitomeio para a implementação de vários outros direitos fundamentais e sociais como a educação a saúde a alimentação o lazer o direito de ir e vir etc justificação apresentada no encaminhamento da PEC n 902011 Dessa forma o transporte especialmente o público cumpre uma inegável função social e se apresenta como fundamental para aqueles que não possuem meios próprios de locomoção constituindose como elemento de vital importância para assegurar as condições necessárias para uma vida digna parecer CCJCCD A dura realidade de muitas cidades denuncia o colapso do modelo atual havendo muitos que não conseguem arcar com as tarifas e assim não conseguem voltar para suas casas depois do trabalho ou que passam várias horas do dia em deslocamento seja para o trabalho ou mesmo escola Assim a introdução do transporte como direito social significa importante passo para que sejam encontradas novas fontes de financiamento para a criação de um novo modelo digno e com possibilidade de acesso a todos 1527 Direito ao lazer Na lição de José Afonso da Silva lazer e recreação são funções urbanísticas daí por que são manifestações do direito urbanístico Sua natureza social decorre do fato de que constituem prestações estatais que interferem com as condições de trabalho e com a qualidade de vida donde sua relação com o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado Lazer é entrega à ociosidade repousante Recreação é entrega ao divertimento ao esporte ao brinquedo Ambos se destinam a refazer as forças depois da labuta diária e semanal Ambos requerem lugares apropriados tranquilos repletos de folguedos e alegrias2 Por fim cabe lembrar que o art 217 3º estabelece ser dever do Poder Público incentivar o lazer como forma de promoção social 1528 Direito à segurança O direito à segurança também aparece no caput do art 5º Porém a previsão no art 6º tem sentido diverso daquela no art 5º Enquanto lá está ligada à ideia de garantia individual aqui no art 6º aproximase do conceito de segurança pública que como dever do Estado aparece como direito e responsabilidade de todos sendo exercida nos termos do art 144 caput para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio 1529 Direito à previdência social Conforme anotou José Afonso da Silva previdência social é um conjunto de direitos relativos à seguridade social Como manifestação desta a previdência tende a ultrapassar a mera concepção de instituição do Estadoprovidência Welfare State sem no entanto assumir características socializantes até porque estas dependem mais do regime econômico do que do social3 15210 Proteção à maternidade e à infância 152101 Regras gerais Partindo do art XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 o texto de 1988 consagrou a proteção à maternidade como indiscutível direito social A proteção à maternidade aparece tanto com natureza de direito previdenciário art 201 II como de direito assistencial art 203 I A teor do art 201 II a proteção à maternidade deverá ser atendida pela previdência social sendo um dos objetivos da assistência social Cabe registrar que essa desoneração do empregador já havia sido assegurada anteriormente pela Lei n 613674 caracterizando importante conquista no sentido da não discriminação entre o homem e a mulher no momento da contratação O art 7º estabeleceu a licença à gestante inciso XVIII como um dos direitos dos trabalhadores assim como a licençapaternidade inciso XIX De modo específico a Lei n 133632016 alterou a Lei n 890694 Estatuto da Advocacia e a Lei n 131052015 CPC para estipular direitos e garantias para a advogada gestante lactante adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai recomendada a sua leitura para as provas e concursos Por sua vez o 3º do art 39 CF88 garantiu a licençagestante à servidora pública e a licençapaternidade ao servidor A Constituição determinou ainda que a licença à gestante será de 120 dias sendo a licençapaternidade de 5 dias até que a lei venha a disciplinar o disposto no art 7º XIX da Constituição art 10 1º do ADCT Os prazos para a licença à gestante de 120 dias e para a licençapaternidade de 5 dias também foram estabelecidos para os servidores públicos nos arts 207 e 208 da Lei n 811290 A Lei n 117702008 que instituiu o Programa Empresa Cidadã regulamentada pelo Dec n 70522009 permitiu a prorrogação da licençamaternidade por 60 dias mediante incentivos fiscais às empresas totalizando assim o período de 180 dias Essa novidade contudo mostrase tímida e discriminatória pois de acordo com o art 5º caput da lei restringese à pessoa jurídica tributada com base no lucro real não atingindo portanto a maioria das empresas nem mesmo aquelas optantes pelo Simples além de depender da vontade do empresário de aderir ao programa Em igual sentido referida lei autorizou a administração pública direta indireta e fundacional a instituir programa que garanta a prorrogação da licençamaternidade para suas servidoras consolidandose tal previsão no âmbito federal nos termos do Decreto n 66902008 Posteriormente a Lei n 132572016 Estatuto da Primeira Infância ampliou expressamente o mencionado Programa Empresa Cidadã para a licençapaternidade estabelecendo a possibilidade de sua prorrogação por 15 dias além dos 5 já estabelecidos no ADCT podendo chegar assim a 20 dias Essa prorrogação contudo depende da formal adesão da pessoa jurídica ao programa e de requerimento do beneficiário não sendo portanto automática A prorrogação está garantida naturalmente na mesma proporção à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança De modo coerente o Decreto n 87372016 instituiu o Programa de Prorrogação da LicençaPaternidade para os servidores regidos pela Lei n 811290 E os militares A Lei n 131092015 dispõe sobre a licença à gestante e à adotante as medidas de proteção à maternidade para militares grávidas e a licençapaternidade no âmbito das Forças Armadas O silêncio da Lei n 132572016 veio a ser corrigido pela Lei n 137162018 De acordo com a nova redação dada ao art 6º pelo nascimento de filho adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção o militar terá licençapaternidade de 20 dias consecutivos vedada a prorrogação Lembramos ainda a Lei n 133012016 Lei do Mosquito cujo art 18 3º estabelecia a licençamaternidade de 180 dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti Em nosso entender não fazia sentido a previsão do prazo dilatado apenas para as crianças com sequelas microcefalia decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti E as outras síndromes A lógica do prazo de 180 dias é para o cuidado maior com a criança e assim entendemos que o Judiciário poderia corrigir essa distorção tendo como parâmetro a lei em análise referido art 18 da Lei n 133012016 foi revogado pela Lei n 139852020 que instituiu deixando novamente a nossa crítica já lançada a pensão especial destinada a crianças com Síndrome Congênita do Zika Vírus nascidas entre 1º012015 e 31122019 beneficiárias do Benefício de Prestação Continuada BPC de que trata o art 20 da Lei n 874293 Por isso parecenos fundamental a aprovação da PEC n 30A2007 apensada à PEC n 5152010 que aumenta a licença à gestante para 180 dias Cumpre por fim assinalar que a proteção à infância tem natureza assistencial art 203 I e II havendo expressa previsão de proteção à criança ao adolescente e ao jovem nos termos do art 227 com a redação dada pela EC n 652010 destacamos a Lei n 128522013 que instituiu o Estatuto da Juventude e dispôs sobre os direitos dos jovens os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude SINAJUVE bem como a Lei n 132572016 que instituiu o Estatuto da Primeira Infância Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25104 152102 Licença adotante x licença gestante No âmbito do direito do trabalho as conquistas asseguradas à licença adotante foram mais efetivas do que no âmbito estatutário Em um primeiro momento a Lei n 104212002 introduziu o art 392A na CLT assegurando à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança a licençamaternidade nos termos do art 392 Essa garantia contudo foi prevista de forma escalonada de acordo com a idade da criança Depois de muita luta finalmente a Lei n 120102009 Lei Nacional da Adoção igualou os prazos da licença adotante e da licença gestante independentemente da idade da criança adotada revogando a regra de escalonamento prevista no art 392A da CLT A Reforma Trabalhista por sua vez ao introduzir o art 611B XXX da CLT estabeleceu constituir objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho exclusivamente a supressão ou a redução dentre outros direitos da regra prescrita no referido art 392A da CLT Essas conquistas do direito do trabalho contudo não foram observadas no âmbito do Estatuto dos Servidores Públicos Federais cujo art 210 Lei n 811290 fixava a licença adotante em prazo menor em relação à licença gestante fruto de maternidade biológica estabelecendo ainda criticável escalonamento de acordo com a idade da criança 90 dias se a criança adotada tivesse menos de 1 ano e 30 dias no caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 ano de idade assim como respectivas prorrogações de 45 e 15 dias Dessa forma enquanto as contratações regidas pela CLT asseguravam a igualdade entre a licença adotante e a licença gestante e suas prorrogações independentemente da idade da criança adotada no âmbito das contratações com vínculo estatutário o prazo era distinto Essa disparidade foi questionada no STF que no julgamento do RE 778889 por 8 x 1 estabeleceu a seguinte tese ao julgar o tema 782 da repercussão geral os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante o mesmo valendo para as respectivas prorrogações Em relação à licença adotante não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada j 10032016 Plenário DJE de 1º082016 Recomendamos a leitura do brilhante voto do Min Relator Luís Roberto Barroso que de maneira bastante acertada declara inconstitucional o art 210 da Lei n 811290 e os 1º e 2º do art 3º da ResCJF n 302008 firmando o seguinte entendimento abrangência a licençamaternidade prevista no artigo 7º XVIII da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana da igualdade entre filhos biológicos e adotados da doutrina da proteção integral do princípio da prioridade e do interesse superior do menor grupo vulnerável e fragilizado as crianças adotadas necessitam de esforço adicional da família para sua adaptação para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente dignidade e autonomia da mulher para eleger os seus projetos de vida dever reforçado do Estado de assegurarlhe condições para compatibilizar maternidade e profissão em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente ônus assumido pelas famílias adotantes que devem ser encorajadas mutação constitucional alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado Avanço do significado atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos previstas na Constituição Superação de antigo entendimento do STF para conhecimento do entendimento superado cf RE 197807 j 30052000 15211 Assistência aos desamparados O direito social de assistência aos desamparados é materializado pelo art 203 ao estatuir que a assistência social será prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à seguridade social Além disso conforme o disposto no art 204 as ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social previstos no art 195 além de outras fontes Sem dúvida dentro da ideia de Estado prestacionista ações afirmativas deverão ser implementadas 153 PEC DA FELICIDADE PEC N 5132010CD E PEC N 192010SF Devemos deixar consignada a previsão de importantes PECs tanto na Câmara dos Deputados Deputada Manuela DÁvila como no Senado Senador Cristovam Buarque apresentadas conjuntamente na busca de aperfeiçoamento do art 6º que passará a ter a seguinte redação Art 6º São direitos sociais essenciais à busca da felicidade a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância a assistência aos desamparados na forma desta Constituição As PECs em comentário visam proteger não a felicidade em seu aspecto subjetivo o que significaria a busca de sentimentos muito particulares mas notadamente o aspecto objetivo da felicidade que segundo as propostas pode ser normatizado no sentido de que a concretização dos direitos sociais leva a um estado geral coletivo de felicidade De acordo com as justificativas há felicidade coletiva quando são adequadamente observados os itens que tornam mais feliz a sociedade ou seja justamente os direitos sociais uma sociedade mais feliz é uma sociedade mais bem desenvolvida em que todos tenham acesso aos básicos serviços públicos de saúde educação previdência social cultura lazer dentre outros Em suas justificativas os parlamentares lembram que a felicidade enquanto direito encontrase positivada em diversos documentos por exemplo Declaração de Direitos da Virgínia EUA 1776 outorgavase aos homens o direito de buscar e conquistar a felicidade Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão França 1789 primeira noção coletiva de felicidade determinandose que as reivindicações dos indivíduos sempre se voltarão à felicidade geral Preâmbulo da Carta Francesa de 1958 consagra a adesão do povo francês aos Direitos Humanos consagrados na Declaração de 1789 dentre os quais se inclui à toda a evidência a felicidade geral ali preconizada Reino do Butão estabelece como indicador social um Índice Nacional de Felicidade Bruta INFB mensurado de acordo com indicadores que envolvem bemestar cultura educação ecologia padrão de vida e qualidade de governo determinando o artigo 9º daquela Constituição o dever do Estado de promover as condições necessárias para o fomento do INFB Constituição do Japão o art 13 determina que todas as pessoas têm direito à busca pela felicidade desde que isso não interfira no bemestar público devendo o Estado por leis e atos administrativos empenharse na garantia às condições por atingir a felicidade Carta da Coreia do Sul o art 10 estabelece que todos têm direito a alcançar a felicidade atrelando esse direito ao dever do Estado em confirmar e assegurar os direitos humanos dos indivíduos Assim muito importante a previsão e esperamos que o Congresso Nacional aprove a referida PEC Nessa linha não podemos deixar de mencionar decisão proferida em 21022006 pelo Juiz Guilherme de Macedo Soares que dentre outros argumentos tendo por fundamento a felicidade reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo Em suas palavras que fique claro que a felicidade aqui tratada não é aquela que não tem parâmetros que invade a esfera jurídica do próximo ou até mesmo do Estado Não refirome àquela a que todos nós temos direito de ter e de buscar O ser humano não pode ser digno ser livre se não é feliz argumentos da decisão 154 DIREITOS RELATIVOS AOS TRABALHADORES4 1541 Direitos sociais individuais dos trabalhadores O art 7º estabelece um rol de direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais art 7º caput assim como dos avulsos art 7º XXXIV e dos domésticos cujos direitos foram profundamente ampliados pela EC n 722013 art 7º parágrafo único Cabe lembrar ainda que nos termos do art 39 3º aplicase aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art 7º IV VII VIII IX XII XIII XV XVI XVII XVIII XIX XX XXII e XXX podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir Assim pedimos vênia para transcrever os direitos sociais individuais dos trabalhadores relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar5 que preverá indenização compensatória dentre outros direitos segurodesemprego em caso de desemprego involuntário fundo de garantia do tempo de serviço CUIDADO o STF por maioria 7 x 3 alterando a jurisprudência que vigorava por mais de 20 anos RE 134328 RE 116761 e RE 120189 estabeleceu que o prazo prescricional para a cobrança judicial de valores devidos pelos empregados e pelos tomadores de serviço ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS é de 5 anos observado o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho para o ajuizamento da ação art 7º XXIX CF88 e não mais de 30 anos conforme o entendimento anterior declarando a inconstitucionalidade dos arts 23 5º da Lei n 803690 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto n 9968490 ARE 709212 leading case Rel Min Gilmar Mendes j 13112014 Plenário DJE de 19022015 tema 608 da repercussão geral Em igual sentido cf RE 522897 Pleno j 16032017 Assim diante da ruptura drástica que se estabeleceu em relação à jurisprudência que preponderava alteração do prazo prescricional de 30 para 5 anos caracterizada a denominada viragem jurisprudencial a Corte em respeito aos postulados da segurança jurídica da boafé objetiva e da proteção da confiança enquanto expressões do Estado Democrático de Direito impregnados de elevado conteúdo ético social e jurídico Celso de Mello determinou a modulação dos efeitos da decisão técnica do prospective overruling dando efeitos a partir de então efeitos ex nunc flexibilizando assim o princípio da nulidade Referida proposta de modulação pelo Min Relator Gilmar Mendes foi acompanhada pela maioria do STF no seguinte sentido para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento aplicase desde logo o prazo de 5 anos Por outro lado para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso aplicase o que ocorrer primeiro 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir desta decisão Assim se na presente data já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição com base na jurisprudência desta Corte até então vigente Por outro lado se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos a contar da data do presente julgamento fls 2930 do voto em ARE 709212 Em razão desse entendimento de maneira coerente o TST editou a Res 1982015 modificando o conteúdo da S 3626 que incorporou integralmente o entendimento do STF diferentemente do TST o STJ até o fechamento desta edição ainda não havia alterado a S 210 que em nosso entender encontrase superada E m obiter dictum porque esse não era o objeto da demanda a Corte sinalizou também pela aplicação da prescrição quinquenal quando a cobrança do FGTS for feita pelo próprio Fundo Entendeuse tratarse o FGTS de norma acessória ao salário e resultante da relação de trabalho dela decorrente tendo inegável índole social e trabalhista salário mínimo fixado em lei nacionalmente unificado capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo sendo vedada sua vinculação para qualquer fim Buscando atingir os objetivos constitucionais destacamos a Lei n 123822011 que dispôs sobre o valor do salário mínimo em 2011 e a sua política de valorização de longo prazo até 2015 De acordo com o seu art 3º os reajustes e aumentos fixados na forma do art 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo por meio de decreto nos termos da referida Lei que divulgará a cada ano os valores mensal diário e horário do salário mínimo Contra essa sistemática normativa de divulgação oficial do valor do salário mínimo por decreto presidencial foi ajuizada a ADI 4568 sustentandose a necessidade de lei em sentido formal a ser editada anualmente Em 03112011 por 8 x 2 o STF declarou constitucional o procedimento determinado na lei EMENTA A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei 123822011 A utilização de decreto presidencial definida pela Lei 123822011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015 não desobedece o comando constitucional posto no inciso IV do art 7º da CB A Lei 123822011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado arts 1º e 2º Cabe ao presidente da República exclusivamente aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgálos por meio de decreto pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor ADI 4568 Rel Min Cármen Lúcia j 03112011 Plenário DJE de 30032012 Em seguida mantendo a mesma linha da legislação anterior a Lei n 131522016 também delineou política de valorização do salário mínimo e dos benefícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS para vigorar entre 2016 e 2019 prescrevendo não apenas reajustes para preservação do poder aquisitivo como também percentuais para refletir aumento real É de referir ainda a definição firme fixada pelo STF na Súmula Vinculante 4 salvo nos casos previstos na Constituição o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho Muito embora a vedação constante do art 7º IV explicitada na citada Súmula Vinculante 4STF a Suprema Corte fez importante distinção entre o salário mínimo e o piso salarial Este último vem sendo fixado em valores distintos seja em relação a categorias seja em relação aos trabalhadores ou servidores dos Estados ou do DF Destacamos a LC n 1032000 que em razão da regra contida no art 22 parágrafo único da CF88 autorizou os Estados e o DF a instituir mediante lei de iniciativa do Poder Executivo o piso salarial de que trata o art 7º V da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal convenção ou acordo coletivo de trabalho Há inclusive decisão do STF afirmando que se já houver lei federal convenção ou acordo coletivo de trabalho não terá o Estado competência para tratar do assunto nem mesmo no sentido de se estabelecer um piso regional maior7 De acordo com a referida lei complementar federal não obstante o piso salarial possa ser estendido aos empregados domésticos a autorização não poderá ser exercida a no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e Distritais b em relação à remuneração de servidores públicos municipais Confira interessante julgado aprofundando o instituto do piso salarial A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego Ao contrário a instituição do piso salarial regional visa exatamente reduzir as desigualdades sociais conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais Não viola o poder normativo da Justiça do Trabalho art 114 2º da Lei Maior o fato de a lei estadual não ter excluído dos seus efeitos a hipótese de piso salarial determinado em dissídio coletivo A lei atuou nos exatos contornos da autorização conferida pela delegação legislativa A lei impugnada realiza materialmente o princípio constitucional da isonomia uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agraciados com a instituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais A LC federal 1032000 teve por objetivo maior assegurar àquelas classes de trabalhadores menos mobilizadas e portanto com menor capacidade de organização sindical um patamar mínimo de salário A fim de manterse o incentivo à negociação coletiva art 7º XXVI CF1988 os pisos salariais regionais somente serão estabelecidos por lei naqueles casos em que não haja convenção ou acordo coletivo de trabalho As entidades sindicais continuarão podendo atuar nas negociações coletivas desde que respeitado o patamar mínimo legalmente assegurado A parte final do parágrafo único do art 2º da LC 4592009 estadual acrescentese ao determinar a participação do Governo do Estado de Santa Catarina nas negociações entre as entidades sindicais de trabalhadores e empregadores para atualização dos pisos salariais fixados na referida lei complementar ofende o princípio da autonomia sindical art 8º I CF1988 e extrapola os contornos da competência legislativa delegada pela União As negociações coletivas devem ocorrer com a participação dos representantes dos empregadores e dos trabalhadores sem intromissão do governo princípio da negociação livre Ao criar mecanismo de participação estatal compulsória nas negociações coletivas o Estado de Santa Catarina legisla sobre direito coletivo do trabalho não se restringindo a instituir o piso salarial previsto no inciso V do art 7º da CF ADI 4364 Rel Min Dias Toffoli j 02032011 Plenário DJE de 160520118 irredutibilidade do salário salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo garantia de salário nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria remuneração do trabalho noturno superior à do diurno proteção do salário na forma da lei constituindo crime sua retenção dolosa participação nos lucros ou resultados desvinculada da remuneração e excepcionalmente participação na gestão da empresa conforme definido em lei saláriofamília pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei redação dada pela Emenda Constitucional n 20 de 1998 duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho vide Decretolei n 5452 de 1943 Destacamos em vídeo a questão durante a pandemia da Covid19 ADI 6363 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25104 jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negociação coletiva repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos remuneração do serviço extraordinário superior no mínimo em cinquenta por cento à do normal vide Decretolei n 5452 art 59 1º gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário com a duração de 120 dias cf Lei n 117702008 que admite a prorrogação da licença por mais 60 dias e acompanhem a tramitação da PEC n 30A2007 que aumenta a licença à gestante para 180 dias licençapaternidade nos termos fixados em lei atualmente de 5 dias de acordo com o art 10 1º ADCT cf alteração da Lei n 117702008 pela Lei n 132572016 Estatuto da Primeira Infância que admite a prorrogação da licençapaternidade por mais 15 dias proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos nos termos da lei aviso prévio proporcional ao tempo de serviço sendo no mínimo de trinta dias nos termos da lei Vale lembrar a publicação da Lei n 125062011 regulamentando o aviso prévio proporcional art 7º XXI da CF88 que será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa sendo acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa até o máximo de 60 dias perfazendo um total de até 90 dias quando para essa hipótese terá o empregado de ter trabalhado na mesma empresa por 21 anos todo desdobramento dessa nova regra deverá darse nos livros de direito do trabalho redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde higiene e segurança adicional de remuneração para as atividades penosas insalubres ou perigosas na forma da lei aposentadoria assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e préescolas redação dada pela Emenda Constitucional n 53 de 2006 reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25104 O STF estabeleceu que a situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho deve ser vista de modo mitigado no âmbito do direito coletivo do trabalho Assim afastando a regra contida no art 477 2º CLT prestigiando a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas art 7º XXVI CF entendeu a Corte que a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado RE 590415SC Rel Min Roberto Barroso Pleno j 30042015 DJE de 29052015 Referida tese foi mantida e reafirmada no julgamento dos embargos de declaração que também não acolheu o pleito de modulação dos efeitos da decisão j 030320169 sobre o tema e no sentido de se prestigiar a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho cf art 611A CLT introduzido pela Reforma Trabalhista proteção em face da automação na forma da lei seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho redação dada pela Emenda Constitucional n 28 de 2000 proibição de diferença de salário de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo idade cor ou estado civil proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência proibição de distinção entre trabalho manual técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condição de aprendiz a partir de quatorze anos redação dada pela EC 2098 que elevou a idade para 16 anos tendo o STF declarado constitucional a disposição nos termos dos arts 227 e 3º IV CF88 e diversos instrumentos convencionais no plano internacional destacandose a Convenção 138 da OIT Convenção sobre Idade Mínima de Admissão ao Emprego 1973 e a Convenção 182 da OIT Convenção sobre a Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil 1999 ambas formalmente incorporadas ao direito positivo brasileiro Perante a Organização das Nações Unidas ONU o Brasil assumiu o compromisso de erradicar todas as formas de trabalho infantil até 2025 Meta 87 da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável cf ADI 2096 Rel Min Celso de Mello julgamento virtual em 09102020 igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV VI VII VIII X XIII XV XVI XVII XVIII XIX XXI XXII XXIV XXVI XXX XXXI e XXXIII e atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades os previstos nos incisos I II III IX XII XXV e XXVIII bem como a sua integração à previdência social EC n 722013 e LC n 1502015 1542 Direitos sociais coletivos dos trabalhadores arts 8º a 11 O s direitos sociais coletivos são aqueles exercidos pelos trabalhadores coletivamente ou no interesse de uma coletividade e podem ser classificados em direito de associação profissional ou sindical direito de greve direito de substituição processual direito de participação direito de representação classista 15421 Direito de associação profissional ou sindical Nos termos do art 8º caput é livre a associação profissional ou sindical observandose as seguintes regras a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato ressalvado o registro no órgão competente vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical é vedada a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau representativa de categoria profissional ou econômica na mesma base territorial que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados não podendo ser inferior à área de um Município Nesse sentido registramos entendimento fixado pelo STF na Súmula 677 até que lei venha a dispor a respeito incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade Plenário 24092003 DJ de 09102003 Apesar de entendimento contrário já manifestado pela 1ª T RE 37083410 a necessidade de registro no Ministério do Trabalho tem sido a orientação da Corte Conforme observou o Min Gilmar Mendes a jurisprude ncia desta Corte e no sentido de que a Constituição Federal exige o registro sindical no orgao competente com a finalidade de proteger o princıpio da unicidade sindical que não admite a sobreposição ou seja a existência de mais de uma entidade representativa da categoria na mesma base territorial ARE 725060 AgRED 2ª T j 29112019 destacandose os seguintes precedentes RE 740434 AgR 1ª T j 19022019 DJE de 05042019 RCL 4990 AgR Rel Min Ellen Gracie Tribunal Pleno j 04032009 DJE 27032009 ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais ou administrativas a assembleia geral fixará a contribuição que em se tratando de categoria profissional será descontada em folha para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva independentemente da contribuição prevista em lei ninguém será obrigado a filiarse ou a manterse filiado a sindicato A partir desse dispositivo constitucional que consagra a liberdade de sindicalização o STF por 6 x 3 declarou serem compatíveis com a Constituição Federal os dispositivos da Lei 134672017 Reforma Trabalhista que extinguiram a obrigatoriedade da contribuição sindical e condicionaram o seu pagamento à prévia e expressa autorização dos filiados ADI 5794 e ADC 55 cf arts 578 579 582 e 587 da CLT é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e se eleito ainda que suplente até um ano após o final do mandato salvo se cometer falta grave nos termos da lei Finalmente o art 8º parágrafo único prescreve que as disposições deste artigo aplicamse à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores atendidas as condições que a lei estabelecer 15422 Direito de greve Apesar de as Constituições de 1824 1891 e 1934 não terem feito nenhuma previsão sobre o direito de greve o Código Penal de 1890 Império tipificava o referido instituto como crime arts 204 a 206 Nessa linha a Constituição de 1937 declarou a greve e o lockout como recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional Como consequência a CLT que foi elaborada na vigência da referida Carta 1º051943 prescreveu penalidades em razão do exercício de greve arts 723 e 724 que vieram a ser revogados pela Lei n 984299 Por outro lado a Constituição de 1946 avançando em seu art 158 reconheceu expressamente o direito de greve sendo o seu exercício regulamentado em lei no caso em um primeiro momento o Decretolei n 907046 muito mais simbólico do que efetivo A segunda lei de greve mais concreta levou quase 20 anos para ser elaborada no caso a Lei n 433064 posteriormente revogada pela Lei n 778389 editada como se observa já na vigência da CF88 e a atual lei a disciplinar a matéria A Constituição de 1967 por sua vez assegurou aos trabalhadores o direito de greve art 158 XXI Contudo proibiu expressamente a greve nos serviços públicos e atividades essenciais definidas em lei art 157 7º situações essas mantidas na EC n 169 Finalmente a Constituição de 1988 manteve o direito de greve para os trabalhadores em geral art 9º e pela primeira vez fez expressa previsão desse direito para os servidores públicos art 37 VII No primeiro caso a garantia está materializada em norma de eficácia contida já que o 1º do art 9º prescreve que a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade reduzindo assim a sua amplitude cf Lei n 778389 no segundo em norma de eficácia limitada pois o seu exercício se dará nos termos e nos limites definidos em lei específica ainda não editada pelo Congresso Nacional De acordo com o art 9º CF88 assegurase o direito de greve competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercêlo e sobre os interesses que devam por meio dele defender lembrando que conforme assentou o STF a simples adesão à greve não constitui falta grave S 316 aprovada em 13121963 A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade sendo que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei cf Lei n 778389 Como estudado no item 141157 uma vez que ainda não foi disciplinado o direito de greve dos servidores públicos art 37 VII o STF no julgamento conjunto dos MIs ns 670 708 e 712 determinou a aplicação da lei da iniciativa privada a citada Lei n 778389 até que a matéria seja regulamentada pelo Congresso Nacional j 25102007 CUIDADO entendeu o STF cf item 1379 que alguns serviços públicos em razão de sua essencialidade para a sociedade deverão ser prestados em sua totalidade como é no caso o serviço de segurança pública De acordo com o entendimento da Corte as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas para esse efeito às dos militares em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve art 142 3º IV proibindo assim o seu exercício pelas polícias civis cf Rcl 6568 Rel Min Eros Grau j 20052009 Plenário DJE de 25092009 O STF em momento seguinte por 6 x 3 reafirmou esse entendimento ao apreciar o tema 541 da repercussão geral fixando a seguinte tese o exercício do direito de greve sob qualquer forma ou modalidade é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública ARE 654432 Pleno Rel Min Alexandre de Moraes j 05042017 E você deve estar se perguntando mas se o direito de greve está vedado como poderão os policiais civis e os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública reivindicar os seus direitos Conforme já discutimos esse tema no item 1379 a Corte estabeleceu o seguinte entendimento no julgado em análise é obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública nos termos do art 165 do CPC para vocalização dos interesses da categoria ARE 654432 Já em relação aos servidores públicos o STF firmou a seguinte tese ao apreciar o tema 531 da repercussão geral apesar de estarmos tratando sobre os trabalhadores urbanos e rurais parecenos importante deixar aqui anotado tendo em vista que o entendimento segue a linha do que vem sendo decidido também para os trabalhadores da iniciativa privada e nos termos da lei específica a administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre permitida a compensação em caso de acordo O desconto será contudo incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público RE 693456 j 27102016 Finalmente como alertamos no item 11844 o STF editou a SV 232009 com o seguinte teor a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada 15423 Direito de substituição processual Conforme indicamos nos termos do art 8º III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria inclusive em questões judiciais ou administrativas E m Plenário Virtual o STF reafirmou o seu entendimento no sentido de estabelecer que os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam inclusive nas liquidações e execuções de sentença independentemente de autorização dos substituídos RE 883642 j 19062015 destacandose o seguinte precedente RE 210029 Rel p o ac Min Joaquim Barbosa j 12062006 Plenário DJ de 17082007 15424 Direito de participação É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação art 10 15425 Direito de representação classista Nas empresas de mais de 200 empregados é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promoverlhes o entendimento direto com os empregadores art 11 tendo sido a matéria regulamentada nos arts 510A a 510D da CLT introduzidos pela Reforma Trabalhista Lei n 134672017 155 METODOLOGIA FUZZY E CAMALEÕES NORMATIVOS NA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS SOCIAIS CULTURAIS E ECONÔMICOS CANOTILHO11 Como se sabe os direitos sociais culturais e econômicos são denominados direitos de segunda dimensão e para sua implementação exigem uma prestação estatal o que certamente demandará gasto público Surge então o problemático dilema entre a efetivação de determinados direitos sociais e a alocação dos recursos financeiros que são finitos ou seja demandam escolhas a serem implementadas por meio das políticas públicas Conforme anotou o Min Celso de Mello essa relação dilemática conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas escolhas trágicas GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT Tragic Choices 1978 W W Norton Company que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas de um lado e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros sempre tão dramaticamente escassos de outro voto SL 47AgRPE j 17032010 A dificuldade intensificase quando se resolve enfrentar a problemática dos direitos sociais que exigem como visto a prestação estatal pois como diz Canotilho os juristas não têm a sua exata dimensão desprezando a necessidade de análise econômica do direito Em suas palavras como todos sabem fuzzy significa em inglês coisas vagas indistintas indeterminadas Por vezes o estilo fuzzysta aponta para o estilo do indivíduo Ligeiramente embriagado Ao nosso ver paira sobre a dogmática e sobre a teoria jurídica dos direitos econômicos sociais e culturais a carga metodológica da vagueza indeterminação e impressionismo que a teoria da ciência vem apelidando em termos caricaturais sob a designação de fuzzysmo ou metodologia fuzzy Em abono da verdade este peso retórico é hoje comum a quase todas as ciências sociais Em toda a sua radicalidade a censura do fuzzysmo lançada aos juristas significa basicamente que eles não sabem o que estão a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econômicos sociais e culturais12 Ainda em aprofundada crítica Canotilho denuncia a indeterminação normativa dos direitos sociais que vai repercutir na instável definição das políticas públicas E explica mesmo nos estritos parâmetros jurídicodogmáticos os direitos sociais aparecem envoltos em quadros pictóricos onde o recorte jurídico cede o lugar a nebulosas normativas É aqui que surge o camaleão normativo A expressão não é nossa Foi utilizada pelo conhecido constitucionalista alemão J Isensee há mais de quinze anos Com ela pretendia o Autor significar a instabilidade e imprecisão normativa de um sistema jurídico aberto como o dos direitos sociais quer a conteúdos normativos imanentes ao sistema systemimmanente quer a conteúdos normativos transcendentes ao mesmo sistema systemtranscendente Esta indeterminação normativa explicaria em grande medida a confusão entre conteúdo de um direito juridicamente definido e determinado e sugestão de conteúdo sujeita a modelações políticojurídicas cambiantes13 Essa problemática dos direitos sociais vem sendo analisada pelo STF que ainda precisa delimitar com mais precisão os seus parâmetros14 matéria pendente Em vários precedentes o Tribunal já enfrentou o dilema destacandose dois importantes critérios de solução proibição da evolução reacionária integridade e intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial 1551 Princípio do não retrocesso social ou da proibição da evolução reacionária Interpretação a ser dada à EC n 862015 fruto da PEC do Orçamento Impositivo e perspectivas lançadas pela EC n 952016 Já vimos que dentro de uma realidade de Estado Social de Direito estabelecese um comportamento positivo para a implementação dos direitos sociais irradiando essa orientação para a condução das políticas públicas para a atuação do legislador e para o julgador no caso de solução de conflitos Assim o administrador dentro da ideia da reserva do possível deve implementar as políticas públicas O legislador ao regulamentar os direitos deve respeitar o seu núcleo essencial dando as condições para a implementação dos direitos constitucionalmente assegurados E o Judiciário deve corrigir eventual distorção para se assegurar a preservação do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial Ainda nesse mesmo contexto deve ser observado o princípio da vedação ao retrocesso isso quer dizer uma vez concretizado o direito ele não poderia ser diminuído ou esvaziado consagrando aquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet Entendemos que nem a lei poderá retroceder como em igual medida o poder de reforma uma vez que a emenda à Constituição deve resguardar os direitos sociais já consagrados Segundo anotou Canotilho o princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social A ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contrarrevolução social ou da evolução reacionária Com isto quer dizerse que os direitos sociais e econômicos ex direito dos trabalhadores direito à assistência direito à educação uma vez alcançados ou conquistados passam a constituir simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjectivo15 Nesse contexto devemos destacar a aprovação da denominada PEC do Orçamento Impositivo transformada na EC n 862015 Estabelecese uma necessidade de se observar um gasto mínimo federal em saúde de 15 da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro art 198 2º I valor esse a ser cumprido progressivamente e de modo escalonado dentro de 5 anos de sua promulgação na forma do art 2º da EC n 862015 Devemos alertar contudo que o art 3º da EC n 952016 que instituiu o Novo Regime Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União revogou o mencionado art 2º da EC n 862015 que fazia a previsão desse aumento escalonado até atingir os mencionados 15 Pela nova regra art 110 ADCT na vigência do regime fiscal introduzido as aplicações mínimas em ações e serviços públicos de saúde equivalerão no exercício de 2017 às aplicações mínimas calculadas nos termos do inciso I do 2º do art 198 15 não mais se tendo de aguardar o escalonamento introduzido pelo art 2º da EC n 862015 e nos exercícios posteriores aos valores calculados para as aplicações mínimas do exercício imediatamente anterior corrigidos pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo IPCA publicado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ou de outro índice que vier a substituílo para o período de doze meses encerrado em junho do exercício anterior a que se refere a lei orçamentária tudo na forma do art 107 1º II ADCT Essa regra na linha da anterior também fixa um piso ou seja um mínimo a ser investido em saúde e educação que foi assegurado em razão de emenda modificativa apresentada durante a tramitação da PEC já que a redação original encaminhada pelo Presidente da República não fazia distinção e colocava tudo dentro do limite de gastos A modificação do texto original da PEC apresenta mudança significativa pois fixado o mínimo os governantes poderão e é o que se espera ampliar os investimentos nessas áreas fundamentais para o crescimento de um país Élida Graziane Pinto e Ingo Sarlet contudo analisando as disposições da EC n 862015 apontavam em interessante estudo que referida proposta significava um claro retrocesso já que os valores eram menores do que os estabelecidos pela EC n 292000 quando era aplicado o valor de 14 da receita corrente líquida federal caracterizando assim uma inaceitável perda de 08 Os autores propunham então conforme temos defendido em relação à EC n 952016 que o regime previsto na EC n 862015 fosse interpretado como um piso e não o teto de gasto em saúde e educação acrescentese Além de sustentarem que as ações de saúde devem assegurar a garantia de um mínimo existencial dentro de um contexto de proibição de proteção insuficiente propõem o dever de progressividade na matéria Assim faz sentido também seja considerado retrocesso vedado constitucionalmente além da extinção do arranjo protetivo do direito a estagnação imotivada bem como a interpretação restritiva que retire a possibilidade fática e jurídica de o direito fundamental à saúde ser realizado em caráter progressivo16 1552 Judicialização da saúde fornecimento de medicamentos Em relação aos temas da judicialização da saúde e do fornecimento de medicamentos três recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida RG devem ser destacados estando ainda no fechamento dessa edição um deles pendente de julgamento pauta marcada para 11032020 Vejamos RE 855178 tema 793 da RG à luz dos arts 2º e 198 da Constituição Federal há responsabilidade solidária entre os entes federados pela promoção dos atos necessários à concretização do direito à saúde tais como o fornecimento de medicamentos e o custeio de tratamento médico adequado aos necessitados SIM RE 657718 tema 500 da RG à luz dos arts 1º III 6º 23 II 196 198 II e 2º e 204 da Constituição Federal deve o Estado ser obrigado a fornecer medicamento não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA Como regra geral não Contudo o STF estabeleceu três situações nas quais se reconhece essa obrigação vide tese descrita a seguir RE 566471 tema 6 da RG à luz dos arts 2º 5º 6º 196 e 198 1º e 2º da Constituição Federal há obrigatoriedade de o Estado fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprálo Conforme noticiado o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo solicitados judicialmente quando não estiverem previstos na relação do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Sistema Único de Saúde SUS As situações excepcionais ainda serão definidas na formulação da tese de repercussão geral pendente Acesse também o PDF pelo link somosinDCE25 Apesar de grande discussão há posicionamento do STF no sentido da responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde o tratamento médico adequado aos necessitados deve ser entendido como um dos deveres do Estado podendo o polo passivo da demanda ser integrado por qualquer um dos referidos entes federativos isolada ou conjuntamente merecendo atenção os seguintes preceitos normativos art 23 II da CF88 estabelece ser competência comum da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência art 195 caput da CF88 o financiamento do SUS além de outras fontes se implementa com recursos da seguridade social provenientes dos orçamentos da União dos Estados do DF e dos Municípios nesse sentido cf SS 3355 j 17032010 art 7º XI da Lei n 808090 as ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art 198 da Constituição Federal obedecendo ainda dentre outros princípios à conjugação dos recursos financeiros tecnológicos materiais e humanos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população Nesse sentido o STF por maioria fixou a seguinte tese de repercussão geral tema 793 os entes da federação em decorrência da competência comum são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro RE 855178 j 23052019 pendente a publicação do acórdão Em relação ao fornecimento de medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA o STF apreciando o tema 500 da repercussão geral fixou a seguinte tese RE 657718 j 22052019 pendente a publicação do acórdão 1 O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais 2 A ausência de registro na ANVISA impede como regra geral o fornecimento de medicamento por decisão judicial 3 É possível excepcionalmente a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido prazo superior ao previsto na Lei n 134112016 quando preenchidos três requisitos i a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras ii a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior e iii a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil 4 As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União O julgamento dos referidos recursos certamente impactará a discussão da PSV 42008 proposta de súmula vinculante encaminhada pelo Defensor PúblicoGeral Federal17 e que tem a seguinte proposta de redação a responsabilidade solidária dos Entes Federativos no que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamento médico ao carente comprovada a necessidade do fármaco ou da intervenção médica restando afastada por outro lado a alegação de ilegitimidade passiva corriqueira por parte das Pessoas Jurídicas de Direito Público a possibilidade de bloqueio de valores públicos para o fornecimento de medicamento e tratamento médico ao carente comprovada a necessidade do fármaco ou da intervenção médica restando afastada por outro lado a alegação de que tal bloqueio fere o artigo 100 caput e 2º da Constituição de 1988 Referida proposta de súmula vinculante está sobrestada aguardando o julgamento final do RE 566471RN que teve a repercussão geral reconhecida suspendendo milhares de processos conforme indicamos acima pendente a fixação da tese de julgamento 156 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 15 DIREITOS SOCIAIS Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25061 16 NACIONALIDADE 161 CONCEITO Nacionalidade pode ser definida como o vínculo jurídicopolítico que liga um indivíduo a determinado Estado fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo desse Estado e por consequência desfrute de direitos e se submeta a obrigações 1611 Definições correlatas povo conjunto de pessoas que fazem parte do Estado o seu elemento humano unido ao Estado pelo vínculo jurídicopolítico da nacionalidade população conjunto de residentes no território sejam eles nacionais ou estrangeiros bem como os apátridas ou heimatlos nação conjunto de pessoas ladeadas pela mesma língua cultura costumes tradições adquirindo identidade sociocultural tendo consciência e sentimento da mesma na medida em que partilham dos mesmos valores culturais e espirituais que os une nacionalidade como vimos é o vínculo jurídicopolítico que liga um indivíduo a determinado Estado fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo desse Estado e por consequência desfrute de direitos e se submeta a obrigações Como diria Pontes de Miranda a nacionalidade faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado cidadania tem por pressuposto a nacionalidade que é mais ampla que a cidadania caracterizandose como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado1 O cidadão portanto nada mais é que o nacional brasileiro nato ou naturalizado que goza de direitos políticos Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25105 162 ESPÉCIES DE NACIONALIDADE E CRITÉRIOS PARA A SUA AQUISIÇÃO A doutrina costuma distinguir a nacionalidade em duas espécies a primária ou originária involuntária b secundária ou adquirida voluntária A nacionalidade primária é imposta de maneira unilateral independentemente da vontade do indivíduo pelo Estado no momento do nascimento Falamos em involuntariedade porque de maneira soberana cada país estabelece as regras ou critérios para a outorga da nacionalidade aos que nascerem sob o seu governo Alguns adotam o critério do ius sanguinis ou seja o que interessa para a aquisição da nacionalidade é o sangue a filiação a ascendência pouco importando o local onde o indivíduo nasceu Em geral o critério do ius sanguinis é utilizado por países de emigração a fim de se manter o vínculo com os descendentes como ocorre com a maior parte dos países europeus Outros adotam o critério do ius solis ou critério da territorialidade vale dizer o que importa para a definição e aquisição da nacionalidade é o local do nascimento e não a descendência Esse critério é normalmente utilizado pelos países de imigração a fim de que os descendentes dos imigrantes que venham a nascer no solo do novo país sejam nacionais desse novo país e não do de origem o que ocorreria se o critério fosse o do sangue Já a nacionalidade secundária é aquela que se adquire por vontade própria depois do nascimento normalmente pela naturalização que poderá ser requerida tanto pelos estrangeiros como pelos heimatlos apátridas ou seja aqueles indivíduos que não têm pátria alguma O estrangeiro dependendo das regras de seu país poderá ser enquadrado na categoria de polipátrida multinacionalidade ex filhos de italiano critério do sangue nascidos no Brasil critério da territorialidade Surge então o chamado conflito de nacionalidade a positivo polipátrida multinacionalidade e b negativo apátrida intolerável especialmente diante do art XV da Declaração Universal dos Direitos Humanos 19482 que assegura a toda pessoa o direito a uma nacionalidade proibindo que seja arbitrariamente dela privada ou impedida de mudála A Lei de Migração Lei n 134452017 define o apátrida como a pessoa que não seja considerada como nacional por nenhum Estado segundo a sua legislação nos termos da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954 promulgada pelo Decreto n 42462002 ou assim reconhecida pelo Estado brasileiro art 1º 1º VI Referida legislação na linha dos documentos internacionais incentiva a denominada redução da apatridia prescrevendo normas de proteção ao apátrida Durante a tramitação do processo de reconhecimento da condição de apátrida incidem todas as garantias e mecanismos protetivos e de facilitação da inclusão social relativos à Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954 promulgada pelo Decreto n 42462002 à Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados promulgada pelo Decreto n 5021561 e à Lei n 947497 O processo de reconhecimento da condição de apátrida será iniciado por meio da solicitação do interessado apresentada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública ou às unidades da Polícia Federal devendo ser instruída com cópias dos documentos de que o solicitante dispuser sem prejuízo de diligências realizadas perante órgãos e instituições nacionais ou internacionais a fim de comprovar as alegações art 96 2º e 3º do Decreto n 91992017 O solicitante de reconhecimento da condição de apátrida fará jus à autorização provisória de residência demonstrada por meio de protocolo até a obtenção de resposta ao seu pedido 163 BRASILEIRO NATO Como regra geral prevista no art 12 I o Brasil país de imigração adotou o critério do ius solis Essa regra porém é atenuada em diversas situações ou temperada por outros critérios como veremos Lembrar que o art 12 I traz hipóteses taxativas de previsão de aquisição da nacionalidade brasileira Assim serão brasileiros natos ius solis art 12 I a qualquer pessoa que nascer no território brasileiro3 República Federativa do Brasil mesmo que seja filho de pais estrangeiros Os pais estrangeiros no entanto não podem estar a serviço de seu país Se estiverem o que podemos afirmar é que o indivíduo que nasceu em território brasileiro não será brasileiro nato Se será nacional de seu país não sabemos Devemos analisar e sempre as regras do direito estrangeiro ius sanguinis serviço do Brasil art 12 I b e se o nascimento se der fora do Brasil Serão considerados brasileiros natos os que mesmo tendo nascido no estrangeiro sejam filhos de pai ou mãe brasileiros e qualquer deles o pai a mãe ou ambos esteja a serviço da República Federativa do Brasil administração direta ou indireta Interessante observar que o art 12 I b estabelece como premissa o pai ou a mãe ser brasileiro e não exige que seja brasileiro nato Assim entendemos que como a regra geral estabelece a impossibilidade de se estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados art 12 2º cf item 166 o filho brasileiro nato poderá ser tanto de pai brasileiro seja nato ou naturalizado como de mãe brasileira nata ou mesmo naturalizada Segundo anotam Mendes Coelho e Branco a expressão a serviço do Brasil há de ser entendida não só como a atividade diplomática afeta ao Poder Executivo mas também como qualquer função associada às atividades da União dos Estados ou dos Municípios ou de suas autarquias Rezek observa que configura a serviço do Brasil para os fins da norma constitucional o serviço prestado a organização internacional de que a República faça parte independentemente de o agente ter sido designado ou não pelos órgãos governamentais brasileiros4 ius sanguinis registro art 12 I c primeira parte e se o nascimento não ocorrer no Brasil filhos de pai brasileiro ou de mãe brasileira natos ou naturalizados e os pais não estiverem a serviço do país Ex Maria em férias no Japão tem o seu filho em Tóquio Perguntase o filho de Maria será considerado japonês Depende da regra daquele país E brasileiro Nesse caso corrigindo a imperfeição trazida pela ECR n 394 a EC n 542007 fruto de conversão da denominada PEC dos brasileirinhos apátridas resgatando a regra anterior estabeleceu a possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira originária pelo simples ato de registro em repartição brasileira competente e assim resolvendo um grave problema dos apátridas ius sanguinis opção confirmativa art 12 I c segunda parte outra possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira mantida pela EC n 542007 dáse quando o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira natos ou naturalizados que não estejam a serviço do Brasil vier a residir no Brasil e optar em qualquer tempo depois de atingida a maioridade pela nacionalidade brasileira Tratase da chamada nacionalidade potestativa uma vez que a aquisição depende da exclusiva vontade do filho5 Optar significa abrir mão de eventual outra nacionalidade pela brasileira Nesse sentido o art 63 da Lei n 134452017 estabelece que o filho de pai ou de mãe brasileiro nascido no exterior e que não tenha sido registrado em repartição consular poderá a qualquer tempo promover ação de opção de nacionalidade de competência da Justiça Federal conforme visto art 109 X CF88 prescrevendo se ainda que o órgão de registro deve informar periodicamente à autoridade competente os dados relativos à opção de nacionalidade conforme regulamento 164 BRASILEIRO NATURALIZADO 1641 Noções introdutórias procedimento Como forma de aquisição da nacionalidade secundária a Constituição prevê o processo de naturalização que dependerá tanto da manifestação de vontade do interessado como da aquiescência estatal que através de ato de soberania de forma discricionária poderá ou não atender à solicitação do estrangeiro ou apátrida Dessa maneira não mais se prevê a naturalização tácita grande naturalização como aconteceu na vigência da Constituição de 18916 A CF88 somente estabeleceu a naturalização expressa que se divide em ordinária constitucional e extraordinária constitucional quinzenária O pedido de naturalização será apresentado e processado na forma prevista pelo órgão competente do Poder Executivo sendo cabível recurso em caso de denegação A naturalização produzirá efeitos após a publicação no Diário Oficial do ato de naturalização No prazo de até 1 ano após a concessão da naturalização deverá o naturalizado comparecer perante a Justiça Eleitoral para o devido cadastramento No curso do processo de naturalização o naturalizando poderá requerer a tradução ou a adaptação de seu nome à língua portuguesa devendo ser mantido cadastro com o nome traduzido ou adaptado associado ao nome anterior Finalmente cabe lembrar que o art 109 X CF88 estabelece ser competência dos juízes federais processar e julgar os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro a execução de carta rogatória após o exequatur e de sentença estrangeira após a homologação as causas referentes à nacionalidade inclusive a respectiva opção e à naturalização Nesse sentido o art 213 2º do Decreto n 91992017 estabelece que a opção de nacionalidade é ato personalíssimo e deverá ocorrer por meio de procedimento específico de jurisdição voluntária perante a Justiça Federal a qualquer tempo após atingida a maioridade civil 1642 Naturalização ordinária constitucional em relação aos originários de países de língua portuguesa De acordo com o art 12 II a CF88 são brasileiros naturalizados os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira exigidos dos originários de países de língua portuguesa apenas dois requisitos residência por 1 ano ininterrupto e idoneidade moral E quem seriam os originários de países de língua portuguesa São aqueles originários dos seguintes países Portugal Angola Moçambique GuinéBissau Açores Cabo Verde São Tomé e Príncipe Goa Damão Diu Macau e TimorLeste7 Aos portugueses além dessa possibilidade de naturalização foi expressamente estabelecida na Constituição a garantia da reciprocidade art 12 1º caso não optem pelo processo de naturalização cf item 165 1643 Naturalização ordinária legal Conforme visto são brasileiros naturalizados os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira A regulamentação desse dispositivo se deu nos termos do art 65 da Lei de Migração Lei n 134452017 que prevê as seguintes condições ter capacidade civil segundo a lei brasileira ter residência em território nacional pelo prazo mínimo de 4 anos8 comunicarse em língua portuguesa consideradas as condições do naturalizando e não possuir condenação penal ou estar reabilitado nos termos da lei 1644 Naturalização especial A naturalização especial poderá ser concedida ao estrangeiro que se encontre em uma das seguintes situações art 68 da Lei n 134452017 ser cônjuge ou companheiro há mais de 5 anos de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior ou ser ou tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 anos ininterruptos Enquadrandose em uma das situações acima o naturalizando deverá preencher os seguintes requisitos para que possa ser concedida a naturalização especial art 69 da Lei n 134452017 ter capacidade civil segundo a lei brasileira comunicarse em língua portuguesa consideradas as condições do naturalizando e não possuir condenação penal ou estar reabilitado nos termos da lei 1645 Naturalização provisória A naturalização provisória poderá ser concedida ao migrante criança ou adolescente que tenha fixado residência em território nacional antes de completar 10 anos de idade e deverá ser requerida por intermédio de seu representante legal sendo convertida em definitiva se o naturalizando expressamente assim o requerer no prazo de 2 anos após atingir a maioridade art 70 da Lei n 134452017 Essa hipótese denominada pela doutrina radicação precoce era expressamente prevista no art 140 II b 1 da Constituição de 1967 e no art 145 II b 2 da EC n 169 além de estar também descrita no art 115 2º I do revogado Estatuto dos Estrangeiros Lei n 681580 A única diferença era que a idade de radicação no Brasil era 5 e não 10 anos como na nova lei 1646 Naturalização extraordinária ou quinzenária Prevista no art 12 II b CF88 e no art 67 da Lei n 134452017 a naturalização extraordinária ou quinzenária darseá quando os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de 15 anos9 ininterruptos10 e sem condenação penal requisitarem a nacionalidade brasileira A naturalização extraordinária é intransferível vale dizer só a adquire aquele que preencher os requisitos constitucionais Como muito bem lembra José Afonso da Silva a naturalização não importa a aquisição da nacionalidade brasileira pelo cônjuge e filhos do naturalizado nem autoriza estes a entrar ou radicarse no Brasil sem que satisfaçam as exigências legais11 1647 Conclusão de curso superior ainda subsiste com a revogação do Estatuto dos Estrangeiros Tanto a CF67 art 140 II b 1 e 2 como a EC n 169 art 145 II b 2 faziam expressa previsão de duas outras formas de naturalização a radicação precoce e b conclusão de curso superior A Constituição de 1988 contudo não mais as estabeleceu tendo delegado ao legislador a competência para a definição de outras hipóteses além das expressamente previstas Antes do advento da Lei de Migração apesar de o texto constitucional de 1988 não mais tratar expressamente das aludidas hipóteses de naturalização elas ainda subsistiam encontrando o seu fundamento constitucional no art 12 II a primeira parte qual seja os que na forma da lei no caso da revogada Lei n 681580 se naturalizarem brasileiros Nesse caso o Estatuto dos Estrangeiros em seus arts 115 2º I e II e 116 descrevia as hipóteses de naturalização por radicação precoce e conclusão de curso superior Com a revogação expressa da Lei n 681580 pela Lei n 134452017 a denominada Lei de Migração manteve apenas a hipótese de naturalização em razão de radicação precoce sendo que conforme visto acima aumentou a idade para fixar residência em território nacional antes de completar 10 anos e não 5 como era no Estatuto dos Estrangeiros deixando portanto de ser tão precoce e então passando a ser denominada naturalização provisória já que para ser convertida em definitiva dependerá de requerimento expresso do naturalizando no prazo de até 2 anos após atingir a maioridade art 70 parágrafo único da Lei n 134452017 Nesse sentido a naturalização em razão de conclusão de curso superior não mais encontra fundamento legal e portanto com o advento da Lei de Migração deixou de existir 165 QUASE NACIONALIDADE PORTUGUESES ART 12 1º RECIPROCIDADE Os portugueses como originários de país de língua portuguesa enquadramse na regra do art 12 II a ou seja podem naturalizarse brasileiros bastando que tenham residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral Outrossim temos a hipótese dos portugueses com residência permanente no Brasil que queiram continuar com a nacionalidade portuguesa estrangeiros e não façam a opção pela naturalização brasileira Havendo reciprocidade em favor de brasileiros serão atribuídos aos portugueses com residência permanente no Brasil os mesmos direitos inerentes aos brasileiros salvo os casos em que houver expressa vedação constitucional Observar que os portugueses não perdem a sua cidadania Continuam sendo portugueses estrangeiros portanto no Brasil mas podendo exercer os direitos conferidos aos brasileiros desde que não sejam vedados ex art 12 3º e haja como visto a reciprocidade para brasileiros em Portugal Tratase da chamada cláusula de reciprocidade do ut des assegurada pelo Tratado de Amizade Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa celebrado em Porto Seguro em 22042000 Decreto n 3927 de 19092001 O STF confirma a importância do referido acordo bilateral entre Brasil e Portugal a norma inscrita no art 12 1º da Constituição da República que contempla em seu texto hipótese excepcional de quase nacionalidade não opera de modo imediato seja quanto ao seu conteúdo eficacial seja no que se refere a todas as consequências jurídicas que dela derivam pois para incidir além de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro fundado em sua própria soberania depende ainda de requerimento do súdito português interessado a quem se impõe para tal efeito a obrigação de preencher os requisitos estipulados pela Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses Ext 890 Rel Min Celso de Mello j 05082004 DJ de 28102004 166 A LEI PODERÁ ESTABELECER DISTINÇÕES ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS 1661 Regra geral De maneira coerente com o princípio da igualdade isonomia a CF vedou qualquer possibilidade de se estabelecer por lei distinção entre brasileiros natos e naturalizados ressalvados os casos previstos pela própria Constituição art 12 2º quais sejam arts 5º LI 12 3º 12 4º I 89 VII e 222 1662 Hipóteses taxativas de exceção à regra geral 16621 Extradição De acordo com o art 81 da Lei n 134452017 a extradição é a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso Segundo Accioly Nascimento e Silva e Casella extradição é o ato mediante o qual um estado entrega a outro estado indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se acha condenado por aquele após haverse certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos A instituição da extradição tem por objetivo principal evitar mediante a cooperação internacional que um indivíduo deixe de pagar pelas consequências de crime cometido Atualmente a extradição procura garantir ao acusado um julgamento justo de conformidade com o art XIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos segundo o qual Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa12 Dessa forma podemos identificar tanto a extradição ativa como a passiva extradição ativa ocorre quando o Estado brasileiro requer a Estado Estrangeiro a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso art 278 caput do Decreto n 91992017 extradição passiva ocorre quando o Estado estrangeiro solicita ao Estado brasileiro a entrega de pessoa que se encontre no território nacional sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso art 266 caput do Decreto n 91992017 166211 Extradição ativa A extradição ativa aquela em que o Estado brasileiro solicita a Estado estrangeiro a entrega de indivíduo será requerida por via diplomática ou pelas autoridades centrais designadas para esse fim cf Ext 1011 Rel Min Eros Grau decisão monocrática j 10102005 DJ de 25102005 O STF portanto não tem papel ativo nesse processo de extradição e assim no caso as autoridades centrais designadas não precisam de autorização da Corte para pedir a extradição Esse entendimento foi confirmado pelo Min Joaquim Barbosa no caso do ex diretor do Banco do Brasil Henrique Pizzolato condenado no processo do mensalão AP 470 e que estava foragido tendo sido preso na Itália em 05022014 Ficou acertado que o pedido de extradição ativa seria providenciado pela PGR ao Ministério da Justiça que tomaria as medidas cabíveis tendo em vista que as relações extradicionais se estabelecem entre o Brasil e a Itália nos termos de tratado bilateral assinado entre os dois países Feito o pedido de extradição pelo governo brasileiro em um primeiro momento a primeira instância da Justiça italiana Corte de Bolonha o negou sob o fundamento de falta de estrutura dos presídios brasileiros Em 12022015 contudo a Corte de Cassação de Roma autorizou a extradição revertendo a decisão anterior O Ministro da Justiça da Itália em 24042015 decidiu no sentido do envio de Pizzolato para o Brasil Estando tudo certo para a extradição a sua defesa apresentou recurso para o Tribunal Administrativo Regional TAR de Roma contra o ato do Ministro da Justiça italiano requerendo que o cumprimento da pena fosse na Itália Rejeitado o recurso j 04062015 o Conselho de Estado da Itália adiou novamente o envio para se ter certeza das condições dos presídios preservando a integridade física e moral do extraditando Finalmente convencida com os documentos apresentados a Itália extraditou Pizzolato ao Brasil aonde chegou na manhã do dia 23102015 166212 Extradição passiva brasileiro nato x brasileiro naturalizado De acordo com o art 5º LI o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado estamos nos referindo à extradição passiva13 Já o naturalizado poderá ser extraditado em duas situações crime comum o naturalizado poderá ser extraditado somente se praticou o crime comum antes da naturalização tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins na forma da lei o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado não importando o momento da prática do fato típico seja antes seja depois da naturalização Estamos diante do princípio geral de inextraditabilidade do brasileiro Contudo em relação ao naturalizado foram estabelecidas duas exceções a primeira de eficácia plena e aplicabilidade imediata se a naturalização é posterior ao crime comum pelo qual procurado a segunda de eficácia limitada aplicabilidade mediata e reduzida acrescentese no caso de naturalização anterior ao fato se se cuida de tráfico de entorpecentes aí porém admitida não como a de qualquer estrangeiro mas sim na forma da lei e por comprovado envolvimento no crime a essas exigências de caráter excepcional não basta a concorrência dos requisitos formais de toda extradição quais sejam a dúplice incriminação do fato imputado e o juízo estrangeiro sobre a seriedade da suspeita para a extradição do brasileiro naturalizado antes do fato porém que só a autoriza no caso de seu comprovado envolvimento no tráfico de drogas a Constituição impõe à lei ordinária a criação de um procedimento específico que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório por isso a norma final do art 5º LI CF não é regra de eficácia plena nem de aplicabilidade imediata Ext 541 Rel p o ac Min Sepúlveda Pertence j 07111991 Plenário DJ de 18121992 e Ext 934QO Rel Min Eros Grau j 09092004 Plenário DJ de 12112004 A regra segundo a qual o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado decorre da ideia de soberania preservação da jurisdição nacional incluindo a eventual parcialidade dos tribunais estrangeiros e as condições das instituições penais de inúmeros países Contudo afirmam Accioly Nascimento e Silva e Casella parecenos inadmissível que indivíduos acusados de crimes hediondos como sequestro tráfico de entorpecentes estupro limpeza étnica genocídio e crimes contra a humanidade possam merecer proteção de seu país14 O naturalizado por sua vez e conforme vimos poderá ser extraditado se praticou crime comum antes da naturalização ou no caso de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins se praticado antes ou depois da naturalização O estrangeiro só não poderá ser extraditado por crime político ou de opinião art 5º LII 166213 Extradição passiva regras procedimentais O procedimento da extradição passiva aquela pela qual Estado estrangeiro solicita ao Estado brasileiro a entrega de determinada pessoa acusada ou já condenada por ter cometido crime está previsto basicamente na Lei de Migração Lei n 134452017 que deverá adequarse ao balizamento dos incisos LI e LII do art 5º da Constituição Federal Quando mais de um Estado requerer a extradição da mesma pessoa pelo mesmo fato terá preferência o pedido daquele em cujo território a infração foi cometida Em caso de crimes diversos terá preferência sucessivamente o Estado requerente em cujo território tenha sido cometido o crime mais grave segundo a lei brasileira o Estado que em primeiro lugar tenha pedido a entrega do extraditando se a gravidade dos crimes for idêntica o Estado de origem ou em sua falta o domiciliar do extraditando se os pedidos forem simultâneos De acordo com o art 83 da Lei n 134452017 são condições para concessão da extradição a ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado b estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade Assim a extradição passiva poderá ter tanto caráter instrutório como executório No primeiro caso extradição instrutória desde que exista ordem de prisão emanada de autoridade competente do Estado requerente admitese a extradição mesmo diante da mera existência de procedimento persecutório instaurado no exterior15 Na segunda hipótese extradição executória o pedido de extradição pressupõe a existência de sentença penal condenatória Ext 652 Rel Min Celso de Mello j 13061996 Plenário DJE de 21112008 Em termos procedimentais o art 89 da Lei de Migração estabelece que o pedido de extradição originado de Estado estrangeiro será recebido pelo órgão competente do Poder Executivo e após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nessa lei ou em tratado encaminhado à autoridade judiciária competente no caso o STF Não preenchidos os pressupostos referidos o pedido será arquivado mediante decisão fundamentada sem prejuízo da possibilidade de renovação do pedido devidamente instruído uma vez superado o óbice apontado Nesse sentido nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência não cabendo recurso da decisão Essa regra da lei simplesmente obedece ao comando constitucional já que de acordo com o art 102 I g da CF88 a competência para julgar originariamente a extradição solicitada por Estado estrangeiro é do STF A partir da edição da Emenda Regimental n 452011 que alterou os arts 6º I f e 9º I h do RISTF a atribuição deixou de ser do Plenário e passou a ser das Turmas conforme já apontamos dentro da ideia de efetividade do processo e racionalização observa se cada vez mais a ampliação da competência das Turmas Ao receber o pedido o relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e conforme o caso nomearlheá curador ou advogado se não o tiver A defesa a ser apresentada no prazo de 10 dias contado da data do interrogatório versará sobre a identidade da pessoa reclamada defeito de forma de documento apresentado ou ilegalidade da extradição Não estando o processo devidamente instruído o Tribunal a requerimento do órgão do Ministério Público Federal correspondente poderá converter o julgamento em diligência para suprir a falta Julgada procedente a extradição e autorizada a entrega pelo órgão competente do Poder Executivo será o ato comunicado por via diplomática ao Estado requerente que no prazo de 60 dias da comunicação deverá retirar o extraditando do território nacional sob pena de não cumprido o prazo de retirada ser o extraditando posto em liberdade sem prejuízo de outras medidas aplicáveis Negada a extradição em fase judicial não se admitirá novo pedido baseado no mesmo fato 166214 Extradição passiva necessidade de prisão do extraditando De acordo com o art 208 do RISTF não terá andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal Referida prisão caracterizavase como um pressuposto do processo de extradição não se confundindo com as prisões cautelares do CPP Tratavase de prisão a ser decretada pelo Ministro Relator16 do processo extradicional que tramita de modo originário no STF no caso nos termos do art 5º LXI da CF88 a autoridade judiciária competente e tinha por objetivo assegurar a execução de eventual ordem de extradição Ext 579QO Rel Min Celso de Mello j 1º071993 Plenário DJ de 10091993 Contudo entendemos que a Lei de Migração revogou essa compulsoriedade de prisão para o processamento da extradição De acordo com o art 86 da referida Lei n 134452017 o STF ouvido o Ministério Público poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando se pertinente considerando a situação administrativa migratória os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso Conforme já introduzido no art 82 do revogado Estatuto dos Estrangeiros Lei n 681580 pela Lei n 128782013 a Lei de Migração manteve a possibilidade de prisão cautelar para fins de extradição Assim em caso de urgência o Estado interessado na extradição poderá previamente ou conjuntamente com a formalização do pedido extradicional requerer por via diplomática ou por meio de autoridade central do Poder Executivo prisão cautelar com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de extradição que após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos na lei ou em tratado deverá representar à autoridade judicial competente ouvido previamente o Ministério Público Federal art 84 caput da Lei n 134452017 166215 Extradição passiva vedações legais De acordo com o art 82 da Lei n 134452017 não se concederá a extradição quando o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente devendo portanto ser respeitado o princípio da dupla tipicidade Ou seja o fato tem de ser considerado crime tanto no Brasil como no Estado requerente interessando a conduta praticada mesmo que não haja identidade de designação formal do tipo penal17 Assim por exemplo se a conduta não é considerada crime no Brasil por se tratar de conduta lícita ou mesmo mera contravenção penal vedada estará a extradição para o Estado estrangeiro o Brasil for competente segundo suas leis para julgar o crime imputado ao extraditando a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 anos o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido a punibilidade estiver extinta pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente Ou seja para que possa ser autorizada a extradição é indispensável a observância do princípio da dupla punibilidade o fato constituir crime político18 ou de opinião o extraditando tiver de responder no Estado requerente perante tribunal ou juízo de exceção ou o extraditando for beneficiário de refúgio nos termos da Lei n 947497 ou de asilo territorial 166216 Extradição passiva vedações legais em relação à entrega do extraditando De acordo com o art 96 da Lei n 134452017 não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de não submeter o extraditando a prisão ou processo por fato anterior ao pedido de extradição princípio da especialidade ou do efeito limitativo da extradição19 que não é absoluto diante da possibilidade de haver pedido de extensão pelo Estado estrangeiro e com ele o Brasil expressamente concordar computar o tempo da prisão que no Brasil foi imposta por força da extradição detração penal comutar a pena corporal perpétua ou de morte20 em pena privativa de liberdade respeitado o limite máximo de cumprimento de 40 anos a Lei n 139642019 Pacote Anticrime alterou o art 75 caput do CP para aumentar de 30 para 40 anos o tempo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade no direito brasileiro não entregar o extraditando sem consentimento do Brasil a outro Estado que o reclame não considerar qualquer motivo político para agravar a pena e não submeter o extraditando a tortura ou a outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes 166217 Extradição passiva e se o extraditando for casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira ou tiver filho brasileiro Haverá óbice por esse motivo ao pedido de extradição Não Essa dúvida surge em razão da tentativa de se aplicar por analogia a regra explícita prevista no art 55 II a e b da Lei n 134452017 na mesma linha do revogado art 75 II a e b da Lei n 681580 que impede a expulsão e veja o texto fala e m expulsão e não em extradição quando o expulsando tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela ou cônjuge ou companheiro residente no Brasil sem discriminação alguma reconhecido judicial ou legalmente cf discussão no item 1673 Conforme estabeleceu a Corte não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro S 421STF Esse entendimento firmado em 1964 ainda persiste no Plenário do STF Vejamos A existência de relações familiares a comprovação de vínculo conjugal eou a convivência more uxorio do extraditando com pessoa de nacionalidade brasileira constituem fatos destituídos de relevância jurídica para efeitos extradicionais não impedindo em consequência a efetivação da extradição Não obsta a extradição o fato de o súdito estrangeiro ser casado ou viver em união estável com pessoa de nacionalidade brasileira ainda que com esta possua filho brasileiro A Súmula 421STF revelase compatível com a vigente Constituição da República pois em tema de cooperação internacional na repressão a atos de criminalidade comum a existência de vínculos conjugais eou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição Ext 1201 Rel Min Celso de Mello j 17022011 Plenário DJE de 15032011 No mesmo sentido cf Exts 510 669 804 839 1039 1252 1255 1343 1497 etc Na vigência da Lei de Migração a 1ª Turma do STF nos termos da S 421STF manteve o entendimento da jurisprudência pacífica da Corte no sentido de não se impedir a extradição na existência de casamento ou união estável do extraditando ou mesmo filhos não se admitindo a aplicação analógica do art 55 II a e b que deve se restringir à hipótese de expulsão Ext 1511 j 05122017 166218 Extradição passiva entendendo o STF pela procedência do pedido de extradição o Presidente da República será obrigado a extraditar o requisitado Não O Presidente da República terá discricionariedade A Lei de Migração assim como o revogado Estatuto dos Estrangeiros estabeleceram alguns parâmetros para a decisão do Presidente da República e assim presentes os requisitos legais acima expostos e que vedam a extradição ele poderia deveria negála até diante da ideia de soberania fundamento da República Federativa do Brasil art 1º I Outro ponto mais problemático seria o seguinte e se não presentes os requisitos legais que vedam a extradição nesse caso conforme indagado acima poderia o Presidente da República ir contra a decisão do STF que a autorizou A questão foi amplamente examinada na Ext 1085 julgada em 18112009 pelo STF21 na qual se discutiu o pedido de extradição formulado pelo governo da Itália contra nacional italiano o exativista Cesare Battisti que havia sido condenado à pena de prisão perpétua pela prática de quatro homicídios naquele país quando era integrante do grupo guerrilheiro Proletários Armados pelo Comunismo PAC Battisti fugiu da Itália foi para a França depois veio para o Brasil onde conseguiu a condição de refugiado Nos termos do art 1º da Lei n 947497 será reconhecido como refugiado todo indivíduo que devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça religião nacionalidade grupo social ou opiniões políticas encontrese fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolherse à proteção de tal país não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual não possa ou não queira regressar a ele em função das circunstâncias descritas no inciso anterior devido a grave e generalizada violação de direitos humanos é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país Diante do pedido de extradição em 2007 Battisti foi recolhido preso e a questão passou a ser examinada pela Corte Resolvendo questão preliminar o STF analisou a concessão do status de refugiado ao extraditando pelo Ministro da Justiça concluindo pela ilegalidade e pela ineficácia desse ato Asseverou que não obstante a Corte em princípio e incidentalmente houvesse declarado no julgamento da Ext 1008Governo da Colômbia DJE de 1782007 a constitucionalidade do art 33 da Lei n 947497 o reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio e independentemente da estima do acerto ou não dessa decisão destacou que ficariam por esclarecer as condições em que a outorga de refúgio extinguiria o processo de extradição No ponto ressaltou que apesar de reconhecido naquele julgado o caráter políticoadministrativo da decisão concessiva de refúgio revendo os termos e o alcance da lei à luz sistêmica da ordem jurídica aduziu que tal afirmação não poderia ser entendida em acepção demasiado estrita nem que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuição reservada à competência própria da União por representar o país nas relações internacionais lhe subtrairia de forma absoluta os respectivos atos jurídicoadministrativos ao ordinário controle jurisdicional de legalidade judicial review Inf 558STF Superada essa questão em votação apertada 5 x 4 não estando presente toda a composição da Corte o que em tese significa que o entendimento ainda pode ser revisto em julgamentos futuros o STF decidiu que os atos praticados por Cesare Battisti não tiveram conotação política pois se fosse outro o entendimento a extradição estaria inviabilizada pelo art 5º LII e então deferiu o pedido formulado pelo governo italiano Segundo decidiram os Ministros não configura crime político para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina em plena normalidade institucional de Estado Democrático de Direito sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo item 3 da Ementa Logo declarou o STF que os crimes praticados eram de natureza comum não estavam prescritos e não havia nenhuma violação ao Estatuto dos Estrangeiros bem como ao Tratado de Extradição firmado entre Brasil e Itália tudo na linha do voto do Min Cezar Peluso relator Continuando o julgamento também pela mesma votação apertada de 5 x 4 o STF em um primeiro momento proclamou o resultado no sentido de o Presidente da República não estar obrigado a proceder à extradição entrega podendo decidir nos termos do art 84 VII de modo discricionário Contudo em 16122009 o Plenário do STF apreciando questão de ordem apresentada pelo governo italiano em relação ao voto do Min Eros Grau retificou a proclamação do resultado determinando agora por votação majoritária que o Presidente deve decidir a extradição com base no tratado bilateral com a Itália e na lei Assim o Presidente da República não está vinculado à decisão do STF Porém deve observar os termos do direito convencional não sendo portanto nesse ponto discricionário o seu ato porque repitase balizado pelas disposições do tratado Nesse sentido conforme o voto do Min Eros Grau 2 Ao Supremo Tribunal Federal cabe processar e julgar originariamente a extradição solicitada por Estado estrangeiro art 102 I g da Constituição do Brasil Lêse na ementa da Extradição 272 relator o ministro Victor Nunes Leal o seguinte Extradição a o deferimento ou recusa da extradição é direito inerente à soberania b A efetivação pelo governo da entrega de extraditando autorizada pelo Supremo Tribunal depende do direito internacional convencional No voto que então proferiu o ministro Victor Nunes Leal observou Mesmo que o Tribunal consinta na extradição por ser regular o pedido surge outro problema que interessa particularmente ao Executivo saber se ele está obrigado a efetivála Pareceme que essa obrigação só existe nos limites do direito convencional porque não há como diz Mercier um direito internacional geral de extradição22 Esse parece ser em sede doutrinária o entendimento de Rezek fundada em promessa de reciprocidade a demanda extradicional abre ao governo brasileiro a perspectiva de uma recusa sumária cuja oportunidade será mais tarde examinada Apoiada porém que se encontre em tratado o pedido não comporta semelhante recusa Há neste passo um compromisso que ao governo brasileiro incumbe honrar sob pena de ver colocada em causa sua responsabilidade internacional É claro não obstante que o compromisso tão somente priva o governo de qualquer arbítrio determinandolhe que submeta ao Supremo Tribunal Federal a demanda e obrigando o a efetivar a extradição pela corte entendida legítima desde que o Estado requerente se prontifique por seu turno ao atendimento dos requisitos de entrega do extraditando23 O exPresidente da República Luiz Inácio Lula da Silva no final de seu mandato no dia 3012201024 com base em parecer da AGU decidiu não extraditar Battisti segundo nota lida pelo então Ministro das Relações Exteriores Celso Amorim O Presidente da República tomou hoje a decisão de não conceder extradição ao cidadão italiano Cesare Battisti com base em parecer da AdvocaciaGeral da União O parecer considerou atentamente todas as cláusulas do Tratado de Extradição entre o Brasil e a Itália em particular a disposição expressa na letra f do item 1 do artigo 3 do Tratado que cita entre as motivações para a não extradição a condição pessoal do extraditando Conforme se depreende do próprio Tratado esse tipo de juízo não constitui afronta de um Estado ao outro uma vez que situações particulares ao indivíduo podem gerar riscos a despeito do caráter democrático de ambos os Estados Ao mesmo tempo o Governo brasileiro manifesta sua profunda estranheza com os termos da nota da Presidência do Conselho dos Ministros da Itália de 30 de dezembro de 2010 em particular com a impertinente referência pessoal ao Presidente da República Diante desse fato a defesa de Battisti em 03012011 durante o recesso requereu a imediata expedição de alvará de soltura e em contrapartida o governo italiano no dia seguinte peticionou no sentido da manutenção da prisão e que a decisão fosse tomada pelo Pleno e não monocraticamente Dessa maneira o STF teve de julgar a Rcl 11243 ajuizada pela República italiana em razão de decisão do Chefe do Executivo brasileiro que ao negar o pedido de extradição estaria conforme sustentado supostamente violando a decisão proferida na Ext 1085 Em 09062011 por 6 x 3 a Corte entendeu tratarse de ato de governo marcado pela ampla discricionariedade ao decidir pela não extradição nos termos do tratado e assim verdadeiro ato de soberania nacional No campo da soberania relativamente à extradição é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo da competência indeclinável do presidente da República conforme consagrado na Constituição nas leis nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1085 O descumprimento do Tratado em tese gera uma lide entre Estados soberanos cuja resolução não compete ao STF que não exerce soberania internacional máxime para impor a vontade da República italiana ao chefe de Estado brasileiro cogitandose de mediação da Corte Internacional de Haia nos termos do art 92 da Carta das Nações Unidas de 1945 Rcl 11243 Rel p o ac Min Luiz Fux j 08062011 Plenário DJE de 05102011 Finalmente deve ser destacado que dentro dessa perspectiva a negativa de extradição por ato político e discricionário do Presidente da República não gera direito adquirido à não extradição Nada impede que o Chefe do Executivo e seria mais comum diante de um novo Presidente em momento seguinte modifique o seu entendimento reexaminando a conveniência e oportunidade da permanência cf Rcl 29066 Min Luiz Fux j 12122018 Dentro dessa perspectiva em 14122018 o então Presidente da República Michel Temer determinou a extradição de Cesare Battisti Em 12012019 finalmente Battisti foi preso em Santa Cruz de La Sierra na Bolívia O Governo italiano resolveu mandar um avião diretamente da Itália para pegálo Com isso sem ter entrado novamente no Brasil o Governo italiano não precisou assumir o compromisso de comutação da pena de prisão perpétua a ele imposta na Itália lembrando que no Brasil com o Pacote Anticrime limitada a 40 anos de privação de liberdade art 75 CP Apesar de nunca ter assumido durante todo o seu julgamento perante a Justiça brasileira o procuradorgeral de Milão Francesco Greco declarou que ele admitiu suas responsabilidades 16622 Cargos privativos de brasileiros natos O art 12 3º da CF88 estabelece que alguns cargos serão ocupados somente por brasileiros natos fazendo expressa diferenciação em relação aos brasileiros naturalizados fato esse perfeitamente possível já que introduzido pelo poder constituinte originário Assim são privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e VicePresidente da República de Presidente da Câmara dos Deputados de Presidente do Senado Federal de Ministro do STF da carreira diplomática de oficial das Forças Armadas de Ministro de Estado da Defesa25 16623 Atividade nociva ao interesse nacional De acordo com o art 12 4º I somente o brasileiro naturalizado poderá perder a nacionalidade em virtude de atividade nociva ao interesse nacional 16624 Conselho da República Como já vimos dentre os componentes do Conselho da República art 89 órgão superior de consulta do Presidente da República além do VicePresidente da República do Presidente da Câmara dos Deputados do Presidente do Senado Federal dos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados dos líderes da maioria e da minoria no Senado Federal do Ministro da Justiça dele participam seis cidadãos brasileiros natos com mais de 35 anos de idade sendo 2 nomeados pelo Presidente da República 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Câmara dos Deputados todos com mandato de 3 anos vedada a recondução 16625 Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens Pela redação original antes da reforma trazida pela EC n 36 de 28 de maio de 2002 a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens era por regra geral privativa de pessoas físicas brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos vedandose a participação de pessoa jurídica no capital social da empresa Excepcionalmente contudo sem qualquer direito a voto e limitada a 30 do capital social permitiase a participação de partido político e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros Com a nova redação conferida ao art 222 caput da CF88 pela EC n 362002 a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou de brasileiros naturalizados há mais de 10 anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País Percebese desta feita mais uma das hipóteses em que há expressa distinção constitucional entre brasileiro nato e naturalizado Remetemos o nosso querido leitor para o item 1973 no qual tratamos do importante tema da comunicação social tendo em vista as novidades trazidas pela EC n 362002 167 MEDIDAS DE RETIRADA COMPULSÓRIA REPATRIAÇÃO DEPORTAÇÃO E EXPULSÃO A retirada compulsória de migrante ou visitante deverá observar o disposto na Lei n 947497 e as disposições legais tratados instrumentos e mecanismos que tratem da proteção aos apátridas ou de outras situações humanitárias destacandose na forma da Lei de Migração as seguintes medidas repatriação deportação expulsão A repatriação a deportação e a expulsão serão feitas para o país de nacionalidade ou de procedência do migrante ou do visitante ou para outro que o aceite em observância dos tratados dos quais o Brasil seja parte Nos casos de deportação ou expulsão o chefe da unidade da Polícia Federal poderá representar perante o juízo federal respeitados nos procedimentos judiciais os direitos à ampla defesa e ao devido processo legal De acordo com o art 61 da Lei de Migração não se procederá à repatriação à deportação ou à expulsão coletivas ou seja aquelas que não individualizam a situação migratória irregular de cada pessoa Ainda não se procederá à repatriação à deportação ou à expulsão de nenhum indivíduo quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco sua vida ou integridade pessoal Finalmente cabe observar que a lei obrigou à notificação da DPU nos procedimentos das medidas de retirada compulsória arts 49 2º 51 e 58 1º da Lei n 134452017 o que certamente significa um importante avanço devendo a instituição criar estrutura para a nova demanda implementando os mecanismos de divulgação dessa garantia para o migrante ou visitante necessitados na forma do inciso LXXIV do art 5º da Constituição Federal cf discussão no item 1259 1671 Repatriação A repatriação consiste em medida administrativa de devolução de pessoa em situação de impedimento ao país de procedência ou de nacionalidade Será feita imediata comunicação do ato fundamentado de repatriação à empresa transportadora e à autoridade consular do país de procedência ou de nacionalidade do migrante ou do visitante ou a quem o representa Vedase contudo a aplicação da medida de repatriação à pessoa em situação de refúgio ou de apatridia de fato ou de direito ao menor de 18 anos desacompanhado ou separado de sua família exceto nos casos em que se demonstrar favorável para a garantia de seus direitos ou para a reintegração a sua família de origem a quem necessite de acolhimento humanitário em qualquer caso para país ou região que possa apresentar risco à vida à integridade pessoal ou à liberdade da pessoa Condições específicas de repatriação podem ser definidas por regulamento ou tratado observados os princípios e as garantias previstos na Lei de Migração 1672 Deportação O art 5º XV da CF88 estabelece ser livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens Assim a permanência irregular ou clandestina justifica a deportação Nesse sentido a deportação caracterizase como uma medida decorrente de procedimento administrativo devendo ser respeitado o contraditório a ampla defesa e a garantia de recurso com efeito suspensivo consistente na retirada compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em território nacional De acordo com o art 53 da Lei n 134452017 não se procederá à deportação se a medida configurar extradição não admitida pela legislação brasileira A deportação será precedida de notificação pessoal ao deportando da qual constem expressamente as irregularidades verificadas e prazo para a regularização não inferior a 60 dias podendo ser prorrogado por igual período por despacho fundamentado e mediante compromisso de a pessoa manter atualizadas suas informações domiciliares Referido prazo poderá ser reduzido nos casos que se enquadrem no inciso IX do art 45 da Lei de Migração Referida notificação não impede a livre circulação em território nacional devendo o deportando informar seu domicílio e suas atividades Ainda quando implementada a deportação não exclui eventuais direitos adquiridos em relações contratuais ou decorrentes da lei brasileira Vencido o prazo sem que se regularize a situação migratória a deportação poderá ser executada A saída voluntária de pessoa notificada para deixar o País equivale ao cumprimento da notificação de deportação para todos os fins Em se tratando de apátrida o procedimento de deportação dependerá de prévia autorização da autoridade competente Finalmente eventual habeas corpus a ser impetrado contra o ato de deportação será de competência da Justiça Federal de primeira instância na dicção do art 109 VII da CF88 e não do STF já que não estarão configuradas as hipóteses do art 102 I d e i salvo se se caracterizar extradição indireta Isso porque de acordo com o art 53 da Lei n 134452017 como visto não se procederá à deportação se esta implicar extradição inadmitida pela lei brasileira26 1673 Expulsão A expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado art 54 da Lei n 134452017 devendose garantir no processo de expulsão o contraditório e a ampla defesa A existência de processo de expulsão não impede a saída voluntária do expulsando do País Poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra ou crime de agressão nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto n 43882002 ou crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional Caberá à autoridade competente resolver sobre a expulsão a duração do impedimento de reingresso e a suspensão ou a revogação dos efeitos da expulsão observado o disposto na Lei n 134452017 O processamento da expulsão em caso de crime comum não prejudicará a progressão de regime o cumprimento da pena a suspensão condicional do processo a comutação da pena ou a concessão de pena alternativa de indulto coletivo ou individual de anistia ou de quaisquer benefícios concedidos em igualdade de condições ao nacional brasileiro O prazo de vigência da medida de impedimento vinculada aos efeitos da expulsão será proporcional ao prazo total da pena aplicada e nunca será superior ao dobro de seu tempo Regulamento definirá procedimentos para apresentação e processamento de pedidos de suspensão e de revogação dos efeitos das medidas de expulsão e de impedimento de ingresso e permanência em território nacional devendo dispor ainda sobre condições especiais de autorização de residência para viabilizar medidas de ressocialização a migrante e a visitante em cumprimento de penas aplicadas ou executadas em território nacional Diferentemente da extradição passiva que se funda na prática de delito fora do território nacional a hipótese de expulsão darseá quando o delito ou infração for cometido dentro do território nacional caracterizandose como verdadeiro instrumento coativo de retirada do estrangeiro do território pátrio nas hipóteses descritas na lei art 22 XV da Constituição Federal A expulsão portanto prescinde de dispensa provocação da autoridade estrangeira ao contrário do que ocorre com a extradição O art 55 da Lei n 134452017 veda a expulsão quando a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira o expulsando tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela o expulsando tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil sem discriminação alguma reconhecido judicial ou legalmente o expulsando tiver ingressado no Brasil até os 12 anos de idade residindo desde então no País o expulsando for pessoa com mais de 70 anos que resida no País há mais de 10 considerados a gravidade e o fundamento da expulsão Quanto à expressa literalidade do art 75 1º da revogada Lei n 681580 no sentido de não obstar a expulsão se o filho fosse concebido ou tivesse nascido após a prática do delito ensejador da medida de expulsão de modo geral o STF na vigência da lei antiga muito embora se reconhecesse interpretação mais flexível no STJ à luz dos arts 227 e 229 da CF88 do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Decreto n 9971090 que promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança27 vinha adotando a posição mais restritiva expressa no texto legal28 Em edições anteriores à nova Lei de Migração Lei n 134452017 vislumbrávamos contudo a possibilidade necessidade de modificação da jurisprudência da Corte estando o tema pendente de análise no RE 608898 Isso porque de acordo com o precedente citado do STJ segundo o Min Teori Zavascki a proibição de expulsão de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva resguardar os interesses da criança não apenas no que se refere à assistência material mas à sua proteção em sentido integral inclusive com a garantia dos direitos à identidade à convivência familiar à assistência pelos pais Dessa forma para nós seriam causas obstaculizadoras da expulsão também a existência de nascituro ou mesmo o nascimento de filho após a prática do delito Temos de aguardar a análise do STF em relação a esse tema tão importante que envolve o reconhecimento ou não do vínculo de afetividade como causa autônoma e impeditiva do ato de expulsão29 Essa nossa orientação encontra fundamento na nova legislação Lei de Migração que felizmente evoluindo não estabeleceu as restrições do revogado Estatuto dos Estrangeiros Lei n 681580 cf art 55 II a da Lei n 134452017 Nesse sentido destacamos liminar deferida monocraticamente pelo Min Marco Aurélio no julgamento do HC 148558 j 07122017 pela qual se afastou qualquer condicionante cronológica quanto ao nascimento de filhos no país bastando a existência de descendente brasileiro que esteja sob a guarda ou dependência econômica ou socioafetiva do estrangeiro para impedir a expulsão no mesmo sentido cf liminar deferida em 02042018 no julgamento do HC 150343 nos dois casos mérito pendente Finalmente em relação à existência de cônjuge ou companheiro agora na nova lei já na vigência da lei anterior revogada art 75 II a da Lei n 681580 sustentávamos uma interpretação mais ampla abrangendo naturalmente a preservação das entidades familiares fundadas também em uniões estáveis hétero ou homoafetivas O art 55 II b proíbe qualquer tipo de discriminação 1674 Banimento existe expulsão ou banimento de brasileiros Não Isso porque o envio compulsório de brasileiros ao estrangeiro que caracterizaria a pena de banimento é inadmitido pelo ordenamento jurídico pátrio art 5º XLVII d da Constituição Federal 168 ASILO POLÍTICO E REFÚGIO DIREITO DE PERMANECER NO BRASIL Se por um lado vimos os mecanismos de entrega agora a análise se dá no que respeita ao direito de permanecer no Brasil seja em razão das regras decorrentes de tratados seja pelo asilo político ou refúgio Cabe observar que o visto é o documento que dá a seu titular expectativa de ingresso em território nacional sendo concedido por embaixadas consuladosgerais consulados viceconsulados e quando habilitados pelo órgão competente do Poder Executivo por escritórios comerciais e de representação do Brasil no exterior Excepcionalmente os vistos diplomático oficial e de cortesia poderão ser concedidos no Brasil art 6º e 7º da Lei n 13445201730 A República Federativa do Brasil regese nas suas relações internacionais dentre outros pelo princípio de concessão de asilo político regulado em diversos tratados dos quais o Brasil é signatário art 4º X Segundo Rezek asilo político é o acolhimento pelo Estado de estrangeiro perseguido alhures geralmente mas não necessariamente em seu próprio país patrial por causa de dissidência política de delitos de opinião ou por crimes que relacionados com a segurança do Estado não configuram quebra do direito penal comum31 O art XIV I da Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948 estabelece que toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países No entanto esclarece em seu item II que mencionado direito não poderá ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos ou princípios das Nações Unidas Nessa mesma linha o art 7º do Pacto de São José da Costa Rica prescreve que o direito de receber asilo em território estrangeiro se restringe às hipóteses de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com os delitos políticos O asilo político que constitui ato discricionário do Estado poderá ser diplomático ou territorial e será outorgado como instrumento de proteção à pessoa asilo diplomático concedido ao estrangeiro pela autoridade diplomática brasileira no exterior ficando protegido por exemplo na Embaixada no Consulado em navio aeronave acampamento militar etc asilo territorial concedido ao estrangeiro no âmbito espacial da soberania estatal A Lei de Migração além de prescrever que a saída do asilado do País sem prévia comunicação implica renúncia ao asilo veda proíbe a sua concessão a quem tenha cometido crime de genocídio crime contra a humanidade crime de guerra crime de agressão nos termos do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 promulgado pelo Decreto n 43882002 O asilo político não se confunde com o refúgio Enquanto o asilo político relacionase ao indivíduo perseguido o refúgio decorre de um abalo maior das estruturas de determinado país e que por esse motivo possa gerar vítimas em potencial A regulamentação do refúgio e a definição de mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 mesmo com o advento da Lei de Migração Lei n 134452017 continua sendo implementada por legislação específica no caso a Lei n 947497 cujas normas deverão ser observadas arts 2º e 121 da Lei n 134452017 O refúgio é solicitado ao Comitê Nacional para os Refugiados que funciona no Ministério da Justiça e está regulamentado na Lei n 947497 que dispõe em seu art 1º ser reconhecido como refugiado todo indivíduo que devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça religião nacionalidade grupo social ou opiniões políticas encontrese fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolherse à proteção de tal país não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual não possa ou não queira regressar a ele em função das circunstâncias descritas no inciso anterior devido a grave e generalizada violação de direitos humanos é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país 169 PERDA DA NACIONALIDADE 1691 Hipóteses de perda da nacionalidade As hipóteses de perda da nacionalidade estão taxativamente previstas na CF88 nos incisos I e II do 4º do art 12 Assim os pressupostos para declaração da perda da nacionalidade são cancelamento da naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional art 12 4º I aquisição de outra nacionalidade art 12 4º II Apesar da previsão constitucional na linha de documentos internacionais a Lei de Migração estabelece que o risco de geração de situação de apatridia será levado em consideração antes da efetivação da perda da nacionalidade art 75 parágrafo único 16911 Cancelamento da naturalização O pressuposto para o cancelamento da naturalização está previsto na CF88 atividade nociva ao interesse nacional bem como o seu instrumento cancelamento através de sentença judicial transitada em julgado O procedimento por sua vez está disciplinado nos arts 24 a 34 da Lei n 818 de 18091949 instaurado o inquérito para apurar se houve prática de atividade nociva ao interesse nacional após tomar vistas o órgão do Ministério Público Federal poderá oferecer denúncia instaurando o processo judicial de cancelamento A decisão que concluir pelo cancelamento da naturalização terá efeitos ex nunc ou seja o indivíduo só perde a naturalização a partir da sentença Devemos aclarar que o processo de cancelamento da naturalização atingirá somente o brasileiro naturalizado e não o nato que como veremos só poderá perder a nacionalidade na hipótese de aquisição de outra nacionalidade salvo os permissivos constitucionais A regra contida no art 12 4º I foi discutida pelo STF em interessante caso Tratavase do RMS 27840 em que austríaco naturalizado brasileiro portanto brasileiro naturalizado e não nato buscava rever ato administrativo editado pelo Ministro da Justiça pelo qual se cancelou a referida naturalização cujo pedido havia sido instruído com documentos falsos já que se apurou que ele tinha condenação criminal anterior à naturalização O Min Lewandowski negou provimento ao recurso sustentando que o cancelamento administrativo se deu diante da possibilidade que a Administração tem de rever os seus atos quando eivados de vício insanável S 473STF e ainda nos termos do art 112 2º e 3º32 da Lei n 681580 na medida em que a discussão não analisava o crime mas a falsidade da documentação apresentada qual seja a fraude Contudo o STF por maioria decidiu que de acordo com a literalidade do art 12 4º I a perda da nacionalidade mesmo diante das circunstâncias do caso somente poderá ser verificada por sentença judicial transitada em julgado e não por ato administrativo Isso porque para a Min Cármen Lúcia Relatora seguida pela maioria dos Ministros muito embora os 2º e 3º do art 112 da Lei n 681580 tivessem sido recepcionados pela CF88 o Decreto Legislativo n 2742007 que aprova o texto da Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia celebrada em 30 de agosto de 1961 revogouos lembramos também que a Lei n 681580 foi integralmente revogada pela Lei de Migração Assim na medida em que a referida Convenção prevê a perda da nacionalidade somente por decisão de Tribunal ou órgão independente e como no Brasil não existem os ditos órgãos independentes na estrutura administrativa a única forma de perda da nacionalidade seria por sentença judicial transitada em julgado 16912 Aquisição de outra nacionalidade Também perderá a nacionalidade e aqui a terminologia utilizada é nacionalidade e não naturalização o brasileiro nato ou naturalizado que voluntariamente adquirir outra nacionalidade Ao contrário do cancelamento da naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional a perda da nacionalidade em decorrência da aquisição de outra darseá após procedimento administrativo em que seja assegurada a ampla defesa por decreto do Presidente da República art 23 da Lei n 81849 A ECR n 394 alterando a redação do art 12 4º II estabeleceu duas hipóteses em que a aquisição de outra nacionalidade dupla nacionalidade não implicará a perda da brasileira São elas reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira tratase do reconhecimento da nacionalidade originária ou seja aquela adquirida com o nascimento primária Ex o indivíduo que nasceu no território brasileiro filho de italianos que estavam em férias no Brasil obs não se encontravam a serviço da Itália será brasileiro nato art 12 I a ius solis e poderá adquirir a nacionalidade italiana ius sanguinis sem perder a brasileira imposição de naturalização pela norma estrangeira o brasileiro residente em Estado estrangeiro que como condição para sua permanência naquele país por motivo de trabalho exercício profissional ou para o exercício de direitos civis herança por exemplo tiver por imposição da norma estrangeira de se naturalizar não perderá a nacionalidade brasileira Para ilustrar o assunto destacamos o julgamento inédito realizado pela 1ª Turma do STF ao apreciar o pedido de extradição de brasileira nata acusada de ter assassinado o marido norteamericano no estado de Ohio em 2007 e ter retornado ao Brasil após o suposto crime os fatos a seguir expostos foram retirados do voto do Min Barroso no julgamento do MS 33864 e das informações veiculadas na imprensa A extraditanda que nasceu no Rio de Janeiro e portanto pelo critério do ius solis era brasileira nata mudouse para os EUA no ano de 1990 onde se casou com um médico de Nova York tendo então conseguido o green card qual seja a licença de residência permanente para viver e trabalhar no país Em 1999 portanto 9 anos depois ainda casada com o primeiro marido a brasileira por livre e espontânea vontade optou pela nacionalidade americana declarando renunciar e abjurar fidelidade a qualquer Estado ou soberania Alguns anos depois em 2005 a extraditanda divorciada do primeiro marido casouse novamente com um veterano das guerras do Afeganistão e do Iraque major da Força Aérea norteamericana considerado um herói nacional Em 2007 o corpo desse seu segundo marido foi encontrado com perfurações de balas nas costas e na cabeça Coincidentemente na mesma época dos fatos a extraditanda voltou para o Brasil e passou a ser a principal suspeita para a polícia americana Na medida em que a extraditanda renunciou à nacionalidade brasileira ao adotar a cidadania norteamericana em 1999 em razão do casamento nacionalidade secundária e pela opção formal de abrir mão da brasileira não se enquadrando portanto nas exceções constitucionais acima expostas ela perdeu a nacionalidade brasileira Por esse motivo o Ministro da Justiça nos termos da Portaria n 24652013 formalmente declarou a perda da nacionalidade nos termos do art 12 4º II da Constituição por ter adquirido outra nacionalidade e não se encontrar nas exceções constitucionais Esse ato do Ministro da Justiça foi questionado tanto no STJ como no STF que ao final entendeuo legítimo e nos termos da Constituição MS 33864 1ª T Rel Min Barroso j 19042016 Assim atendidos os requisitos formais e legais previstos na Lei n 681580 aplicável à época do julgamento já que a Lei de Migração só entrou em vigor em 21112017 qual seja 180 dias após a sua publicação oficial art 125 da Lei n 134452017 e no Tratado de Extradição BrasilEstados Unidos presentes os pressupostos materiais a dupla tipicidade e punibilidade de crime comum praticado por estrangeiro a extradição foi deferida exigindose do Estado requerente os seguintes compromissos i não executar pena vedada pelo ordenamento brasileiro pena de morte ou de prisão perpétua art 5º XLVII a e b da CF ii observar o tempo máximo de cumprimento de pena possível no Brasil 30 trinta anos art 75 do CP33 e iii detrair do cumprimento de pena eventualmente imposta o tempo de prisão para fins de extradição por força deste processo Ext 1462 1ª T Rel Min Barroso j 28032017 DJE de 29062017 O trânsito em julgado da referida decisão após a interposição de recursos ocorreu em outubro de 2017 viabilizando assim a entrega da acusada para o Governo norte americano fato que ocorreu em 17012018 mediante o compromisso formal de serem observadas as imposições estabelecidas pela decisão do STF agora explicitadas no art 96 da Lei de Migração em vigor lembramos que o Estado de Ohio nos EUA admite tanto a prisão perpétua como a pena de morte e por isso a preocupação do Brasil em acompanhar o desenrolar do processo para verificar o cumprimento do compromisso assumido Essa decisão do STF se mostra extremamente relevante já que se trata do primeiro caso de extradição de brasileiro nato que perdeu a nacionalidade em razão de ter adquirido outra fora das hipóteses admitidas pela Constituição art 12 4º II a e b Assim no momento da extradição a acusada não mais ostentava a nacionalidade brasileira não se aplicando dessa forma o art 5º LI CF88 1610 REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA PERDIDA Cancelada a naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional art 12 4º I ou perdida a nacionalidade primária ou secundária em decorrência da aquisição de outra nacionalidade fora dos permissivos constitucionais art 12 4º II seria possível readquirilas cancelamento da naturalização não poderá readquirila a não ser mediante ação rescisória nunca por meio de um novo processo de naturalização sob pena de contrariedade ao texto constitucional aquisição de outra nacionalidade o revogado art 36 da Lei n 81849 pela Lei de Migração previa a possibilidade de reaquisição por decreto presidencial se o exbrasileiro estivesse domiciliado no Brasil Entendemos contudo que tal dispositivo só teria validade se a reaquisição não contrariasse os dispositivos constitucionais e ainda se existissem elementos que atribuíssem nacionalidade ao interessado34 Essa nossa preocupação apresentada ao analisar o agora revogado art 36 da Lei n 81849 ainda persiste pensamos com a entrada em vigor da Lei de Migração Lei n 134452017 que traz a seguinte regra em seu art 76 o brasileiro que em razão do previsto no inciso II do 4º do art 12 da Constituição Federal houver perdido a nacionalidade uma vez cessada a causa poderá readquirila ou ter o ato que declarou a perda revogado na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo Apesar dessa nossa crítica essa matéria foi regulamentada no art 254 do Decreto n 91992017 cessação da causa cessada a causa da perda de nacionalidade o interessado por meio de requerimento endereçado ao Ministro da Justiça e Segurança Pública poderá pleitear a sua reaquisição que ficará condicionada à comprovação de que possuía a nacionalidade brasileira e à comprovação de que a causa que deu razão à perda da nacionalidade brasileira cessou O decreto regulamentar deixa claro ainda que a cessação da causa da perda da nacionalidade brasileira poderá ser demonstrada por meio de ato do interessado que represente pedido de renúncia da nacionalidade então adquirida revogação do ato que declarou a perda o ato que declarou a perda da nacionalidade poderá ser revogado por decisão do Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública caso seja constatado que estava presente uma das exceções previstas nas alíneas a e b do inciso II do 4º do art 12 da Constituição Federal O art 254 7º do Decreto n 91992017 apesar de nossa crítica estabelece que o deferimento do requerimento de reaquisição ou a revogação da perda importará o restabelecimento da nacionalidade originária brasileira 1611 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 16 NACIONALIDADE somosinDCE25062 somosinDCE25063 Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25065 17 DIREITOS POLÍTICOS 171 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1711 Democracia semidireta ou participativa O s direitos políticos nada mais são que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exercício da soberania popular atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública seja direta seja indiretamente1 De modo geral podemos classificar os regimes democráticos em três espécies a democracia direta em que o povo exerce por si o poder sem intermediários sem representantes b democracia representativa na qual o povo soberano elege representantes outorgandolhes poderes para que em nome deles e para o povo governem o país e c democracia semidireta ou participativa um sistema híbrido uma democracia representativa com peculiaridades e atributos da democracia direta a qual conforme observação de Mônica de Melo constitui um mecanismo capaz de propiciar além da participação direta concreta do cidadão na democracia representativa controle popular sobre os atos estatais2 A democracia participativa ou semidireta assimilada pela CF88 arts 1º parágrafo único e 14 caracterizase portanto como a base para que se possa na atualidade falar em participação popular no poder por intermédio de um processo no caso o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito referendo iniciativa popular bem como pelo ajuizamento da ação popular Passemos então a conceituar cada um dos institutos da democracia direta soberania popular Comecemos diferenciando plebiscito de referendo Ao diferenciar os institutos procuramos apontar os pontos de aproximação semelhanças e os pontos de distinção diferenças A semelhança entre eles reside no fato de ambos serem formas de consulta ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância de natureza constitucional legislativa ou administrativa A diferença está no momento da consulta a no plebiscito a consulta é prévia sendo convocado com anterioridade ao ato legislativo ou administrativo cabendo ao povo por meio do voto aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido à apreciação Ou seja primeiro consultase o povo para depois só então a decisão política ser tomada ficando o governante condicionado ao que for deliberado pelo povo b por outro lado no referendum primeiro se tem o ato legislativo ou administrativo para só então submetêlo à apreciação do povo que o ratifica confirma ou o rejeita afasta O art 3º da Lei n 970998 estabelece que nas questões de relevância nacional de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo e no caso do 3º do art 18 da CF o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo por proposta de 13 no mínimo dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional Recordese por fim que a competência para autorizar referendo e convocar plebiscito de acordo com o art 49 XV da CF88 é exclusiva do Congresso Nacional materializada como visto por decreto legislativo O outro instrumento de participação popular por intermédio de um processo de forma direta no exercício do poder dáse por iniciativa popular que consiste em âmbito federal na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados subscrito por no mínimo 1 do eleitorado nacional distribuído por pelo menos cinco Estados com não menos de 03 dos eleitores de cada um deles ver art 61 2º da CF883 Finalmente além das já citadas formas de participação popular podemos lembrar a ação popular que foi mais bem estudada junto com os remédios constitucionais Cap 14 bem como diversas outras previstas a título de exemplo nos arts 10 11 31 3º 37 3º 74 2º 194 parágrafo único VII 206 VI 216 1º etc todos da CF88 1712 Plebiscito versus referendo experiências na história brasileira Surge então a importante pergunta há alguma experiência de plebiscito ou de referendo na história das eleições no Brasil 17121 Referendo para manutenção ou não do regime parlamentarista 1963 Em um primeiro momento lembramos a EC n 4 de 02091961 à Constituição de 1946 que em seu art 25 fixou a possibilidade de lei complementar dispor sobre a realização de plebiscito que decida sobre a manutenção do sistema parlamentar ou volta ao sistema presidencial devendo em tal hipótese fazerse a consulta plebiscitária nove meses antes do termo do atual período presidencial Determinouse então a realização do denominado plebiscito para o ano de 1965 com o objetivo de saber se o sistema de governo parlamentar deveria ser mantido ou se o sistema presidencial seria retomado Parecenos que se tratava em essência de referendo uma vez que depois de já tomado o ato a instituição do parlamentarismo no Brasil procederseia à consulta popular para confirmar ou afastar tal decisão Essa situação foi reconhecida pela LC n 2 de 16091962 que antecipando a consulta popular em seu art 2º estabeleceu que a Emenda Constitucional n 4 de 2 de setembro de 1961 será submetida a referendum popular no dia 6 de janeiro de 1963 completando em seus parágrafos proclamado pelo Superior Tribunal Eleitoral o resultado o Congresso organizará dentro do prazo de 90 noventa dias o sistema de governo na base da opção decorrente da consulta ou seja a consulta vincula a decisão a ser tomada Em seguida estabeleceu terminado esse prazo se não estiver promulgada a emenda revisora do parlamentarismo ou instituidora do presidencialismo continuará em vigor a Emenda Constitucional n 4 de 2 de setembro de 1961 ou voltará a vigorar em sua plenitude a Constituição Federal de 1946 conforme o resultado da consulta popular Portanto com todo o respeito a eventual entendimento contrário a nosso ver o primeiro referendo realizado no Brasil foi o do dia 6 de janeiro de 1963 em que foi decidido o retorno ao sistema presidencial 17122 Plebiscito para a escolha entre a forma república ou monarquia constitucional e sistema de governo presidencialismo ou parlamentarismo 1993 Posteriormente tivemos o primeiro plebiscito no Brasil com data inicial prevista para 7 de setembro de 1993 nos termos do art 2º do ADCT antecipada para 21 de abril de 1993 pela EC n 292 O resultado todos já conhecem a manutenção da república constitucional e do sistema presidencialista de governo 17123 Referendo para a manifestação do eleitorado sobre a manutenção ou rejeição da proibição da comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional 2005 Chegamos ao referendo sobre o desarmamento de 23 de outubro de 2005 O art 35 da Lei n 108262003 conhecida como Estatuto do Desarmamento proibiu a comercialização de armas de fogo e munição em todo o território nacional salvo para os casos previstos em legislação própria e para os integrantes das entidades relacionadas no art 6º da Lei Tal proibição contudo a teor do art 35 1º para entrar em vigor dependia de aprovação mediante referendo popular autorizado nos termos do art 49 XV da Constituição Federal pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n 7802005 O TSE nos termos da Lei n 970998 organizou o referendo para consultar o eleitorado sobre a comercialização de armas de fogo e munição no território nacional tendo sido realizado em 23 de outubro de 2005 e com a seguinte questão o comércio de armas de fogo e munição deve ser proibido no Brasil Se a maioria simples do eleitorado nacional se manifestasse afirmativamente SIM à questão proposta a vedação constante do Estatuto do Desarmamento entraria em vigor na data de publicação do resultado do referendo pelo Tribunal Superior Eleitoral Como todos sabem após a apuração dos votos do aludido referendo segundo dados oficiais do TSE o NÃO recebeu 59109265 votos 6394 e o SIM 33333045 votos 3606 Foram registrados 1329207 139 votos em branco e 1604307 168 votos nulos Dos 122042825 eleitores compareceram às urnas 95375824 7815 A abstenção foi de 26666791 2185 Assim o comércio de armas de fogo e munição nos termos da lei e por força do referendo continua permitido no Brasil Concordamos com Jorge Hélio ao afirmar que da mesma forma que se dá nas eleições convencionais nas quais o eleitorado escolhe os chefes do Poder Executivo e os membros do Poder Legislativo nos âmbitos federal estadual distrital e municipal o voto será obrigatório no referendo vindouro para os maiores de 18 e com menos de 70 anos alfabetizados Os analfabetos os maiores de 70 anos e aqueles com idades entre 16 e 17 anos desde que alistados eleitoralmente votarão se assim quiserem Para este grupo de pessoas o voto é facultativo como reza o art 14 1º da Constituição4 17124 Referendo no Estado do Acre para decidir sobre o fuso horário 2010 O Decreto Legislativo n 9002009 convocou com fundamento no art 49 XV cc o parágrafo único do art 1º e o art 14 II da CF88 referendo a ser realizado no Estado do Acre que teve a hora legal alterada pela Lei n 116622008 para menos 1 hora em relação a Brasília reduzindo assim de 4 para 3 os fusos horários no Brasil para consultar o eleitorado do Estado sobre a conveniência e a oportunidade da referida alteração O eleitorado foi chamado a responder Sim ou Não à seguinte questão Você é a favor da recente alteração do horário legal promovida no seu Estado Com 5687 dos votos os eleitores do Acre decidiram pelo retorno do fuso horário antigo de duas horas de diferença em relação a Brasília A Lei n 128762013 prestigiando a vontade popular restabeleceu formalmente os 4 fusos horários para o território brasileiro5 17125 Plebiscitos no Estado do Pará para decidir sobre a formação dos Estados do Carajás e do Tapajós 2011 O Decreto Legislativo n 1362011 dispôs sobre a realização de plebiscito para a criação do Estado do Carajás nos termos do inciso XV do art 49 da Constituição Federal enquanto por sua vez o Decreto Legislativo n 1372011 convocou plebiscito sobre a criação do Estado do Tapajós objetivando o processo de desmembramento formação em relação ao atual Estado do Pará Em ambos os casos mais de 66 dos votos válidos refletiram a vontade da maioria contra a criação dos novos Estados cf itens 7512 e 7516 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25106 1713 O resultado do plebiscito ou do referendo pode ser modificado por lei ou emenda à Constituição Essa pergunta é interessante Em outras palavras proclamado o resultado do plebiscito ou do referendo poderia o legislador contrariar a manifestação popular editando lei ou emenda à Constituição EC em sentido contrário Exemplificando tendo o povo confirmado pelo voto ser contra a proibição do porte de armas poderia o legislador editar uma lei em sentido contrário Essa lei teria validade Ou ainda tendo o povo manifestado em plebiscito a preferência pelo presidencialismo poderia uma emenda à Constituição instituir o parlamentarismo no Brasil Entendemos que tanto a lei como a EC seriam flagrantemente inconstitucionais Isso porque uma vez manifestada a vontade popular esta passa a ser vinculante não podendo ser desrespeitada No caso seus dispositivos seriam inconstitucionais por violarem o art 14 I ou II cc o art 1º parágrafo único qual seja o princípio da soberania popular Assim sendo parecenos possível concluir que a democracia direta prevalece sobre a democracia representativa A única maneira de modificar a vontade popular seria mediante uma nova consulta ao povo a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional art 49 XV Cumpre alertar contudo que o decreto legislativo dependeria de provocação do legislador seja por meio de lei no caso do porte de armas seja por meio de nova emenda no caso do sistema de governo Nessas hipóteses a lei ou emenda deveria prever a futura convocação pelo Congresso Nacional do novo plebiscito O presente tema se mostra extremamente relevante pois a PEC n 20A95 institui o parlamentarismo e é objeto de discussão pelo STF no MS 22972 pendente assim como a PEC n 92016 tendo o tema sido reavivado no contexto da crise política que passou o país durante o impeachment de Dilma Rousseff 1714 Quadro comparativo plebiscito versus referendo CONCEITO CONGRESSO NACIONAL Competência Exclusiva INSTRUMENTO PARA CONVOCAR PLEBISCITO E AUTORIZAR REFERENDO PRINCIPAL DIFERENÇA Momento da Consulta PLEBISCITO consulta formulada ao povo efetivandose em relação àqueles que tenham capacidade eleitoral ativa para que deliberem sobre matéria de acentuada relevância de natureza constitucional legislativa ou administrativa art 49 XV convoca plebiscito decreto legislativo prévia o plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo cabendo ao povo pelo voto aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido REFERENDO consulta formulada ao povo efetivandose em relação àqueles que tenham capacidade eleitoral ativa para que deliberem sobre matéria de acentuada relevância de natureza constitucional legislativa ou administrativa art 49 XV autoriza referendo decreto legislativo posterior o referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição 1715 Outros institutos de democracia semidireta ou participativa recall e veto popular Outros institutos de democracia semidireta poderiam ser mencionados como o recall e o veto popular não adotados porém pelo constituinte de 1988 recall com a sua origem nos EUA o recall seria um mecanismo de revogação popular do mandato eletivo por exemplo em razão de não cumprimento de promessas de campanha José Afonso da Silva denomina revocação popular definindoa como um instituto de natureza política pelo qual os eleitores pela via eleitoral podem revocar mandatos populares6 veto popular instrumento pelo qual o povo poderia vetar projetos de lei podendo arquiválos mesmo contra a vontade do Parlamento Segundo Agra a diferença entre o veto popular e o plebiscito é que naquele o seu uso se restringiria a projetos de leis que estivessem tramitando no Congresso Nacional manifestandose a população contra a sua aprovação e este se refere a qualquer propositura que a população tenha interesse que passe a integrar o ordenamento jurídico independentemente de sua tramitação no Congresso Nacional7 1716 Democracia contemporânea novas perspectivas Luís Roberto Barroso Conforme observa Barroso a democracia contemporânea e feita de votos direitos e razoes o que da a ela três dimensões representativa constitucional e deliberativa8 Vejamos democracia representativa o seu elemento essencial seria o voto popular e os protagonistas institucionais o Congresso Nacional e o Presidente da República eleitos pelo voto direto secreto universal e periódico democracia constitucional o seu componente nuclear é o respeito aos direitos fundamentais que deverão ser assegurados mesmo contra a vontade das maiorias políticas Nesse sentido observa Barroso o árbitro final das tensões entre vontade da maioria e direitos fundamentais e portanto protagonista institucional desta dimensão da democracia é a Suprema Corte9 democracia deliberativa o seu componente essencial é o oferecimento de razões a discussão de ideias a troca de argumentos A democracia já não se limita ao momento do voto periódico mas é feita de um debate público contínuo que deve acompanhar as decisões políticas relevantes O protagonista da democracia deliberativa é a sociedade civil em suas diferentes instâncias que incluem o movimento social imprensa universidades sindicatos associações e cidadãos comuns Embora o oferecimento de razões também possa ser associado aos Poderes Legislativo e Executivo o fato é que eles são essencialmente o locus da vontade da decisão política No universo do oferecimento de razões merecem destaque os órgãos do Poder Judiciário a motivação e a argumentação constituem matériaprima da sua atuação e fatores de legitimação das decisões judiciais10 Por isso não deve causar estranheza que a Suprema Corte por exceção e nunca como regra geral funcione como intérprete do sentimento social Em suma o voto embora imprescindível não é a fonte exclusiva da democracia e em certos casos pode não ser suficiente para concretizála Essa noção de democracia contemporânea será extremamente importante para se justificar segundo proposta de Barroso os papéis das Supremas Cortes e dos Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas cf o assunto no item 16 172 SOBERANIA POPULAR NACIONALIDADE CIDADANIA SUFRÁGIO VOTO E ESCRUTÍNIO Vejamos alguns conceitos básicos antes de analisar a teoria dos direitos políticos Soberania popular de acordo com Uadi Lammêgo Bulos é a qualidade máxima do poder extraída da soma dos atributos de cada membro da sociedade estatal encarregado de escolher os seus representantes no governo por meio do sufrágio universal e do voto direto secreto e igualitário11 Nacionalidade como vimos é o vínculo jurídicopolítico que liga um indivíduo a determinado Estado fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo desse Estado e por consequência desfrute de direitos e submetase a obrigações Cidadania tem por pressuposto a nacionalidade que é mais ampla que a cidadania caracterizandose como a titularidade de direitos políticos de votar e ser votado12 O cidadão portanto nada mais é que o nacional que goza de direitos políticos Sufrágio é o direito de votar e ser votado Voto é o ato por meio do qual se exercita o sufrágio ou seja o direito de votar e ser votado Escrutínio é o modo a maneira a forma pela qual se exercita o voto público ou secreto 173 DIREITO POLÍTICO POSITIVO DIREITO DE SUFRÁGIO Como núcleo dos direitos políticos temse o direito de sufrágio que se caracteriza tanto pela capacidade eleitoral ativa direito de votar capacidade de ser eleitor alistabilidade como pela capacidade eleitoral passiva direito de ser votado elegibilidade 1731 Capacidade eleitoral ativa O exercício do sufrágio ativo dáse pelo voto que pressupõe a alistamento eleitoral na forma da lei título eleitoral b nacionalidade brasileira não podem alistarse como eleitores os estrangeiros art 14 2º c idade mínima de 16 anos art 14 1º II c e d não ser conscrito13 durante o serviço militar obrigatório Em relação ao título de eleitor a Lei n 120342009 introduziu o art 91A à Lei n 950497 estabelecendo que no momento da votação além da exibição do respectivo título o eleitor deveria apresentar documento de identificação com fotografia A matéria foi questionada no STF por meio da ADI 4467 e às vésperas das eleições de 2010 a Corte por maioria entendeu que a necessidade de dupla identificação violaria os princípios da proporcionalidade e razoabilidade Bastaria a apresentação de documento oficial com foto para o exercício da capacidade eleitoral ativa não sendo o título documento de apresentação obrigatória No mérito a ação foi julgada procedente confirmando a medida cautelar para atribuir interpretac ao conforme a Constituic ao aos arts 91A da Lei n 95041997 e 47 1º da ResTSE n 232182010 no sentido de que a ause ncia do tıtulo de eleitor no momento da votac ao nao constitui por si so obice ao exercıcio do sufragio ADI 4467 Rel Min Rosa Weber j 19102020 DJE de 29102020 Esse entendimento foi tomado mesmo diante da nova regra da biometria pois situações podem ainda exigir a identificação por documento com foto como a inexistência de eleitor cadastrado a meta da Justiça Eleitoral para a biometria é 2022 inviabilidade técnica do sistema no momento da votação ou impossibilidade de leitura das informações datiloscópicas do eleitor impressão digital excepcionalidade das eleições como no caso das eleições municipais de 2020 em razão da pandemia da Covid19 Assim o alistamento eleitoral e o voto são de acordo com o art 14 1º I e II a b e c OBRIGATÓRIOS maiores de 18 e menores de 70 anos de idade FACULTATIVOS maiores de 16 e menores de 18 anos de idade analfabetos maiores de 70 anos de idade O voto é direto secreto universal periódico livre personalíssimo e com valor igual para todos direto no sentido de que o cidadão vota diretamente no candidato sem intermediário Excepcionalmente porém existe uma única hipótese de eleição indireta no Brasil já estudada no capítulo sobre o Poder Executivo art 81 1º qual seja quando vagarem os cargos de Presidente e VicePresidente da República nos últimos 2 anos do mandato Nessa situação excepcional a eleição para ambos os cargos será feita pelo Congresso Nacional na forma da lei secreto na medida em que não se dá publicidade da opção do eleitor mantendoa em sigilo absoluto Nesse contexto discutiuse se essa regra explícita do voto secreto prevista no art 14 caput estenderseia também para a votação no Parlamento De maneira interessante decidiu o STF que as deliberações parlamentares devem pautarse pelo princípio da publicidade a traduzir dogma do regime constitucional democrático A cláusula tutelar inscrita no art 14 caput da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum no exercício das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis Essa norma de garantia não se aplica contudo ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar em cujo âmbito prevalece como regra o postulado da deliberação ostensiva ou aberta A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela sociedade civil ADI 1057MC Rel Min Celso de Mello j 200494 DJ de 06042001 Nesse contexto destacamos a EC n 762013 que aboliu a votação secreta nos casos de perda do mandato de Deputado ou Senador art 55 2º e de apreciação do veto art 66 4º Muitas outras situações contudo continuam com o voto secreto cf item 95 o que em nosso entender viola o dever de prestação de contas dos representantes do povo princípio da publicidade universal visto que o seu exercício não está ligado a nenhuma condição discriminatória como aquelas de ordem econômica ter ou não certa renda intelectual ser ou não alfabetizado as concernentes a nome família sexo cor religião O voto no Brasil portanto não é restrito por não ser censitário qualificação econômica nem capacitário capacitações especiais notadamente de natureza intelectual periódico já que a democracia representativa prevê e exige mandatos por prazo determinado livre pois o eleitor pode escolher o seu candidato ou se preferir anular o voto ou depositar a cédula em branco na urna A obrigatoriedade está em comparecer às urnas depositar a cédula ou quando admitido votar na urna eletrônica e assinar a folha de votação personalíssimo pois é vetada a votação por procurador O voto é exercido pessoalmente pelo cidadão identificado pelo título eleitoral Buscando reforçar essa garantia de ser o voto personalíssimo implantouse no Brasil um procedimento de recadastramento biométrico sob o fundamento de revisões do eleitorado com vistas à atualização do cadastro eleitoral cf ResoluçãoTSE n 233352011 com valor igual para todos decorrente do princípio one man one vote um homem um voto o voto deve ter valor igual para todos independentemente da cor sexo situação econômica social intelectual etc voto igualitário Uma questão importante deve ser acompanhada A Lei n 131652015 Reforma Eleitoral introduziu o art 59A na Lei n 950497 Lei das Eleições nos seguintes termos no processo de votação eletrônica a urna imprimirá o registro de cada voto que será depositado de forma automática e sem contato manual do eleitor em local previamente lacrado Parágrafo único O processo de votação não será concluído até que o eleitor confirme a correspondência entre o teor de seu voto e o registro impresso e exibido pela urna eletrônica O art 12 da Reforma Eleitoral por sua vez determinou a implantação desse processo de votação eletrônica com impressão do registro do voto art 59A da Lei n 950497 até a primeira eleição geral subsequente Esses dispositivos foram vetados pela então Presidente Dilma Rousseff alegando o alto impacto financeiro cerca de um bilhão e oitocentos milhões de reais sem a sua estimativa nem a comprovação da adequação orçamentária Mensagem n 3582015 O Parlamento por sua vez derrubou o veto e assim essas regras voto eletrônico registrado em papel com a formal confirmação do eleitor passaram a ser realidade Contudo o STF em 06062018 por 8 x 2 deferiu a medida cautelar com efeitos ex tunc para suspender a eficácia do art 59A da Lei n 950497 incluído pelo art 2º da Lei n 131652015 tendo havido a sua confirmação no julgamento final de mérito ADI 5889 Pleno j 16092020 DJE de 05102020 Além do risco de identificação do eleitor com a possível quebra do sigilo do voto e por consequência da liberdade de voto o Relator destacou o sucesso do uso de urnas eletrônicas além da ause ncia de indıcios de fraude generalizada ou de mau funcionamento do sistema a justificar a implantac ao do voto impresso Finalmente lembramos que o constituinte originário elevando à categoria de cláusulas pétreas inadmitiu qualquer proposta de emenda à Constituição tendente a abolir o voto direto secreto universal e periódico art 60 4º II Muito embora haja previsão constitucional do voto obrigatório nas hipóteses previstas na Constituição a obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea podendo ser aprovada emenda constitucional tornandoo facultativo Conforme visto a cláusula pétrea é o voto direto secreto universal e periódico e não o voto obrigatório 1732 Capacidade eleitoral passiva A capacidade eleitoral passiva nada mais é que a possibilidade de elegerse concorrendo a um mandato eletivo O direito de ser votado no entanto só se torna absoluto se o eventual candidato preencher todas as condições de elegibilidade para o cargo ao qual se candidata e ainda não incidir em nenhum dos impedimentos constitucionalmente previstos quais sejam os direitos políticos negativos que veremos mais adiante 17321 Condições de elegibilidade O art 14 3º estabelece como condições de elegibilidade na forma da lei nacionalidade brasileira pleno exercício dos direitos políticos alistamento eleitoral domicílio eleitoral na circunscrição filiação partidária14 idade mínima de acordo com o cargo ao qual se candidata No tocante ao requisito da idade15 essa condição de elegibilidade iniciase aos 18 anos terminando aos 35 anos como se observa pelas regras abaixo transcritas 18 anos para Vereador 21 anos para Deputado Federal Deputado Estadual ou Distrital Prefeito VicePrefeito e Juiz de paz 30 anos para Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal 35 anos para Presidente VicePresidente da República e Senador 174 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS Ao contrário dos direitos políticos positivos os direitos políticos negativos individualizamse ao definirem formulações constitucionais restritivas e impeditivas das atividades políticopartidárias privando o cidadão do exercício de seus direitos políticos bem como impedindoo de eleger um candidato capacidade eleitoral ativa ou de ser eleito capacidade eleitoral passiva Comecemos pelas inelegibilidades para depois analisarmos as situações em que os direitos políticos ficam suspensos ou são perdidos privação dos direitos políticos 1741 Inelegibilidades As inelegibilidades são as circunstâncias constitucionais ou previstas em lei complementar que impedem o cidadão do exercício total ou parcial da capacidade eleitoral passiva ou seja da capacidade de elegerse Restringem portanto a elegibilidade do cidadão16 visando proteger a probidade administrativa a moralidade para o exercício do mandato considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta art 14 9º As inelegibilidades estão previstas tanto na CF art 14 4º a 8º normas essas que independem de regulamentação infraconstitucional já que de eficácia plena e aplicabilidade imediata como em lei complementar que poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação17 dividindose em dois grandes grupos absolutas impedimento eleitoral para qualquer cargo eletivo taxativamente previstas na CF88 relativas impedimento eleitoral para algum cargo eletivo ou mandato em função de situações em que se encontre o cidadão candidato previstas na CF88 art 14 5º a 8º ou em lei complementar art 14 9º 17411 Inelegibilidades absolutas De acordo com o art 14 4º são absolutamente inelegíveis ou seja não podem exercer a capacidade eleitoral passiva em relação a qualquer cargo eletivo o inalistável quem não pode ser eleitor não pode elegerse Os estrangeiros18 e durante o serviço militar obrigatório os conscritos não podem alistarse como eleitores Portanto são considerados inalistáveis Lembramos que o alistamento eleitoral é indiscutível condição de elegibilidade analfabeto o analfabeto tem direito à alistabilidade e portanto direito de votar mas não pode ser eleito pois não possui capacidade eleitoral passiva 17412 Inelegibilidades relativas O relativamente inelegível em razão de algumas situações não pode elegerse para determinados cargos podendo porém candidatarse e elegerse para outros sob os quais não recaia a inelegibilidade A inelegibilidade nesses casos dáse conforme as regras constitucionais em decorrência da função exercida de parentesco ou se o candidato for militar bem como em virtude das situações previstas em lei complementar art 14 9º 174121 Inelegibilidade relativa em razão da função exercida por motivos funcionais 1741211 Inelegibilidade relativa em razão da função exercida para um terceiro mandato sucessivo O Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Federal os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos não poderão ser reeleitos para um terceiro mandato sucessivo A regra trazida pela EC n 1697 alterando a redação do art 14 5º permite a reeleição dos Chefes dos Executivos Federal Estadual Distrital e Municipal Presidente da República Governadores de Estado Governador do Distrito Federal e Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos para um único período subsequente Isso nos permite concluir que a inelegibilidade surge somente para um terceiro mandato subsequente e sucessivo Nada impediria pela regra atual que o exPresidente da República Fernando Henrique Cardoso reeleito para um segundo mandato 19992002 já que permitida a reeleição para um único período subsequente após intervalo de uma legislatura o mandato do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva 20032006 se candidatasse e se reelegesse para um terceiro mandato 20072010 porém como visto não sucessivo como todos sabem o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi reeleito para um novo mandato subsequente Por fim ressaltamos decisão do TSE em resposta à Consulta n 6892000 indagando se os vices podem ser candidatos à sucessão do titular reeleito uma vez que este não pode mais ser candidato a um terceiro mandato sucessivo A resposta a essa consulta gerou a Res n 2088901TSE DJ 1 de 14122001 p 205 pela qual fica estabelecido que o vice tendo ou não sido reeleito se sucedeu o titular poderá candidatarse à reeleição por um período subsequente No entanto para candidatarse a cargo diverso deverá observar as regras do art 1º 2º da LC n 6490 Do ponto de vista político para se ter um exemplo essa decisão beneficiou o então Governador do Estado de São Paulo Geraldo Alckmin mesmo já tendo no primeiro mandato substituído Mário Covas assumindo como governador interino e no segundo como Governador após a morte de Covas Esse entendimento foi mantido pelo STF no julgamento da RE 366488 Rel Carlos Velloso 04102005 nos seguintes termos EMENTA CONSTITUCIONAL ELEITORAL VICEGOVERNADOR ELEITO DUAS VEZES CONSECUTIVAS EXERCÍCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR SUCESSÃO DO TITULAR REELEIÇÃO POSSIBILIDADE CF art 14 5º I Vicegovernador eleito duas vezes para o cargo de vicegovernador No segundo mandato de vice sucedeu o titular Certo que no seu primeiro mandato de vice teria substituído o governador Possibilidade de reelegerse ao cargo de governador porque o exercício da titularidade do cargo dáse mediante eleição ou por sucessão Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo II Inteligência do disposto no 5º do art 14 da Constituição Federal III RE conhecido e improvido 1741212 A figura do denominado prefeito itinerante ou prefeito profissional O denominado prefeito itinerante ou prefeito profissional é aquele que reeleito em um mesmo Município na medida em que inelegível para o terceiro mandato consecutivo transfere o seu domicílio eleitoral para município diverso buscando afastar a inelegibilidade estabelecida no art 14 5º da CF88 Durante muito tempo o TSE admitiu essa situação com algumas ressalvas municípios com territórios limítrofes a pressupor microrregião eleitoral única ou resultantes de desmembramento incorporação ou fusão mas no julgamento do Recurso Especial Eleitoral n 32507 em 17122008 a Corte Eleitoral mudou o seu entendimento passando a não mais aceitar essa situação mesmo se observados os prazos de desincompatibilização domicílio eleitoral filiação partidária etc Vejamos EMENTA RECURSO ESPECIAL ELEIÇÕES 2008 REGISTRO CANDIDATURA PREFEITO CANDIDATO À REELEIÇÃO TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO PARA OUTRO MUNICÍPIO FRAUDE CONFIGURADA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO 5º DO ART 14 DA CB IMPROVIMENTO 1 Fraude consumada mediante o desvirtuamento da faculdade de transferirse domicílio eleitoral de um para outro Município de modo a ilidirse a incidência do preceito legal disposto no 5º do art 14 da CB 2 Evidente desvio da finalidade do direito à fixação do domicílio eleitoral 3 Recurso a que se nega provimento RESPE 32507 Rel Min Eros Grau j 17122008 O tema chegou a ser discutido pelo STF no julgamento do RE 637485 que em 1º082012 manteve o novo entendimento firmado no TSE não admitindo o terceiro mandato consecutivo mesmo na hipótese de municípios distintos O Min Gilmar Mendes Relator assentou sob o regime de repercussão geral que a o art 14 5º da CF interpretarseia no sentido de que a proibição da segunda reeleição seria absoluta e tornaria inelegível para determinado cargo de Chefe do Poder Executivo o cidadão que já cumprira 2 mandatos consecutivos reeleito uma única vez em cargo da mesma natureza ainda que em ente da federação diverso e b as decisões do TSE que acarretassem mudança de jurisprudência no curso do pleito eleitoral ou logo após o seu encerramento não se aplicariam imediatamente ao caso concreto e somente teriam eficácia sobre outras situações em pleito eleitoral posterior Assim a proibição de reeleições sucessivas ao cargo de Prefeito encontrava fundamento no princípio republicano em respeito à temporariedade e à alternância no exercício do poder Contudo ficou clara a possibilidade de observada a regra da desincompatibilização 6 meses antes de novo pleito esse Prefeito reeleito sair candidato a outros cargos no caso os de Presidente da República Governador de Estado Governador do DF Deputado federal ou estadual Vereador mas não como se viu ao de Prefeito mesmo que para município diverso Reconhecendo tratarse de substancial alteração da jurisprudência do TSE o que o Min Gilmar Mendes denominou viragem jurisprudencial o STF resolveu modular os efeitos da decisão no sentido da técnica da aplicabilidade prospectiva das decisões tendo em vista os princípios da segurança jurídica da anterioridade eleitoral art 16 CF88 e da confiança a fim de proteger a estabilização das expectativas de todos aqueles que de alguma forma participassem dos prélios eleitorais Inf 673STF Conforme decidiu o STF a proibição da figura do prefeito itinerante passa a ser o novo entendimento aplicável no entanto a partir de 2012 1741213 Inelegibilidade relativa em razão da função para concorrer a outros cargos O art 14 6º estabelece que para concorrer a outros cargos o Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 meses antes do pleito Tratase do instrumento da desincompatibilização através do qual o candidato cidadão se desvencilha de alguma circunstância que o impede de exercer a sua capacidade eleitoral passiva ou seja de elegerse para determinado cargo Resta saber se a expressão outros cargos se aplica somente a cargos diversos diferentes outros ou se engloba também a reeleição para o mesmo cargo por exemplo a reeleição do Presidente da República Teria ele de renunciar 6 meses antes do pleito para concorrer ao mesmo cargo Entendemos que sim pela própria natureza e finalidades das inelegibilidades quais sejam a proteção da probidade administrativa a moralidade para o exercício do mandato contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração art 14 9º19 CUIDADO esse não é o entendimento do STF que se manifestou no sentido de que a desincompatibilização deve darse somente para a candidatura a outros cargos diversos diferentes Para a reeleição os Chefes do Executivo não precisam portanto renunciar 6 meses antes do pleito20 Finalmente em relação aos vices a mencionada regra da desincompatibilização não incide na medida em que não são mencionados no art 14 6º a não ser que tenham nos 6 meses anteriores ao pleito sucedido ou substituído os titulares 174122 Inelegibilidade relativa em razão do parentesco A ideia da inelegibilidade relativa em razão do parentesco conforme anotou o STF deve ser interpretada de maneira a dar eficácia e efetividade aos postulados republicanos e democráticos da Constituição evitandose a perpetuidade ou alongada presença de familiares no poder RE 543117AgR Rel Min Eros Grau j 24062008 DJE de 22082008 Como regra então de acordo com o art 14 7º são inelegíveis no território da circunscrição do titular o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins até o segundo grau ou por adoção do Presidente da República Governador de Estado Território ou Distrito Federal Prefeito ou quem os haja substituído dentro dos 6 meses anteriores ao pleito salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição O STF em 07042003 por maioria de votos ficando vencido o Ministro Moreira Alves estabeleceu cônjuge e parentes do chefe do Poder Executivo elegibilidade para candidatarse à sucessão dele quando o titular causador da inelegibilidade pudesse ele mesmo candidatarse à reeleição mas se tenha afastado do cargo até seis meses antes do pleito RE 344882 Rel Min Sepúlveda Pertence Plenário DJ de 06082004 Nesse sentido a S 6TSE atualizada são inelegíveis para o cargo de Chefe do Executivo o cônjuge e os parentes indicados no 7º do art 14 da CF do titular do mandato salvo se este reelegível tenha falecido renunciado ou se afastado definitivamente do cargo até 6 meses antes do pleito DJE de 24062016 Ainda nos termos da SV 182009 pacificou o STF que a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal no curso do mandato não afasta a inelegibilidade prevista no 7º do artigo 14 da Constituição Federal Buscavase acima de tudo evitar a possibilidade de se fraudar ou burlar a regra constitucional da inelegibilidade em razão de separações por vezes fictícias Os precedentes que deram origem à súmula vinculante tratavam apenas de separações de fato mas não em virtude do evento morte situação não analisada pela Corte quando de sua edição Em momento seguinte a amplitude da SV 18STF veio a ser explicitada pelo STF Inicialmente a 2ª Turma no julgamento do AC 3298AgR Rel Min Teori Zavascki j 24042013 afastou a sua aplicação diante das particularidades do caso Na situação concreta o Prefeito do Município de PombalPB havia falecido há mais de 1 ano antes do término de seu mandato tendo sido sucedido pelo Vice Na eleição subsequente de 2008 a excônjuge do Prefeito falecido foi eleita Chefe do Executivo do mesmo município No curso do primeiro mandato a viúva constituiu novo núcleo familiar com novo casamento civil e religioso e com filhos dessa nova união No pleito seguinte candidatouse e foi eleita em 2012 Em consulta respondida no mesmo ano o TSE entendeu que não haveria violação ao art 14 7º Contudo em razão de impugnação da candidatura pela coligação adversária a Justiça Eleitoral decidiu pela inelegibilidade Contra essa decisão do TSE foi interposto recurso extraordinário e também medida cautelar diretamente no STF para se dar o efeito suspensivo requerendo o afastamento excepcional das Súmulas 634 e 635STF Em janeiro de 2013 o Min Lewandowski no exercício da presidência determinou a manutenção da prefeita eleita no cargo Contra essa decisão foi interposto o agravo regimental No referido julgamento cautelarmente a 2ª T do STF confirmou a manutenção da prefeita no cargo por vislumbrar o afastamento da SV 18 Posteriormente essa tese vencedora proferida na medida cautelar veio a ser ratificada pelo Plenário do STF quando do julgamento do referido recurso extraordinário interposto contra acórdão do TSE que havia indeferido o registro da candidatura Segundo estabeleceu a Corte o que orientou a edição da Súmula Vinculante 18 e os recentes precedentes do STF foi a preocupação de inibir que a dissolução fraudulenta ou simulada de sociedade conjugal seja utilizada como mecanismo de burla à norma da inelegibilidade reflexa prevista no 7º do art 14 da Constituição Portanto não atrai a aplicação do entendimento constante da referida súmula a extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges RE 758461 Rel Min Teori Zavascki j 22052014 Plenário DJE de 30102014 tema 678 da repercussão geralSTF 174123 Militares Prevê expressamente o art 14 8º que o militar alistável é elegível Para tanto deverá atender às seguintes condições menos de 10 anos de serviço deverá afastarse da atividade mais de 10 anos de serviço será agregado pela autoridade superior e se eleito passará automaticamente no ato da diplomação para a inatividade Esses dispositivos foram interpretados pelo STF no julgamento do RE 279469 No caso concreto determinado militar com menos de 10 anos de serviço portanto enquadrado na hipótese do art 14 8º I após ter o seu registro de candidatura deferido foi demitido pelo governador do Estado do Rio Grande do Sul Contra referido ato coator o militar impetrou mandado de segurança e o TJRS anulou a demissão ex officio O Estado do Rio Grande do Sul por sua vez interpôs recurso extraordinário e o STF ao final por maioria de votos deu provimento ao recurso restabelecendo a demissão do militar Para o STF os militares devem ser diferenciados de acordo com o tempo de serviço Na hipótese de contar com menos de 10 anos de serviço embora o texto diga apenas que o militar deverá afastarse esse afastamento deve ser entendido como definitivo Assim ao se candidatar a cargo eletivo o militar com menos de 10 anos será excluído do serviço ativo mediante demissão ou licenciamento ex officio e o consequente desligamento da organização a que estiver vinculado No entanto se o militar contar com mais de 10 anos de serviço art 14 8º II será agregado afastado temporariamente pela autoridade superior e se eleito passará automaticamente no ato da diplomação para a inatividade Nesse sentido pedimos vênia para transcrever a ementa do referido acórdão EMENTA SERVIDOR PÚBLICO Militar alistável Elegibilidade Policial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul com menos de 10 dez anos de serviço Candidatura a mandato eletivo Demissão oficial por conveniência do serviço Necessidade de afastamento definitivo ou exclusão do serviço ativo Pretensão de reintegração no posto de que foi exonerado Inadmissibilidade Situação diversa daquela ostentada por militar com mais de 10 dez anos de efetivo exercício Mandado de segurança indeferido Recurso extraordinário provido para esse fim Interpretação das disposições do art 14 8º I e II da CF Voto vencido Diversamente do que sucede ao militar com mais de dez anos de serviço deve afastarse definitivamente da atividade o servidor militar que contando menos de dez anos de serviço pretenda candidatarse a cargo eletivo RE 279469 Rel p o ac Min Cezar Peluso j 16032011 Plenário DJE de 20062011 174124 Inelegibilidades previstas em lei complementar De acordo com o art 14 9º da CF88 lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de que sejam protegidos os preceitos da probidade administrativa moralidade para o exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta Assim segundo regra explícita na Constituição o instrumento para o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade só poderá ser a lei complementar no caso a LC n 6490 sob pena de incorrermos em inconstitucionalidade formal Outrossim na medida em que se trata de restrições a direitos fundamentais somente novas inelegibilidades relativas poderão ser definidas já que as absolutas só se justificam quando previstas pela CF e em nosso entender pelo poder constituinte originário sob pena de se ferirem direitos e garantias individuais art 60 4º IV Podemos distinguir portanto do ponto de vista formal o procedimento para a disciplina dos requisitos de elegibilidade e em outro sentido as situações de inelegibilidade o que bem anota o STF O domicílio eleitoral na circunscrição e a filiação partidária constituindo condições de elegibilidade CF art 14 3º revelamse passíveis de válida disciplinação mediante simples lei ordinária Os requisitos de elegibilidade não se confundem no plano jurídicoconceitual com as hipóteses de inelegibilidade cuja definição além das situações já previstas diretamente pelo próprio texto constitucional CF art 14 5º a 8º só pode derivar de norma inscrita em lei complementar CF art 14 9º ADI 1063MC Dois importantes precedentes merecem menção consagrando o entendimento de dispensa de lei complementar por não se tratar de hipótese de inelegibilidade Captação de sufrágio Art 41A da Lei n 950497 Captação de sufrágio As sanções de cassação do registro ou do diploma previstas pelo art 41A da Lei n 950497 não constituem novas hipóteses de inelegibilidade ADI 3592 Proibição de inauguração de obra três meses antes do pleito O preceito inscrito no art 77 da Lei federal n 9504 visa a coibir abusos conferindo igualdade de tratamento aos candidatos sem afronta ao disposto no art 14 9º da Constituição do Brasil A alegação de que o artigo impugnado violaria o princípio da isonomia improcede ADI 3305 Lembramos ainda em relação às inelegibilidades as novidades introduzidas pela LC n 1352010 Lei da Ficha Limpa consideradas constitucionais pelo STF no julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578 É o que desenvolvemos a seguir 1742 Candidatos com ficha suja inelegibilidade Conforme acabamos de estudar uma das hipóteses de inelegibilidade relativa decorre de lei complementar nos termos do 9º do art 14 que pedimos novamente vênia para reproduzir Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação a fim de proteger a probidade administrativa a moralidade para o exercício do mandato considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função cargo ou emprego na administração direta ou indireta Devese pois analisar o sentido da expressão vida pregressa do candidato Para tanto consultamos a LC n 6490 com regras importantes trazidas pela LC n 135 de 04062010 Lei da Ficha Limpa que prescrevendo importantes inovações e avanços representa um marco histórico no fortalecimento de nossas instituições democráticas erigindo um sólido Estatuto da Moralidade do Processo Eleitoral na feliz expressão cunhada pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa Min Fux fls 1 e 3 do voto proferido no RE 929670 Antes das modificações para que se caracterizasse uma das hipóteses de inelegibilidade era necessário que houvesse sentença negativa transitada em julgado Ainda à luz da regra antiga que exigia expressamente o trânsito em julgado em 26062008 a AMB Associação dos Magistrados Brasileiros propôs a ADPF 144 contra a interpretação do TSE sustentando ser desnecessário o trânsito em julgado da ação para que se caracterizasse a inelegibilidade Segundo a AMB a Justiça Eleitoral deveria reconhecer a inelegibilidade pelo simples fato de haver ação judicial proposta em face do candidato a demonstrar atitude ímproba e imoral Em 06082008 no entanto por 9 x 2 e depois de quase 8 horas de julgamento o STF negou o pedido da AMB Ao entender que o art 14 9º não é autoaplicável Enunciado n 13 da Súmula do TSE reconheceu o STF que necessariamente será a lei complementar que disciplinará as hipóteses de inelegibilidade A simples ficha suja o mero apontamento e desenvolvimento de uma ação judicial sem o trânsito em julgado não era suficiente portanto para caracterizar a inelegibilidade CUIDADO inovando a referida LC n 1352010 passou a definir com mais precisão o conceito de vida pregressa do candidato dando maior peso a eventual ficha suja Dentre as novidades podemos citar a hipótese de inelegibilidade não somente no caso de decisão transitada em julgado por crime praticado como também em razão de decisão proferida na hipótese dos crimes elencados por órgão judicial colegiado mesmo que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado A LC n 1352010 inovando tornou inelegível aquele que for condenado em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral por corrupção eleitoral por captação ilícita de sufrágio por doação captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma A grande questão inicial era saber se as novidades deveriam ser aplicadas imediatamente no caso às eleições de 2010 alegando alguns candidatos violação ao princípio da anualidade eleitoral ou seja ao art 16 da CF88 ao estabelecer que a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação não se aplicando à eleição que ocorra em até 1 ano da data de sua vigência Em seguida definido o momento de sua aplicação a outra discussão envolvia a análise da constitucionalidade ou não da denominada Lei da Ficha Limpa A Necessidade de se observar o art 16 da CF88 Em relação à primeira preocupação chegamos a sustentar em edições anteriores que as hipóteses de inelegibilidade relativa ampliadas pela Lei da Ficha Limpa não se caracterizavam como processo eleitoral mas de fato como norma eleitoral material não influenciando o processo eleitoral e portanto de aplicação imediata nesse sentido cf CTA n 112026DF TSE 10062010 Isso porque na linha do que já havia decidido o STF os seus preceitos cf ADI 3345 Min Celso de Mello j 25082005 não rompem a igualdade de participação dos partidos e candidatos não afetam a normalidade das eleições não perturbam o pleito não ensejam alteração motivada por propósito casuístico O TSE decidiu também que a LC n 1352010 se aplicava a situações anteriores por não constituir pena CTA n 114709DF j 17062010 Em 25082010 o TSE no julgamento do RO 433627 confirmou a aplicação imediata da nova regra e a possibilidade de retroagir atingindo candidatos condenados por órgão colegiado antes de sua vigência CUIDADO esse não foi o entendimento firmado pelo STF que conforme veremos determinou a necessidade de se observar o art 16 da CF88 Diante das decisões da Corte eleitoral no referido caso a matéria foi parar no STF que em sua primeira análise em razão de empate em 5 x 5 no julgamento do RE 631102 em 27102010 não resolveu a questão da regra do art 16 no momento do julgamento o STF era integrado por 10 Ministros tendo em vista a aposentadoria do Min Eros Grau que se implementou em 02082010 aguardandose a escolha de um novo Ministro A Corte à época não utilizou a previsão do chamado voto de qualidade que seria a opção para o Ministro Presidente resolver a pendência Ainda como não se atingiu o quorum do art 97 maioria absoluta ou seja no mínimo 6 votos aplicandose analogicamente o art 205 parágrafo único II do RISTF a lei continuou com a sua presunção de constitucionalidade prevalecendo então a decisão do TSE Em 02022011 a então Presidente da República Dilma Rousseff indicou o 11º Ministro do STF Luiz Fux para ocupar a vaga decorrente da aposentadoria do Min Eros Grau e então com 11 Ministros a questão podia finalmente ser resolvida Deixamos a nossa crítica em razão da demora na nomeação acarretando a realização das eleições de outubro2010 sem a definição dessa questão extremamente importante Enfim em 23032011 o STF determinou por 6 x 5 agora no julgamento do RE 633703 o afastamento da incidência da LC n 1352010 para as eleições já ocorridas em 2010 e as anteriores bem como para os mandatos em curso sob pena de se violar o art 16 da CF88 que consagrando o princípio da anterioridade eleitoral assegura o devido processo legal eleitoral Segundo a Corte o art 16 tem por escopo evitar mudanças no sistema eleitoral garantindo a igualdade de chances no pleito eleitoral e nesse sentido a proteção das minorias partidárias A aplicação do art 16 direito fundamental caracterizase como verdadeira cláusula pétrea não cabendo ao Judiciário nesse contexto analisar a moralidade da legislação Tratase em essência de barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria Nas palavras do Min Gilmar Mendes o art 16 estabelece verdadeira garantia fundamental do cidadãoeleitor do cidadãocandidato e dos partidos políticos oponível inclusive em relação ao exercício do poder constituinte derivado Dessa forma na medida em que a LC n 1352010 interferiu em fase específica do processo eleitoral fase préeleitoral a qual se iniciaria com a escolha e a apresentação de candidaturas pelos partidos políticos e encerrarseia até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral não poderia ser aplicada às eleições de 2010 cf Inf 620STF e RE 633703 Rel Min Gilmar Mendes j 23032011 Plenário DJE de 17112011 Resolvida a primeira questão isto é a aplicação do art 16 restava analisar a constitucionalidade material da Lei da Ficha Limpa B Constitucionalidade material da Lei da Ficha Limpa Em nosso entender a LC n 1352010 encontra total respaldo no art 14 9º definindo o conceito de vida pregressa do candidato e assim opta por inadmitir aqueles que possam colocar em risco a probidade e a moralidade administrativa em verdadeira consagração ao princípio da precaução do Estado Democrático de Direito e da República esta última enquadrada como princípio sensível da Constituição Nesse sentido o STF em 16022012 por maioria no julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578 entendeu que a Lei da Ficha Limpa é constitucional e pode ser aplicada inclusive a atos e fatos ocorridos anteriormente à sua edição tendo sido observada já nas eleições de 2012 Dentre os vários aspectos do acórdão de 375 páginas e que vale a leitura podemos destacar o reconhecimento da observância das exigências de moralidade e probidade no tocante à vida pregressa bem como a interpretação conforme a Constituição das alíneas e e l do inciso I do art 1º da LC n 6490 na redação dada pela LC n 1352010 para admitir a redução de tempo que transcorreu entre a condenação e o seu trânsito em julgado do prazo de 8 anos de inelegibilidades após o cumprimento da pena detração Devemos destacar que o julgamento do STF em relação ao art 283 do CPP no sentido de se exigir o trânsito em julgado para a execução de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal não altera a tese estabelecida para a Lei da Ficha Limpa ADCs 43 44 e 54 Pleno 6 x 5 j 07112019 DJE de 12112020 cf item 1410286 deste nosso estudo C A inelegibilidade prevista no art 22 XIV d da LC n 6490 não constitui sanção e assim a maior restrição trazida pela Lei da Ficha Limpa LC n 1352010 pode ser aplicada a situações pretéritas não caracterizando a inadmissível retroatividade máxima cf item 49 Tratase de retroatividade inautêntica ou retrospectividade No julgamento do RE 929670 o STF analisou a situação concreta de vereador condenado por abuso de poder econômico e compra de votos em relação a fatos ocorridos em 2004 nos autos de representação eleitoral e que de acordo com a regra original estabelecida no art 1º I d da LC n 6490 ficou inelegível por 3 anos Notícias STF de 04102017 Cumprido o prazo nas eleições de 2008 ele concorreu e foi eleito para mais um mandato na Câmara de Vereadores do município No pleito de 2012 contudo o seu registro foi indeferido porque a Lei da Ficha Limpa que passou a vigorar efetivamente para aquele pleito aumentou de 3 para 8 anos o prazo de inelegibilidade previsto no art 1º I d da LC n 6490 Ou seja apesar de ter sido admitida a sua candidatura no pleito de 2008 em razão da entrada em vigor da LC n 1352010 que aumentou o prazo para 8 anos considerando a condenação em 2004 em 2012 pela nova lei ele ainda seria inelegível O STF por maioria apertada de 6 x 5 entendeu válida a aplicação da nova regra em relação a situações anteriores ao aumento do prazo trazido pela LC n 1352010 Lei da Ficha Limpa Conforme observou o Min Fux que abriu a divergência a extensão dos prazos de inelegibilidade do art 22 XIV da Lei da Ficha Limpa justamente porque não versa sanção não revela ofensa à retroatividade máxima de ordem a fulminar a coisa julgada mesmo após o exaurimento dos 3 anos inicialmente consignados na decisão judicial passada em julgado que reconhece a prática de poder político ou econômico reconhecimento este que aí sim faz exsurgir a inelegibilidade Tratase em vez disso de exemplo acadêmico de retroatividade inautêntica ou retrospectividade fls 41 de seu voto Ainda deixou claro que a inelegibilidade consubstancia requisito negativo de adequação do indivíduo ao regime jurídico do processo eleitoral não se podendo falar em caráter sancionatório ou punitivo das referidas hipóteses de inelegibilidade veiculadas pela LC n 6490 fls 44 do voto E em sede conclusiva observou a decisão que reconhece a inelegibilidade somente produzirá seus efeitos na esfera jurídicoeleitoral do condenado se este vier a formalizar registro de candidatura em eleições vindouras ou em recurso contra a expedição do diploma em se tratando de inelegibilidades infraconstitucionais supervenientes fls 17 do voto Nesse sentido o STF por maioria fixou a tese de repercussão geral nos seguintes termos a condenação por abuso de poder econômico ou político em ação de investigação judicial eleitoral transitada em julgado ex vi do art 22 XIV da LC n 6490 em sua redação primitiva é apta a atrair a incidência da inelegibilidade do art 1º I d na redação dada pela LC n 1352010 aplicandose a todos os processos de registro de candidatura em trâmite RE 929670 j 1º032018 tendo sido rejeitada a proposta de modulação dos efeitos da decisão formulada pelo Min Ricardo Lewandowski Esse entendimento consagra a linha de interpretação que se espera em relação às regras trazidas pela LC n 1352010 Conforme observou o Min Fux não podemos transigir com tentativas obtusas de implodir pela via hermenêutica os propósitos republicanos e moralizadores nortes da edição da Lei da Ficha Limpa que propugnam por ética e transparência na gestão da coisa pública e observância à legitimidade e à lisura das eleições fls 5 do voto 1743 Privação dos direitos políticos perda e suspensão Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25106 Já vimos as regras que restringem a elegibilidade do cidadão tornandoo inelegível absoluta ou relativamente Agora verificaremos as situações que privam o cidadão dos direitos políticos de votar e ser votado tanto definitivamente perda como de modo temporário suspensão21 Em nenhuma hipótese ressaltese será permitida a cassação de direitos políticos 17431 Perda dos direitos políticos arts 15 I e IV e 12 4º II da CF88 Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado em decorrência do cancelamento da naturalização o indivíduo voltará à condição de estrangeiro não mais podendo se alistar como eleitor art 14 2º nem eleger se uma vez que deixa de ostentar a nacionalidade brasileira art 14 3º I Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa o art 5º VIII estabelece como regra que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política No entanto se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta ex serviço militar obrigatório cf art 143 e recusarse a cumprir a prestação alternativa fixada em lei terá como sanção a declaração da perda de seus direitos políticos Sobre essa hipótese alertamos que a maioria dos autores de direito eleitoral vem entendendo como situação de suspensão e não de perda de direitos políticos nos termos da literalidade do art 4º 2º da Lei n 823991 Apenas nos alinhamos ao conceito de perda com José Afonso da Silva já que para readquirir os direitos políticos a pessoa precisará tomar a decisão de prestar o serviço alternativo não sendo o vício suprimido por decurso de prazo Perda da nacionalidade brasileira em virtude de aquisição de outra embora não conste dos incisos do art 15 da CF mediante interpretação sistemática pode se elencar o descrito no art 12 4º II da CF como mais uma hipótese constitucionalmente prevista de perda dos direitos políticos Isso porque a nacionalidade brasileira é pressuposto para a aquisição de direitos políticos Perdendo a nacionalidade brasileira e adquirindo outra o exbrasileiro passa a ser estrangeiro e como vimos os estrangeiros bem como os conscritos durante o serviço militar obrigatório só para lembrar o candidato atento e estudioso são inalistáveis quem não pode ser eleitor não pode elegerse O alistamento eleitoral como vimos é indiscutível condição de elegibilidade Assim e por todo o exposto como o estrangeiro não adquire direitos políticos exclusivos de brasileiros natos ou naturalizados a perda da nacionalidade gera a indiscutível perda dos direitos políticos outrora existentes 17432 Suspensão dos direitos políticos arts 15 II III e V e 55 II e 1º da CF88 art 173 do Dec n 39272001 cc o art 1º I b da LC n 6490 incapacidade civil absoluta como só se pode suspender aquilo que já existia devese partir do pressuposto de que o indivíduo tinha direitos políticos e estes foram suspensos Então somente nos casos de interdição é que se poderia falar em suspensão de direitos políticos condenação criminal transitada em julgado observar que os direitos políticos ficam suspensos enquanto durarem os efeitos da condenação Em relação à hipótese em análise o STF estabeleceu a seguinte interpretação 1 A regra de suspensao dos direitos polıticos prevista no art 15 III e autoaplicavel pois tratase de consequência imediata da sentenc a penal condenatoria transitada em julgado 2 A autoaplicac ao independe da natureza da pena imposta 3 A opc ao do legislador constituinte foi no sentido de que os condenados criminalmente com tra nsito em julgado enquanto durar os efeitos da sentenc a condenatoria nao exerc am os seus direitos polıticos Assim a suspensao de direitos polıticos prevista no art 15 III da Constituic ao Federal aplicase no caso de substituic ao da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos RE n 601182 tema 370 da repercussão geral Pleno j 08052019 DJE de 02102019 improbidade administrativa nos termos do art 37 4º os atos de improbidade administrativa portanto importarão a suspensão dos direitos políticos bem como a perda da função pública a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei Observar que a declaração da improbidade terá de ser via processo judicial não podendo darse através de mero processo administrativo Segundo José Afonso da Silva a improbidade diz respeito à prática de ato que gere prejuízo ao erário público em proveito do agente Cuidase de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo O ímprobo administrativo é o devasso da Administração pública22 exercício assegurado pela cláusula de reciprocidade art 12 1º na dicção do art 173 do Decreto n 39272001 Promulga o Tratado de Amizade Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa celebrado em Porto Seguro em 22 de abril de 2000 o gozo de direitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade Assim o gozo dos direitos políticos em Portugal por brasileiro importará na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Brasil art 55 II e 1º cc o art 1º I b da LC n 6490 procedimento do Deputado ou Senador declarado incompatível com o decoro parlamentar inelegibilidade por 8 anos art 1º I b da LC n 6490 1744 Reaquisição dos direitos políticos perdidos ou suspensos Perdido o direito político na hipótese de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado a reaquisição só se dará por meio de ação rescisória Se a hipótese for a perda por recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa a reaquisição darseá quando o indivíduo a qualquer tempo cumprir a obrigação devida Todavia se a perda se der em virtude de aquisição de outra nacionalidade a Lei de Migração Lei n 134452017 estabelece a seguinte regra o brasileiro que em razão do previsto no inciso II do 4º do art 12 da Constituição Federal houver perdido a nacionalidade uma vez cessada a causa poderá readquirila ou ter o ato que declarou a perda revogado na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo O art 254 do Decreto n 91992017 regulamentou a matéria estabelecendo em seu 7º que o deferimento do requerimento de reaquisição ou a revogação da perda importará no restabelecimento da nacionalidade originária brasileira confira nossas críticas no item 1610 No tocante às hipóteses de suspensão a reaquisição dos direitos políticos darseá quando cessarem os motivos que a determinaram 175 SERVIDOR PÚBLICO E EXERCÍCIO DO MANDATO ELETIVO De acordo com o art 38 da CF na redação dada pelas EC ns 1998 e 1032019 ao servidor público da administração direta autárquica e fundacional no exercício de mandato eletivo aplicamse as seguintes disposições tratandose de mandato eletivo federal estadual ou distrital ficará afastado de seu cargo emprego ou função investido no mandato de Prefeito será afastado do cargo emprego ou função sendolhe facultado optar pela sua remuneração investido no mandato de Vereador havendo compatibilidade de horários perceberá as vantagens de seu cargo emprego ou função sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo e não havendo compatibilidade será aplicada a norma do inciso anterior em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais exceto para promoção por merecimento na hipótese de ser segurado de regime próprio de previdência social permanecerá filiado a esse regime no ente federativo de origem 176 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 17 DIREITOS POLÍTICOS somosinDCE25066 Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25069 18 PARTIDOS POLÍTICOS E O FINANCIAMENTO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS 181 CONCEITO Partido político pode ser conceituado como uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantêlo ou ao menos de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição1 Para José Afonso da Silva partido político é uma agremiação de um grupo social que se propõe organizar coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo No dizer de Pietro Virga são associações de pessoas com uma ideologia ou interesses comuns que mediante uma organização estável ParteiApparati miram exercer influência sobre a determinação da orientação política do país2 182 REGRAS CONSTITUCIONAIS Dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil está o pluralismo político art 1º V De acordo com o art 17 caput consagrase a liberdade de organização partidária visto ser livre a criação a fusão a incorporação e a extinção dos partidos políticos Não se trata de liberdade partidária absoluta uma vez que deverão ser resguardados a soberania nacional o regime democrático o pluripartidarismo os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos caráter nacional proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes prestação de contas à Justiça Eleitoral funcionamento parlamentar de acordo com a lei vedação da utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar Assegurase aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias vedada a sua celebração nas eleições proporcionais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária Um exemplo dessa autonomia foi expressado pela Corte no julgamento da cautelar n a ADI 2530 mérito pendente pelo qual se suspendeu a previsão legal da denominada candidatura nata Nessa decisão o STF por maioria deferiu medida liminar em ação direta ajuizada pelo ProcuradorGeral da República para suspender até decisão final da ação o 1º do art 8º da Lei n 950497 que assegura aos detentores de mandato de Deputado Federal Estadual ou Distrital ou de Vereador e aos que tenham exercido esses cargos em qualquer período da legislatura que estiver em curso o registro de candidatura para o mesmo cargo pelo partido a que estejam filiados Considerouse que a norma atacada ofende à primeira vista o princípio da autonomia dos partidos políticos previsto no art 17 1º da CF Os Ministros Ellen Gracie e Maurício Corrêa deferiram a cautelar com fundamento mais extenso qual seja a aparente ofensa ao princípio da igualdade entre os detentores de mandato eletivo e os integrantes do partido Vencido o Min Ilmar Galvão que indeferia a medida liminar por entender que o referido dispositivo estabelece a conciliação entre a autonomia dos partidos e o direito do filiado que abandonando sua vida profissional se dedica ao exercício de mandatos Inf 265STF j 24042002 A constituição dos partidos políticos consolidase na forma da lei civil perante o Serviço de Registro Civil de Pessoas Jurídicas competente do local de sua sede art 8º da Lei n 909695 na redação dada pela Lei n 138772019 e posteriormente já tendo adquirido a personalidade jurídica formalizase com o registro de seus estatutos perante o TSE Não obstante haja a necessidade de registro perante o TSE órgão de natureza pública essa formalidade não atribui a mesma natureza aos partidos políticos já que sua constituição não obedece às regras básicas de constituição da pessoa jurídica de direito público quais sejam a criação por lei e a inexigência de registro de seus instrumentos constitutivos Definitivamente os partidos políticos são verdadeiras instituições pessoas jurídicas de direito privado na medida em que a sua constituição se dá de acordo com a lei civil no caso a Lei de Registros Públicos Lei n 6015733 Essa regra é corroborada pelos arts 45 e 985 do Código Civil de 2002 que trazendo disposições gerais fixa o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro precedida quando necessário de autorização ou aprovação do Poder Executivo averbandose no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo O art 120 da Lei de Registros Públicos lei especial estabelece os requisitos específicos Vale lembrar que o ato do TSE que analisa o pedido de registro partidário não tem caráter jurisdicional mas conforme asseverou o STF tem natureza meramente administrativa Por esse motivo o STF entendeu que em razão da inexistência do caráter jurisdicional contra a decisão do TSE não caberia a interposição de recurso extraordinário RE 164458AgR Rel Min Celso de Mello j 27041995 DJ de 02061995 É de observar também que os partidos políticos uma vez constituídos e com registro perante o TSE terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão direito de antena na forma da lei desde que preencham os requisitos introduzidos pela EC n 972017 que alterou a redação do art 17 3º CF88 Finalmente lembramos que os partidos políticos serão beneficiados pela imunidade tributária prevista no art 150 VI c da CF nos seguintes termos Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre o patrimônio renda ou serviços dos partidos políticos inclusive suas fundações 183 FUNDO PARTIDÁRIO E ACESSO GRATUITO AO RÁDIO E À TELEVISÃO DIREITO DE ANTENA EC N 972017 Conforme vimos os partidos políticos uma vez constituídos e com registro perante o TSE terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão direito de antena na forma da lei desde que preencham os requisitos introduzidos pela EC n 972017 que alterou a redação do art 17 3º CF88 Em um primeiro momento o STF ao julgar as ADIs 1351 e 1354 entendeu inconstitucionais os dispositivos da Lei n 909695 Lei dos Partidos Políticos que instituíram a chamada cláusula de barreira a qual restringia o direito ao funcionamento parlamentar o acesso ao horário gratuito de rádio e televisão e a distribuição dos recursos do Fundo Partidário declarando inconstitucionais diversos dispositivos que procuravam condicionar o funcionamento parlamentar a determinado desempenho eleitoral conferindo aos partidos diferentes proporções de participação no Fundo Partidário e de tempo disponível para a propaganda partidária direito de antena conforme alcançados ou não os patamares de desempenho impostos para o funcionamento parlamentar Contrariando essa perspectiva inicial a chamada minirreforma eleitoral Lei n 131652015 alterou os critérios para distribuição dos horários reservados à propaganda eleitoral art 47 2º I e II restringindo o direito das minorias Em momento seguinte diante das novas regras superando o entendimento inicial o STF por 6 x 3 julgou improcedente o pedido formulado declarando portanto a constitucionalidade dos referidos dispositivos Conforme se estabeleceu dentre outros objetivos a norma impugnada teria o papel de desestimular a criação de legendas de ocasião isto é partidos políticos criados sem nenhuma motivação ideológica com o único escopo de angariar tempo de propaganda eleitoral ADI 5491 j 25082016 DJE de 06092017 Esses requisitos normativos foram endurecidos pela EC n 972017 que dificultou ainda mais a manutenção dos partidos políticos pequenos ou ditos nanicos De acordo com a nova redação dada ao art 17 3º CF88 somente terão direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão na forma da lei os partidos políticos que alternativamente obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 3 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 2 dos votos válidos em cada uma delas ou tiverem elegido pelo menos 15 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação Essa rígida cláusula de barreira contudo somente será aplicada a partir das eleições de 2030 prescrevendo a EC n 972017 regras de transição de acordo com o seu art 3º parágrafo único que estabelece ter acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda gratuita no rádio e na televisão os partidos políticos que na legislatura seguinte às eleições de 2018 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 15 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 1 dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 9 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação na legislatura seguinte às eleições de 2022 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 2 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 1 dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 11 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação na legislatura seguinte às eleições de 2026 a obtiverem nas eleições para a Câmara dos Deputados no mínimo 25 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 15 dos votos válidos em cada uma delas ou b tiverem elegido pelo menos 13 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação 184 COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL E REFORMAS CONSTITUCIONAIS ECS NS 522006 E 972017 1841 Regras gerais A coligação partidária decorre da faculdade para a celebração de alianças entre dois ou mais partidos acordo de vontades dentro da mesma circunscrição com o objetivo de escolherem candidatos para a disputa das eleições art 6º da Lei n 950497 Lei das Eleições De acordo com a Lei das Eleições a coligação terá denominação própria que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram sendo a ela atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral e devendo funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários art 6º 1º Como consequência o partido político coligado somente possui legitimidade para atuar de forma isolada no processo eleitoral quando questionar a validade da própria coligação durante o período compreendido entre a data da convenção e o termo final do prazo para a impugnação do registro de candidatos art 6º 4º A seguir descrevemos a evolução do tema devendo já deixar consignado que a EC n 972017 alterou profundamente a temática para vedar expressamente a celebração de coligações partidárias nas eleições proporcionais mantendo essa faculdade apenas para as eleições majoritárias Passamos então a descrever o tema destacandose a sua importância em razão da evolução jurisprudencial e normativa ECs ns 522006 e 972017 1842 Primeiro momento a consagração da regra da verticalização das coligações partidárias pelo TSE Retomando a regra do art 17 I da CF88 que prevê a observância do preceito do caráter nacional dos partidos políticos muita discussão surgiu em torno da decisão do TSE que determinou a verticalização das coligações partidárias para as eleições de 2002 cf art 4º 1º da Instrução Normativa n 55TSE de 26022002 Res n 209932002 e Res n 210022002 tendo em vista a Consulta n 7150214 Isso porque ao interpretar o art 6º caput da Lei n 9504975 o TSE entendeu que a circunscrição maior federal candidatos à Presidência da República engloba a menor estadual Governador Senadores Deputados Federais e Estaduais De maneira bastante interessante em seu voto à Consulta n 715 a Ministra Ellen Gracie retomando o entendimento firmado na Consulta n 382TSE Rel Min Néri da Silveira e na Consulta n 738 que consagrou o princípio da simetria entre candidaturas majoritárias e proporcionais com propriedade asseverou o âmbito de validade da restrição a que corresponde a cláusula dentro da mesma circunscrição deve ser entendido como o espaço maior aquele em que se dá a eleição nacional As coligações que neste patamar se formarem condicionam e orientam as que forem propostas para o âmbito dos estadosmembros Qualquer outro entendimento completa levaria a situações de bicefalia ou se preferirem d e esquizofrenia partidária no nível estadual Ou então pior ainda levariam a indesejáveis dissidências regionais em relação aos partidos os quais na forma da Constituição Federal têm caráter nacional art 17 I A regra do caráter nacional dos partidos políticos conclui sinaliza no sentido d a coerência partidária e no da consistência ideológica das agremiações e das alianças que se venham a formar com inegável aperfeiçoamento do sistema políticopartidário Assim os partidos políticos para a coligação nas eleições estaduais deverão obedecer tendo em vista a também denominada teoria dos conjuntos circunscrição maior absorvendo a menor aos mesmos termos dos acordos nacionais fixados para as eleições presidenciais Apenas se alerta que referida regra da verticalização não se aplica às eleições municipais já que nessas hipóteses não há simultaneidade de circunscrições Isso porque a eleição municipal ocorre em momento diverso dos demais pleitos caracterizandose no jargão eleitoral conforme lembrou o Ministro Nelson Jobim uma eleição solteira voto em CTA n 7152002 Alertase ainda que em segunda apreciação sobre o assunto ao responder a diversas consultas vide v g as de ns 745DF 758DF 759DF 760DF 762DF e 766DF o Ministro relator Fernando Neves refletindo o entendimento do TSE flexibilizou as alianças para os partidos que não apresentem candidatos à presidência Consulta Partido que não lançou candidato à eleição presidencial isoladamente ou em coligação Coligações Possibilidades 1 Partido político que não esteja disputando a eleição presidencial isoladamente ou em coligação pode em Estados diversos e no Distrito Federal celebrar coligações para as eleições majoritárias estaduais com diferentes partidos que estejam disputando a eleição presidencial com diferentes candidatos 2 A coligação formada para disputar a eleição presidencial pode ser dividida e os partidos que a componham disputar em grupos ou isoladamente a eleição para governador 3 Os partidos ou coligações não estão obrigados a lançar candidatos a todos os cargos em disputa CTA n 762 Res n 21048TSE Devemos lembrar que a EC n 972017 vedou a realização de coligações partidárias nas eleições proporcionais a partir de 2020 1843 Ataques à regra da verticalização das coligações partidárias fixada pelo TSE e o destaque para o art 16 CF88 cláusula constitucional da anualidade A regra da verticalização das coligações partidárias circunscrição federal em relação à estadual e distrital imposta pelo TSE sofreu contudo três importantes ataques foi questionada no STF ADIs 26283 de 14032002 e 26267 de 12032002 Rel Min Sydney Sanches ensejou a elaboração de projeto de decreto legislativo do CN objetivando suspender a aludida decisão do TSE que determinou a vinculação das coligações partidárias federais e estaduais motivou a elaboração da PEC n 402SF PEC n 54802CD pretendendo alterar o 1º do art 17 O STF por maioria não conheceu das duas ADIs entendendo que o dispositivo impugnado limitouse a dar interpretação ao art 6º da Lei n 950497 caracterizandose portanto como ato normativo secundário de natureza interpretativa de modo que os eventuais excessos do poder regulamentar da Resolução em face da Lei n 950497 não revelariam inconstitucionalidade mas sim eventual ilegalidade frente à Lei ordinária regulamentada sendo indireta ou reflexa a alegada ofensa à CF cuja análise é incabível em sede de controle abstrato de normas Inf 264STF 15 a 19042002 O projeto de decreto legislativo após ser considerado inconstitucional pelo Presidente da CD restou prejudicado por 263 votos a 152 A PEC n 42002 foi aprovada em segundo turno no SF Encaminhada para a CD recebeu o n 5482002 tendo sido em 13022004 apresentado o Parecer da CCJR do relator Deputado José Ivo Sartori pela admissibilidade Em 08022006 o Plenário da CD aprovou em segundo turno a referida PEC acabando com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias em campanhas eleitorais A PEC só foi promulgada como EC n 52 em 08032006 portanto um mês após a sua aprovação com a seguinte redação conferida ao art 17 1º da CF88 Art 17 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária6 O art 2º da EC n 522006 determinou a sua aplicação às eleições que ocorreram no ano de 2002 já finda Sem dúvida o objetivo dessa remissão era fazer com que a nova regra supostamente direcionada para as eleições de 2002 já se aplicasse para as eleições de 2006 A demora em promulgar a referida PEC já aprovada certamente deveuse ao temor da regra fixada no art 16 da CF88 e abaixo comentada Isso porque se vislumbrava a possibilidade de o TSE mudar o entendimento firmado em 2002 revendo a Resolução TSE n 2100202 em razão de nova consulta formulada por Ronaldo Nóbrega Medeiros SecretárioGeral da Comissão Executiva Nacional do Partido Social Liberal CTA n 11852005 e Res n 22161 Entretanto em 03032006 o TSE por 5 x 2 manteve o entendimento de 2002 reforçando a regra da verticalização das coligações partidárias para as eleições de 2006 Sem outra alternativa as Mesas da CD e do SF promulgaram como visto em 08032006 a EC n 52 Primeira questão a nova regra é constitucional Em nosso entender a EC n 522006 viola a cláusula pétrea do direito e garantia individual de terem os partidos políticos caráter nacional coerência partidária e consistência ideológica bem como o princípio da segurança jurídica já que inova violando a regra do devido processo eleitoral Segunda questão sendo considerada constitucional a nova regra poderia ter sido aplicada às eleições de 2006 Entendemos que não pois ao ser promulgada e publicada a EC n 522006 suplantou a Res n 210022002 afastando expressamente a regra da obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias Tratase portanto sem dúvida de lei nova que altera o processo eleitoral Assim nos termos do art 16 da CF88 a nova regra que entrou em vigor na data de sua publicação 09032006 não poderia ser aplicada à eleição que ocorresse até um ano da data de sua vigência 09032007 O art 16 da CF88 reforçado pela regra que lhe foi conferida pela EC n 494 consagra de vez e claramente a cláusula constitucional da anualidade caracterizadora da segurança jurídica do processo eleitoral evitando assim surpresas tanto para o cidadão e eleitor como para o interessado em se candidatar Sepúlveda Pertence ao comentar o art 16 da CF88 observou tratarse de inovação salutar inspirada na preocupação de qualificada estabilidade e lealdade do devido processo eleitoral nele a preocupação é especialmente de evitar que se mudem as regras do jogo que já começou como era frequente com os sucessivos casuísmos no regime autoritário decaído voto em Consulta n 715TSE Celso de Mello em igual sentido em outro julgado destacou a importância da regra do art 16 da CF88 mesmo antes de sua nova redação fortalecida pela EC n 494 A norma inscrita no art 16 da Carta Federal consubstanciadora do princípio da anterioridade da lei eleitoral foi enunciada pelo constituinte com o declarado propósito de impedir a deformação do processo eleitoral mediante alterações casuisticamente nele introduzidas aptas a romperem a igualdade de participação dos que nele atuem como protagonistas principais as agremiações partidárias e os próprios candidatos STF Pleno ADI 353MCDF DJ 1 de 12021993 p 1450 Devese ressaltar que no caso de lei definindo regras para a hipótese da eleição indireta no regime de dupla vacância dos cargos de Presidente e VicePresidente da República art 81 1º não há falar em necessidade de observar o art 16 já que conforme interpretou o STF no julgamento das ADIs 4298 e 4309 07102009 não se cuida de lei materialmente eleitoral mas de lei que trata de matéria políticoadministrativa que demandaria típica decisão do poder geral de autogoverno inerente à autonomia política dos entes federados Inf 562STF cf item 10463 1844 Ataques à regra da EC n 522006 que expressamente acabou com a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias Mantida a verticalização para as eleições de 2006 anualidade eleitoral art 16 da CF A EC n 522006 entrou em vigor na data de sua publicação mas somente pôde ser aplicada às eleições que ocorreram até um ano da data de sua vigência Conforme visto o objetivo explícito da EC n 522006 foi sepultar de vez a regra da obrigatoriedade das coligações partidárias já que ao modificar o art 17 1º da CF88 assegurou aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária Buscando afastar essa nova prescrição trazida pela EC n 522006 três medidas foram tomadas por aqueles que eram favoráveis à preservação da regra da verticalização das coligações partidárias MS 25811 ajuizado em 27012006 pelo Deputado Federal Miro Teixeira ainda durante a tramitação do processo legislativo buscava suspender a votação da referida PEC n 548B2002 que objetivava o fim da verticalização das coligações políticas e viria a ser transformada na EC n 522006 O Ministro Cezar Peluso julgou prejudicado o referido MS uma vez que veio a ser apreciado somente quando a PEC já havia se transformado em EC n 522006 Consoante estudado no item 6413 deste trabalho o controle prévio ou preventivo realizado pelo parlamentar para assegurar o devido processo legislativo de formação da lei visa exclusivamente trancar o andamento do processo legislativo Quando o projeto se transforma em espécie normativa perde utilidade o mandado de segurança devendo a norma produzida ser atacada mediante controle difuso ou concentrado posterior e repressivo Outro ponto a justificar o não conhecimento do MS foi o fato de o STF ter mantido a regra da verticalização no julgamento da ADI 3685 como se verá a seguir só que dando interpretação conforme o art 16 da CF88 tendo em vista o princípio da anualidade ADI 3685 ajuizada em 09032006 pelo Conselho Federal da OAB objetivava reconhecer a inconstitucionalidade da nova regra por violação ao art 16 da CF88 ADI 3686 ajuizada em 09032006 pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP também pretendia a declaração de inconstitucionalidade da EC n 522006 aduzindo diversos argumentos7 O STF em um primeiro momento tendo em vista a conexão da ADI 3686 com a de n 3685 determinou o julgamento conjunto das ações Em 15032006 porém a Ministra Relatora Ellen Gracie entendeu que em relação à ação ajuizada pela CONAMP não se reconhecia a necessária pertinência temática entre os fins institucionais da Associação de Classe do MP e o alcance da norma impugnada qual seja a EC n 522006 Assim negou seguimento à ADI 36868 Restou o julgamento da ADI 3685 ajuizada pela OAB que restringia o pedido à violação do art 16 da CF88 não trazendo questionamentos sobre a matéria de fundo Em nosso entender a EC n 522006 deveria ter sido reconhecida como totalmente inconstitucional já que violou a cláusula pétrea do direito e garantia individual do caráter nacional dos partidos políticos e da segurança jurídica art 60 4º IV cc os arts 17 I 16 e 5º caput todos da CF88 Contudo por 9 x 2 o STF manteve a inovação introduzida pela EC n 522006 mas tendo em conta o chamado princípio mais tecnicamente verdadeira regra da anualidade previsto expressamente no art 16 da CF88 e buscando evitar o atalhamento da Constituição9 a Corte estabeleceu que a nova disposição não poderia ser aplicada às eleições de 2006 Nesse sentido reconheceu que a emenda violou a Constituição Federal e julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da expressão aplicandose às eleições que ocorrerão no ano de 2002 contida no artigo 2º da emenda atacada A Ministra também deu interpretação conforme à Constituição à parte remanescente da emenda no sentido de que as novas regras sejam aplicadas somente após um ano da data de sua vigência Notícias STF 22032006 Cf ADI 3685 Rel Min Ellen Gracie j 22032006 DJ de 10082006 1845 EC n 972017 alteração da Constituição Federal para se vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais admitindoas apenas como faculdade para as eleições majoritárias EC n 522006 EC n 972017 Art 17 1º CF88 É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna Art 17 1º CF88 É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna e estabelecer regras sobre escolha formação e duração de seus órgãos permanentes e provisórios e sobre sua organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações nas eleições majoritárias vedada a sua celebração nas eleições proporcionais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária partidária Conforme se observa no quadro acima a EC n 972017 altera a Constituição Federal para vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais a partir de 2020 art 17 1º CF88 cc o art 2º da emenda Essa vedação deixamos claro direcionase expressamente e com exclusividade às eleições que são regidas pelo sistema proporcional mantida a sua faculdade para o sistema majoritário O sistema proporcional é o estabelecido para a eleição de deputados federais estaduais distritais e vereadores enquanto o majoritário é o adotado nas eleições para Presidente da República Governadores de Estados e do DF Prefeitos e Senadores da República No sistema proporcional nem sempre o candidato mais votado levará a vaga pois deverá ser observado o quociente eleitoral e quociente partidário De modo diverso no sistema majoritário a vaga ficará com o mais votado O Código Eleitoral define quociente eleitoral e quociente partidário em seus arts 106 e 107 nos seguintes termos quociente eleitoral será obtido dividindose o número de votos válidos apurados pelo número de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral desprezada a fração se igual ou inferior a meio equivalente a um se superior art 106 quociente partidário será obtido a partir da divisão do número de votos válidos dados sob a mesma legenda pelo quociente eleitoral definindose assim o número de lugares para cada partido art 107 devendo ser interpretado com a novidade trazida pela EC n 972017 que proibiu as coligações partidárias nas eleições proporcionais Dessa forma conforme explica José Afonso da Silva feitas as operações supraindicadas ficarseá sabendo quantos candidatos elegeu cada partido Acontece que podem sobrar lugares a serem preenchidos em consequência de restos de votos em cada legenda não suficientes de per si para fazer mais um eleito Há vários métodos para a distribuição dos lugares restantes entre os partidos que concorrem à eleição Para solucionar esse problema da distribuição dos restos ou das sobras o Direito Brasileiro adotou o método da maior média10 nos termos do art 109 do Código Eleitoral para o qual remetemos o nosso leitor A nova regra introduzida pela EC n 972017 que veda as coligações partidárias nas eleições proporcionais ensejará o fortalecimento dos partidos maiores e o enfraquecimento dos menores ou tidos como nanicos Isso porque na medida em que está vedada a realização de coligações partidárias nas eleições proporcionais haverá muita dificuldade para a efetiva eleição dos candidatos já que o número de votos válidos a serem computados dificilmente atingirá o quociente partidário salvo algumas exceções decorrentes de candidatos puxadores de votos como pessoas famosas personalidades atores apresentadores etc Essa situação sofre agravamento em razão da pouca visibilidade que esses partidos terão no horário gratuito já que terão poucos segundos de aparição Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25107 185 FIDELIDADE PARTIDÁRIA O tema da fidelidade partidária é extremamente relevante e decorre de uma análise sistemática da Constituição Em um primeiro momento não havia lei disciplinando o assunto e então diante dessa lacuna o TSE normatizou por meio de resolução Parte da doutrina e alguns parlamentares sustentavam que o TSE ao legislar teria usurpado competência legislativa e acima de tudo criado mais uma hipótese de perda de mandato não expressa no art 55 da CF Apesar da excelência dos argumentos sustentamos que as regras definidas pela Corte Eleitoral por meio de resolução encontram fundamento no art 55 V que estabelece a perda do mandato quando o decretar a Justiça Eleitoral nos casos previstos nesta Constituição Posteriormente o tema veio a ser regulamentado pela Lei n 131652015 minirreforma eleitoral 1851 Sistema proporcional Em relação ao sistema proporcional eleição de deputados federais estaduais distritais e vereadores o STF em 03 e 04102007 julgando os MS 26602 26603 e 26604 resolveu a matéria e estabeleceu que a fidelidade partidária deve ser respeitada pelos candidatos eleitos Dessa forma teoricamente aquele que mudar de partido transferência de legenda sem motivo justificado perderá o cargo eletivo Isso porque reconheceu o STF o caráter eminentemente partidário do sistema proporcional e as interrelações entre o eleitor o partido político e o representante eleito Mudar de partido caracteriza desvio éticopolítico e gera desequilíbrio no Parlamento É fraude contra a vontade do povo No caso dos referidos mandados de segurança deixamos claro novamente o STF os apreciou somente em relação aos mandatos eletivos sob as regras do sistema proporcional deputados e vereadores Nesse sentido seguindo o julgamento pelo TSE na CTA n 1398 o STF fixou a data de 27032007 como o marco a partir do qual qualquer eleito pelo sistema proporcional que mudar de partido sem justo motivo estará violando as regras de fidelidade partidária Em complemento ao tema cabe observar decisão bastante complexa proferida pelo STF em relação à transferência ou não do direito de sucessão ao novo partido em razão de mudança por justa causa na hipótese de superveniente vacância no caso concreto em razão de morte do parlamentar eleito A situação concreta envolvia a mudança de partido pelo então Deputado Federal Clodovil Hernandez famoso estilista tendo sido reconhecida a justa causa pelo TSE Com a morte de Clodovil surgiu a questão de saber se o suplente deveria ser do partido pelo qual ele foi eleito ou do novo partido que o recebeu em virtude da mudança por justa causa A questão foi resolvida pelo Pleno no julgamento do MS 27938 nos seguintes termos EMENTA CONSTITUCIONAL ELEITORAL FIDELIDADE PARTIDÁRIA TROCA DE PARTIDO JUSTA CAUSA RECONHECIDA POSTERIOR VACÂNCIA DO CARGO MORTE DO PARLAMENTAR SUCESSÃO LEGITIMIDADE O reconhecimento da justa causa para transferência de partido político afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária Contudo ela não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga Segurança denegada MS 27938 Rel Min Joaquim Barbosa j 11032010 Plenário DJE de 30042010 Conforme anotou o Min Joaquim Barbosa como a troca de partidos não é submetida ao crivo do eleitor o novo vínculo de fidelidade partidária não recebe legitimidade democrática inequívoca para a sua perpetuação e assim não há a transferência da vaga à nova sigla 1852 Sistema majoritário O TSE no julgamento da CTA 1407 entendeu em um primeiro momento que também para os cargos eletivos pelo sistema majoritário incidiria a regra de perda do cargo para o eleito infiel salvo claro justa causa Para esses cargos a datamarco f o i 16102007 ou seja qualquer eleito pelo sistema majoritário Chefes de Executivo e Senadores que mudasse de partido a partir de referida data perderia o cargo salvo justo motivo Esse entendimento foi confirmado pela Corte Eleitoral na Res n 226102007 que disciplinou o processo de perda de cargo eletivo bem como o de justificação de desfiliação partidária O STF definiu como competente a Justiça Eleitoral para dispor sobre o tema da perda de mandato tendo em vista o seu poder regulamentar ADI 3999 e ADI 4086 Rel Min Joaquim Barbosa j 12112008 DJE de 17042009 CONTUDO em momento seguinte outro ponto diverso foi trazido na ADI 5081 proposta pelo PGR a Justiça Eleitoral teria legitimidade para estender a regra da fidelidade partidária aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário Chefes do Executivo e Senadores da República NÃO Nesse sentido em 27052015 a Corte por unanimidade fixou a seguinte tese a perda do mandato em razão da mudança de partido não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor De acordo com o item 3 da ementa do voto do Min Barroso o sistema majoritário adotado para a eleição de Presidente Governador Prefeito e Senador tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional As características do sistema majoritário com sua ênfase na figura do candidato fazem com que a perda do mandato no caso de mudança de partido frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular CF art 1º par ún e art 14 caput Assim a perda de mandato por troca de partido não se aplica ao sistema majoritário Esse entendimento agora está explícito na S 67TSE a perda do mandato em razão da desfiliação partidária não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário j 10052016 DJE de 24 27 e 28062016 1853 Resolução do TSE x Minirreforma Eleitoral Lei n 131652015 Aspectos sobre a justa causa para desfiliação partidária e o caso específico do sistema majoritário O processo de perda de cargo eletivo bem como de justificação de desfiliação partidária foi inicialmente estabelecido na Res n 226102007 do TSE com a redação dada pela Res n 227332008 também do TSE mas sem a sua aplicação para os candidatos eleitos pelo sistema majoritário A ação tramitará perante o TSE para pedidos relativos a mandato federal e nos demais casos perante o TRE do respectivo Estado Segundo a Resolução considerase justa causa incorporação ou fusão do partido criação de novo partido mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário grave discriminação pessoal Em momento seguinte a Lei n 131652015 ao introduzir o art 22A na Lei n 909695 passou a prever expressamente regras sobre fidelidade partidária ao estabelecer que perderá o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar sem justa causa do partido pelo qual foi eleito Para a nova regra art 22A parágrafo único da Lei n 909695 consideramse justa causa para a desfiliação partidária somente as seguintes hipóteses mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário grave discriminação política pessoal e mudança de partido efetuada durante o período de 30 dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição majoritária ou proporcional ao término do mandato vigente As duas primeiras já estavam previstas na resolução do TSE tendo sido criada uma nova qual seja uma janela admitindo expressamente a mudança de partido nesse único período de 30 dias antes do prazo que a lei exige para a filiação partidária No caso o art 9º da Lei n 950497 na redação dada pela Lei n 134882017 estabelece que para concorrer às eleições o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de 6 meses e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo de 6 meses alterando a regra introduzida pela minirreforma eleitoral Lei n 131652015 que exigia o cumprimento do prazo de 1 ano para o domicílio eleitoral A incorporação ou fusão do partido e a criação de novo partido deixaram de se caracterizar como justa causa para a nova legislação pois naturalmente agora com a normatização pelo Congresso Nacional não se mostra adequado aplicar também a antiga Res n 22610TSE Essa mudança na regra do jogo foi questionada no STF na ADI 5398 e o Min Barroso em 09112015 concedeu liminar ad referendum do Plenário para determinar a devolução do prazo integral de 30 dias para detentores de mandatos eletivos filiaremse aos novos partidos registrados no TSE imediatamente antes da entrada em vigor da Lei n 131652015 liminar referendada pelo Pleno em 09052018 pendente a apreciação de mérito Conforme alegado na ADI pela Requerente Rede Sustentabilidade até então valia a regra da Resolução n 226102007 do TSE que incluía a criação de novo partido entre as hipóteses de justa causa Ao julgar a Consulta 75535 por sua vez o TSE confirmou o seu entendimento qual seja o período de 30 dias a partir do registro do novo partido como prazo razoável para a migração de detentores de mandato A janela que antes era admitida para troca de partidos sem a perda do mandato sempre que fosse criado novo partido e dentro de 30 dias agora passou a ser apenas nessa única hipótese de mudança de partido efetuada durante o período de 30 dias que antecede o prazo de filiação exigido na lei no caso o art 9º da Lei n 950497 A mudança das regras do jogo de fato conforme sustenta o Ministro são se mostra razoável havendo forte plausibilidade jurídica na alegação de inconstitucionalidade por violação ao princípio da segurança jurídica ao direito adquirido e às legítimas expectativas inclusive confirmadas na referida consulta ao TSE No momento em que foi editada a lei três partidos tinham acabado de ser registrados no TSE Rede Sustentabilidade Partido Novo e Partido da Mulher Brasileira Com a nova regra esses novos partidos recémcriados não poderiam receber parlamentares de outros partidos sob pena de perda de mandato pois a permitida janela de 30 dias que até então se admitia criação de novo partido deixou de ser contemplada pela nova lei como hipótese de justa causa para troca de partido Finalmente um ponto tem de ser observado em relação ao sistema majoritário Conforme alertamos e inclusive agora está pacificado na S 67TSE que foi editada em 2016 portanto já na vigência da Lei n 131652015 a perda do mandato em razão da desfiliação partidária não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário Assim se a perda do mandato não se aplica ao sistema majoritário não nos parece lógico ter o legislador estabelecido como justa causa para mudança de partido sem a perda do mandato aquela efetuada durante o período de 30 dias que antecede o prazo de filiação exigido em lei para concorrer à eleição majoritária art 22A parágrafo único III da Lei n 909695 tema pendente de apreciação pelo STF 1854 EC n 912016 Janela Partidária Constitucional e Minirreforma Eleitoral Janela Partidária Legal Conforme já tivemos a oportunidade de observar a EC n 912016 não altera formalmente nenhum artigo da Constituição nem introduz disposição na Carta No caso estamos diante de uma norma constitucional que está fora do texto mas que naturalmente pelo conceito de bloco de constitucionalidade tem inegavelmente caráter constitucional Pois bem referida reforma constitucional passou a admitir expressamente mais uma janela a permitir a mudança de partido sem a perda do mandato estabelecendo ser facultado ao detentor de mandato eletivo desligarse do partido pelo qual foi eleito nos 30 dias seguintes à promulgação desta Emenda Constitucional sem prejuízo do mandato não sendo essa desfiliação considerada para fins de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e televisão Assim diferente da janela introduzida no art 22A parágrafo único III da Lei n 909695 pela Lei n 131652015 que é permanente e vale para as eleições futuras observadas as regras que estabelece a janela prevista na EC n 912016 é temporária porque apenas para o período que definiu qual seja nos 30 dias seguintes à sua promulgação 18022016 1855 EC n 972017 nova Janela Partidária Constitucional Conforme estudamos no item 183 a EC n 972017 estabeleceu requisitos bem rígidos para que os partidos políticos tenham direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão direito de antena exigindo alternativamente a obtenção nas eleições para a Câmara dos Deputados de no mínimo 3 dos votos válidos distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação com um mínimo de 2 dos votos válidos em cada uma delas ou a eleição de pelo menos 15 Deputados Federais distribuídos em pelo menos 13 das unidades da Federação Essas regras contudo deverão ser observadas somente a partir das eleições de 2030 art 3º da emenda tendo sido estabelecidos requisitos gradativos a serem observados na forma do parágrafo único do art 3º da emenda A nova janela partidária constitucional está descrita no art 17 5º nos seguintes termos ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação sem perda do mandato a outro partido que os tenha atingido não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão Muito embora a regra da possibilidade de mudança de partido sem a sanção de perda do mandato tenha sido estabelecida expressamente apenas para as rígidas hipóteses descritas no art 17 3º devemos lembrar conforme visto acima que essa exigência só passará a valer a partir de 2030 Diante dessa longa dilação de prazo pensamos que a autorização para a mudança de partido sem a sanção da perda do mandato deverá ser assegurada também se não forem atingidas as disposições escalonadas previstas no art 3º parágrafo único da emenda Esse tema certamente ainda será apreciado pelo STF já que a nova janela partidária constitucional não fez qualquer menção a esse período de 13 anos entre a vigência da EC n 972017 e o momento em que as regras do art 17 3º passarão a ser exigidas pendente 186 A VAGA DECORRENTE DO LICENCIAMENTO DE TITULARES DE MANDATO PARLAMENTAR DEVE SER OCUPADA PELOS SUPLENTES DAS COLIGAÇÕES OU DOS PARTIDOS O STF no julgamento dos MS 30260 e 30272 em 27042011 por 10 x 1 entendeu que a vaga decorrente do licenciamento de titulares de mandato parlamentar no caso para assumirem cargos de secretarias de Estado deverá ser ocupada pelos suplentes das coligações e não dos partidos Podese afirmar então que se houve formação de coligação o que é opcional e encontra fundamento na Constituição art 17 1º a vaga de suplência pertente a esta e não ao partido político A suplência no caso das coligações também não se confunde com a infidelidade já que esta se caracteriza como deslealdade ao partido político e fraude ao eleitor conforme visto sendo que no entanto o candidato eleito por coligação acaba se beneficiando da referida aliança Nesse sentido como definido pelo STF o que pedimos vênia para transcrever em razão da clareza11 as coligações são conformações políticas decorrentes da aliança partidária formalizada entre dois ou mais partidos políticos para concorrerem de forma unitária às eleições proporcionais12 ou majoritárias Distinguemse dos partidos políticos que as compõem e a eles se sobrepõem temporariamente adquirindo capacidade jurídica para representálos A figura jurídica derivada dessa coalizão transitória não se exaure no dia do pleito ou menos ainda apaga os vestígios de sua existência quando esgotada a finalidade que motivou a convergência de vetores políticos eleger candidatos Seus efeitos projetamse na definição da ordem para ocupação dos cargos e para o exercício dos mandatos conquistados A coligação assume perante os demais partidos e coligações os órgãos da Justiça Eleitoral e também os eleitores natureza de superpartido ela formaliza sua composição registra seus candidatos apresentase nas peças publicitárias e nos horários eleitorais e a partir dos votos forma quociente próprio que não pode ser assumido isoladamente pelos partidos que a compunham nem pode ser por eles apropriado O quociente partidário para o preenchimento de cargos vagos é definido em função da coligação contemplando seus candidatos mais votados independentemente dos partidos aos quais são filiados Regra que deve ser mantida para a convocação dos suplentes pois eles como os eleitos formam lista única de votações nominais que em ordem decrescente representa a vontade do eleitorado A sistemática estabelecida no ordenamento jurídico eleitoral para o preenchimento dos cargos disputados no sistema de eleições proporcionais é declarada no momento da diplomação quando são ordenados os candidatos eleitos e a ordem de sucessão pelos candidatos suplentes A mudança dessa ordem atenta contra o ato jurídico perfeito e desvirtua o sentido e a razão de ser das coligações Ao se coligarem os partidos políticos aquiescem com a possibilidade de distribuição e rodízio no exercício do poder buscado em conjunto no processo eleitoral 187 FINANCIAMENTO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS ADI 4650 ADI 5394 ASPECTOS DA MINIRREFORMA ELEITORAL DE 2015 LEI N 13165 E ADI 5494 PERSPECTIVAS A PARTIR DA MINIRREFORMA ELEITORAL DE 2017 LEI N 13488 Pela regra que era prevista na Lei das Eleições as pessoas jurídicas podiam doar até 2 do seu faturamento bruto do ano anterior à eleição art 81 1º da Lei n 950497 que veio a ser revogado pela Lei n 131652015 Criticavase o uso e influência do poder econômico sobre o político O Conselho Federal da OAB ajuizou em 05092011 a ADI 4650 questionando as regras sobre doações privadas para campanhas eleitorais e partidos políticos e assim atacando dispositivos da Lei das Eleições Lei n 950497 e Lei dos Partidos Políticos Lei n 909695 que regulam as contribuições de pessoas jurídicas e pessoas físicas para as campanhas eleitorais Ilustrando a questão em seu voto destaca o Min Fux em 2002 foram gastos no país R 798 milhões em campanhas eleitorais e em 2012 o valor foi de R 45 bilhões um crescimento de 471 O gasto per capita do Brasil com campanhas supera o de países como França Alemanha e Reino Unido e como proporção do PIB é maior do que os EUA Em 2010 o valor médio gasto por um deputado federal eleito no Brasil chegou a R 11 milhão e um senador R 45 milhões Esses recursos por sua vez são doados por um universo pequeno de empresas os dez maiores doadores correspondem a 22 do total arrecadado Notícias STF 11122013 E afirma o exercício de direitos políticos é incompatível com as contribuições políticas de pessoas jurídicas Uma empresa pode até defender causas políticas como direitos humanos mas há uma grande distância para isso justificar sua participação no processo político investindo valores vultosos em campanhas contrariando assim a essência do regime democrático idem Pois bem o STF em 17092015 por maioria e nos termos do voto do Ministro Relator julgou procedente em parte o pedido formulado na ADI em referência para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais vencidos em menor extensão os Ministros Teori Zavascki Celso de Mello e Gilmar Mendes que davam interpretação conforme nos termos do voto reajustado do Ministro Teori Zavascki O Tribunal rejeitou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por não ter alcançado o número de votos exigido pelo art 27 da Lei n 986899 Consequentemente a decisão aplicouse às eleições de 2016 e seguintes a partir da Sessão de Julgamento independentemente da publicação do acórdão Com relação às pessoas físicas as contribuições ficam reguladas pela lei em vigor Em razão dessa decisão duas questões podem ser observadas depois da publicação da chamada minirreforma eleitoral Lei n 131652015 a financiamento de campanha por pessoa jurídica b financiamento de campanha por pessoa física Em relação ao financiamento por pessoa jurídica o projeto de lei o admitia art 24 XII e 2º e 3º bem como arts 24A e 24B todos da Lei n 950497 inseridos pelo art 2º da proposta legislativa aprovada pelo parlamento Contudo a exPresidente da República Dilma Rousseff vetou essa possibilidade com a seguinte justificativa a possibilidade de doações e contribuições por pessoas jurídicas a partidos políticos e campanhas eleitorais que seriam regulamentadas por esses dispositivos violaria a igualdade política e os princípios republicano e democrático como decidiu o STF na ADI 4650 Mensagem n 3582015 Em relação à segunda questão a minirreforma eleitoral estabelece que as pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais obedecido o disposto na referida lei Em tese a decisão do STF delegou para o legislador essa definição Acontece que o julgamento da ADI 4650 se deu em 17092015 antes portanto da minirreforma eleitoral Lei n 13165 de 29092015 Em seu art 28 12 Lei n 950497 na redação introduzida pela minirreforma os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e na prestação de contas dos partidos como transferência aos candidatos sem individualização dos doadores O STF por unanimidade e nos termos do voto do Relator no julgamento da ADI 5394 em 12112015 deferiu medida cautelar para suspender até o julgamento final da ação a eficácia da expressão sem individualização dos doadores introduzida pela reforma conferindo ainda efeitos ex tunc à decisão DJE de 10112016 mérito pendente Em nosso entender acertada a decisão da Corte ao proibir as criticáveis doações ocultas dificultando a prestação e o controle de contas em total desrespeito à sociedade e ao postulado da transparência Nas palavras do Min Teori Zavascki relator ao determinar que as doações feitas a candidatos por intermédio de partidos sejam registradas sem a identificação dos doadores originários a norma institui uma metodologia contábil diversionista estabelecendo uma verdadeira cortina de fumaça sobre as declarações de campanha e positivando um controle de fantasia Pior premia um comportamento elusivo dos participantes do processo eleitoral e dos responsáveis pela administração dos gastos de campanha Isso atenta contra todo um bloco de princípios constitucionais que estão na medula do sistema democrático de representação popular Notícias STF 12112015 Em 22032018 o STF por maioria e nos termos do voto do Relator julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão sem individualização dos doadores constante da parte final do 12 do art 28 da Lei n 950497 acrescentada pela Lei n 131652015 confirmando assim a liminar deferida De maneira acertada a Lei n 138772019 na linha da decisão da Corte alterou a redação do referido 12 do art 28 da Lei n 950497 retirando a referida expressão 188 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 18 PARTIDOS POLÍTICOS E O FINANCIAMENTO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25073 19 ORDEM SOCIAL 191 ASPECTOS GERAIS 1911 Valores da ordem social base e objetivo A ideia de constituição social está materializada no Título VIII da CF88 que trata da ordem social Nos termos do art 193 a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bemestar e a justiça sociais estabelecendo perfeita harmonia com a ordem econômica que se funda também a teor do art 170 caput na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa A ordem econômica tem por fim objetivo em igual medida assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social Segundo José Afonso da Silva ter como objetivo o bemestar e a justiça sociais quer dizer que as relações econômicas e sociais do país para gerarem o bemestar hão de propiciar trabalho e condição de vida material espiritual e intelectual adequada ao trabalhador e sua família e que a riqueza produzida no país para gerar justiça social há de ser equanimemente distribuída1 O Estado exercerá a função de planejamento das políticas sociais A EC n 1082020 assegurou na forma da lei a participação da sociedade nos processos de formulação de monitoramento de controle e de avaliação dessas políticas art 193 parágrafo único De maneira acertada referida reforma explicitou as regras de transparência e controle ao prescrever como obrigação o dever de a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios disponibilizarem suas informações e dados contábeis orçamentários e fiscais conforme periodicidade formato e sistema estabelecidos pelo órgão central de contabilidade da União de forma a garantir a rastreabilidade a comparabilidade e a publicidade dos dados coletados os quais deverão ser divulgados em meio eletrônico de amplo acesso público art 163A CF88 1912 Conteúdo da ordem social De acordo com o art 6º da CF88 ECs ns 262000 642010 e 902015 o ser humano apresentase como destinatário dos direitos sociais quais sejam a educação a saúde a alimentação o trabalho a moradia o transporte o lazer a segurança a previdência social a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados Nesse contexto com razão anota José Afonso da Silva2 que juntamente com o título dos direitos fundamentais a ordem social forma o núcleo substancial do regime democrático apresentando o seguinte conteúdo que será desenvolvido ao longo deste capítulo De fato concordamos com o autor ao reconhecer que nem todos os temas englobados pelo título da ordem social apresentam o referido conteúdo típico por exemplo ciência tecnologia e inovação meio ambiente e sobretudo índios que serão tratados dentro de um contexto bastante alargado de ordem social simplesmente pela conveniência didática da sequência apresentada pela Constituição 192 SEGURIDADE SOCIAL A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde à previdência e à assistência social art 194 caput sobressaindo os seus princípios orientadores e as formas de seu financiamento que passam a ser indicados3 1921 Princípios orientadores da organização da seguridade social Dispõe o art 194 parágrafo único que compete ao Poder Público nos termos da lei organizar a seguridade social com base nos seguintes objetivos universalidade da cobertura e do atendimento uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços irredutibilidade do valor dos benefícios equidade na forma de participação no custeio diversidade da base de financiamento identificandose em rubricas contábeis específicas para cada área as receitas e as despesas vinculadas a ações de saúde previdência e assistência social preservado o caráter contributivo da previdência social EC n 1032019 caráter democrático e descentralizado da administração mediante gestão quadripartite com participação dos trabalhadores dos empregadores dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados 1922 Financiamento da seguridade social Na dicção do art 195 da CF88 a seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta nos termos da lei mediante recursos provenientes dos orçamentos da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais do empregador da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei incidentes sobre a a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço mesmo sem vínculo empregatício b a receita ou o faturamento c o lucro do trabalhador e dos demais segurados da previdência social podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social EC n 1032019 sobre a receita de concursos de prognósticos do importador de bens ou serviços do exterior ou de quem a lei a ele equiparar Estamos diante de regras de custeio de toda a seguridade social incluindo conforme vimos saúde previdência e assistência social O STF interpretou de maneira ampla a destinação do dever de custeio da seguridade social e nesse particular cumpre distinguir a imunidade prevista no art 155 3º da CF88 Redação anterior à dada pela EC n 332001 À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art 153 I e II nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica serviços de telecomunicações derivados de petróleo combustíveis e minerais do País Redação dada pela Emenda Constitucional n 332001 À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art 153 I e II nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica serviços de telecomunicações derivados de petróleo combustíveis e minerais do País Muitos poderiam cogitar que antes da redação dada pela EC n 332001 ao art 155 3º a imunidade estabelecida para as operações relativas a energia elétrica serviços de telecomunicações derivados de petróleo combustíveis e minerais do País por falar o texto em tributo e não em imposto abarcaria também as contribuições para o financiamento da seguridade social Todavia entendeu o STF que não devendo o referido art 155 3º harmonizarse com o art 195 caput COFINS PIS Distribuidoras de derivados de petróleo mineradores distribuidoras de energia elétrica e executoras de serviços de telecomunicações O Supremo Tribunal Federal sessão do dia 1º799 concluindo o julgamento dos Recursos Extraordinários ns 205355 AgRg 227832 230337 e 233807 Rel Min Carlos Velloso abrangendo as contribuições representadas pela COFINS pelo PIS e pelo FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica a serviços de telecomunicações e a derivados de petróleo combustíveis e minerais entendeu que sendo elas contribuições sociais sobre o faturamento das empresas destinadas ao financiamento da seguridade social nos termos do art 195 caput da Constituição Federal não lhes é aplicável a imunidade prevista no art 155 3º da Lei Maior RE 224964 Rel Min Ilmar Galvão julgamento em 911 99 DJ 04022000 No mesmo sentido RE 144971DF RE 230337 Rel Min Carlos Velloso j 1º071999 DJ de 28062002 Nessa linha destacamos a S 659STF É legítima a cobrança da COFINS do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica serviços de telecomunicações derivados de petróleo combustíveis e minerais do país Sessão Plenária de 24092003 1923 Competência discriminada lei ordinária e competência residual lei complementar As formas de custeio previstas no art 195 IIV materializamse por lei ordinária e no exercício da denominada competência discriminada da União Isso porque conforme entendimento do STF não se aplica a regra do art 146 III a que exige LC para a modalidade imposto de tributo nem a regra do art 195 4º que trata de outras fontes de custeio da seguridade social Já para a instituição de outras fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social obedecido o art 154 I e nos termos do art 195 4º indispensável será a lei complementar Tratase da denominada competência residual da União Nesse sentido SEBRAE Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico Lei n 8029 de 12041990 art 8º 3º Lei n 8154 de 28121990 Lei n 10668 de 14052003 CF art 146 III art 149 art 154 I art 195 4º As contribuições do art 149 CF contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas posto estarem sujeitas à lei complementar do art 146 III CF isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar À contribuição social do art 195 4º CF decorrente de outras fontes é que para a sua instituição será observada a técnica da competência residual da União CF art 154 I ex vi do disposto no art 195 4º RE 396266 Rel Min Carlos Velloso j 26112003 DJ de 27022004 1924 Inconstitucionalidade do art 3º 1º da Lei n 971898 PISPASEP e COFINS EC n 2098 impossibilidade do fenômeno da constitucionalidade superveniente Como se sabe o art 3º 1º da Lei n 971898 ampliou a base de cálculo da COFINS e do PISPASEP ao dar um novo conceito a faturamento diferentemente do que estabelecia a redação original do art 195 I da CF88 tudo como se percebe pelo quadro abaixo REDAÇÃO ORIGINAL DADA AO ART 195 I DA CF88 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL MEDIANTE AS SEGUINTES CONTRIBUIÇÕES CONCEITO DE FATURAMENTO DADO PELO ART 2º DA LC N 7091 AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PISPASEP PELO ART 3º 1º DA LEI N 971898 REDAÇÃO DADA AO ART 195 I DA CF88 PELA EC N 2098 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL MEDIANTE AS SEGUINTES CONTRIBUIÇÕES Art 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à I do empregador da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei incidentes I dos empregadores incidente sobre a folha de salários o faturamento e o lucro Art 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2 e incidirá sobre o faturamento mensal assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza receita bruta da pessoa jurídica 1º Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas sobre a a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço mesmo sem vínculo empregatício b a receita ou o faturamento c o lucro Assim o art 3º 1º da Lei n 971898 ao ampliar o conceito de faturamento extrapolou criando uma figura sem fundamento no original art 195 I já que estabelecia uma ideia de receita Sob esse aspecto referida lei nasceu morta viciada sem fundamento na Constituição Tratase de nulidade absoluta ou seja vício congênito que não pode ser convalidado Dessa forma mesmo com o advento da EC n 2098 DOU de 16121998 posterior à Lei n 971898 DOU de 28111998 que passaria a dar sustentáculo ao novo conceito de faturamento não se pode aceitar a correção do vício de inconstitucionalidade uma vez que conforme estudado o STF como regra geral não aceita o fenômeno da constitucionalidade superveniente Nesse sentido Constitucionalidade superveniente Artigo 3º 1º da Lei n 9718 de 27 de novembro de 1998 Emenda Constitucional n 20 de 15 de dezembro de 1998 O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente Tributário Institutos Expressões e vocábulos Sentido A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição o conteúdo e o alcance de consagrados institutos conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade considerados os elementos tributários Contribuição Social PIS Receita Bruta Noção Inconstitucionalidade do 1º do artigo 3º da Lei n 971898 A jurisprudência do Supremo ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n 2098 consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas jungindoas à venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços É inconstitucional o 1º do artigo 3º da Lei n 971898 no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada RE 346084 Rel Min Marco Aurélio j 09112005 DJ de 1º092006 No mesmo sentido RE 390840 Rel Min Marco Aurélio j 09112005 DJ de 15082006 RE 357950 j 09112005 DJ de 15082006 1925 Cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins para sociedades civis de profissões regulamentadas 19251 Inexistência de hierarquia entre LC e LO O tema é muito interessante não só em razão dos aspectos financeiros que envolve mas especialmente ao nosso objetivo neste trabalho analisar se há ou não hierarquia entre lei complementar e lei ordinária4 O art 6º II da LC n 7091 estabeleceu a isenção da COFINS para as sociedades civis prestadoras de serviços de profissão legalmente regulamentada Por sua vez o art 56 da Lei n 943096 revogou a referida isenção As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços observadas as normas da Lei Complementar n 70 de 30 de dezembro de 1991 Assim grande questão se colocou poderia uma lei ordinária revogar artigo de lei complementar Duas correntes surgiram A primeira entendia que LO não poderia revogar artigo de LC tendo em vista o princípio da hierarquia entre LC e LO e ainda o critério da impossibilidade de lei geral posterior revogar lei especial anterior Na linha da hierarquia das normas várias decisões do STJ caminharam nesse sentido cf por exemplo AgREsp 253984RS DJ de 18092000 REsp 221710RJ DJ de 18022002 tendo sido inclusive em 14052003 DJ de 02062003 editada a S 276STJ As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins irrelevante o regime tributário adotado No STF contudo a tendência era diferente No julgamento do RE 419629 a 1ª Turma entendeu que não existe hierarquia entre LC e LO mas em realidade âmbito material a ser regulamentado Algumas matérias são regulamentadas por LC Assim se uma LO tratar do assunto ela será inconstitucional por violar a própria regra de competência da CF88 No caso concreto da isenção da COFINS conforme visto anteriormente no item 1923 o STF entendeu que a regulamentação das matérias do art 195 IIV materializase por lei ordinária e no exercício da denominada competência discriminada da União não se aplicando assim a regra do art 146 III a que exige LC para a modalidade imposto de tributo nem a regra do art 195 4º que trata de outras fontes de custeio da seguridade social na denominada competência residual da União Dessa maneira a isenção conferida por LC poderia ter sido estabelecida por LO Vale dizer a LC n 7091 tem forma de LC mas essência alma de LO Logo por ter status de LO a revogação da isenção concedida poderia ter sido como foi veiculada por LO Vejamos Contribuição social CF art 195 I legitimidade da revogação pela L 943096 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pela Lei Complementar 7091 dado que essa lei formalmente complementar é com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída materialmente ordinária ausência de violação ao princípio da hierarquia das leis cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal Precedente ADC 1 Moreira Alves RTJ 156721 RE 457884AgR Rel Min Sepúlveda Pertence j 21022006 DJ de 17032006 No mesmo sentido RE 419629 Rel Min Sepúlveda Pertence j 23052006 DJ de 30062006 AI 637299AgR Rel Min Celso de Mello j 18092007 DJ de 05102007 Cf também Inf 459STF O STF consagrou portanto a tese da inexistência de hierarquia entre LC e LO No fundo o conflito supostamente existente será de competência constitucional Eventual LO que trate de assunto reservado a LC será inconstitucional não por violar a LC em si mas por violar a própria CF88 De todo o exposto diante da posição firmada pelo STF julgando a AR 3761PR na sessão de 12112008 a Primeira Seção do STJ deliberou pelo cancelamento da S 276 e em momento seguinte editou a S 508 com os seguintes dizeres a isenção da COFINS concedida pelo art 6º II da LC n 7091 às sociedades civis de prestação de serviços profissionais foi revogada pelo art 56 da Lei n 943096 j 26032014 DJE de 30032014 19252 A questão da modulação dos efeitos da decisão pelo STF Destacamos os julgamentos dos REs 377457 e 381964 nos quais se discutia o tema da revogação da isenção Como o STF entendeu pela constitucionalidade da cobrança restou a questão sobre conceder ou não a modulação dos efeitos da decisão Como se sabe nos termos do art 27 da Lei n 986899 ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o STF por maioria de 23 pelo menos 8 Ministros de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Não há dúvida de que o STF pode por analogia aplicar referida regra também ao controle difuso até porque a tese julgada passa a servir de parâmetro para outros recursos extraordinários já interpostos e sobrestados art 543B 3º do CPC com correspondência mais ampliada nos arts 1039 e 1040 CPC2015 Contudo em 17092008 o STF não aceitou a modulação dos efeitos da decisão A votação ficou empatada em 5 x 5 e portanto não se conseguiu o número mínimo de 8 Ministros para se aplicar a modulação dos efeitos da decisão Parecenos que as críticas feitas por alguns Ministros que defendiam a modulação são muito pertinentes especialmente por ter vigorado por 5 longos anos uma súmula do STJ a de n 276 como visto acima fixando uma posição completamente oposta a essa nova do STF Segundo sustentou o Min Menezes Direito essa divergência de julgamentos pode gerar uma insegurança jurídica e consequências terrificantes Em igual sentido o Min Celso de Mello em face do tempo durante o qual perdurou o entendimento firmado na S 276STJ argumentou esse longo período consolidou justas expectativas no espírito dos contribuintes incutindo neles a confiança da plena regularidade da sua conduta que se pautou segundo os cânones estabelecidos no enunciado Notícias STF 17092008 O Min Cezar Peluso no entanto rejeitou a modulação por não ver densidade jurídica que justificasse a tese Não podemos baratear o uso analógico da modulação sob o risco de ter de modular toda a alteração feita sobre o entendimento dos tribunais Ele defendeu que as decisões da Corte têm de sinalizar para o contribuinte que ele leve a sério suas obrigações tributárias Notícias STF 17092008 Assim por 8 x 2 no mérito lembrando que 5 x 5 foi a discussão sobre a modulação ou não da cobrança entendeu o STF que os profissionais liberais sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentados estão obrigados a recolher a Cofins não tendo havido a modulação dos efeitos da decisão5 193 EDUCAÇÃO Conforme prescrito na Constituição a educação direito de todos e dever do Estado e da família será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho art 205 Nesse sentido ensina José Afonso da Silva a educação como processo de reconstrução da experiência é um atributo da pessoa humana e por isso tem que ser comum a todos É essa concepção que a Constituição agasalha nos arts 205 a 214 quando declara que ela é um direito de todos e dever do Estado Tal concepção importa elevar a educação à categoria de serviço público essencial que ao Poder Público impende possibilitar a todos daí a preferência constitucional pelo ensino público pelo quê a iniciativa privada nesse campo embora livre é meramente secundária e condicionada arts 209 e 2136 Nesse contexto a EC n 1082020 ampliou os princípios que regem o ensino destacandose a garantia do direito à educação e à aprendizagem ao longo da vida art 206 IX CF88 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25108 1931 Homeschooling RE 888815 Remetemos o nosso querido leitor para discutirmos a temática do homeschooling na plataforma tendo a informação de que o STF fixou a seguinte tese sobre a matéria nao existe direito publico subjetivo do aluno ou de sua famılia ao ensino domiciliar inexistente na legislac ao brasileira tema 822 da repercussão geral RE 888815 j 12092018 1932 FUNDEB Aspectos gerais ECs ns 532006 e 1082020 A EC n 1496 criou o FUNDEF Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério com prazo para vigorar por 10 anos e assim com término em 2006 Com o fim do FUNDEF a EC n 532006 instituiu o FUNDEB Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação tornando o fundo mais abrangente e com prazo de duração de 14 anos com início em 2007 e término em 31122020 E por que o FUNDEB criado pela EC n 532006 era mais abrangente que o FUNDEF Enquanto o FUNDEF Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério buscava o aperfeiçoamento apenas do ensino fundamental o FUNDEB ampliou os mecanismos de financiamento da educação básica na medida em que além de cobrir o ensino fundamental passava a abranger também a educação infantil creche e préescola e o ensino médio Nos termos do art 21 da Lei n 939496 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional a educação escolar compõese de a educação básica composta por educação infantil ensino fundamental e ensino médio b educação superior A educação básica tem por finalidade desenvolver o educando assegurarlhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecerlhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores art 22 da lei Finalmente a EC n 1082020 tornou o FUNDEB agora conhecido como novo FUNDEB permanente não mais estabelecendo prazo de vigência Apesar desta nova regra ser o fundo permanente o art 60A ADCT estabelece que os critérios de distribuic ao da complementação da Uniao e dos fundos a que se refere o inciso I do caput do art 212A da Constituição Federal serao revistos em seu sexto ano de vigência e a partir dessa primeira revisão periodicamente a cada 10 anos O novo FUNDEB que entrou em vigor em 01012021 apresentase mais robusto e com critérios mais eficientes de distribuição dos recursos destacandose as seguintes e principais inovações conforme destacado no Parecer n 1852020 ao Projeto de Lei n 4372 de 2020 que pedimos vênia para abaixo reproduzir Ampliação da complementação da União dos atuais 10 para 23 do total dos recursos dos fundos estaduais conforme indicado Coexistência no Fundo de três modelos para distribuição da complementação da União de forma que cada um deles atende a objetivos específicos com vistas a corrigir distorções que existem no atual Fundeb Prioridade para a educação infantil etapa da educação na qual será obrigatoriamente aplicada a metade dos recursos da parcela da complementação da União denominada Valor Anual Total por Aluno VAAT Fiscalização e controle interno externo e social dos recursos com fortalecimentos dos conselhos Valorização dos profissionais da educação com aumento para no mínimo 70 dos recursos do Fundo reservado para o pagamento de sua remuneração anteriormente essa reserva era de 60 Ação redistributiva dos sistemas de ensino em relação às suas escolas de forma a reduzir as desigualdades dentro de cada rede Avaliação do Fundo no sexto ano de vigência e depois a cada dez anos Criação de mecanismo para distribuição de 10 pontos percentuais da conta municipal do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS para incentivar a coordenação federativa e a melhoria da gestão e dos resultados de aprendizagem nas redes de ensino Vedação de utilização dos recursos de manutenção e desenvolvimento de ensino MDE para pagamento de aposentadorias e pensões A Lei n 14113 de 25122020 regulamentou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação Fundeb de que trata o art 212A da Constituição Federal revogando dispositivos da Lei n 114942007 1933 Quadro esquematizado da educação escolar Acrescentamos para facilitar o estudo quadro ilustrativo da educação escolar destacando o direcionamento do FUNDEB para toda a educação básica e não nos restringindo ao ensino fundamental7 A educação direito de todos e dever do Estado e da família será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de art 208 CF88 educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria progressiva universalização do ensino médio gratuito atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino educação infantil em creche e préescola às crianças até 5 anos de idade8 acesso aos níveis mais elevados do ensino da pesquisa e da criação artística segundo a capacidade de cada um oferta de ensino noturno regular adequado às condições do educando atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica por meio de programas suplementares de material didáticoescolar transporte alimentação e assistência à saúde A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios organizarão de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório os seus sistemas de ensino em regime de colaboração estabelecendo a Constituição art 211 os seguintes parâmetros União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá em matéria educacional função redistributiva e supletiva de forma a garantir a equalização de oportunidades educacionais e um padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios Esse padrão mínimo de qualidade considerará as condições adequadas de oferta e terá como referência o Custo Aluno Qualidade CAQ pactuados em regime de colaboração na forma disposta em lei complementar conforme o parágrafo único do art 23 da Constituição Federal de 1988 Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio A dificuldade de vagas em creches próximas à residência ou local de trabalho tem sido um tema recorrente no Judiciário Enquanto direito fundamental de segunda dimensão existem importantes decisões do STF no sentido de se tratar de dever do Estado prestação positiva afastandose a alegação da cláusula de reserva do possível para a não atuação municipal art 208 IV cc o art 211 3º inclusive com a possibilidade de aplicação de multa diária até o cumprimento da obrigação de implementação da matrícula cf ARE 639337AgRSP 2ª T j 23082011 tendo sido o entendimento reafirmado no RE 956475 j 12052016 Min Celso de Mello 1934 Fim progressivo da DRU para a educação e as ECs ns 592009 682011 932016 e 1032019 O art 2º da Lei n 432064 prevê que a Lei do Orçamento conterá a discriminação d a receita e despesa de forma a evidenciar a política econômicofinanceira e o programa de trabalho do governo obedecidos os princípios da unidade universalidade e anualidade Observase assim um alto grau de vinculação no orçamento brasileiro como as transferências constitucionais seguridade social manutenção e desenvolvimento do ensino etc De acordo com o art 76 do ADCT contudo na redação dada pela EC n 682011 foi retomado o mecanismo de se Desvincular Recursos da União DRU são desvinculados de órgão fundo ou despesa até 31122015 20 da arrecadação da União de impostos contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data seus adicionais e respectivos acréscimos legais A EC n 932016 por sua vez alterou a redação do caput do art 76 prorrogando a DRU e aumentando o seu percentual nos seguintes termos são desvinculados de órgão fundo ou despesa até 31122023 30 da arrecadação da União relativa às contribuições sociais sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral da Previdência Social às contribuições de intervenção no domínio econômico e às taxas já instituídas ou que vierem a ser criadas até a referida data O objetivo da DRU é dar uma maior flexibilidade à alocação dos recursos públicos e não significa elevação das receitas disponíveis para o governo federal Além disso não afeta as transferências constitucionais para Estados e municípios cuja principal fonte de receita é o IPI e o Imposto de Renda uma vez que a desvinculação é feita após os cálculos das transferências As suas finalidades podem ser a permitir a alocação mais adequada de recursos orçamentários b não permitir que determinados itens de despesas fiquem com excesso de recursos vinculados ao mesmo tempo que outras áreas apresentam carência de recursos c permitir o financiamento de despesas incomprimíveis sem endividamento adicional de União wwwplanejamentogovbr Excetuase da aludida desvinculação a arrecadação da contribuição social do salárioeducação a que se refere o art 212 5º Muito embora a EC n 932016 diferentemente da EC n 682011 cf art 76 1º ADCT agora revogado tenha também estabelecido a desvinculação de receitas dos Estados Distrito Federal e Municípios dentre outras houve a preservação dos recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam respectivamente os incisos II e III do 2º do art 198 e o art 212 da Constituição Federal A EC n 592009 por sua vez inovou ao acabar com a DRU Desvinculação de Receitas da União para a educação Essa desvinculação como se observava da redação conferida ao 3º do art 76 do ADCT darseia de modo gradativo para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art 212 da Constituição o percentual referido no caput deste artigo será de 125 no exercício de 2009 5 no exercício de 2010 e nulo no exercício de 2011 Nesse sentido a EC n 682011 ao dar nova redação ao art 76 3º do ADCT estabeleceu que para efeito do cálculo dos recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino de que trata o art 212 da Constituição Federal o percentual referido no caput será nulo confirmando portanto a previsão fixada pela EC n 592009 situação esta mantida na EC n 932016 Assim segundo noticiado a previsão é que com a extinção da desvinculação a Educação recebesse em 2009 cerca de R 4 bilhões de um total previsto de R 41 bilhões Em 2010 o fim da DRU para a educação representará injeção de novos R 8 bilhões para o ensino Notícias STF 11112009 Não parece que isso seja suficiente para resolver o grave problema de educação no Brasil porém é uma garantia de que os governantes aplicarão um valor mínimo nesse tema essencial para o crescimento do País Naturalmente que os orçamentos deverão preocuparse além desse mínimo A Reforma da Previdência trazida pela EC n 1032019 por sua vez criou mais uma exceção a desvinculação de que trata o caput não se aplica às receitas das contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social Outro ponto de suma importância trazido pela EC n 592009 foi o aumento da escolaridade obrigatória Agora o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria art 208 I Essa extensão da garantia da obrigatoriedade do ensino que antes da EC n 592009 era apenas para o ensino fundamental deverá ser implementada progressivamente até 2016 nos termos do Plano Nacional de Educação com apoio técnico e financeiro da União Para alcançar esse objetivo agora o art 211 4º passa a incluir a União no regime de colaboração responsabilidade essa que não poderia ficar só com os Estados e Municípios na organização de seus sistemas de ensino a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração de forma a assegurar a universalização a qualidade e a equidade do ensino obrigatório EC n 1082020 A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório no que se refere a universalização garantia de padrão de qualidade e equidade nos termos do plano nacional de educação que passou a ter duração decenal art 214 caput 194 CULTURA Assim como a educação também este importante tema da cultura está em processo de análise e desenvolvimento Novamente pedimos escusas ao nosso ilustre leitor concentrandonos nas novidades introduzidas pelas ECs ns 482005 e 712012 1941 Plano Nacional de Cultura EC n 482005 O art 215 da CF88 consagra como direito fundamental o princípio da cidadania cultural ao prescrever que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais E os parágrafos do art 215 estabelecem que o Estado protegerá as manifestações das culturas populares indígenas afrobrasileiras e as de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional e que a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais O art 216 da CF88 por sua vez define a amplitude do conceito de patrimônio cultural como os bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em conjunto portadores de referência à identidade à ação à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira nos quais se incluem as formas de expressão os modos de criar fazer e viver as criações científicas artísticas e tecnológicas as obras objetos documentos edificações e demais espaços destinados às manifestações artísticoculturais os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico paisagístico artístico arqueológico paleontológico ecológico e científico A Constituição no entanto deixou de prever expressamente a exemplo do que se fixou no art 214 no que tange à educação um plano nacional de cultura situação essa agravada pela falta de prioridade dos governantes em relação a tão importante direito fundamental Durante a tramitação do projeto o então Senador Hélio Costa lembra interessante frase do exMinistro da Cultura da França Jacques Lang as únicas coisas no mundo que deveriam ter subsídios governamentais são a cultura e a agricultura porque os alimentos para a alma são tão necessários quanto os alimentos para o corpo DSF de 02062005 p 17142 Ao comentar sobre a necessidade de um plano nacional de cultura o Senador Marcelo Crivella sinalizou que se tratava de uma iniciativa do Governo Federal da maior relevância Estamos sendo aculturados por potências estrangeiras hegemônicas porque não temos ainda neste País um plano nacional que valorize a nossa cultura que destine recursos suficientes e que organize desde os nossos sites antropológicos onde estão sic a história dos nossos ancestrais até mesmo uma organização consistente um arcabouço completo da nossa cultura das nossas festas da nossa música da nossa poesia dos nossos quadros principalmente da nossa história para que os brasileiros não cometam os erros do passado O Plano Nacional de Cultura é fundamental tanto no seu conselho gestor como no seu fundo É um momento importante em que o Congresso Nacional e o Senado Federal dão uma manifestação concisa definitiva para que fique valorizada e preservada para as futuras gerações a cultura do nosso povo DSF de 02062005 p 17142 Na justificativa da proposição estabelecese com propriedade que a Cultura é um vetor indispensável do desenvolvimento socioeconômico de qualquer país É ela em última instância o elemento definidor da identidade nacional em um mundo pretensamente sem barreiras em virtude do processo de globalização DSF de 07082003 p 22449 Nesse contexto positivamente o Congresso Nacional aprovou a EC n 48 de 10082005 prescrevendo que a lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura de duração plurianual visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do Poder Público que conduzem à defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro produção promoção e difusão de bens culturais formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões democratização do acesso aos bens de cultura valorização da diversidade étnica e regional Segundo José Afonso da Silva o direito à cultura é um direito constitucional que exige ação positiva do Estado cuja realização efetiva postula uma política cultural oficial A ação cultural do Estado há de ser ação afirmativa que busque realizar a igualação dos socialmente desiguais para que todos igualmente aufiram os benefícios da cultura9 Sem dúvida portanto a EC n 482005 significa avanço em prol da efetivação desse importante valor constitucional e direito fundamental chamado cultura Esperamos apenas que o plano nacional de cultura se efetive encontrando o seu espaço e prioridade nos planos de governo sem prejuízo do andamento das demais políticas públicas e implementação de outros tantos programas prometidos como o da educação o da erradicação da pobreza e de modo geral os direitos civis políticos sociais e econômicos Resta com esperança aguardar e cobrar atitude positiva de nossos governantes colocando em prática real e efetivamente o importante e necessário plano nacional de cultura 1942 Sistema Nacional de Cultura EC n 712012 Com o objetivo de efetivar as políticas públicas envolvendo a cultura no Brasil a EC n 712012 previu mais um instrumento de aperfeiçoamento assim como já se observara com a criação do Plano Nacional de Cultura EC n 482005 Tratase da instituição do denominado Sistema Nacional de Cultura que será organizado em regime de colaboração de forma descentralizada e participativa estabelecendose um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura democráticas e permanentes pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais De acordo com o art 216A 1º o Sistema Nacional de Cultura fundamentase na política nacional de cultura e nas suas diretrizes estabelecidas no Plano Nacional de Cultura e regese pelos seguintes princípios diversidade das expressões culturais universalização do acesso aos bens e serviços culturais fomento à produção difusão e circulação de conhecimento e bens culturais cooperação entre os entes federados os agentes públicos e privados atuantes na área cultural integração e interação na execução das políticas programas projetos e ações desenvolvidas complementaridade nos papéis dos agentes culturais transversalidade das políticas culturais autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil transparência e compartilhamento das informações democratização dos processos decisórios com participação e controle social descentralização articulada e pactuada da gestão dos recursos e das ações ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura Caberá a lei federal dispor sobre a regulamentação do Sistema Nacional de Cultura bem como de sua articulação com os demais sistemas nacionais ou políticas setoriais de governo sendo que os Estados o Distrito Federal e os Municípios organizarão seus respectivos sistemas de cultura em leis próprias 195 DESPORTO 1951 Desporto em sentido amplo O desporto está previsto em sentido amplo no texto de 1988 não se restringindo somente ao esporte mas englobando também a ideia de recreação lazer divertimento uma vez que o Poder Público incentivará o lazer como forma de promoção social art 217 3º Cabe lembrar conforme já visto que o lazer está arrolado no art 6º como direito social apresentando íntima relação com a ideia de qualidade de vida10 Araujo e Nunes Júnior ao discorrerem sobre o desporto afirmam que os direitos sociais objetivam a formação do ser humano integral agente da sociedade das relações de trabalho construtor do mundo moderno e ao mesmo tempo um ser relacional humano que desse modo deve integrar sua vida com o lazer o convívio familiar e a prática desportiva Assim o desporto quer como forma de lazer quer como parte da atividade educativa quer ainda em caráter profissional foi incorporado ao nosso sistema jurídico no patamar de norma constitucional11 1952 Modalidades de desporto Nos termos do art 217 caput I a IV da CF88 bem como dos arts 1º e 3º da Lei n 961598 Lei Pelé que institui normas gerais sobre desporto e prevê outras providências o desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações desporto formal regulado por normas nacionais e internacionais e pelas regras de prática desportiva de cada modalidade aceitas pelas respectivas entidades nacionais de administração do desporto desporto não formal caracterizado pela liberdade lúdica de seus praticantes Lúdico segundo o dicionário Aurélio pode ser definido como referente a ou que tem o caráter de jogos brinquedos e divertimentos12 desporto educacional praticado nos sistemas de ensino e em formas assistemáticas de educação evitando a seletividade e a hipercompetitividade de seus praticantes com a finalidade de alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da cidadania e a prática do lazer desporto de participação chamado de amador é aquele praticado de modo voluntário compreendendo as modalidades desportivas praticadas com a finalidade de contribuir para a integração dos praticantes na plenitude da vida social na promoção da saúde e educação e na preservação do meio ambiente O dever do Estado concerne à preservação de parques áreas verdes praias lagos com o objetivo de facilitar a prática desse desporto de lazer desporto de rendimento praticado segundo normas gerais da Lei Pelé e regras de prática desportiva nacionais e internacionais com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do País e estas com as de outras nações Tratase do desporto de competição podendo ser organizado e praticado de modo profissional ou não profissional tendo a Constituição determinado o tratamento diferenciado entre um e outro art 217 III da CF88 desporto de rendimento profissional caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva inclusive podendo a remuneração ser por meio de patrocínio desporto de rendimento não profissional identificado pela liberdade de prática e pela inexistência de contrato de trabalho permitindo o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio 1953 Papel do Estado e das entidades dirigentes e associações na promoção do desporto Ao Estado é atribuído o dever de fomentar as práticas desportivas formais e não formais art 217 caput da CF88 Fomentar deve ser entendido com o significado de estimular facilitar desenvolver Tratase de direito subjetivo de cada um Se por um lado o papel do Estado é de fomento por outro o papel de prestação foi atribuído às entidades desportivas dirigentes e associações com autonomia para s u a organização e funcionamento art 217 I significando importante desdobramento da regras contidas nos arts 5º XVII e 8º da CF88 1954 Destinação dos recursos públicos para o desporto A destinação de recursos públicos para a promoção do desporto deverá ser art 217 II prioritária para o desporto educacional em casos específicos para o desporto de alto rendimento nesse caso lembrando que o desporto de alto rendimento pode ser classificado em profissional e não profissional e ainda na medida em que o tratamento entre eles deverá ser diferenciado art 217 III parece que a priorização deve ser direcionada ao desporto não profissional Nesse contexto vejamos a decisão do STF sobre o assunto 1 É inconstitucional a lei complementar distrital que cria programa de incentivo às atividades esportivas mediante concessão de benefício fiscal às pessoas jurídicas contribuintes do IPVA que patrocinem façam doações e investimentos em favor de atletas ou pessoas jurídicas 2 O ato normativo atacado faculta a vinculação de receita de impostos vedada pelo artigo 167 inciso IV da CB88 Irrelevante se a destinação ocorre antes ou depois da entrada da receita nos cofres públicos 3 Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da vinculação do imposto sobre propriedade de veículos automotores IPVA contida na LC 2697 do Distrito Federal ADI 1750 Rel Min Eros Grau j 20092006 DJ de 13102006 1955 Manifestações desportivas de criação nacional Assegura o art 217 IV a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional Conforme anota José Afonso da Silva criação nacional não significa que seja de invenção brasileira mas que seja prática desportiva que já se tenha incorporado aos hábitos e costumes nacionais13 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25108 1956 Justiça Desportiva 19561 Regras gerais natureza jurídica e composição Prevista nos 1º e 2º do art 217 a Justiça Desportiva não integra o Poder Judiciário portanto não está arrolada no art 92 da CF88 Tratase de órgão administrativo A Justiça Desportiva tem a atribuição de julgar exclusivamente as questões relacionadas à disciplina e às competições desportivas Nos termos do art 50 caput da Lei n 961598 Lei Pelé na redação dada pela Lei n 123952011 a organização o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva limitadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas serão definidos nos Códigos de Justiça Desportiva facultandose às ligas constituírem seus próprios órgãos judicantes desportivos com atuação restrita às suas competições Compete às entidades de administração do desporto federação e confederação promover o custeio do funcionamento dos órgãos da Justiça Desportiva que atuem junto a si Lei Pelé art 50 4º Quanto aos órgãos integrantes da Justiça Desportiva estabelece o art 52 da Lei Pelé que são autônomos e independentes das referidas entidades de administração do desporto de cada sistema compondose de Superior Tribunal de Justiça Desportiva funcionando junto às entidades nacionais de administração do desporto Tribunais de Justiça Desportiva funcionando junto às entidades regionais da administração do desporto Comissões Disciplinares com competência para processar e julgar as questões previstas nos Códigos de Justiça Desportiva 19562 Instância administrativa de curso forçado exceção ao princípio do acesso incondicionado ao Poder Judiciário Necessidade de esgotamento das vias administrativas A Constituição instituiu verdadeira condição de procedibilidade para a apreciação jurisdicional das questões relativas à disciplina e às competições desportivas uma vez que o Poder Judiciário só admitirá ações de tal natureza após esgotaremse as instâncias da Justiça Desportiva que terá prazo máximo de 60 dias contados da instauração do processo administrativo para proferir decisão final Tratase da instauração da denominada instância administrativa de curso forçado Findo tal prazo abremse as portas para o Poder Judiciário mesmo que o julgamento pela Justiça Desportiva ainda não tenha terminado Indagação importante que se coloca é se o Poder Judiciário pode apreciar qualquer questão antes de se instaurar o processo administrativo ou durante os 60 primeiros dias contados de sua instauração De modo geral o constituinte originário estabeleceu expressa exceção ao princípio da inafastabilidade art 5º XXXV não podendo o Judiciário apreciar nenhuma questão relacionada à disciplina e às competições desportivas antes de se instaurar o processo administrativo ou uma vez iniciado o julgamento administrativo durante os 60 primeiros dias contados de sua instauração Entretanto inaugurado o processo administrativo parecenos perfeitamente possível o Judiciário analisar questões relacionadas à legalidade ou à constitucionalidade ou seja se alguma regra procedimental ou de direito constitucional está sendo violada pela Justiça Desportiva O mérito do julgamento contudo está restrito a uma análise inicial e dentro do prazo de 60 dias a contar da instauração do processo na Justiça Desportiva O objetivo da regra é evitar tumulto durante determinada competição desportiva 19563 Questões trabalhistas competência da Justiça do Trabalho Como se verificou a competência da Justiça Desportiva que não integra o Poder Judiciário e assim instaura o processo em inegável contencioso administrativo é somente para as questões relativas à disciplina e às competições desportivas Portanto a competência para apreciar e julgar questões trabalhistas que decorram do contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva desporto profissional será da Justiça do Trabalho14 A nova regra fixada pela CF88 arts 114 I e 217 1º e pela Lei n 961598 art 50 caput prevalece sobre a regra anterior prevista na Constituição de 1967 e no art 29 da revogada Lei n 635476 que exigia o prévio esgotamento das vias administrativas pela Justiça Desportiva antes de se ingressar com a demanda na Justiça do Trabalho para tratar de causas oriundas da relação de trabalho O citado art 50 da Lei n 961598 na redação dada pela Lei n 123952011 como visto estabelece que a organização o funcionamento e as atribuições da Justiça Desportiva limitamse exclusivamente ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas conforme delimitação pelos Códigos de Justiça Desportiva 19564 Vedação do exercício de funções na Justiça Desportiva por integrantes do Poder Judiciário A Res n 102005CNJ considerando que os integrantes do Poder Judiciário estão submetidos ao art 95 parágrafo único I da CF88 que veda aos juízes ainda que em disponibilidade o exercício de outro cargo ou função salvo uma de magistério e ainda de acordo com o regime disciplinar estipulado nos arts 35 e seguintes da LC n 3579 LOMAN vedou o exercício pelos integrantes do Poder Judiciário de funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares Referida resolução determinou aos membros do Poder Judiciário que exerciam funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares que se desligassem dos respectivos órgãos até o dia 31122005 Segundo noticiado de acordo com o então Corregedor Nacional de Justiça Ministro Antonio de Pádua Ribeiro em 2005 eram cerca de 100 magistrados que atuavam na Justiça Desportiva Para o ministro não é permitido ao desembargador o exercício de cargo de direção ou cargo técnico de sociedade civil associação ou fundação de qualquer natureza ou finalidade Essa como argumentou em seu voto é a forma que a sociedade encontrou de assegurar a independência e o cumprimento pelo magistrado de seus deveres e funções com presteza correção e pontualidade Notícias STF 23122005 Contra a Res n 102005CNJ foi impetrado o MS 25938 buscando tornála sem efeito para os impetrantes A liminar foi indeferida e a PGR opinou pela extinção do mandado de segurança sem julgamento de mérito com base na Súmula 266 do STF Entendemos que agiu corretamente o CNJ ao proibir que os juízes de direito integrem os quadros da Justiça Desportiva De um lado em face da explícita vedação contida no art 95 parágrafo único I de outro diante da ideia de efetividade e eficiência na prestação jurisdicional como determina o art 5º LXXVIII EC n 452004 Seguindo essa tendência declarou o STF constitucional a Res n 102005CNJ e portanto a proibição do exercício de funções pelos magistrados no TJD e em suas Comissões Disciplinares MS 25938 Rel Min Cármen Lúcia j 24042008 DJE de 12092008 1957 Bingos e a questão específica das loterias como serviço público competência administrativa Os bingos foram previstos entre outras normas pela Lei n 961598 Lei Pelé Por sua vez a Lei n 99812000 revogou a autorização de bingos a partir de 31122001 Assim todas as casas de bingos deixaram de ter autorização legal para continuar em funcionamento Em razão dessa realidade muitas leis estaduais passaram a disciplinar o assunto Entendeu o STF contudo que é competência privativa da União legislar sobre bingos nos termos do art 22 XX que dispõe sobre sistemas de consórcios e sorteios Para o STF a expressão sorteios abrange os jogos de azar loterias e similares e assim os EstadosMembros o DF e os Municípios não poderiam legislar sobre bingos ainda que de maneira concorrente Todas as casas de bingo perderam o sustentáculo legal para continuar abertas e até que a União legisle sobre o assunto a tendência é o fechamento daquelas que estiverem funcionando exclusivamente com base em lei estadual distrital ou municipal Nesse sentido o STF editou a Súmula Vinculante 2 É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios inclusive bingos e loterias Sessão Plenária de 30052007 Uma distinção contudo foi estabelecida pelo STF 13 anos depois os estados membros detêm competência administrativa para explorar loterias A competência da União para legislar exclusivamente sobre sistemas de consórcios e sorteios inclusive loterias não obsta a competência material para a exploração dessas atividades pelos entes estaduais ou municipais ADPFs 492 e 493 j 30092020 Inf 993STF ver também ADI 4986 Segundo o Min Gilmar Mendes a exploração de loterias tem natureza de serviço público e assim a legislação federal não pode impor a qualquer ente federativo restrição à exploração de serviço público para além daquela já prevista no texto constitucional artigo 175 Segundo ele os dispositivos questionados nas ADPFs esvaziam a competência subsidiária dos Estados para a prestação dos serviços públicos que não foram expressamente reservadas no texto constitucional à exploração pela União artigo 25 parágrafo 1º Notícias STF 30092020 196 CIÊNCIA TECNOLOGIA E INOVAÇÃO EC N 852015 1961 Perspectivas introduzidas pela EC n 852015 A EC n 85 de 26022015 reforça a necessidade de valorização da ciência da tecnologia e da inovação com destaque para essa última A sua origem se deu em razão dos estudos e debates que surgiram durante a discussão na Comissão Especial para a apreciação do PL n 21772011CD que propõe a criação do Código Nacional de Ciência Tecnologia e Inovação com vistas à capacitação e ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento industrial do País A introdução da palavra inovação abre perspectivas importantes para o aperfeiçoamento no ambiente econômico buscando novos produtos processos serviços e soluções e assim uma arrancada em nome da prosperidade popularizando e incentivando a ciência A alteração da Constituição traz importantes avanços destacandose ampliação das entidades que poderão receber apoio financeiro do Poder Público art 213 2º incentivo à cooperação entre órgãos dos setores público e privado estimulando o intercâmbio de conhecimentos inclusive com atuação no exterior facilitação para o remanejamento de recursos financeiros por ato do próprio Poder Executivo sem a necessidade da prévia autorização legislativa art 167 5º ciência tecnologia pesquisa e inovação são atribuições de todos os entes federativos que deverão implementálas de modo cooperativo tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional art 23 V CF88 1962 O papel do Estado Acompanhando a tendência e necessidade mundial o art 218 caput na redação dada pela EC n 852015 estabelece que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico a pesquisa as capacitações científica e tecnológica a inovação Promover deve ser entendido como o dever do Estado de por si realizar as tarefas derivadas da ciência da tecnologia e da inovação destacandose aqui o papel das Universidades instituições de educação profissional e tecnológica e institutos de pesquisa Para esse fim em 15031985 foi criado pelo Decreto n 91146 o Ministério da Ciência e Tecnologia posteriormente melhor denominado Ministério da Ciência Tecnologia e Inovação MCTI órgão da administração direta que tem como área de competência os seguintes assuntos nos termos do art 1º do Anexo I do Decreto n 58862006 política nacional de pesquisa científica tecnológica e inovação planejamento coordenação supervisão e controle das atividades da ciência e tecnologia política de desenvolvimento de informática e automação política nacional de biossegurança política espacial política nuclear e controle da exportação de bens e serviços sensíveis Incentivar por sua vez significa que o Estado deverá estimular a produção científica a pesquisa as capacitações científica e tecnológica a inovação e para tanto deverá estabelecer incentivos inclusive para as instituições privadas 1963 Modalidades de pesquisa e o tratamento prioritário do Estado O art 218 1º e 2º prevê duas espécies de pesquisa a pesquisa científica básica e a pesquisa tecnológica Com a inovação introduzida pela EC n 852015 não apenas a pesquisa científica básica mas agora também a tecnológica receberão tratamento prioritário do Estado tendo em vista o bem público e o progresso da ciência tecnologia e inovação De acordo com o art 218 2º a pesquisa tecnológica voltarseá preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional 1964 Apoio e incentivo do Estado O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência pesquisa tecnologia e inovação inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho EC n 852015 Como desdobramento dessa política de incentivos determina o art 218 4º que a lei15 apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa criação de tecnologia adequada ao País formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado desvinculada do salário participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho Nessa linha de apoio e incentivo e para a capacitação tecnológica excepcionando a regra geral do art 167 IV o art 218 5º faculta aos Estados e ao Distrito Federal e o constituinte não estendeu essa faculdade aos Municípios e à União vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica16 O Estado estimulará a articulação entre entes tanto públicos quanto privados nas diversas esferas de governo Dessa forma as atividades de pesquisa de extensão e de estímulo e fomento à inovação realizadas por universidades eou por instituições de educação profissional e tecnológica poderão receber apoio financeiro do Poder Público art 213 2º Destacamos essa importante novidade introduzida pela EC n 852015 que estendeu e ampliou para outras entidades a possibilidade de apoio financeiro do Poder Público não mais restrito às atividades universitárias de pesquisa e extensão Nessa linha o art 167 5º introduzido pela EC n 852015 trazendo maior liberdade estabelece que a transposição o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos no âmbito das atividades de ciência tecnologia e inovação com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções mediante ato do Poder Executivo sem necessidade da prévia autorização legislativa prevista no inciso VI do referido artigo Ainda o Estado promoverá e incentivará a atuação no exterior das instituições públicas de ciência tecnologia e inovação com vistas à execução das atividades ligadas a ciência tecnologia e inovação Apesar de toda essa perspectiva trazida pela EC n 852015 não podemos deixar de destacar o importante papel que já vem sendo desempenhado pelo CNPq FAPESP e tantos outros órgãos e instituições de fomento e que certamente poderão implementar as suas atividades 1965 Estado Social de Direito concepção social do mercado O art 219 da CF88 estatui que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico o bemestar da população e a autonomia tecnológica do País nos termos de lei federal A previsão do mercado interno enquanto patrimônio nacional afasta assim a ideia liberal clássica e consagra uma perspectiva de Estado Social de Direito fixando uma concepção social do mercado O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas bem como nos demais entes públicos ou privados a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação a atuação dos inventores independentes e a criação absorção difusão e transferência de tecnologia Nessa linha a EC n 852015 trouxe importantes novidades ao explicitar a ideia de cooperação e colaboração cooperação a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada para a execução de projetos de pesquisa de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação mediante contrapartida financeira ou não assumida pelo ente beneficiário na forma da lei colaboração o Sistema Nacional de Ciência Tecnologia e Inovação será organizado em regime de colaboração entre entes tanto públicos quanto privados com vistas a promover o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação 1966 O destaque para a biotecnologia Ligada à tecnologia está a biotecnologia e todo o seu desdobramento como a pesquisa com célulastronco embrionárias a criação de organismos vivos ou geneticamente modificados a clonagem reprodutiva ou terapêutica que deverá estar intimamente ligada à ética Na linha do que Norberto Bobbio chamou de direitos fundamentais de 4ª geração ou dimensão cf item 142 deste estudo destacamos o julgamento da ADI 351017 declarando o STF a constitucionalidade do art 5º da Lei de Biossegurança Lei n 111052005 no tocante à pesquisa com célulastronco embrionárias cf item 14101 197 COMUNICAÇÃO SOCIAL O capítulo da comunicação social aparece com destaque no texto de 1988 regulado pela primeira vez em capítulo específico e autônomo marcando um momento histórico qual seja a redemocratização do País após mais de 20 anos de ditadura com fortes restrições às liberdades democráticas e de imprensa Resgatamos a redação dada ao art 399 do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos que embora não aprovado parece orientar a interpretação do Capítulo V do Título VIII da CF88 colaborando para o conceito de comunicação social o sistema de comunicação social compreende a imprensa o rádio e a televisão e será regulado por lei atendendo à sua função social e ao respeito à verdade à livre circulação e à difusão universal da informação à compreensão mútua entre os indivíduos e aos fundamentos éticos da sociedade Considerando a liberdade de comunicação o pensamento e as informações podem ser exteriorizados por diferentes meios de comunicação como entre outros o veículo impresso livros jornais periódicos ou o de radiodifusão sonora e de sons e imagens Conforme veremos nos termos do art 220 6º a publicação em veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade Já os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens serão explorados diretamente pela União ou mediante autorização concessão ou permissão arts 21 XII a e 223 Focaremos a análise nos veículos impressos e de radiodifusão sonora e de sons e imagens Porém é natural que se entenda que a previsão constitucional da comunicação social é concernente à manifestação do pensamento à criação à expressão e à informação sob qualquer forma processo ou veículo lembrando que as únicas restrições que poderão sofrer vêm contidas na Constituição Assim a liberdade de comunicação social se implementa como já se disse por qualquer forma tais como o jornal a revista o periódico o rádio a TV o fax o telefone a Internet shows teatro etc Não se trata de liberdade irresponsável visto que enfatizese a comunicação social não sofrerá limitação exceto naturalmente aquelas previstas na própria Constituição e que serão estudadas neste capítulo 1971 Princípios orientadores da comunicação social As diversas formas de comunicação social regemse pelos seguintes princípios inexistência de restrição a manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão restrição observado o disposto na Constituição liberdade de comunicação social Isso significa como já se disse que só poderão ser restringidas nos termos e limites fixados na Constituição plena liberdade de informação jornalística nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV liberdade de pensamento vedado o anonimato V direito de resposta proporcional ao agravo e indenização por dano material moral ou à imagem IX proibição da censura X inviolabilidade da intimidade vida privada honra e imagem assegurandose o direito à indenização XIII liberdade de exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão e XIV liberdade de informar e ser informado Em interessante discussão o MPF ajuizou ação civil pública perante a União com a finalidade de extinguir a exigência de registro ou de inscrição no Ministério do Trabalho para o exercício da profissão de jornalista O juiz da 16ª Vara Cível Federal de São PauloCapital julgou parcialmente procedente o pedido e determinou que em todo o País não mais se exigisse o diploma de jornalismo para o exercício da profissão Referida decisão foi reformada pela 4ª Turma do TRF3 Diante desse fato o MPF interpôs recurso extraordinário sustentando que o Decretolei n 97269 que estabelece requisitos para o exercício da profissão de jornalista não teria sido recepcionado especialmente diante da regra dos arts 5º XIII e 220 caput e 1º portanto foi revogado Buscando dar efeito suspensivo ao referido RE o MPF ajuizou ação cautelar AC 1406 com o objetivo de garantir efetividade ao recurso extraordinário interposto e evitar a ocorrência de graves prejuízos àqueles indivíduos que estavam a exercer a atividade jornalística independentemente de registro no Ministério do Trabalho ou de diploma de curso superior específico O Min Relator Gilmar Mendes deferiu a medida cautelar que foi referendada pelo Pleno dando efeito suspensivo ao RE 511961 e assim permitindo que qualquer pessoa desempenhe a atividade de jornalista sem a necessidade de apresentação do diploma E m 17062009 por 8 x 1 o STF derrubou a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista sustentando tratarse de profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação Em outras palavras o jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua profissional e remunerada RE 511961 Rel Min Gilmar Mendes j 17062009 Plenário DJE de 13112009 Resta observar que tramita no Senado Federal a PEC n 332009 que com algumas ressalvas passa a exigir o diploma de jornalista matéria pendente Assim no momento da leitura checar se referida PEC foi aprovada Vedação à censura é vedada toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística cf ainda art 5º IX Regulação estatal sobre as diversões e espetáculos compete à lei federal18 regular as diversões e espetáculos públicos cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza destes as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada estabelecendose ainda mecanismos de controle de defesa pessoal e familiar de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art 221 bem como da propaganda de produtos práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente arts 220 3º I e II e 21 XVI Sobre esse importante assunto o STF analisou a constitucionalidade do art 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA que caracteriza como infração administrativa a transmissão por meio de rádio ou televisão de espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação estabelecendo pena de multa podendo ainda em caso de reincidência a autoridade judiciária determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias Em 31082016 por maioria e nos termos do voto do Relator o Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ADI 2404 para declarar a inconstitucionalidade da expressão em horário diverso do autorizado contida no referido art 254 da Lei n 806990 Dessa forma assegurouse liberdade para se definir a programação a ser exibida havendo contudo a obrigatoriedade de se divulgar a classificação indicativa realizada pelo Poder Público Regulação estatal em relação ao tabaco bebidas alcoólicas agrotóxicos medicamentos e terapias a propaganda comercial sobre esses produtos estará sujeita a restrições legais nos termos do inciso II do 3º do art 220 e conterá sempre que necessário advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso cf Lei n 92949619 Vedação de monopólio ou oligopólio na comunicação social os meios de comunicação social não podem direta ou indiretamente ser objeto de monopólio ou oligopólio cf art 173 4º assegurandose assim a multiplicidade de agentes de informação e portanto o acesso mais igualitário à informação Publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade Produção e programação das emissoras de rádio e TV sofrerão controle de qualidade por parte do Estado devendo respeitar a cultura nacional e regional bem como os valores éticos e sociais da pessoa e da família Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País observandose as regras do art 222 cf item 1973 Serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens compete ao Poder Executivo outorgar e renovar a sua concessão permissão e autorização observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado público e estatal e havendo ainda controle pelo Congresso Nacional art 223 1º a 5º 1972 Princípios a orientar a produção e a programação das emissoras de rádio e TV A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios art 221 preferência a finalidades educativas artísticas culturais e informativas promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação regionalização da produção cultural artística e jornalística conforme percentuais estabelecidos em lei respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família 1973 Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens Segundo a redação original do art 222 da CF88 antes da reforma trazida pela EC n 362002 a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens era por regra geral privativa de pessoas físicas brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos vedandose a participação de pessoa jurídica no capital social da empresa Excepcionalmente sem qualquer direito a voto e limitada a 30 do capital social permitiase a participação de partido político e de sociedades cujo capital pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros De acordo com a nova redação conferida ao art 222 caput pela EC n 362002 a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou de brasileiros naturalizados há mais de dez anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País O art 222 1º inovando dispôs que pelo menos 70 do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer direta ou indiretamente nesse caso por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação Dessa forma como anotou o então Senador Romeu Tuma na complementação do Parecer n 2422002 da CCJ análise da emenda de redação n 3 pela regra estão abrangidos o volume de ações com direito a voto ordinárias e o volume de ações sem direito a voto preferenciais20 A participação de capital estrangeiro de acordo com o art 222 4º da CF88 será disciplinada por lei Conferindo eficácia a esse dispositivo constitucional o art 2º caput da Lei n 10610 de 20122002 fruto da conversão da MP n 702002 e conhecida como Lei do Capital Estrangeiro estabeleceu que a participação de estrangeiros ou de brasileiros naturalizados há menos de dez anos no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão não poderá exceder a 30 do capital total e do capital votante dessas empresas e somente ocorrerá de forma indireta por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no País Nesse contexto ao permitir a participação das pessoas jurídicas no capital social inclusive de capital estrangeiro dentro dos limites fixados a nova regra rompendo com a estrutura familiar reinante atende às necessidades de capitalização das empresas especialmente no atual momento de crise do setor que necessita cada vez mais de investimentos expressivos em tecnologias altamente sofisticadas por exemplo a TV digital Garantindo a proposta de alteração controlada e a cultura nacional o art 222 2º determina que a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos em qualquer meio de comunicação social sendo nulo de pleno direito nos termos do art 6º 1º da Lei n 106102002 qualquer acordo ato contrato ou outra forma de avença que direta ou indiretamente de direito ou de fato atente contra a regra constitucional De acordo com o art 222 3º os meios de comunicação social eletrônica radiodifusão sonora e de sons e imagens independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço deverão observar os princípios enunciados no art 221 na forma de lei específica que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais Nessa política toda alteração de controle acionário das empresas ver art 222 1º deverá ser comunicada ao Congresso Nacional O parágrafo único do art 3º da Lei n 106102002 dispõe que a comunicação ao Congresso Nacional de alteração de controle societário de empresas de radiodifusão será de responsabilidade do órgão competente do Poder Executivo e a comunicação de alterações de controle societário de empresas jornalísticas será de responsabilidade dessas empresas 1974 Serviços de radiodifusão sonora rádio e de sons e imagens TV 19741 Diferenciação entre os serviços de telecomunicação e de radiodifusão EC n 895 Não se pode imaginar um país sem avanços no campo da telecomunicação a qual para evitar o caos precisa de regramento seja no plano interno seja no internacional Nos termos do art 4º do Código Brasileiro de Telecomunicações CBT aprovado pela Lei n 4117 de 27 de agosto de 1962 constituem serviços de telecomunicações a transmissão emissão ou recepção de símbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informações de qualquer natureza por fio rádio eletricidade meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos pelo uso de um código de sinais Telefonia por sua vez é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons A redação original da CF88 em seu art 21 XI e XII a dava tratamento idêntico aos serviços de telecomunicação e de radiodifusão estes últimos considerados espécies do gênero telecomunicação A EC n 895 objetivando a privatização dos serviços de telefonia e transmissão de dados então explorados pela TELEBRÁS e pela EMBRATEL alterou a redação dada aos incisos XI e XII a do art 21 diferenciando os serviços de telecomunicação dos de radiodifusão REDAÇÃO ORIGINAL DO TEXTO DE 1988 REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC N 895 Art 21 Compete à União Art 21 Compete à União XI explorar diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal os serviços telefônicos telegráficos de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União XI explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão os serviços de telecomunicações nos termos da lei que disporá sobre a organização dos serviços a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais XII explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão a os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações XII explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão a os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens Em razão da nova regra foi editada a Lei n 947297 Lei Geral de Telecomunicações LGT que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e a criação e funcionamento de um órgão regulador a Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL Por sua vez os serviços de radiodifusão continuam sob a administração do Poder Executivo Ministério das Comunicações e regulados pela Lei n 411762 Código Brasileiro de Telecomunicações CBT21 Nos termos do art 6º d do CBT os serviços de radiodifusão destinados a serem recebidos direta e livremente e também gratuitamente pelo público em geral compreendem os de radiodifusão sonora rádio e de sons e imagens TV22 Trata se da denominada comunicação eletrônica que deve ter finalidade educativa artística cultural e informativa sendo considerada de interesse nacional Por fim destacamos o Decreto n 58202006 que dispõe sobre a implantação do SBTVDT23 estabelece diretrizes para a transição do sistema de transmissão analógica para o sistema de transmissão digital do serviço de radiodifusão de sons e imagens e do serviço de retransmissão de televisão entre outras providências O período de transição do sistema de transmissão analógica para o digital foi fixado nos termos do art 10 do referido decreto em 10 anos contados a partir de sua publicação DOU de 30062006 19742 Concessão permissão e autorização O art 223 caput reforça a regra fixada no art 21 XII a e estabelece conforme já visto que cabe ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens TV observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado público e estatal A outorga para a prestação dos serviços de radiodifusão poderá ser estabelecida em caráter comercial educativo ou comunitário neste caso atendendo somente determinada comunidade de bairro eou vila Conforme ressalta José Afonso da Silva no caso da concessão o ato de outorga e de sua renovação se efetiva por meio de um contrato administrativo pelo qual o serviço de radiodifusão destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral é delegado pelo Presidente da República em nome da União concedente a uma pessoa jurídica concessionária que o executará em seu próprio nome por sua conta e risco por prazo determinado A permissão que também se realiza por um contrato de natureza precária é o meio pelo qual o Presidente da República outorga a uma pessoa física ou jurídica o serviço de radiodifusão limitado ao serviço de radioamador e que não visem a qualquer objetivo pecuniário ou comercial A autorização também é ato unilateral e precário pelo qual o Presidente da República outorga os serviços de radiodifusão de caráter local As concessões permissões e autorizações não têm caráter de exclusividade e se restringem quando envolvem a utilização de radiofrequência ao respectivo uso sem limitação do direito que assiste à União de executar diretamente serviço idêntico24 19743 Prazo da concessão ou permissão e da autorização O prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 anos para as de televisão podendo ser renovado por igual período e desde que cumpridos os preceitos fixados nas leis do setor art 223 5º A autorização por seu turno na medida em que se trata de ato unilateral e precário não se submete a prazo podendo ser cancelada unilateralmente e a qualquer tempo 19744 Outorga e renovação da concessão ou permissão e da autorização Como vimos o ato de outorga inicial ou renovação para quem já é titular de concessão permissão ou autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens é de competência do Poder Executivo Concessão ou permissão para a outorga verificase tanto um controle prévio já que o ato de outorga pelo Presidente da República dependerá de anterior escolha por meio de procedimento licitatório como ainda um controle posterior e sucessivo pelo Congresso Nacional art 223 1º a 5º25 Assim para a concessão ou permissão o Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art 64 2º e 4º a contar do recebimento da mensagem uma vez que o ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional O titular de contrato administrativo de concessão ou permissão tem direito à renovação Tratase de direito condicionado visto que consoante o art 67 parágrafo único da Lei n 411762 o direito à renovação decorre do cumprimento pela empresa de seu contrato de concessão ou permissão das exigências legais e regulamentares bem como das finalidades educacionais culturais e morais a que se obrigou e de persistirem a possibilidade técnica e o interesse público em sua existência A garantia do direito à renovação materializase no art 223 2º ao estabelecer que a não renovação da concessão ou permissão dependerá da aprovação de no mínimo 25 do Congresso Nacional em votação nominal De acordo com o art 4º da Lei n 578572 na redação dada pela Lei n 134242017 as entidades que desejarem a renovação do prazo de concessão ou permissão de serviços de radiodifusão deverão dirigir requerimento ao órgão competente do Poder Executivo durante os 12 meses anteriores ao término do respectivo prazo da outorga Caso expire a outorga de radiodifusão sem decisão sobre o pedido de renovação o serviço será mantido em funcionamento em caráter precário destacandose que as entidades com o serviço em funcionamento em caráter precário mantêm as mesmas condições dele decorrentes As entidades que não apresentarem pedido de renovação no prazo indicado serão notificadas pelo órgão competente do Poder Executivo para que se manifestem no prazo de 90 dias contado da data da notificação Na hipótese de não serem observadas as exigências legais e regulamentares afetas à renovação o órgão competente do Poder Executivo manifestarseá pela perempção e submetêlaá ao Congresso Nacional na forma estabelecida no 2º do art 223 da Constituição Federal e com as suas formalidades Reforçando as garantias o cancelamento da concessão ou permissão antes do vencimento do prazo dependerá de decisão judicial assegurando assim a liberdade de imprensa e evitando por consequência perseguição ou pressão políticas Autorização na medida em que o art 223 3º não se refere ao ato de autorização segundo argumenta José Afonso da Silva a sua outorga dado seu caráter precário e seu objeto de pequena monta não está sujeita ao controle pelo Congresso Nacional Tanto é assim que conforme visto a autorização por ser ato unilateral e precário não se submete a prazo podendo ser cassada a qualquer momento Nesse sentido o STF ao analisar pedido de autorização para a distribuição de sinal de televisão por cabo TV a cabo entendeu que a autorização veja não é concessão nem permissão é ato precário e assim está sujeita à discricionariedade da Administração Pública Pedido de autorização para operar distribuição de sinais de televisão a cabo Supremacia do interesse público sobre o privado Autorização Ato de natureza precária Necessidade de preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos conveniência e oportunidade Ausência de direito subjetivo da recorrente RMS 22665 Rel p o acórdão Min Nelson Jobim j 14032006 DJ de 04082006 19745 Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre SBTVDT consignação de mais um canal de radiofrequência às concessionárias e autorizadas dos serviços públicos de radiodifusão de sons e imagens sem apreciação do Congresso Nacional O Decreto n 58202006 dispôs sobre a implantação do Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre SBTVDT além de estabelecer diretrizes para a transição do sistema de transmissão analógica para o sistema de transmissão digital do serviço de radiodifusão de sons e imagens e do serviço de retransmissão de televisão Questão polêmica surgiu em razão de haver o Presidente da República consignado mais um canal para as concessionárias e autorizadas sem o controle político pelo Congresso Nacional como determina o art 223 da CF88 art 7º do Dec n 58202006 O STF em importante decisão reconheceu que não haveria nenhuma afronta à Constituição pois no caso não se tratava de nova concessão mas apenas de uso dobrado dos canais para que fosse possível a transição entre os dois sistemas Esclareceu o Min Ayres Britto que diante da evolução tecnológica e para a instituição no país da tecnologia digital de transmissão de sons e imagens sem interrupção da transmissão de sinais analógicos fezse imprescindível a consignação temporária de mais um canal às atuais concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens Isso para que veiculassem simultaneamente a mesma programação nas tecnologias analógica e digital Tratouse de um ato do Presidente da República com o objetivo de manter um serviço público adequado tanto no que se refere à sua atualidade quanto no tocante à sua continuidade Ato por isso mesmo serviente do princípio constitucional da eficiência no âmbito da Administração Pública 5 A televisão digital comparativamente com a TV analógica não consiste em novo serviço público Cuidase da mesma transmissão de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas Transmissão que passa a ser digitalizada e a comportar avanços tecnológicos mas sem perda de identidade jurídica Os dispositivos impugnados na ação direta não autorizam explícita ou implicitamente o uso de canais complementares ou adicionais para a prática da multiprogramação pois objetivam em verdade permitir a transição para a tecnologia digital sem interrupção da transmissão de sinais analógicos caput do art 7º do Decreto 5820200626 1975 Conselho de Comunicação Social órgão auxiliar do CN O art 224 decorrente do art 403 do Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos estabeleceu que o Congresso Nacional instituiria como órgão auxiliar das questões referentes à comunicação social e na forma da lei o Conselho de Comunicação Social Regulamentando o art 224 a Lei n 8389 de 30121991 fixou que o Conselho seria eleito em até 60 dias após a sua publicação e instalado em até 30 dias após a eleição do referido Conselho Com atraso de mais de 10 anos em 05062002 foram eleitos os 13 membros do Conselho 8 representantes ligados à comunicação social e 5 da sociedade civil ver art 4º da lei órgão não deliberativo que tem a atribuição de auxiliar o Congresso Nacional realizando estudos pareceres e outras recomendações que lhe forem encaminhadas sobre as matérias relacionadas à comunicação social buscando por consequência garantir o cumprimento da função social de toda empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens 1976 Direito de antena e a EC n 972017 A previsão da comunicação social sem dúvida assegura o denominado direito de antena Segundo Bulos na Espanha e na Alemanha o direito de antena seria a prerrogativa que as empresas de comunicação têm para poder funcionar e difundir a comunicação Em Portugal é o direito de resposta e réplica política No Brasil direito de antena é a possibilidade de captar ou transmitir informações por meio de ondas mecânicas ou eletromagnéticas Por meio de ondas mecânicas a comunicação se propaga diretamente pelo ar como no caso dos altofalantes colocados nos locais de uso comum do povo praças bairros e centros comunitários etc Já por intermédio das ondas eletromagnéticas o ato de comunicar adquire dimensões elevadas pois ocorre a junção de um componente elétrico com outro magnético conduzindo muita informação ao mesmo tempo rádios televisões A Constituição de 1988 consagrou normas relacionadas diretamente ao direito de antena27 Assim exemplificando o direito assegurado aos partidos políticos de acesso gratuito ao rádio e à televisão na forma da lei art 17 3º pode ser qualificado como uma das facetas do direito de antena lembrando que a EC n 972017 estabeleceu rígidos requisitos para o seu exercício seguindo a tendência estabelecida pela minirreforma eleitoral Lei n 131652015 tida pelo STF como constitucional no julgamento da ADI 5491 cf item 183 1977 Lei de Imprensa ADPF 130 Cabe anotar que no julgamento da ADPF 130 por maioria em 30042009 o STF declarou que a Lei de Imprensa Lei n 525067 é incompatível com a atual ordem constitucional tendo portanto sido revogada pelo novo ordenamento Nesse sentido A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução políticocultural de todo um povo Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição tirando a mais vezes do papel a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados O 5º do art 220 apresentase como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas isto é o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários A imprensa livre é ela mesma plural devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor 5º do art 220 da CF A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado poder social da imprensa ADPF 130 Rel Min Carlos Britto j 30042009 Plenário DJE de 06112009 1978 Lei Eleitoral sobre o Humor e a problemática das fake news O art 45 II e III da Lei n 950497 Lei das Eleições estabeleceu que a partir de 1º de julho do ano da eleição é vedado às emissoras de rádio e televisão em sua programação normal e noticiário usar trucagem montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que de qualquer forma degradem ou ridicularizem candidato partido ou coligação ou produzir ou veicular programa com esse efeito veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato partido coligação a seus órgãos ou representantes O 4º do art 45 introduzido pela Lei n 120342009 conceitua trucagem como todo e qualquer efeito realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato partido político ou coligação ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato partido político ou coligação Por sua vez o 5º do mesmo artigo também introduzido pela Lei n 120342009 estatui que a montagem é toda e qualquer junção de registros de áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato partido político ou coligação ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato partido político ou coligação A questão foi posta no STF na ADI 4451 Em 02092010 a Corte entendeu referendando a liminar do Min Ayres Britto que o art 45 II e III e 4º e 5º violam a liberdade de imprensa já que o humor pode ser considerado imprensa Referidos dispositivos afrontam também a plena liberdade de informação jornalística nos termos do art 220 1º da CF88 Ainda a manifestação mesmo que seja pelo humor não pode ser restringida já que instrumentaliza e permite o direito de crítica e de opinião Naturalmente eventual abuso poderá ser reparado pelo Judiciário por caracterizar os crimes de calúnia injúria ou difamação à luz do Código Penal Cabe lembrar que o STF em 21062018 julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art 45 II e III da Lei n 950497 bem como por arrastamento do 4º e do 5º do mesmo artigo confirmando os termos da medida liminar concedida Como bem colocado pelo Relator nao se ignora a possibilidade de riscos impostos pela comunicac ao de massa ao processo eleitoral como o feno meno das fake news porem se revela constitucionalmente inido neo e realisticamente falso assumir que o debate eleitoral ao perder em liberdade e pluralidade de opinioes ganharia em lisura ou legitimidade Ao contrario o combate as fake news dase pelos meios legais e pela boa imprensa que rapidamente podem levar a correta notıcia a populac ao A censura previa desrespeita diretamente o princıpio democratico pois a liberdade polıtica termina e o poder publico tende a se tornar mais corrupto e arbitrario quando pode usar seus poderes para silenciar e punir seus crıticos Inf 907STF 198 MEIO AMBIENTE 1981 Conceito de meio ambiente Alguns autores chegam a criticar a expressão meio ambiente alegando suposta redundância uma vez que a expressão meio já estaria englobada pela palavra ambiente portanto seriam sinônimas28 Contudo observa José Afonso da Silva que a expressão meio ambiente se manifesta mais rica de sentido como conexão de valores do que a simples palavra ambiente Esta exprime o conjunto de elementos aquela expressa o resultado da interação desses elementos O conceito de meio ambiente há de ser pois globalizante abrangente de toda a natureza original e artificial bem como os bens culturais correlatos compreendendo portanto o solo a água o ar a flora as belezas naturais o patrimônio histórico artístico turístico paisagístico e arqueológico E conclui O meio ambiente é assim a interação do conjunto de elementos naturais artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas A integração busca assumir uma concepção unitária do ambiente compreensiva dos recursos naturais e culturais29 Cabe salientar ainda que o preservacionismo ambiental caracterizase como direito humano de terceira dimensão estando o ser humano inserido na coletividade e assim titular dos direitos de solidariedade 1982 Aspectos do meio ambiente Conforme proposto reconhecendo o caráter unitário do conceito de meio ambiente do ponto de vista didático propomos a identificação de quatro importantes aspectos focando aspectos específicos Meio ambiente natural ou físico nos termos do art 3º I da Lei n 693881 que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente pode ser definido como o conjunto de condições leis influências e interações de ordem física química e biológica que permite abriga e rege a vida em todas as suas formas Em outras palavras o meio ambiente natural ou físico é constituído pelo solo água ar atmosférico energia flora fauna ou seja a correlação entre os seres vivos e o meio em que vivem cf art 225 caput e 1º I e VII Meio ambiente cultural aponta a história e a cultura de um povo as suas raízes e identidade sendo integrado pelo patrimônio histórico artístico arqueológico paisagístico e turístico cf arts 225 caput 215 e 216 Meio ambiente artificial ou humano materializase no espaço urbano construído destacandose as edificações espaço urbano fechado e também os equipamentos públicos como as ruas espaços livres parques áreas verdes praças etc espaço urbano aberto cf entre outros os arts 225 caput 5º XXIII 182 e s etc Meio ambiente do trabalho espécie do meio ambiente artificial ganha destaque e tratado em categoria autônoma caracterizase como o local em que o trabalhador exerce a sua atividade Nos termos do art 200 VIII é atribuição do Sistema Único de Saúde a colaboração com a proteção do meio ambiente nele compreendido o do trabalho Assim a proteção encontra fundamento também nos direitos ligados à saúde uma vez que é indispensável que se garantam aos trabalhadores condições de salubridade e segurança cf arts 196 e s e 7º da CF88 1983 Direitos humanos direito ao desenvolvimento e direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações 19831 A problemática Fazendo um resgate histórico encontramos certa preocupação com o meio ambiente desde o direito romano em especial quanto à limpeza das águas ao barulho à fumaça e à preservação de áreas plantadas É pertinente afirmar contudo que essa preocupação se restringia a questões de direito imobiliário intrinsecamente atreladas a uma perspectiva econômica As modernas noções de preservacionismo ambiental direito ambiental bem como a sua necessária conscientização surgem em meados do século XX sob outra perspectiva Segundo Guido Fernando Silva Soares30 a consciência da necessidade de proteção do meio ambiente decorre dos problemas advindos com o crescimento caótico das atividades industriais do consumismo desenfreado em âmbito local e mundial de uma filosofia imediatista pelo desenvolvimento a qualquer preço da inexistência de uma preocupação inicial com as repercussões causadas ao meio ambiente pela atividade econômica da assunção de que os recursos naturais seriam infinitos inesgotáveis e recicláveis por mecanismos automáticos incorporados à natureza meados do século XIX Revolução Industrial Surge então a temática da interrelação entre o direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento O argumento falacioso e político expressado pelos países desenvolvidos sugerindo que os países em desenvolvimento diminuam as atividades potencialmente degradantes ao meio ambiente para se tornarem santuários da humanidade deve ser afastado É o que passamos a estudar Tentaremos estabelecer um equilíbrio entre os direitos humanos o direito ao desenvolvimento e o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações31 Isso porque consoante o art 1º da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento das Nações Unidas adotada pela Res n 41128 da Assembleia Geral das Nações Unidas de 04121986 o direito ao desenvolvimento é um direito inalienável de toda pessoa humana e de todos os povos em virtude do qual estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico social cultural e político a ele contribuir e dele desfrutar garantindose a plena realização dos direitos humanos e das liberdades fundamentais32 Concluise então que o direito ao desenvolvimento deve observar a questão ambiental A CF88 art 170 caput e VI estabelece que a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados dentre outros princípios o da defesa do meio ambiente inclusive mediante tratamento diferenciado de acordo com o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação Nesse contexto o art 4º I da Lei n 693881 já havia previsto que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à compatibilização do desenvolvimento econômicosocial com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico 19832 Sustentabilidade solução para a problemática A sustentabilidade apresentase como a chave mestra para a solução desse aparente conflito de valores constitucionalizados seja mediante a garantia do direito ao desenvolvimento seja prestigiando a preservação do ser humano e seus direitos fundamentais33 Com precisão observa Édis Milaré É por isso que hoje se fala com tanta insistência em desenvolvimento sustentado ou ecodesenvolvimento cuja característica consiste na possível conciliação entre o desenvolvimento a preservação ecológica e a melhoria da qualidade de vida do homem É falso o dilema ou desenvolvimento ou meio ambiente na medida em que sendo uma fonte de recursos para o outro devem harmonizarse e complementarse Compatibilizar meio ambiente e desenvolvimento significa considerar os problemas ambientais dentro de um processo contínuo de planejamento atendendose adequadamente às exigências de ambos e observandose as suas interrelações particulares a cada contexto sociocultural político econômico e ecológico dentro de uma dimensão tempoespaço Em outras palavras isto significa dizer que a política ambiental não deve constituir em obstáculo ao desenvolvimento34 Ressaltamos então a regra do art 225 caput da CF88 todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê lo e preserválo para as presentes e futuras gerações Eis aqui a consagração do desenvolvimento sustentável 1984 A proteção ambiental no constitucionalismo brasileiro A análise do constitucionalismo brasileiro nos permite afirmar que foi somente no texto de 1988 que se estabeleceu de maneira específica e global a proteção ao meio ambiente Na lição de Milaré a desde a Constituição de 1934 todas mantiveram a proteção do patrimônio histórico cultural e paisagístico do país b houve constante indicação no texto constitucional da função social da propriedade 1934 art 115 1946 arts 147 e 148 1967 art 157 III e 8º 1969 arts 160 III e 163 solução que não tinha em mira ou era insuficiente para proteger efetivamente o patrimônio ambiental c jamais se preocupou o legislador constitucional em proteger o meio ambiente de forma específica e global mas sim dele cuidou de maneira diluída e mesmo casual referindose separadamente a alguns de seus elementos integrantes florestas caça pesca ou então disciplinando matérias com ele indiretamente relacionadas mortalidade infantil saúde propriedade35 Constituição de 1824 estabeleceu a proibição de trabalho cultura indústria ou comércio que se opusessem à segurança e saúde dos cidadãos art 179 XXIV Constituição de 1891 competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre terras e minas de propriedade da União art 34 n 29 Constituição de 1934 fixou a competência concorrente entre União e Estados para proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico podendo impedir a evasão de obras de arte arts 10 III e 148 Previu ainda ser competência privativa da União legislar sobre bens do domínio federal riquezas do subsolo mineração metalurgia águas energia hidrelétrica florestas caça e pesca e a sua exploração art 5º XIX j Constituição de 1937 nos termos do art 134 os monumentos históricos artísticos e naturais assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza gozam da proteção e dos cuidados especiais da Nação dos Estados e dos Municípios Os atentados contra eles cometidos serão equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional Fixou ainda ser competência privativa da União legislar sobre os bens do domínio federal minas metalurgia energia hidráulica águas florestas caça e pesca e sua exploração art 16 XIV podendo os Estados legislar respeitadas as regras da lei federal sobre questões específicas art 18 a Constituição de 1946 nos termos do art 175 as obras monumentos e documentos de valor histórico e artístico bem como os monumentos naturais as paisagens e os locais dotados de particular beleza estavam sob a proteção do Poder Público Manteve a competência da União para legislar sobre as riquezas do subsolo mineração metalurgia águas energia elétrica floresta caça e pesca art 5º XV l Constituição de 1967 nos termos do art 172 tendo fixado o amparo à cultura como dever do Estado estavam sob a proteção especial do Poder Público os documentos as obras e os locais de valor histórico ou artístico os monumentos e as paisagens naturais notáveis bem como as jazidas arqueológicas Foi mantida a competência da União para legislar sobre jazidas minas e outros recursos minerais metalurgia florestas caça e pesca art 8º XVII h EC n 169 alterando a Constituição de 1967 manteve a linha do texto emendado utilizando pela primeira vez o vocábulo ecológico36 Constituição de 1988 foi o primeiro texto a trazer de modo específico e global inclusive em capítulo próprio regras sobre o meio ambiente além de outras garantias previstas de modo esparso na Constituição destacandose os seguintes arts 5º LXXIII instrumento de tutela ambiental 20 II a XI e 1º bens da União 23 I II III IV VI VII IX e XI competência administrativa comum cumulativa ou paralela atribuída em relação aos quatro entes federativos União Estados DF e Municípios 24 VI VII VIII e XII competência legislativa concorrente 26 I II e III bens dos Estados 30 VIII e IX competência privativa enumerada 91 1º III atribuição do Conselho Nacional de Defesa 129 III função institucional do MP para a promoção do inquérito civil e o ajuizamento da ACP 170 VI princípio da ordem econômica 174 3º organização da atividade garimpeira e cooperativas 176 1º recursos minerais e potenciais de energia hidráulica 186 II função social da propriedade rural 200 VIII meio ambiente do trabalho 216 V patrimônio cultural brasileiro 220 3º II comunicação social e proteção ambiental 225 proteção de modo específico e global do meio ambiente 231 1º e 3º índios etc 1985 Natureza jurídica do meio ambiente e a justiça distributiva entre as presentes e futuras gerações O art 225 caput preceitua que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações O dever de preservação será por parte do Estado e da coletividade uma vez que o meio ambiente não é um bem privado ou público mas bem de uso comum do povo Podemos sustentar que o meio ambiente é bem de fruição geral da coletividade de natureza difusa e assim caracterizado como res omnium coisa de todos e não como res nullius como advertiu Sérgio Ferraz37 Tratase de direito que apesar de pertencer a cada indivíduo é de todos ao mesmo tempo e ainda das futuras gerações Como corretamente nota Cristiane Derani38 o texto de 1988 inova ao estabelecer uma justiça distributiva entre as gerações ou redistribuição entre as gerações visto que as gerações do presente não poderão utilizar o meio ambiente sem pensar no futuro das gerações posteriores bem como na sua sadia qualidade de vida intimamente ligada à preservação ambiental 1986 Incumbência do Poder Público Para assegurar a efetividade do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações incumbe ao Poder Público art 225 1º I a VII Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais processos vitais para a manutenção dos ecossistemas Prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas Preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País Fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e à manipulação de material genético Espaços territoriais especialmente protegidos definir em todas as unidades da Federação espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei39 vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção O art 225 4º estabelece alguns espaços territoriais e os qualifica como patrimônio nacional EIARIMA exigir na forma da lei para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente estudo prévio de impacto ambiental a que se dará publicidade O estudo de impacto ambiental EIA será realizado por equipe multidisciplinar habilitada que apresentará um relatório de impacto ambiental RIMA cf Res CONAMA40 n 18641 Controle estatal controlar a produção a comercialização e o emprego de técnicas métodos e substâncias que comportem risco para a vida a qualidade de vida e o meio ambiente Educação ambiental promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente Fauna e flora proteger a fauna e a flora vedadas na forma da lei as práticas que coloquem em risco sua função ecológica provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade 1987 Crueldade contra animais COLISÃO Proteção da manifestação cultural Art 215 caput e 1º Proibição de tratamento cruel aos animais Art 225 1º VII Importante tema que se coloca referese à suposta colisão entre a proteção da manifestação cultural art 215 caput e 1º e a proibição de tratamento cruel aos animais art 225 1º VII Abordaremos então quatro interessantes questões a farra do boi b rinhas ou brigas de galo c rodeios de animais d vaquejada e animais em circo 19871 Farra do boi A farra do boi pode ser caracterizada como um antigo costume ibérico transportado para o arquipélago de Açores e trazido para o Estado de Santa Catarina no Brasil Florianópolis e todo o litoral por imigrantes daquela região Chegou a ter inspiração religiosa normalmente praticada durante a quaresma e culminando na Páscoa aparecendo o boi como protagonista em encenações sobre a Paixão de Cristo A farra do boi já foi vista também como entretenimento alegando alguns uma suposta tradição cultural O boi fica sem comer por dias e depois é solto e perseguido nas ruas da cidade Existem relatos de maustratos contra os animais O STF entendeu inconstitucional a farra do boi pois a crueldade praticada contra os animais não teria como fazer prevalecer uma suposta tradição cultural EMENTA Costume Manifestação cultural Estímulo Razoabilidade Preservação da fauna e da flora Animais Crueldade A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais incentivando a valorização e a difusão das manifestações não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi RE 153531 Rel p o acórdão Min Marco Aurélio j 03061997 DJ de 13031998 grifo nosso 19872 Rinhas ou brigas de galo A s rinhas ou brigas de galo podem ser conceituadas como a realização de atividades denominadas esportivas em recintos próprios e fechados rinhadeiros e por isso tendo sido utilizada a expressão competição galística ADI 1856 Rel Min Celso de Mello Aves das raças combatentes são colocadas para se enfrentar Também quanto a essas manifestações entendeu o STF que se tratava de violação ao art 225 1º VII por submeter os animais a crueldade EMENTA Inconstitucionalidade Ação direta Lei n 738098 do Estado do Rio Grande do Norte Atividades esportivas com aves das raças combatentes Rinhas ou Brigas de galo Regulamentação Inadmissibilidade Meio ambiente Animais Submissão a tratamento cruel Ofensa ao art 225 1º VII da CF Ação julgada procedente Precedentes É inconstitucional a lei estadual que autorize e regulamente sob título de práticas ou atividades esportivas com aves de raças ditas combatentes as chamadas rinhas ou brigas de galo ADI 3776 Rel Min Cezar Peluso j 14062007 DJ de 2906200742 19873 Rodeios de animais Nos termos do art 1º parágrafo único da Lei n 105192002 consideramse rodeios de animais as atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de laço nas quais são avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com perícia e o desempenho do próprio animal Enfrentando outros temas o Des Castilho Barbosa do TJSP explicou vaquejada quando peões seguram fortemente o animal pela cauda para ser contido na fuga calf roping bezerros com quarenta dias de vida são tracionados no sentido contrário em que correm erguidos e lançados violentamente ao solo em prática que além de causar lesões pode leválos à morte e team roping ou laçada dupla prática em que um peão laça a cabeça de um garrote enquanto outro laça as pernas traseiras na sequência o animal é esticado ocasionando danos na coluna vertebral e lesões orgânicas AGRV 41922555 de 30012007 Nesse sentido as atividades vêm sendo permitidas desde que não configurem crueldade aos animais EMENTA Agravo de Instrumento Interposição contra decisão proferida em Primeiro Grau e que deferiu medida liminar em ação civil pública Inconformismo Admissibilidade em parte Possibilidade da realização do rodeio e nele da montaria proibida no entanto a utilização de sedém peiteiros choques elétricos ou mecânicos e esporas e as práticas de Vaquejada calf roping e team roping Entendimento jurisprudencial sobre o tema Recurso parcialmente provido sem prejuízo de eventual perda do objeto do presente agravo AGRV 41922555 de 30012007 A grande questão que se coloca portanto é a prática de maustratos e crueldade contra os animais Desde que não haja atos de flagelação aos animais as festas de rodeio e de peão vêm sendo admitidas pelos Judiciários locais devendo ser destacada a posição do STF em relação à vaquejada cf item seguinte ADI 4983 O STF ainda não enfrentou a questão específica sobre os rodeios estando pendente de julgamento a ADI 3595 ajuizada pelo Governador de São Paulo com pedido de liminar contra o Código de Proteção aos Animais do Estado Lei estadual n 119772005 que entre outros pontos proibiu nesse Estado as provas de rodeio e de espetáculos que envolvam o uso de instrumentos que induzam o animal a se comportar de forma não natural A Lei n 105192002 traz regras sobre a realização de rodeios buscando evitar apetrechos técnicos utilizados nas montarias que impliquem crueldade aos animais Já a Lei n 102202001 institui normas gerais relativas à atividade de peão de rodeio equiparandoo a atleta profissional Por sua vez o art 32 da Lei n 960598 que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências considera crime a que se comina pena de detenção de três meses a um ano e multa praticar ato de abuso maustratos ferir ou mutilar animais silvestres domésticos ou domesticados nativos ou exóticos Sobre o tema registramos e aqui deixamos o nosso abraço para os amigos da região que a Lei n 124892011 confere ao Município de Barretos no Estado de São Paulo o título de Capital Nacional do Rodeio A título de curiosidade e informação por sua vez a Lei n 139222019 institui o Dia Nacional do Rodeio que será comemorado todo dia 4 de outubro de cada ano Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25108 19874 O julgamento específico da vaquejada ADI 4983 j 06102016 e a EC n 962017 Em âmbito estadual Ceará a Lei n 152992013 regulamentou a vaquejada como atividade desportiva e cultural definindoa como evento de natureza competitiva no qual uma dupla de vaqueiro a cavalo persegue animal bovino objetivando dominá lo devendo a competição ser realizada em espaço físico apropriado com dimensões e formato que propiciem segurança aos vaqueiros animais e ao público art 2º e 2º Muito embora referida legislação tenha estabelecido a obrigação de os organizadores da vaquejada adotarem medidas de proteção à saúde e à integridade física do público dos vaqueiros e dos animais assim como outras disposições de proteção e inibição a maustratos o STF em julgamento bastante apertado 6 x 5 a declarou inconstitucional Conforme ficou estabelecido na ementa do acórdão de Relatoria do Min Marco Aurélio a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais incentivando a valorização e a difusão das manifestações não prescinde da observância do disposto no inciso VII do artigo 225 da Carta Federal o qual veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade Discrepa da norma constitucional a denominada vaquejada ADI 4983 Pleno Rel Min Marco Aurélio j 06102016 DJE de 27042017 Conforme observou o Min Marco Aurélio em seu voto de acordo com o que se descreveu na inicial em relação aos ditos dados empíricos evidenciados pelas pesquisas o objetivo da vaquejada é a derrubada do boi pelos vaqueiros o que fazem em arrancada puxandoo pelo rabo Inicialmente o animal é enclausurado açoitado e instigado a sair em disparada quando da abertura do portão do brete Conduzido pela dupla de vaqueiros competidores vem a ser agarrado pela cauda a qual é torcida até que caia com as quatro patas para cima e assim fique finalmente dominado fls 12 do acórdão Destaca ainda que o autor juntou laudos técnicos que demonstram as consequências nocivas à saúde dos bovinos decorrentes da tração forçada no rabo seguida da derrubada tais como fraturas nas patas ruptura de ligamentos e de vasos sanguíneos traumatismos e deslocamento da articulação do rabo ou até o arrancamento deste resultando no comprometimento da medula espinhal e dos nervos espinhais dores físicas e sofrimento mental Apresentou estudos no sentido de também sofrerem lesões e danos irreparáveis os cavalos utilizados na atividade tendinite tenossinovite exostose miopatias focal e por esforço fraturas e osteoartrite társica fls 12 do acórdão Assim mesmo que presente a manifestação cultural e essa realidade advinda da população rural não é negada Min Fachin fls 15 do acórdão que fazia distinção com a farra do boi e a rinha de galos essas duas em sua visão consideradas práticas de crueldade conforme destacou o Min Marco Aurélio verificada situação a implicar inequívoca crueldade contra animais há de se interpretar no âmbito da ponderação de direitos normas e fatos de forma mais favorável à proteção ao meio ambiente demostrandose preocupação maior com a manutenção em prol dos cidadãos de hoje e de amanhã das condições ecologicamente equilibradas para uma vida mais saudável e segura fls 12 do acórdão Por sua vez conforme observou o Min Barroso a Constituição e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não impedem que manifestações culturais envolvam animais O que elas vedam são manifestações culturais de entretenimento que submetam animais a crueldade Em certos casos será possível por meio de regulamentação impedir a imposição desse tipo de sofrimento grave O controle e o uso de animais por humanos podem ser compatíveis com a garantia de um tratamento minimamente decente a eles Mas no caso da vaquejada infelizmente isso não é possível sem descaracterização dos elementos essenciais da prática fls 55 do acórdão A partir dessa interpretação estabelecida pelo STF até porque bastante apertada e em tema que dividiu a Corte 6 x 5 vários movimentos se seguiram no sentido de modificar pela via legislativa a interpretação estabelecida até porque como se sabe o efeito vinculante da decisão proferida em controle concentrado ADI não vincula o Poder Legislativo na sua função típica de legislar sob pena de fossilização da Constituição cf item 6718 Dessa forma o Congresso Nacional editou a EC n 962017 acrescentando o 7º ao art 225 nos seguintes termos para fins do disposto na parte final do inciso VII do 1º deste artigo não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais desde que sejam manifestações culturais conforme o 1º do art 215 desta Constituição Federal registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bemestar dos animais envolvidos Destacase também a Lei n 133642016 alterada pela Lei n 138732019 que reconhece o rodeio a vaquejada e o laço bem como as respectivas expressões artísticas e esportivas como manifestações culturais nacionais eleva essas atividades à condição de bens de natureza imaterial integrantes do patrimônio cultural brasileiro e dispõe sobre as modalidades esportivas equestres tradicionais e sobre a proteção ao bemestar animal Estamos diante de nítida situação de superação legislativa da jurisprudência da Corte mutação constitucional pela via legislativa ou reversão legislativa da jurisprudência da Corte tema que já foi analisado pelo STF no julgamento da ADI 5105 cf itens 16 e 6718 Restará ao STF apreciar a validade da EC n 962017 que escancaradamente estabeleceu que não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais desde que sejam manifestações culturais registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro e regulamentadas por lei específica que assegure o bemestar dos animais envolvidos Pelo comando do constituinte reformador diferente da tese fixada pelo STF no julgamento da ADI 4983 bastaria o mero registro e a sua regulamentação por lei específica para se afastar a crueldade Será que esta foi a melhor escolha política Com o máximo respeito entendemos que não Essa definição contudo dependerá de manifestação do STF pendente tendo sido ajuizadas novas ações a questionando leis estaduais regulamentadoras da prática da vaquejada e que foram editadas antes da reforma constitucional ADIs 5710 5711 e 571343 b questionando diretamente a EC n 962017 ADIs 5728 e 5772 esta última tem por objeto não apenas a EC n 962017 mas também a expressão vaquejada constante nas Leis ns 133642016 e 102202001 19875 Animais em circo 198751 A origem do circo breve nota44 Muito se discute sobre a origem do circo ou melhor dizendo da arte circense chegando alguns a apontar as suas raízes na Grécia antiga ou até mesmo no Egito servindo o espetáculo para marcar a volta da guerra e assim trazendo animais exóticos para demonstrar a grandiosidade das batalhas e a distância percorrida pelos generais Outros atribuem o surgimento do circo à China destacandose as acrobacias humanas Lembramos ainda o desenvolvimento da arte circense no Império Romano como o Circo Máximo de Roma e o Coliseu A ideia do circo moderno com o picadeiro a cobertura de lona as arquibancadas devese a Philip Astley da Inglaterra No Brasil há alguns registros de surgimento do circo no final do século XVIII e da ideia de circo moderno no século XIX incentivado pelo desenvolvimento econômico posteriormente Hoje se fala em um circo contemporâneo ou o novo circo enaltecendo a figura do homem e excluindo a participação de animais 198752 O adestramento de animais em circos No tocante aos animais muito se discute sobre eventual crueldade Como anotou o Deputado Federal Antônio Carlos Biffi em seu parecer para realizar tarefas como dançar andar de bicicleta tocar instrumentos pular em argolas com ou sem fogo cumprimentar a plateia entre outras proezas os animais são submetidos a treinamento que regularmente envolve chicotadas choques elétricos chapas quentes correntes e outros meios que os violentam A alimentação e o descanso desses animais são muitas vezes inadequados e insuficientes Há ainda uma perversidade adicional gerada pela presença de carnívoros nos espetáculos circenses é comum que cães e gatos vivos sejam fornecidos a eles como alimentação muitas vezes trocados por ingressos pelos moradores da localidade onde se encontra o circo45 Segundo relata o Deputado Federal Jorge Pinheiro ao analisar o PL n 72912006 que tramita na CD vários circos famosos internacionalmente como o Circo Soleil do Canadá e o Circo Oz da Austrália não utilizam animais em seus espetáculos e inclusive a Escola Nacional de Circos se manifestou a favor do projeto de lei proibindo animais em circos no Estado do Rio de Janeiro No Brasil o Circo Popular do Brasil além de outros cinco circos apresentam apenas espetáculos com humanos A apresentação de animais nos espetáculos circenses em nada contribui à educação ambiental da população visto que o comportamento apresentado não se assemelha ao comportamento natural desses animais inclusive expondoos ao ridículo Mesmo alguns empresários de circo reconhecem que há uma tendência mundial de desvalorização de animais como atração circense e que o circo do futuro valorizará mais o artista46 198753 O fim dos animais em circos significaria o fim da cultura circense Por todo o exposto não nos parece que o uso de animais seja essencial para que o circo cumpra o seu relevante papel para a cultura de nosso país Em um primeiro momento a utilização dos animais nos circos tenderia mais a caracterizar a crueldade do que o fortalecimento da cultura Muitos incidentes com animais de circos já foram relatados Há notícias de maus tratos e abandono de animais bem como de tragédias como em 09042000 a morte de um menino de 6 anos por leões do Circo Vostok em Jaboatão dos GuararapesPE levando a sociedade a se revoltar e ao encaminhamento de projetos de lei no sentido de proibir a utilização de animais nos circos Alguns Estados como São Paulo Rio de Janeiro Pernambuco assim como vários Municípios já proibiram a participação de animais em espetáculos circenses Proibir a utilização de animais em circo não significará o fim da arte da cultura circense que tem muito a oferecer como a apresentação dos malabaristas dos trapezistas dos engolidores de fogo dos mágicos dos palhaços e de tantos homens e mulheres artistas que fazem da arte a sua vida e lutam para encantar alegrar e estimular o sonho e o imaginário Assim preservase a cultura e ao mesmo tempo ao não se admitir o emprego de animais em circos garantese a proibição de crueldade harmonizando os preceitos constitucionais 1988 Importação de pneus usados ADPF 101 O STF julgando a ADPF 101 declarou que a legislação que proíbe a importação de pneus usados é constitucional cf Infs 538 e 552STF Os fundamentos utilizados pela Suprema Corte foram proteção à saúde meio ambiente ecologicamente equilibrado soberania nacional defesa do meio ambiente princípios internacionais decorrentes de tratados de proteção ambiental 1989 Exploração de recursos minerais Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente na forma da lei Conforme anota Paulo Affonso Leme Machado foi um avanço considerável e a nível da maior lei do país considerar induvidosamente a atividade minerária ou a mineração como atividade degradadora do ambiente pelo só fato dessa atividade existir Há contudo três formas de degradação diferentes que podem advir da mineração a primeira poderá ser evitada antes do licenciamento da lavra eou da pesquisa através do estudo de impacto ambiental a segunda poderá ser combatida durante o funcionamento da atividade de lavra eou pesquisa e a terceira a de que cuida a Constituição a recomposição A norma constitucional não eliminou as duas fases apontadas mas mostrou que toda atividade de mineração importa em necessidade de uma atividade de recuperação47 A exploração ainda nos termos do art 225 caput terá de ser sustentável para evitar o esgotamento dos recursos minerais inclusive para as gerações futuras 19810 Responsabilidade por danos ambientais As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores pessoas físicas ou jurídicas a sanções penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar os danos causados art 225 3º Responsabilidade criminal influenciado pelo art 45 3º da Constituição espanhola o constituinte de 1988 erigiu o meio ambiente a bem jurídicopenal autônomo prevendo a responsabilização criminal em razão dos crimes ecológicos Nesse sentido o princípio da reserva legal deverá ser respeitado destacandose a Lei n 960598 Outro ponto bastante interessante foi o estabelecimento de responsabilidade penal48 da pessoa jurídica49 e 50 Responsabilidade administrativa diante da violação de normas administrativas foram estabelecidas sanções também de natureza administrativa como multa interdição da atividade advertência suspensão de benefícios etc Responsabilidade civil todo dano ambiental de qualquer natureza contratual extracontratual que decorra de ato ilícito ou mesmo lícito deverá ser indenizado Tratase de responsabilidade objetiva e integral cf art 21 XXIII d da CF88 e art 14 1º da Lei n 69388151 em razão do dano ecológico independentemente de culpa bastando a prova do dano e do nexo de causalidade Tendo em vista a natureza do dano ambiental há a preferência pela tutela específica e reposição do statu quo ante52 19811 Ecossistemas especialmente protegidos e erigidos à categoria de patrimônio nacional De acordo com o art 225 4º são patrimônio nacional e sua utilização farseá na forma da lei dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente inclusive quanto ao uso dos recursos naturais Floresta Amazônica brasileira Mata Atlântica Serra do Mar Pantanal MatoGrossense Zona Costeira Em entendimento fixado pelo STF a norma inscrita no art 225 4º da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental notadamente com a cláusula que proclamada pelo art 5º XXII da Carta Política garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções inclusive aquela concernente à compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis à atividade estatal53 19812 Os Soldados da Borracha e a EC n 782014 De acordo com o art 54 ADCT os seringueiros recrutados nos termos do DecretoLei n 581343 e amparados pelo DecretoLei n 988246 receberão quando carentes pensão mensal vitalícia no valor de 2 salários mínimos O benefício54 é estendido aos seringueiros que atendendo a apelo do governo brasileiro contribuíram para o esforço de guerra trabalhando na produção de borracha na Região Amazônica durante a 2ª Guerra Mundial Por esse motivo foram apelidados Soldados da Borracha A concessão dos benefícios que são transferíveis aos dependentes reconhecidamente carentes está disciplinada na Lei n 798689 De acordo com o seu art 3º na redação dada pela Lei n 971198 a comprovação da efetiva prestação de serviços inclusive mediante justificação administrativa ou judicial só produzirá efeito quando baseada em início de prova material não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal vedação essa tida pelo STF como constitucional ADI 2555 Rel Min Ellen Gracie j 03042003 Plenário DJ de 02052003 Durante a constituinte discutiuse a possibilidade de se dar aos seringueiros um tratamento isonômico em relação aos excombatentes de guerra que passaram a ter muitos outros direitos e foram esses últimos equiparados a 2º Tenente das Forças Armadas para efeito de pagamento de pensão Essa perspectiva contudo não foi alcançada Observase um grande distanciamento entre as duas categorias e assim iniciouse outra longa discussão com o objetivo de se minorar os problemas vividos por aqueles que com grande sacrifício pessoal trabalhando sob as mais difíceis condições deram um esforço gigantesco para a derrota do nazifascismo garantindo às forças aliadas o fornecimento de uma das mais importantes matériasprimas no esforço de guerra a borracha Parecer da CCJ Rel Sen Aníbal Diniz Nesse contexto foi aprovada a EC n 782014 estabelecendo que os seringueiros de que trata o art 54 do ADCT receberão indenização em parcela única no valor d e R 2500000 Essa indenização somente se estende aos dependentes dos seringueiros que na data de entrada em vigor da referida emenda constitucional exercício financeiro seguinte ao de sua publicação detenham a condição de dependentes na forma do 2º do art 54 do ADCT devendo o valor de R 2500000 ser rateado entre os pensionistas na proporção de sua cotaparte na pensão 19813 Terras devolutas 198131 Classificação dos bens públicos as terras devolutas enquanto bens dominicais No tocante à destinação os bens públicos podem ser classificados em Bens de uso comum do povo ou do domínio público destinados à utilização geral e igualitária pelos indivíduos independem de consentimento individualizado pelo Poder Público para a sua utilização e podem ser assim exemplificados rios mares estradas ruas e praças Por regra a sua utilização é gratuita mas há exemplo de exigência de contraprestação pelo Poder Público como no caso dos pedágios nas rodovias art 99 I do CC Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo são aqueles utilizados pela Administração Pública para a execução de serviços públicos e administrativos tais como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal estadual territorial ou municipal inclusive os de suas autarquias art 99 II do CC Bens dominicais ou do patrimônio disponível constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades art 99 III do CC e não se encontram afetados a nenhuma finalidade específica isto é não são de uso comum do povo nem de uso especial Como exemplo destacamos as terras devolutas e todas aquelas que não tenham nenhuma destinação pública específica os prédios públicos desativados os terrenos de marinha etc Feito esse breve apontamento que deverá ser aprofundado nos livros de direito administrativo no capítulo sobre bens públicos interessanos dentro da ideia de meio ambiente analisar a questão particular sobre as terras devolutas 198132 Titularidade Na época do Brasil colônia todas as terras descobertas eram públicas e pertenciam a Portugal que por sua vez trespassou parte delas para os colonizadores mediante as concessões de sesmarias que deveriam ser demarcadas e cultivadas sob pena de comisso ou seja retorno das terras para a Coroa Dessa forma tanto as terras que caíram em comisso como as que nunca foram trespassadas e assim não fixadas como de domínio privado nem tinham destinação específica no domínio público foram consideradas devolutas Proclamada a independência as terras devolutas passaram a integrar o patrimônio público do Império Em seguida nos termos do art 64 da Constituição de 1891 República as terras devolutas foram transferidas para os EstadosMembros ficando com a União somente a porção do território indispensável à defesa das fronteiras fortificações construções militares e estradas de ferro federais Alguns Estados por sua vez transferiram ao longo do tempo parcela das terras devolutas para os seus Municípios Na Constituição de 1988 parte das terras devolutas que já tinham sido destinadas aos Estados reverteu ao domínio público federal uma vez que art 20 II são bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras das fortificações e construções militares das vias federais de comunicação e à preservação ambiental definidas em lei Podemos assim afirmar que as terras devolutas desde a Constituição de 1891 por regra pertencem aos EstadosMembros excetuandose aquelas que conforme visto são indispensáveis à defesa das fronteiras das fortificações e construções militares das vias federais de comunicação e à preservação ambiental definidas em lei art 20 II cc o art 26 IV Segundo Hely Lopes Meirelles terras devolutas são todas aquelas que pertencentes ao domínio público de qualquer das entidades estatais não se acham utilizadas pelo Poder Público nem destinadas a fins administrativos específicos São bens públicos patrimoniais ainda não utilizados pelos respectivos proprietários55 198133 Terras devolutas ou arrecadadas pelo Estado necessárias à proteção dos ecossistemas naturais indisponibilidade Nos termos dos arts 100 e 101 do Código Civil os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação na forma que a lei determinar Por sua vez os bens públicos dominicais podem ser alienados observadas as exigências da lei Diante do exposto teoricamente as terras devolutas por serem bens públicos dominicais poderiam ser alienadas Contudo as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados art 26 IV por ações discriminatórias necessárias à proteção dos ecossistemas naturais foram declaradas indisponíveis pela Constituição art 225 5º não podendo portanto ser alienadas O constituinte nesse caso particular colocouas sob o mesmo regime jurídico dos bens de uso comum do povo e de uso especial art 100 do CC Para José Afonso da Silva a regra não abrange nem as terras devolutas da União nem as dos Municípios embora a destes até devesse abranger A indisponibilidade constitucionalmente estabelecida depende de verificação de sua necessidade para a proteção indicada e significa verificado esse pressuposto inclusive na via judicial que a alienação e mesmo a simples legitimação de posse dessas terras são nulas56 19814 Localização das usinas nucleares necessidade de lei federal Para serem instaladas as usinas que operam com reator nuclear deverão ter a sua localização definida em lei federal art 225 6º CF88 Essa regra complementa a fixada no art 21 XXIII a que exige aprovação e autorização pelo Congresso Nacional art 49 XIV para o funcionamento das usinas nucleares e somente para fins pacíficos bem como o art 22 XXVI que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre atividades nucleares de qualquer natureza Assim toda e qualquer lei estadual distrital ou municipal inclusive Constituição estadual ou Lei Orgânica que vedar ou autorizar a instalação de usina nuclear em determinada região será inconstitucional por invadir a competência da União Nesse sentido a Corte estabeleceu ser inconstitucional norma estadual que disponha sobre a implantação de instalações industriais destinadas à produção de energia nuclear no âmbito espacial do território estadual ADI 330 Plenário Sessão Virtual de 02102020 a 09102020 um detalhe muito embora a medida cautelar tenha sido deferida 2 meses depois de distribuída a ação o julgamento final de mérito só foi acontecer 30 anos depois 199 FAMÍLIA CRIANÇA ADOLESCENTE JOVEM E IDOSO 1991 Família conceito de entidade familiar A família é a base da sociedade e terá especial proteção do Estado57 art 226 O conceito de família foi ampliado pelo texto de 1988 visto que para efeito de proteção pelo Estado foi reconhecida como entidade familiar também a união estável entre o homem e a mulher devendo a lei facilitar sua conversão em casamento A Lei n 897194 citava o termo companheiros a Lei n 927896 disciplinava a situação dos conviventes O Novo Código Civil abriu um título próprio para a união estável tratando dos companheiros e reconhecendo nos termos do art 1723 caput como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família Para parte da doutrina o Código Civil revogou as outras duas leis e ao fazêlo retrocedeu ao desigualar o casamento e as uniões estáveis para efeitos de sucessão art 1790 Essa distinção em tese atingiria também negativamente a união estável entre pessoas do mesmo sexo que veio a ser reconhecida pelo STF como se observa no item seguinte A questão foi analisada pelo STF no julgamento do RE 878694 que trata da união de casal heteroafetivo e do RE 646721 que aborda a sucessão em determinada relação homoafetiva A Corte apreciando o tema 498 da repercussão geral por maioria reconheceu de forma incidental a inconstitucionalidade do art 1790 do CC2002 fixando a seguinte tese tanto para relação hétero como homoafetiva é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art 1790 do CC2002 devendo ser aplicado tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável o regime do art 1829 do CC2002 j 10052017 Aprimorando o sistema anterior que só reconhecia a sociedade biparental filhos de pai e mãe tanto que as mães solteiras eram extremamente marginalizadas fundado em ultrapassado modelo patriarcal e hierarquizado Código Civil de 1916 a Constituição de 1988 reconheceu a família monoparental Nesse sentido nos termos do art 226 4º entendese também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes O Estado então deverá assegurar proteção especial para as mães solteiras os pais solteiros a comunidade de pai ou mãe separados ou divorciados e eventuais filhos as famílias instituídas por inseminação artificial produção independente etc Priorizase portanto a família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana com destaque para a função social da família consagrando a igualdade absoluta entre os cônjuges art 226 5º58 e os filhos art 227 6º59 Destacamos que o STF estabeleceu que a existência de paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade os pais biológicos fixandose a seguinte tese a paternidade socioafetiva declarada ou não em registro público não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica com os efeitos jurídicos próprios RE 898060 Pleno j 22092016 devendo o tema ser aprofundado nas obras de direito civil 1992 União homoafetiva união estável entre pessoas do mesmo sexo Carlos Roberto Gonçalves observa que vários são os requisitos para a configuração da união estável sejam eles de ordem subjetiva a convivência more uxorio b affectio maritalis ânimo ou objetivo de constituir família e de ordem objetiva a diversidade de sexos requisito que não mais se sustenta b notoriedade c estabilidade ou duração prolongada d continuidade e inexistência de impedimentos matrimoniais e f relação monogâmica60 Sobre o requisito da diversidade de sexos contudo conforme anota o autor por se tratar de modo de constituição de família que se assemelha a casamento apenas com a diferença de não existir a formalidade da celebração entendiase até recentemente que a união estável só poderia decorrer de relacionamento entre pessoas de sexo diferente A doutrina considerava da essência do casamento a heterossexualidade e classificava na categoria de ato inexistente a união entre pessoas do mesmo sexo A matéria ficava assim excluída do âmbito do direito de família gerando apenas efeitos de caráter obrigacional E completa aos poucos no entanto eminentes doutrinadores começaram a colocar em evidência com absoluta correção a necessidade de atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas Na jurisprudência o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul passou a reconhecer a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar sob a forma de união estável homoafetiva ao fundamento de que a ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais aplicandose aos casos concretos a analogia os costumes e os princípios gerais de direito em consonância com os preceitos constitucionais art 4º da LINDB Não temos dúvida de que o direito tem de evoluir para disciplinar a realidade social das uniões homoafetivas assegurando o direito de herança previdência propriedade sucessão e sem dúvida de acordo com a evolução da sociedade e o controle estatal inclusive e naturalmente com a participação do Ministério Público de adoção de crianças cf item 199144 e qualquer outro direito assegurado à união estável como entidade familiar Parece então que a união homoafetiva à luz da dignidade da pessoa humana art 1º III regramatriz dos direitos fundamentais do direito à intimidade art 5º X da não discriminação enquanto objetivo fundamental do Estado art 3º IV da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre um homem e uma mulher art 5º caput deva ser considerada entidade familiar e assim ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado exatamente como vem sendo conferido à união estável entre um homem e uma mulher Conforme argumenta Maria Berenice Dias mostrase impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar Havendo convivência duradoura pública e contínua entre duas pessoas estabelecida com o objetivo de constituição de família mister reconhecer a existência de uma união estável Independente do sexo dos parceiros fazem jus à mesma proteção61 O STF em decisão histórica no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132 em 05052011 reconheceu como constitucional a união estável entre pessoas do mesmo sexo tendo sido dada interpretação conforme à Constituição para excluir qualquer significado do art 1723 do CC62 que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar Rel Min Ayres Britto j 05052011 Plenário DJE de 14102011 Como desdobramento desse julgamento considerando o entendimento firmado pelo STJ no REsp 1183378RS j 25102011 que decidiu inexistirem óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo o CNJ editou a Res n 1752013 que veda às autoridades competentes a recusa de habilitação celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo sob pena de imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis63 1993 Reconhecimento de união estável e de relação homoafetiva concomitantes para fins de rateio de pensão por morte Um tema deve ser acompanhado o STF analisa a possibilidade de reconhecimento de união estável e de relação homoafetiva concomitantes para fins de rateio de pensão por morte uniões estáveis simultâneas Como a questão da união estável entre pessoas do mesmo sexo já é uma realidade reconhecida pela Corte vide item anterior o grande ponto a saber é se a monogamia deve ser tida como requisito indispensável e estruturante da união estável Na data do fechamento desta edição o placar do STF estava em 5 x 3 no sentido de se admitir o rateio tendo havido pedido de vista do Min Dias Toffoli RE 1045273 j 25092019 pendente Para o Min Relator Alexandre de Moraes acompanhado de outros dois Ministros na verdade o que se pede é o reconhecimento retroativo da bigamia para fins de rateio da pensão por morte possibilidade esta não prevista no ordenamento jurídico brasileiro Conforme sustenta a existência de declaração judicial definitiva de uma união estável por si só impede o reconhecimento de outra união concomitante e paralela seja essa união heteroafetiva ou homoafetiva Notícias STF 25092019 Por sua vez o Min Edson Fachin abriu a divergência acompanhado por outros quatro Ministros para permitir o rateio da pensão por morte prevalece o entendimento de que não se trata de uma discussão de Direito de Família ou Cível mas meramente de Direito Previdenciário pósmorte Fachin lembrou que a Lei n 821391 Regime Geral da Previdência Social reconhece não só o cônjuge mas também o companheiro e a companheira como dependente para efeitos jurídicos previdenciários O ministro observou que embora haja jurisprudência rejeitando efeitos previdenciários a uniões estáveis concomitantes entende ser possível a divisão da pensão por morte desde que haja boafé objetiva ou seja a circunstância de que a pessoa não sabia que seu companheiro tinha outra união simultânea Notícias STF 25092019 1994 Transexualidade transgêneros e o direito de alteração no registro civil Conforme noticiado pelo Professor Cassettari Roberto Farina foi o primeiro médico brasileiro a realizar em 1971 a cirurgia de transgenitalismo Em razão de seu ato foi condenado em primeira instância a 2 anos de reclusão por ter causado no entendimento do juiz lesão corporal grave No tribunal veio a ser absolvido Esse motivo como narra o professor fez com que muitos fossem realizar cirurgias no exterior até que a Res CFM n 148297 autorizou em caráter experimental e nos seus termos a realização da cirurgia no Brasil Pela Res CFM n 16522002 a cirurgia deixou de ser feita em caráter experimental estando atualmente disciplinada na Res n 1955201064 A Res n 19552010 do Conselho Federal de Medicina estabeleceu regras e procedimentos para a cirurgia de transgenitalismo revogando a anterior que disciplinava o assunto Res CFM n 16522002 Nos termos dos considerandos desta última destacamos que o paciente transexual é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação eou autoextermínio Segundo a Organização Mundial de Saúde OMS o transexualismo é reconhecido como uma patologia CID10 F64065 podendo ser conceituado como a vontade de viver e ser aceito como membro do sexo oposto acompanhado geralmente do desejo de fazer com que o corpo seja o mais próximo daquele que se sonha seja por cirurgia seja por tratamento hormonal66 Fixase ainda o prazo de dois anos de continuidade do desejo de mudança de sexo e que não haja sintoma de qualquer outro transtorno mental Isso quer dizer que a pessoa nasce com características físicas de um sexo mas pensa e se comporta como uma pessoa do sexo oposto não se confundindo o transexualismo com a homossexualidade A alma a essência é de um sexo mas o corpo físico e indesejado é do outro sexo A definição de transexualismo obedecerá cf o art 3º da Res CFM n 19552010 no mínimo aos seguintes critérios desconforto com o sexo anatômico natural desejo expresso de eliminar os genitais perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por no mínimo dois anos ausência de transtornos mentais Pode ser tanto a transformação do fenótipo masculino em feminino neocolpovulvoplastias com bons resultados cirúrgicos do ponto de vista estético ou funcional como do fenótipo feminino em masculino neofaloplastias Neste último caso segundo a literatura médica ainda há dificuldades técnicas para a obtenção de bom resultado seja no aspecto estético seja no funcional Assim por todo o exposto várias decisões de tribunais estaduais e também do STJ SE 2149 Min Barros Monteiro DJ de 11122006 vêm reconhecendo com base nos princípios da dignidade da pessoa humana art 1º III proibição de discriminação por motivo de sexo art 3º IV intimidade vida privada e honra art 5º X direito à saúde arts 196 e s especialmente o art 199 4º etc o apoio do Estado para a mudança de sexo inclusive pelo SUS e ainda a autorização para mudança de nome e sexo no registro civil adequandose assim o documento formal à aparência do registrando e evitando por consequência constrangimento No STF em decisão monocrática a Ministra Ellen Gracie concedeu pedido de Suspensão de Tutela Antecipada STA 185 requerida pela União contra ato da 3ª Turma do TRF4 que confirmou decisão de juízo de primeira instância determinando que o SUS realizasse todas as cirurgias de transgenitalização 12122007 fundamentando a sua decisão no argumento de que a decisão repercutiria sobre a programação orçamentária federal e assim geraria impacto nas finanças públicas Em momento seguinte a Portaria n 17072008 do Ministério da Saúde instituiu no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS o processo transexualizador com previsão de ser implantado nas unidades federadas respeitadas as competências das três esferas de gestão Consequentemente a suspensão de tutela antecipada STA 185 em análise bem como o agravo regimental interposto foram julgados prejudicados pela perda superveniente do objeto art 21 IX RISTF Atualmente o processo está disciplinado na Portaria n 2803GMMS2013 Entendemos que o SUS tem o dever de arcar com os custos de referida cirurgia Dessa forma não temos dúvida em afirmar que o Estado deverá reconhecer como entidade familiar aquela em que se tenha um transexual como membro assegurando todos os direitos já defendidos para a união estável homoafetiva Nesse caso do transexual uma vez realizada a cirurgia se uma pessoa que era do fenótipo masculino se transformou em mulher reconhecida a mudança de sexo inclusive no registro civil parecenos que poderá casarse com um homem e aqui teríamos um perfeito casamento A matéria será discutida a fundo pelo STF Tratase do tema 778 da repercussão geral RE 845779 com potencialidade de se atingir cerca de 1000 processos sobrestados no qual se discute a possibilidade de uma pessoa considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente No caso concreto uma pessoa do sexo masculino transexual feminino foi constrangida por funcionário de um shopping center em Florianópolis quando estava utilizando o banheiro feminino Em seu voto de maneira interessante o Min Barroso busca desconstituir a noção de patologia a verdade é que não se trata de uma doença mas de uma condição pessoal e logo não há que se falar em cura O indivíduo nasceu assim e vai morrer assim Vale dizer nenhum tipo ou grau de repressão vai mudar a natureza das coisas Destratar uma pessoa por ser transexual isto é por uma condição inata é como discriminar alguém por ser negro judeu índio ou gay É simplesmente injusto quando não perverso fls 6 de suas anotações para o voto oral no citado RE 845779 E propõe a seguinte tese calcada basicamente na noção de dignidade da pessoa humana e dever constitucional do Estado Democrático de proteção das minorias marginalizadas e estigmatizadas da sociedade os transexuais têm direito a serem tratados socialmente de acordo com a sua identidade de gênero inclusive na utilização de banheiros de acesso público acompanhado pelo Min Fachin que inclusive aumentou a condenação do shopping na indenização por danos morais Em 19112015 houve pedido de vista do Min Fux pendente Ainda destacamos o julgamento da ADI 4275 ajuizada no ano de 2009 pela ProcuradoriaGeral da República requerendo o reconhecimento do direito de os transgêneros alterarem o seu nome e sexo no registro civil mesmo sem a cirurgia de transgenitalização propondo então a interpretação conforme à Constituição do art 58 da Lei n 601573 lei de registros públicos no sentido de que o termo apelido público notório englobe também o nome social O STF em 1º032018 por 6 x 4 julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art 58 da Lei n 601573 de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem independentemente da cirurgia de transgenitalização ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil não havendo a necessidade de ordem judicial consagrandose portanto a autodeclaração de gênero Conforme se estabeleceu o direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e como tal cabe ao Estado apenas o papel de reconhecêla nunca de constituíla A pessoa não deve provar o que é e o Estado não deve condicionar a expressão da identidade a qualquer tipo de modelo ainda que meramente procedimental Inf 892STF pendente a publicação do acórdão Ficou estabelecida ainda a proibição de exigência de requisitos como maioridade certidões médicas ou psicológicas depoimentos de testemunhas etc assegurando que os pedidos estejam baseados unicamente no consentimento livre e informado pelo solicitante O procedimento deve ser célere e confidencial não se admitindo seja a alteração averbada à margem no assentamento de nascimento Conforme observou o Min Celso de Mello a inexistência de prévio controle judicial encontra solução na própria lei dos registros públicos uma vez que se surgir situação objetiva que possa eventualmente caracterizar prática fraudulenta ou abusiva caberá ao oficial do registro civil das pessoas naturais a instauração do processo administrativo de dúvida Notícias STF de 1º032018 O entendimento firmado na ADI 4275 orientou o julgamento do RE 670422 estabelecendo a Corte a seguinte tese de julgamento i O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil não se exigindo para tanto nada além da manifestação de vontade do indivíduo o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa ii Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento vedada a inclusão do termo transgênero iii Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato vedada a expedição de certidão de inteiro teor salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial iv Efetuandose o procedimento pela via judicial caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos j 15082018 Outra informação interessante foi a decisão unânime do Conselho Pleno da OAB no sentido de se permitir que advogados e advogadas travestis e transexuais usem o nome social no registro da OAB Essa decisão foi tomada no dia 17052016 Dia Internacional contra a Homofobia sendo a primeira certidão reconhecendo o nome social ao lado do nome civil expedida em 09012017 pela Seção de São Paulo da OAB Ainda assim como alguns decretos estaduais por exemplo o Decreto n 555882010 do Estado de São Paulo destacamos o Decreto Federal n 87272016 que dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta autárquica e fundacional Devemos acompanhar o tema porque com fundamento no art 49 V CF88 alguns parlamentares apresentaram à Câmara dos Deputados o Projeto de Decreto Legislativo n 3952016 objetivando sustar o referido decreto presidencial Tratase de típico exemplo de controle posterior ou repressivo de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo sustentando haver a necessidade de lei federal para tratar sobre o assunto Em nosso entender o ato presidencial não se enquadra nas hipóteses do art 49 V já que não se trata de decreto regulamentar nem de lei delegada Referido decreto em nosso entender tem caráter normativo primário e assim apresentase como verdadeiro decreto autônomo nos termos do art 84 VI Não trata de normatização do direito civil mas de clara definição de procedimentos no âmbito da administração federal Não altera o registro civil mas apenas dispõe sobre o uso do nome social designação pela qual a pessoa travesti ou transexual se identifica e é socialmente reconhecida e o reconhecimento da identidade de gênero dimensão da identidade de uma pessoa que diz respeito à forma como se relaciona com as representações de masculinidade e feminilidade e como isso se traduz em sua prática social sem guardar relação necessária com o sexo atribuído no nascimento Sem dúvida um grande tema para ser acompanhado No sentido da decisão do STF no julgamento da referida ADI 4275 destacamos ainda a Portaria PGRMPU n 72018 que dispõe sobre o uso do nome social pelas pessoas transgênero usuárias dos serviços pelos membros servidores estagiários e trabalhadores terceirizados no âmbito do Ministério Público da União Finalmente lembramos importante resposta a consulta formulada ao TSE em relação à expressão cada sexo contida no art 10 3º da Lei n 950497 que estabelece normas para as eleições Segundo se estabeleceu a expressão cada sexo mencionada no art 10 3º da Lei n 950497 referese ao gênero e não ao sexo biológico de forma que tanto os homens como as mulheres transexuais e travestis podem ser contabilizados nas respectivas cotas de candidaturas masculina ou feminina Para tanto devem figurar como tal nos requerimentos de alistamento eleitoral nos termos estabelecidos pelo art 91 caput da Lei das Eleições haja vista que a verificação do gênero para o efeito de registro de candidatura deverá atender aos requisitos previstos na Res TSE n 215382003 e demais normas de regência CTA n 06040545820176000000 j 1º032018 Ainda decidiu a Corte Eleitoral na referida consulta embora devam os candidatos se registrar na Justiça Eleitoral com o nome civil poderão concorrer com o nome social indicado com exclusividade nas urnas eletrônicas 1995 O enquadramento da homofobia e da transfobia como crimes de racismo pelo STF ADO 26 e MI 4733 O STF no julgamento da ADO 26 em conjunto com o MI 4733 de maneira inovadora por 8 X 3 reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT Assim diante da existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União a Corte cientificou o Congresso Nacional constituindoo em mora formal e enquadrou a homofobia e a transfobia como crime de racismo estabelecendo a seguinte tese Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art 5º da Constituição da República as condutas homofóbicas e transfóbicas reais ou supostas que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém por traduzirem expressões de racismo compreendido este em sua dimensão social ajustamse por identidade de razão e mediante adequação típica aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei n 7716 de 08011989 constituindo também na hipótese de homicídio doloso circunstância que o qualifica por configurar motivo torpe Código Penal art 121 2º I in fine O conceito de racismo compreendido em sua dimensão social projetase para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos pois resulta enquanto manifestação de poder de uma construção de índole históricocultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico à dominação política à subjugação social e à negação da alteridade da dignidade e da humanidade daqueles que por integrarem grupo vulnerável LGBTI e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social são considerados estranhos e diferentes degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico expostos em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito vencido o Ministro Marco Aurélio que não subscreveu a tese proposta Não participaram justificadamente da fixação da tese os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes Plenário 13062019 1996 A união estável pode ser reconhecida em relação a uma menor de 14 anos estuprada que veio a se casar com o agressor para efeitos de extinção de punibilidade quando era admitida antes da revogação do art 107 VII do CP Conforme noticiado pelo STF de acordo com os autos do RE 418376 o réu estuprou uma sobrinha aos nove anos de idade e com ela manteve relações sexuais até os doze anos quando a engravidou A partir daí os dois passaram a viver maritalmente e a defesa de J A F M alega que ficou configurada a chamada união estável Notícias STF 09022006 19h05 Configurada a união estável tendo em vista que o fato ocorreu quando ainda vigorava o art 107 VII do CP que prescrevia a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes definidos nos Capítulos I II e III do Título VI da Parte Especial67 propunhase a sentença absolutória O STF no entanto por 6 votos a 3 entendeu não se aplicar a extinção da punibilidade em razão da gravidade do crime com violência presumida dadas as circunstâncias de a vítima ser menor de 14 anos e o Estado ter o dever de coibir a violência no âmbito das relações familiares art 226 8º e ainda o dever de proteger as crianças os adolescentes e os jovens art 227 caput Por isso a relação não poderia caracterizarse como união estável Devemos lembrar que a Lei n 120152009 passou a denominar estupro de vulnerável art 217A CP a hipótese em que a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso se verificar com vítima menor de 14 anos lembrando também que a lei estabeleceu como novo regime de apuração do crime de estupro a ação penal pública condicionada ou incondicionada situação que não admite a renúncia ou perdão tácitos exclusivos da ação privada cf art 225 CP Dessa forma o exemplo trazido serve para mostrar o posicionamento do Estado no que respeita às relações familiares Diante da previsão explícita no tipo penal da idade da vítima menor de 14 anos perde sentido a discussão sobre a sua maturidade ou o seu consentimento para a prática do ato destacandose nesse sentido e na linha da proteção constitucional a S 593STJ o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente 3ª S j 25102017 DJE de 06112017 1997 Família assistência e proteção contra a violência doméstica As particularidades da denominada Lei Maria da Penha ADC 19 e ADI 4424 O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações art 226 8º Percebam que essa proteção dever do Estado referese ao conceito amplo de entidade familiar abrangendo também toda forma de união estável e não somente a mulher mas também o homem filhos e quaisquer de seus integrantes Avançando de modo específico a Lei n 113402006 Lei Maria da Penha além de dar outras providências criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher em consonância com o 8º do art 226 da Constituição Federal com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e com a Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher dispondo sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher bem como alterando o Código de Processo Penal o Código Penal e a Lei de Execução Penal De acordo com o art 5º da Lei n 113402006 configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte lesão sofrimento físico sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial no âmbito da unidade doméstica compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar inclusive as esporadicamente agregadas no âmbito da família compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados unidos por laços naturais por afinidade ou por vontade expressa em qualquer relação íntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação No sentido dessa última disposição destacamos a S 600STJ para a configuração da violência doméstica e familiar prevista no art 5º da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha não se exige a coabitação entre autor e vítima 3ª S j 22112017 DJE de 27112017 A lei deixa claro ainda que as relações pessoais enunciadas no seu art 5º e acima transcritas independem de orientação sexual sendo que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos O STF por unanimidade e nos termos do voto do Relator em 09022012 julgou procedente a ADC 19 para declarar a constitucionalidade dos arts 1º68 3369 e 4170 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha tendo por fundamento o princípio da igualdade bem como o combate ao desprezo às famílias sendo considerada a mulher a sua célula básica O Tribunal ainda na mesma assentada por maioria e também nos termos do voto do Relator julgou procedente a ADI 4424 para dando interpretação conforme aos arts 12 I71 e 1672 ambos da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha declarar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão pouco importando a extensão desta praticado contra a mulher no ambiente doméstico O então Presidente do STF Min Cezar Peluso ficou vencido ao sustentar que a autonomia da mulher mesmo que vítima de violência deveria prevalecer sobre a dignidade da pessoa humana Em suma de acordo com o STF os crimes de lesão corporal ainda que leve ou culposa praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar são de ação penal pública incondicionada entendimento esse reafirmado pela Corte no julgamento do ARE 773765 RGPR Rel Min Gilmar Mendes j 04042014 DJE de 28042014 Vejamos cada um desses itens 19971 Lei Maria da Penha instrumento de proteção efetiva dos direitos fundamentais Determinouse que ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção assistência e punição tomando como base o gênero da vítima o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional Aduziuse não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos morais e psicológicos sofridos em âmbito privado Inf 654STF A Lei Maria da Penha segue tendência do novo direito civil constitucional de se estabelecer o regramento não em código único mas em destacados microssistemas como o ECA o Estatuto do Idoso etc na linha do preconizado pelo princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais Nesse sentido de ampla proteção e de se coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos do citado art 226 8º CF88 e de documentos internacionais como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e a Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher o STJ editou a S 589 é inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas 3ª S j 13092017 DJE de 18092017 19972 Não aplicação da Lei n 909995 Juizados Especiais Cíveis e Criminais O STF declarou constitucional o art 41 da Lei n 113402006 confirmando a regra segundo a qual aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei n 909995 adequandose esse entendimento aos princípios da igualdade e da proporcionalidade Como decorrência desse entendimento o STJ editou a S 536 a suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha 3ª S j 10062015 DJE de 15062015 19973 Constitucionalidade das regras até que sejam estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher Avançando a Corte entendeu constitucional a previsão de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e dessa forma enquanto não estruturados a previsão de serem acumuladas nas varas criminais as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher Isso porque a lei facultou a sua criação arts 14 caput e 29 No mais tratase de matéria de direito processual civil de competência da União nos termos do art 22 I da CF88 Em conclusão sobre esse ponto por meio do referido art 33 a Lei Maria da Penha não criaria varas judiciais não definiria limites de comarcas e não estabeleceria o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar Apenas facultaria a criação desses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme especializado e célere em todo o território nacional às causas sobre a matéria Inf 654STF 19974 Crime de lesão corporal praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher ação penal pública incondicionada Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana art 1º III da igualdade substancial art 5º I do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais art 5º XLI bem como a regra do art 226 8º da CF88 segundo a qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações o STF dando interpretação conforme a Constituição estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos domésticos de lesão corporal leve e culposa contra a mulher independem de representação da vítima Tratase de ação penal pública incondicionada73 A proteção constitucional perderia o seu sentido se verificada a agressão com lesão corporal leve pudesse ela depois de acionada a autoridade policial recuar e retratarse em audiência especificamente designada com essa finalidade fazendoo antes de recebida a denúncia Dessumiuse que deixar a mulher autora da representação decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações históricoculturais bem como outros fatores tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência discriminação e ofensa à dignidade humana Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima impedindoa de romper com o estado de submissão Inf 654STF Seguindo esse entendimento a orientação agora também está pacificada no STJ a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada S 542 3ª S j 26082015 DJE de 31082015 Em face do exposto o ditado popular tem de ser revisto em briga de marido e mulher o Estado tomando conhecimento da lesão corporal leve ou culposa mediante violência doméstica e familiar contra a mulher deve meter a colher Finalmente a Lei Maria da Penha determinou em seu art 41 a não aplicação das regras da Lei n 909995 Portanto a necessidade de representação para crimes fixados em outros diplomas legais como o Código Penal ainda persiste Dessa forma exemplificando nas hipóteses do CP ainda se mostra indispensável a representação da vítima como no crime de ameaça e nos cometidos contra a dignidade sexual 1998 Casamento regras gerais gratuidade da celebração efeito civil liberdade de crença centro espírita candomblé umbanda etc O casamento é civil e é gratuita a celebração art 226 1º Devese deixar claro que a gratuidade é da celebração não alcançando assim o procedimento de habilitação para o casamento arts 1525 a 1532 do Código Civil e arts 67 a 69 da Lei dos Registros Públicos Lei n 601573 salvo quando se estiver diante de reconhecidamente pobres O art 1512 parágrafo único do Código Civil estabelece que a habilitação para o casamento o registro e a primeira certidão serão isentos de selos emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada sob as penas da lei O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei art 226 2º Nesse contexto destacamos importante discussão decorrente do direito fundamental da liberdade de crença culto e organização religiosa art 5º VI a VIII Conforme já estudamos desde o advento da República vigora em nosso país a separação entre Estado e Igreja inexistindo religião oficial da República Federativa do Brasil Portanto se não há religião oficial e se a liberdade de crença religiosa está assegurada indagamos se o casamento em centro espírita ou mesmo em templo catedral sinagoga terreiro casa religiosa enfim o casamento celebrado por líder de qualquer religião ou crença teria o mesmo efeito civil do casamento realizado na religião católica aplicandose por consequência o art 226 2º O STF ainda não apreciou o tema mas existem importantes julgados proferidos por Tribunais de Justiça Em primeiro lugar destacamos julgado proferido pelo TJBA que garante o mesmo efeito estabelecido para o casamento religioso da religião católica ao casamento realizado em centro espírita prestigiando a dignidade da pessoa humana e a liberdade religiosa EMENTA O casamento realizado num Centro Espírita perante a autoridade reconhecida pela comunidade tem validade jurídica e se equipara ao casamento celebrado perante autoridade pública devendo ser registrado no registro próprio observados os requisitos legais para o casamento MS n 3473982005 1003200674 Em igual sentido a decisão proferida pelo TJRS Nesse particular entendo primeiro que o casamento no candomblé ou na umbanda tem o mesmo valor dos casamentos realizados nas religiões católicas e israelitas Não devemos valorar mais os pactos realizados em grandes sinagogas ou catedrais pomposas pelo fato de o casamento ter sido realizado em terreiros Em todas essas cerimônias o que está em questão antes de mais nada é a fé que cada um dos parceiros tem numa força sobrenatural Além disso vale também a confiança nos padres pais de santo rabinos e pastores legítimos representantes das entidades dignas de fé de cada um Enfim mais do que um frio e burocrático casamento civil a relevância do casamento religioso centrase em valores transcendentes que o direito deve aprender a reconhecer seus efeitos TJRS AC 70003296555 8ª C Cív Rel Des Rui Portanova j 27062002 1999 Divórcio forma de dissolução do casamento civil à luz da EC n 662010 e do CPC2015 O casamento civil na redação original do art 226 6º da CF88 podia ser dissolvido pelo divórcio após a prévia separação judicial por mais de 1 ano nos casos expressos em lei ou b comprovada separação de fato por mais de 2 anos Durante muito tempo apenas o casamento com vínculo indissolúvel tinha a proteção por parte do Estado Essa situação foi modificada pela EC n 977 estabeleciase como requisito a prévia separação judicial por mais de 3 anos e depois regulamentada pela Lei n 651577 Lei do Divórcio estando a dissolução do casamento estabelecida no art 226 6º da CF88 como direito fundamental da pessoa humana Percebase que a literalidade da Constituição prevê o divórcio apenas para o casamento civil e não para a união estável a qual reconhecida por ser união de fato sustentam os autores pode ser dissolvida por situação fática ou acordo entre os conviventes O Novo CPC contudo avançando prescreveu amplo tratamento para o reconhecimento ou a dissolução da união estável nivelandoa ao casamento cf arts 53 I 73 3º 189 II 319 II 600 parágrafo único 620 II 693 732 733 e 1048 3º Outro ponto que se analisava era se a lei poderia estabelecer algum outro requisito para a conversão da separação em divórcio além do lapso temporal alertando que a exigência de cumprimento de prazo era na regra antiga É de mencionar o caso particular do art 36 II da Lei n 651577 Lei do Divórcio que permite contestação em ação de conversão de separação em divórcio ou divórcio direto alegando o descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação O STF enfrentou o tema e entendeu que referido dispositivo não foi recepcionado pela CF88 Assim foi revogado uma vez que a Constituição só exigia como exclusivo requisito para conversão da separação em divórcio o lapso temporal cf RE 387271 j 08082007 DJE de 1º022008 Toda essa discussão sobre o lapso temporal como requisito para o divórcio deixa de ter sentido diante da promulgação da EC n 662010 fruto da denominada PEC do Amor como fora apelidada no Senado Federal a PEC n 282009 Agora pela nova regra contida no art 226 6º o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio não há previsão de cumprimento de lapso temporal como requisito O divórcio portanto tendo em vista que a emenda entrou em vigor na data de sua publicação poderá ser imediatamente implementado Assim em nosso entender a EC n 662010 revogou toda legislação infraconstitucional que ainda fazia menção à ação de separação judicial Dessa forma nesse ponto o Código Civil está revogado cf arts 1572 e segs do CC75 E o que fez o CPC2015 Ao tratar em um muito bemvindo capítulo próprio sobre as ações de família o CPC2015 inusitadamente em seu art 693 resgatou a já revogada ação de separação Tratase de disposição polêmica e que foi introduzida na última etapa do processo legislativo Em nosso entender a nova regra está eivada de vício congênito de inconstitucionalidade Estamos diante de ato nulo e que não encontra fundamento de validade na atual Constituição que a partir da EC n 662010 não mais prevê a ação de separação Nessa linha como bem esclareceu Flávio Tartuce não vige mais o sistema bifásico de extinção da sociedade conjugal e do casamento As ações em curso de separação judicial sejam consensuais ou litigiosas em regra devem ser extintas sem julgamento do mérito por impossibilidade jurídica superveniente do pedido salvo se já houver sentença prolatada Esse entendimento deve ser reafirmado mesmo diante da emergência do Novo Código de Processo Civil No máximo aplicandose os princípios processuais da economia e da fungibilidade pode o juiz da causa dar oportunidade para que as partes envolvidas adaptem o seu pedido da separação judicial para o divórcio76 Devemos destacar contudo apesar de o STF ainda não ter apreciado a matéria a existência de decisões do STJ admitindo mesmo após a EC n 662010 a separação judicial Vejamos 1 A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade bem como ao regime de bens podendo todavia ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges Código Civil arts 1571 III e 1577 O divórcio por outro lado é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento permitindo que os excônjuges celebrem novo matrimônio Código Civil arts 1571 IV e 1580 São institutos diversos com consequências e regramentos jurídicos distintos 2 A Emenda Constitucional nº 662010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial REsp 1247098 4ª T j 14032017 DJE de 16052017 De maneira categórica pedimos vênia para transcrever a ementa de julgado proferido pela 3ª Turma do STJ 1 A dissolução da sociedade conjugal pela separação não se confunde com a dissolução definitiva do casamento pelo divórcio pois versam acerca de institutos autônomos e distintos 2 A Emenda à Constituição n 662010 apenas excluiu os requisitos temporais para facilitar o divórcio 3 O constituinte derivado reformador não revogou expressa ou tacitamente a legislação ordinária que cuida da separação judicial que remanesce incólume no ordenamento pátrio conforme previsto pelo Código de Processo Civil de 2015 arts 693 731 732 e 733 da Lei n 131052015 4 A opção pela separação faculta às partes uma futura reconciliação e permite discussões subjacentes e laterais ao rompimento da relação 5 A possibilidade de eventual arrependimento durante o período de separação preserva indubitavelmente a autonomia da vontade das partes princípio basilar do direito privado 6 O atual sistema brasileiro se amolda ao sistema dualista opcional que não condiciona o divórcio à prévia separação judicial ou de fato REsp 1431370SP 3ª T Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva por unanimidade j 15082017 DJE de 22082017 Lembramos finalmente que as novidades trazidas pela Lei n 114412007 ao revogado CPC73 possibilitando a realização de inventário partilha separação consensual e divórcio consensual pela via administrativa simplificação de procedimentos foram preservadas pelo CPC2015 arts 610 611 e 733 com as nossas críticas em relação à separação 19910 Liberdade para o planejamento familiar dignidade da pessoa humana e paternidade responsável Nos termos do art 226 7º fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável o planejamento familiar é de livre decisão do casal competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas A teor do art 2º da Lei n 926396 que regula o 7º do art 226 da CF88 entendese por planejamento familiar o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição limitação ou aumento da prole pela mulher pelo homem ou pelo casal Nesse sentido citamos duas ações do Estado distribuição de preservativos não só no carnaval mas durante todo o ano o que materializa o comando do art 226 7º distribuição da pílula do dia seguinte ação nova que gerou muita polêmica no carnaval de 2008 A pílula anticoncepcional de emergência levonorgestrel 075 mg também conhecida como pílula do dia seguinte é um recurso anticoncepcional importante para evitar uma gravidez indesejada após uma relação sexual desprotegida Não é abortiva pois não interrompe uma gravidez estabelecida e seu uso deve se dar antes da gravidez Os vários estudos disponíveis atestam que ela atua impedindo o encontro do espermatozoide com o óvulo seja inibindo a ovulação seja espessando o muco cervical ou alterando a capacitação dos espermatozoides Portanto o seu mecanismo de ação é basicamente o mesmo dos outros métodos anticoncepcionais hormonais pílulas e injetáveis É um direito assegurado pela Constituição Federal e pela Lei n 926396 que regulamenta o planejamento familiar o acesso das pessoas às informações métodos e técnicas para a concepção e para a anticoncepção cientificamente aceita e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas Nota Técnica do Ministério da Saúde 19911 Criança adolescente e jovem EC n 652010 A Constituição de 1988 avança na proteção à criança ao adolescente e ao jovem EC n 652010 fixando diversos direitos fundamentais Cabe alertar que o Capítulo VII do Título VIII da CF88 em sua redação original tratava da proteção da família da criança do adolescente e do idoso Observavase um salto da adolescência para a condição de idoso havendo assim preocupante lacuna de proteção estatal ao menos em termos de previsão constitucional e até de políticas públicas em relação a representativa parte da população que são os jovens Segundo o Parecer da Comissão especial destinada a analisar a PEC n 1382003 que dispõe sobre a proteção dos direitos econômicos sociais e culturais da juventude e que veio a ser transformada com modificações na EC n 652010 os jovens representam dados de 2009 quase 50 milhões de brasileiros com idade entre 15 e 29 anos sendo que nesse universo cerca de 34 milhões estão entre os 15 e 24 anos A Constituição fazia alguma previsão em relação aos jovens só que muito tímida art 24 XV compete à União aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção à infância e à juventude art 7º XXXIII são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos salvo na condição de aprendiz a partir de quatorze anos art 14 1º II c o alistamento eleitoral e o voto são facultativos para os maiores de 16 e menores de 18 anos art 60 4º do ADCT para efeito de distribuição de recursos dos Fundos a que se refere o inciso I do caput deste artigo levarseá em conta a totalidade das matrículas no ensino fundamental e considerarseá para a educação infantil para o ensino médio e para a educação de jovens e adultos 13 um terço das matrículas no primeiro ano 23 dois terços no segundo ano e sua totalidade a partir do terceiro ano Havia também a existência de uma Secretaria Nacional de Juventude vinculada à SecretariaGeral da Presidência da República e o Conselho Nacional de Juventude nos termos da Lei n 111292005 implementado pela Lei n 116922008 que passou a reger o Programa Nacional de Inclusão de Jovens Projovem Apesar dessas medidas a previsão constitucional repetimos era muito tímida em relação à proteção específica dos jovens Foi nesse contexto que se promulgou a EC n 652010 buscando então incentivar as atuações governamentais de apoio ao jovem nessa fase tão difícil de sua vida de transição entre a adolescência e a vida adulta marcada por muitas incertezas e dificuldades De acordo com o Relatório da CCJ no SF Parecer n 2972009 nessa fase também se encontra a parte da população nacional atingida pelos piores índices de desemprego evasão escolar e mortes por homicídio sem falar dos problemas relativos à sexualidade ao abuso de drogas e ao envolvimento com a criminalidade Não amparados por serviços diferenciados e eficientes de apoio educacional psicológico e médico esses jovens vivenciam diariamente os conflitos inerentes à transição da adolescência para a vida adulta Experimentam nessa fase via de regra a saída da escola e da casa dos pais a procura de trabalho a prestação do serviço militar o casamento e a constituição de uma nova família Passam portanto de um estado de indefinição e dependência a outro de responsabilidade e autonomia sem vislumbrar a presença do Estado em seu horizonte A proteção às crianças e aos adolescentes já era reforçada pela Convenção sobre os Direitos da Criança77 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 80699078 e agora a proteção aos jovens está prevista na Constituição pela EC n 652010 devendo na dicção do art 227 8º I II ser editado o Estatuto da Juventude destinado a regular os direitos dos jovens bem como pelo Plano Nacional de Juventude de duração decenal visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas Nesse sentido cumprindo o comando constitucional a Lei n 128522013 instituiu o Estatuto da Juventude e dispôs sobre os direitos dos jovens os princípios e diretrizes das políticas públicas de juventude e o Sistema Nacional de Juventude SINAJUVE Para efeitos conceituais de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente art 2º e com a Lei n 128522013 art 1º 1º na linha do que já estabelecia o art 2º da Lei n 116922008 considerase criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos O Estatuto da Primeira Infância Lei n 132572016 considera primeira infância o período que abrange os primeiros 6 anos completos ou 72 meses de vida da criança adolescente a pessoa entre 12 e 18 anos de idade79 jovem as pessoas com idade entre 15 e 29 anos de idade É dever da família da sociedade e do Estado colocandoos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão assegurar à criança ao adolescente e ao jovem EC n 652010 com absoluta prioridade o direito art 227 caput à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade à convivência familiar e comunitária O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança do adolescente e do jovem admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos recursos públicos aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência maternoinfantil portadores de deficiência criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física sensorial ou mental bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência mediante o treinamento para o trabalho e a convivência e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação 19912 Criança adolescente e jovem proteção especial Avanços trazidos pelo Estatuto da Primeira Infância Lei n 132572016 O art 227 3º assegura à criança ao adolescente e ao jovem direito à proteção especial que abrangerá proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de 18 anos idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho que deverá ser na condição de aprendiz até os 16 anos art 7º XXXIII garantia de direitos previdenciários e trabalhistas garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola EC n 652010 garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado segundo dispuser a legislação tutelar específica obediência aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade estímulo do Poder Público por meio de assistência jurídica incentivos fiscais e subsídios nos termos da lei ao acolhimento sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfão ou abandonado família substituta da família natural arts 28 e s do ECA programas de prevenção e atendimento especializado à criança ao adolescente e ao jovem EC n 652010 dependente de entorpecentes e drogas afins Como desdobramento dessa proteção especial por parte do Estado o art 227 4º estabelece que a lei punirá severamente o abuso a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente e em reforço da garantia de proteção às crianças e aos adolescentes e atendimento dos direitos o constituinte determina a observância do art 204 garantia de recursos orçamentários Importante lembrar assim como já fizemos menção ao Estatuto da Juventude a Lei n 132572016 que instituiu o Estatuto da Primeira Infância estabelecendo princípios e diretrizes para a formulação e a implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano Para os efeitos desta lei considerase primeira infância o período que abrange os primeiros 6 anos completos ou 72 meses de vida da criança A prioridade absoluta em assegurar os direitos da criança do adolescente e do jovem nos termos do art 227 da Constituição Federal e do art 4º da Lei n 806990 ECA implica o dever do Estado de estabelecer políticas planos programas e serviços para a primeira infância que atendam às especificidades dessa faixa etária visando a garantir seu desenvolvimento integral As políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança na primeira infância serão elaboradas e executadas de forma a atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã incluir a participação da criança na definição das ações que lhe digam respeito em conformidade com suas características etárias e de desenvolvimento respeitar a individualidade e os ritmos de desenvolvimento das crianças e valorizar a diversidade da infância brasileira assim como as diferenças entre as crianças em seus contextos sociais e culturais reduzir as desigualdades no acesso aos bens e serviços que atendam aos direitos da criança na primeira infância priorizando o investimento público na promoção da justiça social da equidade e da inclusão sem discriminação da criança articular as dimensões ética humanista e política da criança cidadã com as evidências científicas e a prática profissional no atendimento da primeira infância adotar abordagem participativa envolvendo a sociedade por meio de suas organizações representativas os profissionais os pais e as crianças no aprimoramento da qualidade das ações e na garantia da oferta dos serviços articular as ações setoriais com vistas ao atendimento integral e integrado descentralizar as ações entre os entes da Federação promover a formação da cultura de proteção e promoção da criança com apoio dos meios de comunicação social 19913 Alienação parental A Lei n 123182010 dispôs sobre a alienação parental tema que deverá ser aprofundado no direito civil De acordo com o seu art 2º considerase ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores pelos avós ou pelos que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este nesse mesmo sentido classificando a alienação parental como violência psicológica cf art 4º II b da Lei n 134312017 A lei de maneira interessante enumera formas de alienação parental além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia praticados diretamente ou com auxílio de terceiros realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade dificultar o exercício da autoridade parental dificultar contato da criança ou adolescente com genitor dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente inclusive escolares médicas e alterações de endereço apresentar falsa denúncia contra genitor contra familiares deste ou contra avós para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente mudar o domicílio para local distante sem justificativa visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor com familiares deste ou com avós Dessa forma a prática de ato de alienação parental fere o direito fundamental da criança ou adolescente à convivência familiar saudável prejudica as relações de afeto com o genitor e com o grupo familiar constitui abuso moral contra a criança ou adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda 19914 Adoção 199141 Regras gerais sobre adoção Nos termos do art 227 5º a adoção será assistida pelo Poder Público na forma da lei que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros estando a matéria disciplinada especialmente na Lei Nacional da Adoção Lei n 120102009 A adoção obedecerá a processo judicial e os seus efeitos por regra só começam a partir do trânsito em julgado da sentença exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento caso em que terá força retroativa à data do óbito Respeitando a dignidade da pessoa humana o art 227 6º da CF88 dispõe que os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações inclusive sucessórios proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação Nesse sentido o STF no julgamento do RE 778889 por 8 x 1 estabeleceu a seguinte tese ao julgar o tema 782 da repercussão geral os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante o mesmo valendo para as respectivas prorrogações Em relação à licença adotante não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada j 10032016 DJE de 1º082016 Cf item 152102 Esse tratamento não discriminatório deverá ser observado também se a adoção for realizada por entidade familiar constituída por união estável 199142 Abertura da sucessão antes do advento da Constituição Federal de 1988 Inaplicabilidade do art 227 6º Posição do STF na AR 1811 A importante conquista estabelecida no art 227 6º CF88 que assegura a impossibilidade de qualquer tratamento discriminatório entre filhos biológicos frutos ou não da relação de casamento ou adotivos foi analisada pelo STF no julgamento da AR 1811 j 03042014 Em um primeiro momento a 1ª Turma do STF negou a uma filha adotiva o direito a herança relacionado à sucessão que se deu em 1980 Entenderam os Ministros que esta deveria ser regida pela lei vigente à época que no caso fazia distinção em relação aos filhos adotivos RE 231223 Proposta a ação rescisória objetivava a filha adotiva a desconstituição da coisa julgada firmada no primeiro julgamento requerendo então a aplicação da regra contida na Constituição de 1988 art 227 6º que teria confirmado o disposto no art 51 da Lei n 651577 que não previa qualquer discriminação O STF contudo por maioria 6 x 3 entendeu que o art 51 da Lei n 651577 não discriminatório teria como destinatários apenas os filhos biológicos e não os adotivos que no caso eram disciplinados pelo art 377 do CC1916 discriminatório e que veio a ser revogado apenas com a promulgação da CF88 Assim ficou estabelecida a ementa EMENTA A sucessão regulase por lei vigente à data de sua abertura não se aplicando a sucessões verificadas antes do seu advento a norma do art 227 6º da Carta de 1988 Precedente RE n 163167SC 1ª T Relator Min Ilmar Galvão DJ de 080995 AR 1811 Rel p o ac Min Dias Toffoli j 03042014 Plenário DJE de 29102014 Com o máximo respeito entendemos que a divergência tinha razão nos termos do voto do Min Cezar Peluso acompanhado por Ayres Britto e Cármen Lúcia Os Ministros vencidos sustentavam que todas as normas inclusive as do CC1916 seriam inconstitucionais por afrontar o princípio da isonomia que naturalmente era assegurado na Constituição anterior A atual Constituição apenas teria explicitado uma regra que já deveria estar reconhecida Abominamos qualquer tipo de discriminação e entendemos que a Corte teria elementos para aferir esse vício de inconstitucionalidade de norma anterior à CF88 perante a Constituição que vigia à época de sua aplicação tanto que essa falta de compatibilização é um dos fatores para se reconhecer a não recepção do ato normativo e portanto a sua revogação cf item 481 Quem sabe no futuro possa a Corte rever esse posicionamento que acabou na prática gerando discriminação entre os filhos já que inegavelmente a convivência entre eles continuará durante a vigência do texto de 1988 Partindo da premissa para nós falsa de que o art 227 6º CF88 não se aplica para situações que se consumaram antes de 1988 nas hipóteses de leis discriminatórias em relação a filhos biológicos ou adotivos ficamos imaginando duas adoções uma antes de 1988 sem eventual determinado direito e outra já na vigência da Constituição com o reconhecimento desse direito Inegavelmente um complicado paradoxo 199143 Adoção internacional A adoção internacional regulada pelo ECA e não pelo CC a teor dos arts 51 e 52 do ECA e também pela Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional Dec n 308799 caracteriza se como o único modo de colocação em família substituta estrangeira Interpretando o art 31 do ECA parece constituir medida excepcional e assim caminha a doutrina e a jurisprudência no sentido de preferir a adoção por brasileiro ou estrangeiro residente no País àquela para fora do Brasil internacional80 De qualquer forma acima de tudo no caso concreto deverá o juiz observar o interesse do adotando 199144 Adoção por casal homoafetivo ou transexual Conforme já verificamos admitimos a proteção por parte do Estado da entidade familiar formada pela união homoafetiva ou por casal transexual Desde que haja minucioso estudo psicossocial por equipe multidisciplinar e reconhecimento pelo juiz sempre buscando o melhor para o adotando parecenos possível a adoção por casal homoafetivo ou transexual consoante entendeu o TJRJ a afirmação de homossexualidade do adotante preferência individual constitucionalmente garantida não pode servir de empecilho à adoção de menor se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado AC 1433298 9ª C Cív Rel Des Jorge de Miranda Magalhães DORJ de 28041999 Em outro caso dentre tantos já apreciados pelo Judiciário brasileiro o MP do Paraná questionou o pedido de adoção feito por casal homoafetivo já que a criança era menor de 12 anos e assim não poderia exprimir e opinar sobre a sua vontade Ainda discutiu o sexo do menor O TJPR de maneira interessante negou o pedido feito pelo MP Vejamos a ementa do acórdão APELAÇÃO CÍVEL ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO SENTENÇA TERMINATIVA QUESTÃO DE MÉRITO E NÃO DE CONDIÇÃO DA AÇÃO HABILITAÇÃO DEFERIDA LIMITAÇÃO QUANTO AO SEXO E À IDADE DOS ADOTANDOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DOS ADOTANTES INADMISSÍVEL AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL APELO CONHECIDO E PROVIDO 1 Se as uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidade familiar com origem em um vínculo afetivo a merecer tutela legal não há razão para limitar a adoção criando obstáculos onde a lei não prevê 2 Delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casal homoafetivo é transformar a sublime relação de filiação sem vínculos biológicos em ato de caridade provido de obrigações sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento Contra essa decisão foi interposto recurso extraordinário para o STF A Min Cármen Lúcia negou seguimento ao recurso por estar o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento firmado pela Corte na ADI 4277 e na ADPF 132 RE 846102 j 05032015 DJE de 1803201581 19915 Direito de ação de investigação de paternidade a problemática da submissão coercitiva ao exame de DNA Não resta dúvida de que a Constituição assegura como direito fundamental a ação de investigação de paternidade uma vez que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado A questão que se coloca é se seria admitida a condução coercitiva para o exame de DNA Por regra o STF entende que discrepa a mais não poder de garantias constitucionais implícitas e explícitas preservação da dignidade humana da intimidade da intangibilidade do corpo humano do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer provimento judicial que em ação civil de investigação de paternidade implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório debaixo de vara para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA A recusa resolvese no plano jurídicoinstrumental consideradas a dogmática a doutrina e a jurisprudência no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos HC 71373 Rel Min Marco Aurélio j 10111994 DJ de 22111996 A inadmissibilidade da submissão coercitiva ao exame de DNA é a regra Contudo em outro julgado o Pleno do STF determinou a realização contra a vontade da suposta mãe do exame de DNA na placenta da cantora mexicana Gloria Trevi cujo filho teria sido conforme acusado fruto de estupro ocorrido nas dependências da Polícia Federal No caso concreto os Ministros entenderam que o interesse público prevaleceu sobre o particular da suposta mãe Coleta de material biológico da placenta com propósito de se fazer exame de DNA para averiguação de paternidade do nascituro embora a oposição da extraditanda Bens jurídicos constitucionais como moralidade administrativa persecução penal pública e segurança pública que se acrescem como bens da comunidade na expressão de Canotilho ao direito fundamental à honra CF art 5º X bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda nas dependências da Polícia Federal e direito à imagem da própria instituição em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho Rcl 2040QO Rel Min Néri da Silveira em j 21022002 DJ de 27062003 Esse segundo julgado está na linha do que defendeu Alexandre de Moraes ao criticar a regra geral adotada pelo STF no sentido da prevalência do direito da intimidade e intangibilidade do corpo humano Segundo o ilustre autor enaltecendo os princípios da relatividade dos direitos e garantias fundamentais convivência das liberdades públicas concordância das normas constitucionais há importante decisão trazida por Francisco Llorente do Supremo Tribunal Constitucional espanhol que entendeu que os direitos constitucionais à intimidade e à integridade física não podem converterse em previsão que consagre a impunidade com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares Derechos fundamentales y principios constitucionales Barcelona Ariel 1995 p 152 e 17882 Finalmente conforme já estudado no item 6711744 analisando o instituto da coisa julgada em situação excepcionalíssima o STF afastou a alegação de segurança jurídica coisa julgada para fazer valer o direito fundamental que toda pessoa tem de conhecer as suas origens princípio da busca da identidade genética especialmente se à época da decisão que se procura rescindir não se pôde fazer o exame de DNA A decisão foi tomada em 02062011 por 7 x 2 no julgamento do RE 363889 concedendo à recorrente o direito de depois de mais de 10 anos voltar a pleitear perante o suposto pai a realização do exame de DNA tendo em vista que na primeira decisão embora beneficiária da assistência judiciária a recorrente não podia arcar com as custas para realização do exame genético e o Estado se recusou em implementála caracterizandose então circunstâncias alheias à sua vontade no referido item cf discussões envolvendo a decisão proferida pela 3ª T do STJ no julgamento do REsp 1562239MS em 09052017 que inadmitiu a desconstituição da coisa em razão de a recusa ter sido injustificada caracterizando conduta manifestamente contrária à boafé objetiva Cabe destacar no caso do precedente do STF o voto vencido do Min Marco Aurélio que dentre outros aspectos apontou a inexistência de efeito prático da decisão que acabava de ser tomada na medida em que como afirmou o demandado suposto pai não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA realçando que a negativa de realização do exame não leva à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai 19916 Portadores de deficiência 199161 Proteção constitucional A proteção e o amparo aos portadores de deficiência apareceram em sede constitucional somente com EC n 1278 projeto de autoria do Deputado Federal Thales Ramalho Na Constituição de 1988 essa preocupação é encontrada em vários dispositivos a saber art 7º XXXI é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência art 23 II é competência comum da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência art 24 XIV compete à União aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência art 37 VIII a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão art 40 4º I garantia de direito à aposentadoria especial para os servidores portadores de deficiência nos termos definidos em lei complementar art 201 1º garantia de direito à aposentadoria especial para os beneficiários do regime geral de previdência social nos termos definidos em lei complementar nos termos da EC n 1032019 art 203 IV a assistência social será prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à seguridade social e tem por objetivo dentre outros a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária art 203 V a assistência social será prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à seguridade social e tem por objetivo dentre outros a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de têla provida por sua família conforme dispuser a lei83 art 208 III o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino art 227 1º II o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança do adolescente e do jovem admitida a participação de entidades não governamentais mediante políticas específicas e obedecendo dentre outros preceitos à criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física sensorial ou mental bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência mediante o treinamento para o trabalho e a convivência e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação art 227 2º a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência art 244 a lei disporá sobre a adaptação dos logradouros dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência conforme o disposto no art 227 2º 199162 Convenções internacionais sobre direitos humanos com status constitucional Ampliando as garantias constitucionais acima expostas conforme já tão apontado neste trabalho destacamos o Decreto Legislativo n 1862008 que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo assinados em Nova York em 30 de março de 2007 promulgados pelo Decreto n 6949 de 25082009 tendo sido assim incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de norma constitucional art 5º 3º da CF88 Em seu preâmbulo estabelecese que a deficiência é um conceito em evolução e que resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas De acordo com o art 2º para os propósitos da Convenção discriminação por motivo de deficiência significa qualquer diferenciação exclusão ou restrição baseada em deficiência com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento o desfrute ou o exercício em igualdade de oportunidades com as demais pessoas de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político econômico social cultural civil ou qualquer outro Abrange todas as formas de discriminação inclusive a recusa de adaptação razoável Destacamse ainda como princípios da Convenção o respeito pela dignidade inerente a autonomia individual inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas e a independência das pessoas a não discriminação a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade a igualdade de oportunidades a acessibilidade a igualdade entre o homem e a mulher o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade Outro ponto a ser destacado é o art 303 da referida Convenção que estabelece o seguinte comando os Estados Partes deverão tomar todas as providências em conformidade com o direito internacional para assegurar que a legislação de proteção dos direitos de propriedade intelectual não constitua barreira excessiva ou discriminatória ao acesso de pessoas com deficiência a bens culturais Em razão desse dispositivo o Brasil internamente instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência Estatuto da Pessoa com Deficiência destinada a assegurar e a promover em condições de igualdade o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência visando à sua inclusão social e cidadania Lei n 131462015 O seu art 68 estabelece que o poder público deve adotar mecanismos de incentivo à produção à edição à difusão à distribuição e à comercialização de livros em formatos acessíveis inclusive em publicações da administração pública ou financiadas com recursos públicos com vistas a garantir à pessoa com deficiência o direito de acesso à leitura à informação e à comunicação Além disso nos editais de compras de livros inclusive para o abastecimento ou a atualização de acervos de bibliotecas em todos os níveis e modalidades de educação e de bibliotecas públicas o poder público deverá adotar cláusulas de impedimento à participação de editoras que não ofertem sua produção também em formatos acessíveis Complementando essa garantia assegurada no Estatuto da Pessoa com Deficiência em 28062013 o Brasil assinou o Tratado de Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso Esse tratado que entrou em vigor no plano internacional em setembro de 2016 a partir da adesão do Canadá o 20º Estado parte conforme determina o seu art 18 foi incorporado na forma do art 5º 3º CF88 e portanto tem status constitucional No tocante ao direito brasileiro o Tratado foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 2612015 tendo sido promulgado pelo Decreto presidencial n 9522 de 08102018 Entendemos que a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência Estatuto da Pessoa com Deficiência e o Tratado de Marraqueche não se excluem Muito pelo contrário se complementam O fato de o Estado brasileiro já ter normas mais protetivas não inviabiliza a convivência dos diplomas Jamais poderá se sustentar que o tratado que possui status constitucional e tem uma previsão de proteção menor apenas analisando essa situação em tese e para argumentar teria revogado o estatuto Nada impede que um documento de maior hierarquia fixe um patamar mínimo de proteção e este seja ampliado por lei 199163 Outras proteções infraconstitucionais O citado Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei n 131462015 também estabelece a obrigatoriedade de atendimento educacional especializado e inclusivo aos portadores de deficiência nesse sentido o art 24 da Convenção com caráter constitucional não só como responsabilidade e dever do Estado como também das instituições privadas proibindo a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades anuidades e matrículas art 28 1º do estatuto O STF no julgamento da ADI 5357 entendeu ser constitucional a previsão desse dever também para as instituições privadas afirmando que a regra do art 208 III não afasta a responsabilidade de as escolas privadas promoverem a inserção das pessoas com deficiência e as medidas de adaptação sem o repasse de qualquer ônus financeiro j 09062016 DJE de 07032017 Em seu voto o Min Fachin observa à escola não é dado escolher segregar separar mas é seu dever ensinar incluir conviver A inclusão social do deficiente está estabelecida como garantia constitucional lembrando dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre justa e solidária não se admitindo a intolerância o ódio e qualquer forma de discriminação Ainda em termos normativos lembramos as Leis ns 785389 e 100982000 Lei da Acessibilidade uma vez que conforme visto a Constituição estabelece expressa previsão de proteção para a criança o adolescente e o jovem art 227 1º II da CF88 A Lei n 119822009 incluiu um parágrafo único no art 4º da Lei n 100982000 o qual prescreve de maneira bastante interessante que os parques de diversões públicos e privados devem adaptar no mínimo 5 de cada brinquedo e equipamento e identificálo para possibilitar sua utilização por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida tanto quanto tecnicamente possível Por sua vez a Lei n 138252019 acrescentou novas regras à Lei n 100982000 para estabelecer a obrigatoriedade de disponibilização em eventos públicos e privados de banheiros químicos acessíveis a pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida A Lei n 138352019 alterou a referida Lei da Acessibilidade para assegurar às pessoas com deficiência visual o direito de receber cartões de crédito e de movimentação de contas bancárias com as informações vertidas em caracteres de identificação tátil em braile A Lei n 133702016 altera o 3º do art 98 da Lei n 811290 para estender o direito a horário especial ao servidor público federal que tenha cônjuge filho ou dependente com deficiência de qualquer natureza revogando a exigência de compensação de horário A Lei n 134092016 altera a Lei n 127112012 para dispor sobre a reserva de vagas para pessoas com deficiência nos cursos técnico de nível médio e superior das instituições federais de ensino 19917 Inimputabilidade penal Nos termos do art 228 da CF88 são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos sujeitos às normas da legislação especial Muito se cogita a respeito da redução da maioridade penal de 18 para 16 anos Para tanto o instrumento necessário seria uma emenda à Constituição e portanto manifestação do poder constituinte derivado reformador limitado juridicamente Neste ponto resta saber eventual EC que reduzisse por exemplo de 18 para 16 anos a maioridade penal violaria a cláusula pétrea do direito e garantia individual art 60 4º IV Embora parte da doutrina assim entenda84 para nós é possível a redução de 18 para 16 anos uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda PEC tendente a abolir direito e garantia individual Isso não significa como já interpretou o STF que a matéria não possa ser modificada Reduzindo a maioridade penal de 18 para 16 anos o direito à inimputabilidade visto como garantia fundamental não deixará de existir A sociedade evoluiu e atualmente uma pessoa com 16 anos de idade tem total consciência de seus atos tanto é que exerce os direitos de cidadania podendo propor a ação popular e votar Portanto em nosso entender eventual PEC que reduza a maioridade penal de 18 para 16 anos é totalmente constitucional O limite de 16 anos já está sendo utilizado e é fundamentado no parâmetro do exercício do direito de votar e à luz da razoabilidade e maturidade do ser humano Observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho timbra o texto no art 228 em consagrar a inimputabilidade penal do menor de dezoito anos É incoerente esta previsão se se recordar que o direito de votar a maioridade política pode ser alcançado aos dezesseis anos85 19918 Dever de reciprocidade entre pais e filhos Segundo a proposta elaborada pela Comissão Afonso Arinos o art 229 traz importante regra da vida os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade 19919 Idosos 199191 Princípios da solidariedade e proteção à luz da reserva do possível À luz dos princípios da solidariedade e proteção a família a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas assegurando sua participação na comunidade defendendo sua dignidade e bemestar e garantindolhes o direito à vida86 art 230 O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social sendo obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade Nesse contexto os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares A Lei n 884294 Política Nacional do Idoso e a Lei n 107412003 Estatuto do Idoso consideram idoso toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos tendo a Lei n 134662017 assegurado prioridade especial aos maiores de 80 anos atendendose suas necessidades sempre preferencialmente em relação aos demais idosos destacandose os casos de atendimento de saúde exceto em caso de emergência ou de tramitação de processos judiciais A velhice idade avançada idosos tem proteção como direito previdenciário art 201 I e como direito assistencial art 203 I e V Porém como anotam Mendes Coelho e Branco as políticas públicas de proteção ao idoso devem conciliarse com os recursos orçamentários art 117 do Estatuto do Idoso Noutras palavras em que pesem as generosas promessas desse Estatuto aqui como em tudo o que diz respeito à efetivação de direitos sociais reina impiedosa a reserva do possível87 199192 Idoso e transporte público constitucionalismo fraternal ou altruístico ações distributivistas e solidárias direito fraternal A regra do art 230 2º garante aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos Em nosso entender tratase de norma de eficácia plena que portanto independe de complementação infraconstitucional Tal previsão constitucional é disciplinada pelo art 39 do Estatuto do Idoso que assegura aos maiores de 65 anos de idade a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos exceto nos serviços seletivos e especiais quando prestados paralelamente aos serviços regulares dispositivo declarado constitucional pelo STF ADI 3768 Rel Min Cármen Lúcia j 19092007 DJ de 26102007 Nesse caso concreto o Min Carlos Ayres Britto observou que a relatora havia retratado o advento de um novo constitucionalismo fraternal ou como dizem os italianos altruístico com ações distributivistas e solidárias Segundo ele não se trata de um direito social mas de um direito fraternal para amainar direitos tradicionalmente negligenciados Notícias STF 19092007 20h50 199193 Celeridade do processo e crimes praticados contra os idosos Conforme já estudamos no item 1410372 o art 94 do Estatuto do Idoso Lei n 107412003 estabelece que aos crimes previstos na referida Lei cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos aplicase o procedimento previsto na Lei n 909995 Juizados e subsidiariamente no que couber as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal Esse dispositivo foi questionado na ADI 3096 ajuizada pelo PGR e entendeu o STF que a aplicação da Lei n 909995 é apenas em relação aos aspectos proces suais buscando na ideia de efetividade do processo que este termine mais rapidamente até porque a vítima é idosa Rel Min Cármen Lúcia j 16062010 Plenário DJE de 03092010 199194 Estelionato contra idoso A Lei n 132282015 alterou o Código Penal e estabeleceu uma causa de aumento de pena para o crime de estelionato quando for cometido contra idoso aplicando se a pena em dobro art 171 4º N a justificação do projeto de lei apontase a fragilidade dos idosos que são vítimas de quadrilhas especializadas que se valem dessa condição de vulnerabilidade da vítima para tirar proveito Conforme visto o conceito de idoso para complementar a prescrição do Código Penal é dado pelo Estatuto do Idoso qual seja toda pessoa com idade igual ou superior a 60 anos Em nosso entender por força do art 5º XL CF88 a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu a nova regra não poderá ser aplicada em relação a crimes praticados antes de sua vigência salvo pensamos nas hipóteses de continuidade delitiva nos termos da S 711STF a lei penal mais grave aplicase ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência 1910 ÍNDIOS 19101 Os índios no constitucionalismo brasileiro Analisando as Constituições brasileiras percebese que foi somente na de 1934 que apareceu pela primeira vez a proteção aos índios naquele texto denominados silvícolas Como já visto no item 265 a Constituição de 1934 inaugura a ideia de Constituição social sofrendo forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919 evidenciandose assim os direitos de segunda dimensão sob a perspectiva do Estado Social de Direito democracia social A proteção aos silvícolas foi mantida nos textos que seguiram 1937 1946 1967 EC n 169 atingindo ampla previsão na CF8888 que substituiu a expressão silvícola aquele que nasce ou vive na selva selvagem Dicionário Aurélio por índios89 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25108 19102 Proteção das minorias nacionais e a importância da terra Em relação à proteção das minorias conforme se observa no site da PGR sobressai o importante papel da 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal órgão setorial de coordenação de integração e de revisão do exercício funcional dos Procuradores da República no tocante aos temas relativos aos povos indígenas e outras minorias étnicas tendo especial atenção os quilombolas90 as comunidades extrativistas as comunidades ribeirinhas e os ciganos Todos esses grupos têm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato De modo que o grande desafio para a 6ª CCR e para os Procuradores que militam em sua área temática é assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva étnica e cultural tal como constitucionalmente determinada91 Nesse contexto a terra adquire um particular significado como instrumento de consagração do direito fundamental da moradia art 6º da CF88 e assim da dignidade da pessoa humana fundamento da República Federativa do Brasil art 1º III Segundo assentou o Min Ayres Britto no julgamento da ACO 312 a terra para o índio não é um objeto redutível à pecúnia e passível de transação a terra para os índios é um totem horizontal é um espírito protetor é um ente mantendo com ele o índio uma relação umbilical porque ela carrega consigo a terra indígena essa noção de atemporalidade porque nela para o índio estão presentes a ancestralidade a coetaneidade e a posteridade fls 185 do acórdão j 02052012 O STF em momento seguinte no julgamento da ADI 4269 em 18102017 conferiu ao art 4º 2º da Lei n 119522009 interpretação conforme à Constituição sem redução de texto a fim de se afastar qualquer sentido de regularização fundiária das terras públicas ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de modo a descaracterizar a apropriação da terra por esses grupos reforçando o seu significado para as referidas comunidades eles mantêm uma relação com a terra que é mais do que posse ou propriedade É uma relação de identidade nos termos da Constituição e dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil Inf 882STF Bem anota Daniel Sarmento que nessas comunidades a terra caracterizase como importante mecanismo para manter a união do grupo permitindo dessa forma a sua continuidade ao longo do tempo assim como a preservação da cultura dos valores e de seu modo particular de vida dentro da comunidade Consequentemente continua o ilustre professor privado da terra o grupo tende a se dispersar e a desaparecer tragado pela sociedade envolvente E completa por isso a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar crises profundas intenso sofrimento e uma sensação de desamparo e de desorientação que dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas Mutatis mutandis romper os laços de um índio ou de um quilombola com o seu grupo étnico é muito mais do que impor o exílio do seu país para um típico ocidental92 19103 Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios 191031 Bens da União Terras destinadas à posse permanente dos índios bens públicos de uso especial As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios apesar de consideradas bens da União art 20 XI destinandose à posse permanente dos silvícolas são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis A vinculação à União está reforçada no art 22 XIV que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre populações indígenas Por essas características e por possuírem destinação específica embora não previstas expressamente no art 99 II do CC as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios podem ser classificadas como bens públicos de uso especial Em relação a essa regra qual seja o conceito segundo o qual as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União devemos lembrar uma exceção bastante peculiar De acordo com o art 64 da Constituição de 1891 pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras fortificações construções militares e estradas de ferro federais As terras dos aldeamentos indígenas que se extinguiram antes da Constituição de 1891 por haverem perdido o caráter de bens destinados a uso especial passaram à categoria de terras devolutas Uma vez reconhecidos como terras devolutas por força do art 64 da Constituição de 1891 os aldeamentos extintos transferiramse ao domínio dos Estados ADI 255 Rel p o ac Min Ricardo Lewandowski j 16032011 Plenário DJE de 24052011 No mesmo sentido RE 212251 Rel Min Ilmar Galvão j 230698 1ª Turma DJ de 161098 Esse exemplo nos faz resgatar a S 650STF que reflete o entendimento no sentido de deixar de considerar terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e portanto bens da União art 20 I e XI CF88 as terras de aldeamentos extintos ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto Dentro desse contexto o STF no julgamento da Pet 3388 Raposa Serra do Sol cf item 191072 e que tem servido de paradigma para o julgamento de questões envolvendo a demarcação de terras indígenas definiu a necessidade de se observar a data da promulgação da CF88 051088 como sendo o marco temporal para se verificar se a terra estava ou não ocupada por índios Dessa forma não se inclui no conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios aquelas que eram ocupadas no passado e não o são mais estando extintos os aldeamentos nem aquelas que venham a ser ocupadas a partir da promulgação da Constituição Em razão da importância pedimos vênia para citar parte do referido voto I o marco temporal da ocupação Aqui é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa a data da promulgação dela própria 5 de outubro de 1988 como insubstituível referencial para o reconhecimento aos índios dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam Terras que tradicionalmente ocupam atentese e não aquelas que venham a ocupar Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988 Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de área indígena Mesmo que essa referência estivesse grafada na Constituição anterior É exprimir a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988 e nenhum outro Com o que se evita a um só tempo a a fraude da subitânea proliferação de aldeias inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil quando não de outros países vizinhos sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação b a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras à data da vigente Constituição Numa palavra o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígine voto do Min Ayres Britto fls 67 e 68 A única exceção que foi destacada em referido julgado referese às situações de esbulho renitente constatado diante de situação de disputa possessória fática ou judicializada ou de outra espécie de inconformismo que pudesse caracterizar a presença de não índios como ilegítima e assim diante das disputas permitir fosse reconhecido o caráter da tradicionalidade93 191032 Conceito Caracterizamse como terras tradicionalmente ocupadas pelos índios consoante o art 231 1º aquelas que necessariamente apresentam as seguintes indissociáveis características são habitadas em caráter permanente são utilizadas para as atividades produtivas dos índios são imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bemestar são necessárias à reprodução física e cultural dos índios segundo seus usos costumes e tradições 191033 Nulidade e extinção dos atos que atentem contra as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios São nulos e extintos não produzindo efeitos jurídicos os atos que tenham por objeto a ocupação o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios ou a exploração das riquezas naturais do solo dos rios e dos lagos nelas existentes art 231 6º A única exceção trazida pela CF88 a não caracterizar a nulidade e a extinção dos atos referese aos atos que se apresentem como de relevante interesse público da União segundo o que dispuser lei complementar Por consequência a nulidade e a extinção de referidos atos não gerarão nenhum direito a indenização ou a ações contra a União em face do órgão de assistência do índio Fundação Nacional do Índio FUNAI94 vinculada ao Ministério da Justiça ou perante os próprios silvícolas salvo na forma do que dispuser a lei no tocante às benfeitorias derivadas da ocupação de boafé Naturalmente nessa única hipótese indenizatória a ação deverá ser proposta em face da União e não dos índios ou da FUNAI uma vez que é a União a responsável por velar e impedir a prática de atos atentatórios aos direitos dos índios sobre as terras por eles ocupadas que são bens dela95 Para citar um exemplo temos a ACO 312 que foi ajuizada em 1983 e julgada quase 30 anos depois em 02052012 tendo como parâmetro o art 198 da EC n 169 Tratavase de ação civil originária ajuizada pela FUNAI e pela União objetivando a declaração de nulidade de títulos de propriedade sobre imóveis rurais localizados na área da Reserva Indígena CaramuruCatarina Paraguassu no sul da Bahia que seria ocupada desde tempos remotos pelos índios Pataxó Hãhãhãe Entendeu o STF que a demarcação prévia da área abrangida pelos títulos não seria em si indispensável ao ajuizamento da própria ação e que o STF poderia examinar se a área seria ou não indígena para decidir pela procedência ou não do pedido Inf 664STF Ainda por maioria o STF declarou a nulidade de todos os títulos de propriedade rural expedidos pelo Governo da Bahia cujas glebas se localizavam dentro da área da Reserva Indígena 19104 Indigenato fonte para o direito dos índios sobre as suas terras A expressão terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não tem nada que ver com o tempo de sua ocupação não estando portanto relacionada a qualquer situação temporal mas sim ao modo tradicional de ocupação das terras pelos índios sua organização social costumes línguas crenças e tradições Consagrase então a ideia do indigenato ou seja a tradição iniciada segundo José Afonso da Silva pelo Alvará de 1º041680 confirmado pela Lei de 06061755 de sempre respeitar o direito dos índios sobre as terras Diz o mestre que o indigenato não se confunde com a ocupação com a mera posse O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial é um direito congênito enquanto a ocupação é um título adquirido Assim em face do direito constitucional indigenista relativamente aos índios com habitação permanente não há uma simples posse mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservado a eles96 Dessa forma a relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas de direito civil Sua posse extrapola a órbita puramente privada porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorála mas base de seu habitat no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana97 19105 Usufruto exclusivo dos índios e a mineração em terras indígenas As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinamse a sua posse permanente cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo dos rios e dos lagos nelas existentes Não obstante essa regra geral autorizase o aproveitamento dos recursos hídricos incluídos os potenciais energéticos a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas dependendo para tanto de expressa e formal autorização do Congresso Nacional ouvidas as comunidades afetadas e desde que se assegure aos índios na forma da lei a participação nos resultados da lavra art 231 3º Referido processo de autorização se implementa nos termos do art 49 XVI por meio de decreto legislativo materializando competência exclusiva portanto indelegável do Congresso Nacional A análise do Congresso Nacional deverá levar em consideração o princípio da prevalência dos interesses indígenas tanto que o art 176 1º estabelece que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica em terras indígenas só poderão ocorrer desde que observados os critérios e condições específicas definidos em lei A restrição é tamanha que nem mesmo as atividades garimpeiras em cooperativa ou não serão admitidas dentro das terras indígenas salvo naturalmente as atividades garimpeiras desenvolvidas pelos próprios silvícolas uma vez que conforme visto eles têm o usufruto exclusivo das riquezas do solo dos rios e dos lagos nelas existentes art 231 7º cc o art 174 3º e 4º 19106 Regras constitucionais para a remoção dos grupos indígenas É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras salvo ad referendum do Congresso Nacional em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população ou no interesse da soberania do País após deliberação do Congresso Nacional garantido em qualquer hipótese o retorno imediato logo que cesse o risco art 231 5º Em qualquer dessas hipóteses logo que cesse o risco devese garantir o retorno imediato dos índios ao seu habitat Nesse contexto há interessante decisão do STF no tocante à intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha em CPI EMENTA IV Comissão Parlamentar de Inquérito intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha fora do seu habitat violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas CF arts 215 216 e 231 1 A convocação de um índio para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade de locomoção na medida em que é vedada pela Constituição da República a remoção dos grupos indígenas de suas terras salvo exceções nela previstas CF88 artigo 231 5º 2 A tutela constitucional do grupo indígena que visa a proteger além da posse e usufruto das terras originariamente dos índios a respectiva identidade cultural se estende ao indivíduo que o compõe quanto à remoção de suas terras que é sempre ato de opção de vontade própria não podendo se apresentar como imposição salvo hipóteses excepcionais 3 Ademais o depoimento do índio que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência comuns ao homem branco pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito passível de comprometimento do seu status libertatis 4 Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão aos seus usos costumes e tradições HC 80240 Rel Min Sepúlveda Pertence j 20062001 DJ de 14102005 19107 Demarcação das terras indígenas 191071 Aspectos gerais São reconhecidos aos índios sua organização social costumes línguas crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam competindo à União demarcálas proteger e fazer respeitar todos os seus bens art 231 caput As terras indígenas por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio FUNAI vinculada ao Ministério da Justiça98 serão administrativamente demarcadas de acordo com o processo estabelecido no Decreto n 177596 devendo referida demarcação administrativa ser aprovada por Portaria do Ministro da Justiça que será homologada pelo Presidente da República e posteriormente registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União SPU e do registro imobiliário da comarca da situação das terras Entendeu o STF ser dispensada a manifestação do Conselho de Defesa Nacional durante o processo homologatório mesmo que a terra indígena se situe em região de fronteira MS 25483 Rel Min Carlos Britto j 040607 DJ de 14092007 Por sua vez o art 67 do ADCT fixou o prazo de 5 anos a partir da promulgação da Constituição para a União concluir a demarcação das terras indígenas Tal trabalho contudo ainda não está finalizado Apesar disso não se pode dizer que os índios não tenham os seus direitos assegurados pois independem de demarcação Podemos afirmar então que o art 67 do ADCT não previu prazo decadencial para a demarcação tratandose de prazo programático e não peremptório A regra deve ser entendida como instrumento para estimular a demarcação até porque conforme visto nos termos do art 231 4º as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis O art 25 da Lei n 600173 Estatuto do Índio dispõe que o reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas independerá de sua demarcação e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas Assim reconheceu o STF Terras indígenas Demarcação O prazo previsto no artigo 67 do ADCT não é peremptório Sinalizou simplesmente visão prognóstica sobre o término dos trabalhos de demarcação e portanto a realização destes em tempo razoável MS 24566 Rel Min Marco Aurélio j 220304 DJ de 28052004 Ainda e nesse mesmo sentido EMENTA I Esta Corte possui entendimento no sentido de que o marco temporal previsto no art 67 do ADCT não é decadencial mas que se trata de um prazo programático para conclusão de demarcações de terras indígenas dentro de um período razoável Precedentes II O processo administrativo visando à demarcação de terras indígenas é regulamentado por legislação própria Lei 60011973 e Decreto 17751996 cujas regras já foram declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal Precedentes RMS 22212 Rel Min Ricardo Lewandowski j 03052011 DJE de 18052011 Estabeleceu ainda a Corte que a importância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República ato estatal que se reveste de presunção juris tantum de legitimidade e de veracidade reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios embora pertencentes ao patrimônio da União CF art 20 XI achamse afetadas por efeito de destinação constitucional a fins específicos voltados unicamente à proteção jurídica social antropológica econômica e cultural dos índios dos grupos indígenas e das comunidades tribais RE 183188 Rel Min Celso de Mello j 10121996 DJ de 14021997 191072 Raposa Serra do Sol O STF analisou a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol situada no Estado de Roraima O ponto principal era saber além de eventuais vícios alegados no processo de demarcação se a forma escolhida qual seja o modelo contínuo apresentavase adequada em contraposição à demarcação por ilhas ou tipo queijo suíço como caracterizou o Min Ayres Britto Tratase da Portaria n 5342005 do Ministro da Justiça homologada pelo Decreto presidencial de 1504200599 O Tribunal por maioria de votos julgou parcialmente procedente o pedido nos termos do voto do Relator reajustado segundo as observações constantes do voto do Senhor Ministro Menezes Direito declarando constitucional a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e determinando que sejam observadas as seguintes condições ou condicionantes salvaguardas consideradas pelo STF apesar de críticas como verdadeiros pressupostos para o reconhecimento da validade da demarcação Pet 3388 Rel Min Carlos Britto j 19032009 Plenário DJE de 25092009 republicado no DJE de 1º072010 confirmado no julgamento de sete embargos de declaração100 opostos j 23102013 DJE de 04022014 o usufruto das riquezas do solo dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas art 231 2º da Constituição Federal pode ser relativizado sempre que houver como dispõe o art 231 6º da Constituição relevante interesse público da União na forma de lei complementar o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional assegurandoselhes a participação nos resultados da lavra na forma da lei o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação devendo se for o caso ser obtida a permissão de lavra garimpeira o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa nacional a instalação de bases unidades e postos militares e demais intervenções militares a expansão estratégica da malha viária a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos competentes Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena no âmbito de suas atribuições fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI o usufruto dos índios não impede a instalação pela União Federal de equipamentos públicos redes de comunicação estradas e vias de transporte além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União especialmente os de saúde e educação o usufruto dos índios na área afetada por unidades de conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas que deverão ser ouvidas levandose em conta os usos as tradições e os costumes dos indígenas podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI o trânsito de visitantes e pesquisadores não índios deve ser admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade devem ser admitidos o ingresso o trânsito e a permanência de não índios no restante da área da terra indígena observadas as condições estabelecidas pela FUNAI o ingresso o trânsito e a permanência de não índios não podem ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indígenas a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas equipamentos públicos linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios art 231 2º Constituição Federal cc art 18 caput Lei n 60011973 é vedada nas terras indígenas a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática de caça pesca ou coleta de frutos assim como de atividade agropecuária ou extrativa art 231 2º Constituição Federal cc art 18 1º Lei n 60011973 as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas observado o disposto nos arts 49 XVI e 231 3º da CR88 bem como a renda indígena art 43 da Lei n 60011973 gozam de plena imunidade tributária não cabendo a cobrança de quaisquer impostos taxas ou contribuições sobre uns ou outros é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis art 231 4º CR88 é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas encravadas em seus territórios observada a fase em que se encontrar o procedimento Esse precedente certamente servirá de paradigma para tantos outros que tramitam na Corte como por exemplo a área indígena Parabure Mato Grosso ACO 304 julgada prejudicada em 13102020 pendente a publicação do acórdão bem como para questões já decididas como aquela envolvendo a Reserva Indígena CaramuruCatarina Paraguassu etnia Pataxó Hãhãhãe Bahia ACO 312 sem contudo como bem observou o Min Barroso vincular esses e outros tantos julgamentos101 19108 Defesa judicial dos direitos e interesses dos índios 191081 Legitimidade ativa índios comunidades organizações e o MP Federal ou Estadual Estabelece o art 232 que os índios suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo Relevante a previsão da possibilidade de o índio portar em juízo o interesse de toda a comunidade em verdadeira representação ideológica e proteção de direito comunitário ou coletivo indisponível e de ordem pública Essa ideia reconhece José Afonso da Silva reconduz à comunidade de direito que existia no seio da gentilidade Os bens da gens pertenciam conjuntamente a todos os gentílicos E este direito se distinguia do de cada um em particular por não ser exclusivo mas indiviso e inalienável e indissoluvelmente ligado à qualidade de membro da coletividade102 Por fim no tocante ao MP a referida instituição tanto figurará como interveniente e fiscal da lei de modo mais abrangente o art 179 caput do CPC2015 fala em fiscal da ordem jurídica e dos interesses dos indígenas como poderá ser legitimada ativa O art 129 V estabelece ser função institucional do Ministério Público a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas podendo atuar tanto o MP Federal como o Estadual de acordo com a competência da Justiça Federal ou Estadual 191082 Competência Justiça Federal x Justiça Estadual Aos juízes federais compete processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas art 109 XI A grande questão é como interpretar a amplitude da expressão disputa sobre direitos indígenas A posição do STF é no sentido de estabelecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar os feitos que versem sobre questões ligadas diretamente à cultura indígena aos direitos sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios a interesses constitucionalmente atribuíveis à União como as infrações praticadas em detrimento de bens e interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas Para se caracterizar a competência criminal da Justiça Federal os crimes devem estar relacionados à disputa sobre direitos indígenas art 109 IV e XI Na hipótese de crime praticado por índio contra outro índio mesmo que dentro do aldeamento indígena e desde que não tenha nenhuma relação com disputa sobre direitos indígenas a competência será da Justiça Estadual Para exemplificar destacamos o boletim Notícias do STF 03082006 que relata os fatos narrados no RE 419528 no caso sob análise a Polícia Civil do Estado do Paraná instaurou inquérito para investigar a prática dos crimes de ameaça lesão corporal constrangimento ilegal eou tentativa de homicídio atribuídos a três índios contra uma menina de 15 anos também de origem indígena Os crimes supostamente ocorreram no trajeto entre o Posto Indígena Queimadas onde morava a índia e sua família e Ortigueira município no interior do Estado No referido julgado o Min relator Cezar Peluso abriu divergência o julgamento foi 6 x 4 e estabeleceu que os crimes praticados por e contra silvícolas isoladamente e que não configuram disputa sobre direitos indígenas devem ser julgados pela Justiça comum afastandose a competência da Justiça Federal tudo conforme a ementa Competência criminal Conflito Crime praticado por silvícolas contra outro índio no interior de reserva indígena Disputa sobre direitos indígenas como motivação do delito Inexistência Feito da competência da Justiça Comum Recurso improvido Votos vencidos Precedentes Exame Inteligência do art 109 incs IV e XI da CF A competência penal da Justiça Federal objeto do alcance do disposto no art 109 XI da Constituição da República só se desata quando a acusação for de genocídio ou quando na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima tenha havido disputa sobre direitos indígenas não bastando seja aquele imputado a silvícola nem que este lhe seja vítima e tampouco que haja sido praticado dentro de reserva indígena RE 419528 Rel p o acórdão Min Cezar Peluso j 03082006 DJ de 09032007103 19109 Educação nas comunidades indígenas O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem art 210 2º A utilização da expressão também confere a ideia de complementaridade ou seja no tocante às comunidades indígenas não se podem adotar processos de aprendizagem somente na língua portuguesa em igual medida está vedada a utilização de processos que utilizem somente as línguas maternas e processos próprios de aprendizagem dos índios O ensino tem de ser transmitido por meio de ambos os instrumentos O acréscimo dos mecanismos próprios dos índios fortalece a ideia de preservação dos seus costumes línguas crenças e tradições indispensável em razão da inegável diferença cultural entre o homem civilizado e a comunidade indígena Assegurase assim para as comunidades indígenas uma educação escolar diferenciada específica intercultural e bilíngue Nos termos do Decreto n 2691 ficou atribuída ao Ministério da Educação a competência para coordenar as ações referentes à educação indígena em todos os níveis e modalidades de ensino ouvida a FUNAI sendo referidas ações desenvolvidas pelas Secretarias de Educação dos Estados e Municípios em consonância com as Secretarias Nacionais de Educação do Ministério da Educação Por sua vez o art 78 da Lei n 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional dispõe caber ao Sistema de Ensino da União com a colaboração das agências federais de fomento à cultura e de assistência aos índios desenvolver programas integrados de ensino e pesquisa para oferta de educação escolar bilíngue e intercultural aos povos indígenas com os seguintes objetivos proporcionar aos índios suas comunidades e povos a recuperação de suas memórias históricas a reafirmação de suas identidades étnicas a valorização de suas línguas e ciências garantir aos índios suas comunidades e povos o acesso às informações conhecimentos técnicos e científicos da sociedade nacional e demais sociedades indígenas e não indígenas Todo esse processo e as conquistas contempladas no texto de 1988 contribuíram para assegurar as especificidades culturais dos indígenas garantindo a preservação das comunidades e a valorização dessa cultura como se percebe pelo diagnóstico feito pelo Plano Nacional de Educação aprovado pela Lei n 101722001 e que pedimos vênia para transcrever No Brasil desde o século XVI a oferta de programas de educação escolar às comunidades indígenas esteve pautada pela catequização civilização e integração forçada dos índios à sociedade nacional Dos missionários jesuítas aos positivistas do Serviço de Proteção aos Índios do ensino catequético ao ensino bilíngue a tônica foi uma só negar a diferença assimilar os índios fazer com que eles se transformassem em algo diferente do que eram Nesse processo a instituição da escola entre grupos indígenas serviu de instrumento de imposição de valores alheios e negação de identidades e culturas diferenciadas Só em anos recentes esse quadro começou a mudar Grupos organizados da sociedade civil passaram a trabalhar junto com comunidades indígenas buscando alternativas à submissão desses grupos como a garantia de seus territórios e formas menos violentas de relacionamento e convivência entre essas populações e outros segmentos da sociedade nacional A escola entre grupos indígenas ganhou então um novo significado e um novo sentido como meio para assegurar o acesso a conhecimentos gerais sem precisar negar as especificidades culturais e a identidade daqueles grupos Diferentes experiências surgiram em várias regiões do Brasil construindo projetos educacionais específicos à realidade sociocultural e histórica de determinados grupos indígenas praticando a interculturalidade e o bilinguismo e adequandose ao seu projeto de futuro item III 91 do Anexo da referida lei original sem grifos Essa tendência está adequada aos ditames fixados no art 215 1º que delega ao Estado o dever de proteger as manifestações das culturas populares indígenas e afro brasileiras e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional 191010 Infanticídio indígena Tema de grande importância vem tomando a pauta do parlamento Discutese se seria possível preservar práticas ainda observadas de infanticídio indígena dentro de uma ideia de preservação dos costumes crenças e tradições na forma do art 231 caput ou se por outro lado haveria afronta à proteção do direito à vida também estabelecido na Constituição Existe projeto de lei tramitando para a criminalização da prática vide PL n 10572007CD Lei Muwaji nome dado em homenagem a uma mãe da tribo dos suruwahas que enfrentou a tradição de seu povo e salvou a vida de sua filha que nasceu com uma dita deficiência Em nossa opinião a prática não se mostra mais adequada inclusive com os tratados internacionais assinados pelo Brasil e nesse sentido louvamos o importante trabalho que vem sendo desenvolvido pela organização não governamental ATINI Voz pela Vida Para ilustrar o tema e provocar o debate transcrevemos parte do discurso proferido pelo Deputado Federal Lincoln Portela 19092007 Câmara dos Deputados a revista Veja na edição de 15 de agosto deste ano publicou reportagem chocante mostrando que no mínimo 13 etnias o conservam o infanticídio indígena acrescentese Entre essas a dos ianomâmis responsáveis pela morte de 201 das suas crianças de 2004 a 2006 segundo dados da Fundação Nacional de Saúde Na mesma reportagem é narrada a comovente história da menina Hakani nascida em 1995 na tribo dos suruuarrás que vivem semiisolados no sul do Amazonas Ela foi condenada à morte aos 2 anos de idade por não apresentar desenvolvimento compatível com sua faixa etária Os pais designados para cumprir a sentença preferiram o suicídio Em lugar deles o irmão mais velho e o avô pressionados sucessivamente tentaram porém não conseguiram levála a termo Apesar dos ferimentos provocados por essas duas tentativas a pequena Hakani sobreviveu Entretanto passou a ser tratada como um bicho vivia ao relento e se alimentava das sobras que encontrava pelo chão Tamanho sofrimento durou cerca de 3 anos até o casal de missionários Márcia e Edson Suzuki receber permissão da tribo para levála ao hospital Logo em seguida eles iniciaram o processo legal de adoção Mas precisaram aguardar 5 longos anos pela autorização judicial pois por incrível que pareça foram acusados por um antropólogo do Ministério Público de prejudicar uma prática cultural repleta de significados para os suruuarrá quando impediram o assassinato da menina Felizmente o Juiz não se deixou impressionar por essa argumentação esdrúxula Assim embora ainda inspire cuidados devido às sequelas da enorme crueldade a que foi submetida Hakani pode contar agora com a proteção integral de seus pais adotivos Em muitos casos porém as crianças indígenas julgadas indesejáveis pelas respectivas comunidades não têm a mesma sorte Quando nascem com algum problema físico ou mental ou do sexo feminino ao contrário do esperado pela família ou gêmeas ou até filhas de mães solteiras podem acabar sacrificadas envenenadas ou enterradas vivas nessa terrível versão nacional da matança dos inocentes Sessão 247153O site da Câmara dos Deputados Vamos aguardar a votação da matéria pelas Casas Legislativas Não temos conhecimento de pronunciamento judicial sobre o tema pendente 1911 MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO 19 ORDEM SOCIAL somosinDCE25074 somosinDCE25075 somosinDCE25129 somosinDCE25108 Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25077 20 ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO Consulte o conteúdo deste capítulo pelo link httpssomosinDCE25078 20 ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA somosinDCE25079 somosinDCE25080 somosinDCE25130 Acesse também o vídeo sobre o capítulo pelo link somosinDCE25082 21 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS MATERIAL DIGITAL EXCLUSIVO Consulte o conteúdo deste capítulo pelo link httpssomosinDCE25084 21 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS somosinDCE25083 somosinDCE25085 somosinDCE25131 REFERÊNCIAS Consulte as Referências da obra também pelo link somosinDCE25088 1 Texto escrito para a 15ª ed 02022011 A Manu tinha 8 meses de idade Hoje está com 10 anosToda a emoção daquele momento renovase a cada dia A dualidade as dificuldades são as mesmas ou parecem aumentar A certeza de que tenho uma missão na vida qual seja ajudar na realização de sonhos fica mais forte a cada dia e no contato com os guerreiros do Brasil Por isso continuo firme e forte tentando equilibrar essas forças que parecem antagônicas mas que no fundo se somam e contribuem para o sucesso de todos 2 Confira os textos seguintes Uma nova homenagem especial e Mais uma nova homenagem especial 3 Texto escrito para a 18ª ed 20022014 O Max tinha 8 meses de idade curiosamente a mesma idade da Manu quando lançamos a 15ª ed já que ambos são de maio e com diferença de 3 anos Hoje o Macão está com 7 anos Também devo reconhecer que toda a emoção daquele momento renovase ou potencializase a cada dia Quando esse texto foi escrito o Tommy ainda não havia nascido Sem dúvida fato marcante para mais uma nova homenagem especial 4 Texto escrito para a 19ª ed 20062015 1 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 36 2 Nesse sentido cf Maria Celina Bodin de Moraes A caminho de um direito civil constitucional Direito Estado e Sociedade n 1 p 5973 juldez 1991 e Julio César Finger Constituição e direito privado algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil in Ingo W Sarlet org A Constituição concretizada p 8689 3 Novamente alertamos que esse tema sobre as gerações ou dimensões de direitos será retomado no capítulo sobre os direitos fundamentais item 142 4 Sobre essa perspectiva do Direito civilconstitucional cf Gustavo Tepedino Temas de direito civil 4 ed t 1 passim Cf ainda Paulo Luiz Netto Lôbo Constitucionalização do direito civil in Cristiano Chaves de Farias coord Leituras complementares de direito civil p 2136 Maria Celina Bodin de Moraes A caminho de um direito constitucional positivo passim Julio César Finger Constituição e direito privado p 85101 Eugênio Facchini Neto Reflexões históricoevolutivas sobre a constitucionalização do direito privado in Ingo W Sarlet Constituição direitos fundamentais e direito privado p 1362 Luiz Edson Fachin Direito de família elementos críticos à luz do novo Código Civil passim Flávio Tartuce e Márcio Araújo Opromolla Direito civil e Constituição in Constituição Federal 15 anos p 367399 5 Conforme anota Julio César Finger os princípios constitucionais entre eles o da dignidade da pessoa humana CF art 1º inciso III que é sempre citado como um princípiomatriz de todos os direitos fundamentais colocam a pessoa em um patamar diferenciado do que se encontrava no Estado Liberal O direito civil de modo especial ao expressar tal ordem de valores tinha por norte a regulamentação da vida privada unicamente do ponto de vista do patrimônio do indivíduo Os princípios constitucionais em vez de apregoar tal conformação têm por meta orientar a ordem jurídica para a realização de valores da pessoa humana como titular de interesses existenciais para além dos meramente patrimoniais O direito civil de um direito proprietário passa a ser visto como uma regulação de interesses do homem que convive em sociedade que deve ter um lugar apto a propiciar o seu desenvolvimento com dignidade Falase portanto em uma despatrimonialização do direito civil como consequência da sua constitucionalização Constituição e direito privado p 9495 6 Esse tema será retomado no item 61 do capítulo sobre o controle de constitucionalidade 7 Ao estudarmos o tema do controle de constitucionalidade como desmembramento dessa perspectiva analisaremos a temática da interpretação conforme a Constituição cf item 671172 8 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 51 9 Kildare Gonçalves Carvalho Direito constitucional teoria do Estado e da Constituição Direito constitucional positivo 12 ed p 211 10 André Ramos Tavares Curso de direito constitucional 4 ed p 1 11 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 52 12 Karl Loewenstein Teoría de la Constitución p 154 13 Karl Loewenstein Teoría de la Constitución p 155 14 Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho tanto a Magna Carta de 1215 como o Petition of Rights de 1628 são exemplos dos denominados pactos firmados durante a história constitucional inglesa ou seja convenções entre o monarca e os súditos concernentes ao modo de governo e às garantias dos direitos individuais Seu fundamento é o acordo de vontades ainda que os reis disfarcem sua transigência com a roupagem da outorga de direitos Curso de direito constitucional 32 ed p 45 15 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional p 5 16 Kildare Gonçalves Carvalho Direito constitucional 15 ed p 247 17 Uadi Lammêgo Bulos Constituição Federal anotada 5 ed p 1618 18 André Ramos Tavares Curso de direito constitucional 8 ed p 37 19 André Ramos Tavares Curso de direito constitucional 8 ed p 38 e falando de um dirigismo comunitário Bulos Constituição Federal anotada 5 ed p 19 20 Ingo W Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais 7 ed p 58 Este tema sobre as dimensões de direitos fundamentais será esquematizado no item 142 deste estudo 21 Sobre o constitucionalismo fraternal cf interessantes julgados do STF ADI 3510 pesquisas com células tronco embrionárias Pet 3388 demarcação Raposa Serra do Sol HC 106212 Lei Maria da Penha e ADPF 132 união homoafetiva 22 Cf José Roberto Dromi La reforma constitucional el constitucionalismo del porvenir in Eduardo García de Enterría e Manuel Clavero Arévalo coord El derecho público de pinales de siglo passim Cf ainda Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares As tendências do direito público no limiar de um novo milênio p 54 e s Uadi Lammêgo Bulos Constituição Federal anotada p 22 e Kildare Gonçalves Carvalho Direito constitucional p 220221 23 No tocante aos concursos públicos o tema aparece dentre outros no Edital do IV Concurso Público de Provas e Títulos ao Ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado de São Paulo 2010 24 Para um aprofundamento do estudo confira Luís Roberto Barroso Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil RF 38471104 Écio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição passim com posfácio de Lenio Luiz Streck de indispensável e interessante leitura Dimitri Dimoulis e Écio Oto Ramos Duarte coord Teoria do direito neoconstitucional superação ou reconstrução do positivismo jurídico passim Eduardo Ribeiro Moreira Neoconstitucionalismo a invasão da Constituição passim Dimitri Dimoulis Uma visão crítica do neoconstitucionalismo in George Salomão Leite e Glauco Salomão Leite coord Constituição e efetividade constitucional Ana Paula de Barcellos Neoconstitucionalismo direitos fundamentais e controle das políticas públicas RDA 24083103 Lenio Luiz Streck A atualidade do debate da crise paradigmática do direito e a resistência positivista ao neoconstitucionalismo RIPE 4525790 Carlos Bastide Horbach A nova roupa do direito constitucional neoconstitucionalismo póspositivismo e outros modismos RT 8598191 Susanna Pazzolo Neoconstitucionalismo um modelo constitucional ou uma concepção da Constituição RBDC 723153 Miguel Carbonell Neoconstitucionalismos passim Conferir interessante visão crítica de Humberto Ávila Neoconstitucionalismo entre a ciência do direito e o direito da ciência passim 25 Kildare Gonçalves Carvalho Direito constitucional 14 ed p 239 26 Walber de Moura Agra Curso de direito constitucional 4 ed p 31 27 Walber de Moura Agra Curso de direito constitucional 4 ed p 31 28 Ana Paula de Barcellos Neoconstitucionalismo direitos fundamentais e controle das políticas públicas p 4 httpwwwmundojuridicoadvbrcgibinuploadtexto853pdf 29 Ana Paula de Barcellos op cit p 4 30 Ana Paula de Barcellos op cit p 78 31 Curso de direito constitucional p 35 grifamos 32 Luís Roberto Barroso Neoconstitucionalismo o triunfo tardio do direito constitucional no Brasilp 5 httpwwwconjurcombrstatictext43852 33 Todas as citações e a exposição seguem o trabalho de Luís Roberto Barroso op cit passim 34 Em relação à Constituição do Equador cf Agustín Grijalva O Estado plurinacional e intercultural na Constituição equatoriana de 2008 passim e Marco Aparicio Wilhelmi Possibilidades e limites do constitucionalismo pluralista direitos e sujeitos na Constituição equatoriana de 2008 passim 35 Para mais discussões sobre a Constituição da Bolívia cf Idón Moisés Chivi Vargas Os caminhos da descolonização na América Latina os povos indígenas e o igualitarismo jurisdicional na Bolívia passim e Fernando Garcés V Os esforços de construção descolonizada de um Estado plurinacional na Bolívia e os riscos de vestir o mesmo cavalheiro com um novo paletó passim 36 Para aprofundar cf Boaventura de Sousa Santos La reinvención del Estado y el Estado plurinacional passim 37 Agustín Grijalva op cit p 118 38 Raquel Z Yrigoyen Fajardo Hitos del reconocimiento del pluralismo jurıdico y el derecho indıgena en las polıticas indigenistas y el constitucionalismo andino passim Cf ainda da mesma autora Aos 20 anos da Convenção 169 da OIT balanço e desafios da implementação dos direitos dos povos indígenas na América Latina p 2531 39 Raquel Z Yrigoyen Fajardo El horizonte del constitucionalismo pluralista del multiculturalismo a la descolonizacion p 139140 tradução livre 40 Raquel Z Yrigoyen Fajardo El horizonte cit p 140 41 Raquel Z Yrigoyen Fajardo El horizonte p 140141 42 A tabela bem como as citações foi retirada de Raquel Z Yrigoyen Fajardo Aos 20 anos da Convenção 169 da OIT balanço e desafios da implementação dos direitos dos povos indígenas na América Latina p 2529 E como bem descreve a ilustre pesquisadora as reformas constitucionais mais importantes ocorridas nas últimas três décadas impactaram a própria definição do modelo de Estado e reconfiguraram a relação jurídica entre os Estados e os povos indígenas Estas reformas foram feitas segundo o horizonte do Convênio 169 da OIT com exceção do Chile todos os países andinos mudaram a Constituição Colômbia em 1991 Peru em 1993 Bolívia em 19942007 Equador em 1998 e 2008 e Venezuela em 1999 incorporando elementos do Convênio 169 Entre tais reformas cabe ressaltar as que seguem a o reconhecimento do caráter pluricultural do EstadoNaçãoRepública e o direito à identidade cultural individual e coletiva O que permite superar a ideia de Estadonação monocultural e monolíngue b o reconhecimento da igual dignidade das culturas que rompe com a supremacia institucional da cultura ocidental sobre as demais c o caráter do sujeito político dos povos e comunidades indígenas e campesinas Os povos indígenas têm direito ao controle das suas instituições políticas culturais e sociais e seu desenvolvimento econômico O que permite superar o tratamento tutelar desses povos como objeto de políticas que ditam terceiros d o reconhecimento de diversas formas de participação consulta e representação direta de povos indígenas campesinos e afrodescendentes O que supera a ideia de que apenas os funcionários públicos representam e podem formar a vontade popular e o reconhecimento do direito consuetudinário indígena e a jurisdição especial Isto supõe uma forma de pluralismo jurídico interno Todos os países andinos incorporaram na Constituição alguma fórmula de pluralismo legal reconhecendo autoridades indígenas ou campesinas funções de justiça ou jurisdicionais e o direito indígena ou suas próprias normas e procedimentos f junto a isso o reconhecimento de um conjunto de direitos relativos à terra as formas organizacionais coletivas educação bilíngue intercultural oficialização de idiomas indígenas etc op cit p 3031 43 Conforme anotou Luís Roberto Barroso referida expressão em inglês countermajoritarian difficulty se tornou clássica a partir da obra de Alexander Bickel The least dangerous branch the Supreme Court at the bar of politics 1986 p 1617 e s a primeira edição do livro data de 1962 Contramajoritário representativo e iluminista os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas in Luís Roberto Barroso A judicialização da vida e o papel do Supremo Tribunal Federal nota 95 p 155 44 No tocante ao tema e às críticas ao judicial review destacamos Larry D Kramer The people themselves popular constitutionalism and judicial review Mark Tushnet Taking the constitution away from the courts e Jeremy Waldron The core of the case against judicial review 45 Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento Direito constitucional p 77 46 Discorrendo sobre o assunto apesar de criticar essa perspectiva do constitucionalismo popular cf Erwin Chemerinsky In defense of judicial review p 675 e segs 47 Nimer Sultany The state of progressive constitutional theory the paradox of constitutional democracy and the project of political justification p 377 e 387 48 Sobre o que o autor chama de teorias do diálogo institucional defendendo que não deve haver competição ou conflito pela última palavra mas um diálogo permanente e cooperativo entre instituições que por meio de suas singulares expertises e contextos decisórios são parceiros na busca do melhor significado constitucional cf Conrado Hübner Mendes Direitos fundamentais separação de poderes e deliberação fls 104168 Na doutrina nacional destacamos também Rodrigo Brandão Supremacia judicial versus diálogos constitucionais especialmente a parte II do trabalho e Glauco Salomão Leite Juristocracia e constitucionalismo democrático do ativismo judicial ao diálogo constitucional passim Ainda sobre o tema dos diálogos constitucionais na doutrina estrangeira cf Christine Bateup The dialogic promise assessing the normative potential of theories of constitutional dialogue e Kent Roach The Supreme Court on trial judicial activism or democratic dialogue 49 Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento Direito constitucional p 402 50 Larry D Kramer The Supreme Court 2000 Term Forward We the Court p 13 51 Larry D Kramer op cit p 13 tradução livre 52 Aliás em seu voto proferido na ADI 5105 com razão observa o Min Fux que a própria concepção de limitação do poder ínsita ao sistema de freios e contrapesos milita em favor de uma pluralização dos intérpretes e não de um monopólio do sentido da Constituição concretizando a ideia de sociedade aberta aos intérpretes da Constituição fls 26 Sobre o tema e as perspectivas trazidas por Peter Ha berle cf item 39 deste nosso estudo 53 Para um interessante aprofundamento da denominada teoria dos diálogos institucionais cf fls 1531 do voto do Min Fux na ADI 5105 além de doutrina citada em nota anterior 54 Em sede acadêmica estabeleceu Barroso que haverá mutação constitucional por via legislativa quando por ato normativo primário procurarse modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional É possível conceber que ensejando a referida norma mais de uma leitura possível o legislador opte por uma delas exercendo o papel que lhe é próprio de realizar escolhas políticas A mutação terá lugar se vigendo um determinado entendimento a lei vier a alterálo E completa como intuitivo essa lei estará sujeita a controle de constitucionalidade no qual se irá determinar se esta era uma interpretação possível e legítima A última palavra sobre a validade ou não de uma mutação constitucional será sempre do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional contemporâneo p 167168 Completando esse entendimento doutrinário Barroso deixa clara a necessidade de a decisão ficar sempre aberta ao debate público e a novas propostas conforme visto acima fls 106 do acórdão E completa fazendo a mesma distinção apresentada pelo Min Fux no tocante ao instrumento de superação da jurisprudência a se por emenda constitucional haveria prevalência da vontade do Congresso Nacional que estaria sujeita apenas aos limites constitucionais ao poder de reforma em especial às cláusulas pétreas b se contudo a alteração vier por lei essa situação se daria nos casos em que há mais de uma possibilidade de interpretação constitucional válida e o Legislativo escolheu uma diversa da prestigiada pela Corte Nesse caso contudo a superação da jurisprudência por lei demanda do Congresso Nacional significativo esforço argumentativo É preciso em síntese que ele explicite tanto a existência de mais de uma interpretação possível como os motivos pelos quais a interpretação por ele adotada seria melhor do que a encampada pelo STF fls 107108 ADI 5105 55 No dia 16112017 tivemos o privilégio de acompanhar um debate entre Luís Roberto Barroso Brasil e Mark Tushnet EUA na Universidade de Harvard Barroso expôs em inglês e para plateia extremamente qualificada essa proposta de sistematização encaminhandonos gentilmente a versão do texto que preparou para sua conferência traduzido para o português Contramajoritário representativo e iluminista os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas p 152 Em momento seguinte referido texto foi publicado no livro A judicialização da vida e o papel do Supremo Tribunal Federal Ed Fórum 2018 p 129177 Essa parte do nosso trabalho foi escrita com base no referido estudo extremamente denso devendo todos os créditos da sistematização ser atribuídos ao ilustre professor A parte específica da sistematização dos papéis das Cortes está nas p 153176 56 O Federalista é uma série de 85 ensaios jornalísticos escritos por Alexander Hamilton John Jay e James Madison publicados anonimamente sob o pseudônimo Publius em vários jornais do Estado de Nova York entre outubro de 1787 e maio de 1788 Referidos documentos foram publicados com o objetivo de estimular e convencer a população do Estado de Nova York a aprovar a proposta de Constituição dos Estados Unidos redigida na Filadélfia no verão de 1787 Na medida em que Hamilton e Madison eram membros da constituinte os documentos Federalistas têm sido utilizados como importante fonte de interpretação da Constituição dos Estados Unidos No caso específico do papel do Poder Judiciário assim como do embate entre disposições da Constituição e da lei cf o Federalista n 78 escrito por Hamilton 57 Luís Roberto Barroso Contramajoritário representativo e iluminista os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas p 155 58 Luís Roberto Barroso op cit p 155158 59 Op cit p 160 60 Op cit p 160161 61 Luís Roberto Barroso op cit p 160165 62 Luís Roberto Barroso op cit p 158159 neste nosso estudo reproduzida no item 1716 63 Op cit p 161 64 Op cit p 165 65 Op cit p 170 66 Op cit p 165 67 Luís Roberto Barroso op cit p 168169 e item 141022 deste nosso estudo 68 Op cit p 169170 69 Sobre o tema cf item 141014 deste nosso estudo 70 Luís Roberto Barroso op cit p 170171 71 Luís Roberto Barroso op cit p 175176 72 ADC 29 ADC 30 e ADI 4578 Rel Min Luiz Fux j 16022012 Plenário DJE de 29062012 Neste estudo cf item 174124 73 Roe Rage democratic constitutionalism and backlash p 166 74 Mark Tushnet Taking the Constitution away from the courts passim 75 Cass R Sunstein One case at a time judicial minimalism on the Suprem Court passim 76 Roe Rage democratic constitutionalism and backlash p 32 tradução livre Conforme observou Barroso de acordo com essa visão de atuação minimalista dos tribunais decisões judiciais devem ser limitadas em vez de abrangentes narrow rather than wide e rasas em vez de profundas shallow rather than deep Mas atenção como bem destacou Barroso ao revisitar o tema em texto posterior Sunstein atenuou o argumento de que o minimalismo seja invariavelmente o melhor curso de ação Afirmou assim que em certos contextos é necessário ir bem além do minimalismo go well beyond minimalism e que in the most glorious moments in democratic life as decisões refletem theoretical depth and they are wide rather than narrow E cita como exemplos julgados como o que declarou a inconstitucionalidade da segregação racial o que afirmou que a liberdade de expressão tem raízes no ideal democrático de autogoverno e o que assentou que o princípio da igualdade impede que as diferenças entre os sexos sejam fonte de sistemáticas desvantagens sociais V Cass R Sunstein Beyond judicial minimalism Tulsa Law Review 43825 20072008 p 825 e 841 Luís Roberto Barroso Contramajoritário representativo e iluminista os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas nota 51 p 140141 77 Robert Post e Reva Siegel Roe Rage democratic constitutionalism and backlash p 20 78 Op cit p 1620 79 Op cit p 7 80 David E Landau Abusive constitutionalism UC Davis Law Review Vol 47 Issue 1 November 2013 p 189260 81 Para um estudo aprofundado sobre esse fenômeno na Romênia por todos cf Vlad Perju The Romanian double executive and the 2012 constitutional crisis article p 246278 82 Mark Tushnet Authoritarian constitutionalism Cornell Law Review Vol 100 Issue 2 January 2015 p 448 450 83 Op cit p 448450 1 Curso de direito constitucional positivo p 40 2 Para um estudo mais detalhado da matéria vide capítulo 4 sobre o Poder Constituinte 3 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 41 4 Michel Temer Elementos de direito constitucional p 20 5 Elementos de direito constitucional p 19 6 Constituição histórica em Kelsen explica Fábio Ulhoa Coelho será aquele texto fundamental cuja elaboração não se encontra prevista em nenhuma disposição normativa anterior aquele cujos editores não foram investidos de competência por nenhuma outra norma jurídica Para nos valermos da expressão de Kelsen a primeira Constituição histórica deriva da revolução na ordem jurídica tendo em vista que não encontra suporte nesta ordem mas inaugura uma nova Para entender Kelsen p 31 7 J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional p 5859 e importante discussão do tema nas páginas 5879 8 J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional p 7778 9 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 1339 10 Virgílio Afonso da Silva A constitucionalização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares p 107131 11 Op cit p 111 12 Virgílio Afonso da Silva A constitucionalização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares p 112113 13 Op cit p 113 14 Op cit p 115 15 Op cit p 116 E o autor em outra passagem retoma o conceito a ideia de Constituição como moldura significa que a Constituição e os direitos fundamentais não só impõem deveres e vedações mas também deixam espaços abertos para os quais a Constituição não tem uma resposta e que devem por conseguinte ser preenchidos pelo legislador e subsidiariamente pelos operadores do direito e pelos particulares nas suas relações entre si Nesse sentido Alexy resume que aquilo que a Constituição deixa em aberto é o que se encontra no interior da moldura e aquilo que ela impõe ou proíbe constitui a moldura em si op cit p 120 Nesses termos o autor reconhece que a proposta da Constituiçãomoldura assegura também uma alternativa à teoria dos princípios cujos críticos a igualam à Constituiçãototal Segundo esses críticos se os princípios constitucionais são mandamentos de otimização que devem ser realizados na maior medida possível dentro das condições fáticas e jurídicas existentes ao legislador e aos outros ramos do direito sobraria apenas uma tarefa a de otimizador de direitos fundamentais e da Constituição op cit p 117118 16 J J Gomes Canotilho Direito constitucional 7 ed p 1386 e 1387 17 Gustavo Zagrebelsky Il diritto mite p 811 18 Para um detalhado relato da experiência da Islândia cf Thorvaldur Gylfason From collapse to Constitution the case of Iceland in Luigi Paganetto Editor Public Debt Global Governance and Economic Dynamism p 379 417 O autor é Professor de Economia da Universidade da Islândia e um dos 25 representantes do Conselho Constitucional Assembleia Constituinte eleito pelo povo e reconhecido pelo Parlamento para a revisão da Constituição de 1944 19 A palavra crowdsourcing é recente e o seu surgimento data do ano de 2005 conforme descrito the activity or practice of involving a great many people to develop ideas produce content or accomplish huge or tedious tasks as by soliciting help via the internet The word originated as a convenient compound to denote outsourcing to the crowd Bryan A Garner Blacks law dictionary 10 ed p 459 20 Tratase de projeto promovido pelo Instituto de Assuntos Públicos IPA Institute of Public Affairs da Escola de Economia de Londres LSE em conjunto com o seu departamento de direito e seu grupo de políticas públicas e auditorias democráticas Nesse sentido cf a site httpconstitutionukcom b Twitter constitutionUK c Facebook httpwwwfacebookcomConstitutionUK 21 Cf httpedemocraciacamaragovbroquee 22 Câmara dos Deputados a Twitter edemocracia b Facebook httpwwwfacebookcomedemocracia c Youtube httpwwwyoutubecomedemocraciacd Senado Federal a site httpwwwsenadolegbrecidadania b Twitter senadofederal 23 Referido tema foi pioneiramente exigido no edital do IV Concurso para ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado de São Paulo 2010 A apresentação se dará de acordo com o trabalho Marcelo Neves A constitucionalização simbólica Col Justiça e Direito passim O tema também foi objeto do programa Aula Magna da TV Justiça e pode ser assistido em httpwwwyoutubecomwatchvl5V5uTLfi2c A Constitucionalização Simbólica Revisitada 24 Marcelo Neves op cit passim 25 Marcelo Neves op cit p 1 26 Marcelo Neves op cit p 23 grifamos 27 Marcelo Neves op cit p 34 28 Marcelo Neves op cit p 35 29 Marcelo Neves op cit p 3940 30 Marcelo Neves op cit p 4041 31 Marcelo Neves op cit p 41 32 Marcelo Neves op cit p 42 33 Marcelo Neves op cit p 65 34 Marcelo Neves op cit p 90101 35 Marcelo Neves op cit p 142 36 Marcelo Neves op cit p 176 37 Marcelo Neves op cit p 188189 38 Écio Oto Ramos Duarte Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico p 24 39 Por esse motivo alguns autores classificam as cesaristas como Constituições bonapartistas por se tratar de um método utilizado por Napoleão Bonaparte nos referidos plebiscitos napoleônicos cf R C Chimenti F Capez M F E Rosa M F Santos Curso de direito constitucional 6 ed p 9 40 Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 44 original sem grifos 41 R C Chimenti F Capez M F E Rosa M F Santos Curso de direito constitucional 6 ed p 9 42 Constituição Federal anotada p 9 43 Paulo Bonavides Curso de direito constitucional 9 ed p 72 44 R C Chimenti F Capez M F E Rosa M F Santos Curso de direito constitucional 2004 p 9 45 Paulo Bonavides Curso de direito constitucional 21 ed p 84 Para aprofundamento da matéria por todos René David Os grandes sistemas do direito contemporâneo p 331355 Virgílio Afonso da Silva nessa linha e avançando observa no Brasil todos costumam mencionar a Constituição inglesa como o modelo de constituição não escrita e flexível Essa categorização está tão sedimentada no pensamento constitucional brasileiro que a discussão acerca da aprovação 1998 e da entrada em vigor 2000 na Inglaterra do Human Rights Act que pôs em cheque a ideia de supremacia do parlamento inglês ainda não foi percebida por aqui Ocorre que a supremacia do parlamento é justamente o reflexo do que a doutrina brasileira costuma chamar de constituição flexível Se o parlamento inglês já não é mais soberano no sentido tradicional e deve respeitar as disposições da declaração de direitos o modelo de constituição flexível também cai por terra A constitucionalização do direito p 109 nota 6 Para aprofundamento em relação a essa mencionada tensão entre a supremacia do parlamento e a entrada em vigor do Human Rights Act na Inglaterra cf por todos Nicholas Bamforth Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act 1998 Public Law 1998 p 572582 46 Paulo Bonavides Curso de direito constitucional 21 ed p 8485 47 Pinto Ferreira Curso de direito constitucional 10 ed p 66 48 Paulo Bonavides Curso de direito constitucional 21 ed p 91 49 Paulo Bonavides Curso de direito constitucional 9 ed p 74 50 J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional p 105106 51 Curso de direito constitucional p 19 52 Elementos de direito constitucional p 26 53 Curso de direito constitucional p 4 54 Curso de direito constitucional positivo p 4243 55 Direito constitucional p 37 56 Curso de direito constitucional p 12 57 Curso de direito constitucional p 12 CUIDADO em outro sentido Raul Machado Horta considera a Constituição brasileira de 1988 plástica na medida em que permite o preenchimento das regras constitucionais pelo legislador infraconstitucional Assim o conceito de Constituição plástica para Pinto Ferreira em seu entender aquelas flexíveis critério quanto à alterabilidade não é o mesmo para Raul Machado Horta Para este último a Constituição plástica estará em condições de acompanhar através do legislador ordinário as oscilações da opinião pública e da vontade do corpo eleitoral A norma constitucional não se distanciará da realidade social e política A Constituição normativa não conflitará com a Constituição real A coincidência entre a norma e a realidade assegurará a duração da Constituição no tempo Direito constitucional 4 ed p 211 58 Desenvolveremos melhor este tema quando tratarmos das emendas constitucionais no item 9141 59 Direito constitucional 14 ed p 274275 60 Curso de direito constitucional 2 ed p 45 61 Como observa Celso Bastos hoje em dia já se toma por absurdo que um Texto Constitucional se pretenda perpétuo quando se sabe que é destinado a regular a vida de uma sociedade em contínua mutação Curso de direito constitucional p 51 62 Direito constitucional 23 ed p 10 63 Taxação dos inativos princípio da solidariedade ADI 3105DF e ADI 3128DF Rel orig Min Ellen Gracie Rel p acórdão Min Cezar Peluso 18082004 64 Pinto Ferreira Curso de direito constitucional p 13 65 Paulo Bonavides Curso de direito constitucional 21 ed p 88 66 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 218 Barroso também percebe essa dialética salientando o equilíbrio entre os interesses do capital e do trabalho Destaca de um lado a livreiniciativa e de outro regras de intervenção do Estado no domínio econômico havendo contemplação de direitos sociais dos trabalhadores e restrições ao capital estrangeiro cf Luís Roberto Barroso Temas de direito constitucional p 1112 67 Pinto Ferreira Curso de direito constitucional 10 ed p 13 68 Guilherme Peña de Moraes Curso de direito constitucional 2 ed p 69 69 Marcelo Neves A constitucionalização simbólica p 101110 Sobre a temática da constitucionalização simbólica cf item 23 70 Curso de direito constitucional 2 ed p 67 destacando Diogo de Figueiredo Moreira Neto Mutações do direito administrativo 2000 p 81 71 Jorge Miranda Manual de direito constitucional 5 ed 2003 t II p 108 72 Miguel Galvão Teles Constituição in Verbo V p 1500 apud Jorge Miranda Manual t II 5 ed 2003 p 96 73 Jorge Miranda op cit p 9697 74 Jorge Miranda op cit p 97 75 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 34 ed p 1415 76 Curso de direito constitucional 6 ed p 74 77 Direito constitucional 4 ed p 207210 78 Luiz Sales do Nascimento Direito constitucional comparado pressupostos teóricos e princípios gerais passim 79 J H Meirelles Teixeira por exemplo vislumbrava quatro categorias de elementos a saber orgânicos limitativos programáticoideológicos e formais ou de aplicabilidade Curso de direito constitucional p 183184 80 Curso de direito constitucional positivo p 4445 81 Este tema passou a ser inserido nos programas dos editais das provas mais recentes e consta inclusive no Edital de 28122007 do Concurso de admissão à Carreira de Diplomata 82 Sem contar os meses e os dias 83 15111889 instalação do Governo Provisório da República 84 Conforme se verá no item 264 a chamada República Velha tem o seu fim com a Revolução de 1930 que instituiu por meio de uma Junta Militar o Governo Provisório nos termos do Decreto n 19398 de 11111930 levando Getúlio Vargas ao poder perdurando até a promulgação do texto de 1934 85 Em razão de seu caráter revolucionário posicionamonos no sentido de considerar a EC n 169 um novo poder constituinte originário 86 Até o fechamento desta edição 87 Nesse sentido e para aprofundar a evolução histórica do Município Neutro e do Distrito Federal cf Vitor Fernandes Gonçalves O controle de constitucionalidade das leis do Distrito Federal p 1545 88 Conforme anota Celso Bastos em determinado momento da monarquia floresceu uma prática parlamentarista que acabou por implantar no País um regime que o texto frio da Constituição não autorizava mas ao contrário vedava A monarquia esteve portanto muito ligada ao sistema parlamentar Inspirouse muito no regime inglês e no século XIX sem falar na própria Inglaterra que foi a alma mater do regime representativo Curso de direito constitucional 21 ed p 102 89 Afonso Arinos de Melo Franco O constitucionalismo de D Pedro I no Brasil e em Portugal p 28 90 Afonso Arinos de Melo Franco op cit p 2829 91 Como anotou Celso Bastos o liberalismo tem por ponto central colocar o homem individualmente considerado como alicerce de todo o sistema social Curso de direito constitucional 21 ed p 98 92 Nesse sentido cf Pinto Ferreira Curso de direito constitucional 10 ed p 50 93 Destacamos anteriormente apenas para recordar a Lei n 2040 de 28091871 Lei do Ventre Livre que assegurou a condição de livres aos filhos da mulher escrava bem como a Lei dos Sexagenários que tornou livres a partir de 1885 os escravos com idade igual ou superior a 65 anos 94 Segundo José Afonso da Silva o Distrito Federal tem origem histórica no federalismo norteamericano nos termos do art 1º da Seção 8 n 17 da Constituição americana de 1787 Isso porque a autonomia das entidades federativas regionais entre si e em relação à União e do governo desta em face daquelas exigiu que a sede do governo federal se localizasse em território sujeito à sua própria jurisdição Foi assim que surgiu o Distrito Federal como mais uma inovação da história constitucional dos Estados Unidos Comentário contextual à Constituição 2 ed p 318 comentários ao art 32 95 Para informações históricas sobre o período republicano da política brasileira e a galeria dos Presidentes cf httpwwwbibliotecapresidenciagovbrexpresidentes 96 Convém lembrar que o Decreto n 774 de 20091890 expedido durante o Governo Provisório da República já havia a abolido a pena de galés b reduzido a 30 anos as penas perpétuas c mandado computar a prisão preventiva na execução d estabelecido a prescrição das penas Destacamos também os considerandos que apontam avanços em termos de direitos humanos explicando ainda o conceito de pena de galés Que as penas cruéis infamantes ou inutilmente aflitivas não se compadecem com os princípios da humanidade em que no tempo presente se inspiram a ciência e a justiça sociais não contribuindo para a reparação da ofensa segurança pública ou regeneração do criminoso Que as galés impostas pelo código criminal do extinto império obrigando os réus a trazerem calceta no pé e corrente infligem uma tortura e um estigma enervam as forças físicas e abatem os sentimentos morais tornam odioso o trabalho principal elemento de correção e destroem os estímulos da reabilitação Que a Constituição da República embora ainda não em vigor nesta parte já determinou a abolição dessa pena Que a penalogia moderna reprova igualmente a prisão perpétua Que a justiça penal tem limite na utilidade social devendo cessar ainda depois da condenação e durante a execução a pena abolida pelo poder público Que urge enquanto não é publicado e posto em execução o novo Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil remediar excessivos rigores da legislação criminal vigente entre os quais a imprescritibilidade da pena decreta 97 Conforme anota Carlos Fernando Mathias de Souza eram as seguintes as penas do Código de 1830 de morte pela forca art 38 inadmitindo rigores na execução art 61 aplicada contra cabeças de insurreição arts 113 e 114 e em determinadas hipóteses de homicídios é dizerse em função de determinadas circunstâncias arts 192 e 271 A pena de galés que era aplicada como comutação da pena de morte ou em grau mínimo para os crimes de perjúrio pirataria ou de ofensa física irreparável da qual resultasse aleijão ou deformidade Os punidos com ela deviam andar com calceta no pé e corrente de ferro além de serem obrigados a trabalhos públicos A pena de prisão era estabelecida para a quase que totalidade dos crimes A de banimento consistia em autêntica capitis diminutio do status civitatis posto que privava o condenado dos seus direitos de cidadão além de impedi lo de residir no território do império É curioso contudo observar que não se encontra no Código qualquer crime para o qual fosse estabelecida tal pena Outra pena a de degredo obrigava o punido a residir em determinado lugar e por certo tempo art 51 e estava cominada para réus que cometessem estupro de parente em grau em que não fosse admitida dispensa para o casamento art 221 ou para quem sem legitimidade ou investidura legal exercesse comando militar ou conservasse a tropa reunida abusivamente art 141 A pena de desterro que consistia na saída do condenado do local onde foi praticado o delito do de sua principal residência e do ofendido era aplicada nas hipóteses de conspiração abuso de autoridade crime de estupro e de sedução de mulher com menos de dezessete anos A perda de exercício dos direitos políticos era uma espécie de pena acessória aplicada enquanto durassem os efeitos da condenação às galés à prisão ao degredo ou ao desterro art 53 A pena de perda do emprego público destinavase aos funcionários que cometessem os crimes de prevaricação de peita de excesso ou abuso de autoridade dentre outros Já a pena de suspensão de emprego era estabelecida para as hipóteses por exemplo da prática de concussão A pena de açoites só podia ser aplicada aos escravos e desde que não condenados à pena capital ou de galés ou ainda por crime de insurreição Lembrese que havia ainda a pena de multa que obviamente consistia no pagamento de pecúnia e era aplicada aos condenados à pena maior quer por crimes públicos particulares ou policiais cf httpwwwunbbrfdcolunasProfcarlosmathiasanterior16htm acesso em 28112007 98 Celso Bastos Curso de direito constitucional 21 ed p 110 99 Conforme anota com razão Pinto Ferreira provavelmente a revolução não teria eclodido na época se não fosse a sucessão presidencial Washington Luís forçou a sucessão em favor de Júlio Prestes candidato de São Paulo quando Antônio Carlos pleiteava a sucessão apoiado por Minas Gerais De acordo com o esquema de controle da presidência política do café com leite acrescentese São Paulo e Minas se revezavam mutuamente Washington Luís não atendeu a essa pretensão o que acelerou a revolução Esta propagouse rapidamente com o apoio do povo dos estudantes dos operários e das Forças Armadas estas últimas depondo o presidente em 24101930 e compondose uma junta governativa provisória A junta transmitiu o governo ao candidato derrotado eleitoralmente o Sr Getúlio Vargas em 03111930 Logo em seguida foi expedida a Lei Orgânica do Governo Provisório pelo Decreto n 19398 de 11111930 a fim de organizar a nova República Curso de direito constitucional 10 ed p 54 100 Luís Roberto Barroso O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da Constituição brasileira 8 ed p 1419 101 Conforme anota Zimmermann ainda que tenha se revelado um completo fracasso do ponto de vista militar os seus líderes foram presos pelas forças governistas a Revolução de 1932 foi um sucesso absoluto do ponto de vista político porque Getúlio se sentiu forçado a consentir na elaboração de uma nova Constituinte em 1933 que marcaria o retorno à normalidade constitucional Augusto Zimmermann Curso de direito constitucional 4 ed p 205 102 Apenas por curiosidade destacamos que a potiguar Celina Guimarães Vianna da cidade de Mossoró foi a primeira eleitora do Brasil e na América Latina No caso tratavase de garantia inicialmente introduzida no Código Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte Lei estadual n 66027 lembrando que a previsão nacional veio somente com o Código Eleitoral Dec n 21076 de 24021932 Em razão dessa conquista ter sido assegurada pelo referido Código a sua data qual seja 24 de fevereiro foi instituída no Calendário Oficial do Governo Federal como o Dia da Conquista do Voto Feminino no Brasil a ser comemorado anualmente Lei n 13086 de 08012015 103 José Afonso da Silva Processo constitucional de formação das leis 2 ed p 74 104 Nesse sentido nos termos do art 23 3º os Deputados das profissões serão eleitos na forma da lei ordinária por sufrágio indireto das associações profissionais compreendidas para esse efeito e com os grupos afins respectivos nas quatro divisões seguintes lavoura e pecuária indústria comércio e transportes profissões liberais e funcionários públicos 105 Conforme Celso Bastos explica era como que a reconstituição do Poder Moderador do Império transformado em órgão supremo do Estado Marcelo Caetano vê nele semelhanças com o Senado Conservador das Constituições francesas do ano VIII e do ano X Curso de direito constitucional p 114 106 Muito embora o texto de 1824 falasse em ação popular nos termos do art 157 por suborno peita peculato e concussão haverá contra eles ação popular que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do Povo guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei parece que esta se referia a certo caráter disciplinar ou mesmo penal Assim concordamos com Mancuso que o texto de 1934 foi o primeiro texto constitucional que lhe deu guarida Rodolfo de Camargo Mancuso Ação popular 4 ed p 52 Cf interessante evolução histórica do instituto trazida por José Afonso da Silva Ação popular constitucional p 2839 107 Nesse sentido Luís Roberto Barroso O direito constitucional e a efetividade de suas normas p 23 108 Luís Roberto Barroso O direito constitucional e a efetividade de suas normas p 24 Também nesse sentido Pinto Ferreira Curso de direito constitucional 10 ed p 57 109 O Texto de 1946 sofreu 21 emendas constitucionais 4 Atos Institucionais e 37 Atos Complementares 110 Celso Bastos Curso de direito constitucional 21 ed p 134 111 Celso Bastos Curso de direito constitucional 21 ed p 134 grifamos 112 Como anota Bastos o AI5 marcase por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram tornandose marco de um novo surto revolucionário dando a tônica do período vivido na década subsequente Curso de direito constitucional p 136 113 Pedimos vênia para reproduzir os considerandos da EC n 169 que sinistramente buscava justificar o ato autoritário baixado pela Junta Militar Os Ministros da Marinha de Guerra do Exército e da Aeronáutica Militar usando das atribuições que lhes confere o artigo 3º do AI16 de 14101969 combinado com o 1º do artigo 2º do AI5 de 13121968 e considerando que nos termos do Ato Complementar n 38 de 13121968 foi decretado a partir dessa data o recesso do Congresso Nacional considerando que decretado o recesso parlamentar o Poder Executivo Federal fica autorizado a legislar sobre todas as matérias conforme o disposto no 1º do art 2º do AI5 de 13121968 considerando que a elaboração de emendas à Constituição compreendida no processo legislativo artigo 49 I está na atribuição do Poder Executivo Federal promulgam a seguinte Emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967 Art 1º A Constituição de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte redação 114 Esse momento faz surgir no País o ufanismo orgulho exacerbado pelo Brasil patriotismo excessivo percebido em frases como Brasil ameo ou deixeo 115 Sobre o assunto cf Rodolfo de Camargo Mancuso Divergência jurisprudencial e súmula vinculante p 313324 A avocatória não foi mantida no texto de 1988 devendo eventual pedido feito antes do advento da CF88 ser julgado prejudicado Nesse sentido cf PAvQO 16DF Rel Min Sydney Sanches j 12101988 Pleno DJ de 25111988 p 31055 Avocação de causas a requerimento da ProcuradoriaGeral da República Pedido fundado no art 119 I o da CF de 1967 c a redação das Emendas 169 e 777 Liminar deferida pelo presidente do STF e prorrogada pelo relator Superveniência da CF de 5101988 que não previu o instituto da avocatória para o STF ou para qualquer outro tribunal Extinção do instituto políticoprocessual Pedido que se julga prejudicado em questão de ordem com revogação da medida liminar Também como anota Gilmar Ferreira Mendes a ação declaratória de constitucionalidade introduzida pela EC n 393 à CF88 não deve ser confundida com a avocatória do regime totalitário Isso porque a a competência do STF será originária e não decorrencial b os motivos para sua proposição serão jurídicos e não meramente políticos c não haverá interferência direta nas decisões de 1ª instância suspendendo sua eficácia sem fundamentos jurídicos mas decisão definitiva sobre a questão suscitada A ação declaratória in I G da S Martins e G F Mendes Ação declaratória de constitucionalidade p 82 116 Como anota Celso Bastos mantêmse todavia a lei de segurança nacional Lei n 6620 de 17121978 acrescentese os biônicos e a Lei Falcão Sem embargo não se concede a reclamada anistia geral De outra parte fica autorizada a decretação de estado de emergência e das medidas de emergência Curso de direito constitucional p 143 117 Nesse sentido destacamos a Lei n 124862011 que também inclui o nome do cidadão Pedro Aleixo na galeria dos que foram ungidos pela Nação Brasileira para a Suprema Magistratura Lembrando a história estando o Presidente da República Marechal Arthur da Costa e Silva temporariamente impossibilitado do exercício de suas funções por motivo de saúde a Junta Militar trina editou o famigerado AI 12 de 1º091969 estabelecendo que enquanto durasse o afastamento temporário do Presidente da República pelo referido motivo de saúde as suas funções seriam exercidas pelos Ministros da Marinha de Guerra do Exército e da Aeronáutica Militar impedindo assim e contrariando a Constituição que o VicePresidente da República Pedro Aleixo assumisse o cargo Em seguida o AI 16 de 16101969 declarou a vacância em definitivo dos cargos e fixou data para eleições e posse de Presidente e VicePresidente da República permanecendo nesse período o exercício da Presidência da República com os Ministros militares 118 Segundo José Afonso da Silva em verdade a EC n 26 de 271185 ao convocar a Assembleia Nacional Constituinte constitui nesse aspecto um ato político Se convoca a Constituinte para elaborar Constituição nova que substituirá a que estava em vigor por certo não tem a natureza de emenda constitucional pois esta tem precisamente sentido de manter a Constituição emendada Se visava destruir esta não pode ser tida como emenda mas como ato político Curso de direito constitucional positivo 27 ed p 87 119 Luís Roberto Barroso O direito constitucional e a efetividade de suas normas p 4142 120 Prezado leitor no momento da leitura conferir se há alguma emenda nova 121 Cf o nosso Teoria geral da ação civil pública 3 ed passim 1 O tema da hermenêutica ganha importância para os concursos públicos Remetemos por esse motivo e em razão da especificidade da matéria o nosso ilustre leitor para as obras monográficas destacandose H Ávila Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos passim L R Barroso Interpretação e aplicação da Constituição fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora passim L V A da Silva org Interpretação constitucional passim e do mesmo autor A constitucionalização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares passim P Bonavides Curso de direito constitucional várias passagens I M Coelho Interpretação constitucional passim L L Streck Hermenêutica jurídica em crise uma exploração hermenêutica da construção do direito passim idem Jurisdição constitucional e hermenêutica passim J A L Sampaio A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional passim F A Vasconcellos Hermenêutica jurídica e derrotabilidade passim P Häberle Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição passim K Hesse A força normativa da Constituição passim R Dworkin Taking rights seriously passim trad para o português Levando os direitos a sério 3 ed 2010 WMF Martins Fontes R Alexy Teoria dos direitos fundamentais passim clássicos como C Maximiliano Hermenêutica e aplicação do direito passim dentre vários outros trabalhos importantes 2 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior observam que a norma constitucional é autolegitimante ou seja colocandose no vértice superior da pirâmide é o polo irradiador de legitimação no interior do sistema jurídico Se serve de anteparo para as normas infraordenadas não tem assento em qualquer disposição normativa pois que sobre si nada encontra Curso de direito constitucional p 49 3 Na medida em que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por 35 dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais art 5º 3º EC n 452004 podemos pensar nessa nova modalidade de reforma 4 Constituição Federal anotada p 22 O autor em interessante compilação lembra as diversas denominações terminológicas atribuídas ao fenômeno das mudanças informais das constituições ou meios difusos de modificação constitucional vicissitude constitucional tácita mudança constitucional silenciosa stillen Verfassungswandlungen transições constitucionais processos de fato mudança material processos indiretos processos não formais processos informais processos oblíquos mutação constitucional mudanças informais etc p 23 5 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional 2 ed p 126127 6 Olavo Alves Ferreira Controle de constitucionalidade e seus efeitos nota 112 p 140 7 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional 2 ed p 130136 8 Sobre o assunto cf ainda José Afonso da Silva Poder constituinte e poder popular p 286 9 Sobre o tema da possibilidade de superação legislativa da jurisprudência da Corte cf itens 163 e 6718 10 Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 1159 11 H Ávila Teoria dos princípios 10 ed p 120121 12 Teoria dos princípios 10 ed p 144185 13 Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 11601161 redação igual ao original 14 L R Barroso Interpretação e aplicação da Constituição 7 ed p 353 15 Nesse sentido cf R Dworkin Taking rights seriously passim Há tradução para o português Levando os direitos a sério 3 ed São Paulo WMF Martins Fontes 2010 16 R Alexy Teoria dos direitos fundamentais p 9091 trad de Virgílio Afonso da Silva grifamos Cf também sobre a distinção entre regras e princípios L V A da Silva Princípios e regras mitos e equívocos acerca de uma distinção Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais p 607630 Barroso por seu turno referese na tradução do original do alemão à expressão mandados de otimização princípios e mandados de definição regras Interpretação e aplicação da Constituição 7 ed p 357 nota 23 17 L V A da Silva A constitucionalização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares p 121 18 L R Barroso Interpretação e aplicação da Constituição 7 ed p 357358 Nesse sentido reconstruindo a distinção entre princípios e regras por todos H Ávila Teoria dos princípios passim 19 Lenio Luiz Streck Dicionário de hermenêutica quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito n 28 termo ponderação p 156157 20 Para aprofundamento da matéria cf interessante estudo de F A Vasconcellos Hermenêutica jurídica e derrotabilidade passim Ainda sob o aspecto de modelos lógicos refinamento de teorias cf J S de A Maranhão Padrões de racionalidade na sistematização de normas tese de doutorado FADUSP Interessante também o debate entre Bayón e Rodríguez sobre a matéria J C Bayón J Rodríguez Russo Relevancia normativa en la justificación de las decisiones judiciales El debate BayónRodríguez sobre la derrotabilidad de las normas jurídicas também em formato ebook Ainda destacamos interessante estudo de Ana Paula de Barcellos Ponderação racionalidade e atividade jurisdicional p 201234 Para a discussão no âmbito processual derrotabilidade processual atrelada à ideia de ônus da prova Vasconcellos destaca os estudos de Giovanni Sartor e Neil MacCormick op cit p 100106 21 H Ávila Teoria dos princípios p 112114 22 H Ávila Teoria dos princípios p 112114 23 H L A Hart The Ascription of Responsibility and Rights apud Vasconcellos Hermenêutica jurídica e derrotabilidade p 54 24 Conforme afirma as regras têm eficácia de trincheira pois embora geralmente superáveis só o são por razões extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior Teoria dos princípios p 119 25 H Ávila Teoria dos princípios p 117 26 F A Vasconcellos Hermenêutica jurídica e derrotabilidade p 88 27 A Universidade Federal de Goiás UFGO interpôs recurso extraordinário RE 593428 contra o referido acórdão da 6ª Turma do TRF1 que teve em decisão monocrática do Min Dias Toffoli proferida em 13102011 o seu seguimento negado com base na jurisprudência dominante firmada na ADI 3324 Apenas observamos que lendo referida decisão o Min Toffoli não analisa a questão da derrotabilidade tratando o assunto como se fosse o caso típico de instituição congênere Desde já alertamos que em momento seguinte o STF apreciando o tema 57 da repercussão geral fixou a seguinte tese sobre a situação particular em análise é constitucional a previsão legal que assegure na hipótese de transferência ex officio de servidor a matrícula em instituição pública se inexistir instituição congênere à de origem RE 601580 j 19092018 enaltecendo o direito à educação Sobre a regra da congeneridade cf item 141025 28 Juliano Taveira Bernardes doutrinariamente já havia tratado do assunto ao justificar a possibilidade de aborto do feto anencefálico com base na ideia de derrotabilidade Cf Aborto de feto anencefálico e derrotabilidade Jus Navigandi Teresina ano 10 n 617 17 mar 2005 29 H Ávila Teoria dos princípios p 123181 30 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 212213 31 I M Coelho Interpretação constitucional p 91 32 I M Coelho Interpretação constitucional p 93 33 I M Coelho Interpretação constitucional p 94 34 Segundo Canotilho a elaboração indutiva de um catálogo de tópicos relevantes para a interpretação constitucional está relacionada com a necessidade sentida pela doutrina e praxis jurídicas de encontrar princípios tópicos auxiliares da tarefa interpretativa 1 relevantes para a decisão resolução do problema prático princípio da relevância 2 metodicamente operativos no campo do direito constitucional articulando direito constitucional formal e material princípios jurídicofuncionais ex princípio da interpretação conforme a Constituição e princípios jurídicomateriais ex princípio da unidade da Constituição princípio da efetividade dos direitos fundamentais 3 constitucionalmente praticáveis isto é susceptíveis de ser esgrimidos na discussão de problemas constitucionais dentro da base de compromisso cristalizada nas normas constitucionais princípio da praticabilidade J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 226 35 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 226 36 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 227 37 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 227 38 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 228 39 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 228 40 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 229 41 Gilmar Ferreira Mendes em apresentação ao trabalho de Konrad Hesse A força normativa da Constituição que serviu de base para a aula inaugural na Universidade de FreiburgRFA em 1959 42 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 229230 43 K Larenz Metodologia da ciência do direito 1989 p 585586 Derecho justo p 144145 44 I M Coelho Interpretação constitucional p 109 45 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 184 46 R Guastini Estudios sobre la interpretación jurídica México Porrúa 2000 p 4749 apud G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 185 47 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 185 48 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 186 49 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 186 50 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 1432 51 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 1019 52 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 1432 assim como o voto de Mendes no RE 641320 j 11052016 DJE de 1º082016 Cabe alertar contudo que segundo Elival da Silva Ramos esses exemplos não seriam típicas sentenças aditivas em sentido próprio já que à reconstrução do sentido do dispositivo legal apreciado pela Corte não se atribuiu eficácia erga omnes e vinculativa haja vista a decisão final de improcedência da inconstitucionalidade suscitada com a ressalva da interpretação conforme Ativismo judicial p 218 53 A técnica destacada pelo Min Gilmar Mendes em seu voto no RE 641320 j 11052016 pode ser definida segundo Sargentich na tradução lançada por Mendes como o tipo de litígio no qual um segmento grande da realidade social é denunciado como ofensivo ao direito e transformado por ordens judiciais de fazer ou não fazer fls 44 do acórdão Para aprofundamento cf Lewis D Sargentich Complex enforcement passim 54 Houve autorização para que os Ministros do STF apliquem monocraticamente esse entendimento aos mandados de injunção pendentes de julgamento desde que impetrados antes do advento da lei regulamentadora MI 1090 Rel Min Gilmar Mendes j 06022013 Plenário DJE de 23042013 Contudo nos termos do voto do Relator entendeu a Corte não ser possível por segurança jurídica exigirse a aplicação dos parâmetros trazidos pela Lei 125062011 para todas as situações jurídicas que se consolidaram entre a promulgação da Constituição e a edição da referida lei Em primeiro lugar a mora legislativa pressupõe certo lapso temporal de inação o que não estaria configurado tão logo promulgada a Constituição mas além disso muitas situações já se consolidaram de tal modo que a Constituição também lhes atribui proteção a título de ato jurídico perfeito ou de coisa julgada fls 48 do acórdão 55 Curso de direito constitucional 5 ed p 187 56 Lenio Luiz Streck Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista passim 57 Lenio Luiz Streck Dicionário de hermenêutica quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito n 34 termo princípios jurídicos p 243 58 Idem 59 Daniel Sarmento Livres e iguais p 200 60 Teoria dos princípios 10 ed p 144185 61 Oscar Vilhena Vieira Supremocracia Revista Direito GV n 8 p 444 e 445 62 Op cit p 445 63 O precedente nos Estados Unidos se deu a partir da análise de lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos e que veio a ser declarada inconstitucional pela Suprema Corte cf US Supreme Court Griswold v Connecticut 381 US 479 1965 64 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional 5 ed p 456 Sobre o tema cf op cit p 434479 Ainda para aprofundamento destacamos as seguintes obras Amy Gutmann Dennis Thompson Democracy and disagreement Jeremy Waldron Law and disagreement John Rawls O liberalismo político Christopher McMahon Reasonable disagreement a theory of political morality Folke Tersman Moral disagreement 65 O voto do Min Celso de Mello pode ser lido na íntegra em NotíciasSTF de 23122010 66 Es gibt keine Rechtsnormen es gibt nur interpretierte Rechtsnormen Peter Häberle Zeit und Verfassung in Dreier RalfSchwegmann Friedrich Probleme der Verfassungsinterpretation p 293 313 67 Einen Rechssatz auslegen bedeutet ihn in die Zeit dh in die öffentliche Wirklichkeit stellen um seiner Wirksamkeit willen Peter Häberle Zeit und Verfassung in Dreier RalfSchwegmann Friedrich Probleme der Verfassungsinterpretation p 293 309 68 Gilmar Ferreira Mendes apresentação à obra Peter Häberle Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 1997 passim publicada originariamente em 1975 Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten 69 Peter Häberle Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição p 14 70 Peter Häberle op cit p 4748 71 Cf Luís Sérgio Soares Mamari Filho A comunidade aberta de intérpretes da Constituição p 83106 72 Para uma visão mais ampla de Constituição remetemos o nosso ilustre leitor para a teoria do bloco de constitucionalidade estudada no item 6713 73 Estudos sobre a Constituição p 17 apud ADI 2076AC Rel Min Carlos Velloso 74 Julgamento na ADI 2076AC Rel Min Carlos Velloso 15082002 DJ 08082003 e Infs STF ns 2772002 e 3202003 08 a 12122003 75 Confira outros aspectos sobre o tema no item 14106 76 Cf CF88 sob a proteção de Deus CF67 invocando a proteção de Deus CF46 sob a proteção de Deus CF37 não consta a invocação à proteção de Deus CF34 pondo a nossa confiança em Deus CF1891 não consta a invocação à proteção de Deus CImp1824 por Graça de Deos e em nome da Santíssima Trindade 77 Em momento posterior cabe lembrar que a EC n 192000 à Constituição do Acre acrescentou independentemente da decisão da Corte a expressão sob a proteção de Deus Vejamos A ASSEMBLEIA ESTADUAL CONSTITUINTE usando dos poderes que lhe foram outorgados pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL obedecendo ao ideário democrático com o pensamento voltado para o POVO inspirada nos HERÓIS DA REVOLUÇÃO ACREANA e SOB A PROTEÇÃO DE DEUS promulga a seguinte CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ACRE 78 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 7 ed p 27 79 Gilmar Ferreira Mendes Paulo Gustavo Gonet Branco Curso de direito constitucional 7 ed p 361362 grifamos 80 Daniel Sarmento Livres e iguais estudos de direito constitucional p 308 81 Daniel Sarmento Livres e iguais estudos de direito constitucional p 308 82 Nesse sentido de modo explícito o art 218 da Constituição de 1946 Esta Constituição e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias depois de assinados pelos Deputados e Senadores presentes serão promulgados simultaneamente pela Mesa da Assembleia Constituinte e entrarão em vigor na data da sua publicação O texto de 1988 também adotou essa técnica formal de promulgações e publicações autônomas 83 Raul Machado Horta Direito constitucional 5 ed p 264 84 Luís Roberto Barroso Disposições constitucionais transitórias p 491 85 Raul Machado Horta Direito constitucional 5 ed p 261 86 Isso não significa que não se possam encontrar referidas disposições transitórias conforme se observou em algumas Constituições que implantaram as Repúblicas Populares no Leste Europeu no segundo pósguerra como a da Tchecoslováquia de 1948 e a da Iugoslávia de 1946 Contudo conforme alertou o autor as Constituições fundadoras de novo regime político e social quando não dispensam a enunciação de disposições transitórias limitamse a incluir nesse tópico regras de natureza técnica regulando a composição de órgãos eletivos op cit p 261 e 263 87 Raul Machado Horta Direito constitucional 5 ed p 262 Como exemplos de Constituições sem disposições de transição podemos lembrar a norteamericana algumas da França da antiga União Soviética as da China Popular a Constituição da República Socialista de Cuba de 1976 etc Segundo Pinto Ferreira a Lei Maior norteamericana por seu caráter sintético e lacônico devia por brevidade eliminar o corpo das disposições transitórias além de romper com o imperialismo britânico que espoliava os colonos As Constituições da França de 1793 e 1795 esfacelaram o antigo regime com os seus abusos e violências estabelecendo uma nova ordem jurídicopolítica assinalando a ascensão da burguesia como classe contra a nobreza A Constituição russa de 1925 repudiou a ordem social burguesa estabeleceu o regime da ditadura do proletariado cortou as amarras com a tradição do capitalismo e do semifeudalismo ainda dominantes na Rússia tzarista Churchill chamou Lenin o grande repudiador mas este suportou o peso do cerco capitalista e conseguiu fazer vitoriosa a revolução socialista MirkineGuetzévitch em sua Teoria geral do Estado soviético chegou a dizer que o Estado soviético era um Estado sem direito pois ao seu sentir eliminava a liberdade e a propriedade tradicionais razão pela qual a Constituição repudiando o passado não cogitou de disposições transitórias Curso de direito constitucional 10 ed p 576 88 Pensamos que melhor teria sido a utilização da terminologia disposição em vez de normas 89 Nesse sentido de maneira interessante conforme observam Souza Neto e Sarmento determinados institutos abrigados no ADCT podem ser considerados cláusulas pétreas desde que estejam diretamente relacionados a algum outro limite material ao poder de reforma dandose como exemplo o art 68 do ADCT que reconhece aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras a propriedade definitiva devendo o Estado emitirlhes os títulos respectivos Cláudio Pereira de Souza Neto Daniel Sarmento Direito constitucional teoria história e métodos de trabalho p 365 nota 29 90 Luís Roberto Barroso Disposições constitucionais transitórias p 492 91 Art 10 1º ADCT Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art 7º XIX da Constituição o prazo da licençapaternidade a que se refere o inciso é de cinco dias 92 Art 23 caput ADCT Até que se edite a regulamentação do art 21 XVI da Constituição os atuais ocupantes do cargo de censor federal continuarão exercendo funções com este compatíveis no Departamento de Polícia Federal observadas as disposições constitucionais 93 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 8 ed p 913914 94 Art 180 da Carta37 Enquanto não se reunir o Parlamento nacional o Presidente da República terá o poder de expedir decretosleis sobre todas as matérias da competência legislativa da União 95 Raul Machado Horta Direito constitucional 5 ed p 264 96 Como exemplo podemos citar o art 5º do ADCT ao determinar a não aplicação do disposto no art 16 e das regras do art 77 do corpo da Constituição às eleições previstas para 15111988 97 Gilmar Ferreira Mendes Paulo Gustavo Gonet Branco Curso de direito constitucional 7 ed p 88 1 J J Gomes Canotilho Direito constitucional 7 ed p 65 original sem grifos 2 Op cit p 75 Emmanuel Joseph Sieyès o grande teórico da matéria por meio do panfleto denominado Que é o terceiro Estado Questce que le tiers État apontava como titular a nação entendimento esse superado conforme visto 3 Poder constituinte e revolução breve introdução à teoria sociológica do direito constitucional cap IV passim 4 Michel Temer Elementos de direito constitucional p 33 5 M G Ferreira Filho O poder constituinte p 58 O art 28 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão editada como preâmbulo da Constituição francesa de 1793 tem a seguinte redação Um povo tem sempre o direito de rever de reformar e de mudar sua Constituição Uma geração não pode sujeitar a suas leis as gerações futuras Para conhecimento desse e outros documentos cf importante trabalho de Fábio Konder Comparato A afirmação histórica dos direitos humanos passim 6 ADI 815 e expressão na ADI 2062 Cf nota de rodapé n 12 palavra poder de fato na tabela do item 451 7 J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional p 213 Alertase o ilustre concurseiro de que essa nova ideia começa a aparecer nas provas de concurso cf questões 8 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 81 9 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 275 original sem grifos Essa interessante ideia de insurreição a ser sancionada como delito penal encontra fundamento no art 5º XLIV da CF88 constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático 10 Jorge Miranda Manual de direito constitucional 5 ed t II p 9192 igual ao original que está sem grifos 11 Vejamos as palavras de sua Excelência Mas quero repetir principalmente que meu governo está ouvindo a voz democrática as vozes democráticas que saem e emergem das ruas e que pedem mudanças É preciso saber escutar a voz das ruas Só ela é capaz de nos impulsionar a andar ainda mais rápido É preciso que todos todos mesmo sem exceção entendam esses sinais com humildade e acerto Isso vale não apenas para nós líderes de governos mas igualmente para os brasileiros e brasileiras que estão em suas casas e também para aqueles que foram às ruas Se aproveitarmos bem o impulso dessa nova energia política poderemos fazer mais rápido muita coisa E nesse sentido afirma Quero nesse momento propor o debate sobre a convocação de um plebiscito popular que autorize o funcionamento de um processo constituinte específico para fazer a reforma política que o país tanto necessita O Brasil está maduro para avançar e já deixou claro que não quer ficar parado onde está cf a íntegra do discurso da Sra Dilma Rousseff httpwww2planaltogovbrimprensadiscursosdiscursodapresidentadarepublicadilmarousseffdurante reuniaocomgovernadoreseprefeitosdecapitais inclusive com acesso ao vídeo acesso em 10012014 12 O Min Ayres Britto no julgamento da ADI 2356MC 25112010 utilizou como sinônimo de poder de fato a expressão poder suprapositivo que não deve ser confundida em outro contexto e os dois sentidos já foram perguntados em concursos públicos com princípios de direito suprapositivo ADI 815 Rel Min Moreira Alves j 28031996 que significou princípios de direito natural Nesses termos o Min Celso de Mello utilizou a expressão direito suprapositivo não positivado ou seja direito natural consubstanciado em princípios naturais e critérios isonômicos gerais e coletivos da lei de um estado democrático ADI 2062 j 11032004 13 Isso porque como já apontamos a produção da normatividade em questão dáse não pela emanação direta da soberania popular o que se verifica no originário mas por sua manifestação indireta Michel Temer observa parecenos mais convincente a expressão Poder Constituinte para o caso de emanação normativa direta da soberania popular O mais é fixação de competências a reformadora capaz de modificar a Constituição a ordinária capaz de editar a normatividade infraconstitucional Elementos de direito constitucional p 35 14 Leda P Mota e Celso Spitzcovsky Curso de direito constitucional p 2 justificando Em outro dizer tendo em vista que a ordem jurídica começa com a Constituição o Poder que a elabora logicamente não pode ser jurídico 15 Sobre o tema dos limites ao poder de reforma cf item 9141 16 Celso Bastos ao tratar do poder constituinte estadual observa que sua manifestação é tida normalmente por constituinte Contudo as diferenças que apresenta com o poder constituinte nacional são de tal monta que parece impróprio conservarse o mesmo nome para realidades tão díspares O único ponto comum entre o poder constituinte nacional e o chamado poder constituinte estadual é que ambos se reúnem para elaborar uma Constituição Tudo o mais são diferenças Entre elas o autor observa que o poder constituinte originário o que elabora a Constituição Federal é soberano enquanto o poder constituinte estadual é autônomo O primeiro não está subordinado a nenhuma limitação jurídica O segundo atua dentro de uma área de competência delimitada pela Constituição Federal Curso de direito constitucional p 306 17 Poder constituinte dos Estadosmembros p 19 18 Op cit p 95 Anna Cândida observa que o poder constituinte de revisão estadual pode ser normal ou extraordinário anômalo Será normal quando previsto na própria Constituição estadual e exercido nos moldes e para os fins nela apontados dentro dos condicionamentos nesta estabelecidos e também observando os limites da Constituição Federal Será extraordinário ou anômalo quando a reforma revisão estadual for impulsionada por uma reforma na Constituição Federal E conclui a fonte ou o fundamento do poder de revisão normal é a Constituição estadual o poder de revisão extraordinário tem duplo fundamento de um lado a Constituição Federal ou o Constituinte Originário fundamento primário e de outro a Constituição Estadual fonte secundária op cit p 99 19 Constituição Federal anotada p 506509 passim 20 Nesse sentido destacamos interessante precedente em relação à iniciativa reservada de projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo estadual aplicandose simetricamente o art 61 1º I e II da CF88 cf item 91333 A CB ao conferir aos Estadosmembros a capacidade de autoorganização e de autogoverno art 25 caput impõe a obrigatória observância de vários princípios entre os quais o pertinente ao processo legislativo O legislador estadual não pode usurpar a iniciativa legislativa do chefe do Executivo dispondo sobre as matérias reservadas a essa iniciativa privativa Precedentes ADI 1594 Rel Min Eros Grau j 04062008 Plenário DJE de 22082008 21 Tratase da Lei Orgânica do Distrito Federal de 08061993 publicada no DODF de 09061993 cujos arts 1º e 2º corroborando o preceituado na Lei Maior prescrevem que o DF no pleno exercício de sua autonomia política administrativa e financeira observados os princípios constitucionais regerseá pela referida Lei Orgânica e integrará a união indissolúvel da República Federativa do Brasil cf httpwwwcldfgovbr 22 À época chegamos a escrever o critério por nós escolhido é o jurídicoformal no sentido de que só os Estadosmembros elaboram suas Constituições através da manifestação do poder constituinte derivado decorrente Distrito Federal e Municípios regemse por lei orgânica que nada tem de parecido do ponto de vista formal com a Constituição de um Estado Federal ou Federado Contudo conforme esclarecemos acima mudamos de opinião Encontramos determinada prova do CESPEUnB na linha do que sustentávamos vide questão na plataforma online modelo tradicional PDF MagistraturaTRF12009 mas deixando claro que se tratava do critério jurídicoformal 23 Nesse sentido cf José Adércio Leite Sampaio A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional p 568 nota 9 24 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 1314 25 Noemia Porto Temas relevantes de direito constitucional poder constituinte p 5455 original sem grifos 26 Este inclusive parecenos ser o entendimento de Gabriel Ivo ao longo de sua obra Constituição estadual especialmente p 112114 ao conceituar poder constituinte decorrente 27 Segundo anota Bulos lembrando Georges Burdeau Traité de science politique v 4 p 247 290 e s é chamado de difuso porque não vem formalizado nas constituições Mesmo assim está presente na vida dos ordenamentos jurídicos Curso de direito constitucional p 316 28 Nesse sentido aceitando a ideia de poder constituinte difuso cf José Afonso da Silva Poder constituinte e poder popular p 285 Por outro lado muito embora reconheçam que as Constituições não estão nem devem estar imunes ao tempo caracterizandose como verdadeiros organismos vivos living Constitution com condições de se adaptarem às mudanças no ambiente que as circundam Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento alertam sem embargo não se deve levar ao extremo a possibilidade de mutação constitucional concebendoa como o resultado do exercício de uma espécie de poder constituinte difuso como chegou a preconizar Georges Burdeau sobretudo num contexto como o brasileiro em que as alterações formais na Constituição não são tão difíceis Direito constitucional p 342 29 Cf Georges Burdeau Traité de science politique 1969 v 4 p 246247 Em tradução livre apresentada por Barroso escreveu Burdeau se o poder constituinte é um poder que faz ou transforma as Constituições devese admitir que sua atuação não se limita às modalidades juridicamente disciplinadas de seu exercício Há um exercício quotidiano do poder constituinte que embora não esteja previsto pelos mecanismos constitucionais ou pelos sismógrafos das revoluções nem por isso é menos real Pareceme de todo modo que a ciência política deva mencionar a existência desse poder constituinte difuso que não é consagrado em nenhum procedimento mas sem o qual no entanto a Constituição oficial e visível não teria outro sabor que o dos registros de arquivo Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional 2 ed p 128 nota 15 30 Anna Cândida da Cunha Ferraz Processos informais de mudança da constituição mutações constitucionais e mutações inconstitucionais p 10 original sem grifos 31 Luís Roberto Barroso Curso de direito constitucional 2 ed p 128 32 Gilmar F Mendes Inocêncio M Coelho Paulo G G Branco Curso de direito constitucional p 220 33 Walter Claudius Rothenburg prefere denominálo transnacional sem abdicar do Estado nacional e portanto a partir mas além do Estado nacional Direito constitucional p 76 nota 190 34 Kildare Gonçalves Carvalho Direito constitucional 13 ed p 277 35 Maurício A Rodrigues Poder constituinte supranacional esse novo personagem p 96 apud Kildare G C Direito constitucional p 276277 36 M Neves Transconstitucionalismo passim 37 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 81 38 C P de Souza Neto Daniel Sarmento Direito constitucional p 277278 39 Carlyle Popp A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição Federal sobre os direitos adquiridos Revista de Informação Legislativa Brasília ano 29 n 113 p 8788 janmar 1992 40 Comentários à Constituição de 1967 com a EC n 1 de 1969 41 Estudaremos melhor esse tema ao tratar do controle de constitucionalidade no item 673 42 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional 5 ed p 283 43 Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz Efeitos da Constituição sobre o direito anterior RPGESP p 47 jun 1989 44 Efeitos da Constituição sobre o direito anterior p 48 45 Art 34 O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição mantido até então o da Constituição de 1967 com a redação dada pela Emenda n 1 de 1969 e pelas posteriores 1º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts 148 149 150 154 I 156 III e 159 I c revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram especialmente de seu art 25 III 46 Aplicabilidade das normas constitucionais p 221 47 Alertamos que o STF no julgamento da questão de ordem no Inq 687 em 25081999 cancelou a Súmula 394 Cf esse assunto e a discussão sobre a prerrogativa de foro no item 9923 48 Em outro caso o STF entendeu afastando o art 5º XXXVI que normas de ordem pública que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em relação aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relação jurídica antes estabelecida cf RE 164836 Rel Min Nelson Jobim DJ de 02062006 RE 136901 DJ de 02062006 RE 167987 DJ de 02062006 RE 170484 DJ de 02062006 1 Elementos de direito constitucional p 23 2 O Professor José Afonso da Silva do Largo São Francisco USP o grande responsável pelo estudo da matéria tratou do tema de maneira sistemática na primeira edição em 1967 de Aplicabilidade das normas constitucionais O trabalho foi escrito para servir de tese ao concurso para provimento da Cátedra de Direito Constitucional na FADUSP que se realizou em agosto de 1969 Valemonos a seguir de sua sistematização para apresentar a matéria na medida em que é a sua teoria que vem sendo perguntada nos concursos tendo inclusive o STF adotado o critério classificatório do autor conforme RT 723231 Não podemos deixar de mencionar a crítica feita 37 anos depois por Virgílio Afonso da Silva em tese pela qual conquistou o cargo de Professor Titular de Direito Constitucional da FADUSP cf O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais especialmente o cap 6 3 Aplicabilidade das normas constitucionais p 262 Em outro momento o mestre do Largo São Francisco valendose da lição de J H Meirelles Teixeira já havia definido as normas constitucionais de eficácia plena como aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses comportamentos e situações que o legislador constituinte direta e normativamente quis regular ibidem p 101 4 Alertamos que o CESPEUnB na prova da Polícia Federal de 2014 conhecimentos básicos nível superior considerou referido dispositivo como norma de eficácia limitada Contudo em nosso entendimento a norma prescrita no art 5º VII é assegurada nos termos da lei a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva tem eficácia contida e não limitada Isso porque ao se estabelecer que a prestação está assegurada o direito já se tornou exigível O que a lei pode fazer é eventualmente prescrever os seus termos reduzindo a sua abrangência Conforme anotou José Afonso da Silva o direito é constitucional Vem da Constituição não da lei Nos termos da lei não significa que esta é que vai outorgar o direito Significa apenas que o direito constitucionalmente conferido pode ser regulado por lei que esta pode definir certos critérios certas exigências tendo em vista a natureza da entidade de internação coletiva mormente quando esta seja militar ou mantida pelo Estado Brasileiro Comentário contextual à Constituição 8 ed p 97 Seguindo o nosso entendimento eficácia contida destacamos também a posição de Uadi Lammêgo Bulos na edição de 2015 do seu Curso de direito constitucional p 482 Lembramos que o direito à assistência religiosa já está regulamentado em algumas leis o que muito provavelmente não ensejará uma discussão mais ampla sobre a eficácia no STF Para conhecimento destacamos os atos normativos em questão a Lei n 692381 alterada pela Lei n 767288 para as Forças Armadas b art 41 VII da Lei n 721084 LEP estabelecimentos prisionais c art 124 XIV da Lei n 806990 ECA direito do adolescente privado de liberdade d Lei n 99822000 dispõe sobre a prestação de assistência religiosa nas entidades hospitalares públicas e privadas bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares 5 Segundo José Afonso da Silva necessidade ou utilidade pública interesse social ou econômico e perigo público iminente são outros tantos conceitos que interferem com a eficácia de determinadas normas constitucionais Com base neles o Poder Público pode limitar situações subjetivas circunscrevendo a autonomia de sujeitos privados especialmente em relação ao direito de propriedade O inciso XXII do art 5º garante o direito de propriedade mas os incisos XXIV e XXV oferecem os elementos de suas limitações permitindo sua desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social bem como seu uso pela autoridade competente no caso de perigo público iminente Aplicabilidade das normas constitucionais p 113 6 José Afonso da Silva ensina normas de eficácia contida portanto são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público nos termos que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados Aplicabilidade das normas constitucionais p 116 7 Michel Temer Elementos de direito constitucional p 24 8 Art 4º da EC n 472005 Enquanto não editada a lei a que se refere o 11 do art 37 da Constituição Federal não será computada para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo qualquer parcela de caráter indenizatório assim definida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional n 41 de 2003 9 Cf Aplicabilidade das normas constitucionais p 164 10 Aplicabilidade das normas constitucionais p 262 11 José Afonso diz São pois normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos entidades ou institutos para que o legislador ordinário os estruture em definitivo mediante lei Aplicabilidade das normas constitucionais p 126 12 Normas programáticas são aquelas através das quais o constituinte em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses limitouse a traçarlhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos legislativos executivos jurisdicionais e administrativos como programas das respectivas atividades visando à realização dos fins sociais do Estado Aplicabilidade das normas constitucionais p 138 13 Cf Aplicabilidade das normas constitucionais p 147148 14 Cf Súmula 648STF 24092003 a norma do 3º do art 192 da Constituição revogada pela EC 402003 que limitava a taxa de juros reais a 12 ao ano tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar e os seguintes precedentes ADI 4 RTJ 147719 RE 157897 RTJ 151635 RE 184837 RE 186594 RE 237472 RE 237952 AI 187925 AgR Ainda cf SV 72008STF 15 Nesse sentido retomando a explicação do ProcuradorGeral da República Geraldo Brindeiro SS 1583 AMSTF cf posicionamento do STF manifestado por 7 votos a 4 na 3ª Sessão Administrativa realizada em 24 de junho de 1998 Inf 217STF e AO 524PA 14022001 16 Alexandre de Moraes Direito constitucional 18 ed p 312 e 582 17 Norma constitucional e seus efeitos p 101115 18 Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais p 48 e s 19 Constituição Federal anotada p 335 20 Comentário contextual à Constituição p 408 21 Comentário contextual à Constituição p 408 22 Comentário contextual à Constituição p 409 23 Nesse sentido após reiteradas decisões sobre essa matéria constitucional cf por exemplo MI 721 MI 795 MI 788 MI 925 MI 1328 MI 1527 MI 2120 MI 1785 MI 4158 AgRsegundo MI 1596 AgR MI 3215 AgRsegundo o STF aprovou a PSV n 45 e assim editou em 09042014 a SV 33 com o seguinte teor Aplicamse ao servidor público no que couber as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40 4º inciso III da Constituição Federal até a edição de lei complementar específica DJE de 24042014 Cabe lembrar que a EC n 1032019 Reforma da Previdência trouxe claras regras de aplicação para os servidores federais até que entre em vigor a lei federal disciplinando o assunto cf art 10 caput e 2º da EC n 1032019 bem como os arts 21 e 22 Referidas regras de transição específicas foram direcionadas aos servidores federais já que a definição da aposentadoria especial deverá se dar por lei complementar de cada ente federativo e não por uma lei complementar federal geral cf art 40 4ºA 4ºB e 4ºC CF88 24 Norma constitucional e seus efeitos p 115 1 Todo o conteúdo desse item 61 foi retirado com algumas adaptações de Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes processo coletivo controle de constitucionalidade e súmula vinculante originalmente defendido como tese de doutorado USP 2 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 47 e 49 3 A Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro p 21 4 Cf Rui Barbosa Actos inconstitucionais do congresso e do executivo ante a justiça federal p 41 e s 5 A Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro passim 6 J de C Nunes Teoria e prática do poder judiciário p 588589 7 F Campos Direito constitucional v 1 p 430431 8 M Cappelletti O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado p 115116 9 Hans Kelsen Teoria pura do direito p 374376 10 Conforme anotou Elival da Silva Ramos a dificuldade de Kelsen em admitir o ato legislativo inexistente assim como o inválido sancionado com a nulidade ab initio está ligada a seus pressupostos teoréticos segundo os quais o Direito é concebido como uma construção lógica impecável em que os elementos inferiores não podem estar em contradição com os superiores sob pena de serem proscritos do mundo jurídico Daí a pretensão de reduzir as categorias da inexistência e da nulidade à da anulabilidade trabalhando com a ideia de uma validade transitória até a desconstituição do ato por decisão judicial A inconstitucionalidade das leis vício e sanção p 23 Cf H Kelsen Teoria pura do direito p 292300 11 M Cappelletti O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado p 116 Esse prazo segundo anota Gilmar Mendes é de 18 meses nos termos do art 140 5º terceiro período da Constituição austríaca I G da S Martins G F Mendes Controle concentrado de constitucionalidade comentários à Lei n 9868 de 101199 p 426 12 F C Pontes de Miranda Comentários à Constituição de 1946 t 6 p 413 e s 13 R M M N Ferrari Efeitos da declaração de inconstitucionalidade 5 ed p 268296 14 M Cappelletti O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado p 120124 15 R M M N Ferrari Efeitos da declaração de inconstitucionalidade 5 ed p 164176 esp p 168 172173 e 176 16 Cf Willoughby The constitutional law v 1 p 910 e também Thomas M Cooley Treaties on the constitutional limitations 1878 p 227 apud I G da S Martins G F Mendes Controle concentrado de constitucionalidade comentários à Lei n 9868 de 101199 p 452 17 I G da S Martins G F Mendes Controle concentrado de constitucionalidade p 421425 18 I G da S Martins G F Mendes Controle concentrado de constitucionalidade p 423 19 Gilmar Mendes transcreve parte da justificativa da Suprema Corte dos Estados Unidos uma vez aceita a premissa de que não somos requeridos e nem proibidos de aplicar uma decisão retroativamente devemos então sopesar os méritos e deméritos em cada caso analisando o histórico anterior da norma em questão seu objetivo e efeito e se a operação retrospectiva irá adiantar ou retardar sua operação Acreditamos que essa abordagem é particularmente correta com referência às proibições da 4ª Emenda no que concerne às buscas e apreensões desarrazoadas Ao invés de depreciar a Emenda devemos aplicar a sabedoria do Justice Holmes que dizia que na vida da lei não existe lógica o que há é a experiência United States Reports 381629 Controle concentrado de constitucionalidade p 424 20 S R de Barros O nó górdio do sistema misto in A R Tavares W C Rothenburg org Arguição de descumprimento de preceito fundamental análise à luz da Lei n 988299 p 191 no caso referindose ao sistema brasileiro Nessa linha da flexibilização Palu ao tratar dos graus de retroatividade das sentenças de inconstitucionalidade observa que a doutrina e jurisprudência norteamericanas têm as respostas nas técnicas vg da prospective overruling e limited retrospectivity justamente no país que estabeleceu a regra da nulidade absoluta da lei inconstitucional e da eficácia ex tunc dos julgamentos vem agora a técnica sobretudo da limited prospectivity a dispor que a sentença é aplicável somente aos processos iniciados após a decisão inclusive afetando o processo que originou a questão já a prospectivity overruling ou pure prospectivity exclui toda a retroatividade não se aplicando ao processo de origem Evidentemente em um sistema que depende dos casos concretos cases para a declaração de inconstitucionalidade a técnica da pure prospectivity gerou perplexidades ainda que a declaração possa valer para casos concretos futuros Osvaldo Luiz Palu Controle de constitucionalidade conceitos sistemas e efeitos p 173 21 E G de Enterría Justicia constitucional la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales RDP 925 22 Cf G F Mendes Tribunal Constitucional alemão O apelo ao legislador appellentscheidung na práxis da corte constitucional alemã RDP 993253 23 No Brasil veja o precedente da ADI 526 Rel Min Sepúlveda Pertence RTJ 145101 24 I G da S Martins G F Mendes Controle concentrado de constitucionalidade p 431447 25 C A L Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis p 148 26 Antes da introdução do art 27 da Lei n 986899 no ordenamento jurídico brasileiro cf o RE 197917 destacandose o voto do Min Gilmar Mendes assim como os debates na ADI 526 e no HC 70514 Cf ainda a aplicação da técnica da modulação dos efeitos da decisão nos seguintes julgados do STF ADI 2240 ADI 2501 ADI 2904 ADI 2907 ADI 3022 ADI 3315 ADI 3316 ADI 3430 ADI 3458 ADI 3489 ADI 3660 ADI 3682 ADI 3689 ADI 3819 ADI 4001 ADI 4009 ADI 4029 27 Exposição de Motivos n 189 de 07041997 encaminhada pela Mensagem n 39697 ao Projeto de Lei n 296097 fruto do trabalho da Comissão de Juristas composta pelos Professores Ada Pellegrini Grinover Álvaro Villaça Azevedo Antonio Janyr DallAgnol Junior Arnoldo Wald Carlos Alberto Direito Gilmar Ferreira Mendes Luís Roberto Barroso Manoel André da Rocha Roberto Rosas Ruy Rosado de Aguiar Júnior e Antonio Herman Vasconcelos Benjamin e presidida pelo Professor Caio Tácito tendo sido a primeira versão do anteprojeto elaborada pelo Professor Gilmar Mendes 28 A redação original do art 29 IV a antes da redação dada pela EC n 582009 prescrevia que o número de Vereadores proporcional à população do Município deveria observar os seguintes limites nos Municípios de até um milhão de habitantes mínimo de 9 e máximo de 21 Como se percebe havia uma abertura muito grande diferente do que se observa na atual redação 29 Cf RE 197917SP Rel Min Maurício Corrêa j 06062002 Pleno DJ de 07052004 p 8 EMENTA 8 Efeitos Princípio da segurança jurídica Situação excepcional em que a declaração de nulidade com seus normais efeitos ex tunc resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente Prevalência do interesse público para assegurar em caráter de exceção efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade Cf ainda trazendo vários exemplos de modulação de efeitos da decisão a densidade do voto do Min Gilmar Mendes 30 Todo este item 62 foi apresentado em outro trabalho nosso A arguição de descumprimento de preceito fundamental sob a perspectiva do STF in Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil recurso extraordinário e a arguição de descumprimento de preceito fundamental São Paulo Forense 2003 coord André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg p 192197 31 Para análise dos sistemas norteamericano austríaco e alemão cf Gilmar Ferreira Mendes Controle concentrado de constitucionalidade p 118 Para estudo comparado e histórico do controle da constitucionalidade interessante o trabalho de Oscar Vilhena Vieira Supremo Tribunal Federal p 3996 e de Ivo Dantas O valor da Constituição passim Importante também dentre tantos outros trabalhos da doutrina nacional notadamente em relação ao traçado da evolução do sistema de controle de constitucionalidade do direito pátrio a contribuição de Gilmar Ferreira Mendes Controle concentrado de constitucionalidade p 1865 Clèmerson Merlin Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 4573 e Regina Maria Macedo Nery Ferrari Efeitos da declaração de inconstitucionalidade p 2448 32 C M Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 6364 33 Convém observar contudo que antes mesmo da promulgação da Constituição de 1891 o art 58 1º a e b da Constituição provisória de 1890 Dec n 510 de 22061890 e o Decreto n 848 de 11101890 já estabeleciam regras de controle difuso inspiradas no judicial review do direito norteamericano Posteriormente a Lei federal n 221 de 20111894 abordou com clareza o modelo nos termos do art 13 10 os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição Por fim cabe salientar de modo amplo a manutenção das regras sobre o controle jurisdicional difuso pela reforma constitucional de 1926 34 G F Mendes Controle concentrado de constitucionalidade p 24 35 Nos termos do parágrafo único do art 96 da Constituição de 1937 no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juízo do Presidente da República seja necessária ao bemestar do povo à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta poderá o Presidente da República submetêla novamente ao exame do Parlamento se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras ficará sem efeito a decisão do Tribunal 36 Os arts 1º a 3º da aludida Emenda Constitucional explicitam a amplitude da convocação da Assembleia Nacional Constituinte Art 1º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunirseão unicameralmente em Assembleia Nacional Constituinte livre e soberana no dia 1º de fevereiro de 1987 na sede do Congresso Nacional Art 2º O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembleia Nacional Constituinte e dirigirá a sessão de eleição do seu Presidente Art 3º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto em dois turnos de discussão e votação pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional Constituinte 37 Sobre a ADC cf importante trabalho doutrinário e prático votos da ADC 11DF coordenado por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes intitulado Ação declaratória de constitucionalidade passim 38 J A Silva Curso de direito constitucional positivo p 554555 39 Conforme analisaremos no item 6713 esse conceito deve ser ampliado diante do conceito de bloco de constitucionalidade por meio do qual o parâmetro é constituído não só pela Constituição escrita e posta como também pelas leis com valor constitucional formal emendas à Constituição e nos termos do art 5º 3º EC n 452004 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por 35 dos votos dos respectivos membros pelo conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição inclusive implícitos não escritos e ainda ampliativamente segundo alguns pelos princípios integrantes daquilo que a doutrina vem chamando de ordem constitucional global Essa última perspectiva contudo que abarcaria os valores suprapositivos não vem sendo aceita como parâmetro de constitucionalidade para o direito brasileiro 40 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 982 41 Depois de muito pensar e discutir falar em vício de ética vício de consentimento a colega Simone Aparecida Smaniotto sugeriu vício de decoro parlamentar o que entendemos perfeito tendo em vista a regra do art 55 1º 42 Cf L A D Araujo e V S Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 24 43 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 959 44 Ao tratar do processo legislativo veremos que o processo de formação da lei compreende uma fase inicial em que é deflagrado o referido procedimento e outras duas fases a constitutiva deliberação parlamentar e executiva e a complementar promulgação e publicação chamadas acima de fases posteriores à de iniciativa 45 Para análise do tema da iniciativa privativa reservada ou exclusiva cf item 91333 46 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 1321 47 Idem ibidem 48 Clèmerson Merlin Clève Fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed p 41 49 Luís Roberto Barroso O controle de constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed p 29 50 Cf L A D Araujo e V S Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 24 51 A AP 470 sem dúvida pode ser considerada o maior e mais complexo julgamento da história do STF iniciado em 02082012 e concluído em 17122012 tomando praticamente toda a pauta do segundo semestre de 2012 Com 38 réus os autos somaram 234 volumes 495 apensos e um total de 50199 páginas Foram 53 sessões de julgamento e horas de trabalho O acórdão foi publicado no DJE de 22042013 com surpreendentes 8405 páginas O STF julgou ainda embargos de declaração e infringentes interpostos 52 Elementos de direito constitucional p 43 53 Resolução n 93 de 1970 devidamente consolidada Regimento Interno em relação ao texto editado no final da 49ª quadragésima nona Legislatura nos termos do Ato da Mesa do Senado Federal n 1 de 1999 em cumprimento ao disposto no art 402 regimental 54 Aprovado pela Resolução n 17 de 1989 e alterado pelas Resoluções ns 1 3 e 10 de 1991 22 e 24 de 1992 25 37 e 38 de 1993 57 e 58 de 1994 1 77 78 e 80 de 1995 5 8 e 15 de 1996 33 de 1999 11 e 16 de 2000 19 21 e 25 de 2001 28 de 2002 15 de 2003 20 22 e 23 de 2004 30 e 34 de 2005 e 45 e 50 de 2006 55 No mesmo sentido o Inf 30STF Por maioria de votos o Tribunal conheceu em parte de mandado de segurança impetrado por Deputados Federais contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados que determinara o processamento de proposta de emenda constitucional em alegada violação a normas do Regimento Interno daquela casa legislativa e ao art 60 5º da CF A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa Reconhecendo a existência em tese de direito subjetivo dos impetrantesparlamentares a não serem compelidos a participar de processo legislativo que se tenha por contrário à Constituição o Tribunal afastou a preliminar de carência de ação suscitada nas informações da autoridade apontada como coatora Prevaleceu de outra parte o entendimento de que as questões regimentais levantadas pelos impetrantes estariam imunes ao controle judicial por estarem compreendidas em princípio no conceito de interna corporis Contra os votos dos Ministros Marco Aurélio Ilmar Galvão e Celso de Mello que dele conheciam integralmente e dos Ministros Carlos Velloso e Octavio Gallotti que dele não conheciam o mandado de segurança foi conhecido em parte nos limites do fundamento constitucional Precedentes citados MS 20257 RTJ 991031 MS 21754 AgRg Pleno 71093 MS 21648 Pleno 5593 MS 22183 Pleno 5495 MS 22503DF Rel orig Min Marco Aurélio Rel p ac Min Maurício Corrêa 8596 56 Nessa perspectiva restritiva em relação ao controle judicial cf decisão do Ministro Barroso negando liminar em MS preventivo impetrado por parlamentares com o objetivo de obstar a tramitação de PEC que passaria a exigir a aprovação do Congresso Nacional para a demarcação de terras indígenas sob o argumento de violação de cláusula pétrea MS 32262 j 13092013 Inf 721STF pendente de julgamento Em suas palavras a Constituição atribuiu ao Congresso Nacional a incumbência de servir como o espaço público de vocalização de ideias opiniões e interesses de todos os segmentos da sociedade Somente por exceção extrema se deve obstar a discussão de um assunto de interesse público Tal como compreendido atualmente o ideal de governo democrático é o deliberativo em que a ênfase recai sobre a capacidade de cidadãos livres e iguais decidirem seu futuro em um processo argumentativo honesto em que prevaleça a força das melhores razões Embora a deliberação não se restrinja nem deva se restringir aos órgãos formais de representação política é inegável sua importância nesse cenário fls 13 de sua decisão item 22 57 Cf a íntegra da medida liminar em Inf 483STF tendo sido a decisão publicada no DJU de 16102007 Em 27092012 foi julgado prejudicado o pedido do referido MS por perda de objeto art 21 IX do RISTF Apenas para conhecimento o PGR manifestouse pela denegação da ordem no sentido de que as questões referentes exclusivamente à interpretação e à aplicação dos regimentos internos das casas legislativas constituem matéria interna corporis da alçada exclusiva da respectiva casa sendo portanto imunes ao controle judicial em homenagem ao princípio da separação dos poderes não admitindo portanto a proposta inaugurada pelo Min Gilmar Mendes das normas constitucionais interpostas 58 Novamente para efeito de concursos adotar o entendimento do citado parecer do MPF no sentido de impossibilidade de apreciação das matérias interna corporis sob pena de se violar o princípio da separação de poderes Alertamos contudo que o conceito de normas constitucionais interpostas já foi perguntado em concursos públicos 59 Nesse sentido Celso Bastos Curso de direito constitucional p 397 Pinto Ferreira Princípios gerais do direito constitucional moderno t 1 p 90 e Alexandre de Moraes Direito constitucional 9 ed p 562 José Afonso da Silva de maneira mais abrangente observa que o controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgãos de natureza política tais como o próprio Poder Legislativo solução predominante na Europa no século passado ou um órgão especial como o Presidium do Soviete Supremo da exUnião Soviética Constituição da URSS art 121 n 4 e o Conseil Constitutionnel da vigente Constituição francesa de 1958 arts 56 a 63 Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 51 60 Luís Roberto Barroso O controle de constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed p 4243 61 Alfredo Buzaid em lapidar lição já dizia em 1958 que o controle de constitucionalidade no Brasil era exercido em duas modalidades a pelo controle difuso no processo comum quando a parte alega como fundamento da ação ou da defesa a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo esta arguição é feita incidenter tantum e constitui sempre questão prejudicial b pelo sistema concentrado por meio de ação direta intentada pelos legitimados pela Constituição em que o objetivo próprio do processo é a declaração da inconstitucionalidade apud Ada Pellegrini Grinover Controle de constitucionalidade Revista de Processo 9011 62 EMENTA É constitucional decreto de chefe de poder executivo estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da prática de atos que impliquem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do poder executivo Constitucionalidade do Decreto n 7864 de 30 de abril de 1976 do Governador do Estado de São Paulo Representação julgada improcedente Rp 980SP Rel Min Moreira Alves j 21111979 Pleno DJ de 19091980 p 7202 RTJ 9603496 Nesse mesmo sentido ainda O Poder Executivo não é obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais Recurso de MS 13950 j 10101968 Min Amaral Santos RDA 97116 63 Zeno Veloso Controle jurisdicional de constitucionalidade 2 ed p 317 e s 64 Nesse sentido cf L R Barroso O controle 2 ed p 71 Clèmerson Merlin Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed p 247248 e Gustavo Binenbojm A nova jurisdição constitucional brasileira p 216 e s 65 Uadi Lammêgo Bulos Constituição Federal anotada 4 ed p 815 66 José Carlos Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil 12 ed v 5 p 30 67 John Marshall Decisões constitucionais de Marshall p 22 texto adaptado para o português moderno 68 Idem p 29 69 Oscar Vilhena Vieira Supremo Tribunal Federal 2 ed p 66 70 Nos termos do art 93 XI da CF88 na redação dada pela EC n 452004 nos tribunais com número superior a 25 julgadores poderá ser constituído órgão especial com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno provendose metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno 71 No sentido de ser incabível recurso extraordinário de acórdão do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade inaceitável prematuridade reafirmando a orientação da S 513STF que foi aprovada em 03121969 cf RE 528869 AgR Rel Min Roberto Barroso 1ª T j 16122014 DJE de 24022015 72 Direito constitucional v 2 p 417 item n 140 73 Lúcio Bitencourt O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis p 4346 74 EMENTA Processo civil Controle difuso da constitucionalidade Princípio da reserva de plenário O juiz singular pode deixar de aplicar lei inconstitucional os órgãos fracionários dos tribunais não porque mesmo no âmbito do controle difuso da constitucionalidade os tribunais só podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenário ou se for o caso pelo respectivo órgão especial CF art 97 observado o procedimento previsto no artigo 480 e seguintes do Código de Processo Civil salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão CPC73 art 481 parágrafo único Recurso especial conhecido e provido REsp 89297MG 199600120889 DJ de 07022000 p 151 Rel Min Ari Pargendler 3ª Turma do STJ no mesmo sentido cf AG 353520 Min Gilson Dipp DJ de 16022001 5ª Turma do STJ 75 O art 143 caput do RISTF estabelece que o Plenário se reunirá com a presença mínima de 6 Ministros sendo dirigido pelo Presidente do Tribunal O parágrafo único do referido artigo acrescenta que o quorum para a votação de matéria constitucional e para a eleição do Presidente e do VicePresidente dos membros do Conselho Nacional da Magistratura e do Tribunal Superior Eleitoral é de 8 Ministros Temos então um quorum regimental superior de instalação da sessão de julgamento de 8 Ministros ao passo que a lei será declarada inconstitucional pela maioria absoluta conforme o art 97 lembrese de que o STF é composto de 11 Ministros 76 Nesse sentido Pontes de Miranda observa que a Constituição não distingue aí leis ou outros atos dos poderes públicos federais ou estaduais territoriais distritais ou municipais Os pressupostos são apenas o de se tratar de regra jurídica e o de haver o Supremo Tribunal Federal julgado por decisão definitiva inconstitucional Comentários à Constituição de 1946 v II p 284 Para se ter um exemplo de suspensão de lei estadual cf a RSF 122006 que suspende a execução da Lei estadual n 11564 de 18 de agosto de 1998 do Estado de Pernambuco em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos de Ação Originária n 8646 Pernambuco Para um exemplo de suspensão de lei municipal cf RSF 132006 que suspende a execução do art 7º I e II e do art 27 da Lei municipal n 6989 de 29 de dezembro de 1966 do Município de São Paulo em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n 2105864São Paulo 77 Lembramos que a EC n 452004 nos termos de seu art 4º extinguiu os Tribunais de Alçada existentes Sobre o assunto cf análise no item 1115 78 Elementos de direito constitucional p 44 79 Esse entendimento é majoritário destacandose conforme levantamento feito por Clèmerson Merlin Clève a doutrina de Themístocles Cavalcanti Oswaldo Aranha Bandeira de Mello José Afonso da Silva Nagib Slaibi Filho Anna Cândida da Cunha Ferraz e Regina Macedo Nery Ferrari C M Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 122 Confira também Ada Pellegrini Grinover Controle da constitucionalidade RePro 9012 No mesmo sentido apesar de não declarar expressamente o seu entendimento parece ser a posição de Alfredo Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro p 8890 Em sentido contrário entendendo o efeito ex tunc cf Clèmerson Merlin Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 122125 que após interessante compilação na mesma linha de seu entendimento destaca Gilmar Ferreira Mendes Paulo Napoleão Nogueira da Silva e Marcelo Caetano 80 Nesse sentido cf Clèmerson Merlin Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 94 Celso de Mello em obra teórica escreveu O Senado exaure a sua competência constitucional no momento em que promulga e edita a resolução suspensiva Não pode ao depois a pretexto de melhor interpretar a decisão judicial proferida pelo STF modificarlhe o sentido ou restringirlhe os efeitos Nesse sentido RTJ 385 38569 39628 Constituição Federal anotada p 139140 81 Todo o conteúdo deste título foi retirado com algumas adaptações de Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes processo coletivo controle de constitucionalidade e súmula vinculante originalmente defendido como tese de doutorado USP 82 A Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro p 2324 83 A P Grinover Controle da constitucionalidade RePro 9011 Nesse sentido cf Rui Barbosa Actos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal p 99 84 RE 197917SP Rel Min Maurício Corrêa j 06062002 Pleno DJ de 07052004 p 8 85 HC 82959SP Rel Min Marco Aurélio j 23022006 Plenário DJ de 1º092006 para aprofundamento do tema cf item 1410281 86 Interessantíssima a análise de Zavascki pedindose vênia para transcrever parte de seu voto que como será visto coincide com o seu entendimento doutrinário sobre a matéria REsp 828106SP Rel Min Teori Albino Zavascki 1ª Turma j 02052006 DJ de 15052006 p 186 6 A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo que por isso mesmo é desprovido de aptidão para incidir eficazmente sobre os fatos jurídicos desde então verificados situação que não pode deixar de ser considerada Também não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade Embora tomada em controle difuso é decisão de incontestável e natural vocação expansiva com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais inclusive o STJ CPC73 art 481 único Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão e com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias que se tornam inexigíveis CPC73 art 741 único art 475L 1º redação da Lei 1123205 Sob esse enfoque há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal Merece aplausos essa aproximação cada vez mais evidente do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado que se generaliza também em outros países SOTELO José Luiz Vasquez A jurisprudência vinculante na common law e na civil law Temas atuais de direito processual iberoamericano Rio de Janeiro Forense 1998 p 374 SEGADO Francisco Fernandez La obsolescencia de la bipolaridad modelo americanomodelo europeo kelseniano como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa apud Parlamento y Constitución Universidad de CastillaLa Mancha Anuario separata n 6 p 153 No atual estágio de nossa legislação é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art 52 X da Constituição É o que defende em doutrina o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 87 G F Mendes O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade um caso clássico de mutação constitucional RIL 162165 88 T A Zavascki Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional p 135136 89 C A L Bittencourt O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis p 134 90 Lenio L Streck Hermenêutica e princípios da interpretação constitucional in J J Gomes Canotilho Gilmar F Mendes Ingo W Sarlet Lenio L Streck Comentários à Constituição do Brasil p 82 Para o aprofundamento desse tema remetemos o nosso leitor para o item 6656 deste estudo 91 Em outra passagem Tornase relevante salientar na linha do que destacou o eminente Ministro Gilmar Mendes que esta Suprema Corte deu efeito transcendente aos próprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197917SP Esse aspecto assume relevo indiscutível pois permite examinar a presente controvérsia constitucional em face do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes subjacentes à decisão declaratória de inconstitucionalidade proferida no julgamento plenário do RE 197917SP Rel Min Maurício Corrêa especialmente em decorrência das intervenções dos eminentes Ministros Nelson Jobim Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence Cabe referir em particular neste ponto a intervenção do eminente Ministro Gilmar Mendes que ressaltou a aplicabilidade ao E Tribunal Superior Eleitoral do efeito vinculante emergente da própria ratio decidendi que motivou o julgamento do precedente mencionado ADIs 3345 e 3365 92 Em suas palavras teriam razão os ilustres autores referindose a Lúcio Bittencourt e Castro Nunes se no litígio constitucional o objeto do processo fosse a lei em si não o direito subjetivo da parte nestas condições a coisa julgada transcendendo os limites da demanda abrangeria a todos Mas enquanto os juízes resolvem in casu o direito particular ameaçado ou violado por ato ilegal da legislatura ou do executivo os efeitos do julgado valem inter partes não se estendendo erga omnes A única maneira de se estender os efeitos da decisão erga omnes seria mediante resolução do Senado Federal que suspenderia a execução da lei cassando em definitivo a sua eficácia A Buzaid Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro p 8788 93 Outro tema a merecer a edição de súmula vinculante seria a declaração incidental com efeito ex nunc da inconstitucionalidade da regra fixada pela Lei n 114642007 ao art 2º 1º da Lei de Crimes Hediondos que determina a obrigatoriedade de cumprimento de pena inicialmente em regime fechado mesmo quando a pena for inferior a 8 anos HC 111840 e Rcl 15626 cf item 1410281 94 Art 6º 2º da Res n 12002CN a Comissão Mista se for o caso proferirá pelo Relator ou Relator Revisor designados o parecer no Plenário da Câmara dos Deputados podendo estes se necessário solicitar para isso prazo até a sessão ordinária seguinte 95 Art 27 da Lei n 986899 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de dois terços de seus membros restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado 96 Uma observação importante o item 9 da ementa do acórdão proferido neste julgamento da ADI 3937 expressamente estabelece que a declaração incidental de inconstitucionalidade do art 2º da Lei n 905595 se deu com efeito erga omnes e vinculante Contudo no julgamento dos embargos declaratórios a Min Cármen Lúcia ao esclarecer que essa questão dos efeitos não foi discutida no julgamento da referida ação votou no sentido de acolher neste ponto os embargos para com efeitos infringentes declarar a inconstitucionalidade incidental do art 2º da Lei nacional n 90551995 sem atribuição de efeitos vinculantes e erga omnes no ponto com o que concordamos após a leitura do acórdão De fato foi somente no julgamento das ADIs 3406 e 3470 que a Corte expressamente assim se pronunciou em relação à questão j 13102020 voto da Min Cármen Lúcia nos embargos declaratórios com efeitos infringentes na ADI 3937 pendente o julgamento final tendo havido pedido de vista pelo Min Alexandre de Moraes 97 Nesse sentido o Min Gilmar Mendes destacou em decisão monocrática proferida no MS 25888 o caráter de força cogente da declaração de inconstitucionalidade ainda que proferida na via incidental fls 26 É inegável que o ordenamento jurídico vigente confere eficácia ampla e expansiva às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal mesmo em sede de controle incidental de constitucionalidade A esse respeito destacase a nossa tese adotada no julgamento das ADIs 3406RJ e 3470RJ Rel Min Rosa Weber Plenário j 29112017 DJE 1º022019 no sentido de que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade Ou seja se o Supremo em sede de controle incidental declarar definitivamente que determinada lei é inconstitucional essa decisão terá eficácia erga omnes fazendose a comunicação àquela Casa legislativa apenas para que publique a decisão no Diário do Congresso 98 Lenio Luiz Streck Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades Revista Consultor Jurídico 18122014 p 7 99 Lenio Luiz Streck Por que agora dá para apostar no projeto do novo CPC Revista Consultor Jurídico 21102013 p 2 100 Lenio Luiz Streck idem 101 Lenio Luiz Streck idem 102 Dessa forma para conhecimento da reclamação constitucional nas hipóteses de descumprimento de tese jurídica firmada em acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou em acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos deverá haver o esgotamento de todos os recursos cabíveis nas instâncias antecedentes e portanto todos os recursos para os tribunais superiores O Min Dias Toffoli restringiu esse esgotamento apenas para a Justiça Eleitoral por entender que o recurso dirigido ao TSE tem um objeto de conhecimento mais amplo Como se disse a decisão interpretando o art 988 5º II foi proferida pela 2ª Turma do STF e não pelo Plenário 103 Art 102 2º CF88 As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal 104 Art 103A CF88 O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei 105 Lenio Luiz Streck Comentário ao artigo 926 In Lenio Luiz Streck Dierle Nunes Leonardo Cunha orgs Comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Saraiva 2016 106 Alexandre de Moraes Direito constitucional p 569570 107 Como se sabe a Res n 2302002 do STF dispõe sobre as siglas dos registros processuais no âmbito da Suprema Corte Assim para referida ação a sigla que vem sendo utilizada é indistintamente IF ou seja Intervenção Federal Entendemos contudo que o STF deverá adequar à nomenclatura fixada no art 36 III da CF88 e na Lei n 125622011 qual seja representação interventiva e assim propomos a utilização da sigla RI 108 Ada Pellegrini Grinover Controle da constitucionalidade p 12 109 Curso de direito constitucional 10 ed p 1170 Mendes lembrou interessante precedente no qual se discutiu o cabimento de ação direta tendo por objeto a Reforma do Judiciário EC n 452004 promulgada mas ainda no momento da propositura da ação não publicada De acordo com o entendimento a publicação superveniente no curso do processo e antes da sentença foi suficiente para superar a preliminar arguida ADI 3367 Rel Min Cezar Peluso j 13042005 Pleno DJ de 22092006 110 Conforme advertem David Araujo e Serrano Nunes nem toda resolução ou decreto legislativo podem ser objeto de controle concentrado já que podem não constituir atos normativos Por exemplo a resolução que autoriza o processo contra o Presidente da República prevista no inciso I do art 51 da Constituição não está revestida de abstração e generalidade o que impede o seu controle Da mesma forma a autorização para que o Presidente da República se ausente do País por mais de quinze dias prevista no art 49 III não tem qualquer generalidade e abstração constituindo portanto ato concreto e impossível de ser controlado pelo controle concentrado Curso de direito constitucional 4 ed p 42 111 Direito constitucional p 559 112 Idem ibidem p 558 113 Cf posicionamento de Clèmerson Merlin Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 146 114 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado Sessão Plenária de 13082008 O Decreto n 88582016 regulamenta o emprego de algemas cf item 141041 115 Emenda Constitucional emanada de Constituinte derivado pode ser declarada inconstitucional pelo STF cuja função precípua é de guardião da CF ADI 939 RTJ 151755 116 Conferir análise da utilização de medida provisória em matéria orçamentária no item 91448 117 Medida Cautelar em ADI 129 j 28081992 118 Mesmo antes da EC n 452004 entendíamos que os tratados internacionais veiculadores de direitos humanos fundamentais ingressavam no ordenamento interno por força do art 5º 2º da CF88 com o caráter de norma constitucional enquanto outros tratados internacionais de natureza diversa com o caráter de norma infraconstitucional Sobre nossa posição consultar Pedro Lenza As garantias processuais dos tratados internacionais sobre direitos fundamentais Revista de Processo São Paulo n 92 p 199216 outdez 1998 também O direito e os desafios da contemporaneidade 119 Dentre tantos julgados indicadores dessa primeira análise que será superada cf RTJ 149479 RTJ 136230 RTJ 135111 RTJ 121270 RTJ 84724 RTJ 82129 RT 739290 RT 733254 RT 727102 RT 724330 HC 68582 HC 69254 RTJ 141570 HC 72131 HC 70625 HC 72366 HC 70338 HC 71159 HC 71933 HC 71739 HC 72171 HC 72621 HC 755127SP HC 753621PR STF Cf ainda Inf 48STF e o precedente da ADI 1480DF RTJ 174335336 Rel Min Celso de Mello 120 Cf Inf 531STF assim como RE 349703 e no julgamento do HC 87585 o cancelamento da S 619STF A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo independentemente da propositura de ação de depósito 121 Araujo e Nunes Júnior Curso de direito constitucional cit p 34 122 No caso interessante a leitura do leading case ADI 815 Rel Min Moreira Alves j 28031996 Plenário DJ de 10051996 Guerreiros concurseiros vamos em frente muita determinação para a prova oral 123 Para uma perspectiva teórica inicial cf Otto Bachof Normas constitucionais inconstitucionais passim 124 Estudamos melhor esse tema quando tratamos do poder constituinte item 481 125 Cf ADI 2980 Rel p o ac Min Cezar Peluso j 05022009 Plenário DJE de 07082009 No mesmo sentido ADI 2549 Rel Min Ricardo Lewandowski j 1º062011 Plenário ADI 4041AgRAgRAgR Rel Min Dias Toffoli j 24032011 Plenário ADI 2333MC Rel Min Marco Aurélio j 11112004 Plenário 126 Entendemos que se a alteração foi meramente formal como renumeração de artigos sem modificação de conteúdo não haveria prejudicialidade Naturalmente por se tratar de novo ato normativo deveria haver aditamento da petição inicial ADI 246 j 16122004 127 Cf RTJ 152731732 Rel Min Celso de Mello RTJ 15313 Rel Min Moreira Alves RTJ 154396 Rel Min Celso de Mello RTJ 154401 Rel Min Paulo Brossard RTJ 160145 Rel Min Celso de Mello ADI 117PR Rel Min Celso de Mello ADI 437DF Rel Min Celso de Mello DJU de 17081994 ADI 519DF Rel Min Moreira Alves ADI 747TO Rel Min Moreira Alves ADI 2263SE Rel Min Celso de Mello ADI 3032 MCDF Rel Min Celso de Mello DJ de 04032004 p 50 ADI 14684DF j 30112004 etc 128 ADI QOQO 1244SP Rel Min Gilmar Mendes j 23042003 Inf 305STF Para aprofundamento nessa linha cf também o voto do Min Gilmar Mendes na ADI 4426 129 Nesse sentido a revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade eis que a abrogação do diploma normativo questionado opera quanto a este a sua exclusão do sistema de direito positivo causando desse modo a perda ulterior de objeto da própria ação direta independentemente da ocorrência ou não de efeitos residuais concretos Precedentes ADI 1445QO Rel Min Celso de Mello j 03112004 Plenário DJ de 29042005 No mesmo sentido ADI 1298 e ADI 1378 Rel Min Dias Toffoli j 13102010 Plenário DJE de 09022011 ADI 709 Rel Min Paulo Brossard j 07021992 Plenário DJ de 24061994 130 Em relação à Res n 72005CNJ cf ADC 12 MC Rel Min Ayres Britto j 16022006 Plenário DJ de 1º092006 Por sua vez em relação à Res n 1752013 cf MS 32077 Rel Min Luiz Fux j 28052013 131 Em relação à expressão bloco de constitucionalidade cf Louis Favoreu Francisco Rubio Llorente El bloque de la constitucionalidad simposium francoespañol de derecho constitucional p 1921 e s No direito brasileiro indispensável a leitura do trabalho de Juliano Taveira Bernardes Controle abstrato de constitucionalidade elementos materiais e princípios processuais p 124162 132 Juliano Taveira Bernardes Controle abstrato de constitucionalidade p 134 No voto proferido na ADI 595 ES Inf 258STF o Ministro Celso de Mello muito embora indique a tendência reducionista não nos parece ter fechado as portas para a perspectiva ampliativa de bloco de constitucionalidade ordem constitucional global Esse tema parece ser muito interessante para a fase escrita ou oral 133 Sobre essa nova sistemática cf item 914522 Em relação à ampliação da noção de bloco de constitucionalidade com a Reforma do Judiciário cf José Carlos Francisco Bloco de constitucionalidade e recepção dos tratados internacionais in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 99 134 Cf William Burnham Introduction to the law and the legal system of the United States p 6667 Aliás para os que se interessarem por algum conhecimento do sistema norteamericano vale a pena a leitura do referido trabalho que tem sido utilizado por muitos alunos estrangeiros que cursam o programa de LLM Master of Laws nos EUA 135 O CPC2015 em várias passagens põe em evidência a ideia de tese jurídica destacandose os seguintes artigos 12 2º II 311 II 489 1º V e VI 927 2º e 4º 947 3º 955 parágrafo único II 976 4º 978 parágrafo único 979 2º 984 2º 985 caput e 1º 986 987 2º 988 4º 1022 parágrafo único I 1035 11 1038 3º 1039 1040 II e IV 1043 1º 136 Luís Roberto Barroso e Patrícia Perrone Campos Mello Trabalhando com uma nova lógica a ascensão dos precedentes no direito brasileiro p 46 137 Sobre o assunto cf Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes processo coletivo controle de constitucionalidade e súmula vinculante 138 Sobre o assunto cf ADI 2729RN Rel Min Eros Grau j 16112005 ADI 2797DF e ADI 2860DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 15092005 RTJ 189469470 Rel Min Maurício Corrêa ADI 2728AM Rel Min Maurício Corrêa ADI 2982QOCE Rel Min Gilmar Mendes ADI 4425 Rel p o ac Min Luiz Fux j 14032013 Plenário DJE de 19122013 ADI 1358 Rel Min Gilmar Mendes j 04022015 Plenário DJE de 03032015 139 Por entender caracterizada a ofensa ao art 22 XX da CF que confere à União a competência privativa para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios o Tribunal por maioria julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo ProcuradorGeral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei 123432003 e por arrastamento do Decreto 244462002 ambos do Estado de Pernambuco que dispõem sobre o serviço de loterias no âmbito da referida unidade federativa Inf 452STF 140 Nesse sentido observa Canotilho que em relação ao controle de constitucionalidade em abstrato podem existir inconstitucionalidades consequenciais ou por arrastamento justificadas pela conexão ou interdependência de certos preceitos com os preceitos especificamente impugnados J J Gomes Canotilho Direito constitucional 5 ed item n 3 p 10461047 Cf ainda Jorge Miranda Manual de direito constitucional 2 ed Coimbra 1987 t 2 p 297 item n 73VI e Clèmerson Merlin Clève A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed p 56 a inconstitucionalidade antecedente ou imediata decorre da violação direta e imediata de uma norma constitucional por uma lei ou ato normativo A inconstitucionalidade consequente ou derivada decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente ou imediata grifamos 141 Em relação ao rito específico dos Juizados confira regras apresentadas no item 125103 142 Cf RTJ 178423 Rel Min Moreira Alves RE 196857AgRSP Rel Min Ellen Gracie RE 208798SP Rel Min Sydney Sanches RE 229810SP Rel Min Néri da Silveira RE 295740SP Rel Min Sepúlveda Pertence Recomendamos a leitura do interessante voto do Ministro Celso de Mello que bem resume a matéria AI 339696SP DJ de 12082005 p 53 143 Ana Paula de Barcellos Ponderação racionalidade e atividade jurisdicional p 231232 144 Cf Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes processo coletivo controle de constitucionalidade e súmula vinculante originalmente defendido como tese de doutorado USP 145 Sobre a separação de poderes e as teorias da última palavra assim como uma alternativa para esse dilema teorias do diálogo institucional cf o estudo que fizemos no item 16 146 Art 18 4º A criação a incorporação a fusão e o desmembramento de Municípios farseão por lei estadual dentro do período determinado por lei complementar federal e dependerão de consulta prévia mediante plebiscito às populações dos Municípios envolvidos após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal apresentados e publicados na forma da lei redação dada pela EC n 15 de 1996 Cf ainda EC n 572008 147 Esquematização elaborada com base no voto do Ministro Eros Grau Criticando a exacerbação dos pseudoprincípios por todos cf item 374 e Lenio Luiz Streck Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista passim 148 Quanto à necessidade de lei complementar federal fixando o período para a criação de novos Municípios cf ADI 2381MC Rel Min Sepúlveda Pertence j 20062001 DJ de 14122001 ADI 2967 Rel Min Sepúlveda Pertence j 12022004 DJ de 19032004 ADI 3013 Rel Min Ellen Gracie j 12052004 DJ de 04062004 Sobre a indispensabilidade do plebiscito às populações diretamente interessadas cf ADI 2812 Rel Min Carlos Velloso j 09102003 ADI 2702 Rel Min Maurício Corrêa j 05112003 e ADI 2632MC Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 29082003 149 O STF no julgamento da ADI 2395 que discutia a constitucionalidade da redação conferida ao art 18 4º pela EC n 1596 adotou a orientação fixada pela Corte no julgamento da ADI 2381RS DJU 14122001 em que se declarou a constitucionalidade da EC 1596 afastandose a alegada ofensa ao princípio federativo CF art 60 4º I Asseverouse que a EC 1596 foi elaborada com o escopo de acabar com a crescente proliferação de municípios verificada no período pós88 com base na redação originária do art 18 4º da CF que criava condições propícias para que os Estados desencadeassem o processo de criação fusão incorporação e desmembramento de municípios por leis próprias respeitados parâmetros mínimos definidos em lei complementar também estadual Vencido o Min Marco Aurélio que por vislumbrar ofensa ao art 60 4º I da CF julgava procedente o pedido ADI 2395DF Rel Min Gilmar Mendes 09052007 Inf 466STF 150 O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente A norma pedagógica do art 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição o conteúdo e o alcance de consagrados institutos conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade considerados os elementos tributários A jurisprudência do Supremo ante a redação do art 195 da Carta Federal anterior à EC n 2098 consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas jungindoas à venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços É inconstitucional o 1º do artigo 3º da Lei n 971898 no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada RE 390840 Rel Min Marco Aurélio j 09112005 DJ de 15082006 151 ADI 3685 Rel Min Ellen Gracie j 22032006 DJ de 10082006 152 O art 1026 do CPC2015 reafirmando que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso inova e explicita ao afirmar que não possuem efeito suspensivo 153 Devemos deixar claro que o entendimento que vem sendo exposto neste item deve ser observado apenas em relação às ações objetivas do controle de constitucionalidade Para as outras ações sejam recursais ou originárias o STF não tem aplicado esse entendimento da publicação da ata mas o da publicação do acórdão Vejamos um exemplo Recursos interpostos antes da publicação do acórdão recorrido são intempestivos AI 375124AgRED Relator Min Celso de Mello Entendimento quebrantado tão somente naquelas hipóteses em que a decisão recorrida já está materializada nos autos do processo quando da interposição do recurso dela tendo tomado ciência a parte recorrente AI 497477AgR da relatoria do ministro Cezar Peluso O que não é o caso dos autos Inq 2630ED Rel Min Ayres Britto j 26032009 DJE de 15052009 154 Destacamos A obrigatoriedade de observância da decisão de liminar em controle abstrato realizado pelo STF impõese com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça O ajuizamento de reclamação independe tanto da publicação do acórdão cuja autoridade se quer garantir ADC 4MC como de sua juntada Rcl 1190AgR e Rcl 1197AgR Rel p o ac Min Joaquim Barbosa j 08092005 Plenário DJ de 03022006 No mesmo sentido Rcl 3113AgR j 18082010 Rcl 6167AgR j 18092008 Rcl 5537AgR j 29102007 Rcl 4857AgR j 29032007 Rcl 3632AgR j 02022006 155 Observese apenas que conforme apontou o Ministro Moreira Alves na hipótese de tramitação simultânea de ações uma buscando declarar a inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF confrontação da lei estadual perante a CF e outra perante o TJ local confrontação da lei estadual perante a CE tratandose de norma repetida da CF na CE suspendese o curso da ação proposta no TJ local até o julgamento final da ação intentada no STF STF Pleno ADI 1423SP DJ 1 de 22111996 p 45684 156 Nesse sentido S 642STF 24092003 não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal 157 Registro do Acórdão n 111897 data de julgamento 1º091998 órgão julgador Conselho Especial Rel Min Nancy Andrighi DJ de 02061999 p 14 158 M C de Almeida Neto O novo controle de constitucionalidade municipal p 143 159 A R Tavares Curso de direito constitucional 8 ed p 476 160 A legitimação é apenas para a Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados art 57 4º A Mesa do Congresso Nacional art 57 5º não tem legitimidade para a propositura da ADI 161 O STF já admitia antes da EC n 452004 e da Lei n 9868 de 10111999 a propositura pela Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal 162 O STF já admitia antes da EC n 452004 e da Lei n 9868 de 10111999 a propositura pelo Governador do Distrito Federal Deixamos claro que a legitimação foi estabelecida para o Chefe do Poder Executivo Estadual eou Distrital e não para o ente federativo Assim muito embora a ação possa ser proposta pelo Governador do EstadoMembro o ente federativo em si no caso o EstadoMembro não está autorizado a recorrer já que não foi incluído no rol taxativo dos legitimados A legitimação recursal nas ações de controle concentrado deve ser paralela à legitimidade processual ativa para recorrer Vejamos Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada por governador de Estado Decisão que não a admite por incabível Recurso de agravo interposto pelo próprio Estadomembro Ilegitimidade recursal dessa pessoa política Inaplicabilidade ao processo de controle normativo abstrato do art 188 do CPC73 Recurso de agravo não conhecido O Estadomembro não possui legitimidade para recorrer em sede de controle normativo abstrato O Estadomembro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo governador a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo relator da causa Lei 98681999 art 4º parágrafo único ou excepcionalmente contra aquelas emanadas do próprio Plenário do STF Lei 98681999 art 26 ADI 2130AgR Rel Min Celso de Mello j 03102001 Plenário DJ de 14122001 No mesmo sentido ADI 1663AgRAgR Rel Min Dias Toffoli j 24042013 Plenário DJE de 05082013 163 Decidiu o STF que a exigência de representação do partido político no Congresso Nacional é preenchida com a existência de apenas um parlamentar em qualquer das Casas Legislativas A representação do partido político na ação darseá pelo Diretório Nacional ou pela Executiva do Partido de acordo com a sua constituição não admitindo a legitimidade ativa ao Diretório Regional ou Executiva Regional na medida em que não podem agir nacionalmente STF ADI 14498AL Rel Min Ilmar Galvão DJ 1 de 21051996 p 16877 O STF entendeu a possibilidade de outorga do instrumento de mandato pelo Presidente do Partido ADI 2552 j 27112001 fazendose referência à ADI 2187QO De acordo com a jurisprudência do STF a aferição da representação do partido político em uma das Casas do Congresso Nacional sendo suficiente em apenas uma dáse no momento da propositura da ação ADI 2054QO 164 Em relação às confederações sindicais o STF já decidiu que deverão preencher os requisitos da legislação pertinente entre os quais o de serem constituídas por no mínimo 3 federações sindicais nos termos do art 535 da CLT ADI 1121RS Rel Min Celso de Mello sessão plenária de 06091995 Inf 5STF Como exemplo citamos a Confederação Nacional de Saúde CNS a Confederação Nacional do Comércio CNC etc todas devendo demonstrar pertinência temática CUIDADO seguindo a tendência de revisitação da jurisprudência em relação ao art 103 IX vide destaque no corpo do texto a seguir o STF admitiu o ajuizamento de ADI pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação CNTE que demonstrou possuir representatividade adequada em âmbito nacional circunstância que supera dúvidas suscitadas quanto ao número de federações que a integram Ademais versando a impugnação sobre o regime do magistério está igualmente presente a pertinência temática ADI 4079 j 26022015 Tratase portanto de movimento jurisprudencial no sentido de afastar as regras que foram criadas pela jurisprudência antiga da Corte e que não estão expressas na Constituição 165 Devemos alertar que em se tratando de entidades sindicais o STF não reconhece a legitimação ativa dos sindicatos e das federações ainda que possuam abrangência nacional em razão de sua menor hierarquia Da mesma forma o STF não reconhece a legitimação das centrais sindicais Para se ter um precedente destacamos o caso concreto da CUT que segundo a Corte não se enquadra na primeira parte do inciso IX do art 103 da Constituição não tendo portanto legitimação ativa ADI 271MC Rel Min Moreira Alves j 24091992 Plenário DJ de 06092001 No mesmo sentido ADI 1442 Rel Min Celso de Mello j 03112004 Plenário Essa jurisprudência foi confirmada mesmo após a alteração da CLT pela Lei n 114682008 que definiu as centrais sindicais como entidades de representação geral dos trabalhadores constituídas em âmbito nacional EMENTA 2 Muito embora ocorrido o reconhecimento formal das centrais sindicais com a edição da Lei n 116482008 a norma não teve o condão de equiparálas às confederações de modo a sobreleválas a um patamar hierárquico superior na estrutura sindical Ao contrário criouse um modelo paralelo de representação figurando as centrais sindicais como patrocinadoras dos interesses gerais dos trabalhadores e permanecendo as confederações como mandatárias máximas de uma determinada categoria profissional ou econômica 3 A fórmula alternativa prevista no art 103 IX do Texto Magno impede que determinada entidade considerada de natureza sindical não enquadrável no conceito de confederação venha a se utilizar do rótulo de entidade de classe de âmbito nacional para fins de legitimação ADI 4224AgR Rel Min Dias Toffoli j 1º082011 Plenário 166 De acordo com a jurisprudência do STF entidade de classe de âmbito nacional aplicando analogicamente a Lei Orgânica dos Partidos Políticos art 7º da Lei n 909695 é aquela de atuação transregional e organizada em pelo menos 9 Estados da Federação ou seja em ao menos 13 dos 27 entes federativos 26 Estados e o DF Cf também medida liminar na ADI 386 Dessa forma não basta a simples declaração formal constante de seus atos constitutivos CUIDADO neste último precedente o Ministro Moreira Alves ressaltou que referido critério de organização cederá nos casos em que haja comprovação de que a categoria dos associados só existe em menos de 9 Estados Assim em outro julgado resgatando a aludida ressalva em situação concreta que envolvia a Associação Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal ABERSAL o STF afastou a exigência da organização em pelo menos 13 dos Estados da Federação Vejamos EMENTA Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal ABERSAL contra a Lei Estadual n 82992003 do Estado do Rio Grande do Norte que dispõe sobre formas de escoamento do sal marinho produzido no Rio Grande do Norte e dá outras providências 2 Legitimidade ativa 3 Inaplicabilidade no caso do critério adotado para a definição do caráter nacional dos partidos políticos Lei n 909695 art 7º haja vista a relevância nacional da atividade dos associados da ABERSAL não obstante a produção de sal ocorrer em poucas unidades da federação ADI 2866MC Rel Min Gilmar Mendes j 25092003 Finalmente também alterando entendimento o STF passou a admitir ajuizamento de ADI por associação de associação cf ADI 3153 AgRDF assim como por confederações nacionais ADI 3870 j 27092019 DJE de 24102019 Recomendamos a leitura do tópico específico neste item especialmente a mutação constitucional do sentido de entidade de classe 167 Conforme anotou o Min Celso de Mello em seu voto na ADI 271MC as confederações sindicais que têm legitimação ativa e estão abarcadas pelo art 103 IX distinguemse claramente das centrais sindicais pois aquelas associações de grau superior posicionadas no ápice da pirâmide sindical representam enquanto uniões compostas que são uma só categoria econômica ou profissional enquanto que estas as centrais sindicais apresentamse superpostas às próprias categorias ADI 271MC Rel Min Moreira Alves j 24091992 Plenário DJ de 06092001 fls 145 168 Veja o interessante parecer da PGR na referida ADPF pendente a ratificaçãoapreciação pelo Pleno da cautelar deferida pelo Min Barroso em 26062019 assim como o julgamento de mérito Legitimação ativa Ampliação do acesso à jurisdição constitucional Interpretação evolutiva dos direitos humanos Incremento da proteção a grupos minoritários Exigência de representatividade nacional Devem ser revistos os limites subjetivos historicamente impostos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao exercício da legitimidade do inciso IX do art 103 da Constituição Federal para que redefinindose o sentido atribuído à expressão entidade de classe sejam incluídas nesse conceito além das entidades cujos membros estão unidos por vínculos de natureza econômica ou profissional aquelas constituídas para a defesa de grupos sociais vulneráveis É exigência da Constituição de 1988 a democratização do acesso à jurisdição constitucional 21022019 169 Decisão monocrática proferida na ADPF 527 MC fls 1213 Para estudo doutrinário cf Daniel Sarmento segundo o qual a persiste ncia desta jurisprude ncia restritiva cobra um prec o muito caro ela desprotege direitos basicos ao dificultar a sua garantia pela jurisdic ao constitucional empobrece a agenda do STF e mina a sua legitimidade democratica tornando ilusoria a ideia anteriormente discutida da representac ao argumentativa Dar voz a quem nao tem voz por uma nova leitura do art 103 IX da Constituic ao p 7990 170 Tratase de ADI ajuizada pela Confederac ao das Associac oes Comerciais e Empresariais do Brasil CACB que e segundo os arts 1º e 2º de seu Estatuto associac ao civil de fins nao econo micos formada pelas Federac oes de Associac oes Comerciais e Empresariais limitada a uma Federac ao por Estado pelas Associac oes Comerciais e Empresariais filiadas diretamente e a criterio do Conselho Deliberativo por empresas e entidades empresariais nacionais Nesse sentido de se reconhecer a legitimação ativa das confederações nacionais o STF admitiu a proposição de ADI pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura CNTEEC na medida em que referidas Confederac oes Nacionais possuem legitimidade ativa para a propositura de ac oes diretas de inconstitucionalidade pois sao entidades de alcance nacional e atuac ao transregional dotadas de expresso mandato para representac ao de interesses de setores econo micos comportando diversas classes ADI 3870 j 27092019 DJE de 24102019 171 Muito embora a letra da lei determine a apresentação em duas vias entendemos que com o processo eletrônico essa regra perde o seu sentido Como se sabe dentre outras ações desde o advento da Res n 4172009STF a ADI passou a ser processada exclusivamente no sistema eletrônico do STF eSTF regulamentado pela Res n 4272017STF atualmente em sua terceira versão Pet V3 lançada ao público em 21012016 O art 19 da referida resolução lista as classes processuais que serão recebidas e processadas exclusivamente de forma eletrônica 172 Sobre o tema cf a ideia da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição desenvolvido no item 39 deste estudo Sobre as audiências públicas cf item 6711610 173 Seguindo a orientação firmada nesse leading case não aplicação do art 188 do CPC73 e por coerência lógica não aplicação dos arts 180 183 e 186 do CPC2015 ao processo objetivo de controle de constitucionalidade também a doutrina Cf Leonardo Carneiro da Cunha A Fazenda Pública em juízo 9 ed p 4950 item 336 174 Ação direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito à observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo Súmula 360 Precedentes do STF STF Pleno ADIMC 1247PA Rel Min Celso de Mello DJ 1 de 08091995 p 28354 175 De acordo com o 2º do referido art 7º como visto acima o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes poderá por despacho irrecorrível admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades 176 Antes da instituição da Lei n 986899 art 26 vigorava com o caráter de lei ordinária o art 333 IV do RISTF recepcionado pela CF88 o qual admitia a interposição de embargos infringentes por exemplo em uma decisão não unânime tomada por 6 x 5 em ADI objetivando fazer valer o entendimento vencido Contudo a partir do advento da referida lei o atual entendimento é no sentido do não cabimento dos embargos infringentes tendo a nova regra art 26 da Lei n 986899 revogado o RISTF Assim podese afirmar estarem revigoradas as Súmulas 293 aprovada em 13121964 e 455STF aprovada em 1º101964 que vedam a interposição dos embargos infringentes Cabe lembrar todavia jurisprudência do STF que excepcionalmente admite os embargos infringentes se a decisão embargada não unânime foi proferida antes da vigência da nova Lei n 986899 Nesse sentido cf ADI 1591EI Rel Sepúlveda Pertence j 27112002 e ADI 1289EI Rel Min Gilmar Mendes j 03042003 177 Peter Häberle Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição passim Neste nosso estudo cf itens 16 e 39 178 No mesmo sentido ADI 4246 Rel Min Ayres Britto decisão monocrática j 10052011 DJE de 20052011 ADI 4067AgR Rel Min Joaquim Barbosa j 10032010 Plenário DJE de 23042010 RE 586453 ADI 4214 ADI 3978 ADI 2669 etc 179 Gustavo Santana Nogueira Do amicus curiae Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Rio de Janeiro n 63 p 1328 abrjun 2005 180 Em interessante decisão o STF admitiu o amicus curiae nessa hipótese dos Juizados e inclusive no próprio âmbito do STF cf Inf 402STF RE 416827SC e 415454SC Rel Min Gilmar Mendes 21092005 181 Cf a admissão do então Senador da República Pedro Taques como amicus curiae no julgamento do MS 32033 Rel Min Gilmar Mendes j 28052013 apesar de haver jurisprudência firme da Corte no sentido da não admissão do referido instituto do amigo da corte nas ações de mandado de segurança MS 29192 j 19082014 182 As audiências públicas podem ser acompanhadas no site do STF httpwwwstfjusbr Os temas discutidos sem dúvida destacamse para as provas de concursos 183 Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal por uma maioria diferenciada decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional de um lado e os postulados da segurança jurídica e do interesse social de outro art 27 Assim o princípio da nulidade somente será afastado in concreto se a juízo do próprio Tribunal se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciarse ainda mais da vontade constitucional Entendeu portanto a Comissão que ao lado da ortodoxa declaração de nulidade há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal em casos excepcionais mediante decisão da maioria qualificada dois terços dos votos estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada v g lesão positiva ao princípio da isonomia ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional Gilmar Ferreira Mendes Processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal uma proposta de projeto de lei disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03revistaRev06processojulgamentohtm 184 A EC 393 ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal prescreveu que a decisão definitiva de mérito nela proferida incluída pois aquela que julgando improcedente a ação proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo A partir daí é mais que razoável sustentar que quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade E onde haja eficácia vinculante caberá reclamação para assegurála Rcl 621RS Min Sepúlveda Pertence DJ de 1º091996 p 25367 Vide também voto em ADCQO1 Segundo David Araujo e Serrano Nunes de maneira mais restritiva referidos efeitos vinculantes só caberiam à ADC concluindo nos seguintes termos portanto entendemos que o dispositivo só poderia ser aplicado às ações declaratórias de constitucionalidade não podendo se estender às ações diretas de inconstitucionalidade por ausência de efeito vinculante no texto constitucional o que ocorre com a declaratória Curso de direito constitucional 4 ed p 4748 185 Cf Rcl AgRQO 1880SP Rel Min Maurício Corrêa 06112002 e Inf 289STF de 04 a 08112002 186 23 de 11 Ministros equivalem a 2 11 3 7333333333 Como o art 27 da Lei n 986899 falou em quorum de 23 deve ser entendido no mínimo 23 Arredondando o resultado para baixo teríamos um número inferior a 23 Logo devemos arredondálo para cima e o quorum será de pelo menos 8 Ministros lembrando o quorum de instalação da sessão de julgamento também de 8 Ministros art 22 da Lei n 986899 187 Cf RTJ 151331 De acordo com as anotações jurisprudenciais de Luís Roberto Barroso ainda no regime constitucional anterior o STF no julgamento do Processo Administrativo 447772 estabeleceu o entendimento de que a comunicação ao Senado acrescentese art 52 X somente é cabível na hipótese de declaração incidental de inconstitucionalidade isto é na apreciação de caso concreto No controle por via principal concentrado a simples decisão da Corte por maioria absoluta já importa na perda de eficácia da lei ou ato normativo STF DJU de 16051977 p 3123 grifamos 188 Cf Decreto n 234697 que consolida normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais 189 Como nosso leitor atento tem conhecimento o Decretolei n 465742 introduziu em nosso ordenamento a então denominada LICC Lei de Introdução ao Código Civil que à época já extrapolava o direito civil seja por regular a validade eficácia vigência interpretação revogação das normas seja por definir conceitos amplos como o ato jurídico perfeito a coisa julgada o direito adquirido seja de modo geral por apresentar um inegável caráter universal aplicandose aos demais ramos do direito Por esse motivo a Lei n 123762010 passou a denominála Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB mantendo intacto o seu conteúdo 190 Todo o conteúdo deste item 671174 foi retirado com algumas adaptações de Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes processo coletivo controle de constitucionalidade e súmula vinculante originalmente defendido como tese de doutorado USP 191 Para uma interessante crítica terminológica cf J C Barbosa Moreira Considerações sobre a chamada relativização da coisa julgada material Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 624344 192 No revogado CPC73 o fundamento para a ação rescisória nessa hipótese era o art 485 V que falava em violar literal disposição de lei Barbosa Moreira na linha de interpretação já sustentada por Pontes de Miranda Comentários ao CPC de 1973 t VI p 233 Tratado da ação rescisória 5 ed p 299 defendia que lei deveria ser interpretada em sentido amplo compreendendo portanto além das espécies normativas do art 59 da CF88 a própria Constituição cf J C Barbosa Moreira Comentários ao Código de Processo Civil Lei n 5869 de 11 de janeiro de 1973 12 ed v V p 130131 193 Em sentido contrário restringindo o cabimento da ação somente na hipótese de superveniente declaração de inconstitucionalidade procedência da ADI ou improcedência da ADC cf A P Grinover Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional RePro 874547 194 S 343STF Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais 195 I G da S Martins G F Mendes Controle concentrado de constitucionalidade comentários à Lei n 9868 de 101199 p 405406 e 526 196 O Novo CPC2015 para a hipótese dos embargos rescisórios cf item 6711743 adotou como marco temporal para o ajuizamento da ação rescisória o trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF o que entendemos flagrantemente inconstitucional como discutiremos no referido item cf arts 525 15 e 535 8º do CPC2015 197 Esta passagem foi recontada por James Baldwin e consiste na história de um rei chamado Dionísio que governava Siracusa a cidade mais rica da Sicília no século IV aC O monarca tinha um amigo chamado Dâmocles que sempre invejou a sua riqueza e poder Depois de tanto atormentálo Dionísio um dia resolveu trocar de lugar com Dâmocles Este dizendo estar vivendo o dia mais feliz de sua vida foi levado ao palácio e se deleitou com tanta luxúria Sentado à mesa com farta comida bebida e mordomias Dâmocles percebeu que sob a sua cabeça pendia uma afiada espada presa por um único fio de pequeníssima espessura e colocada por Dionísio Paralisado Dâmocles não conseguia se mover sob a ameaça de qualquer movimento mais brusco romper o frágil fio Foi aí que Dionísio lhe mostrou que a riqueza e o poder trazem ínsitos a eles o eterno perigo Sempre sobre a sua cabeça anotou o monarca pende uma espada com lâminas afiadíssimas havendo o risco a qualquer momento de se romper Dâmocles então assustadíssimo nunca mais quis trocar de lugar com o rei Assim a expressão a espada de Dâmocles significa um eterno iminente ameaçador e incerto perigo sobre a vida de alguém No contexto da coisa julgada a possibilidade incerta e permanente de reabertura do processo gerando a inconveniente angústia de o processo ser reaberto a qualquer momento causando desconcertante insegurança jurídica é sem dúvida uma combatida espada de Dâmocles Interessante a utilização desta expressão por José Afonso da Silva ao comentar o art 18 da Lei da Ação Popular que permite a reabertura do processo em caso de julgamento por deficiência probatória Em suas palavras é uma sentença que não atua o direito objetivo Deixa em suspenso a lide como uma espada de Dâmocles pendente sobre o réu SILVA J A Ação popular constitucional doutrina e processo 1968 n 235 p 254 198 Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes processo coletivo controle de constitucionalidade e súmula vinculante originalmente defendido como tese de doutorado USP 199 Nesse sentido consolidando o novo entendimento cf RE 353657 Rel Min Marco Aurélio j 25062007 Plenário DJE de 07032008 e RE 370682 Rel Min Gilmar Mendes j 25062007 Plenário DJE de 19122007 200 Para Streck a relativização da coisa julgada pode ser caracterizada como um exemplo do que denominou predadores internos do direito Verdade e consenso 5 ed p 219220 201 Art 926 CPC2015 Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mante la estável íntegra e coerente 202 Art 927 3º CPC2015 Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica 4º A modificação de enunciado de súmula de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica considerando os princípios da segurança jurídica da proteção da confiança e da isonomia 203 Pela inconstitucionalidade bastante convincente o estudo de Flávio Luiz Yarshell Ação rescisória juízos rescindente e rescisório p 254258 204 Isso significa que no período do recesso o Presidente do Tribunal será o competente para apreciar a medida cautelar Mas como salientou o Ministro Carlos Velloso o presidente do Tribunal no recesso competente para despachar o pedido de cautelar somente deverá fazêlo em caso de efetiva necessidade vale dizer na ocorrência da possibilidade de perecimento de direito E durante as férias seria também possível despachar e se for o caso conceder o pedido de cautelar Segundo o ilustre Ministro outra questão se apresenta o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal distingue recesso de férias Estabelece o art 13 VIII que são atribuições do Presidente decidir nos períodos de recesso ou de férias pedido de medida cautelar E mais o art 78 do mencionado Regimento Interno dispõe que o ano judiciário no Tribunal dividese em dois períodos recaindo as férias em janeiro e julho O 1º do mencionado art 78 conceitua o recesso Constituem recesso os feriados forenses compreendidos entre os dias 20 de dezembro e 1º de janeiro inclusive Acrescenta o 2º que Sem prejuízo do disposto no inciso VIII do art 13 suspendemse os trabalhos do Tribunal durante o recesso e as férias E o 3º novamente se refere ao recesso e às férias Os Ministros indicarão seu endereço para eventual convocação durante as férias ou recesso Ora a Lei 9868 de 101199 somente ressalva o período de recesso ao prescrever conforme vimos que Salvo no período de recesso É dizer a Lei 9868 de 1999 art 10 somente permite a concessão da medida cautelar pelo presidente do Tribunal no período de recesso do Tribunal Admito que ocorrente durante as férias em ação direta a possibilidade de perecimento do direito será lícito ao presidente despachar o pedido e concedêla se for o caso Fora daí entretanto não me parece possível tendo em consideração o art 10 da Lei 986899 e os dispositivos regimentais indicados que distinguem período de recesso de período de férias ADI 2380DF Rel Min Carlos Velloso DJ de 07022001 p 13 205 Cf RclQO 518BA Rel Min Moreira Alves DJ de 24101997 p 54149 Ement v 0188801 p 18 Rcl 397 RJ Celso de Mello RTJ 14731 Rcl 399PE Sepúlveda Pertence RTJ 157433 Rcl 556TO Maurício Corrêa DJU de 03101997 Rcl 1149RS Celso de Mello DJU de 29101999 p 37 Rcl 1280SP Maurício Corrêa DJU de 03032000 Rcl 1688BA Rel Min Maurício Corrêa DJ de 22092000 p 99 206 Cf Rcl AgRQO 1880SP Rel Min Maurício Corrêa 06112002 Inf 289STF de 04 a 08112002 DJ de 19032004 207 O STF no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição pode declarar a inconstitucionalidade incidentalmente de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações É no juízo hermenêutico típico da reclamação no balançar de olhos entre objeto e parâmetro da reclamação que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão E inclusive poderá ir além superando total ou parcialmente a decisãoparâmetro da reclamação se entender que em virtude de evolução hermenêutica tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição Rcl 4374 Rel Min Gilmar Mendes j 18042013 Plenário DJE de 04092013 208 Cf Rcl 336DF Rel Min Celso de Mello j 19121990 Pleno DJ de 15031991 p 2644 RTJ 134031033 209 A P Grinover Da reclamação Revista Brasileira de Ciências Criminais 3880 210 Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes processo coletivo controle de constitucionalidade e súmula vinculante originalmente defendido como tese de doutorado USP 211 A P Grinover Da reclamação p 7981 Enfocando a constitucionalidade da previsão do instituto da reclamação no Regimento Interno do TJSP cf A P Grinover A reclamação para garantia da autoridade das decisões dos tribunais Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro 1019 Sobre o assunto cf ainda C R Dinamarco A reclamação no processo civil brasileiro Revista do Advogado 61104110 e G S F Góes A reclamação constitucional in Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier coord Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais p 123145 Sobre a previsão da reclamação no âmbito do Regimento Interno do TJ Estadual o Tribunal por maioria acompanhou o voto proferido pela Ministra Ellen Gracie relatora no sentido de julgar improcedente o pedido afastando a alegada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito processual CF art 22 I por entender que de acordo com o princípio da simetria a Constituição estadual pode autorizar a utilização do instituto da reclamação pelo tribunal de justiça a teor do disposto no art 125 da CF O Min Sepúlveda Pertence em seu voto salientou que a utilização da reclamação no âmbito da justiça estadual inserese no poder implícito a ela conferido para assegurar efetividade às próprias decisões Vencidos os Ministros Maurício Corrêa Moreira Alves e Sydney Sanches que julgavam procedente o pedido ADI n 2212CE Rel Ministra Ellen Gracie 02102003 ADI2212 original sem grifos cf Inf 323STF 212 ADI dispositivo do RI do TJPB art 357 que admite e disciplina o processo e julgamento de reclamação para preservação da sua competência ou da autoridade de seus julgados ausência de violação dos artigos 125 caput e 1º e 22 I da Constituição Federal O STF ao julgar a ADI 2212 Pl 21003 Ellen DJ 14112003 alterou o entendimento firmado em período anterior à ordem constitucional vigente v g Rp 1092 Pleno Djaci Falcão RTJ 112504 do monopólio da reclamação pelo STF e assentou a adequação do instituto com os preceitos da Constituição de 1988 de acordo com a sua natureza jurídica situada no âmbito do direito de petição previsto no art 5º XXXIV a da Constituição Federal e com os princípios da simetria art 125 caput e 1º e da efetividade das decisões judiciais é permitida a previsão da reclamação na Constituição Estadual ADI 2480 Rel Min Sepúlveda Pertence Cf ainda Inf 462STF 213 ADC 11DF voto do Ministro relator Moreira Alves 214 Vide por exemplo o posicionamento do Ministro Marco Aurélio na Reclamação n 11976PB DJ de 22111999 p 2 que entende o efeito vinculante apenas para as decisões definitivas de mérito 215 Gilmar Ferreira Mendes Curso de direito constitucional 6 ed p 1235 216 Inédito especial aos alunos do Curso do Professor Damásio 217 Constituição Federal anotada p 901 218 A arguição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta pelos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade Lei n 988299 art 2º I mas qualquer interessado poderá solicitar ao ProcuradorGeral da República a propositura da arguição art 2º 1º Assim posta a questão porque o autor não é titular da legitimatio ad causam ativa nego seguimento ao pedido e determino o seu arquivamento Min Carlos Velloso ADPF11SP DJ de 06022001 p 294 219 Como destacou o Min Marco Aurélio os embargos declaratórios são ínsitos à jurisdição e cabíveis independentemente de previsão legal AP 470 AgR 26º Inf 719STF item 8 Em suas palavras os embargos de declaração devem ser vistos com espírito maior de compreensão Não como uma crítica ao ofício de julgar mas como colaboração das partes ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional Os embargos visam à integração ou esclarecimento da decisão proferida Os vícios que os respaldam dizem respeito ao mérito não a pressupostos de recorribilidade Refirome à omissão à contradição e à obscuridade Admito até mesmo a possibilidade de terse os segundos declaratórios quando o vício haja surgido pela vez primeira no julgamento dos anteriores fls 37 220 Cf Notícias STF 22082006 19h00 221 Vide capítulo 5 sobre eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais 222 Sobre o assunto cf nova posição do STF dada no MI 712 e discutida nesta obra no item 141157 Nessa parte do estudo apresentamos outros temas destacandose por exemplo o julgamento de vários MIs sobre o direito fundamental dos trabalhadores ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço sendo no mínimo de trinta dias nos termos da lei art 7º XXI no caso da Lei n 125062011 que regulamentou o assunto A esse respeito interessante a discussão em vários mandados de injunção ajuizados antes do advento da regulamentação quando a omissão era total cf MIs 943 1010 1074 e 1090 j 22062011 223 Luís Roberto Barroso O controle de constitucionalidade no direito brasileiro 2 ed p 229230 224 Esse entendimento superado da jurisprudência do STF pode ser verificado por exemplo no julgamento da ADI 1439MC voto do Rel Min Celso de Mello j 22051996 Plenário DJ de 30052003 225 A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 230 226 Dentro de uma ideia de poder geral de cautela destacamos interessante decisão do Min Dias Toffoli concedendo medida cautelar monocraticamente ad referendum do Plenário de modo excepcional diante da relevância da matéria e da gravidade do quadro narrado bem como da proximidade do recesso da Corte fixando prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional editasse a lei prevista no art 27 da EC n 1998 lei de defesa do usuário de serviços públicos cf ADO 24MC j 1º072013 e discussão no item 67492 Em igual sentido também concedendo medida cautelar monocraticamente cf ADO 23MC j 24012013 Min Ricardo Lewandowski 227 O acórdão pode ser encontrado no site do STF httpwwwstfjusbrportalinteiroTeorpesquisarInteiroTeorasp digitando o número 3682 aguardamos as observações e comentários de nossos ilustres leitores para saber qual a melhor interpretação a que chegaram pedrolenzaterracombr apesar do esclarecimento em 12092008 pelo Ministro Gilmar Mendes por meio de Ofício ao Presidente da CD no sentido de se tratar de mero apelo fixandose um parâmetro temporal razoável 228 Adiantamos observação a ser feita no capítulo sobre Federação de que a CF88 extinguiu os Territórios que existiam permitindo contudo a criação de novos Territórios Federais na hipótese do art 18 3º cf item 785 229 Explicitase que apenas em determinadas hipóteses será necessário o prévio ajuizamento e procedência da ADI interventiva para se decretar a intervenção federal ou estadual Os arts 34 e 35 estabelecem situações nas quais se decreta a intervenção sem a aludida representação de inconstitucionalidade 230 Clèmerson Merlin Clève Fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro p 125 231 L R Barroso O controle de constitucionalidade no direito brasileiro 3 ed p 306 232 Conforme anota Buzaid ao comentar a regra contida no texto de 1946 o constituinte empregou a palavra ato com significação mais ampla do que a lei Lei é ato oriundo do legislativo Se toda lei é ato nem todo ato é lei O ato a que alude a regra constitucional é qualquer ato oriundo de qualquer dos poderes do Estado conquanto que ofenda os princípios assegurados no art 7º VII da Constituição O intérprete não pode portanto limitar onde o legislador manifestamente ampliou incluindo apenas a lei como objeto de apreciação quando atos dos demais poderes também podem ofender os referidos princípios constitucionais Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro p 120 233 Querido leitor vale a leitura do pedido de intervenção no DF formulado pelo Dr Roberto Gurgel PGR que relata fatos chocantes e estarrecedores A sua íntegra poderá ser encontrada em Notícias STF 11022010 21h08 234 L R Barroso O controle de constitucionalidade no direito brasileiro 3 ed p 313314 No mesmo sentido C M Clève A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro p 105106 235 Gilmar Mendes Curso de direito constitucional 6 ed p 1345 236 Nesse sentido cf Dirley da Cunha Júnior Controle de constitucionalidade teoria e prática 4 ed p 340 Manoel Carlos de Almeida Neto localizando inclusive expressa previsão de ADC Municipal positivada como no art 101 VII f da Constituição do Paraná e art 133 II m da Constituição do Amapá conclui a partir de uma interpretação sistemática do art 102 I a cc o art 125 2º ambos da Constituição Federal e tendo em vista o caráter dúplice ou ambivalente da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade concluo ser absolutamente cabível a ADC no âmbito municipal com o objetivo de preservar a presunção de constitucionalidade da lei ou do ato normativo municipal O novo controle de constitucionalidade municipal p 157 237 Léo Ferreira Leoncy Controle de constitucionalidade estadual p 81 original sem grifos 238 É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal antes e depois de 1988 no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal ADI 347 Rel Min Joaquim Barbosa j 20092006 DJ de 20102006 No mesmo sentido RE 421256 Rel Min Ricardo Lewandowski j 26092006 DJ de 24112006 239 Raul Machado Horta Direito constitucional 5 ed p 254 240 Op cit p 256257 241 Op cit p 45 242 Raul Machado Horta A autonomia do Estadomembro no direito constitucional brasileiro p 192193 243 Raul Machado Horta Direito constitucional 5 ed p 45 244 Em seu voto o Min Gallotti explica Ao contrário do que se passe na hipótese de imitação a reprodução não traduz um ato de livre criação de norma local exercício da autonomia estadual mas pelo contrário apenas retrata e explicita a recepção ou absorção compulsória pela ordem estadual de um preceito heterônimo o qual porque tem a eficácia própria das normas da constituição total do Estado Federal se imporia ao ordenamento da unidade federada independentemente da sua reprodução literal ou substancial no texto constitucional desta fls 65 do voto grifamos E continua no caso dessas normas de reprodução compulsória a revoga imediatamente a validade e a vigência do preceito local de reprodução o que demonstra que este não poderia ter conteúdo diverso da regra central imperativa fls 66 do voto grifamos 245 Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual até a deliberação definitiva desta Corte Precedentes Declaração de inconstitucionalidade por esta Corte de artigos da lei estadual Arguição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual Perda de objeto Pet 2701AgR Rel p ac Min Gilmar Mendes j 08102003 DJ de 19032004 1 Elementos de teoria geral do Estado 23 ed p 118 2 Características essas mantidas pelo povo através do plebiscito convocado conforme o art 2º do ADCT No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá através de plebiscito a forma república ou monarquia constitucional e o sistema de governo parlamentarismo ou presidencialismo que devem vigorar no País A EC n 292 estabeleceu novas diretrizes para o aludido artigo do ADCT 3 O art 1º caput fala em República Federativa do Brasil sendo repetida tal expressão no art 18 caput 4 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional 36 ed p 101 5 Em relação a essa perspectiva cf Juan Ferrando Badía El estado unitario el federal y el estado autonómico passim bem como Teoría y realidad del Estado autonómico separata 6 Sobre o assunto consultar o clássico O federalista de Alexandre Hamilton John Jay e James Madison coletânea de artigos refletindo densamente as ideologias que inspiraram a Constituição norteamericana 7 Raul Machado Horta Direito constitucional 4 ed p 306307 8 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 34 ed p 56 9 Augusto Zimmermann Curso de direito constitucional 4 ed p 392 10 Augusto Zimmermann Curso de direito constitucional 4 ed p 389 nota 7 11 André Ramos Tavares Curso de direito constitucional 7 ed p 1049 12 André Ramos Tavares Curso de direito constitucional 7 ed p 1049 13 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 32 ed p 649 14 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 34 ed p 60 15 Redação de acordo com o texto original A Campanhole e H L Campanhole Constituições do Brasil p 751 16 L P Mota e C Spitzcovsky Curso de direito constitucional p 74 17 Aprofundamos o tema dos princípios fundamentais arts 1º a 4º da CF88 no capítulo 21 do presente estudo 18 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 471472 19 Celso Bastos Curso de direito constitucional p 159160 20 Como exemplo de instrumento objetivando evitar a concentração de recursos exclusivamente nas unidades de origem nas hipóteses do art 155 2º VII antes da EC n 872015 quando se tratasse de operação interestadual cuja mercadoria era destinada a consumidor final não contribuinte do imposto foi estabelecido o Protocolo ICMS 212011 Conselho Nacional de Política Fazendária Confaz que exigia nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos o recolhimento de parte do ICMS em favor dos Estados onde se encontravam consumidores finais dos produtos comprados O tema foi analisado pelo STF que reconheceu a inconstitucionalidade do referido protocolo com a modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar ressalvadas as ações já ajuizadas Nos itens 5 e 10 da ementa a Corte deixou claro esse entendimento O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial internet telemarketing showroom por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por EstadosMembros não favorecidos sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts 155 2º VII b e 150 IV e V da CRFB88 Os Estados Membros diante de um cenário que lhes seja desfavorável não detêm competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS em confronto com a repartição constitucional estabelecida ADIs 4628 e 4713 e RE 680089 com repercussão geral Rel Min Joaquim Barbosa j 17092014 Plenário DJE de 24112014 21 Apenas por curiosidade é interessante lembrar que as constelações que figuram na Bandeira Nacional correspondem ao aspecto do céu na cidade do Rio de Janeiro às 8 horas e 30 minutos do dia 15111889 12 horas siderais e devem ser consideradas como vistas por um observador situado fora da esfera celeste Serão suprimidas da Bandeira Nacional as estrelas correspondentes aos Estados extintos permanecendo a designada para representar o novo Estado resultante de fusão observado em qualquer caso o dever de manter a disposição estética original constante do desenho proposto pelo Decreto n 4 de 19 de novembro de 1889 art 3º 1º 2º e 3º da Lei n 570071 na redação dada pela Lei n 8421 de 11051992 22 O Hino Nacional é composto da música de Francisco Manoel da Silva e do poema de Joaquim Osório Duque Estrada de acordo com o que dispõem os Decretos n 171 de 20 de janeiro de 1890 e n 15671 de 6 de setembro de 1922 conforme consta dos Anexos números 3 4 5 6 e 7 A marcha batida de autoria do mestre de música Antão Fernandes integrará as instrumentações de orquestra e banda nos casos de execução do Hino Nacional mencionados no inciso I do art 25 desta Lei devendo ser mantida e adotada a adaptação vocal em fá maior do maestro Alberto Nepomuceno art 6º da Lei n 570071 De maneira interessante a Lei n 120312009 alterou a referida Lei n 570071 tornando obrigatória a execução semanal do Hino Nacional nos estabelecimentos públicos e privados de ensino fundamental Por sua vez a Lei n 134132016 alterou a Lei n 570071 para determinar que o Hino Nacional seja executado na abertura das competições esportivas organizadas pelas entidades integrantes do Sistema Nacional do Desporto conforme definidas no art 13 da Lei n 961598 23 As Armas Nacionais são as instituídas pelo Decreto n 4 de 19 de novembro de 1889 com a alteração feita pela Lei n 5443 de 28 de maio de 1968 Anexo n 8 devendo obedecer à proporção de 15 quinze de altura por 14 quatorze de largura e atender às diversas disposições do art 8º arts 7º e 8º da Lei n 570071 De acordo com o art 26 da referida Lei n 570071 é obrigatório o uso das Armas Nacionais a no Palácio da Presidência da República e na residência do Presidente da República b nos edifíciossede dos Ministérios c nas Casas do Congresso Nacional d no STF nos Tribunais Superiores e nos Tribunais Federais de Recursos lembrando que referidos Tribunais não estão mais presentes na CF88 em razão da existência de TRFs e do STJ e nos edifíciossede dos Poderes Executivo Legislativo e Judiciário dos Estados Territórios e Distrito Federal f nas Prefeituras e Câmaras Municipais g na frontaria dos edifícios das repartições públicas federais h nos quartéis das forças federais de terra mar e ar entendamse Forças Armadas quais sejam a Marinha o Exército e a Aeronáutica e das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares nos seus armamentos bem como nas fortalezas e nos navios de guerra i na frontaria ou no salão principal das escolas públicas j nos papéis de expediente nos convites e nas publicações oficiais de nível federal 24 O art 27 da Lei n 570071 estabelece que o Selo Nacional será usado para autenticar os atos de governo e bem assim os diplomas e certificados expedidos pelos estabelecimentos de ensino oficiais ou reconhecidos 25 Todas as imagens foram retiradas do site httpwww2planaltogovbrpresidenciasimbolosnacionais 26 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição Malheiros 9 ed p 97 27 Curso de direito constitucional positivo p 430431 28 Curso de direito constitucional 4 ed p 211 29 O art 32 caput da CF88 veda a divisão do Distrito Federal em Municípios Não existem portanto cidades no sentido de sede de Município A expressão cidadesatélite mostrase inadequada Preferese a denominação Regiões Administrativas RAs modo pelo qual o Distrito Federal se organiza com vistas à descentralização administrativa à utilização racional de recursos para o desenvolvimento socioeconômico e à melhoria da qualidade de vida art 10 da Lei Orgânica do DF 30 Constituição de 1891 Art 3º Fica pertencendo à União no planalto central da República uma zona de 14400 quilômetros quadrados que será oportunamente demarcada para nela estabelecerse a futura Capital federal 31 Constituição de 1934 Art 4º caput das Disposições Transitórias Será transferida a Capital da União para um ponto central do Brasil O Presidente da República logo que esta Constituição entrar em vigor nomeará uma Comissão que sob instruções do Governo procederá a estudos de várias localidades adequadas à instalação da Capital Concluídos tais estudos serão presentes à Câmara dos Deputados que escolherá o local e tomará sem perda de tempo as providências necessárias à mudança Efetuada esta o atual Distrito Federal passará a constituir um Estado 32 Constituição de 1946 Art 4º ADCT A Capital da União será transferida para o planalto central do País 1º Promulgado este Ato o Presidente da República dentro em sessenta dias nomeará uma Comissão de técnicos de reconhecido valor para proceder ao estudo da localização da nova Capital 2º O estudo previsto no parágrafo antecedente será encaminhado ao Congresso Nacional que deliberará a respeito em lei especial e estabelecerá o prazo para o início da delimitação da área a ser incorporada ao domínio da União 3º Findos os trabalhos demarcatórios o Congresso Nacional resolverá sobre a data da mudança da Capital 4º Efetuada a transferência o atual Distrito Federal passará a constituir o Estado da Guanabara 33 A Lei n 28741956 dispôs sobre a mudança da Capital Federal autorizando o Executivo a constituir a Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil NOVACAP Com projeto urbanístico de Lúcio Costa e arquitetônico de Oscar Niemeyer Brasília foi declarada Patrimônio Mundial pela UNESCO tendo sido inscrita na listagem oficial em 11121987 confirmando assim o seu valor excepcional e universal devendo o seu sítio cultural ou natural ser protegido para o benefício da humanidade 34 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 8 ed p 252 35 Art 20 São bens da União I os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos II as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras das fortificações e construções militares das vias federais de comunicação e à preservação ambiental definidas em lei III os lagos rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio ou que banhem mais de um Estado sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham bem como os terrenos marginais e as praias fluviais IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países as praias marítimas as ilhas oceânicas e as costeiras excluídas destas as que contenham a sede de Municípios exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal e as referidas no art 26 II EC n 462005 V os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva VI o mar territorial VII os terrenos de marinha e seus acrescidos VIII os potenciais de energia hidráulica IX os recursos minerais inclusive os do subsolo X as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios 36 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo 26 ed p 766 37 De acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello terras devolutas são as terras públicas não aplicadas ao uso comum nem ao uso especial Sua origem é a seguinte Com a descoberta do País todo o território passou a integrar o domínio da Coroa Portuguesa Destas terras largos tratos foram trespassados aos colonizadores mediante as chamadas concessões de sesmarias e cartas de data com a obrigação de medilas demarcálas e cultiválas quando então lhes adviria a confirmação o que aliás raras vezes sucedeu sob pena de comisso isto é de reversão delas à Coroa caso fossem descumpridas as sobreditas obrigações Tanto as terras que jamais foram trespassadas como as que caíram em comisso se não ingressaram no domínio privado por algum título legítimo e não receberam destinação pública constituem as terras devolutas Com a independência do País passaram a integrar o domínio imobiliário do Estado Brasileiro Podese definir as terras devolutas como sendo as que dada a origem pública da propriedade fundiária no Brasil pertencem ao Estado sem estarem aplicadas a qualquer uso público porque nem foram trespassadas do Poder Público aos particulares ou se o foram caíram em comisso nem se integraram no domínio privado por algum título reconhecido como legítimo Curso de direito administrativo 12 ed p 733 38 A EC n 492006 acabou com o monopólio da União sobre a produção comercialização e utilização de radioisótopos que poderão ser autorizadas sob o regime de permissão conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art 21 da CF nas áreas da medicina agricultura e indústria cf item 203 Em relação à manutenção do monopólio dos Correios art 21 X cf item 202 ADPF 46 j 05082009 39 Curso de direito constitucional 2 ed p 820 grifamos Amigo professor interessante inclusive para ser trabalhada em aula com os alunos a decisão monocrática do Min Celso de Mello na ACMCRR 1255 DJ de 22062006 40 Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios 41 Ver no item 7622 comentários à competência legislativa suplementar municipal onde entendemos também caber a participação municipal suplementando a legislação geral e específica dentro do interesse local municipal 42 Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 644 43 De acordo com a divulgação do TSE 6660 dos votos válidos refletiram a vontade da maioria contra a criação de Carajás 44 Por sua vez conforme divulgação do TSE 6608 dos votos válidos também refletiram a vontade popular contra a criação de Tapajós 45 ADI 2650 Rel Min Dias Toffoli j 24082011 Plenário DJE de 16112011 46 Comentário contextual à Constituição 2 ed p 249 47 Nesse sentido destacamos a LC n 1032000 que em razão da regra contida no art 22 parágrafo único da CF88 autorizou os Estados e o DF a instituírem mediante lei de iniciativa do Poder Executivo o piso salarial de que trata o art 7º V da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal convenção ou acordo coletivo de trabalho cf item 1541 48 Ver no item 7622 comentários à competência legislativa suplementar municipal onde entendemos também caber a participação municipal suplementando a legislação geral e específica dentro do interesse local municipal 49 Porém lembrar o conteúdo do art 177 que diz Constituem monopólio da União I a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos II a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro III a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores IV o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País bem assim o transporte por meio de conduto de petróleo bruto seus derivados e gás natural de qualquer origem V a pesquisa a lavra o enriquecimento o reprocessamento a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados com exceção dos radioisótopos cuja produção comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art 21 desta Constituição Federal cf EC n 492006 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei 50 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 36 ed p 669 51 José Afonso da Silva Direito urbanístico brasileiro 5 ed p 159161 Conforme anotou essa realidade urbanística especial que constitui o substrato e fundamento das regiões metropolitanas foi muito bem captada pela justificativa que acompanhou a proposta de emenda constitucional de autoria do então senador Eurico Rezende de que se originou o 10 do art 157 da Constituição do Brasil de 1967 traduzido no art 164 da EC 11969 In verbis as Regiões Metropolitanas constituem hoje em dia uma realidade urbanística que não pode ser desconhecida das Administrações modernas nem omitida no planejamento regional Por regiões metropolitanas entendemse aqueles Municípios que gravitam em torno da grande cidade formando com esta uma unidade socioeconômica com recíprocas implicações nos seus serviços urbanos e interurbanos Assim sendo tais serviços deixam de ser de exclusivo interesse local por vinculados estarem a toda comunidade metropolitana Passam a constituir a tessitura intermunicipal daquelas localidades e por isso mesmo devem ser planejados e executados em conjunto por uma Administração unificada e autônoma mantida por todos os Municípios da região op cit p 161 52 Elementos de direito constitucional p 112 53 Alaôr Caffé Alves Regiões metropolitanas aglomerações urbanas e microrregiões novas dimensões constitucionais da organização do Estado brasileiro RPGESP p 40 54 Nesse sentido cf ADI 2381MCRS Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 14122001 ADI 3149SC Rel Min Joaquim Barbosa DJ de 1º042005 ADI 2702PR Rel Min Maurício Corrêa DJ de 06022004 ADI 2967BA Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 19032004 ADI 2632BA Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12032004 55 ADIs 2240 Lei n 76192000 do Estado da Bahia que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães 3316 Lei n 698398 do Estado do Mato Grosso que criou o Município de Santo Antônio do Leste a partir de área desmembrada do Município de Novo São Joaquim 3489 Lei n 122942002 do Estado de Santa Catarina que anexa ao Município de Monte Carlo a localidade de Vila Arlete desmembrada do Município de Campos Novos e 3689 Lei n 606697 do Estado do Pará que alterando divisas desmembrou faixa de terra do Município de Água Azul do Norte e integrouo ao de Ourilândia do Norte 56 Elementos de direito constitucional p 106 57 Sobre o assunto consultar a Lei n 10257 de 10072001 denominada Estatuto da Cidade com vacatio legis de 90 dias que regulamentando os arts 182 e 183 da CF88 trouxe importantes inovações No tocante ao plano diretor o art 41 da referida lei diz ser obrigatório para cidades a com mais de 20000 habitantes b integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas c onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no 4º do art 182 da Constituição Federal d integrantes de áreas de especial interesse turístico e inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional Estabelece ainda o art 41 2º da referida lei que no caso de cidades com mais de 500000 habitantes deverá ser elaborado um plano de transporte urbano integrado compatível com o plano diretor ou nele inserido 58 Terminologia utilizada por José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 553 59 Ver comentários à competência legislativa suplementar municipal nos quais entendemos também caber a participação municipal suplementando a legislação geral e específica dentro do interesse local municipal 60 O nome Acre surgiu de Aquiri que significa rio dos jacarés na língua nativa dos índios Apurinãs os habitantes originais da região banhada pelo rio que empresta o nome ao estado Os exploradores da região transcreveram o nome do dialeto indígena dando origem ao nome Acre Os primeiros habitantes da região eram os índios até 1877 quando imigrantes nordestinos arregimentados por seringalistas para trabalhar na extração do látex devido aos altos preços da borracha no mercado internacional iniciaram a abertura de seringais Este território antes pertencente à Bolívia e ao Peru foi aos poucos sendo ocupado por brasileiros Os imigrantes avançaram pelas vias hidrográficas do rio Acre AltoPurus e AltoJuruá o que aumentou a população de local de brancos em cerca de quatro vezes em um ano site wwwacgovbr sobre o Acre acesso em 1º012014 61 Gilmar Mendes Inocêncio Coelho e Paulo Branco Curso de direito constitucional 4 ed p 850 62 Raul Machado Horta Direito constitucional 4 ed p 309 63 Gilmar Mendes Inocêncio Coelho e Paulo Branco Curso de direito constitucional 4 ed p 850 64 Gilmar Mendes Inocêncio Coelho e Paulo Branco Curso de direito constitucional 4 ed p 850 65 Gilmar Mendes Inocêncio Coelho e Paulo Branco Curso de direito constitucional 4 ed p 850 66 Amigo concurseiro é por isso que dizemos não desista dos sonhos O momento é passageiro e vai dar certo Tanta força de vontade vai valer a pena 67 Humberto Peña de Moraes Do processo interventivo no contorno do Estado federal in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário Emenda Constitucional n 452004 p 229 68 Interessante a observação de Michel Temer que diz na verdade quando a União intervém em dado Estado todos os Estados estão intervindo conjuntamente a União age no caso em nome da Federação Elementos de direito constitucional p 79 69 Nos termos do art 98 da Lei n 432064 a dívida fundada compreende os compromissos de exigibilidade superior a doze meses contraídos para atender a desequilíbrio orçamentário ou financeiro de obras e serviços públicos Tratase assim de passivo financeiro 70 Conforme já alertamos a alínea e do inciso VII do art 34 da CF88 tinha sido acrescentada pela EC n 1496 Sua redação contudo foi alterada pela EC n 29 de 13092000 fazendo constar que a aplicação do mínimo exigido não se restringirá à manutenção e desenvolvimento do ensino mas abrangerá também as ações e serviços públicos de saúde sendo os recursos mínimos para esta última até o exercício de 2004 fixados de acordo com o art 77 do ADCT acrescentado pela referida emenda A partir do exercício financeiro de 2005 os recursos mínimos deveriam ser fixados por lei complementar nos termos do art 198 3º acrescentado pela EC n 292000 De acordo com o art 77 4º do ADCT na ausência da referida lei complementar a partir do exercício financeiro de 2005 aplicarseiam à União aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios as regras fixadas no citado art 77 do ADCT Essa situação perdurou até o advento da LC n 1412012 que além de outras providências regulamentou o 3º do art 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União Estados Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde e estabeleceu os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização avaliação e controle das despesas com saúde nas três esferas de governo Finalmente a EC n 952016 que instituiu o Novo Regime Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e deixamos claro que a regra vale apenas no âmbito da União buscando o equilíbrio das contas públicas e que vigorará por 20 exercícios financeiros nos termos dos arts 107 a 114 do ADCT alterou o critério de cálculo dos gastos mínimos com as ações e serviços públicos de saúde e a manutenção e desenvolvimento do ensino art 110 ADCT 71 Humberto Peña de Moraes Do processo interventivo no contorno do Estado federal p 229 72 José Afonso da Silva vai além e sustenta que a intervenção federal dependerá do pronunciamento dos Conselhos caracterizandose portanto como verdadeiro controle prévio Comentário contextual à Constituição 9 ed p 333 Cabe observar que em relação ao estado de defesa e ao estado de sítio a Constituição é expressa ao estabelecer que a oitiva dos Conselhos será prévia cf arts 136 caput e 137 caput Assim por ter o constituinte originário aproximado referidos institutos tanto é que o art 60 1º identificaos como limitações circunstanciais ao poder de reforma parece razoável aplicar por analogia referida regra de oitiva prévia dos Conselhos também às hipóteses de decretação de intervenção federal 73 Gilmar Mendes e Paulo Branco Curso de direito constitucional 10 ed p 823 74 Revista Consultor Jurídico 07092012 7h04 acesso em 02012019 75 O art 2º da referida resolução recomenda com base em documentos depoimentos denúncias informações colhidas e nas considerações e conclusões produzidas pelo Relatório I que sejam efetivados os procedimentos objetivando a intervenção federal no Estado do Espírito Santo em decorrência do entendimento de que estão ali presentes situações que justificam a referida medida excepcional em conformidade com o previsto no art 34 da Constituição Federal II que a intervenção federal no Estado do Espírito Santo tenha a sua incidência no Executivo e na presidência e mesa diretora da Assembleia Legislativa com os objetivos de a produzir a efetiva investigação das atividades do crime organizado no Estado inclusive as que possuam repercussão interestadual como narcotráfico lavagem de dinheiro sonegação fiscal b obter a efetiva apuração de crimes de homicídio especialmente os que são cometidos mediante execução sumária e os que são atribuídos ao crime organizado e a consequente identificação e responsabilização dos autores sejam executores ou mandantes c garantir a livre circulação de informações que possam viabilizar a prevenção e a repressão à criminalidade d garantir a livre ação dos agentes públicos no exercício de suas respectivas atribuições que tenham correlação com a apuração de crimes ou com a repressão das atividades da criminalidade organizada e garantir a integridade física de pessoas coagidas ou ameaçadas em virtude de denunciar ou terem denunciado violações a direitos humanos ou de colaborar ou terem colaborado para a identificação ou repressão de atividade criminosa f executar toda e qualquer medida para o pleno restabelecimento da ordem pública e das garantias ao exercício dos direitos humanos 76 Vale a pena ler o texto publicado pelo Jornal Folha de São Paulo noticiando a perplexidade dos Conselheiros Luís Roberto Barroso Flávia Piovesan e Belisário dos Santos Jr diante do arquivamento da representação apresentada pela OAB Folha de São Paulo TendênciasDebates 11072002 77 José Afonso da Silva parece sustentar que a decretação da intervenção federal paralisaria a tramitação da PEC Nossa interpretação a partir de texto escrito pelo autor no item 22 do capítulo VII na obra Processo constitucional de formação das leis 3 ed p 321 78 Outras medidas foram interpostas destacandose o MS 35537 e a ADI 5915 ambos julgados prejudicados 79 Redação dada pela EC n 29 de 13092000 1 Anotou Comparato que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 representa por assim dizer o atestado de óbito do Ancien Régime constituído pela monarquia absoluta e pelos privilégios feudais e neste sentido voltase claramente para o passado Mas o seu caráter abstrato e geral das fórmulas empregadas algumas delas lapidares tornou a Declaração de 1789 daí em diante uma espécie de carta geográfica fundamental para a navegação política nos mares do futuro uma referência indispensável a todo projeto de constitucionalização dos povos Fábio Konder Comparato A afirmação histórica dos direitos humanos 7 ed p 163 original sem grifos 2 Art 16 Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada nem a separação dos poderes determinada não tem Constituição tradução livre do autor Toute Société dans laquelle la garantie des Droits nest pasassurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée na point de Constitution 3 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Curso de direito constitucional 34 ed p 135 4 Dimitri Dimoulis Significado e atualidade da separação de poderes p 145146 Nesse sentido para aprofundamento cf Nuno Piçarra A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional passim Ainda conforme estabeleceu Dallari o sistema de separação de poderes consagrado nas Constituições de quase todo o mundo foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária conhecida como sistema de freios e contrapesos Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies ou são atos gerais ou são especiais Os atos gerais que só podem ser praticados pelo poder legislativo constituemse na emissão de regras gerais e abstratas não se sabendo no momento de serem emitidas a quem elas irão atingir Dessa forma o poder legislativo que só pratica atos gerais não atua concretamente na vida social não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo por meio de atos especiais O executivo dispõe de meios concretos para agir mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência Dalmo de Abreu Dallari Elementos de teoria geral do Estado p 184185 o original não está negritado 5 Como se sabe no constitucionalismo brasileiro e de modo geral a regra adotada é a da tripartição Lembramos contudo o art 10 da Constituição do Império de 1824 que adotou a separação quadripartita Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro o Poder Legislativo o Poder Moderador o Poder Executivo e o Poder Judicial 6 Interessante notar de modo excepcional o art 1º I da Nova Lei Fundamental da Cidade do Vaticano que entrou em vigor em 22022001 e substitui integralmente a anterior de 7 de junho de 1929 O Sumo Pontífice Soberano do Estado da Cidade do Vaticano tem a plenitude dos poderes legislativo executivo e judicial cf íntegra do texto em httpwwwvaticanvavaticancitystatelegislationindexhtm 7 Cabe alertar contudo como sinalizou Manoel Gonçalves Ferreira Filho que o próprio Montesquieu abria exceção ao princípio da separação ao admitir a intervenção do chefe de Estado pelo veto no processo legislativo Curso de direito constitucional 34 ed p 137 8 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 35 ed p 108 9 Celso R Bastos Curso de direito constitucional p 340 10 Idem ibidem 11 Devemos lembrar que as Constituições de 1946 e 1967 e a EC n 169 adotaram uma redação melhor que a do art 92 da CF88 seguindo o padrão redacional estabelecido para os outros poderes nos seguintes termos O Poder Judiciário função é exercido pelos seguintes órgãos órgão com a indicação como se observa no texto atual 1 O número mínimo de Deputados Estaduais será 24 já que o número mínimo de Deputados Federais é 8 nos termos do art 45 1º da CF88 2 Essa pergunta por incrível que pareça caiu no X Concurso de Juiz do Trabalho da 14ª Região Rondônia e Acre No mesmo sentido podemos destacar questão exigindo esse conhecimento na prova de Agente Administrativo PRF CESPEUnB2012 Então amigos concurseiros vejam que muitas vezes um pequeno detalhe faz a diferença apesar de em nosso entender esse tipo de questão não medir o verdadeiro conhecimento A fórmula para o sucesso Muito estudo Mas estudo estratégico Isso significa que fazer questões de provas do concurso almejado e de outros pode orientar e encurtar a caminhada Muito sucesso e contem comigo 3 O número máximo de Deputados Estaduais será de 94 já que o número máximo de Deputados Federais é de 70 nos termos do art 45 1º da CF88 4 Contra referida EC n 582009 em 29092009 foi proposta a ADI 4307 pelo ProcuradorGeral da República e em 02102009 a Ministra Cármen Lúcia deferiu liminar suspendendo a eficácia do art 3º I da EC n 582009 evitando desse modo o preenchimento imediato de quase 7 mil vagas então criadas pela denominada PEC dos Vereadores Referida liminar foi referendada pelo Plenário do STF em 11112009 tendo sido concedida liminar também na ADI 4310 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB Em 11042013 o Plenário do STF julgou procedente o pedido formulado na referida ADI para declarar a inconstitucionalidade do inciso I do art 3º da EC 582009 Vejamos EC 582009 Alteração na composição dos limites máximos das câmaras municipais Inciso IV do art 29 da CR Posse de novos vereadores impossibilidade Alteração do resultado de processo eleitoral encerrado inconstitucionalidade Contrariedade ao art 16 da CR Norma que determina a retroação dos efeitos de regras constitucionais de composição das câmaras municipais em pleito ocorrido e encerrado afronta à garantia do exercício da cidadania popular arts 1º parágrafo único e 14 da Constituição e a segurança jurídica ADI 4307 Rel Min Cármen Lúcia j 11042013 Plenário DJE de 1º102013 5 Assim por curiosidade fazendo uma conta rápida se o subsídio máximo dos Deputados Estaduais corresponde a 75 do subsídio em espécie dos Deputados Federais o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a 5625 do subsídio em espécie fixado para os Deputados Federais 6 Para as provas recomendamos a leitura atenta dos arts 48 e 49 7 Entendamse por povo os brasileiros natos e naturalizados descritos no art 12 da CF88 Confira a importante novidade trazida pela EC n 542007 e apresentada no item 163 8 População corresponde ao povo brasileiros natos e naturalizados juntamente com os estrangeiros e os apátridas Deixamos claro que a proporcionalidade deve se dar em relação à população e não ao número de eleitores 9 Julgamento conjunto das ADIs 4947 4963 4965 5020 5028 e 5130 Rel p o ac Min Rosa Weber j 1º072014 Plenário DJE de 30102014 10 Muito embora o texto da Constituição fale em competência privativa tecnicamente melhor seria se tivesse dito competência exclusiva em razão de sua indelegabilidade 11 Muito embora o texto da Constituição fale em competência privativa tecnicamente melhor seria se tivesse dito competência exclusiva em razão de sua indelegabilidade 12 Em relação aos Deputados httpwww2camaralegbrtransparencia Por sua vez em relação aos Senadores httpwwwsenadogovbrtransparencia acesso em 1º012019 13 Art 57 2º O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa na razão de no máximo 75 daquele estabelecido em espécie para os Deputados Federais observado o que dispõem os arts 39 4º 57 7º 150 II 153 III e 153 2º I 14 Art 32 3º Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplicase o disposto no art 27 15 No tocante aos parlamentares estaduais o STF já se posicionou o art 57 7º do texto constitucional veda o pagamento de parcela indenizatória aos parlamentares em razão de convocação extraordinária Essa norma é de reprodução obrigatória pelos Estadosmembros por força do art 27 2º da Carta Magna A Constituição é expressa no art 39 4º ao vedar o acréscimo de qualquer gratificação adicional abono prêmio verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos parlamentares ADI 4587 Rel Min Ricardo Lewandowski j 22052014 Plenário DJE de 18062014 16 Curso de direito constitucional positivo p 449 17 O art 74 do Regimento Interno do Senado Federal só para dar um exemplo estabelece que as comissões temporárias serão a internas as previstas no Regimento para finalidade específica b externas destinadas a representar o Senado em congressos solenidades e outros atos públicos c parlamentares de inquérito criadas nos termos da Constituição art 58 3º A CPI Comissão Parlamentar de Inquérito será estudada em tópico separado 18 Por exemplo o art 148 do Regimento Interno do Senado Federal estabelece que no exercício das suas atribuições a comissão parlamentar de inquérito terá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais facultada a realização de diligências que julgar necessárias podendo convocar Ministros de Estado tomar o depoimento de qualquer autoridade inquirir testemunhas sob compromisso ouvir indiciados requisitar de órgão público informações ou documentos de qualquer natureza bem como requerer ao Tribunal de Contas da União a realização de inspeções e auditorias que entender necessárias Confira ainda o art 36 do RICD Uma observação falarse em poder de investigação próprio de autoridade judicial é restringir a atuação das CPIs lembrando que o direito brasileiro diferente do italiano que influenciou a regra sobre as CPIs regese pelo sistema acusatório e não inquisitório na medida em que a atividade típica de investigação é atribuição da Polícia Judiciária ligada ao Poder Executivo 19 Conforme ponderou o Min Celso de Mello com a transmissão das informações pertinentes aos dados reservados transmitese à Comissão Parlamentar de Inquérito enquanto depositária desses elementos informativos a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos Havendo justa causa e achandose configurada a necessidade de revelar os dados sigilosos seja no relatório final dos trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito como razão justificadora da adoção de medidas a serem implementadas pelo Poder Público seja para efeito das comunicações destinadas ao Ministério Público ou a outros órgãos do Poder Público para os fins a que se refere o art 58 3º da Constituição seja ainda por razões imperiosas ditadas pelo interesse social a divulgação do segredo precisamente porque legitimada pelos fins que a motivaram não configurará situação de ilicitude muito embora traduza providência revestida de absoluto grau de excepcionalidade MS 23452RJ Min Celso de Mello DJ de 12052000 p 20 Ement v 199001 p 86 Vide ainda MS 23880DF Min Celso de Mello DJU de 07022001 20 A necessidade de lei complementar decorre do art 192 da Constituição sistema financeiro nacional 21 As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão domiciliar por se tratar de ato sujeito ao princípio constitucional da reserva de jurisdição ou seja ato cuja prática a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judiciário CF art 5º XI a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Com base nesse entendimento o Tribunal deferiu mandado de segurança contra ato da CPI do Narcotráfico que ordenara a busca e apreensão de documentos e computadores na residência e no escritório de advocacia do impetrante para efeito da garantia do art 5º XI da CF o conceito de casa abrange o local reservado ao exercício de atividade profissional para determinar a imediata devolução dos bens apreendidos declarando ineficaz a eventual prova decorrente dessa apreensão Ponderouse ainda que o fato de ter havido autorização judicial para a perícia dos equipamentos apreendidos não afasta a ineficácia de tais provas devido à ilegalidade da prévia apreensão Precedente citado MS 23452RJ DJU 12052000 v Transcrições dos Informativos 151 e 163 Inf 212STF 22 Comissões Parlamentares de Inquérito Edições Paloma Complexo Jurídico Damásio de Jesus p 24 Nesse sentido a jurisprudência do STF As Comissões Parlamentares de Inquérito CPI têm poderes de investigação vinculados à produção de elementos probatórios para apurar fatos certos e portanto não podem decretar medidas assecuratórias para garantir a eficácia de eventual sentença condenatória CPP art 125 uma vez que o poder geral de cautela de sentenças judiciais só pode ser exercido por juízes Com esse entendimento o Tribunal deferiu mandado de segurança para tornar sem efeito ato do Presidente da chamada CPI dos Bancos que decretara a indisponibilidade dos bens dos impetrantes Precedente citado MS 23452DF DJU de 8699 Leia o inteiro teor da decisão na seção de Transcrições do Informativo 151 MS 23446DF Rel Min Ilmar Galvão 18899 Inf 158STF Vide também Inf 170STF Cf Lei n 11435 de 28122006 que altera os arts 136 137 138 139 141 e 143 do CPP para substituir a expressão sequestro por arresto com os devidos ajustes redacionais 23 De maneira acertada como afirma Lenio Streck tratase de regra e não de princípio Cf O fator stoic mujic a juíza Kenarik e o papel dos advogados hoje CONJUR 11022016 8h acesso em 04072016 24 E P de Oliveira Curso de processo penal 12 ed p 347 25 Convém salientar a título de curiosidade que a referida PEC teve início no Senado Federal sendo substancialmente alterada na Câmara dos Deputados A nova redação dada pela CD foi aprovada em dois turnos no SF por unanimidade 74 votos em primeiro turno 18122001 e 67 votos em segundo turno 19122001 tendo sido promulgada em 20122001 Assim ao que se percebe através do Requerimento n 7582001 de autoria do Senador Ramez Tebet solicitando a dispensa de interstício e prévia distribuição de avulsos do parecer sobre a matéria foi alterado o calendário regimental de tramitação da PEC Em virtude do novo regime em 17122001 o Senador Jefferson Péres PDTAM ajuizou no STF o MS 241543 com pedido de liminar contra ato da Presidência do Senado Federal alegando que os prazos regimentais de tramitação da PEC foram desrespeitados O Ministro Relator Nelson Jobim negou seguimento ao referido MS entendendo tratarse de matéria interna corporis não podendo o Judiciário apreciála 26 Nesse sentido posicionouse o STF analisando as novas regras da EC n 352001 cf Inq 1710DF Rel Min Sydney Sanches Inf 258STF 25022002 a 1º032002 Cf ainda Pet 7174 j 10032020 DJE de 28092020 27 Damásio assevera que o caput do art 53 da CF88 prevê a imunidade parlamentar material ou penal em relação aos denominados delitos de opinião segundo a qual aplicada a teoria da imputação objetiva a conduta do Senador ou Deputado Federal constitucionalmente permitida e o resultado eventualmente produzido são atípicos Damásio de Jesus Imunidade parlamentar processual nova trapalhada legislativa São Paulo Complexo Jurídico Damásio de Jesus fev 2002 disponível em wwwdamasiocombrnovohtmlframeartigoshtm 28 Alexandre de Moraes Direito constitucional p 371 29 A imunidade material prevista no art 53 caput da CF Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões palavras e votos alcança a responsabilidade civil decorrente dos atos praticados por parlamentares no exercício de suas funções É necessário entretanto analisarse caso a caso as circunstâncias dos atos questionados para verificar a relação de pertinência com a atividade parlamentar Com esse entendimento o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer a sentença de 1º grau que nos autos de ação de indenização por danos morais movida contra deputada federal determinara a extinção do processo sem julgamento de mérito devido à vinculação existente entre o ato praticado e a função parlamentar de fiscalizar o poder público tratavase na espécie de divulgação jornalística da notitia criminis apresentada pela deputada ao ProcuradorGeral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro contra juiz estadual por suposto envolvimento em fraude no INSS RE 210917RJ Rel Min Sepúlveda Pertence 12081998 Inf 118STF 10 a 14081998 30 Nesses termos para ilustrar lembramos o art 4º do Regimento Interno do Senado Federal que estabelece a posse ato público através do qual o Senador se investe no mandato realizarseá perante o Senado durante reunião preparatória sessão ordinária ou extraordinária precedida da apresentação à Mesa do diploma expedido pela Justiça Eleitoral o qual será publicado no Diário do Congresso Nacional destacamos 31 Art 5º LXV da CF88 a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária 32 Para aprofundamento remetemos o nosso querido leitor para o item 9114 33 AP 470 Rel Min Joaquim Barbosa j 17122012 Plenário DJE de 22042013 34 Cabe alertar que a partir do advento das Leis ns 116892008 e 117192008 as outras duas modalidades de prisão cautelar previstas na redação original do Código de Processo Penal quais sejam a prisão por sentença condenatória recorrível art 393 I do CPP revogado e a prisão por pronúncia art 585 do CPP revogado deixaram de existir Nesse sentido reforça o art 283 do CPP na redação dada pela Lei n 124032011 e mais ainda na redação trazida pela Lei n 139642019 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado 35 Art 5º LXVII não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel Cabe alertar que o STF entende não mais cabível a prisão civil do depositário infiel Pacto de São José da Costa Rica tese da supralegalidade cf discussão no item 914523 e SV 252009STF É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito 36 Confiramse os incisos XLII XLIII e XLIV do art 5º da CF88 XLII a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão nos termos da lei XLIII a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem XLIV constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático destacamos 37 No dia de sua prisão cautelar em 25112015 o Senador da República era líder do governo Em 19022016 em razão de conversão da prisão preventiva em medidas cautelares alternativas veio a ser solto Em 10052016 perdeu o mandato por quebra de decoro parlamentar por tentar obstruir os trabalhos da Operação LavaJato conforme condenação do Senado Federal imposta nos termos da Res n 212016 Esse foi o 3º Senador cassado durante a vigência da CF88 38 Devemos alertar que o Pacote Anticrime Lei n 139642019 trouxe importantes formalidades em relação à prisão preventiva que não pode mais ser decretada de ofício pelo juiz devendo haver requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial art 311 CPP salvo a exceção trazida no art 316 do CPP Além disso o art 312 do CPP na nova redação estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado Nesse sentido o art 312 2º do CPP exige a motivação e demonstração dos requisitos fundamentação além da existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada Seguindo a lógica introduzida pelo art 489 1º do CPC2015 o legislador do Pacote Anticrime explicita a necessidade de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão cf art 315 2º CPP além da necessidade de revisão periódica a cada 90 dias da manutenção da prisão preventiva sempre mediante decisão fundamentada sob pena de tornar a prisão ilegal e então abrir a possibilidade para a concessão de ordem em habeas corpus art 316 parágrafo único CPP Neste particular o STF estabeleceu que a inobservância do prazo nonagesimal do art 316 do CPP não implica automática revogação da prisão preventiva devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos SL 1395 MC Ref Rel Min Luiz Fux j em 14 e 15102020 Acesse também a videoaula pelo link somosinDCE25098 39 Conforme observou Barroso especialmente com a aposentadoria do Ministro Celso de Mello temse que somente quatro Ministros atualmente na Corte entre os quais me incluo manifestaramse claramente pela possibilidade de decretação da prisão preventiva Desse modo diante da dúvida fundada sobre a legitimidade da decretação da segregação provisória de parlamentares em respeito ao colegiado desta Corte deixo de decretar a prisão preventiva e examino a necessidade de imposição de outras medidas cautelares fls 21 da decisão proferida em 15102020 40 Na medida em que o investigado requereu licença do cargo de Senador pelo prazo de 121 dias tendo sido deferido pelo Presidente da Casa houve a convocação do suplente não podendo haver desistência do pedido na forma do art 43 3º cc art 45 RISF Como o afastamento temporário cumpria os objetivos da medida imposta o Min Barroso suspendeu os efeitos de sua decisão subsistindo a cautelar no que diz respeito à proibição de contato pessoal telefônico telemático ou de qualquer outra natureza com os demais investigados e testemunhas no Inq 4852 Assim infelizmente não tivemos uma apreciação do tema pelo Pleno como era o esperado decisão em 20102020 41 No dia 13102017 o juiz federal do DF Márcio L C Freitas no julgamento da Ação Popular n 42371 0320174013400 deferiu liminar estabelecendo que a votação pelo Senado Federal deveria ser aberta Em igual sentido no mesmo dia em que a votação aconteceria qual seja em 17102017 o Min Alexandre de Moraes decretou a partir da redação dada pela EC n 352001 a não recepção do art 291 I c da Resolução do Senado Federal 93 de 1970 Regimento Interno e liminarmente determinou ao Presidente do Senado Federal a integral aplicação do 2º do art 53 da Constituição da República Federativa do Brasil com a realização de votação aberta ostensiva e nominal em relação às medidas cautelares aplicadas pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal ao Senador da República Aécio Neves 42 Nesse sentido harmonizando as duas disposições cf José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 20 ed p 533 43 Nesse sentido o posicionamento do STF interpretando as novas regras da EC n 352001 de aplicação imediata inclusive aos casos de licenças negadas na vigência do regime anterior Tendo em conta que com a superveniência da EC 352001 ficou eliminada a exigência de licença prévia da Casa respectiva para instauração de processos contra membros do Congresso Nacional por fatos não cobertos pela imunidade material o Tribunal resolvendo questão de ordem e dando pela aplicabilidade imediata da referida norma aos casos pendentes declarou prejudicado o pedido de licença prévia para o prosseguimento de ação penal proposta contra deputado federal e em consequência determinou o término da suspensão do curso da prescrição dos fatos a ele imputados a partir da publicação da mencionada emenda O Tribunal declarou ainda a validade do oferecimento da denúncia e da notificação para defesa prévia praticados anteriormente à posse do indiciado no cargo de Deputado Federal pelo juízo então competente Inq 1566AC Rel Min Sepúlveda Pertence Inf 257STF 18 a 22022002 Nesse sentido cf ainda Inf 265 e 266STF 44 Notícias STF 28102010 publicado o acórdão AP 396 Rel Min Cármen Lúcia j 28102010 Plenário DJE de 28042011 houve a interposição de embargos de declaração rejeitados por unanimidade em 13122012 DJE de 08022013 Interpostos segundos embargos também não foram conhecidos e em 26062013 certificou se o trânsito em julgado expedindose o competente mandado de prisão AP 396EDED Rel Min Cármen Lúcia j 2662013 Plenário DJE de 30092013 45 Interessante anotar que o STF em 15082012 acolheu preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo Defensoria Pública Federal pela falta de intimação de advogado constituído anulando o processo a partir da defesa prévia e determinando o desmembramento do feito com a remessa dos autos para a justiça de primeira instância para dar andamento à persecução penal Inf 675STF 46 Devese deixar claro que estamos falando em cassação do mandato e não em cassação de direitos políticos esta expressamente inadmitida na Constituição cujo art 15 prescreve somente as hipóteses de perda ou de suspensão de direitos políticos 47 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 8 ed p 429 48 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 8 ed p 429 49 Sobre o assunto sugerimos vídeo por nós gravado à época dos fatos em 03092013 devendo ser atualizado com a informação da aprovação da PEC do voto aberto promulgada como EC n 762013 Perda do Mandato Parlamentar caso Natan Donadon Mensalão PEC do Voto Aberto em nossa página httpswwwyoutubecompedrolenzaoficial 50 A discussão surgiu em relação aos parlamentares federais Houve unanimidade no sentido da decretação da perda de mandato eletivo do réu que exercia mandato de prefeito José Borba então prefeito de Jandaia do Sul no Paraná Dessa forma ficou estabelecido que a regra da cassação imediata de mandatos incide por inteiro em relação aos ocupantes dos cargos eletivos do Executivo Presidente da República os Governadores de Estado e do Distrito Federal bem como os Prefeitos 51 Art 92 do CP São também efeitos da condenação I a perda de cargo função pública ou mandato eletivo a quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública b quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 quatro anos nos demais casos Parágrafo único Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos devendo ser motivadamente declarados na sentença 52 Em se tratando de aplicação da Nova Lei de Abuso de Autoridade Lei n 138692019 o art 4º III define serem efeitos da condenação a perda do cargo do mandato ou da função pública Esses efeitos contudo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade não sendo automáticos devendo ser declarados motivadamente na sentença art 4º parágrafo único da Lei n 138692019 Cabe observar que em alguns crimes por outro lado o efeito da perda decorre automaticamente da sentença por exemplo nos crimes de tortura já que segundo o art 1º 5º da Lei n 945597 a condenação acarretará a perda do cargo função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada Não é o caso dos crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade 53 Cf Ata da 224ª Sessão da Assembleia Nacional Constituinte em 14031988 publicada em 15031988 p 215216 httpwwwsenadogovbrpublicacoesanaisconstituinteN015pdf 54 Registraramse 233 votos pela cassação 131 pela manutenção e 41 abstenções faltando assim 24 votos para a perda do mandato Curiosamente apesar de registrada a presença de quase 460 deputados apenas 405 votaram muitos se retirando do plenário de votação Conforme decidiu o Presidente da Câmara dos Deputados Henrique Alves tendo em vista a rejeição do parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania que opinava pela procedência da Representação esta Presidência dará consequência à decisão do Plenário Todavia uma vez que em razão do cumprimento da pena em regime fechado o Deputado Natan Donadon encontrase impossibilitado de desempenhar suas funções consideroo afastado do exercício do mandato e determino a convocação do suplente imediato em caráter de substituição pelo tempo que durar o impedimento do titular Acrescentese que a representação da Câmara dos Deputados não pode permanecer desfalcada indefinidamente assim como a sociedade e o Estado de Rondônia não podem ficar privados de um de seus representantes httpwww2camaralegbracamarapresidencianoticiaspresidenteconvocasuplentedodeputadonatan donadon acesso em 02022014 55 O deputado afastado de suas funções para exercer cargo no Poder Executivo não tem imunidade parlamentar Com esse entendimento a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento da ação penal instaurada contra deputado estadual que à época dos fatos narrados na denúncia encontravase investido no cargo de secretário de estado Precedente citado Inquérito 104RS RTJ 99477 HC 78093AM Rel Min Octavio Gallotti 111298 Inf 135STF 56 José Afonso da Silva define o processo legislativo como um conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de direito Esses atos são a iniciativa legislativa b emendas c votação d sanção e veto e promulgação e publicação Curso de direito constitucional positivo p 458 57 Como exemplo destacamos a Lei n 129182013 de iniciativa da exPresidente Dilma Rousseff que modificou os efetivos do Exército art 142 em tempo de paz 58 Alínea c com redação determinada pela EC n 1898 59 Apesar de essa matéria art 61 1º II d ter sido definida como hipótese de competência privativa do Presidente da República o constituinte originário de 1988 estabeleceu exceção a essa regra no art 128 5º em que atribuiu competência concorrente também ao ProcuradorGeral da República para dispor sobre a organização do Ministério Público da União como apontaremos adiante no item 913371 60 Alínea f acrescentada pela EC n 1898 61 Nesse sentido tratandose de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo não pode o Poder Legislativo assinarlhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua ADI 546 Rel Min Moreira Alves j 11031999 DJ de 14042000 Cf também ADI 2734MCES Rel Min Moreira Alves j 26022003 e ADI 106RO Rel orig Min Carlos Velloso red p acórdão Min Gilmar Mendes j 10102002 Inf 285STF 62 Cf os seguintes precedentes ADI 766MCRS DJU de 25051994 ADI 822RS DJU de 06061997 ADI 805RS DJU de 12031999 ADI 2322MCAL Rel Min Moreira Alves j 23052001 ADI 1954RO Rel Min Carlos Velloso j 27052004 ADI 2079 Rel Min Maurício Corrêa j 29042004 DJ de 18062004 63 Cf ADI 1070MC Rel Min Celso de Mello DJ de 15091995 e ADI 700 Rel Min Maurício Corrêa j 23052001 DJ de 24082001 64 Regime jurídico dos servidores públicos estaduais Aposentadoria e vantagens financeiras Inconstitucionalidade formal Vício que persiste não obstante a sanção do respectivo projeto de lei Precedentes Dispositivo legal oriundo de emenda parlamentar referente aos servidores públicos estaduais sua aposentadoria e vantagens financeiras Inconstitucionalidade formal em face do disposto no artigo 61 1º II c da Carta Federal É firme na jurisprudência do Tribunal que a sanção do projeto de lei não convalida o defeito de iniciativa ADI 700 Rel Min Maurício Corrêa j 23052001 DJ de 24082001 Nesse sentido cf ainda ADI 2417 Rel Min Maurício Corrêa DJ de 05122003 e ADI 1963MC Rel Min Maurício Corrêa DJ de 07051999 65 O art 13 da Lei n 970998 que regulamentou o art 14 da CF88 em seus parágrafos estabelece que o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscreverse a um só assunto não podendo ser rejeitado por vício de forma cabendo à Câmara dos Deputados por seu órgão competente providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação Por fim o art 14 dispõe que sendo verificado pela Câmara dos Deputados o cumprimento das exigências estabelecidas no artigo anterior art 13 e respectivos parágrafos será dado seguimento à iniciativa popular consoante as normas do Regimento Interno da Câmara dos Deputados 66 Nada mais natural que a apresentação do aludido projeto de lei à Câmara dos Deputados onde se concentram os representantes do povo de acordo com o art 45 caput 67 Cf discussão sobre iniciativa popular em PEC em matérias de iniciativa reservada e outros detalhes abaixo 68 Manoel Gonçalves Ferreira Filho Do processo legislativo p 203 69 Para uma análise mais aprofundada do assunto cf o completíssimo Direito eleitoral brasileiro 3 ed de Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira p 1147 e s 70 Cf wwwcidadesgovbrindexphpoptioncontenttaskviewid498Itemid0 71 Mônica de Melo Plebiscito referendo e iniciativa popular mecanismos constitucionais de participação popular p 194 72 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 24 ed p 64 73 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 24 ed p 63 74 Cf ainda o art 8º parágrafo único da Constituição do Estado do Pará 75 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 295 76 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 449 77 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 449 78 A atribuição exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo estadual da iniciativa do projeto de Lei Orgânica do Ministério Público por sua vez configura violação ao art 128 5º da Constituição Federal que faculta tal prerrogativa aos ProcuradoresGerais de Justiça ADI 852 Rel Min Ilmar Galvão DJ de 18102002 79 Em relação a estes dois últimos assuntos cf ADI 2010MC Rel Min Celso de Mello j 30091999 DJ de 12042002 80 Direito constitucional 9 ed p 513 81 P A Casseb Processo legislativo atuação das comissões permanentes e temporárias p 322323 82 Referida Res n 472013 inseriu o inciso V ao 2º do art 188 RICD para deixar explícita a vedação de escrutínio secreto na deliberação sobre a decretação de perda de mandato nas hipóteses dos incisos I II e VI do art 55 da Constituição Federal Com o máximo respeito se há proibição de deliberação por escrutínio secreto no mesmo sentido deveria haver proibição de pronunciamento sobre a perda do mandato por escrutínio secreto Nesse caso para que houvesse adequação à EC n 762013 entendemos que a votação deveria ser ostensiva aberta para essa hipótese do art 188 IV do RICD alteração regimental pendente 83 Esgotado sem deliberação o referido prazo de 30 dias a contar de seu recebimento o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata sobrestadas as demais proposições até sua votação final cf art 66 6º na redação determinada pela EC n 322001 84 Art 104 do RICN Comunicado o veto ao Presidente do Senado este convocará sessão conjunta a realizarse dentro de 72 setenta e duas horas para dar conhecimento da matéria ao Congresso Nacional designação da Comissão Mista que deverá relatálo e estabelecimento do calendário de sua tramitação 1º O prazo de que trata o 4º do art 66 da Constituição será contado a partir da sessão convocada para conhecimento da matéria 2º A Comissão será composta de 3 três Senadores e 3 três Deputados indicados pelos Presidentes das respectivas Câmaras integrandoa se possível os Relatores da matéria na fase de elaboração do projeto 85 Art 105 do RICN A Comissão Mista terá o prazo de 20 vinte dias contado da data de sua constituição para apresentar seu relatório 86 M G Ferreira Filho Do processo legislativo 6 ed p 156158 87 J A da Silva Processo constitucional de formação das leis p 219 88 Curso de direito constitucional positivo p 461 89 Conforme já alertamos em outra passagem desta obra o Decretolei n 465742 introduziu em nosso ordenamento a então denominada LICC Lei de Introdução ao Código Civil que à época já extrapolava o direito civil seja por regular a validade eficácia vigência interpretação revogação das normas seja por definir conceitos amplos como o ato jurídico perfeito a coisa julgada o direito adquirido seja de modo geral por apresentar um inegável caráter universal aplicandose aos demais ramos do direito Por esse motivo a Lei n 123762010 passou a denominála Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB mantendo intacto o seu conteúdo Conforme observa Carlos Roberto Gonçalves tratase de um conjunto de normas sobre normas visto que disciplina as próprias normas jurídicas determinando o seu modo de aplicação e entendimento no tempo e no espaço Ultrapassa ela o âmbito do direito civil pois enquanto o objeto das leis em geral é o comportamento humano o da Lei de Introdução é a própria norma visto que disciplina a sua elaboração e vigência a sua aplicação no tempo e no espaço as suas fontes etc Contém normas de sobredireito ou de apoio sendo considerada um Código de Normas por ter a lei como tema central Direito civil esquematizado v 1 2012 p 53 90 Elementos de direito constitucional p 144 91 Em relação à reforma no âmbito estadual assim se manifestou o STF Processo de reforma da Constituição estadual Necessária observância dos requisitos estabelecidos na CF art 60 1º a 5º Impossibilidade constitucional de o Estadomembro em divergência com o modelo inscrito na Lei Fundamental da República condicionar a reforma da Constituição estadual à aprovação da respectiva proposta por 45 da totalidade dos membros integrantes da Assembleia Legislativa Exigência que virtualmente esteriliza o exercício da função reformadora pelo Poder Legislativo local A questão da autonomia dos Estadosmembros CF art 25 Subordinação jurídica do poder constituinte decorrente às limitações que o órgão investido de funções constituintes primárias ou originárias estabeleceu no texto da Constituição da República ADI 486 Rel Min Celso de Mello j 03041997 Plenário DJ de 10112006 92 André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves Direito penal esquematizado parte geral 3 ed p 115116 93 Jorge Miranda Manual de direito constitucional p 181 e s 94 Verificar interessante estudo em Significação e alcance das cláusulas pétreas RDA 2021117 outdez 1995 defendendo a teoria da dupla revisão especialmente por entender que o constituinte de 19871988 foi investido de poderes especiais por força da Emenda n 2685 à Constituição de 1967 Confira ainda Manoel G Ferreira Filho Do processo legislativo cit p 145 95 Michel Temer Elementos de direito constitucional 19 ed p 145 96 Obs a doutrina prefere a utilização da nomenclatura maioria simples a maioria relativa 97 Precisa a explicação do Ministro Luiz Gallotti ao relatar acórdão proferido pelo Pleno do STF em 26111969 Ementa Maioria Absoluta Sua definição como significando metade mais um serve perfeitamente quando o total é número par Fora daí temos que recorrer à verdadeira definição a qual como advertem Scialoja e outros deve ser esta que serve seja par ou ímpar o total maioria absoluta é o número imediatamente superior à metade Assim maioria absoluta de quinze são oito do mesmo modo que de onze número de Juízes do Supremo Tribunal são seis e sobre isso não se questiona nem se duvida aqui RE 68419MA Rel Min Luiz Gallotti DJ de 15051970 p 1981 RF 23572 Tribunal Pleno 98 Conforme estabelece o art 46 1º cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores Como existem 26 EstadosMembros e o Distrito Federal então 26 1 3 81 99 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 46 Nesse particular agradeço ao Professor Jorge Hélio Chaves de Oliveira de Fortaleza pela sugestão em fazer essa importante ressalva 100 Cf Sergio Reginaldo Bacha Constituição Federal leis complementares e leis ordinárias hierarquia passim 101 Direito constitucional p 511512 102 Direito constitucional p 148 103 No caso concreto o STF considerou inconstitucionais dispositivos da Constituição do Estado de Santa Catarina que demandavam edição de lei complementar para o tratamento i do regime jurídico único dos servidores estaduais e diretrizes para a elaboração de planos de carreira ii da organização da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar e do regime jurídico de seus servidores iii da organização do sistema estadual de educação e iv do plebiscito e do referendo matérias para as quais a Constituição Federal não demandou tal espécie normativa 104 Cf ADI 748MC Rel Min Celso de Mello j 1º071992 Plenário DJ de 06111992 O efeito de eventual controle judicial de constitucionalidade por meio de ADI por outro lado produziria por regra efeito ex tunc em razão da declaração de nulidade do ato normativo qual seja a lei delegada 105 M G Ferreira Filho Do processo legislativo 6 ed p 236 106 Para se ter ideia na vigência da CF88 foram elaboradas apenas duas leis delegadas quais sejam as de ns 12 e 13 respectivamente datadas de 07081992 e 27081992 107 O art 25 2º do ADCT estabelece Os decretosleis editados entre 3 de setembro de 1988 e a promulgação da Constituição serão convertidos nesta data em medidas provisórias aplicandoselhes as regras estabelecidas no art 62 parágrafo único 108 Michel Temer Elementos de direito constitucional p 151152 grifamos 109 Pinto Ferreira nesse sentido com propriedade observa que as medidas provisórias são mais específicas do regime parlamentarista em que o gabinete é uma dependência do corpo legislativo podendo tal gabinete cair em face de desacordo com este No regime presidencialista o chefe do Executivo não está sujeito a censura que provoque a sua demissão e assim a medida provisória é uma forma de concentração do poder no Executivo Curso de direito constitucional p 337 grifamos Nesse mesmo sentido Bulos observa que o tempo mostrou que a realidade italiana diverge da brasileira Na Itália o sistema de governo é o parlamentar Quando ocorrem crises legislativas o modo de solucionálas é dissolver a Câmara dos Deputados ou promover a queda do Gabinete Nesse país tais crises são desencadeadas pelo impasse entre o Executivo e o Legislativo motivando rejeições como aquela que provocou a derrocada de um dos gabinetes do PrimeiroMinistro Fanfani Daí a medida provisória ajustarse às Conveniências do Parlamentarismo jamais ao sistema presidencial Nos países de estrutura parlamentar como a Alemanha a França e a Itália a espécie normativa participa de um contexto políticoconstitucional diverso do brasileiro Uadi Lammêgo Bulos Constituição federal anotada p 737 grifamos 110 Conforme recorda José Afonso da Silva as medidas provisórias não constavam da enumeração do art 59 como objeto do processo legislativo e não tinham mesmo que constar porque sua formação não se dá por processo legislativo São simplesmente editadas pelo Presidente da República A redação final da Constituição não as trazia nessa enumeração Um gênio qualquer de mau gosto ignorante e abusado introduziuas aí indevidamente entre a aprovação do texto final portanto depois do dia 22988 e a promulgaçãopublicação da Constituição no dia 51088 Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 524 111 Em rigorosa crítica Márcia Maria Corrêa de Azevedo observa que as medidas provisórias representam o câncer que consome lenta e gradualmente a saúde de nossa democracia Como o vírus maligno de fora estranho que veio instalarse num organismo já meio fraco debilitado encontrando então ambiente apropriado para desenvolverse modificar o núcleo de células sadias alterando a estrutura do DNA reproduzindose de modo descontrolado e violento ocupando todo o espaço da vida sadia da normalidade Tem até nome de vírus provvedimenti provvisori com sic forza di lege Prática do processo legislativo p 178 112 SV 54STF A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia até a EC n 322001 ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de 30 dias mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição fruto de conversão da S 651STF 113 Roque Antonio Carrazza com a perspicácia de sempre entende inadmissível a reedição de medida provisória em qualquer hipótese havendo ou não expressa rejeição pelo Congresso Nacional Isso porque do contrário estaríamos aceitando em detrimento do princípio da tripartição das funções do Estado que o Presidente da República por meio da reiteração de medidas provisórias pode a seu critério legislar passando ao largo do Congresso Nacional Depois os próprios requisitos de urgência e relevância desapareceriam na prática Curso de direito constitucional tributário 16 ed p 243 e nota 37 Entendendo inadmissível a MP em qualquer hipótese cf ainda Hugo de Brito Machado Efeitos da medida provisória rejeitada RT 70046 e Paulo de Barros Carvalho Curso de direito tributário 13 ed p 64 Sobre o posicionamento do STF admitindo a reedição da MP desde que não haja expressa rejeição pelo CN rejeição tácita cf ADI 12509DF Rel Min Moreira Alves DJ 1 de 06091995 p 28252 ADI 2937600DF Pleno medida liminar Rel Min Sepúlveda Pertence e ADI 2953 Rel Min Carlos Velloso 114 Desde que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas do DF e Municípios reproduzam todas as diretrizes básicas fixadas na CF88 sobre o processo legislativo das medidas provisórias STF Pleno ADI 822MCRS Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 12031993 p 3557 Ement v 0169502 p 243 entendemos possível a edição de MPs pelos chefes dos Executivos estaduais distrital e municipais Cf STF Pleno ADI 8129TO na qual o relator Ministro Moreira Alves reconhece a inexistência de proibição de os Estadosmembros adotarem a figura da medida provisória Cf ainda de maneira expressa e consagrando o posicionamento pela possibilidade de adoção pelos Chefes do Executivo desde que se respeitem as regras federais pelo princípio da simetria bem como a necessidade de expressa previsão nas Constituições estaduais e leis orgânicas ADI 2391SC Rel Min Ellen Gracie 16082006 Inf 436STF Conforme Notícias STF 16082006 19h10 Ellen Gracie citou o voto do relator da ADI n 425 ministro Maurício Corrêa aposentado ao afirmar que o 1º do art 25 da Constituição Federal reservou aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição Quis o constituinte que as unidades federadas pudessem adotar o modelo do processo legislativo admitido para a União uma vez que nada está disposto no ponto que lhes seja vedado Na doutrina cf Roque Carrazza Curso de direito constitucional tributário p 240 nota 34 115 Como observa Alexandre de Moraes fundandose em posicionamento da Corte Suprema os requisitos de relevância e urgência em regra somente deverão ser analisados primeiramente pelo próprio Presidente da República no momento da edição da medida provisória e posteriormente pelo Congresso Nacional que poderá deixar de convertêla em lei por ausência dos pressupostos constitucionais Excepcionalmente porém quando presente desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar por flagrante inocorrência da urgência e relevância poderá o Poder Judiciário adentrar a esfera discricionária do Presidente da República garantindose a supremacia constitucional Direito constitucional 9 ed p 540 Cf STF Pleno ADI 162MCDF DJU de 19091997 ADI 1753MCDF Rel Min Sepúlveda Pertence 16041998 etc Sobre o controle jurisdicional cf itens 67125 671210 e 671216 116 De acordo com o art 20 da Res n 12002CN às MPs em vigor na data da publicação da Emenda Constitucional n 32 de 2001 aplicarseão os procedimentos previstos na Resolução n 1 de 1989CN 117 Marco Aurélio Marrafon Ilton Norberto Robl Filho Controle de constitucionalidade no projeto de lei de conversão de medida provisória em face dos contrabandos legislativos salvaguarda do Estado Democrático de Direito p 238239 118 O que se pode entender da redação é que os 60 dias contamse após a rejeição expressa ou perda da eficácia da MP Neste último caso como a MP só perde a eficácia após 120 dias 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias a referida regra só valerá após 180 dias 120 dias para perda da eficácia somados aos novos 60 dias No primeiro caso o prazo de 60 dias contase da rejeição expressa durante o prazo de 120 dias 119 Como disse Michel Temer a edição da medida provisória paralisa temporariamente a eficácia da lei que versava a mesma matéria Se a medida provisória for aprovada se opera a revogação Se entretanto a medida provisória for rejeitada restaurase a eficácia da norma anterior Isto porque com a rejeição o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o conteúdo daquela medida provisória tornando subsistente anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada Elementos de direito constitucional p 153 120 A título de exemplo a primeira medida provisória editada após o advento das novas regras trazidas pela EC n 32 de 11092001 foi a MP n 1 de 19092001 abrindo crédito extraordinário em favor do Ministério da Integração Nacional no valor de R 15400000000 nos termos do art 167 3º citado Como se percebe as medidas provisórias após a EC n 322001 vêm recebendo um novo número iniciandose pela acima referida de n 1 em ordem crescente para se diferenciarem das MPs em tramitação e produzidas antes da novel emenda 121 Cf itens 67125 671210 e 671216 122 Em dois julgamentos ADI 4048 e ADI 4049 houve entendimento no sentido da prejudicialidade das ações por perda superveniente do objeto Isso porque nos termos do art 167 2º os créditos extraordinários abertos ou já tinham sido utilizados ou perderam a sua vigência De todo modo podemos afirmar a mudança da orientação da Corte de acordo com os julgamentos proferidos nas cautelares no sentido de se permitir o controle judicial dos requisitos das medidas provisórias que abrem crédito extraordinário 123 Apenas para se ter um exemplo em nosso passado lembramos a MP n 168 de 15031990 Plano Collor 124 José Afonso da Silva é expresso ao dizer que o Presidente da República não poderá regulamentar matéria tributária através de MP porque o sistema tributário não permite legislação de urgência já que a lei tributária material não é aplicável imediatamente por regra porquanto está sujeita ao princípio da anterioridade art 150 III b Curso de direito constitucional positivo p 465 Em argumentação bastante sedutora e completa o Professor Roque Carrazza declara inadmitir a utilização das MPs para criar ou aumentar tributos cabendo tal tarefa somente à lei ordinária e em poucos casos à complementar A medida provisória segundo o ilustre jurista brota de chofre no silêncio dos gabinetes da vontade isolada e por vezes imperial do Chefe do Executivo Se porventura medida provisória pudesse criar ou aumentar tributos que seria da estrita legalidade da segurança jurídica da não surpresa dos contribuintes Curso de direito constitucional tributário p 255256 No entanto muito embora entendamos ser incabível a criação ou o aumento de tributos por MP orientamos os candidatos para que adotem a posição do STF agora corroborada no art 62 2º da CF88 125 Cf ADI 1667MCDF Rel Min Ilmar Galvão DJ de 21111997 p 60586 ADI 11359DF Rel p acórdão Min Sepúlveda Pertence DJ de 05121997 p 63903 E ainda RE 146733SP RE 138284CE RE 197790 MG e RE 181664RS RE 232805MG Rel Min Maurício Corrêa RE 236885BA Rel Min Sydney Sanches RE 247235MG Rel Min Octavio Gallotti RE 266752RN Rel Min Marco Aurélio RE 267285MG Rel Min Ilmar Galvão RE 269423BA Rel Min Nelson Jobim ADI 1417MC etc 126 Art 21 XI explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão os serviços de telecomunicações nos termos da lei que disporá sobre a organização dos serviços a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais 127 O Senador Roberto Requião observa tecendo severas críticas ao aludido dispositivo como este Congresso não tem capacidade física e a maioria do Governo pode obstruir com a facilidade com que obstrui quando deseja a tramitação no Congresso isso significa que essas medidas todas prolatadas até a publicação desse diploma legislativo que estamos discutindo estão automaticamente eternizadas perenizadas sem que o Congresso possa estabelecer como disse o Senador Amir Lando a sua capacidade de ser um contrapeso do processo DSF de 06092001 p 20963 128 Para as provas sugerimos uma leitura atenta dos referidos incisos 129 Flávia Piovesan Direitos humanos e o direito constitucional internacional p 77 130 Diferentemente do Brasil é interessante lembrar alguns Estados nos quais a prerrogativa de decidir definitivamente sobre tratados internacionais atribuída ao Parlamento fica condicionada à aprovação do povo participação popular por intermédio do processo através do plebiscito ou referendum Como exemplo ressalta se a União Europeia quando da elaboração do Tratado de Maastricht 131 Devese deixar bem claro que o instrumento da ratificação tem sentido técnico entre os internacionalistas indicando perante a comunidade internacional que o País aceita as regras fixadas no tratado internacional obrigandose aos seus vetores Muitas vezes o ato do Congresso Nacional prévio de referendo aprovação do instrumento assinado é também denominado ratificação devendo o candidato ficar atento nas provas e concursos para saber de qual dos institutos a questão está tratando Cuidase de ratificação lato sensu no sentido de confirmação do ato pelo Parlamento Não tem o sentido técnico empregado pela doutrina internacionalista Cf interessante descrição da sistemática de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento brasileiro em Valério de Oliveira Mazzuoli Direitos humanos relações internacionais p 65 e s e Tratados internacionais p 37 e s 132 Mirtô Fraga O conflito entre tratado internacional e a norma de direito interno p 69 133 Esse entendimento foi consagrado pelo STF no julgamento do RE 80004SE DJ de 29121977 p 9433 RTJ 83809 Rel p acórdão Min Cunha Peixoto Inf 73STF DJ de 30051997 e reiterado no julgamento da ADI 1480DF Rel Min Celso de Mello no julgamento pelo Pleno do pedido de medida cautelar j 04091997 DJ de 18052001 p 429 Em relação à natureza dos tratados sobre direitos humanos em razão do 3º do art 5º trazido pela EC n 452004 confira estudo no item 914523 que propugna por uma tese de supralegalidade ou mesmo constitucionalidade 134 Cf STF ADI 14803 Rel Min Celso de Mello medida liminar apreciada em 04091997 e julgamento final do processo sem apreciação do mérito em 26062001 DJ de 08082001 em virtude de perda superveniente do objeto do referido processo de controle abstrato de constitucionalidade cf Inf 236STF 06 a 10082001 135 Louis Henkin Constitutionalism democracy and foreign affairs NY Columbia University Press 1990 p 59 apud Flávia Piovesan Direitos humanos e o direito constitucional internacional p 8081 136 Como bem observou Pedro Dallari muito embora o dispositivo mencione tratados e convenções internacionais a doutrina a prática e mesmo a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entendem a fórmula como redundante já que independentemente da denominação que tenha cada documento tratado convenção acordo pacto carta lei uniforme protocolo estatuto concordata etc o vocábulo tratado se aplica a todo acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou organizações internacionais e que seja destinado a produzir efeitos jurídicos Observese que a própria Constituição brasileira não é de forma alguma homogênea a esse respeito o art 49 I faz referência a tratados e acordos o art 84 VIII a tratados e convenções o 2º do art 5º o art 102 III b o art 105 III a o art 109 III e o 5º acrescido ao mesmo art 109 apenas a tratados e o art 178 apenas a acordos Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari Tratados internacionais na Emenda Constitucional n 45 in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 83 137 Petrônio Calmon Filho org Reforma constitucional do Poder Judiciário São Paulo Instituto Brasileiro de Direito Processual jan 2000 Cadernos IBDP Propostas legislativas 1 p 70 138 Flávia Piovesan entende que referidos tratados teriam caráter de norma constitucional Reforma do Judiciário e direitos humanos in André Ramos Tavares Pedro Lenza e Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 67 José Carlos Francisco também sustenta a constitucionalidade até porque quando o constituinte quis afastar a recepção automática com caráter de norma constitucional manifestouse expressamente como fez com as súmulas preexistentes nos termos do art 8º da EC n 45 Bloco de constitucionalidade e recepção dos tratados internacionais in Reforma do Judiciário p 99 139 Flávia Piovesan Reforma do Judiciário e direitos humanos p 67 140 Para a autora mesmo os materialmente constitucionais sem as formalidades das emendas como tratam de direitos humanos pelo art 5º 2º teriam natureza constitucional Flávia Piovesan Reforma do Judiciário e direitos humanos p 67 Mas como visto esse entendimento não é aceito pelo STF Portanto cuidado nas provas especialmente as preambulares 141 Flávia Piovesan Reforma do Judiciário e direitos humanos p 67 142 Araujo e Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 34 143 Art 4º do Decretolei n 91169 Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão nos mesmos autos em ação de depósito na forma prevista no Capítulo II do Título I do Livro IV do Código de Processo Civil 144 Cf íntegra do voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 466343 em Notícias STF 22112006 20h35 145 Cf Inf n 531STF assim como RE 349703 e no julgamento do HC 87585 o cancelamento da S 619STF A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo independentemente da propositura de ação de depósito 146 Medida cautelar no MS 31923 decisão monocrática j 14042013 fls 9 147 J S Carvalho Filho Manual de direito administrativo 23 ed p 109 148 J S Carvalho Filho Manual de direito administrativo 23 ed p 191 149 Nesse sentido cf Inf 408STF No mérito afirmouse que em razão de a sociedade de economia mista constituirse de capitais do Estado em sua maioria a lesão ao patrimônio da entidade atingiria além do capital privado o erário Ressaltouse ademais que as entidades da administração indireta não se sujeitam somente ao direito privado já que seu regime é híbrido mas também e em muitos aspectos ao direito público tendo em vista notadamente a necessidade de prevalência da vontade do ente estatal que as criou visando ao interesse público 150 Precedentes MS 24268 Rel Min Ellen Gracie Gilmar Mendes p acórdão DJ de 17092004 MS 24927 Rel Min Cezar Peluso DJ de 25082006 RE 158543 Rel Min Marco Aurélio DJ de 06101995 RE 329001 AgR Rel Min Carlos Velloso DJ de 23092005 AI 524143 AgR Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 18032005 151 O Decreto n 56872006 promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31102003 e assinada pelo Brasil em 09122003 tendo sido o seu texto aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 3482005 152 Luiz A David Araujo e Vidal S Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 281 estabelecem Já vimos que há um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União que não é o mesmo do art 128 da Constituição mas tem os mesmos direitos vedações e forma de investidura do previsto nesse dispositivo Sua lei orgânica não é de iniciativa do ProcuradorGeral da República mas do Tribunal de Contas da União e não será instituída por lei complementar mas por lei ordinária Esse tema será mais bem estudado quando tratarmos das funções essenciais à Justiça e em especial sobre o Ministério Público no item 122 153 S 653STF No Tribunal de Contas estadual composto por 7 Conselheiros 4 devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e 3 pelo chefe do Poder Executivo estadual cabendo a este indicar 1 dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público e um terceiro à sua livre escolha 154 Cf ADI 2117MCDF Rel Min Maurício Corrêa 03052000 acórdão DJ de 07112003 Julgamento de mérito confirmando a liminar unanimidade proferido em 27082014 DJE de 18092014 155 De acordo com o art 77 caput da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União Lei n 844392 os auditores em número de 3 serão nomeados pelo Presidente da República dentre os cidadãos que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de ministro do TCU mediante concurso público de provas e títulos observada a ordem de classificação Ainda sobre os auditores no mesmo diploma legal cf art 63 Os Ministros em suas ausências e impedimentos por motivo de licença férias ou outro afastamento legal serão substituídos mediante convocação do Presidente do Tribunal pelos auditores observada a ordem de antiguidade no cargo ou a maior idade no caso de idêntica antiguidade 1º Os auditores serão também convocados para substituir ministros para efeito de quorum sempre que os titulares comunicarem ao Presidente do Tribunal ou da Câmara respectiva a impossibilidade de comparecimento à sessão 2º Em caso de vacância de cargo de ministro o Presidente do Tribunal convocará auditor para exercer as funções inerentes ao cargo vago até novo provimento observado o critério estabelecido no caput deste artigo 156 Cf httpwwwcgugovbrCGUHistoricoindexasp 157 Cf RTJ 176540541 RTJ 176610611 RTJ 184924 ADI 263RO DJ de 22061990 ADI 1545SE DJ de 24101997 ADI 3192ES DJ de 18082006 RTJ 194504505 ADI 2378GO DJ de 06092007 ADI 1791PE DJ de 23022001 ADI 3160 25102007 Inf 485STF 1 Elementos de direito constitucional p 156 2 Curso de direito constitucional positivo 35 ed p 109 Conforme anotou José Afonso da Silva em outra passagem o texto de 1988 foi inicialmente aprovado sem a cláusula que está explícita no art 2º que estabelece serem os 3 poderes da União independentes e harmônicos entre si O motivo conforme explica era estar sendo adotado em um primeiro momento o parlamentarismo que é um regime mais de colaboração entre poderes que de separação independente A referida cláusula de harmonia e independência portanto mostra se muito mais adequada e conveniente no presidencialismo Como no final este é que prevaleceu na Comissão de Redação o Prof e então Dep Michel Temer sugeriu a reinserção da regra da harmonia e independência que figura no art 2º Curso de direito constitucional positivo 35 ed p 106 nota 22 3 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 27 ed p 542 4 Lembramos que não haverá pena de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX art 5º XLVII a 5 No mesmo sentido RMS 24079 Rel Min Ellen Gracie j 05022002 1ª T DJ de 15032002 RMS 25367 Rel Min Ayres Britto j 04102005 1ª T DJ de 21102005 RMS 24619 Rel Min Gilmar Mendes j 11102011 2ª T DJE de 22112011 AI 725590AgR Rel Min Ellen Gracie j 22022011 2ª T DJE de 15032011 6 Nesse sentido pacífico o entendimento do STF dizendo não caber controle concentrado de constitucionalidade mas apenas de legalidade de modo difuso Vejamos a ementa Já se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe ação direta de inconstitucionalidade contra norma reguladora de lei que é atacada por ir além do disposto na lei regulamentada ou contra ela porquanto nesse caso se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade Ação de inconstitucionalidade não conhecida ficando prejudicado o pedido de liminar ADI 1866DF Rel Min Moreira Alves DJ de 12021999 p 1 Ement v 0193801 p 27 j 29101998 Tribunal Pleno 7 Nesse sentido podemos citar alguns precedentes nos quais o STF reconheceu a existência de decretos autônomos passíveis de controle por meio de ADI genérica ADI 2439MS DJU de 21032002 ADI 2155MCPR ADI 3673MC DJ de 03032006 ADIMC 309 DJ de 14021992 ADIMC 519 DJ de 11101991 ADIMC 1590 DJ de 15081997 ADI 1396 DJ de 07081998 ADIMC 435 DJ de 06081999 ADIMC 3936 DJ de 09112007 ADI 3389 DJ de 03032006 ADI 1308RS DJ de 04062004 ADI 2458AL DJ de 16052003 8 O art 77 1º estabelece que a eleição do Presidente da República importará a do VicePresidente com ele registrado 9 O art 77 caput com a redação atribuída pela EC n 1697 determinou que a eleição presidencial se faça no primeiro e último domingos de outubro em primeiro e segundo turnos quando houver segundo turno do ano anterior ao término do mandato presidencial vigente Acontece que os parlamentares se esqueceram de alterar também o 3º do art 77 que determina que a eleição em segundo turno seja feita vinte dias após a proclamação do resultado do primeiro turno na hipótese de nenhum candidato ter alcançado a maioria absoluta na primeira votação Pois bem nesse confronto deverá prevalecer a data definida no caput do art 77 na redação dada pela EC n 1697 segundo turno quando houver no último domingo de outubro mantendose o quorum definido no aludido 3º na medida em que se trata de definição posterior sem ferir qualquer dos limites colocados à manifestação do poder constituinte derivado reformador que alterou o art 77 10 Como veremos são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a CF nos exatos termos do art 85 caput 11 Originalmente o art 82 definia o mandato presidencial em 5 anos Através da EC de Revisão n 5 de 07061994 o mandato passou a ser de 4 anos sendo contudo vedada a reeleição para o período subsequente Posteriormente a EC n 1697 mantendo o período do mandato em 4 anos inovou permitindo a reeleição para um único período subsequente não só para o Presidente da República como também para Governadores e Prefeitos ou quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos 12 Quando dizemos exercício da Presidência entendase o exercício de todos os atos inerentes à função presidencial O substituto atua como se fosse o Presidente da República com todas as atribuições do art 84 13 Até o fechamento desta edição apenas 7 Ministros Presidentes do STF assumiram a Presidência da República como substitutos eventuais ou legais na forma do art 80 1 Min Jose Linhares 29101945 a 31011946 2 Min Moreira Alves 07071986 a 11071986 3 Min Octavio Gallotti 13061994 a 15061994 e 04081994 a 06081994 4 Min Marco Aure lio a 15052002 a 21052002 b 04072002 a 05072002 c 25072002 a 27072002 d 20082002 a 21082002 e 31082002 a 09092002 5 Min Ricardo Lewandowski 23092014 a 24092014 6 Min Cármen Lúcia 13042018 a 14042018 7 Min Dias Toffoli 23092018 a 25092018 14 De acordo com José Afonso da Silva se ocorrer o fato e não houver essa lei devese fazer a eleição com base em regras regimentais ainda que por analogia pois o texto constitucional é bastante para a prática do ato Não se há que embaraçarse em controvérsias inúteis quando o sistema constitucional possibilita alcançar o fim pretendido Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 543 nota 5 15 A Lei Complementar n 97 de 09061999 dispondo sobre as normas gerais para a organização o preparo e o emprego das Forças Armadas estabelece que estas últimas constituídas pela Marinha Exército e Aeronáutica subordinamse ao Ministro de Estado da Defesa art 3º cc o art 1º caput da lei que exercerá a direção superior das Forças Armadas assessorado pelo Conselho Militar de Defesa órgão permanente de assessoramento pelo EstadoMaior Conjunto das Forças Armadas e pelos demais órgãos conforme definido em lei art 9º na redação dada pela LC n 1362010 Portanto nesses termos a Lei em seu art 20 transforma os Ministérios da Marinha do Exército e da Aeronáutica em Comandos por ocasião da criação do Ministério da Defesa Esse tema será mais bem estudado no item 136 Forças Armadas 16 Tratase do referendo ministerial dos atos como as leis medidas provisórias etc e decretos não só os regulamentares como também os inominados assinados pelo Presidente da República Michel Temer entende que se os atos e decretos presidenciais não forem referendados pelos Ministros de Estado serão nulos Elementos de direito constitucional p 160 Já José Afonso da Silva sustenta que mesmo sem o aludido referendo os atos serão válidos e terão eficácia Entende este último que em caso de discordância e portanto falta de referendo o máximo que pode acontecer é a demissão do Ministro a pedido ou não Curso de direito constitucional positivo p 561562 Na jurisprudência do STF encontramos apenas uma decisão monocrática do Min Celso de Mello na linha do sustentado por José Afonso da Silva a referenda ministerial não se qualifica com requisito indispensável de validade dos decretos presidenciais Estando presente qualificase como causa geradora de corresponsabilidade políticoadministrativa MS 22706MC Rel Min Celso de Mello decisão monocrática j 230197 DJ 050297 Em relação aos concursos públicos encontramos apenas uma questão em prova de Juiz do Trabalho da 9ª Região no ano de 2007 adotando a tese de Temer qual seja a sua falta ensejaria a nulidade do ato ou do decreto presidencial 17 Devese observar que as instruções são atos inferiores às leis aos decretos e aos regulamentos As instruções assumem três funções a regulamentar as leis assemelhandose nesse caso aos decretos regulamentares presidenciais tendo o seu âmbito de validade contudo restrito ao Ministério Observar que não existe qualquer óbice no sentido de a referida lei ser regulamentada por decreto presidencial Aliás tratase do modo normal na medida em que hipótese de competência privativa do Presidente da República nos exatos termos do art 84 IV No entanto existindo regulamento presidencial não caberá regulamentação da mesma matéria através de instrução ministerial Os Ministros devem restringirse às matérias que não tenham sido regulamentadas por decreto regulamentar presidencial nesse caso dispõem sobre o que o decreto regulamentar deixou de disciplinar ou toda a lei inexistindo o regulamento presidencial b regulamentar decretos e c regulamentos 18 Uadi Lammêgo Bulos Constituição federal anotada p 818 19 No mesmo sentido Pet 1656 Rel Min Maurício Corrêa j 11092002 Plenário DJ de 1º082003 Ainda Em face da interpretação sistemática da Constituição o requisito de procedibilidade a que alude seu artigo 51 I se restringe no tocante aos Ministros de Estado aos crimes comuns e de responsabilidade conexos com os da mesma natureza imputados ao Presidente da República Questão de ordem em que se rejeita a preliminar da necessidade no caso de autorização prévia da Câmara dos Deputados QC 427QO Rel Min Moreira Alves j 14031990 Plenário DJ 15101993 Cf também o mesmo entendimento fixado pelo STF na vigência da Constituição pretérita MS 20422 Rezek DJ de 29061984 20 Interessante observar que o art 89 caput denominou o Conselho da República como órgão superior de consulta enquanto o art 91 definiu o Conselho de Defesa Nacional como órgão de consulta Apesar dessa omissão inexistência da palavra superior o Conselho de Defesa Nacional também deve ser entendido como órgão superior de consulta em razão de sua função prestada 21 O inciso V do art 91 CF88 foi alterado pela EC n 2399 A antiga redação dizia os Ministros militares Em razão da criação do Ministério da Defesa introduzido pela aludida Emenda Constitucional os Ministérios da Marinha do Exército e da Aeronáutica foram transformados em Comandos subordinandose todos ao Ministro de Estado da Defesa Por esse motivo foi acrescentado o inciso VIII ao art 23 CF88 22 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 506 23 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 507 24 Faixa de fronteira conforme estabelece o art 20 2º da CF88 corresponde à faixa de até 150 km de largura ao longo das fronteiras terrestres sendo constitucionalmente considerada fundamental para a defesa do território nacional A sua ocupação e utilização foram reguladas pela Lei n 663479 25 Existem segundo Damásio de Jesus Direito penal v 1 p 219221 crimes de responsabilidade próprios em sentido estrito propriamente ditos previstos no CP arts 312 a 326 150 2º 300 301 etc e em legislação especial Declei n 20167 e Lei n 489865 lembrando que referida lei foi revogada pela Lei n 138692019 que define os crimes de abuso de autoridade bem como os crimes de responsabilidade impróprios não são crimes mas infrações políticoadministrativas previstos nas Leis ns 107950 e 710683 Devemos salientar que concentraremos a análise sobre os crimes de responsabilidade impróprios vale dizer sobre as infrações de natureza política ensejadoras do processo de impeachment É claro que outras autoridades cometem crimes de responsabilidade No entanto tratase dos de natureza própria natureza de crime seguindo as regras do CPP vide arts 513 e s ou legislação especial Vide item 10414 sobre sistematização das regras de competência bem como questão sobre a responsabilização dos prefeitos 26 Cf MS 23885 Rel Min Carlos Velloso j 28082002 Plenário DJ de 20092002 Cuidado em relação a crime de responsabilidade supostamente praticado por Ministro do STF a Corte tem entendido que a atribuição para esse exame liminar nos termos do art 44 da Lei n 107950 é da Mesa do Senado Federal lembrando que a Câmara dos Deputados não participa do julgamento de crime de responsabilidade praticado por Ministro do STF cf art 51 I por não haver essa previsão e art 52 II da CF88 e não do Presidente da Câmara dos Deputados Nesse sentido cf MS 30672AgR Rel Min Ricardo Lewandowski j 15092011 Plenário DJE de 18102011 que analisava o arquivamento liminar pela Mesa do Senado Federal de pedido de instauração de processo de impeachment contra o Min Gilmar Mendes formulado por determinado cidadão 27 Michel Temer observa não nos parece que tipificada a hipótese de responsabilização o Senado haja de necessariamente impor penas Pode ocorrer que o Senado Federal considere mais conveniente a manutenção do Presidente no seu cargo Para evitar por exemplo a deflagração de um conflito civil para impedir agitação interna Para impedir desentendimentos internos o Senado diante da circunstância por exemplo de o Presidente acharse em final de mandato pode entender que não deva responsabilizálo Elementos de direito constitucional p 165 28 Lembrar que ao contrário do que ocorre com os crimes de responsabilidade mesmo que haja autorização pela Câmara o STF não é obrigado a receber a denúncia ou queixacrime sob pena de ferirse o princípio da tripartição de Poderes 29 Cf Alexandre de Moraes baseandose em jurisprudência do STF Direito constitucional p 409 30 Exceção a essa regra se dará em relação aos parlamentares federais por força do art 55 VI e 2º cuja perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal Fica claro que por outro lado em face do art 15 III não poderão disputar novas eleições enquanto durarem os efeitos da condenação ficha suja Já para a hipótese do Presidente da República a perda do cargo será automática em face da suspensão dos direitos políticos por força do art 15 III Para aprofundamento em relação aos membros do Congresso Nacional cf item 9114 31 O Plenário do STF em 09082017 no julgamento das ADIs 4777 4674 e 4362 reafirmou esse novo entendimento estabelecendo a seguinte tese é vedado às unidades federativas instituírem normas que condicionem a instauração de ação penal contra o Governador por crime comum à prévia autorização da casa legislativa cabendo ao Superior Tribunal de Justiça dispor fundamentadamente sobre a aplicação de medidas cautelares penais inclusive afastamento do cargo 32 As regras sobre os Comandantes da Marinha Exército e Aeronáutica foram introduzidas pela EC n 2399 que alterou dentre outras a redação do inciso I do art 52 e do art 102 I c 33 O Tribunal STF acrescentese por maioria reconheceu a sua competência para conhecer e julgar queixa crime contra o AdvogadoGeral da União tendo em vista a edição da Medida Provisória n 204922 de 2882000 que transforma o mencionado cargo de natureza especial em cargo de Ministro de Estado atraindo portanto a incidência do art 102 I c da CF Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe I processar e julgar originariamente c nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os Ministros de Estado Inq 1660QO Rel Min Sepúlveda Pertence j 06092000 Plenário DJ de 06062003 cf Inf 201STF Referido status de Ministro foi reconhecido em diversos preceitos normativos estando atualmente previsto no art 20 VI da Lei n 138442019 o Advogado Geral da União até que seja aprovada emenda constitucional para incluílo no rol das alíneas c e d do inciso I do caput do art 102 da Constituição Federal 34 Lembrar que a competência para processar e julgar o ProcuradorGeral da República é do STF por crime comum art 102 I b e do Senado Federal por crime de responsabilidade art 52 II 35 Nesse sentido confira interessante julgado do STF que estabelece tendo em vista o princípio da especialidade a prevalência da regra do art 108 I a sobre a do art 96 III da CF88 quando se estiver diante de membros do MP da União art 128 I ad aplicandose a regra do art 96 III exclusivamente aos membros do MP Estadual competência do TJ local ressalvada a competência da Justiça Eleitoral Cf RE 141209SP RTJ 140683 RE 315010DF Rel Min Néri da Silveira 08042002 e Inf 263STF 2002 36 Utilizando as regras do art 78 3º da Lei Federal n 107950 o julgamento compete a um tribunal formado por 5 membros do legislativo 5 Desembargadores sob a presidência do presidente do TJ local que terá direito de voto no caso de empate Nesse Tribunal a escolha dos membros do Legislativo será feita mediante eleição pela Assembleia e a dos desembargadores mediante sorteio 37 Direito penal v 1 p 219221 e Phoenix órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus dez2000 n 38 Ação penal sem crime 38 Direito constitucional 9 ed p 270 39 Cf HC 74125PI Min Francisco Rezek DJ de 11041997 p 12186 j 03091996 2ª Turma Cf ainda no âmbito do STJ Ementa Habeas Corpus Tráfico de Entorpecentes Vereador Foro Privilegiado Constituição Estadual do Rio de Janeiro 1 Não é possível o estabelecimento de foro privilegiado a vereador por legislador estadual uma vez que a Constituição Federal não autoriza elaborar leis sobre matéria de competência processualpenal 2 Habeas corpus conhecido Pedido indeferido HC 11939RJ DJ de 23102000 p 151 Rel Min Gilson Dipp 5ª Turma Vide também HC 11749PI HC 199901209145 40 Art 80 do CPP Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes ou quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória ou por outro motivo relevante o juiz reputar conveniente a separação 41 Apenas para efeito de informação anotamos que o STF em 15082012 acolheu uma preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela Defensoria Pública Federal pela falta de intimação de advogado constituído anulando o processo a partir da defesa prévia e determinando o desmembramento do feito com a remessa dos autos para a justiça de primeira instância para dar andamento à persecução penal Inf 675STF O fundamento contudo foi diverso e não poderia ter sido diferente a decisão 1 Antônio Carlos de Araujo Cintra Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco Teoria geral do processo p 129 2 Art 5º XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Lembramos que no tocante à jurisdição voluntária a doutrina costuma observar que o Estado realiza a administração pública de interesses privados Cintra Grinover e Dinamarco entendem que mesmo na jurisdição voluntária na medida em que se busca a eliminação de situações incertas bem como em face do procedimento verificado através de petição resposta sentença apelação a doutrina mais moderna vem tendendo a afirmar uma tal natureza jurisdicional Teoria geral do processo p 156 3 Existem algumas exceções a essa regra geral como a possibilidade de concessão do habeas corpus de ofício pelo magistrado art 654 2º do CPP 4 Pedro Lenza Teoria geral da ação civil pública Revista dos Tribunais 2003 p 295296 5 Por isso é que como alerta Dinamarco se de um lado no Estado Moderno não mais se tolera o juiz passivo e espectador de outro sua participação ativa encontra limites ditados pelo mesmo sistema de legalidade Todo empenho que se espera do juiz no curso do processo e para sua instrução precisa pois por um lado ser conduzido com a consciência dos objetivos e menos apego às formas como tais ou à letra da lei mas por outro com a preocupação pela integridade do due process of law que representa penhor de segurança aos litigantes É claro que com certas atitudes menos ortodoxas ou despegadas do texto da lei o juiz acaba por endereçar os fatos a resultados que não seriam atingidos se sua postura fosse outra e que não costumavam sêlo antes das inovações que ele põe em prática São atitudes marcadamente instrumentalistas das quais significativo exemplo é a já referida desconsideração da pessoa jurídica O juiz age como canal de comunicação entre a nação e o processo e quando inovar por conta própria contra legem ou fora dos limites tolerados ele estará agindo sem fidelidade aos objetivos de sua missão e o que pretender impor carecerá de licitude ou mesmo de legitimidade C R Dinamarco A instrumentalidade do processo p 200 original sem grifos 6 Art 5º XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada combinado com o art 5º XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito 7 Texto originalmente publicado em Comunidadejuridicacom informativo eletrônico do Complexo Jurídico Damásio de Jesus São Paulo ano II n 31 fev 2005 Seção artigos 8 Em relação à defensoria pública remetemos o nosso ilustre leitor para o item 125 no qual aprofundamos o tema dando especial destaque para a EC n 802014 que introduziu importantes novidades 9 Logo após a aprovação da Reforma vários sites inclusive o do Senado Federal divulgaram o que chamaram de Pareceres ns 1747 e 17482004 da CCJC O primeiro fixava a redação da EC n 45 que seria promulgada e publicada e o segundo foi o projeto que retornou à Câmara Alguns trabalhos utilizaram aquele texto disponível o único à época Acontece que em virtude de entendimentos entre as Casas foram procedidos ajustes nos dois pareceres remanejandose dispositivos daquele de n 1747 para o de n 1748 que voltou para a CD Assim pedimos que o ilustre colega tome muito cuidado com o estudo destacandose que em razão da referida republicação DSF 09122004 p 4156983 foram transferidos para a CD na PEC n 35805CD os seguintes dispositivos constitucionais arts 93 III 102 I a 102 2º 104 parágrafo único I 107 caput 114 I 115 caput 125 8º 103B VI e VIII 111A II e 1º e 130A 2º IV Para estudar somente a EC podem acessar o site wwwplanaltogovbr e cuidado para não ler o texto antigo Para se ter acesso ao texto que está para ser votado na CD basta acessar wwwcamaragovbr e em proposições fazer a pesquisa selecionando PEC e indicando o n 3582005 Qualquer coisa estamos à disposição pedrolenzaterracombr 10 Muito cuidado em relação ao controle de constitucionalidade pois conforme alertamos o texto primeiramente publicado sobre a reforma inclusive no site do Senado Federal ampliava o objeto da ADC fazendo incluir além da lei federal a lei estadual Essa regra não foi aprovada e em razão da republicação dos pareceres DSF de 09122004 p 4156983 foi transferida para a CD na PEC n 35805CD PEC Paralela do Judiciário Assim o único objeto de ADC continua sendo a lei federal nos termos do art 102 I a não alterado apesar da modificação do art 102 2º 11 José Horácio Cintra Gonçalves Pereira Poder Judiciário estatuto da magistratura in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 129 12 Atualmente a LC n 3579 LOMAN vem sendo o norte dessa regulamentação reconhecendo sua defasagem e constantes litígios sobre a recepção de seus dispositivos elaborados durante o regime militar Diante da omissão da Corte em elaborar o anteprojeto da LOMAN como manda a Constituição em seu art 93 caput foi elaborada a Portaria n 472013STF que instituiu a Comissão de Estudo e Redação de Anteprojeto de Lei Complementar destinada a dispor sobre o Estatuto da Magistratura no prazo de 90 dias prazo esse prorrogado por mais 90 dias nos termos da Portaria n 232013 Destacamos ainda a Res n 5772016 que disciplinou a votação da minuta do anteprojeto Até o fechamento desta edição com inaceitável demora já se vão mais de 30 anos da promulgação da Constituição o anteprojeto ainda não foi encaminhado para o Parlamento pendente 13 A prática de atividade jurídica nos concursos in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 155 14 Cf Resolução CNJ n 106 de 06042010 que dispõe sobre os critérios objetivos para aferição do merecimento para promoção de magistrados e acesso aos Tribunais de 2º grau 15 O STF decidiu pela desnecessidade de lei complementar para dar efeitos ao art 93 X da CF em razão de sua autoaplicabilidade Em caso concreto o Plenário entendeu que a votação de atos de remoção voluntária de magistrados por meio de escrutínio secreto é inconstitucional Necessidade de motivação expressa pública e fundamentada das decisões administrativas dos tribunais Regra geral que também vincula a votação de atos de remoção de magistrados por força da aplicação imediata do art 93 X da Constituição MS 25747 Rel Min Gilmar Mendes j 17052012 Plenário DJE de 18062012 original sem grifos 16 Cf a Resolução CNJ n 16 de 2 de junho de 2006 estabelecendo critérios para a composição e eleição do Órgão Especial dos Tribunais e dando outras providências 17 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 502 Obs os parênteses foram acrescentados 18 Convém lembrar ainda a independência jurídica dos juízes no sentido de os magistrados não se subordinarem hierarquicamente a qualquer órgão no desempenho de suas funções o juiz subordinase somente à lei sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância dos ditames de sua consciência A hierarquia de graus de jurisdição nada mais traduz do que uma competência de derrogação e nunca uma competência de mando da instância superior sobre a inferior A independência jurídica porém não exclui a atividade censória dos órgãos disciplinares da Magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz A C de A Cintra A P Grinover e C R Dinamarco Teoria geral do processo p 162 Devemos destacar que a ideia de livre convencimento foi abolida pelo CPC2015 que retirou a palavra livremente de sua redação Isso porque o convencimento tem que ser motivado fundamentado e não livre cf art 489 do Novo Código 19 Essa matéria deverá ser aprofundada em direito administrativo mas desde já adiantamos algumas regras a estabilidade dos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público será adquirida após 3 anos de efetivo exercício Uma vez estável o servidor público só perderá o cargo a em virtude de sentença judicial transitada em julgado b mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e c mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho na forma de lei complementar assegurada ampla defesa Convém reforçar que na hipótese de insuficiência de desempenho a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo sendo é claro assegurados o contraditório e a ampla defesa art 41 1º I II e III cc o art 247 da CF88 20 Cuidado tratase de regra nova já que antes da EC n 452004 o quorum era de 23 e não maioria absoluta e não se fixava tal competência ao CNJ que foi criado pela Reforma do Judiciário A EC n 1032019 Reforma da Previdência por sua vez excluiu a possibilidade de decretar a aposentadoria nos termos prescritos no art 93 VIII 21 Essa garantia não é exclusiva dos magistrados na medida em que o art 37 XV preceitua que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do art 37 e nos arts 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I Aos membros do Ministério Público como veremos também foi assegurada a aludida garantia art 128 5º I c 22 Cf item 1110 deste estudo O STF em 08102008 reconheceu conexão entre a ADI 3854 e a ADI 4014 e portanto determinou na forma do art 103 do CPC73 correspondente ao art 55 CPC2015 a reunião dos feitos para tramitação e julgamento conjuntos A liminar concedida foi confirmada no julgamento de mérito j 04122020 23 O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95 do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados em nível federal e estadual conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10 ou inferior a 5 nem exceder a 95 do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores obedecido em qualquer caso o disposto nos arts 37 XI e 39 4º 24 Os impedimentos constitucionais dos juízes consistem em vedações que visam a darlhes melhores condições de imparcialidade representando assim uma garantia para os litigantes A C Cintra A P Grinover e C R Dinamarco Teoria geral do processo p 165 25 Cf Resolução CNJ n 102005 que veda o exercício pelos integrantes do Poder Judiciário de funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares Lei n 9615 de 24031998 arts 52 e 53 Nesse sentido o STF assim decidiu A Resolução n 102005 do Conselho Nacional de Justiça consubstancia norma proibitiva que incide direta e imediatamente no patrimônio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados que desempenham funções na Justiça Desportiva e é caracterizada pela autoexecutoriedade prescindindo da prática de qualquer outro ato administrativo para que as suas determinações operem efeitos imediatos na condição jurídicofuncional dos Impetrantes Inaplicabilidade da Súmula n 266 do Supremo Tribunal Federal As vedações formais impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam de um lado proteger o próprio Poder Judiciário de modo que seus integrantes sejam dotados de condições de total independência e de outra parte garantir que os juízes dediquemse integralmente às funções inerentes ao cargo proibindo que a dispersão com outras atividades deixe em menor valia e cuidado o desempenho da atividade jurisdicional que é função essencial do Estado e direito fundamental do jurisdicionado O art 95 parágrafo único inc I da Constituição da República vinculouse a uma proibição geral de acumulação do cargo de juiz com qualquer outro de qualquer natureza ou feição salvo uma de magistério MS 25938 Rel Min Cármen Lúcia j 24042008 DJE de 12092008 26 Sobre o exercício de atividades do magistério pelos integrantes da magistratura nacional cf Res n 342007 do CNJ 27 C R Dinamarco Instituições de direito processual civil v 1 p 368 28 Lembramos que os Juizados Especiais providos por juízes togados ou togados e leigos são competentes para a conciliação o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo mediante os procedimentos oral e sumaríssimo permitidos nas hipóteses previstas em lei a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau Cf a Lei n 909995 sobre os juizados em âmbito estadual a Lei n 10259 de 12072001 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal regulamentando o art 98 1º da CF88 e finalmente a Lei n 12153 de 22122009 que dispôs sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública 29 A Justiça de Paz criada pela União Distrito Federal Territórios quando surgirem e Estados será remunerada composta de cidadãos eleitos pelo voto direto universal e secreto com mandato de 4 anos e competência para na forma da lei celebrar casamentos verificar de ofício ou em face de impugnação apresentada o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional além de outras previstas na legislação Conforme observou Bulos para ser juiz de paz não é necessário conhecimento jurídico nem nível superior Tratase de um juiz leigo não togado podendo ser qualquer pessoa capaz dotada de escrúpulo maturidade e bom senso Não gozam das garantias da magistratura art 95 sendo eleitos pelo voto direto universal e secreto dentre cidadãos domiciliados na área de atuação O mandato é de quatro anos Constituição Federal anotada p 858 Sobre o assunto cf item 1111 deste estudo 30 O art 108 da LOMN LC n 3579 estabelece poderão ser criados nos Estados mediante proposta dos respectivos Tribunais de Justiça Tribunais inferiores de segunda instância denominados Tribunais de Alçada observados os seguintes requisitos 31 De acordo com as profundas alterações trazidas pela EC n 24 de 09121999 DOU de 10121999 32 Cabe alertar que o STF e o STJ não são órgãos da Justiça Militar Estadual No entanto poderão julgar dependendo do assunto recursos interpostos em face de acórdãos do TJ ou TJM este quando instalado Nesse sentido o STM não julgará matéria da Justiça Militar Estadual já que a sua competência está restrita à Justiça Militar Federal enquanto instância recursal 33 De acordo com o art 2º da Lei n 121532009 com as ressalvas explicitadas sugerimos uma leitura para as provas é de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios até o valor de 60 salários mínimos podendo ser partes como réus os Estados o Distrito Federal os Territórios e os Municípios bem como autarquias fundações e empresas públicas a eles vinculadas 34 A íntegra do voto do Ministro relator Marco Aurélio no julgamento do leading case HC 86834 pode ser encontrada em Inf 440STF 35 Cf MS 25982 Rel Min Eros Grau DJ de 31052006 e 24205 Rel Min Ellen Gracie DJ de 07062002 36 Nesse sentido já se manifestou em voto isolado o Ministro Marco Aurélio no MSQO 24674 j 04122003 DJ de 26032004 e no MSQO 24691 j 04122003 DJ de 24062005 37 RE 576847 Rel Min Eros Grau j 20052009 Plenário DJE de 07082009 com repercussão geral No mesmo sentido AI 794005AgR Rel Min Ricardo Lewandowski j 19102010 1ª T DJE de 12112010 e RE 650293AgR Rel Min Dias Toffoli j 17042012 1ª T DJE de 22052012 38 Muito embora o art 92 IA da CF estabeleça ser o CNJ Conselho Nacional de Justiça órgão do Poder Judiciário na medida em que não é dotado de qualquer competência jurisdicional não foi considerado para a elaboração do Organograma devendo ser entendido então como órgão judiciário mas não jurisdicional ou ainda como órgão administrativo competindo ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes cabendolhe além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura aquelas disciplinadas no art 103B 4º IVII e que serão desenvolvidas no item 11134 39 Importante lembrar que a Constituição garante pelo menos 15 dos lugares dos Tribunais Regionais Federais dos Estados Distrito Federal e Territórios Assim se o número total dos lugares não for múltiplo de 5 o STF posicionouse no sentido de arredondar para cima a fim de ter de fato e ao menos 15 dos lugares para os juízes não oriundos da carreira 40 Com a promulgação da Emenda Constitucional n 452004 deuse a extensão aos tribunais do trabalho da regra do quinto constante do artigo 94 da Carta Federal ADI 3490 Rel Min Marco Aurélio j 19122005 DJ de 07042006 41 Nos termos do art 1º do Provimento n 1022004 do Conselho Federal da OAB a indicação de advogados para a lista sêxtupla a ser encaminhada aos Tribunais Judiciários Constituição Federal arts 94 104 parágrafo único II 107 I 111A I 115 I é de competência do Conselho Federal e dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil cf art 51 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB arts 54 XIII e 58 XIV da Lei n 890694 42 Em relação ao MP Estadual a lista sêxtupla para o TJ do Estado é elaborada pelo Conselho Superior do MP art 15 I da Lei n 862593 órgão formado nos termos do art 14 I e II pelo ProcuradorGeral de Justiça e pelo CorregedorGeral do Ministério Público como membros natos e pelos Procuradores de Justiça último grau da carreira membros elegíveis que não estejam afastados Por outro lado em relação ao MP da União MPF MP do Trabalho e MP do DF e Territórios excluindose o MP Militar já que a escolha para o STM se dá pelo Presidente da República art 123 da CF88 a lista sêxtupla será formada pelo Colégio de Procuradores arts 53 II 94 III e 162 III da LC n 7593 que reúne todos os membros das respectivas carreiras do MPU em atividade tornando assim muito mais democrático o processo de escolha Por esse motivo em 03092008 a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público Conamp ajuizou a ADI 4134 buscando declarar inconstitucional o procedimento de formação da lista sêxtupla no âmbito estadual já que com muito menor legitimidade do que o processo de escolha no âmbito do MP da União Em nossa opinião tinha razão a Conamp CONTUDO o STF por unanimidade julgou improcedente a ADI da leitura do art 94 da Constituição Federal não se infere hermenêutica que estabeleça os critérios ou delimite o conceito para caracterização do órgão de representação de classe Desta forma a Constituição delegou esta função ao legislador infraconstitucional a quem cabe definir os órgãos de representação das respectivas classes 2 Embora sejam elegíveis para integrar o Conselho Superior do Ministério Público nos termos do art 14 da Lei n 86251993 apenas os Procuradores de Justiça a escolha é realizada por meio de eleição em que votam membros de toda a classe o que evidencia a representatividade do órgão Pleno j 18102019 DJE de 02122019 43 Nesse particular o STF acolheu por unanimidade ratificando o entendimento firmado no julgamento da medida cautelar 08102008 o pedido formulado na ADI 4150 ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da expressão depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa incluída no parágrafo único do art 63 da CESP pela EC n 252008 j 25022015 DJE de 19032015 Cf o precedente firmado na ADI 202 j 05091996 44 Gilmar Mendes relator fundamentando dentre outros argumentos no pensamento jurídico do possível pondera cumpre observar que ao consagrar o critério da lista sêxtupla composta por procuradores que ainda não preenchiam o requisito temporal no caso de falta de membros habilitados a resolução referida atendeu a um outro valor igualmente importante para o texto constitucional o respeito à liberdade de escolha por parte do Tribunal e do próprio Poder Executivo Do contrário restaria prejudicado o equilíbrio que o texto constitucional pretendeu formular para o sistema de escolha participação da classe na formação da lista sêxtupla participação do Tribunal na escolha da lista tríplice e participação do Executivo na escolha de um dos nomes A formação incompleta da lista sêxtupla ou até mesmo o envio de um ou dois nomes que preenchessem todos os requisitos constitucionais acabaria por afetar o modelo original concebido pelo constituinte reduzindo ou eliminando a participação do Tribunal e do Executivo no processo de escolha Inf 304 e transcrição no Inf 306STF Para aprofundamento da temática da lacuna constitucional e do pensamento jurídico do possível na jurisprudência do STF cf item 373 45 Nesse sentido cf ainda Rcl 5413 Rel Min Menezes Direito j 10042008 DJE de 23052008 46 De acordo com o item IV do Alvará Régio de 1808 a Casa da suplicação do Brasil se comporá além do Regedor que eu houver por bem nomear do Chanceler da Casa de 8 Desembargadores dos Agravos de 1 Corregedor de Crime da Corte e Casa de 1 Juiz dos Feitos da Coroa e Fazenda de 1 Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda de 1 Corregedor do Civil da Corte de 1 Juiz da Chancellaria de 1 Ouvidor do Crime de 1 Promotor da Justiça e de mais 6 Extravagantes 47 A J Ribas Curso de direito civil brasileiro p 121122 apud Manoel Justino Bezerra Filho Súmulas do STF comentadas p 34 48 De acordo com o item I do referido Alvará a Casa da Suplicação do Brasil foi considerada como Superior Tribunal de Justiça para se findarem ali todos os pleitos em última instância por maior que seja o seu valor sem que das últimas sentenças proferidas em qualquer das Mesas da sobredita Casa se possa interpor outro recurso que não seja o das revistas nos termos restritos do que se acha disposto nas minhas Ordenações Leis e mais disposições E terão os Ministros a mesma alçada que têm os da Casa da Suplicação de Lisboa BRASIL Leis etc Coleção das Leis do Brasil de 1808 Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1891 p 2326 49 José Afonso da Silva já em 1963 propunha a criação de um Tribunal Superior de Justiça correspondente ao TSE e TST atribuindolhe parcela da competência que era fixada para o STF cf Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro p 455456 Em 1965 o tema foi discutido na FGV por diversos juristas tendo sido a ideia adotada na Comissão Afonso Arinos por influência do Professor Miguel Reale A Constituição acolhendo a proposta preferiu batizar o novo tribunal de Superior Tribunal de Justiça e não Tribunal Superior de Justiça coerentemente já que conforme dissemos o STJ não pertence a qualquer Justiça sendo ao lado do STF órgão de superposição 50 A título de curiosidade meu amigo e atento leitor e isso pode impressionar no exame oral força e continue estudando o número de rejeições de nomes ao STF pelo Senado é muito pequeno Conforme relata Celso de Mello em interessante e curioso texto na história republicana brasileira ao longo de 125 anos 1889 a 2014 o Senado Federal durante o governo Floriano Peixoto 1891 a 1894 rejeitou cinco 5 indicações presidenciais negando aprovação a atos de nomeação para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal das seguintes pessoas 1 Barata Ribeiro 2 Innocêncio Galvão de Queiroz 3 Ewerton Quadros 4 Antônio Sève Navarro e 5 Demosthenes da Silveira Lobo Para se ter um comparativo continua o ilustre Ministro nos Estados Unidos da América no período compreendido entre 1789 e 2014 225 anos o Senado norteamericano rejeitou 12 doze indicações presidenciais para a Suprema Corte americana cf outras curiosidades in Notas sobre o Supremo Tribunal Império e República disponível em wwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservicopublicacaoPublicacaoInstitucionalCuriosidade 51 Cf Uadi Lammêgo Bulos Constituição federal anotada p 868 52 Apenas alertamos que a alínea a do inciso I do art 102 foi alterada pela EC n 393 A alínea c do inciso I do art 102 foi alterada pela EC n 2399 nos seguintes termos nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ressalvado o disposto no art 52 I os membros dos Tribunais Superiores os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente A alínea i foi alterada pela EC n 2299 o habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância 53 Cf AI 664567QO Rel Min Gilmar Mendes j 18062007 DJ de 06092007 No mesmo sentido AI 702088 AgR Rel Min Ricardo Lewandowski j 28102008 DJE de 21112008 54 Cf httpwwwtprmercosurorg acesso em 08022014 bem como neste trabalho o item 2183 55 Cf Pet 4383 Rel Min Dias Toffoli j 08102013 DJE de 10102013 56 Para se ter um contraponto o art 111A I e II estabelece que o TST será composto de 15 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do MPT com mais de 10 anos de efetivo exercício observado o disposto no art 94 e os demais qual seja os outros 45 dentre juízes dos TRTs oriundos da magistratura da carreira indicados pelo próprio Tribunal Superior No caso do STJ por outro lado e conforme visto a Constituição não fez essa exigência 57 Interessante o conhecimento da Escola e suas atribuições até porque pelo mandamento da Reforma do Judiciário e isso já é realidade os cursos passam a ser fase de ingresso para o concurso da magistratura Nesse sentido cf wwwenfamstjjusbr 58 Em relação ao assunto remetemos o ilustre leitor para o item 141026 no qual aprofundamos o tema 59 A EC n 2499 extinguiu a representação classista da Justiça do Trabalho substituindo as Juntas de Conciliação e Julgamento pelos Juízes do Trabalho A proposta de EC foi apresentada pelo então Senador Gilberto Miranda em 1995 tendo sido aprovada com o substitutivo do Senador Jefferson Péres definitivamente em 19051999 no Senado e em 1º121999 na Câmara As extintas Juntas de Conciliação e Julgamento que eram compostas de 1 juiz do trabalho que a presidia e 2 juízes classistas temporários mandato de 3 anos de acordo com o art 117 atualmente revogado pela EC n 2499 foram substituídas pelos Juízes do Trabalho que exercem jurisdição nas Varas do Trabalho em 1ª instância As alterações trazidas pela EC n 2499 produziram inúmeras modificações na estrutura da Justiça do Trabalho principalmente em relação à composição dos tribunais 60 Cf os seguintes precedentes CComp 7204 Rel Min Carlos Britto DJ de 09122005 AI 529763 AgRED Rel Min Carlos Velloso DJ de 02122005 AI 540190 AgR Rel Min Carlos Velloso DJ de 25112005 AC 822 MC Rel Min Celso de Mello DJ de 20092005 Cf ainda Inf 394STF CC 7204 Rel Min Carlos Britto 29062005 61 Cf ainda no mesmo sentido julgamento da 4ª Turma do TST RR1001200675104003 j 10122008 O tema é novo e merece um acompanhamento da jurisprudência especialmente do STF apesar da decisão proferida no RE 607520 conforme mencionado 62 EMENTA Justiça do Trabalho Competência Const art 114 ação de empregado contra o empregador visando a observância das condições negociais da promessa de contratar formulada pela empresa em decorrência da relação de trabalho 1 Compete à Justiça do Trabalho julgar demanda de servidores do Banco do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento da promessa de venderlhes em dadas condições de preço e modo de pagamento apartamentos que assentindo em transferirse para Brasília aqui viessem a ocupar por mais de 5 anos permanecendo a seu serviço exclusivo e direto 2 A determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil mas sim no caso que a promessa de contratar cujo alegado conteúdo e o fundamento do pedido tenha sido feita em razão da relação de emprego inserindose no contrato de trabalho CJ 6959 Rel Min Célio Borja j 23051990 Plenário DJ de 22021991 63 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 599 64 EMENTA TRE Composição Vaga reservada à classe dos advogados Participação da OAB no procedimento de indicação Direito inexistente Indicação em lista tríplice pelo Tribunal de Justiça Art 120 1º III CF MS 21073 Rel Min Paulo Brossard j 24111990 Pleno e MS 21060 Rel Min Sydney Sanches j 19061991 Pleno 65 Nesse sentido contra acórdão de TRE somente cabe recurso para o TSE mesmo que nele se discuta matéria constitucional É o que se extrai do disposto no art 121 caput e seu 4º I da CF de 1988 e nos arts 22 II e 276 I e II do Código Eleitoral Lei 473765 No âmbito da Justiça Eleitoral somente os acórdãos do TSE é que podem ser impugnados perante o STF em recurso extraordinário arts 121 3º e 102 III da CF AI 164491 AgR Rel Min Sydney Sanches j 181295 1ª T 66 Para aqueles que prestarão provas específicas imprescindível a leitura do Código Eleitoral destacandose o Código Eleitoral anotado e legislação complementar publicado pela Coordenadoria de Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e que pode ser acessado gratuitamente httpwwwtsejusbrlegislacaocodigo eleitoral 67 STF cf MS 26604 Rel Min Cármen Lúcia j 04102007 Pleno TSE AcTSE de 27112012 no REspe 20680 e de 2052008 no AgRMS 3710 Código Eleitoral anotado e legislação complementar cit comentários ao art 23 XII 68 Na vigência do estado de guerra os órgãos da Justiça Militar junto às forças em operações serão a os Conselhos Superiores de Justiça Militar b os Conselhos de Justiça Militar c os juízes federais da Justiça Militar art 89 da Lei n 845792 na redação dada pela Lei n 137742018 69 O quadro foi construído com base no Anexo I à Lei n 688080 Estatuto dos Militares introduzido pela Lei n 139542019 e com a indicação dos círculos e escala hierárquica nas Forças Armadas 70 GuardaMarinha e Aspirantes a Oficial frequentam o círculo de Oficiais Subalternos 71 Todos os alunos dessa linha até a linha que antecede GuardaMarinha e Aspirantes a Oficial do quadro excepcionalmente ou em reuniões sociais têm acesso aos círculos dos Oficiais 72 Os alunos de escola ou centro de formação de Sargentos excepcionalmente ou em reuniões sociais têm acesso ao círculo dos Suboficiais Subtenentes e Sargentos 73 Os alunos dessa linha do quadro frequentam o círculo de Cabos e Soldados 74 Por esse motivo o candidato atento tem conhecimento de que dentre as matérias que constam nos Editais para ingresso no cargo de Defensor Público Federal da Carreira de Defensor Público da União estão direito penal militar e direito processual penal militar 75 A competência da Justiça Militar Estadual é definida em razão da matéria crime militar e da pessoa policial militar O policial militar da reserva ou reformado equiparase ao policial em atividade para fins de aplicação da lei penal militar A exclusão demissão ou exoneração do serviço militar não retira a competência da Justiça Militar desde que o fato tenha sido praticado ao tempo em que o agente era policial militar art 5º do Código Penal Militar A lei penal militar poderá nesse caso alcançar expoliciais militares cf wwwtjmspjusbr institucional competência 76 HC 86216 Rel Min Ayres Britto j 19022008 1ª T DJE de 24102008 No mesmo sentido HC 104619 j 08022011 1ª T HC 99671 j 24112009 2ª T Cf ainda HC 103318 HC 104617 HC 104837 HC 96083 HC 96561 HC 90451 etc 77 Isso mesmo tratase de júri a ser realizado na Justiça Federal comum O art 4º caput do DecretoLei n 25367 estabelece que nos crimes de competência da Justiça Federal que devem ser julgados pelo Tribunal do Júri observarseá o disposto na legislação processual cabendo a sua presidência ao juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal 78 A título de curiosidade o Decreto n 87582016 diante de preocupações com a segurança durante os Jogos Olímpicos e Paralímpicos Rio 2016 estabeleceu regras especiais em relação a aeronaves dando um conceito bastante amplo para a sua definição aviões de asas fixas ou rotativas balões dirigíveis planadores ultraleves aeronaves experimentais aeromodelos aeronaves remotamente pilotadas ARP asasdeltas parapentes e afins Esse conceito amplo deve ser aplicado apenas para os fins específicos do referido decreto e durante o período dos jogos 79 Sustentando a constitucionalidade do art 9º parágrafo único do CPM a STF RE 260404 Rel Min Moreira Alves j 22032001 Plenário DJ de 21112003 b STJ CC 131899SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 14052014 Nessa linha cf CC 113020RS HC 102227ES CC 35294SP CC 41057SP Na doutrina cf Renato Brasileiro de Lima Manual de processo penal p 392393 80 Conforme já estudamos no item 118626 a Lei n 134912017 ampliou de maneira bastante considerável a competência da Justiça Militar havendo prescrição de crimes não apenas no Código Penal Militar como também nas circunstâncias ali estabelecidas art 9º II ae CPM na legislação penal 81 Reforma do Poder Judiciário e Justiça Militar in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 383 82 A reforma na Justiça Militar estadual em face da Emenda Constitucional n 45 de 2004 in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 409 83 Paulo Tadeu Rodrigues Rosa Reforma do Poder Judiciário e Justiça Militar cit p 383 84 EMENTA Praças da Polícia Militar estadual perda de graduação exigência de processo específico pelo art 125 4º parte final da Constituição não revogado pela Emenda Constitucional 1898 caducidade do art 102 do Código Penal Militar O artigo 125 4º in fine da Constituição de eficácia plena e imediata subordina a perda de graduação dos praças das polícias militares à decisão do Tribunal competente mediante procedimento específico não subsistindo em consequência em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos A EC 1898 ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial CF art 142 VII não revogou o art 125 4º do texto constitucional originário regra especial nela atinente à situação das praças RE 358961 Rel Min Sepúlveda Pertence j 10022004 Pleno DJ de 12032004 Nesse mesmo sentido cf RE 121533 Rel Min Sepúlveda Pertence j 26041990 Pleno DJ de 30111990 CUIDADO entendimento superado no RE 447859 j 21052015 85 Conforme alertamos esse novo entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 447859 se deu por votação bastante apertada 6 x 5 O Min Fux não votou nem mesmo o Min Fachin Assim temos que acompanhar eventual alteração futura do entendimento que em nosso entender seria uma melhor interpretação pendente de manifestação de novos Ministros 86 Alertamos que pode haver alguma particularidade em cada Estado por exemplo a existência de Soldado de 1ª Classe e de 2ª Classe pedindo assim que o nosso ilustre leitor confira de acordo com a necessidade de preparação para eventual concurso específico Boa sorte 87 O Aluno Oficial em algumas escolas militares chamado de Cadete quando se forma é promovido por mérito intelectual a Aspirante a Oficial Ao final do estágio probatório o Aspirante a Oficial é promovido por merecimento intelectual a 2º Tenente Para se ter um exemplo podemos citar no Estado de São Paulo o concorrido concurso público de provas e títulos atualmente VUNESP para o Bacharelado em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública BCPSOP na Academia de Polícia Militar do Barro Branco APMBB estabelecimento de ensino superior de regime especial da PMSP com duração de 4 anos 88 Até o advento da EC n 2499 as Juntas de Conciliação e Julgamento também podiam ser citadas nesse rol A partir da reforma contudo tendo sido extinta a representação classista a jurisdição trabalhista em primeira instância é exercida por um juízo monocrático qual seja pelo Juiz do Trabalho 89 Nesse sentido em relação à Justiça Estadual destacamos EMENTA Conflito de competência Invasão de terras Fato não atentatório à ordem política e social Competência da Justiça Estadual Constituição art 126 Inocorrendo atentado à ordem política e social mas apenas conflito fundiário embora grave declarase a competência da Justiça Estadual STJ 3ª S CComp 1111RS Rel Min José Cândido de Carvalho Filho DJ de 04061990 p 5052 90 Eneas de Oliveira Matos Varas Agrárias na Emenda Constitucional 452004 in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 425 91 Cf nesse sentido O inciso IV do art 109 da Constituição ao atribuir competência à Justiça Federal para processar e julgar as infrações penais praticadas em detrimento de interesse da União não tem a extensão pretendida pelos impetrantes até porque no cenário desta singular amplitude seria muito difícil excluir alguma infração penal que não fosse praticada em detrimento dos interesses diretos ou indiretos da União O inciso XI do mesmo artigo confere competência à Justiça Federal para processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas os quais são aqueles indicados no art 231 da Constituição abrangendo os elementos da cultura e os direitos sobre terras não alcançando delitos isolados praticados sem qualquer envolvimento com a comunidade indígena HC 75404 Rel Min Maurício Corrêa j 27061997 DJ de 27042001 No mesmo sentido RHC 85737 Rel Min Joaquim Barbosa j 12122006 Inf 452STF No julgamento do HC 91121 06112007 o STF entendeu serem da competência da Justiça Federal somente os processos que versarem sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena aos direitos sobre suas terras ou ainda a interesses constitucionalmente atribuíveis à União Federal competiriam à Justiça Federal Neste ponto ordem indeferida por vislumbrar hipótese de incidência da jurisdição da Justiça Federal em face da relação com a disputa de terras reivindicadas pela FUNAI e pela União como indígenas 92 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 22 ed p 632 93 Constituição de 1824 Art 161 Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começará processo algum 94 Constituição de 1824 Art 162 Para este fim haverá juízes de paz os quais serão eletivos pelo mesmo tempo e maneira por que se elegem os vereadores das câmaras Suas atribuições e distritos serão regulados por lei 95 Constituição de 1934 Art 104 4º Os Estados poderão manter a Justiça de Paz eletiva fixandolhe a competência com ressalva de recurso das suas decisões para a Justiça comum 96 Constituição de 1946 Art 124 X poderá ser instituída a Justiça de Paz temporária com atribuição judiciária de substituição exceto para julgamentos finais ou recorríveis e competência para a habilitação e celebração de casamentos e outros atos previstos em lei 97 Constituição de 1967 Art 136 1º A lei poderá criar mediante proposta do Tribunal de Justiça c Justiça de Paz temporária competente para habilitação e celebração de casamentos e outros atos previstos em lei e com atribuição judiciária de substituição exceto para julgamentos finais ou irrecorríveis 98 EC n 169 Art 144 1º A lei poderá criar mediante proposta do Tribunal de Justiça c Justiça de Paz temporária competente para habilitação e celebração de casamento 99 Para se ter um exemplo o anteprojeto de lei que dispõe sobre o provimento de mandato eletivo de juiz de paz no âmbito do DF e Territórios em seu art 17 estabelece que o juiz de paz perceberá subsídio mensal fixado em parcela única de R 619203 seis mil cento e noventa e dois reais e três centavos nos termos do art 39 4º da Constituição Federal De maneira muito mais tímida a Lei mineira n 134542000 fixa a remuneração mensal em subsídio nos valores de R 26300 a R 80000 de acordo com a lotação do juiz de paz a municípiosede de comarca variando da entrância inicial para a final b município que não seja sede de comarca c distrito judiciário 100 O Presidente do CNJ no uso de suas atribuições editou a Recomendação n 162008 DJE de 04092008 recomendando aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios que em observância ao art 98 II da CF88 no prazo de 1 ano a partir da publicação regulamentem a função de juiz de paz encaminhando proposta de lei à Assembleia Legislativa e no caso do DF ao CN acrescentese que trate 1 Das eleições para a função de juiz de paz na capital e no interior 2 Da remuneração para a função de juiz de paz na capital e no interior 3 Da atuação dos juízes de paz perante as Varas de Família 4 Da atuação dos juízes de paz na atividade conciliatória Até o fechamento desta edição não se tem conhecimento de novas leis estaduais além da de Minas Gerais Diante desse cenário em 11042017 foi proposta pela PGR a ADO 40 objetivando a fixação de prazo razoável para os TJs deflagrarem o processo legislativo e os Parlamentos deliberarem e aprovarem as leis de criação da Justiça de Paz nos Estados e no DF pendente 101 Cf Inf 391STF e Notícias STF 16062005 20h11 Para leitura do acórdão cf ADI 2938 Rel Min Eros Grau j 09062005 Plenário DJ de 09122005 102 ADI 954 Rel Min Gilmar Mendes j 24022011 Plenário DJE de 26052011 103 Nesse sentido o Min Ayres Britto faz importante distinção entre os notários e os juízes de paz Os notários são remunerados por emolumentos porque são delegatários de atividade pública exercida em caráter privado cf art 236 CF88 Por sua vez os juízes de paz são agentes públicos e assim integrando a magistratura estão proibidos de receber a qualquer título ou pretexto custas ou participação em processos voto na ADI 954 104 De acordo com a jurisprudência do STF as execuções contra a Fazenda Pública podem ser ajuizadas com base em título executivo extrajudicial sem que signifique violação ao art 100 CF88 RE 488858AgR Rel Min Cezar Peluso j 18092007 2ª T DJ de 11102007 105 Curso de direito processual civil 16 ed v 2 p 261 106 S 655STF A exceção prevista no art 100 caput da Constituição em favor dos créditos de natureza alimentícia não dispensa a expedição de precatório limitandose a isentálos da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza 107 Lei n 946997 Art 6º Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública federal estadual ou municipal e pelas autarquias e fundações públicas em virtude de sentença judiciária farseão exclusivamente na ordem cronológica da apresentação dos precatórios judiciários e à conta do respectivo crédito 1º É assegurado o direito de preferência aos credores de obrigação de natureza alimentícia obedecida entre eles a ordem cronológica de apresentação dos respectivos precatórios judiciários 108 Cf RCL 26243 Rel Min Edson Fachin julgamento monocrático e final em 30032017 DJE de 03042017 Cf também concessão de medida acauteladora pela Min Rosa Weber na RCL 26241 j 22032017 tendo sido julgada procedente em parte no sentido da ratificação da liminar j 07022020 Nesse sentido cf ainda RCL 22187 e os seguintes precedentes judiciais tomados em decisao monocratica RCL 27880RS Rel Min Edson Fachin DJE de 01092017 RCL 28030 Rel Min Ricardo Lewandowski DJE de 01092017 RCL 28084 Rel Min Gilmar Mendes DJE de 28082017 RCL 28047 Rel Min Dias Toffoli DJE de 28082017 RCL 22710 Rel Min Celso de Mello DJE de 14082017 Conforme dito contudo ainda não existe discussão específica e pontual pelo Pleno do STF apesar da edição da SV 47 pendente 109 ADI 4357 e ADI 4425 Rel p o ac Min Luiz Fux j 13 e 14032013 Plenário DJE de 26092014 110 O STF declarou constitucional essa sistemática da superpreferência o pagamento prioritário até certo limite de precatórios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores de doença grave ou que sejam pessoas com deficiência acrescentese em razão da ampliação introduzida pela EC n 942016 inexistente à época do julgamento promove com razoabilidade a dignidade da pessoa humana CF art 1º III e a proporcionalidade CF art 5º LIV situandose dentro da margem de conformação do legislador constituinte para operacionalização da novel preferência subjetiva criada pela EC n 622009 ADI 4357 e ADI 4425 111 EMENTA 5 A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade CF art 5º XXII na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão 112 Conforme vimos no item 11126 após ter declarado a inconstitucionalidade dessa forma de atualização monetária o STF modulou os efeitos da decisão proferida nas ADIs 4357 e 4425 efeito ex nunc e manteve a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança TR nos termos da EC 622009 até 25032015 data após a qual i os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial IPCAE e ii os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários Ainda como desdobramento desse efeito prospectivo a Corte resguardou os precatórios expedidos no âmbito da administração pública federal com base nos arts 27 das Leis n 129192013 e n 130802015 que fixam o IPCAE como índice de correção monetária 113 Art 97 3º do ADCT Entendese como receita corrente líquida para os fins de que trata este artigo o somatório das receitas tributárias patrimoniais industriais agropecuárias de contribuições e de serviços transferências correntes e outras receitas correntes incluindo as oriundas do 1º do art 20 da Constituição Federal verificado no período compreendido pelo mês de referência e os 11 meses anteriores excluídas as duplicidades e deduzidas I nos Estados as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional II nos Estados no Distrito Federal e nos Municípios a contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no 9º do art 201 da Constituição Federal 114 EMENTA O regime especial de pagamento de precatórios para Estados e Municípios criado pela EC n 622009 ao veicular nova moratória na quitação dos débitos judiciais da Fazenda Pública e ao impor o contingenciamento de recursos para esse fim viola a cláusula constitucional do Estado de Direito CF art 1º caput o princípio da Separação de Poderes CF art 2º o postulado da isonomia CF art 5º a garantia do acesso à justiça e a efetividade da tutela jurisdicional CF art 5º XXXV o direito adquirido e a coisa julgada CF art 5º XXXVI 115 O art 101 1º ADCT define o conceito de receita corrente líquida 116 Dentre outros argumentos a PGR sustenta que há flagrante violação às cláusulas pétreas da Constituição art 60 4º III e IV destacandose os seguintes dispositivos que estariam sendo violados i art 2º por afronta à divisão de funções ii art 5º caput e art 170 II por ofensa ao direito fundamental de propriedade dos titulares de depósitos iii art 5º XXXV por violação do direito fundamental de acesso à justiça iv art 5º LIV por violação do princípio do devido processo legal substantivo iv art 5º LXXVII por desrespeito à duração razoável do processo 117 Para se ter um exemplo o art 1º da Lei n 100992000 dando nova redação ao art 128 da Lei n 821391 regulamentando o disposto no art 100 3º da CF definiu obrigações de pequeno valor para a Previdência Social como aquelas demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou a concessão de benefícios regulados na referida Lei n 821391 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências cujos valores de execução não sejam superiores a R 518025 por autor podendo por opção de cada um dos exequentes ser quitadas no prazo de até 60 dias após a intimação do trânsito em julgado da decisão sem necessidade da expedição de precatório Outro exemplo foi trazido pela Lei n 102592001 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal De acordo com essa lei compete ao Juizado Especial Cível Federal processar conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 salários mínimos considerado pequeno valor para efeitos do 3º do art 100 da CF88 devendo ser pago independentemente de expedição de precatório mediante mera requisição judicial arts 3º caput e 17 da Lei n 102592001 No âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública que têm por competência processar conciliar e julgar as causas cíveis de interesse dos Estados do Distrito Federal dos Territórios e dos Municípios até o valor de 60 salários mínimos até que se dê a publicação das leis definindo o conceito de obrigação de pagar quantia certa de pequeno valor consideram se como tal 40 salários mínimos quanto aos Estados e ao Distrito Federal e 30 salários mínimos quanto aos Municípios art 13 3º da Lei n 121532009 118 Nesse sentido de piso mínimo cf decisão da Min Rosa Weber ao deferir em parte o pedido de liminar para suspender até o julgamento de mérito a eficácia do art 1º da Lei n 18792014 do Município de Américo de CamposSP ad referendum do Tribunal Pleno que havia definido como de pequeno valor as obrigações de até R 195000 portanto bem inferior ao piso ADPF 370 j 27092016 Em 28092020 o Pleno por unanimidade referendou a liminar e julgou o mérito nos seguintes termos declarando a inconstitucionalidade da referida lei municipal desde a promulgac ao da EC 622009 o teto das obrigac oes de pequeno valor nao pode ser inferior a importa ncia correspondente ao maior benefıcio do regime geral de previde ncia social art 100 4º da Lei Maior Precedente ADI 5100 DJE de 06102020 119 A jurisprudência do TST é pacífica ao estabelecer que o prazo de 180 dias é peremptório cf RR351 9620135150123 Rel Min Augusto César Leite de Carvalho j 10082016 6ª T e várias decisões no ano de 2017 como RR5227520125150127 j 22032017 Rel Min José Roberto Freire Pimenta 2ª T RR28 9120135150123 j 29032017 Rel Min Walmir Oliveira da Costa 1ª T etc 120 José dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo 22 ed p 485486 121 José dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo 22 ed p 1057 122 Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo 22 ed p 461462 123 Conforme tese fixada pelo STF é inconstitucional por ofensa ao princípio da legalidade tributária lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar sem parâmetro legal o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas usualmente cobradas sob o título de anuidades vedada ademais a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos RE 838284 e RE 704292 Rel Min Dias Toffoli j 19102016 124 Por esse motivo o Pleno do STF declarou inconstitucional o art 58 caput e 1º a 8º com exceção do 3º que foi tido como prejudicado nos termos da apreciação do pedido da medida cautelar todos da Lei n 964998 125 Esse sem dúvida o leading case sobre a matéria ou seja a primeira vez que a Corte enfrentou a discussão sobre a aplicação ou não da regra do precatório nesse sentido de não ter o STF analisado o assunto nem mesmo na ADI 1717 cf Rcl 4645 Plenário j 03112011 126 Ricardo Cunha Chimenti in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 139 127 Cabe observar que a Emenda Regimental n 1 de 09032010 alterou o RICNJ para se adequar à regra introduzida pela EC n 612009 Assim de acordo com a nova redação dada ao Regimento Interno Art 23 Os Conselheiros serão substituídos em suas eventuais ausências e impedimentos I o Presidente do Conselho que é o Min Presidente do STF acrescentese pelo VicePresidente do Supremo Tribunal Federal nos exatos termos da regra prevista no art 103B 1º da CF88 Porém o art 23 1º do RICNJ estabelece que no caso de ausência ou impedimento do Presidente do Conselho e do seu substituto o VicePresidente do STF substituirá o Presidente o Conselheiro por ele indicado Com o máximo respeito entendemos que essa regra de substituição em caso de impedimento do substituto do Presidente que é o VicePresidente do STF e conforme visto nem sequer faz parte da composição do CNJ viola a Constituição A intenção da reforma buscando manter o caráter institucional da direção a nosso ver foi deixar a presidência do CNJ nas mãos de Ministro do STF mesmo no caso de substituição o que não se verificará na hipótese indicada na nova redação dada ao art 23 1º do RICNJ 128 Conforme acentuado pelo IBDP em sede de conclusões em primoroso trabalho de acompanhamento da Reforma do Judiciário a oposição na Câmara dos Deputados considera inaceitável a composição do Conselho Nacional da Magistratura da maneira como apresentada na PEC reivindicando a sua formação preponderantemente por pessoas alheias à Magistratura a fim de darlhe verdadeira feição de controle externo uma das razões segundo o relatório do IBDP que impediu a sua apreciação definitiva no ano de 1999 No entanto como já exposto o modelo vindicado pela oposição seria fatalmente declarado inconstitucional pelo STF só se podendo falar em verdadeiro controle externo através da manifestação do poder constituinte originário elaborando uma nova Constituição este sim ilimitado juridicamente soberano na tomada de suas decisões incondicionado Cf conclusões do IBDP in Reforma constitucional do Poder Judiciário org Petrônio Calmon Filho São Paulo IBDP v 1 p 169 129 A Reforma do Judiciário in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 193 130 ADI 3367 Rel Min Cezar Peluso j 13042005 DJ de 22092006 131 Medida cautelar no MS 31923 decisão monocrática j 14042013 fls 9 132 Transcrição da manifestação da Ministra na sessão O precedente citado referese à Pet 4656 acima indicada 133 A ADI 4638 trata de vários assuntos contidos na citada Res n 135CNJ Destacamos apenas a questão concreta do art 12 Sugerimos a leitura de referida resolução e as informações sobre o resultado do julgamento e m Infs 653 e 654STF e Notícias STF de 08022012 o acórdão com 487 fls foi publicado no DJE de 30102014 134 René David Os grandes sistemas do direito contemporâneo p 17 135 André Ramos Tavares Nova lei da súmula vinculante estudos e comentários à Lei 11417 de 19122006 p 20 136 André Ramos Tavares Nova lei da súmula vinculante p 21 137 Walber de Moura Agra A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal densificação da jurisdição constitucional brasileira p 122123 138 Roger Stiefelmann Leal comparando o efeito vinculante e o stare decisis observa que o efeito vinculante impõe liame de caráter obrigatório paranormativo aos órgãos e poderes que se aplica No caso do stare decisis embora se fale em vinculação dos precedentes binding precedents aos juízes inferiores se reconhecem mecanismos para sua insubordinada superação overruling Assim cabe aos demais órgãos do Poder Judiciário mediante técnicas decisórias específicas tais como a superação antecipada antecipatory overruling ou superação implícita desgarraremse dos precedentes da Suprema Corte e decidirem casos de maneira diversa p 117 Nessa mesma linha de superação do precedente pelo trial judge citando Charles D Cole cf M A B Muscari Súmula vinculante um estudo à luz da Emenda Constitucional 45 p 84 Nessa linha segundo Silvio Nazareno Costa o precedente pode ser afastado pelo juiz na hipótese em que a sua aplicação acarrete clara injustiça ou implique incompatibilidade legal absoluta na hipótese de precedente baseado em lei revogada ou modificada ou constitua irracionalidade evidente Súmula vinculante p 10 139 A Sormani N L Santander Súmula vinculante p 41 140 Gilmar Ferreira Mendes Jurisdição constitucional o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha p 277287 Sobre a influência da Constituição de Weimar no surgimento do controle abstrato cf Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes coord Ação declaratória de constitucionalidade p 59 e s Sobre o efeito vinculante no modelo germânico cf Ação declaratória cit p 100101 Destacamos ainda a tendência alemã a atribuir o efeito vinculante não só ao dispositivo da sentença como também aos fundamentos determinantes tragende Gründe Ação declaratória cit p 100 141 Nesse sentido cf Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 10091012 142 C L A Rocha Sobre a súmula vinculante p 53 Cf ainda Jorge Miranda Manual de direito constitucional t 6 p 252276 143 Art 19 O Tribunal Supremo de Justiça enviará todos os anos ao Governo uma relação das causas que foram revistas indicando os pontos sobre que a experiência tiver mostrado vício ineficiência da legislação as suas lacunas e incoerências para o Governo propor ao Corpo Legislativo a fim de se tomar a resolução que for conveniente 144 V N Leal Atualidades do Supremo Tribunal RF 20817 145 V N Leal Atualidades do Supremo Tribunal RF 20816 146 O STF no julgamento da ADI 2418 por 10 x 1 vencido o Min Marco Aurélio julgou improcedentes os pedidos nela formulados e assim declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art 741 e do 1º do art 475L ambos do CPC73 bem como dos correspondentes dispositivos do CPC2015 o art 525 1º III e 12 e 14 e o art 535 5º No mesmo sentido manifestouse a Corte em plenário virtual por 9 x 2 no julgamento da ADI 3740 j 20092019 a 26092019 147 Segundo o Relatório n 12006 da Comissão Mista Especial para a Reforma do Judiciário esse tratamento diferenciado se dá porque há o risco de inviabilização dos trabalhos do STF se for aberta a possibilidade de propositura de medidas autônomas por municípios mais de 5000 atualmente Neste caso a autorização legal para que requeiram incidentalmente a edição de súmulas vinculantes cria um filtro e não os alija totalmente do processo Apenas a título de curiosidade lembramos que segundo o Censo 2016 IBGE o Brasil tem 5570 municípios 148 Conforme apontamos no item 111412 a partir da publicação da Lei n 124332011 entendemos indispensável a revisão ou o cancelamento da referida SV 9STF matéria pendente 149 Dentre outros precedentes cf Rcl 6541 e Rcl 6856 Rel Min Ellen Gracie j 25062009 Plenário DJE de 04092009 150 Sobre a natureza jurídica do instituto da reclamação cf item 671182 151 Notícias STF 08022007 152 Aprovado na 68ª Sessão Ordinária do CNJ do dia 06082008 nos autos do Processo n 200820000007337 153 Apenas para conhecimento da matéria estabeleceu o STF Competência Justiça Militar versus Justiça Federal stricto sensu Crime de falso Carteira de habilitação naval de natureza civil A competência para julgar processo penal a envolver a falsificação de carteira de habilitação naval de natureza civil é da Justiça Federal sendo titular da ação o MPF HC 90451 Rel Min Marco Aurélio j 05082008 DJE de 03102008 No mesmo sentido HC 109544MC HC 106171 HC 104619 HC 104804 HC 104617 HC 103318 HC 96561 HC 96083 HC 110237 etc 154 Com um texto muito parecido também o art 144 1º a e 3º na redação dada pela EC n 169 Na primeira regra estabelece que os Tribunais de Alçada deverão observar o prescrito na Lei Orgânica da Magistratura Nacional A redação da segunda regra é praticamente a mesma só alterando a parte final 155 Site do 1º TACSP wwwptacspgovbrhistoricohtm acessado em 1º022005 156 Interessante a data 11 de agosto Apenas por curiosidade e acho sim que esse tipo de informação pode fazer a diferença em banca oral por meio da Lei de 11 de agosto de 1827 foram criados dois cursos de Ciências Jurídicas e Sociais um na cidade de São Paulo e outro na de Olinda O art 1º da referida lei estabelece que durante 5 anos e em 9 cadeiras serão ensinadas as seguintes matérias a 1º ano 1ª Cadeira Direito natural público análise de Constituição do Império Direito das gentes e diplomacia b 2º ano 1ª Cadeira continuação das matérias do ano antecedente 2ª Cadeira Direito público eclesiástico c 3º ano 1ª Cadeira Direito pátrio civil 2ª Cadeira Direito pátrio criminal com a teoria do processo criminal d 4º ano 1ª Cadeira Continuação do direito pátrio civil 2ª Cadeira Direito mercantil e marítimo e 5º ano 1ª Cadeira Economia política 2ª Cadeira Teoria e prática do processo adotado pelas leis do Império Fonte BRASIL Leis etc Collecção das leis do Imperio do Brazil de 1827 Rio de Janeiro Typographia Nacional 1878 p 57 157 Site do 2º TACSP wwwstacspgovbrhistoricohtm acessado em 1º022005 158 Roberto Solimene A extinção dos Tribunais de Alçada e a Emenda 45 in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 169 Sobre a constitucionalidade da extinção dos Tribunais de Alçada cf interessante parecer de Clèmerson Merlin Clève Extinção dos Tribunais de Alçada constitucionalidade pela via da reforma constitucional no plano federal Devida reinclusão na proposta de Emenda à Constituição n 29 de 2000 que veicula a Reforma do Poder Judiciário in Reforma cit p 159 159 Roberto Solimene A extinção dos Tribunais de Alçada e a Emenda 45 p 169 1 H N Mazzilli Introdução ao Ministério Público p 38 Sobre a expressão parquet que do francês significa assoalho Mazzilli observa que o seu uso entre nós provém da tradição francesa assim como magistrature débout magistratura de pé e les gens du roi as pessoas do rei Os procuradores do rei antes de adquirirem condição de magistrados e terem assento a seu lado no estrado tiveram assento sobre o assoalho da sala de audiências op cit p 38 nota 3 Assim enquanto a magistratura de pé pode ser a origem do Ministério Público ela não se confundia com a magistratura sentada quais sejam os magistrados da época 2 L A D Araujo V S Nunes Jr Curso de direito constitucional 13 ed p 409 3 Para aprofundamento da matéria e críticas à escolha inadequada da lei ordinária cf H N Mazzilli Regime jurídico do Ministério Público Cap 6 passim e RE 262178DF Inf 211STF 4 Esse dispositivo constitucional foi copiado no art 176 do CPC2015 sem correspondência no CPC73 Essa transposição das regras constitucionais para o CPC2015 reflete a importante perspectiva já anunciada em seu art 1º de estar o processo civil ordenado disciplinado e interpre tado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil 5 Os artigos citados referemse à Lei Orgânica do Ministério Público da União LC n 7593 que dispõe sobre a organização as atribuições e o estatuto do MPU 6 Nos termos do art 96 3º da Lei n 950497 que estabelece normas para as eleições os Tribunais Eleitorais designarão 3 juízes auxiliares para a apreciação das reclamações ou representações que lhes forem dirigidas Como referidas medidas são dirigidas aos Tribunais Eleitorais a atuação ministerial se implementa pelo Procurador Regional Eleitoral Os recursos contra as decisões dos juízes auxiliares serão julgados pelo Plenário do Tribunal 7 Nos termos do art 118 IV da CF88 as Juntas Eleitorais são órgãos da Justiça Eleitoral De acordo com o art 36 do Código Eleitoral Lei n 473765 comporseão as Juntas Eleitorais de 1 juiz de direito que será o presidente e de 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade devendo os seus membros ser nomeados 60 dias antes da eleição depois de aprovação do Tribunal Regional pelo presidente deste a quem cumpre também designar lhes a sede Ainda estabelece o art 40 do Código Eleitoral ser competência das Juntas Eleitorais I apurar no prazo de 10 dias as eleições realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdição II resolver as impugnações e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e da apuração III expedir os boletins de apuração mencionados no art 178 IV expedir diploma aos eleitos para cargos municipais Assim defendendo o regime democrático em todos esses atos temos a participação do MP Eleitoral tratase de função do MPF portanto federal exercida pelo MP Estadual 8 L C dos S Gonçalves Direito eleitoral p 8 original sem grifos 9 L C dos S Gonçalves op cit p 9 10 José Afonso da Silva ensina não se tratar em realidade de mandato Segundo o mestre esse tipo de mandato é na realidade mera investidura a tempo certo por isso mesmo é que pode ser interrompida antes de terminar o prazo embora não ao inteiro alvedrio da autoridade nomeante art 128 2º e 5º Curso de direito constitucional positivo 22 ed p 583 11 Para se ter um exemplo no Estado de São Paulo a matéria vem disciplinada no art 10 da LC n 73493 que estabelece a nomeação do ProcuradorGeral de Justiça pelo Chefe do Executivo Governador de Estado dentre os Procuradores de Justiça integrantes da lista tríplice que será formada pelos Procuradores de Justiça mais votados em eleição mediante voto obrigatório secreto e plurinominal de todos os membros do MP do quadro ativo da carreira 12 No Estado de São Paulo o art 18 da LC n 73493 estabelece que após a aprovação da destituição o Colégio de Procuradores de Justiça diante da comunicação da Assembleia Legislativa declarará vago o cargo de ProcuradorGeral de Justiça e cientificará imediatamente o Conselho Superior do MP para que caso não tenha baixado as normas regulamentadoras para elaboração da lista tríplice de acordo com o art 10 da referida LC expeçaas nos termos da aludida normatização 13 De acordo com o art 93 da LC n 7593 o Colégio de Procuradores do Trabalho presidido pelo ProcuradorGeral do Trabalho é integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público do Trabalho 14 De acordo com o art 95 da LC n 7593 o Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho presidido pelo ProcuradorGeral do Trabalho tem a seguinte composição I o ProcuradorGeral do Trabalho e o ViceProcuradorGeral do Trabalho que o integram como membros natos II 4 SubprocuradoresGerais do Trabalho eleitos para um mandato de 2 anos pelo Colégio de Procuradores do Trabalho mediante voto plurinominal facultativo e secreto permitida uma reeleição III 4 SubprocuradoresGerais do Trabalho eleitos para um mandato de 2 anos por seus pares mediante voto plurinominal facultativo e secreto permitida uma reeleição 15 De acordo com o art 126 da LC n 7593 o Colégio de Procuradores da Justiça Militar presidido pelo ProcuradorGeral da Justiça Militar é integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público da Justiça Militar 16 De acordo com o art 128 da LC n 7593 o Conselho Superior do Ministério Público Militar presidido pelo ProcuradorGeral da Justiça Militar tem a seguinte composição I o ProcuradorGeral da Justiça Militar e o ViceProcuradorGeral da Justiça Militar II os SubprocuradoresGerais da Justiça Militar 17 De acordo com o art 54 da LC n 7593 o Conselho Superior do Ministério Público Federal presidido pelo PGR tem a seguinte composição I ProcuradorGeral da República e o ViceProcuradorGeral da República que o integram como membros natos II 4 SubprocuradoresGerais da República eleitos para mandato de 2 anos na forma do art 53 III permitida uma reeleição III 4 SubprocuradoresGerais da República eleitos para mandato de dois anos por seus pares mediante voto plurinominal facultativo e secreto permitida uma reeleição 18 Confira comentários à referida súmula no item 111412 19 Nesse mesmo sentido cf Rcl 7101 Rel Min Cármen Lúcia j 24022011 Plenário DJE de 09082011 Rcl 7358 Rel Min Ellen Gracie j 24022011 Plenário DJE de 03062011 Em sentido contrário em nosso entender superado em razão dos precedentes citados cf Rcl 4453MCAgRAgRSE j 04032009 DJE de 26032009 assim como Rcl 6541 e Rcl 6856 Reconhecendo a autonomia institucional do MP Estadual não subordinado ao PGR cf importante decisão proferida pelo Min Celso de Mello Rcl 7245 j 02082010 DJE de 05082010 20 No mesmo sentido cf Rcl 4980MCAgR Rcl 5543AgR Rcl 4931AgR Rcl 5079AgR Rcl 5304ED Rcl 6482MCAgRAgR Rcl 5381ED Rcl 4091AgR Rcl 4592AgR Rcl 4787AgR Rcl 4924AgR Rcl 4989 AgR Rcl 7931AgR Ainda Rcl 7318AgR Rel Min Dias Toffoli j 23052012 Plenário DJE de 26102012 e Rcl 6239AgRAgR Rel p o ac Min Rosa Weber j 23052012 Plenário etc 21 Cf Hugo Nigro Mazzilli Regime jurídico do Ministério Público p 148 22 P C P Carneiro O Ministério Público no processo civil e penal promotor natural atribuição e conflito 6 ed p 96 23 N Nery Junior Princípios do processo na Constituição Federal 9 ed p 168169 24 O 2º do art 127 teve a sua redação alterada pela EC n 1998 25 A vitaliciedade vale muito mais que a mera estabilidade antes concedida porque condiciona a perda do cargo à existência de sentença judicial que a imponha enquanto a estabilidade limitase a garantir a realização de regular processo administrativo LOMP art 38 inc I Antônio C de Araújo Cintra et al Teoria geral do processo p 215 26 Cf também art 15 VIII da Lei n 862593 ao dispor sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e art 211 da Lei Complementar n 7593 que dispõe sobre a organização atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União 27 Como já vimos essa garantia também abrange os magistrados art 95 III e ocupantes de cargos e empregos públicos na medida em que o art 37 XV estabelece que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do art 37 e nos arts 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I 28 Vide art 28 II da Lei n 8906 de 04071994 Estatuto da Advocacia e a OAB A sadia proibição de exercer a advocacia vem da legislação paulista A experiência que sobreviveu em vários Estados mostrou que o promotoradvogado falha na devida dedicação à sua nobre função pública e comumente dá preponderância aos interesses da banca além de perder a indispensável imparcialidade Aqueles que clandestinamente continuarem advogando incorrem em grave falta funcional A C A Cintra A P Grinover C R Dinamarco Teoria geral do processo p 216 29 Cf também RO 999TSE que serviu de precedente para o voto monocrático do Ministro Peluso com certa particularidade qual seja o membro do MP já ser Deputado Federal quando do advento da EC n 452004 e ter feito a opção do art 29 3º do ADCT em outubro de 1988 No caso indicado RO 1070 Fernando Capez a manifestação pelo regime anterior se deu em 28032006 e à época da promulgação da EC n 452004 o recorrente exercia a função de promotor de justiça 30 com isso só para os novos integrantes da Instituição prevalece o veto aos afastamentos indiscriminados e por tempo indeterminado para prestar serviços de qualquer natureza a órgãos do Poder Executivo O Ministério Público não será uma Instituição realmente independente e dotada de toda a desejável postura altaneira enquanto tais ligações não tiverem fim A C A Cintra A P Grinover C R Dinamarco Teoria geral do processo p 216 31 Evocando os princípios da dignidade da pessoa humana art 1º III da igualdade substancial art 5º I do dever da lei de punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais art 5º XLI bem como a regra do art 226 8º da CF88 segundo a qual o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações o STF dando interpretação conforme a Constituição aos arts 12 I e 16 da Lei n 113402006 Lei Maria da Penha estabeleceu que a ação penal para a apuração dos delitos de lesão corporal leve e culposa domésticos contra a mulher independem de representação da vítima Tratase portanto de ação penal pública incondicionada cf ADC 19 e ADI 4424 Rel Min Marco Aurélio j 09022012 Plenário Inf 654STF bem como item 1995 32 Para uma sistematização dos conceitos sobre a tutela dos interesses metaindividuais cf Pedro Lenza Teoria geral da ação civil pública p 40112 Sobre o assunto a S 643STF de 24092003 o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares Ainda a o STF entendeu ter o MP legitimidade para propor ação civil pública em defesa de beneficiários do Seguro DPVAT que supostamente teriam direito a diferenças de indenizações pagas em valor inferior ao previsto no art 3º da Lei 619474 Tema 471 da Repercussão Geral Isso porque a tutela dos direitos e interesses de beneficiários do seguro DPVAT nos casos de indenização paga pela seguradora em valor inferior ao determinado no art 3º da Lei n 69141974 revestese de relevante natureza social interesse social qualificado de modo a conferir legitimidade ativa ao Ministério Público para defendêlos em juízo mediante ação civil coletiva RE 631111 Rel Min Teori Zavascki j 06 e 07082014 Plenário DJE de 30102014 Em razão desse entendimento em 27052015 o STJ cancelou a S 470 b S 329STJ de 02082006 o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e consequentemente na defesa de autêntico interesse difuso habilitação que de resto não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei pena de nulidade da ação art 17 4º da Lei 84291992 RE 208790 j 27092000 c O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social No caso Ministério Público estadual ajuizara ação civil pública em torno de certame para diversas categorias profissionais de determinada prefeitura em que asseverara que a pontuação adotada privilegiaria candidatos os quais já integrariam o quadro da Administração Pública Municipal v Informativo 545 Salientouse que a matéria cuidada na ação proposta teria a relevância exigida a justificar a legitimidade do Ministério Público estadual RE 216443MG rel orig Min Menezes Direito red p o acórdão Min Marco Aurélio 28082012 d Nesse sentido do reconhecimento de interesse social qualificado a legitimar o MP para a proteção de direitos individuais homogêneos em ações coletivas destacamos além das hipóteses elencadas acima os seguintes julgados e temas d1 AI 637853 AgRSP contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação d2 AI 606235 AgRDF contratos de leasing d3 RE 475010 AgRRS interesses previdenciários de trabalhadores rurais d4 RE 328910 AgRSP aquisição de imóveis em loteamentos irregulares d5 RE 514023 AgRRJ diferenças de correção monetária em contas vinculadas ao FGTS d6 O Ministério Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise o fornecimento de remédios a portadores de certa doença RE 605533 j 15082018 Pleno O reconhecimento da legitimação ativa segundo o Relator se justificaria no sentido de que o pedido abrange não só a situação de uma pessoa mas também a dos demais portadores de doença considerada grave Evidenciouse o interesse social que legitima a intervenc ao e a ac ao em juızo do Ministerio Publico a defesa de direitos impregnados de transindividualidade ou de direitos individuais homoge neos notadamente aqueles de carater indisponıvel porque revestidos de inegavel releva ncia social como sucede de modo bastante particularmente expressivo com o direito a saude que traduz prerrogativa jurıdica de ındole eminentemente constitucional Inf 911STF d7 o Ministerio Publico tem legitimidade para a propositura de ac ao civil publica em defesa de direitos sociais relacionados ao FGTS RE 643978 Pleno j 09102019 DJE de 25102019 33 A Res n 1182014CNMP DOU de 27012015 de modo bastante avançado dispõe sobre a Política Nacional de Incentivo a Autocomposic ao no âmbito do Ministério Público De acordo com o seu art 1º parágrafo único ao Ministério Público brasileiro incumbe implementar e adotar mecanismos de autocomposição como a negociação a mediação a conciliação o processo restaurativo e as convenções processuais bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão sobre tais mecanismos 34 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil esquematizado 3 4 ed 2017 p 897 35 Nos termos do art 17 1º da Res n 14 de 06112006 a prova preambular não poderá ser formulada com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais As opções consideradas corretas deverão ter embasamento na legislação em súmulas ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores Nesse sentido também a Res n 752009 do CNJ Muito bemvinda a regra que fortalece o que temos dito a todos os concurseiros do Brasil fiquem atentos à jurisprudência dos Tribunais Leiam informativos e notícias dos Tribunais Esta é a nossa luta constante em manter o nosso Esquematizado sempre atualizado 36 No mesmo sentido cf HC 91661 Rel Min Ellen Gracie j 10032009 2ª T DJE de 03042009 HC 89837 Rel Min Celso de Mello j 20102009 2ª T DJE de 20112009 HC 93930 Rel Min Gilmar Mendes j 07122010 2ª T DJE de 03022011 37 Recomendamos a leitura do HC 84548 j 04032015 Pleno DJE de 10042015 envolvendo fatos relacionados ao homicídio do então prefeito de Santo André SP Celso Daniel e o tema da investigação pelo MP 38 Nesse sentido extremamente importante a alteração trazida pela Lei n 132452016 que modificando o art 7º XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil deixou claro que entre os direitos dos advogados está o de examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação e não apenas na repartição policial os autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos em meio físico ou digital 39 Cabe alertar que a 1ª T do STF entendeu que a competência revisora conferida ao Conselho Nacional do Ministério Público CNMP limitase aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministério Público da União ou dos Estados inciso IV do 2º do art 130A da CR não sendo possível a revisão de processo disciplinar contra servidores A CR resguardou o CNMP da possibilidade de se tornar instância revisora dos processos administrativos disciplinares instaurados nos órgãos correcionais competentes contra servidores auxiliares do Ministério Público em situações que não digam respeito à atividadefim da própria instituição MS 28827 Rel Min Cármen Lúcia j 28082012 1ª T DJE de 09102012 40 Nesse sentido manifestouse o STF ao analisar dispositivos da Lei n 844392 O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição art 130 encontrase consolidado na intimidade estrutural dessa Corte de Contas que se acha investida até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Política art 73 caput in fine da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente à sua organização à sua estruturação interna à definição do seu quadro pessoal e à criação dos cargos respectivos STF Pleno ADI 7981DF Rel Min Celso de Mello DJ de 19101994 41 Como visto não se pode esquecer que essa previsão de advocacia por parte dos membros do MPF foi temporária até a edição da lei complementar já que antes do surgimento da AdvocaciaGeral da União essa atribuição no regime anterior ficava ao encargo do Ministério Público cf item 12273 Nesse sentido o art 29 2º do ADCT estabeleceu que aos atuais Procuradores da República nos termos da lei complementar será facultada a opção de forma irretratável entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União situação essa regulamentada no art 61 da LC n 7393 e no art 282 da LC n 7593 42 Conforme anotou André Ramos Tavares a procuradoria municipal não foi contemplada pela Constituição como instituição obrigatória até rendendose à realidade de municípios que não teriam como arcar com um quadro de advogados públicos permanentes Curso de direito constitucional 8 ed p 1356 43 O A B de Mello Princípios gerais de direito administrativo 3 ed p 584 44 Cf MS 24631 Rel Min Joaquim Barbosa j 09082007 Plenário DJ de 1º022008 45 M S Z Di Pietro Direito administrativo 23 ed p 231 46 ADI 2652 Rel Min Maurício Corrêa j 08052003 Plenário DJ de 14112003 O tema foi revisto e confirmado pelo STF no julgamento das Rcl 5133 e 7181 j 20052009 Pleno 47 Tratase da Lei Complementar n 73 de 10021993 que institui a Lei Orgânica da AdvocaciaGeral da União e dá outras providências 48 Entendemos que essa representação da União se implementa não apenas no plano interno mas também no internacional por exemplo nos processos em que o Brasil é parte perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos 49 Nesse sentido cf os agravos regimentais nos MS 25962 28499 28805 e 30736 j 11042013 50 Nesse sentido também se posicionou o STF no julgamento do Inq 1660QO Rel Min Sepúlveda Pertence j 06092000 Plenário DJ de 06062003 51 No mesmo sentido cf ADI 242 Rel Min Paulo Brossard j 20101994 Plenário ADI 3522 Rel Min Marco Aurélio j 20101994 Plenário ADI 1254AgR Rel Min Celso de Mello j 14081996 Plenário ADI 1434MC Rel Min Celso de Mello j 29081996 Plenário sustentando inclusive que essa atuação processual plenamente vinculada no sentido de assumir na condição de garante e curador da presunção de constitucionalidade a defesa irrestrita da validade jurídica da norma impugnada seria inclusive um mecanismo de se assegurar o postulado do contraditório no processo de controle abstrato de constitucionalidade 52 No mesmo sentido ADI 2101 Rel Min Maurício Corrêa j 18042001 Plenário ADI 3121 Rel Min Joaquim Barbosa j 17032011 Plenário ADI 4270 Rel Min Joaquim Barbosa j 14032012 Plenário 53 No mesmo sentido ADIs 2376 2906 e 3674 Rel Min Marco Aurélio j 1º062011 Plenário 54 Entrevista concedida pelo AGU Luís Inácio Lucena Adams 28072013 httpwwwconjurcombr2013jul 28entrevistaluisinaciolucenaadamsadvogadogeraluniao acesso em 30012014 55 Para aprofundamento da matéria até o fechamento desta edição vigoravam as regras sobre competência da PGFN contidas também nos seguintes dispositivos a Decretolei n 14767 b art 9º do Anexo I do Decreto n 74822011 que aprova a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comissão e das funções gratificadas do Ministério da Fazenda e reproduz o texto do art 1º do anexo do Regimento Interno da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional aprovado pela Portaria MF n 362014 56 Destacamos a S 644STF Ao titular do cargo de Procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representála em juízo 57 Nesse sentido a 2ª T do STF já se manifestou no julgamento do RE 345458 Rel Min Ellen Gracie j 1º022005 2ª T DJE de 11032005 58 ADI 4261 Rel Min Ayres Britto j 02082010 Plenário DJE de 20082010 Nesse sentido cf ADI 145 j 20062018 Reafirmando a jurisprudência cf ADIs 4449 5215 e 5262 j 27 e 28032019 59 A R Tavares Curso de direito constitucional 8 ed p 1356 60 Cassio Scarpinella Bueno Novo Código de Processo Civil anotado p 102 61 De acordo com a lei o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na OAB A atividade de advocacia é exercida seguindo as regras do Estatuto e do regime próprio de cada carreira pelos integrantes da AdvocaciaGeral da União Procuradoria da Fazenda Nacional Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados do Distrito Federal dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional art 3º do Estatuto da OAB CUIDADO uma questão importante deve ser acompanhada o tema 936 da repercussão geral discute se a exigência de inscrição de advogado público nos quadros da OAB para o exercício de suas funções públicas encontra ou não fundamento na Constituição leading case RE 609517 decisão pela existência de repercussão geral em 03032017 DJE de 16032017 pendente o julgamento de mérito O tema ainda está sendo discutido na ADI 5334 proposta pela PGR em 19062015 pendente Em relação à Defensoria Pública cf a discussão e o nosso entendimento no item 12565 62 Observar contudo serem nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB bem como os atos praticados por advogado impedido suspenso licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia art 4º do Estatuto da OAB 63 As regras definidas no Estatuto da Advocacia e a OAB seu Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina da OAB deverão ser estudadas para enfrentar as questões do Exame de Ordem Unificado 64 Cf Inf 427STF e Notícias STF 17052006 20h59 65 Sobre o tema cf aprofundamento no item 124113 66 Cf ADI 1127 Rel p o ac Min Ricardo Lewandowski j 17052006 Plenário DJE de 11062010 Para quem se animar o acórdão tem 201 páginas o quadro resumo é a Ementa do acórdão 67 Nessa data houve pedido de vista do Min Dias Toffoli O mérito contudo não foi apreciado por entender a maioria da Corte não se tratar de hipótese para o cabimento da reclamação j 18032015 Devemos aguardar novo pronunciamento do Pleno para enfrentar a discussão sobre a revogação ou não do art 7º V da Lei n 890694 pela Lei n 102582001 pendente Em seu voto em obiter dictum o Min Dias Toffoli ponderou assim penso em conformidade com o que igualmente expôs o ilustre ProcuradorGeral da República que tal como se dá em relação aos Magistrados e Membros do Ministério Público na hipótese de prisão provisória devem ser asseguradas aos advogados instalações condignas com o seu grau sejam elas em estabelecimento castrense ou não dotadas de conforto mínimo e instalações sanitárias adequadas em ambiente que não seja guarnecido com grades e outros dispositivos ostensivos de contenção que eventualmente se equiparem a uma cela Com isso certamente estará atendida a ratio da lei e assegurada aos integrantes da advocacia se provisoriamente presos dignidade idêntica àquela desfrutada pelas mais altas autoridades da República 68 Essa a orientação a ser adotada nas provas de concursos Contudo caber alertar que essa interpretação fixada pelo STF gerou críticas por parte da doutrina Por todos conforme observou Di Pietro com essa decisão a OAB passa a ser considerada como pessoa jurídica de direito público no que esta tem de vantagens como todos os privilégios da Fazenda Pública como imunidade tributária prazos em dobro prescrição quinquenal etc mas não é considerada pessoa jurídica de direito público no que diz respeito às restrições impostas aos entes da Administração Pública direta e indireta como licitação concurso público controle A decisão é absolutamente inaceitável quando se considera que a OAB da mesma forma que as demais entidades profissionais desempenha atividade típica do Estado poder de polícia no qual se insere o poder disciplinar e portanto função administrativa descentralizada pelo Estado O acórdão do Supremo Tribunal Federal com todo o respeito que é devido à instituição criou uma fórmula mágica para subtrair a OAB do alcance das normas constitucionais pertinentes à Administração Pública indireta quando essas normas imponham ônus ou restrições sem no entanto retirarlhe os privilégios próprios das demais pessoas jurídicas de direito público Direito administrativo 26 ed p 493 original sem grifos Ainda devemos destacar que em 07112018 TC 01572020187 o TCU reformou o seu entendimento que havia sido firmado no Acórdão n 17652003TCU Plenario passando a reconhecer o necessário controle das contas da OAB Por se tratar de mudança de posicionamento fixouse uma espécie de modulação dos efeitos da decisão para 2021 referente às contas do ano 2020 Sem dúvida o tema será levado ao STF que conforme visto não reconheceu o dever de prestar contas ao TCU seja no precedente firmado em 2006 ADI 3026 seja em sua reafirmação em 2018 RE 405267 pendente 69 Como assim servidores da OAB sujeitos ao regime da Lei n 811290 Explicamos a OAB foi criada pelo art 17 do Dec n 1940830 e o seu primeiro estatuto só veio a ser elaborado em 1963 pela Lei n 4215 O art 148 desse dispositivo determinou aos funcionários da OAB a aplicação do regime legal do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União e leis complementares Tratavase da Lei n 171152 que veio a ser revogada pela Lei n 811290 Conforme visto a Lei n 890694 determinou para esses sujeitos ao regime da Lei n 811290 a opção pelo regime trabalhista ou não optando o posicionamento no quadro em extinção assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior 70 Cf RCL 26243 Rel Min Edson Fachin julgamento monocrático e final em 30032017 DJE de 03042017 Cf também concessão de medida acauteladora pela Min Rosa Weber na RCL 26241 j 22032017 tendo sido julgada procedente em parte no sentido da ratificação da liminar j 07022020 Nesse sentido cf ainda RCL 22187 e os seguintes precedentes judiciais tomados em decisao monocratica RCL 27880RS Rel Min Edson Fachin DJE de 01092017 RCL 28030 Rel Min Ricardo Lewandowski DJE de 01092017 RCL 28084 Rel Min Gilmar Mendes DJE de 28082017 RCL 28047 Rel Min Dias Toffoli DJE de 28082017 RCL 22710 Rel Min Celso de Mello DJE de 14082017 Conforme dito contudo ainda não existe discussão específica e pontual pelo Pleno do STF apesar da edição da SV 47 pendente 71 Este estudo sobre a Defensoria Pública teve por base o nosso trabalho Assistência jurídica integral e gratuita e o fortalecimento da defensoria pública na reforma do judiciário in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 489 72 M Cappelletti e B Garth Acesso à justiça p 8 tradução e revisão de Ellen Gracie Northfleet do original Access to Justice the worldwide movement to make rights effective A general report Milano Giuffrè 1978 Em outro estudo Cappelletti também discorre sobre as 3 ondas renovatórias cf M Cappelletti Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia 1230921 passim especialmente a partir da p 316 73 M Cappelletti e B Garth Accesso alla giustizia p 31 74 Prefácio na obra de Ana Paula de Barcellos A eficácia jurídica dos princípios constitucionais 75 Ana Paula de Barcellos A eficácia jurídica dos princípios constitucionais p 287288 e 289333 76 Conforme observou Jorge Bheron Rocha em interessante trabalho sobre a evolução normativa da Defensoria Pública no Brasil intentando fazer cumprir o objetivo de redução das desigualdades e erradicação da pobreza art 3º III CRFB garantindo a todos o acesso à justiça art 5º XXXV CRFB como forma de construir uma sociedade livre justa e solidária art 3º I CRFB independente de origem cor raça posição social gênero ou orientação sexual convicção filosófica política ou religiosa idade entre outros art 3º IV CRFB é que o constituinte originário erigiu em favor dos necessitados art 5º LXXIV CRFB uma Instituição especialmente dedicada à sua orientação defesa e promoção jurídicas a Defensoria Pública art 134 caput CRFB O histórico do arcabouço normativo da Defensoria Pública da assistência judiciária à assistência defensorial internacional p 266 77 J C Barbosa Moreira O direito à assistência jurídica evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo RePro 67130 78 Cf Daniel Sarmento Dimensões constitucionais da Defensoria Pública da União p 3944 Parecer jurídico disponível em httpwwwanadeforgbrimagesAnexospdfsParecerANADEFDanielSarmento1pdf Acesso em 14032018 79 Conforme afirma Caio Paiva para contornar este impasse entendo que um projeto de lei assinado por todos os defensores públicosgerais possa ser apresentado diretamente no Congresso Nacional para alterar normas gerais aplicáveis a todas as defensorias públicas configurando aqui portanto uma espécie de legitimidade privativa coletiva para a qual o Colégio Nacional de Defensores PúblicosGerais Condege pode exercer importante atividade de coordenação EC 802014 dá novo perfil constitucional à Defensoria Pública Revista Consultor Jurídico 06102015 14h26 80 Nesse nosso mesmo sentido apesar de divergências doutrinárias apresentadas por outros autores também sustentam Diogo Esteves e Franklyn Silva entendemos que a Emenda Constitucional n 802014 não é capaz de alterar revogar a realidade até então consubstanciada no art 61 1º II d da CRFB que confere ao Presidente da República a iniciativa de leis referentes à organização da Defensoria Pública da União bem como normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios O conteúdo normativo do caput do art 93 da Constituição Federal não possui equivalência total com o regime da Defensoria Pública não podendo ele ser plenamente adaptado por meio da norma de extensão da parte final do art 134 4º da CRFB já que sua incidência só ocorre no que couber Princípios institucionais da Defensoria Pública 3 ed Kindle Locations 41434148 81 Para aqueles que forem prestar o concurso de Defensor indispensável a sua leitura Os concursos específicos exigem o conhecimento das regras lá contidas Outrossim aqueles que forem prestar concurso para Defensorias Estaduais deverão ter conhecimento das leis complementares de cada Estado bem como da lei complementar do Distrito Federal Muito embora a LC n 8094 estabeleça a organização da Defensoria Pública do DF devemos interpretar essa disposição à luz da EC n 692012 que transferiu da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal Nesse sentido o art 2º da EC n 692012 sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal aplicamse à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que nos termos da Constituição Federal regem as Defensorias Públicas dos Estados Portanto devemos entender a partir da EC n 692012 que a lei complementar nacional estabelece as normas gerais não apenas para os Estados como também para a Defensoria Pública do Distrito Federal 82 Destacamos a Defensoria Pública do Rio de Janeiro pioneira no Brasil e na América Latina 1954 Em seguida a do Rio Grande do Sul 1968 e Mato Grosso do Sul 1982 sendo que após a EC n 452004 os Estados estão paulatinamente implantando as suas defensorias e com isso fortalecendo a carreira 83 Conforme o art 3º da EC n 692012 o Congresso Nacional e a Câmara Legislativa do Distrito Federal imediatamente após a promulgação da referida emenda e de acordo com suas competências instalarão comissões especiais destinadas a elaborar em 60 dias os projetos de lei necessários à adequação da legislação infraconstitucional à matéria nela tratada 84 Alertamos que tramita no STF a ADPF 279 tendo por objeto leis do município de Diadema SP que tratam da prestação do serviço de assistência jurídica e da Defensoria Pública pendente Em sede doutrinária refutando a possibilidade de criação de defensorias municipais e analisando o referido caso concreto cf Maurilio Casas Maia RT 987127 85 Art 168 Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias compreendidos os créditos suplementares e especiais destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário do Ministério Público e da Defensoria Pública serlhesão entregues até o dia 20 de cada mês em duodécimos na forma da lei complementar a que se refere o art 165 9º original sem grifos 86 Para leitura do relevante trabalho de Sarmento cf httpwwwanadeforgbrimages042015ParecerAutonomiaDPUDanielSarmentopdf acesso em 08012017 87 Adriana Fagundes Burger Patrícia Kettermann e Sérgio Sales Pereira Lima Org Defensoria Pública recurso eletrônico o reconhecimento constitucional de uma metagarantia passim acesso em 20042015 88 O estudo é do ano de 2013 os dados analisados na pesquisa foram coletados entre os meses de setembro2012 e fevereiro2013 Para relatório completo httpwwwanadeporgbrwtksitemapadadefensoriapublicanobrasilimpressopdf acesso em 20042015 Os números devem ser acompanhados e servem de importante trincheira de batalha na consolidação dessa carreira tão importante para o país estimase que segundo os dados do IBGE2010 82 dos brasileiros com renda de até 3 salários mínimos ao menos em tese dependem do trabalho desses combatentes vocacionados e incansáveis advogados 89 Conforme anotou Haman Tabosa querer alterar essa opção deturpála ou mesmo olvidála representa um golpe contra a ordem constitucional não havendo outro caminho senão o de se dar cumprimento à ordem emanada da Carta Magna consistente no enfrentamento do problema da precariedade da assistência jurídica estatal estruturandose adequadamente a Instituição Defensoria Pública para que funcione a contento não se permitindo que essas pessoas humildes continuem sendo mal informadas mal orientadas ou mesmo enganadas em seus direitos em razão da ausência de cobertura institucional na maior parte deste país Defensoria Pública é cláusula pétrea da Constituição Revista Consultor Jurídico 21052012 14h32 90 Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves Silva Princípios institucionais da Defensoria Pública 3 ed Kindle Locations 31983200 91 Op cit Kindle Locations 32073210 92 Lei 8742 de 30112005 do Estado do Rio Grande do Norte que dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de defensor público no âmbito da Defensoria Pública do Estado A Defensoria Pública se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça inciso XXXV do art 5º da CF1988 Por desempenhar com exclusividade um mister estatal genuíno e essencial à jurisdição a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário Urge estruturála em cargos de provimento efetivo e mais que isso cargos de carreira A estruturação da Defensoria Pública em cargos de carreira providos mediante concurso público de provas e títulos opera como garantia da independência técnica da instituição a se refletir na boa qualidade da assistência a que fazem jus os estratos mais economicamente débeis da coletividade ADI 3700 Rel Min Ayres Britto j 15102008 Plenário DJE de 06032009 Em igual sentido destacase a complicada realidade do Estado de Santa Catarina cujo art 104 da Constituição fez a previsão de Defensoria Pública a ser exercida por Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita nos termos da LC estadual n 15597 que estabeleceu convênio com a seccional da OABSC para prestação dos serviços de defensoria pública dativa Naturalmente o STF declarou inconstitucional essa previsão e modulando os efeitos da decisão determinou a implementação da carreira por concurso público como determina a Constituição dentro do prazo de 1 ano a contar da decisão ADI 3892 e ADI 4270 Rel Min Joaquim Barbosa j 14032012 Plenário DJE de 25092012 Para mais detalhes cf item 1251314 93 A tese que sustentamos no referido parecer veio a ser em momento seguinte reconhecida pela 2ª Turma do STJ no julgamento do REsp 1676831 j 05092017 estabelecendo que a aplicação do art 93 I CF88 que exige 3 anos de atividade jurídica no tocante à DPU que era o caso específico dos autos depende de modificação expressa do art 26 1º da LC n 8094 Assim Resolução do Conselho Superior da DPU em sentido diverso não pode prevalecer sobre a lei complementar A exigência de requisito do cargo público e a sua imposição em concurso público devem estar previstas em lei em sentido formal e no respectivo edital 94 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed Malheiros 2014 p 616 95 Parcela da doutrina institucional entende que a EC n 802014 já teria introduzido a garantia da vitaliciedade Nesse sentido dentre outros o Defensor Público de Fortaleza Jorge Bheron Rocha Com o máximo respeito não concordamos com esse posicionamento devendo haver em nosso entender alteração formal da LC n 8094 ou como se verá em seguida nova emenda constitucional Contudo a necessidade de se assegurar a vitaliciedade se mostra urgente e muito bem colocada por Bheron ao afirmar que a vitaliciedade é uma garantia em prol da finalidade de atuação dos Defensores que pode se dar de forma ainda mais desembaraçada frente aos obstáculos da promoção do acesso à Justiça O histórico do arcabouço normativo da Defensoria Pública da assistência judiciária à assistência defensorial internacional p 306 96 Nesse sentido admitindo a garantia da vitaliciedade apenas em razão de alteração da Constituição por emenda e não por lei complementar Diogo e Franklyn observam a vitaliciedade encontrase prevista no art 95 I da CRFB que elenca as garantias dos membros do Poder Judiciário Ocorre que o art 134 4º determina que sejam aplicados em relação à Defensoria Pública apenas os arts 93 e 96 II da CRFB nada dispondo acerca do art 95 Com isso a despeito dos esforços hermenêuticos para assegurar a ampliação das garantias dos membros da Defensoria Pública o Poder Constituinte derivado não estendeu aos Defensores Públicos a vitaliciedade prevista para os magistrados Princípios institucionais da Defensoria Pública 2 ed p 623 97 Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves Silva Princípios institucionais da Defensoria Pública p 60 Explicando melhor o mencionado Distrito Federal corresponde à área da cidade do Rio de Janeiro quando era a capital tendo sido transformado em Estado da Guanabara com inauguração de Brasília em 21041960 Por sua vez o Estado do Rio de Janeiro se refere a toda área exceto a da cidade do Rio de Janeiro Conforme explicamos no item 771 o art 8º da LC n 2074 implementou a fusão entre o Estado da Guanabara e o do Rio de Janeiro fazendo surgir o que hoje conhecemos por Estado do Rio de Janeiro 98 Op cit p 5960 Sobre a evolução histórica confira também o site da Defensoria Pública do Rio de Janeiro httpwwwdefensoriarjdefbrInstitucionalhistoria 99 Jorge Bheron Rocha Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública tendo por objeto direitos transindividuais nota do autor p 1920 100 Jorge Bheron Rocha Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública tendo por objeto direitos transindividuais nota do autor p 20 101 Daniel Gerhard Maurilio Casas Maia O DefensorHermes o amicus communitas a representação democrática dos necessitados de inclusão discursiva p 1112 102 Op cit p 12 103 Maurilio Casas Maia Custos vulnerabilis constitucional o Estado Defensor entre o REsp 1192577RS e a PEC 42014 p 56 104 Maurilio Casas Maia A Defensoria Pública no novo Código de Processo Civil NCPC Primeira análise RePro 265327 105 Diogo Esteves e Franklyn Roger Alves Silva Princípios institucionais da Defensoria Pública p 428429 Júlio Camargo de Azevedo por sua vez apresenta 5 problemas envolvendo a atuação da Defensoria como custos vulnerabilis a terminologia não gosta do uso do latim sustentando não ser conveniente incentivar uma atuação em contraponto ao papel do Ministério Público Ainda critica o incentivo a uma postura institucional paternalista ou assistencialista Por tudo isso prefere a expressão intervenção em favor de vulneráveis b fundamentos filosóficos e jurídicos entende que a vulnerabilidade deve ser pensada a partir de um ideal de justiça pelo reconhecimento superando a noção de igualdade distributiva Ainda o fundamento para essa atuação não seria o art 554 1º CPC2015 mas os arts 3º IV e 134 caput CF88 as 100 regras de Brasília sobre acesso à justiça das pessoas em condições de vulnerabilidade o art 4º XI LC 8094 e outros fundamentos em outros diplomas c forma interventiva sugere o abandono do que chama de perfil institucional paternalista assistencialista em relação às pessoas e grupos vulneráveis impondose a observância de 3 garantias fundamentais reconhecimento inclusão e participação d natureza jurídica o autor não acha conveniente a criação de uma nova categoria para descrever a atuação da Defensoria preferindo que a natureza jurídica da intervenção defensorial em favor de grupos vulneráveis deva ser circunstancial e critério para intervenção o autor critica a inexistência de critério objetivo para a atuação da Defensoria Essa subjetividade pode levar a um fator de desigualdade especialmente diante do elevado número de grupos vulneráveis para além da vulnerabilidade socioeconômica Qual grupo deverá ser prestigiado pela instituição E se houver conflito qual deverá ceder Para exemplificar essa complexidade o autor lembra os seguintes grupos vulneráveis sem ser exaustivo pessoas com deficiência mulheres idosos crianças e adolescentes afrodescendentes quilombolas indígenas população LGBT pessoas em situação de rua enfermos consumidores migrantes refugiados encarcerados e egressos do sistema prisional etc Júlio Camargo de Azevedo Prática cível para Defensoria Pública p 293309 106 Conforme sustentam exigese para a consecução plena do princípio do contraditório que exista uma real substancial e efetiva igualdade de tratamento entre as posições assumidas pela acusação e pela defesa durante todas as fases do processo penal o que inclui sem qualquer dúvida o julgamento perante os órgãos colegiados Alexandre Morais da Rosa e Jorge Bheron Rocha A Defensoria como player garantidor do contraditório e da ampla defesa Revista Consultor Jurídico 14102017 8h00 107 Neste ponto observa Cassio Scarpinella Bueno sobre a legitimidade do Ministério Público e da Defensoria Pública entendo que o 1º do art 947 merece ser interpretado amplamente para admitir que a legitimidade daqueles órgãos dêse tanto quando atuam como parte em processos coletivos portanto como também quando o Ministério Público atuar na qualidade de fiscal da ordem jurídica e a intervenção da Defensoria justificarse na qualidade de custos vulnerabilis É interpretação que se harmoniza com a que proponho para o inciso III do art 977 com relação ao incidente de resolução de demandas repetitivas Manual de direito processual civil vol único 4 ed p 719 108 Op cit p 69 109 No fechamento desta edição contudo existem 2 interessantes precedentes determinando a atuação da Defensoria Pública como custos vulnerabilis em sede de Tribunal de Justiça a TJAM autos n 4002158 7920178040000 o Des Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro determinou a intimação pessoal do Defensor PúblicoGeral do Amazonas na condição de custos vulnerabilis e não de representante processual postulatório para fins de apresentação de sua posição institucional de defesa dos direitos humanos dos vulneráveis art 134 CF e art 4º XI LC n 8094 e para manifestação em prazo similar ao Ministério Público considerandose porém a prerrogativa de contagem dobrada de prazo LC n 801994 art 128 I decisão proferida em 15082017 sendo que em momento seguinte o mesmo Desembargador proferiu decisão no mesmo sentido nos autos n 400207767201680400000 21022018 b TJSP AI n 2146744 3720178260000 tratase de ação civil pública ajuizada pelo MP de São Paulo objetivando a retirada de famílias de determinada área de alto risco imprópria para o assentamento humano Na medida em que o número de pessoas se mostrava extremamente alto para composição da lide com a problemática de formação de litisconsórcio multitudinário o Tribunal em sede recursal determinou a intimação da Defensoria Pública como representante processual e custos vulnerabilis aplicandose o art 554 1º CPC devendo representar os interesses dos ditos hipervulneráveis organizacionais Vejamos a Defensoria Pública respeitando sua independência funcional e opção técnica in casu em princípio deve assumir duplo papel isto e de representante legal dos substituídos em legitimação extraordinária e custos vulnerabilis devendo sempre ser ouvida depois das partes e antes de qualquer medida judicial A participação do Ministério Público do Estado de São Paulo a este título isto e em favor das famílias envolvidas e insuficiente e ate certo ponto certamente colidente com os interesses de parte dos moradores que possivelmente não vão querer sair de suas casas decisão proferida em 04122017 Para aprofundamento as decisões podem ser lidas em reportagem de Pedro Canário Revista Consultor Jurídico 27022018 14h24 Cf ainda importante trabalho monográfico Edilson Santana Gonçalves Filho Jorge Bheron Rocha e Maurilio Casas Maria Custos vulnerabilis a Defensoria Publica e o reequilıbrio nas relac oes polıticojurıdicas dos vulneraveis passim 110 Este Tribunal interpretando o art 22 do ADCT entendeu que servidores investidos na função de defensor público até a data em que foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte têm direito à opção pela carreira independentemente da forma da investidura originária desde que cumpridos os requisitos definidos pelo texto constitucional Precedentes As Constituições estaduais não podem ampliar a excepcionalidade admitida pelo art 22 do ADCT da CF1988 ADI 3603 Rel Min Eros Grau j 30082006 Plenário DJ de 02022007 No mesmo sentido ADI 1199 ADI 112 ADI 175 RE 161712ED AI 407683AgR etc 111 Até porque é o Procurador do Estado quem tem a função de representar o Estado e assim se no exercício regular de direito parece razoável que o Estado tenha o interesse de defender o ato praticado por seu servidor que no fundo acaba sendo um ato inerente ao próprio Estado 112 A prerrogativa da intimação pessoal foi reconhecida pelo STF inclusive para a intimação de acórdão proferido em habeas corpus pelo STJ Inf 276STF tendo sido citados os seguintes precedentes HC 79954SP DJU de 28042000 HC 80103RJ DJU de 25082000 HC 80104RJ DJU de 15032002 HC 81958RJ Rel Min Maurício Corrêa 06082002 Em sentido contrário HC 77385MG DJU de 07051999 e HC 68884 PR DJU de 05031993 HC 79866RS Rel Min Maurício Corrêa 28032000 Há precedentes das Turmas do STF no sentido de que a não observância da prerrogativa da intimação pessoal da Defensoria Pública deve ser suscitada na primeira oportunidade a falar nos autos sob pena de preclusão cf HC 133476 Rel Min Teori Zavascki 2ª T j 14062016 HC 102077SP Rel Min Roberto Barroso 1ª T DJE de 1º042014 113 Em relação ao rito específico dos Juizados confira regras apresentadas no item 671611 114 Cf precedentes citados HC 73310SP DJU de 17051999 e HC 79867RS DJU de 20102000 HC 81342SP Rel Min Nelson Jobim 20112001 Em relação aos Juizados Especiais cf itens 12379 e 125136 115 Art 370 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal 116 Nesse sentido não é nulo o julgamento de apelação sem a intimação pessoal de defensor dativo nos casos anteriores à entrada em vigor da Lei 92711996 RHC 88512 Rel Min Cezar Peluso j 09032010 2ª Turma DJE de 23042010 117 O art 14 caput da Lei n 102592001 que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal estabelece que caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei O Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais está disciplinado na Res n 222008CJF Referida resolução pode ser encontrada no site do Conselho da Justiça Federal httpwww2cjfjusbrjspuihandle12343835 118 Notícias STJ 24112004 relatando o desfecho do Processo n 200340007063637 O referido recurso foi julgado em 31082004 tendo sido interposto recurso para o STJ e o STF Assim devemos acompanhar já que se trata de decisão da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Federais e não de decisão pacificada dos Tribunais Superiores Provavelmente referido recurso especial não será conhecido tendo em vista o teor da S 203STJ com a redação fixada no julgamento do AgRg no Ag 400076BA na sessão de 23052002 não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos juizados especiais Em relação ao RExtr o STF já se posicionou sobre a questão da intimação pessoal vamos aguardar em relação ao prazo em dobro 119 Inf 362STF 2024092004 Precedentes citados HC 71642AP DJU de 21101994 HC 81281MS DJU de 22032002 HC 81446RJ DJU de 10052002 120 Conforme anotou Scarpinella Bueno a previsão de convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil para este fim constante do Projeto do Senado acabou sendo eliminada na última etapa dos trabalhos legislativos in Novo Código de Processo Civil anotado p 160 121 Por entender caracterizada a ofensa ao art 134 da CF que veda aos membros da Defensoria Pública o desempenho de atividades próprias da advocacia privada o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo ProcuradorGeral da República para declarar a inconstitucionalidade do art 137 da Lei Complementar 652003 do Estado de Minas Gerais que permite que os defensores públicos exerçam a advocacia fora de suas atribuições institucionais até que sejam fixados os subsídios dos membros da carreira Afastouse ainda o argumento de se inferir da interpretação sistemática do art 134 cc o art 135 e o 4º do art 39 da CF que o exercício da advocacia pelos defensores públicos estaria proibido apenas após fixação dos respectivos subsídios visto que tal assertiva conduziria à conclusão de que a vedação trazida pelo art 134 texto normativo constitucional originário teria sido relativizada com a EC 1998 que introduziu o art 135 e o 4º do art 39 Asseverouse ainda a vigência da Lei Complementar 8094 que organiza a Defensoria Pública da União do DF e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estadosmembros que também prevê a aludida vedação ADI 3043MG Rel Min Eros Grau 26042006 Inf 424STF 122 Nesse sentido esta Corte firmou entendimento segundo o qual o Ministério Público do Estado de São Paulo tem legitimidade para ajuizar ação em favor dos hipossuficientes até que a Defensoria Pública estadual tenha plena condição de exercer seu múnus RE 432423 Rel Min Gilmar Mendes DJ de 07102005 Cf ainda RE 135328 e RE 147776 123 Devemos estar sempre preocupados com o aforismo que se tornou um alerta quando se trata da problemática do acesso à Justiça In England Justice is open to all like the Ritz Hotel Na Inglaterra a Justiça está aberta a todos como o Ritz Hotel hotel de luxo James Mathew 18301908 citado em R E Megarry MiscellanyatLaw 1955 124 Para aprofundamento dos exemplos sugerimos a análise dos I e II Relatórios Nacionais de Atuações Coletivas da Defensoria Pública elaborados pela Associação Nacional dos Defensores Públicos ANADEP 2013 e 2015 125 Como bem lembrou Benjamin a ideia do carona free rider quer significar a situação em que alguém sem qualquer esforço pessoal é beneficiado reflexa e gratuitamente de atividade alheia Vejase a hipótese de algumas pessoas todas morando às margens de um lago que resolvem investir maciçamente na sua despoluição No instante em que suas águas cristalinas estejam de volta ninguém pode impedir que outros cidadãos os moradores das ruas interiores passem a ser beneficiados reflexa e gratuitamente pelo esforço daquele grupo de cidadãos operosos A se negar o benefício a um cidadão apenas provocandose nova poluição por exemplo todos sofrem concomitantemente a mesma exclusão cf Richard B Mckenzie e Gordon Tullock Modern political economy an introduction to economics New York McGraw Hill Book Company New York 1978 p 448 apud A H de V Benjamin e Coord Dano ambiental prevenção reparação e repressão p 61 126 HC 92399 Rel Min Ayres Britto j 29062010 1ª Turma DJE de 27082010 127 Cabe lembrar que o Edital n 12012 publicado em 09102012 abriu inscrições para o 1º Concurso Público de Provas e Títulos para ingresso na carreira de Defensor Público do Estado de Santa Catarina para o provimento de cargos da Classe inicial da Carreira de Defensor Público do Estado de Santa Catarina Terceira Categoria homologado em 15032013 Ainda interessante acompanhar a Rcl 16034 ajuizada em 17072013 pela Associação Nacional dos Defensores Públicos ANADEP em que se alega descumprimento de decisão da Suprema Corte pois a lei complementar estadual fez previsão de apenas 60 cargos para uma demanda total de 509 cargos necessários no Estado de acordo com estudo constante do Mapa da Defensoria Pública do Brasil elaborado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA O Rel Min Celso de Mello em 19122013 negou o pedido de liminar DJE de 03022014 1 Sobre o sistema constitucional das crises há um interessante trabalho de Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira apresentado na PUCSP em 2008 como tese de doutorado e publicado pela Editora Método Sistema constitucional das crises restrições a direitos fundamentais passim 2 Cf José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 2 ed p 617 3 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição cit 4 Aricê Moacyr Amaral Santos O estado de emergência p 32 grifamos 5 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 617618 6 José Celso de Mello Filho Constituição Federal anotada p 383 7 Walter Claudius Rothenburg Comentários aos arts 136 a 141 in Canotilho Mendes Sarlet e Streck Comentários à Constituição do Brasil p 15681574 8 Alexandre de Moraes Direito constitucional 30 ed p 829 9 Olavo A V A Ferreira Sistema constitucional das crises p 200 10 Walter Claudius Rothenburg Comentários aos arts 136 a 141 in Canotilho Mendes Sarlet e Streck Comentários à Constituição do Brasil p 15734 De modo interessante o autor admite o controle por outros órgãos ou instrumentos como o Tribunal de Contas CPIs e ação popular 11 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 621 12 Cf Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 315 13 A gravidade é tamanha que na vigência de intervenção federal estado de defesa e estado de sítio a constituição federal não poderá ser emendada art 60 1º 14 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 311 15 Uma curiosidade o Decreto de 28032016 passou a denominar Edifício Defensores da Pátria o edifício sede do Ministério da Defesa 16 Interessante notar que a Constituição do Império de 1824 fala somente em forças do mar e da terra Isso porque cabe lembrar o avião só irá surgir na primeira década do século XX 17 Para conhecimento da hierarquia militar nas Forças Armadas cf item 118623 18 Para as provas sugerimos uma leitura atenta dos aludidos dispositivos Notadamente em relação à discussão sobre a perda do posto e da patente art 142 3º VI e VII assim como da graduação indispensável a leitura do item 118633 Interessante ainda para aprofundamento a leitura dos itens 1186 e seguintes que tratam da Justiça Militar e explicam detalhes sobre as Forças Armadas 19 A Lei n 131092015 dispõe sobre a licença à gestante e à adotante as medidas de proteção à maternidade para militares grávidas e a licençapaternidade no âmbito das Forças Armadas Por sua vez a Lei n 137172018 corrigindo a omissão do Estatuto da Primeira Infância Lei n 132572016 alterou o art 6º da referida Lei n 131092015 prescrevendo que pelo nascimento de filho adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção o militar terá licençapaternidade de 20 dias consecutivos e não mais 5 vedada a prorrogação 20 O Ministério da Defesa nos termos da Portaria Normativa n 186MD de 31012014 publicou o Manual de GLO objetivando padronizar as rotinas e servir de instrumento educativo e de doutrinação para as forças preparadas para atuar nas Operações de Garantia da Lei e da Ordem Op GLO 21 Cf httpswwwgovbrdefesaptbrarquivosexercicioseoperacoesglo2tabelas gloatualizadaemdez20pdf 22 O brasileiro que não se apresentar para a seleção na data prevista para a fixação do contingente de sua classe ou que tendoo feito ausentarse sem a ter completado será considerado refratário art 24 da Lei n 4375 de 17081964 Já o convocado selecionado e designado para incorporação ou matrícula que não se apresentar à Organização Militar que lhe for designada dentro do prazo marcado ou que tendoo feito ausentar se antes do ato oficial de incorporação ou matrícula será declarado insubmisso art 25 da referida lei O que abandona o serviço militar é considerado desertor 23 De acordo com o art 3º 2º da Lei n 823991 entendese por Serviço Militar Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo assistencial filantrópico ou mesmo produtivo em substituição às atividades de caráter essencialmente militar O art 3º 3º da referida lei por seu turno fixa que o Serviço Alternativo será prestado em organizações militares da ativa e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos Ministérios Civis mediante convênios entre estes e os Ministérios Militares desde que haja interesse recíproco e também sejam atendidas as aptidões do convocado Ao final do período de atividade previsto no 2º do art 3º da lei será conferido Certificado de Prestação Alternativa ao Serviço Militar Obrigatório com os mesmos efeitos jurídicos do Certificado de Reservista art 4º 24 Conforme estudamos no item 17431 alertamos que a maioria dos autores de direito eleitoral vem estabelecendo a recusa como situação de suspensão e não perda de direitos políticos nos termos da literalidade do art 4º 2º da Lei n 823991 25 José Afonso da Silva entende que a fixação ou modificação darseá em tempo de paz pois em tempo de guerra não se cuidará propriamente de efetivos mas de mobilização nacional compreendida a convocação de reservistas e de outras forças militares o que se faz por decreto do Presidente da República art 84 XIX Curso de direito constitucional positivo p 655 destacamos 26 Art 61 1º I e II f alínea f acrescentada pela EC n 1898 Como exemplo de modificação das Forças Armadas no caso o Exército destacamos a Lei n 129182013 de iniciativa da então Presidente da República Dilma Rousseff 27 Aguardamos eventual sugestão ou indicação de precedente agradecendo a contribuição do nosso ilustre leitor Fique à vontade para encaminhar mensagem para o email pedrolenzaterracombr 28 Em relação ao reconhecimento da união homoafetiva pelo STF cf item 1992 ADI 4277 e ADPF 132 29 A LC n 9799 foi modificada pela LC n 1172004 e pela LC n 1362010 30 O Conselho Militar de Defesa é composto pelos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica lembrar que os respectivos Ministérios foram transformados em Comandos com a criação do Ministério da Defesa pela EC n 2399 e pelo Chefe do EstadoMaior Conjunto das Forças Armadas tendo por integrante e Presidente o Ministro de Estado da Defesa 31 Como já vimos o Ministério da Defesa foi criado pela EC n 2399 32 Direito administrativo p 94 33 Os Estadosmembros assim como o Distrito Federal devem seguir o modelo federal O art 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança pública Entre eles não está o Departamento de Trânsito Resta pois vedada aos EstadosMembros a possibilidade de estender o rol que esta Corte já firmou ser numerus clausus para alcançar o Departamento de Trânsito ADI 1182 voto do Rel Min Eros Grau j 24112005 Plenário DJ de 10032006 No mesmo sentido ADI 2827 Rel Min Gilmar Mendes j 16092010 Plenário DJE de 06042011 ADI 236 Rel Min Octavio Gallotti j 07051992 Plenário DJ de 1º062001 34 A Lei n 134322017 dispôs sobre o exercício da profissão de detetive particular admitindo a sua colaboração com a investigação policial em curso desde que expressamente autorizado pelo seu contratante ficando contudo o aceite da colaboração a critério do delegado de polícia que poderá admitila ou rejeitála a qualquer tempo art 5º Sobre o tema cf item 1410293 deixando expresso que a lei acertadamente veda ao detetive particular participar diretamente de diligências policiais art 10 IV 35 Comentário contextual à Constituição 8 ed p 650 36 O art 3º da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio I o policiamento ostensivo II o cumprimento de mandados de prisão III o cumprimento de alvarás de soltura IV a guarda a vigilância e a custódia de presos V os serviços técnicopericiais qualquer que seja sua modalidade VI o registro e a investigação de ocorrências policiais VII as atividades relacionadas à segurança dos grandes eventos VIII as atividades de inteligência de segurança pública IX a coordenação de ações e operações integradas de segurança pública X o auxílio na ocorrência de catástrofes ou desastres coletivos inclusive para reconhecimento de vitimados e XI o apoio às atividades de conservação e policiamento ambiental 37 Cf Notícias MJ 02062006 38 Alguma outra informação pode ser obtida em wwwupprjgovbr 39 Interessante observar que o constituinte utilizou a expressão ordem política e não ordem pública como consta do caput do art 144 40 Nessas hipóteses de acordo com a Lei n 104462002 ampliada pelas Leis ns 128942013 131242015 e 136422018 poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art 144 da CF88 em especial das polícias militares e civis dos Estados proceder à investigação dentre outras das seguintes infrações penais sequestro cárcere privado e extorsão mediante sequestro arts 148 e 159 do CP se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima formação de cartel incisos I a II III e VII do art 4º da Lei n 813790 relativas à violação a direitos humanos que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte furto roubo ou receptação de cargas inclusive bens e valores transportadas em operação interestadual ou internacional quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda inclusive pela internet depósito ou distribuição do produto falsificado corrompido adulterado ou alterado art 273 do DecretoLei n 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal furto roubo ou dano contra instituições financeiras incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres Tratase de rol exemplificativo previsto no art 1º da lei já que conforme o seu parágrafo único atendidos os pressupostos do caput o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça A atribuição para a polícia federal apurar infrações penais nas hipóteses fixadas na lei independe da competência para o julgamento do crime que poderá inclusive ser estadual 41 Essa disposição foi introduzida pela Lei n 130342014 fruto de conversão da MP n 6502014 Na Mensagem n 184 encaminhada pelo Presidente da República ao Congresso Nacional encontramos a lógica dessa previsão que aparentemente não trazia novidades já que desde 1996 para todos os cargos da carreira policial exigiase o nível superior Vejamos a proposta busca registrar em texto legal que todos os cargos da Carreira Policial são de nível superior Tal questão se refere mais especificamente aos cargos de Agente de Polícia Federal Escrivão de Polícia Federal e Papiloscopista Policial Federal para os quais desde a edição da Lei n 9266 de 15 de março de 1996 é exigido curso superior para ingresso Entretanto os cargos se mantêm legalmente como sendo de nível intermediário O DecretoLei n 2320 de 26 de janeiro de 1987 que tratou do ingresso nas categorias funcionais da Carreira Policial Federal dispôs em seu art 2º que as categorias funcionais de Escrivão de Polícia Federal Agente de Polícia Federal e Papiloscopista Policial Federal são classificadas como categorias de nível médio Esta situação não foi alterada em legislação posterior que reestruturou a Carreira Policial Federal a supracitada Lei n 9266 de 1996 42 Estamos nos referindo à MP n 6572014 convertida na Lei n 130472014 que introduziu novas regras à Lei n 926696 que reorganiza as classes da Carreira Policial Federal 43 Em outubro de 2014 em oposição à MP n 657 a Federação Nacional dos Policiais Federais FENAPEF anunciou paralisação de escrivães papiloscopistas e agentes os EPAs Conforme noticiado à época em tramitação no Congresso a MP 657 que foi convertida na Lei n 130472014 acrescentese foi recebida pela categoria como uma reedição da PEC37 que dá poderes exclusivos à Polícia para realizar investigações criminais limitando o poder do Ministério Público e alimentando o corporativismo dentro da PF Notícia de 21102014 em httpfenapeforgbrfenapefnoticiaindex45446 acesso em 08012015 Em 21102014 a Min Assusete Magalhães do STJ nos autos da Pet 10484 201401083880 reforçou a proibição de paralização da categoria reiterando decisão liminar proferida em 13052014 aumentando o valor da multa fixada a título de astreintes de R 20000000 para R 50000000 por dia de descumprimento 44 Informações retiradas da Revista Prima da Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal ADPF n 7980 juldez 2014 p 55 Observamos que a OAB São Paulo à época da MP n 657 lançou nota apoiando em sua integralidade as novidades Por outro lado o MPF apresentou Nota Técnica da 7ª Câmara de Coordenação e Revisão sobre referida MP expressando explícito posicionamento contrário à sua aprovação confira os dois documentos em httpwwwconjurcombr2014nov12mpdelegadospoliciafederalopoepromotores advocacia acesso em 08012015 45 Cabe observar que até o fechamento desta edição ainda não havia regra explícita sobre o prazo do mandato do DelegadoGeral o processo oficial de escolha e a forma de sua destituição Diante dessa realidade os Delegados de Polícia Federal reunidos no VI Congresso Nacional dos Delegados de Polícia Federal convocado pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal ADPF realizado em Vitória e Vila Velha no Espírito Santo nos dias 02 a 05042014 com o propósito de discutir Os desafios da Polícia Federal para o enfrentamento ao Crime Organizado elaboraram 15 propostas em uma declaração pública de encerramento e que foram encaminhadas ao Presidente da República destacandose sobre o tema em análise a de n 5 nos seguintes termos Os Delegados de Polícia Federal irão eleger seu DiretorGeral cargo privativo de Delegado de Polícia Federal posicionado na última classe da carreira que passará a ser denominado Delegado Geral de Polícia Federal por votação direta e secreta mediante processo eleitoral conduzido pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal cuja lista tríplice será encaminhada ao Ministro da Justiça e dele para a Presidência da República para indicação O prazo do mandato do DelegadoGeral o processo oficial de escolha e a forma de destituição serão previstos em lei Até que haja alguma definição normativa a classe vem tentando instituir esse modelo de participação na escolha como se verifica para se ter um exemplo em outras carreiras no âmbito do Ministério Público Nesse sentido no final de 2014 os delegados federais por iniciativa da Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal ADPF e da Federação Nacional dos Delegados de Polícia Federal FENADEPOL formaram uma lista tríplice informal e a encaminharam ao Ministério da Justiça e à Presidência da República 46 Comentário ao art 144 in J J Gomes Canotilho e outros Comentários à Constituição do Brasil p 1588 Interessante texto sobre o histórico das ferrovias no Brasil do seu auge à sua decadência verificada no período de 1980 a 1992 até o processo de desestatização da Rede Ferroviária Federal SA RFFSA Lei n 898795 pode ser lido em httpwww1dnitgovbrferroviashistoricoasp acesso em 1º052015 47 Lei n 1143891GO Art 6º Fica criado o cargo de DiretorGeral da Polícia Civil de provimento em comissão Parágrafo único O DiretorGeral da Polícia Civil com atribuições definidas em Decreto a é nomeado e exonerado pelo Governador dentre os delegados de polícia de carreira da classe mais elevada de conformidade com o art 123 da Constituição Estadual 48 Segundo Paulo Tadeu Rodrigues Rosa isso significa que em caso de estado de emergência ou estado de sítio ou em decorrência de uma guerra os integrantes destas corporações poderão ser requisitados pelo Exército para exercerem funções diversas da área de segurança pública cf wwwmilitarcombrlegislartdireitomilitarano2003pthadeuforcaspoliciaissistemaconsti tucionalhtm No referido site wwwmilitarcombr no item direito militar o autor que é juiz federal da Justiça Militar da União no Estado de Minas Gerais traz vários artigos de altíssimo conteúdo sobre questões relacionadas à Justiça Militar Para os concursos especialmente aqueles mais específicos vale conferir Cf ainda os sites do TJM de São Paulo e Minas Gerais respectivamente wwwtjmspjusbr e wwwtjmmgjusbr 49 Sobre a questão específica de aplicação da pena de perda do posto e da patente oficiais e da graduação praças cf discussão no item 118633 Ainda recomendamos a leitura de todo o item 1186 para aprofundamento em relação aos Militares 50 Nesse sentido cf RTJ 153116 Rel Min Marco Aurélio RTJ 165500501 Rel Min Sepúlveda Pertence ADI 1475DF Rel Min Octavio Gallotti ADI 2102DF Rel Min Sepúlveda Pertence RE 207440DF Rel Min Sydney Sanches RE 207627EDDF Rel Min Néri da Silveira RE 209161DF Rel Min Moreira Alves RE 215828DF Rel Min Sydney Sanches RE 218479DF Rel Min Moreira Alves RE 221693DF Rel Min Néri da Silveira DJU de 13062000 RE 241494DF Rel Min Octavio Gallotti SS 846AgRDF Rel Min Sepúlveda Pertence e ainda Infs 207 e 278STF 51 De acordo com a lei distrital Art 7º São atribuições gerais do Técnico Penitenciário além de outras decorrentes do seu exercício I exercer operacionalizar tarefas de atendimento serviço de vigilância custódia guarda assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais do Distrito Federal III organizar protocolar preparar expedir e arquivar documentos promover controle de pessoal tramitar processos e expedientes dos estabelecimentos penais 52 Conforme se observa pela justificação da PEC 1112011 convertida na EC n 742014 embora editadas a EC n 1998 e a n 602009 estas não se revelaram suficientes para regularizar todas as situações que envolvem o pessoal contratado pelos exTerritórios principalmente porque os dispositivos constitucionais não fizeram referência expressa aos servidores municipais contratados até 04 de outubro de 1988 como também não contemplaram aqueles que trabalharam no período de instalação dos Estados de Roraima e Amapá Esse período que compreende a criação pela Constituição Federal de 1988 até a efetiva instalação do Estado foi definido pelo STF como sendo de 5 anos a contar da promulgação da CF88 Vejamos Servidores públicos do extinto Território Federal do Amapá reclamação trabalhista ilegitimidade passiva do Estado do Amapá responsabilidade total da União pelos encargos financeiros decorrentes das despesas de pessoal do novo Estado federado até o final dos cinco anos de sua instalação CF art 235 IX e ADCT art 14 2º RE 396547 Rel Min Sepúlveda Pertence j 08032005 1ª T DJ de 1º042005 53 Muito embora o voto do Rel Min Edson Fachin admitisse o exercício do direito fundamental de greve por parte dos policiais civis a divergência aberta pelo Min Alexandre de Moraes prevaleceu reafirmando a sua impossibilidade Em seu voto o Ministro não justifica essa vedação nos termos da aplicação analógica do art 142 3º IV mas em razão de interpretação conjunta dos arts 9º 1º 37 VII e 144 Além da vedação constitucional à presença de armas para o exercício do direito de reunião art 5º XVI lembrando que os policiais civis dispõem do porte de arma por 24 horas Moraes observa que enquanto as Forças Armadas são o braço armado do Estado para a segurança nacional a carreira policial é o braço armado do Estado responsável pela garantia da segurança interna ordem pública e paz social E o Estado não faz greve O Estado em greve é anárquico A Constituição não permite Além desses argumentos Moraes observa que diferentemente de outras atividades como aquelas das áreas de saúde e educação no tocante à segurança pública inexistem atividades paralelas na iniciativa privada voto no ARE 654432 54 Art 149 do CPM Reuniremse militares ou assemelhados I agindo contra a ordem recebida de superior ou negandose a cumprila II recusando obediência a superior quando estejam agindo sem ordem ou praticando violência III assentindo em recusa conjunta de obediência ou em resistência ou violência em comum contra superior IV ocupando quartel fortaleza arsenal fábrica ou estabelecimento militar ou dependência de qualquer deles hangar aeródromo ou aeronave navio ou viatura militar ou utilizandose de qualquer daqueles locais ou meios de transporte para ação militar ou prática de violência em desobediência a ordem superior ou em detrimento da ordem ou da disciplina militar motim 55 Art 187 do CPM Ausentarse o militar sem licença da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer por mais de oito dias deserção 56 Art 301 do CPM Desobedecer a ordem legal de autoridade militar desobediência 57 Nesse sentido cf ADI 2364MC Rel Min Celso de Mello Pleno j 1º022001 DJ de 14122001 confirmando a liminar deferida em 30051996 depois de 18 anos e a manutenção do entendimento no julgamento de mérito em 17102018 DJE de 07032019 bem como o julgamento de mérito da ADI 1440 Rel Min Teori Zavascki j 15102014 Pleno DJE de 06112014 58 Quando do encaminhamento do PL n 76452014CD que seria convertido na lei em análise na justificativa observouse que a extinção da prisão disciplinar já era uma realidade perante os militares estaduais de Minas Gerais Lei estadual n 143102002 observandose uma disciplina fortalecida e os valores hierárquicos consolidados 59 Entendemos que o Regulamento Disciplinar da Marinha aprovado pelo Decreto n 8854583 e o da Aeronáutica aprovado pelo Decreto n 7632275 anteriores ao advento da atual Constituição de 1988 foram recepcionados com o status de lei ordinária e portanto estaria de acordo com o art 5º LXI CF88 O problema em relação ao Exército é que o seu regulamento aprovado pelo Decreto n 43462002 foi promulgado já na vigência do texto de 1988 tendo por fundamento normativo o art 47 do Estatuto dos Militares Por esse motivo questionamos a constitucionalidade da prisão disciplinar no âmbito do Exército 60 Disponível em httpsportalbnmpcnjjusbrestatisticas Acesso em 12112020 61 Henrique Hoffmann e Fábio Roque Polícia penal é novidade no sistema de segurança pública Revista Consultor Jurıdico 12122019 6h01 62 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 653 63 De acordo com o art 1º da Res n 296CONTRAN que revogou a Res n 106CONTRAN considerada esta de n 106 na justificativa de apresentação da PEC integram o SNT Sistema Nacional de Trânsito os órgãos e entidades municipais executivos de trânsito e rodoviário que disponham de estrutura organizacional e capacidade instalada para o exercício das atividades e competências legais que lhe são próprias sendo estas no mínimo as de engenharia de tráfego fiscalização e operação de trânsito educação de trânsito coleta controle e análise estatística de trânsito e disponha de Junta Administrativa de Recursos de Infrações JARI 64 Confira httpwwwunorgDocsjournalaspwsaspmARES64255 65 Art 7º da Lei n 950397 Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades I o Conselho Nacional de Trânsito CONTRAN coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo II os Conselhos Estaduais de Trânsito CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal CONTRANDIFE órgãos normativos consultivos e coordenadores III os órgãos e entidades executivos de trânsito da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios IV os órgãos e entidades executivos rodoviários da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios V a Polícia Rodoviária Federal VI as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal e VII as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações JARI 66 Julyver Modesto de Araujo Emenda constitucional dos agentes de trânsito in httpwwwctbdigitalcombr comentários ao art 7º acesso em 10012015 67 Julyver Modesto de Araujo Emenda constitucional dos agentes de trânsito in httpwwwctbdigitalcombr comentários ao art 7º acesso em 10012015 68 A Lei n 874593 dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público nos termos do inciso IX do art 37 da Constituição Federal O STF tem feito interpretação bastante restritiva para a contratação temporária prestigiando naturalmente a regra do concurso público Como bem delimitado pela Corte para que se considere válida a contratação por tempo determinado temporária é preciso que a os casos excepcionais estejam previstos em lei b o prazo de contratação seja predeterminado c a necessidade seja temporária d o interesse público seja excepcional e a necessidade de contratação seja indispensável sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração RE 658026 Rel Min Dias Toffoli j 09042014 Plenário DJE de 31102014 com repercussão geral Cf ainda ADI 2229 Rel Min Carlos Velloso j 09062004 Plenário e ADI 3430 Rel Min Ricardo Lewandowski j 12082009 Plenário 69 Nesse sentido destacamos importantes argumentos trazidos por Julyver Modesto de Araujo pedindo desculpas pela longa mas importante transcrição não haverá qualquer mudança concernente às competências das Polícias Militares que são igualmente responsáveis pela segurança pública nos Estados e Distrito Federal com a missão constitucional de polícia ostensiva e preservação da ordem pública art 144 5º da CF O fato de se reconhecer a carreira dos agentes de trânsito nos Estados e nos Municípios e acrescentaríamos no âmbito do DF não invalidará a atuação das Polícias Militares na fiscalização de trânsito que continua sendo concomitante ao trabalho dos agentes de trânsito próprios de cada órgão ou entidade executivo de trânsito e rodoviário nos termos de convênio firmado como estabelece o art 23 III do CTB Importante destacar que a atividade de policiamento ostensivo de trânsito continua sendo de exclusividade das Polícias Militares como conceitua o Anexo I do CTB função exercida pelas Polícias Militares com o objetivo de prevenir e reprimir atos relacionados com a segurança pública e de garantir obediência às normas relativas à segurança de trânsito assegurando a livre circulação e evitando acidentes e de acordo com o art 2º item 27 do Decreto federal n 8877783 R200 Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares que assim dispõe Policiamento Ostensivo Ação policial exclusiva das Polícias Militares em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance quer pela farda quer pelo equipamento ou viatura objetivando a manutenção da ordem pública São tipos desse policiamento a cargo das Polícias Militares ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas os seguintes ostensivo geral urbano e rural de trânsito É fato que embora a nomenclatura policiamento ostensivo de trânsito seja utilizada pela legislação infraconstitucional mencionada como indicativo da função exercida pelas Polícias Militares a inclusão do 10 no artigo 144 passou a reconhecer a incidência do trabalho dos agentes de trânsito estaduais e municipais no campo da segurança pública especificamente para garantir o direito ao trânsito seguro isto significa que a PM continua exercendo a prevenção criminal por meio da sua ostensividade e a repressão imediata dos crimes constatados inclusive para os delitos ocorridos na utilização da via pública por outro lado não caberá aos agentes de trânsito invadirem a competência constitucional das Polícias Militares não lhes cabendo ações próprias de polícia como a busca pessoal ou veicular à procura de armas e drogas a qual tem como base o Código de Processo Penal em seu art 244 quando fundada suspeita ou a perseguição ou prisão a criminosos ressalvada a possibilidade de qualquer um do povo prender quem esteja em situação de flagrante delito nos termos do artigo 301 do CPP idem 1 O relator Ministro Sydney Sanches medida cautelar RTJ 15068 no julgamento da ADI 9397DF entendeu tratarse de cláusula pétrea a garantia constitucional prevista no art 150 III b declarando que a EC n 393 ao pretender subtraíla da esfera protetiva dos destinatários da norma estaria ferindo o limite material previsto no art 60 4º IV da CF88 2 P Bonavides Curso de direito constitucional 25 ed p 563564 original sem grifos 3 I W Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais 10 ed p 46 4 D Dimoulis L Martins Teoria geral dos direitos fundamentais p 35 5 P Bonavides Curso de direito constitucional 25 ed p 564 6 Norberto Bobbio em sua obra A era dos direitos na nota 9 da parte introdutória elenca preciosa literatura sobre os direitos humanos de terceira geração enquanto novos direitos 7 P Bonavides Curso de direito constitucional 25 ed p 569 8 A era dos direitos p 6 9 I W Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais 10 ed p 51 10 P Bonavides Curso de direito constitucional 25 ed p 593 11 Rui Barbosa República teoria e prática textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República Seleção e coordenação de Hilton Rocha Petrópolis Vozes apud José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 360 12 Curso de direito constitucional p 6771 passim 13 Curso de direito constitucional p 282 14 Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 185 15 Comentário contextual à Constituição p 408 16 Comentário contextual à Constituição p 408 17 Comentário contextual à Constituição p 409 18 Sobre o tema cf Daniel Sarmento Direitos fundamentais e relações privadas 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 Luís Virgílio Afonso da Silva A constitucionalização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares São Paulo Malheiros 2005 Ingo Wolfgang Sarlet A eficácia dos direitos fundamentais 7 ed Porto Alegre Livr do Advogado Ed 2007 Thiago Sombra A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídicoprivadas a identificação do contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais Porto Alegre Sérgio A Fabris Editor 2004 Andrey Borges de Mendonça e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas leituras complementares de constitucional direitos fundamentais Marcelo Novelino Camargo org Salvador Jus Podivm 2006 Jane Reis Gonçalves Pereira Interpretação constitucional e direitos fundamentais Rio de Janeiro Renovar 2006 Ana Paula de Barcellos Ponderação racionalidade e atividade jurisdicional Rio de Janeiro Renovar 2005 Gustavo Tepedino Temas de direito civil 4 ed Rio de Janeiro Renovar 2004 t I passim e outros 19 Propondo um modelo mais flexível buscando romper a dicotomia entre a eficácia direta e a indireta conciliando as citadas construções teóricas indicamos a leitura da tese de livredocência de Virgílio Afonso da Silva defendida no ano de 2004 na USP cf A constitucionalização do direito cit especialmente o seu cap 7 20 Assim indispensável a leitura do referido voto que pode ser encontrado em Inf 405STF 21 Sobre a ponderação de interesses cf Daniel Sarmento A ponderação de interesses na Constituição Federal passim 22 D Dimoulis L Martins Teoria geral dos direitos fundamentais p 7680 23 D Dimoulis L Martins Teoria geral dos direitos fundamentais p 79 24 J J Gomes Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 7 ed p 81 Cf ainda J H Meirelles Teixeira Curso de direito constitucional 1991 p 213 25 De acordo com o item 2 desse art 6º da parte III nos países em que a pena de morte não tenha sido abolida esta poderá ser imposta apenas nos casos de crimes mais graves em conformidade com legislação vigente na época em que o crime foi cometido e que não esteja em conflito com as disposições do Pacto nem com a Convenção sobre a Prevenção e a Punição do Crime de Genocídio Poderseá aplicar essa pena apenas em decorrência de sentença transitada em julgado e proferida por tribunal competente Conforme anota Fábio Konder Comparato a admissão da pena de morte representa um compromisso provisório entre os Estados que ainda a mantêm e os que já a aboliram resquício de um passado em que a punição criminal exercia unicamente uma função retributiva segundo a exata correspondência entre crime e castigo própria da lei de talião A afirmação histórica dos direitos humanos 7 ed p 309 Lembramos conforme se observa neste tópico que o Segundo Protocolo Facultativo do Pacto Internacional objetivou a abolição da pena capital 26 Não é admitida qualquer reserva ao referido Protocolo exceto a formulada no momento da ratificação ou adesão que preveja a aplicação da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade extrema cometida durante referido período de crise art 2º 1 27 Cf P Häberle Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição 1997 passim 28 Conforme bem colocou o Min Marco Aurélio em seu voto no julgamento da ADPF 54 diante de risco de referência às nefastas práticas nazistas apesar de alguns autores utilizarem expressões aborto eugênico ou eugenésico ou antecipação eugênica da gestação afastoas considerado o indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia 29 Roe vs Wade 410 US 113 1973 No caso a Corte estabeleceu as seguintes regras a primeiro trimestre o aborto é de livre escolha da gestante b segundo trimestre o aborto é permitido mas o Estado poderá regulamentar o seu exercício objetivando proteger a saúde da gestante c terceiro trimestre o aborto está proibido na medida em que nessa fase da gestação há total possibilidade de vida extrauterina tendo sido reconhecida como exceção a intervenção para preservação da vida ou da saúde da gestante Para outros aspectos mas reafirmando o direito ao aborto cf Planned Parenthood v Casey 505 US 833 1992 neste primeiro caso apesar de ter sido mantido o direito ao aborto o critério temporal foi revisto passando a se analisar aspectos de viabilidade fetal e também Whole Womans Health vs Hellerstedt 579 US 2016 30 Daniel Sarmento Legalização do aborto e Constituição in Livres e iguais estudos de direito constitucional p 137 31 Debora Diniz Quando a morte é um ato de cuidado in Daniel Sarmento e Flávia Piovesan org Nos limites da vida Lumen Juris 2007 p 295 32 Leo Pessini Distanásia até quando investir sem agredir p 31 33 Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel A morte como ela é dignidade e autonomia individual no final da vida Revista Consultor Jurídico 11072012 34 Op cit nota de rodapé 6 35 Ingo Wolfgang Sarlet et al Curso de direito constitucional 4 ed p 415416 36 Op cit p 299 37 Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel op cit 38 J J Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa anotada p 450 39 Nesse sentido a S 683STF o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art 7º XXX da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido cf também o tema 646 da repercussão geral ARE 678112 No mesmo sentido o art 27 caput da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso nos seguintes termos na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade inclusive para concursos ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir Sobre o Estatuto cf interessante e muito didática obra de Luiz Eduardo Alves de Siqueira Estatuto do Idoso de A a Z passim 40 Celso Antônio Bandeira de Mello Conteúdo jurídico do princípio da igualdade p 21 e desenvolvimento p 2343 41 Luís Roberto Barroso Contramajoritário representativo e iluminista os papéis das Supremas Cortes e Tribunais Constitucionais nas democracias contemporâneas p 3950 42 Cf interessante trabalho de Paulo Lucena de Menezes A ação afirmativa affirmative action no direito norteamericano passim esp p 147154 para o ordenamento brasileiro e também o do Ministro do STF Joaquim Barbosa intitulado Ação afirmativa princípio constitucional da igualdade o direito como instrumento de transformação social a experiência dos EUA passim 43 Curso de direito constitucional 6 ed 2002 p 93 original sem grifos 44 José Celso de Mello Filho Notas sobre o Supremo Tribunal Império e República 4 ed 2014 p 23 Lembramos um fato insólito com a indicação da primeira mulher ao cargo de Ministro do STF a Corte teve que passar por uma reforma para construir um banheiro feminino ao lado do plenário 45 Notícias STF 07042003 16h59 Lula pretende indicar negro para o Supremo diz secretária ao presidente do STF wwwstfgovbr 46 Na linha do julgado na ADI 3324 fundamentandose no critério da congeneridade cf Rcl 4036MCRJ 47 Reafirmando a regra da congeneridade cf Rcl 3480 Rcl 6425 Rcl 7483 Rcl 11920 RE 575830 etc Muito embora alguns Ministros tenham falado em princípio da congeneridade Ayres Britto na ADI 3324 Dias Toffoli no AI 857375 e Gilmar Mendes na Rcl 3665 em verdade tratase de regra a ser observada 48 Ingo Sarlet Curso de direito constitucional 2 ed p 452 e 454 49 Daniel Sarmento A liberdade de expressão e o problema do hate speech in Livres e iguais estudos de direito constitucional p 208 50 Conforme estabeleceu Barroso as liberdades de informação e de expressão servem de fundamento para o exercício de outras liberdades o que justifica uma posição de preferência preferred position em relação aos direitos fundamentais individualmente considerados Tal posição consagrada originariamente pela Suprema Corte americana tem sido reconhecida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol e pela do Tribunal Constitucional Federal alemão Dela deve resultar a absoluta excepcionalidade da proibição prévia de publicações reservandose essa medida aos raros casos em que não seja possível a composição posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade A opção pela composição posterior tem a inegável vantagem de não sacrificar totalmente nenhum dos valores envolvidos realizando a ideia de ponderação Luís Roberto Barroso Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade Critérios de Ponderação Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa In httpwwwmigalhascombrarquivoartigoart031001htmLS acesso em 1º012015 Cf ainda do mesmo autor Liberdade de expressão versus direitos da personalidade Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação In Temas de direito constitucional t III p 79130 esp 105106 51 Daniel Sarmento op cit p 262 52 Op cit p 262 53 Op cit p 257 54 Daniel Sarmento comentário ao art 5º IV in J J Gomes Canotilho Gilmar F Mendes Ingo W Sarlet e Lenio L Streck Comentários à Constituição do Brasil p 257 55 Idem 56 Ingo W Sarlet Curso de direito constitucional 2 ed p 470 57 Art 19 caput da Lei n 129652014 Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se após ordem judicial específica não tomar as providências para no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente ressalvadas as disposições legais em contrário 58 Art 21 caput da Lei n 129652014 O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação sem autorização de seus participantes de imagens de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou d e atos sexuais de caráter privado quando após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal deixar de promover de forma diligente no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço a indisponibilização desse conteúdo 59 Virgílio Afonso da Silva A constitucionalização do direito os direitos fundamentais nas relações entre particulares p 167170 60 No mesmo sentido HC 95244 Rel Min Dias Toffoli j 23032010 Primeira Turma DJE de 30042010 HC 84827 Rel Min Marco Aurélio j 07082007 Primeira Turma DJ de 23112007 61 O Decreto n 56872006 promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31102003 e assinada pelo Brasil em 09122003 tendo sido o seu texto aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 3482005 62 Art 286 do CP Incitação ao crime Incitar publicamente a prática de crime 63 Art 287 do CP Apologia de crime ou criminoso fazer publicamente apologia de fato criminoso ou de autor de crime 64 Art 33 2º da Lei n 113432006 induzir instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga 65 Em momento posterior cabe lembrar que a EC n 192000 à Constituição do Acre acrescentou independentemente da decisão da Corte a expressão sob a proteção de Deus 66 Chamamos a atenção que a separação entre o Estado e a igreja foi prescrita de modo atenuado pelo constituinte originário conforme comentamos no item 73426 cf além do preâmbulo os arts 5º VI VII e VIII 19 I 143 1º 150 VI a 210 1º 213 e 226 2º CF88 67 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 5 ed p 94 68 httpsptwikipediaorgwikiTestemunhasdeJeová acesso em 08012018 69 httpswwwjworgpttestemunhasdejeovaperguntasfrequentesporquetestemunhasjeovanaotransfusao sangue acesso em 08012018 70 Luís Roberto Barroso Legitimidade da recusa de transfusão de sangue por testemunhas de Jeová dignidade humana liberdade religiosa e escolhas existenciais p 437478 71 Op cit p 463464 72 Luís Roberto Barroso op cit p 477 73 Idem 74 Op cit p 467468 75 Celso Ribeiro Bastos Direito de recusa de pacientes de seus familiares ou dependentes às transfusões de sangue por razões científicas e convicções religiosas parecer jurídico 76 Álvaro Villaça Azevedo Autonomia do paciente e direito de escolha de tratamento médico sem transfusão de sangue mediante os atuais preceitos civis e constitucionais brasileiros 77 Nelson Nery Junior Escolha esclarecida de tratamento médico por pacientes testemunhas de Jeová como exercício harmônico de direitos fundamentais 78 O tema da prestação alternativa em razão de escusa de consciência foi levado ao STF de modo pontual na ADI 3714 ajuizada em 20042006 pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino Confenen contra a Lei paulista n 121422005 que assegurava a guarda sabática se houvesse alegação de motivo de crença religiosa apesar de referida lei ter sido totalmente vetada pelo Governador do Estado de São Paulo a Assembleia Legislativa derrubou o veto restabelecendo o ato normativo que foi objeto da ADI Em 20022019 o Min Alexandre de Moraes negou seguimento à ação em razão do advento da mencionada Lei n 137962019 79 Autos de primeira instância n 00198901620124036100 sentença proferida em 22052013 no Tribunal em 14122017 foi confirmada a sentença indeferindo o pleito ministerial e portanto mantida a expressão Deus seja louvado nas cédulas de dinheiro nacional Acórdão 228062017 Ainda não temos decisão do STF sobre a matéria pendente 80 Caio Paiva e Thimotie Aragon Heemann Jurisprudência internacional de direitos humanos p 289290 Conforme anotam os autores o Complexo Prisional de Curado já contou com a atuação do Programa Defensoria Sem Fronteiras uma forçatarefa das Defensorias dos Estados e da União para atuar em causas mais sensíveis aos direitos humanos como é a questão do encarceramento em massa 81 Para se ter um exemplo a Lei paulista n 155522014 considera revista íntima todo procedimento que obrigue o visitante a despirse fazer agachamentos ou dar saltos e submeterse a exames clínicos invasivos 82 Frisese ordem judicial não cabendo determinação de autoridade administrativa ou policial 83 Alexandre de Moraes Direito constitucional p 72 84 Crimes de rufianismo e favorecimento da prostituição Interceptação telefônica realizada pela Polícia Militar Nulidade Não ocorrência Medida executada nos termos da Lei 929696 requerimento do Ministério Público e deferimento pelo juízo competente Excepcionalidade do caso suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local HC 96986 Rel Min Gilmar Mendes j 15052012 2ª T DJE de 14092012 85 Transparência Em sessão administrativa realizada no dia 22 de maio de 2012 os ministros do STF decidiram divulgar na internet a remuneração paga a ministros e servidores da Corte A decisão atendeu ao comando da Lei de Acesso à Informação Lei 125272011 que entrou em vigor em 16 de maio de 2012 Notícias STF 04012013 Analisando a matéria o Tribunal apreciando o tema 483 da repercussão geral por unanimidade e nos termos do voto do Relator deu provimento a recurso extraordinário fixandose a tese de que é legítima a publicação inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias A privacidade ficaria mitigada por se tratar de agente público visando à eficiência cf ARE 652777 j 23042015 DJE de 1º072015 86 António Francisco de Sousa Liberdade de reunião e de manifestação no estado de direito Direitos Fundamentais e Justiça p 31 87 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 116 88 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 117 89 Paulo Gustavo Gonet Branco Comentário a art 5º XVI in Comentários à Constituição do Brasil p 307 90 António Francisco de Sousa Liberdade de reunião e de manifestação no estado de direito Direitos Fundamentais e Justiça p 28 91 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 116 92 O leading case foi o RE 153771MG Rel Min Moreira Alves 20111996 DJ de 05091997 e Inf STF 5496 EMENTA IPTU Progressividade No sistema tributário nacional é o IPTU inequivocamente um imposto real Sob o império da atual Constituição não é admitida a progressividade fiscal do IPTU quer com base exclusivamente no seu artigo 145 1º porque esse imposto tem caráter real que é incompatível com a progressividade decorrente da capacidade econômica do contribuinte quer com arrimo na conjugação desse dispositivo constitucional genérico com o artigo 156 1º específico A interpretação sistemática da Constituição conduz inequivocamente à conclusão de que o IPTU com finalidade extrafiscal a que alude o inciso II do 4º do artigo 182 é a explicitação especificada inclusive com limitação temporal do IPTU com finalidade extrafiscal aludido no artigo 156 I 1º Portanto é inconstitucional qualquer progressividade em se tratando de IPTU que não atenda exclusivamente ao disposto no artigo 156 1º aplicado com as limitações expressamente constantes dos 2º e 4º do artigo 182 ambos da Constituição Federal Recurso extraordinário conhecido e provido declarandose inconstitucional o subitem 223 do setor II da Tabela III da Lei 5641 de 221289 no município de Belo Horizonte Na doutrina o ilustríssimo Carrazza já defendia mesmo antes da EC n 292000 a progressividade do IPTU cf Curso de direito constitucional tributário 16 ed p 9098 93 Curso de direito civil 2002 v 6 p 36 94 José Celso de Mello Filho Constituição Federal anotada p 374 comentários ao art 153 33 95 Vide Lei n 927996 propriedade industrial e Lei n 9610 de 19021998 direitos autorais 96 Nesse sentido cf os arts 52º 3 a 60º 81º i e 99º e da Constituição da República Portuguesa de 02041976 revista pelas Leis Constitucionais ns 182 189 192 197 101 e 104 A íntegra da Constituição portuguesa pode ser consultada no site httpwwwtribunalconstitucionalpttccrphtml 97 Esse direito fundamental dos consumidores foi regulamentado nos termos da Lei n 127412012 De acordo com o seu art 1º emitidos por ocasião da venda ao consumidor de mercadorias e serviços em todo o território nacional deverá constar dos documentos fiscais ou equivalentes a informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais estaduais e municipais cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda 98 Curso de direito constitucional positivo 23 ed 2004 p 262 99 Curso de direito constitucional positivo p 261262 100 Leis civis comentadas p 181 comentários ao art 1º do CDC Cuidado àqueles que estudam para provas que exigem o conhecimento das regras específicas do CDC como é o concurso para a Procuradoria da República indispensável a leitura minuciosa da lei assim como dos livros específicos sobre o assunto Nesse sentido cf o programa para provimento de cargos de Procurador da República aprovado pela Res CSMPF n 93 de 04092007 no qual o grupo II trata da matéria de direito do consumidor 101 Curso de direito constitucional positivo 23 ed p 441 102 Fox Richard G Protecting the whistleblower Adelaide Law Review Vol 15 Issue 2 1993 p 137164 103 Nesse sentido confira Pedro Lenza Teoria geral da ação civil pública p 133134 104 K Watanabe Acesso à justiça e sociedade moderna in A P Grinover coord Participação e processo p 128 Em estudo anterior Watanabe já havia sacramentado a expressão ordem jurídica justa K Watanabe Assistência judiciária e o juizado de pequenas causas in Kazuo Watanabe et al Juizado Especial de Pequenas Causas Lei 7244 de 7 de novembro de 1984 p 161 105 Interessante a S 667STF 24092003 viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa 106 Mauro Cappelletti e Bryant Garth Acesso à justiça p 31 107 Nelson Nery Junior Princípios do processo civil na Constituição Federal p 92 108 A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas desde que não exigida garantia de instância nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido art 153 4º da CF69 109 O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva reguladas em lei A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias contados da instauração do processo para proferir decisão final Findo tal prazo perfeitamente possível o ingresso no judiciário mesmo sem decisão final 110 Nelson Nery Junior Princípios do processo civil na Constituição Federal p 80 111 O respeito ao direito adquirido com a consequente proibição da retroatividade da norma legal é um verdadeiro instrumento de paz social impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste Carlyle Popp A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição Federal sobre os direitos adquiridos Revista de Informação Legislativa Brasília ano 29 n 113 p 88 janmar 1992 112 Os vencimentos a remuneração as vantagens e os adicionais bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes não se admitindo neste caso invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título art 17 caput do ADCT Assim entendemos que a Reforma da Previdência feriu o direito adquirido ao estabelecer contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas e ao mudar as regras de transição de aposentadoria dos ocupantes de cargos efetivos que entraram no serviço público até 16121998 No entanto o STF por 7 votos a 4 considerou constitucional a cobrança de inativos e pensionistas instituída no art 4º da EC n 412003 mas desde que incidente somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no art 5º da EC n 412003 cf Inf 357STF 113 A LC n 1102001 em seu art 4º autoriza em caso de adesão facultativa do trabalhador ao termo de adesão acordo firmado com a CEF o crédito nas contas vinculadas do FGTS do percentual de 1664 equivalente ao período de 1º121988 a 28021989 e do percentual de 4480 equivalente ao mês de abril1990 De modo geral contudo há várias decisões judiciais que fixaram para janeiro1989 o percentual de 4272 Assim o objetivo dos trabalhadores era conseguir a diferença entre o percentual do acordo administrativo e o que vem sendo fixado por quem fez a opção pela via judicial cf Enunciado n 21 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Entretanto como visto sem a análise do caso concreto não se pode simplesmente desconsiderar o acordo sob pena de violar entre outros o princípio do ato jurídico perfeito Sobre o assunto vide Inf 381STF 114 L A D Araujo e V Serrano Nunes Júnior Curso de direito constitucional 2002 p 141 115 Nelson Nery Junior Princípios do processo civil na Constituição Federal 7 ed p 6667 116 Nelson Nery Junior Princípios do processo civil na Constituição Federal p 61 117 Conforme lembra Alexandre de Moraes em audiência com o Ministro Marco Aurélio do STF há uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos entendendo a medida como inconstitucional quando foi adotada pelo governo do Peru E a ideia não é possível porque não identifica a pessoa ou o órgão julgador Renato Nalini presente à referida audiência também se mostrou contra a técnica do juiz sem rosto A ideia segundo Nalini não é compatível com nada do que o direito brasileiro produziu até o momento Temos é que equipar o Estado e tranquilizar o juiz para que ele continue a decidir de acordo com a Lei a Constituição e a sua consciência Notícias STF 19032003 in wwwstfgovbr 118 Luiz Flávio Gomes Está nascendo o primeiro Tribunal Penal Internacional Jus Navigandi Teresina ano 6 n 56 abr 2002 disponível em httpwww1juscombrdoutrinatextoaspid2920 acesso em 2 fev 2005 Para uma profunda crítica inclusive em relação à inconstitucionalidade da EC n 452004 nesse ponto cf Dimitri Dimoulis O art 5º 4º da Constituição Federal dois retrocessos políticos e um fracasso normativo in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 107 119 Cf o site do TPI wwwicccpiint 120 Pelo afastamento da prisão perpétua cf Fábio Ramazzini Bechara Tribunal Penal Internacional e o princípio da complementaridade São Paulo Complexo Jurídico Damásio de Jesus dez 2003 disponível em wwwdamasiocombrnovohtmlframeartigoshtm Sobre a relativa aceitação de outros tribunais internacionais que não de natureza criminal na medida em que pela EC n 452004 haveria a presunção de que a submissão à jurisdição a qualquer Corte judiciária internacional tenha que necessariamente decorrer de disposição da Constituição como expresso no art 5º 4º cf Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari Tratados internacionais na Emenda Constitucional n 45 in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 83 121 Leia a interessante íntegra do voto do Min Celso de Mello em Notícias STF 30072009 122 Boletim dos Procuradores da República n 14 jun 1999 in wwwanprorgbrboletimboletim14reformahtm 123 Tratase de proposta original do Executivo que como se sabe foi modificada por meio do Substitutivo do Deputado Aloysio Nunes que deu a redação final que ora se critica O texto modificado acrescentava dois incisos ao art 109 nos seguintes termos Art 109 XII os crimes praticados em detrimento de bens ou interesses sob a tutela de órgão federal de proteção dos direitos humanos XIII as causas civis ou criminais nas quais órgão federal de proteção dos direitos humanos ou o ProcuradorGeral da República manifeste interesse 124 Boletim dos Procuradores da República n 14 jun 1999 in wwwanprorgbrboletimboletim14reformahtm 125 Pelo Decreto n 67892 foi promulgada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969 O Congresso Nacional por seu turno aprovou pelo Decretolei n 8998 solicitação de reconhecimento da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção de acordo com o previsto no art 62 daquele instrumento A Declaração de aceitação da competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi depositada junto à SecretariaGeral da OEA em 10 de dezembro de 1998 Por tudo isso o Decreto presidencial n 44632002 nos termos de seu art 1º reconheceu como obrigatória de pleno direito e por prazo indeterminado a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998 126 Flávia Piovesan Reforma do Judiciário e direitos humanos in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 67 127 Luiz Carlos dos Santos Gonçalves Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988 p 305 128 No mesmo sentido HC 102199 Rel Min Gilmar Mendes j 21082010 2ª T DJE de 24092010 HC 96818 Rel Min Joaquim Barbosa j 10082010 2ª Turma DJE de 17092010 HC 102355 Rel Min Ayres Britto j 04052010 1ª Turma DJE de 28052010 129 Cf no item 2142 aprofundamento destacando o entendimento do STF no sentido de ter o novo ordenamento recepcionado a Lei n 668379 a chamada Lei de Anistia ADPF 153 Rel Min Eros Grau j 29042010 Plenário DJE de 06082010 130 A Lei n 132602016 regulamenta o disposto no inciso XLIII do art 5º da Constituição Federal disciplinando o terrorismo tratando de disposições investigatórias e processuais e reformulando o conceito de organização terrorista De acordo com o seu art 2º o terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos no referido artigo por razões de xenofobia discriminação ou preconceito de raça cor etnia e religião quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado expondo a perigo pessoa patrimônio a paz pública ou a incolumidade pública 131 Os Mins Roberto Barroso Luiz Fux e Celso de Mello vencidos adotaram a remição de pena como forma de indenização A tese proposta pelo Min Barroso foi a seguinte lembrando que prevaleceu na Corte o reconhecimento da indenização em dinheiro O Estado é civilmente responsável pelos danos inclusive morais comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes Em razão da natureza estrutural e sistêmica das disfunções verificadas no sistema prisional a reparação dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente por meio não pecuniário consistente na remição de um dia de pena por cada três a sete dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana a ser postulada perante o juízo da execução penal Subsidiariamente caso o detento já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicarlhe a remição a ação para ressarcimento dos danos morais será fixada em pecúnia pelo juízo cível competente 132 Fábio Ramazzini Bechara e Pedro Franco de Campos Princípios constitucionais do processo penal questões polêmicas São Paulo Complexo Jurídico Damásio de Jesus jan 2005 disponível em wwwdamasiocombrnovohtmlframeartigoshtm 133 Princípios constitucionais cit 134 S 716STF Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória aprovada na sessão plenária de 24092003 135 S 717STF Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial aprovada na sessão plenária de 24092003 136 Voto do Min Relator Teori Zavascki no HC 126292 fls 89 Observamos que o art 27 2º da Lei n 803890 foi revogado pelo CPC2015 que continua prescrevendo a regra no sentido de que o recurso especial e o extraordinário são dotados de efeito meramente devolutivo e não suspensivo apesar de ser expressamente possível a concessão deste último na forma do art 1029 5º 137 Lembramos que a Lei n 139672019 alterou o art 18 do DecretoLei n 66769 para extinguir a pena de prisão disciplinar para as polícias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados dos Territórios e do Distrito Federal Por outro lado a prisão disciplinar no âmbito das Forças Armadas ainda persiste cf discussão no item 13710 138 Damásio E de Jesus Código de Processo Penal anotado p 10 comentário ao art 6º VIII 139 Fábio Ramazzini Bechara Pedro Franco de Campos Princípios constitucionais cit 140 Fábio Ramazzini Bechara Pedro Franco de Campos Princípios constitucionais cit 141 Nesse sentido cf HC 115539 Rel Min Luiz Fux j 03092013 Plenário DJe de 17092013 142 O devido processo legal substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituição Federal in André Ramos Tavares Olavo A V Alves Ferreira Pedro Lenza coord in Constituição Federal 15 anos mutação e evolução comentários e perspectivas p 103 Na jurisprudência do STF cf RE 197917SP Rel Min Maurício Corrêa Inf 341STF 143 Cf item 368 deste nosso estudo e art 156 I do Código de Processo Penal introduzido pela Lei n 116902008 144 Mirabete divide as provas em a provas ilícitas as que contrariam as normas de Direito Material quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção b provas ilegítimas as que afrontam normas de Direito Processual tanto na produção quanto na introdução da prova no processo E conclui pela total inadmissibilidade tanto no processo penal como no civil das provas ilícitas e ilegítimas Processo penal p 252 145 Direito constitucional p 116 146 A C de A Cintra A P Grinover e C R Dinamarco Teoria geral do processo 12 ed p 69 Nesse sentido ainda J C Barbosa Moreira A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito in Temas de direito processual 2ª série p 86 e s e M Taruffo La motivazione della sentenza civile p 405 e s 147 Lenio Luiz Streck Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades Revista Consultor Jurídico 18122014 p 6 148 Art 489 1º CPC2015 não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que I se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida II empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento 149 Marcus Vinícius Rios Gonçalves Direito processual civil esquematizado 5 ed p 65 150 Art 49 Responderá por perdas e danos o magistrado quando I no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude II recusar omitir ou retardar sem justo motivo providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento das partes Parágrafo único Reputarseão verificadas as hipóteses previstas no inciso II somente depois que a parte por intermédio do escrivão requerer ao magistrado que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 dez dias 151 Dispõe de forma idêntica ao art 49 da LC n 3579 acima citado No CPC2015 a regra está contida no art 143 152 Art 630 O tribunal se o interessado o requerer poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos 1º Por essa indenização que será liquidada no juízo cível responderá a União se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território ou o Estado se o tiver sido pela respectiva justiça 2º A indenização não será devida a se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder b se a acusação houver sido meramente privada 153 o texto constitucional é linear não condicionado ao contrário do 2º do artigo 630 do Código de Processo Penal De qualquer maneira é possível excluirse a verba quando o dano decorre de ato do próprio réu da ação penal surgindo apenas o conflito da alínea b do 2º do artigo 630 com os novos ares constitucionais j 25052004 Rel Min Marco Aurélio AI 462831RJ 154 Cf Damásio E de Jesus Código de Processo Penal anotado 18 ed p 487 comentários ao art 630 do CPP Sobre a responsabilidade do Estado no caso de erro judiciário cf interessante acórdão do STJ Ementa Direito constitucional e administrativo Responsabilidade objetiva Prisão ilegal Danos morais 1 O Estado está obrigado a indenizar o particular quando por atuação dos seus agentes pratica contra o mesmo prisão ilegal 2 Em caso de prisão indevida o fundamento indenizatório da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar integralmente os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão especialmente o de ir e vir 3 O Estado ao prender indevidamente o indivíduo atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente com reflexos em suas atividades profissionais e sociais 4 A indenização por danos morais é uma recompensa pelo sofrimento vivenciado pelo cidadão ao ver publicamente a sua honra atingida e o seu direito de locomoção sacrificado 5 A responsabilidade pública por prisão indevida no direito brasileiro está fundamentada na expressão contida no art 5º LXXV da CF 6 Recurso especial provido REsp 220982RS 199900576926 DJ de 03042000 p 116 Rel Min José Delgado data da decisão 22022000 1ª Turma 155 Código de Processo Civil comentado p 83 156 Cuidado esse tema deve ser acompanhado por aqueles que prestam concursos para o exercício da atividade notarial e de registro Atividade notarial Natureza Lei n 953497 Registros públicos Atos relacionados ao exercício da cidadania Gratuidade Princípio da proporcionalidade Violação não observada Precedentes Improcedência da ação A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros embora seja análoga à atividade empresarial sujeitase a um regime de direito público Não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os reconhecidamente pobres do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito bem como a primeira certidão respectiva ADI 1800 Rel p o acórdão Min Ricardo Lewandowski j 11062007 DJ de 28092007 Em igual sentido na linha da constitucionalidade a ADC 5 Rel p o acórdão Min Ricardo Lewandowski j 11062007 DJ de 05102007 157 Pedro Lenza Teoria geral da ação civil pública p 318 158 J R dos S Bedaque Tutela cautelar e tutela antecipada tutelas sumárias e de urgência tentativa de sistematização p 15 Conforme observa em seguida o ilustre professor o simples fato de o direito permanecer insatisfeito durante todo o tempo necessário ao desenvolvimento do processo cognitivo já configura dano ao seu titular Além disso acontecimentos podem também se verificar nesse ínterim colocando em perigo a efetividade da tutela jurisdicional Esse quadro representa aquilo que a doutrina identifica como o dano marginal causado ao agravado pela duração do processo E completa com o objetivo de evitar o dano marginal causado pelo processo existe a possibilidade de sumarização da atividade cognitiva tornando admissível a tutela jurisdicional mediante conhecimento não exauriente p 1920 159 A Deputada Zulaiê Cobra em seu relatório à PEC n 96A92 Reforma do Judiciário destacou também procurando combater a morosidade da Justiça introduzimos como princípio de ordem processual o direito à razoável duração do processo fazendo aditar inciso ao art 5º da Constituição Federal Tratase de direito consagrado pelas Constituições de Portugal art 20 n 4 e do México art 17 tendo a AMB e a OAB sugerido sua adoção in Petrônio Calmon Filho org Reforma constitucional do Poder Judiciário p 70 160 Adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos em 22111969 Entrou em vigor internacionalmente em 18071978 art 74 2º tendo o Governo brasileiro depositado a carta de adesão à Convenção em 25091992 e o Decreto federal n 678 de 06111992 DOU de 09111992 p 15562 determinou o seu cumprimento no País Nesse particular a partir da Reforma do Judiciário EC n 452004 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ganham maior relevância já que desde que aprovados em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos por 35 dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais ou seja terão status de norma constitucional 161 Ada Pellegrini Grinover A necessária reforma infraconstitucional in André Ramos Tavares Pedro Lenza Pietro de Jesús Lora Alarcón coord Reforma do Judiciário p 501 162 A íntegra desses compromissos pode ser consultada em Notícias STF 15122004 20h40 163 O II Pacto Republicano pode ser acessado em Notícias STF 13042009 18h 164 Confira o texto apresentado em httplegissenadogovbrmatepdf88428pdf 165 Frank E A Sander Varieties of dispute processing in Leo A Levin Russell R Wheeler eds The Pound conference perspectives on justice in the future 1979 O objetivo da Pound Conference era ampliar a discussão sobre o tema da resolução de conflitos superando a reação negativa por parte da Administração de Justiça dos EUA ao trabalho apresentado pelo Professor Roscoe Pound em 1906 The causes of popular dissatisfaction with the administration of justice cf Frank Sander Mariana Hernandez Crespo A dialogue between professors Frank Sander and Mariana Hernandez Crespo exploring the evolution of the multidoor courthouse p 669 166 Frank E A Sander The multidoor Courthouse 3 Barrister 1976 p 20 e 40 Em momento seguinte o autor expandiu o estudo sobre a temática Frank EA Sander Stephen B Goldberg Fitting the forum to the fuss A userfriendly guide to selecting an ADR procedure e Frank EA Sander Lukasz Rozdeiczer Matching Cases and Dispute Resolution Procedures Detailed Analysis Leading to a MediationCentered Approach 167 Marcelo Sacramone Comentários à lei de recuperação de empresa e falência 2ª edição 2021 comentários ao art 22 I j no prelo e gentilmente cedidos os originais pelo autor 168 Op cit comentários ao art 76 169 Conforme explicamos no item 141171 muito embora prevista uma chamada ação popular no art 157 da Constituição de 1824 em razão de naturezas jurídicas distintas consideramos como sendo a Constituição de 1934 a que pela primeira vez constitucionalizou a ação popular que já era prevista na Lei n 4717 de 29061965 ainda em vigor 170 Redação determinada pela EC n 23 de 02091999 171 Redação determinada pela EC n 22 de 18031999 172 Redação determinada pela EC n 23 de 02091999 173 Governadores dos Estados e do Distrito Federal Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal os dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais 174 A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro consulta acerca da admissibilidade do remédio de habeas corpus coletivo no ordenamento jurídico brasileiro Tratase de situação concreta de impetração de HC coletivo em favor de todas as pessoas que se encontrem trabalhando informalmente como guardadores de veículos na comarca de Volta RedondaRJ popularmente conhecidos como flanelinhas a fim de que não fossem removidos conduzidos ou autuados pela suposta prática de exercício ilegal da profissão o que vinha ocorrendo naquela localidade sob a equivocada invocação da prática da contravenção penal capitulada no art 47 do DecretoLei n 368841 A ordem pleiteada foi concedida em 1ª instância em decisão mantida pela 2ª Turma Recursal Criminal do Conselho Recursal dos Juizados Cíveis e Especiais do TJRJ Contra este acórdão o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro interpôs o RE 855810 distribuído à relatoria do Ministro Dias Toffoli por meio do qual sustenta dentre outras teses a inadmissibilidade da impetração de habeas corpus coletivo Em julgamento monocrático o Min Dias Toffoli evocando o precedente do HC Coletivo histórico e o primeiro admitido no Brasil HC 143641 negou seguimento ao referido recurso extraordinário decisão confirmada pelo Pleno no julgamento de agravo interno 2ª T STF j 28082018 175 Daniel Sarmento Ademar Borges e Camilla Gomes O cabimento do habeas corpus coletivo na ordem constitucional brasileira p 21 176 Jorge Bheron Rocha Habeas corpus coletivo uma proposta de superação do prisma individualista p 4 177 Pedro Lenza Teoria geral da ação civil pública 3 ed p 326330 178 José Roberto dos Santos Bedaque Direito e processo p 26 Dinamarco em razão do caráter abstrato do direito de ação fala em uma escalada de intensidade até o atingimento final da almejada tutela jurisdicional efetiva E explica Existe como se vê uma escalada de intensidade entre os poderes e faculdades de que o Estado municia as pessoas para a defesa judicial de seus interesses de modo que a todos têm a faculdade de ingressar em juízo independentemente de terem o direito alegado e mesmo de serem amparados pelas condições da ação b tem o poder de exigir o provimento jurisdicional final quem estiver amparado pelas condições da ação quer tenha ou não o direito subjetivo material alegado c só tem direito à tutela jurisdicional quem reunir as condições e ainda desfrutar do direito subjetivo material alegado no processo de conhecimento fará jus à sentença favorável C R Dinamarco Execução civil p 371 179 J R dos S Bedaque op cit p 31 180 Mauro Cappelletti Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil RePro 5133 Com precisão em texto clássico e consagrado sobre a matéria Barbosa Moreira observa que as armas do arsenal jurídico herdado de outros tempos mostramse pouco eficazes diante dos novos conflitos da sociedade de massa Torna se indispensável um trabalho de adaptação que afeiçoe às realidades atuais o instrumento forjado nos antigos moldes ou antes em casos extremos um esforço de imaginação criadora que invente novas técnicas para a tutela efetiva de interesses cujas dimensões extravasam o quadro bem definido das relações interindividuais A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos Temas de direito processual p 110 181 A fixação e a identificação de duas gerações de processualistas devemse a Barbosa Moreira Cf o seu discurso de posse na Academia Brasileira de Letras Jurídicas proferido em 07041992 e publicado em Duas gerações de processualistas brasileiros Temas de direito processual 5ª série p 243249 passim esp p 246 247 182 José da Silva Pacheco Mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas 4 ed p 124148 Destaca o autor na Inglaterra a o mandamus para mandar a autoridade que não observou a norma obrigatória a cumprila b o proibition para obstar que a autoridade pratique uma ilegalidade ou viole uma regra de direito c o certiorari para anular ato ilegal d o quo warranto para conferir a legalidade da investidura em um cargo público e e o habeas corpus para impedir a prisão ou detenção ilegal Nos EUA além dos writs já citados o mandatory injunction para praticar o ato e prohibitory injunction para não praticar o ato op cit p 131132 No México lembra que o juicio de amparo no início servia para conhecer reclamações contra os atos do Poder Executivo e do Legislativo Visava de início ao controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos mas depois estendeuse também ao controle da legalidade dos atos de todas as autoridades até mesmo as judiciárias op cit p 133138 Cf ainda comparando o MS brasileiro com o juicio de amparo Héctor Fix Zamudio Alejandro Ríos Espinoza Niceto AlcaláZamora Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño passim 183 Interessante notar que é no texto de 1988 que além da exceção do HC pela primeira vez se faz exceção também ao habeas data O motivo é simples o HD surge pela primeira vez como já visto no texto de 1988 184 Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança ação popular ação civil pública mandado de injunção habeas corpus p 3435 185 A atual expressão direito líquido e certo substitui a precedente da legislação criadora do mandado de segurança direito certo e incontestável Nenhuma satisfaz Ambas são impróprias e de significação equívoca O direito quando existente é sempre líquido e certo os fatos é que podem ser imprecisos e incertos exigindo comprovação e esclarecimentos para propiciar a aplicação do Direito invocado pelo postulante H L Meirelles Mandado de segurança cit p 34 186 Elementos de direito constitucional p 179 187 Alexandre de Moraes Direito constitucional p 157158 188 Art 485 4º CPC2015 Oferecida a contestação o autor não poderá sem o consentimento do réu desistir da ação 189 Art 487 III c CPC2015 Haverá resolução de mérito quando o juiz homologar a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção 190 Cf Súmulas 629 e 630STF a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes S 629STF a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria S 630STF Nesse sentido o art 21 da Lei n 120162009 O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária ou por organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 um ano em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus membros ou associados na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades dispensada para tanto autorização especial 191 Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas ainda assim quando autorizado por lei ou pelo estatuto Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a Juízo defender 50 milhões de aposentados que não são em sua totalidade filiados ao partido e que não autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles STJ MS 197DF 20081990 RSTJ 12215 192 Elementos de direito constitucional p 203 193 Dirley da Cunha Júnior Controle das omissões do Poder Público p 553 194 Em igual sentido cf MI 758 Rel Min Marco Aurélio j 1º072008 DJE de 26092008 Cf também MI 1616 Rel Min Celso de Mello j 04112009 DJE de 11112009 por este autor impetrado em nome da classe dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil AFRFB autoridades fazendárias fiscais e aduaneiras MI Coletivo Em relação ao tema da aposentadoria especial do servidor público após reiteradas decisões sobre essa matéria constitucional cf por exemplo MI 721 MI 795 MI 788 MI 925 MI 1328 MI 1527 MI 2120 MI 1785 MI 4158 AgRsegundo MI 1596 AgR MI 3215 AgRsegundo o STF aprovou a PSV n 45 e assim editou em 09042014 a SV 33 com o seguinte teor aplicamse ao servidor público no que couber as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40 4º inciso III da Constituição Federal até a edição de lei complementar específica DJE de 24042014 195 Em relação ao tema em momento seguinte o STF julgou procedente o pedido formulado em várias impetrações para reconhecer a mora e garantir a concretização do direito previsto na Constituição e para o caso concreto MIs 943 1010 1074 e 1090 j 22062011 A matéria foi regulamentada pela Lei n 125062011 cf discussão no item 3721 196 Cf MI 712 Rel Min Eros Grau MI 708 Rel Min Gilmar Mendes e MI 670 Rel p o acórdão Min Gilmar Mendes j 25102007 Inf 485STF 197 Tratado de direito constitucional v 1 p 313 198 Cf o discurso de Sua Excelência proferido na cerimônia oficial de sanção da lei Notícias STF 23062016 Tratamos desse tema em nossa tese de doutorado Pedro Lenza Coisa julgada erga omnes item 13 199 Cf art 7º I a III da Lei n 950797 200 Elementos de direito constitucional p 212 201 À vista do disposto na Lei n 950797 que regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data tal ação só tem cabimento diante da recusa ao acesso às informações e da recusa em fazerse a retificação ou anotação no cadastro do interessado art 8º parágrafo único Desse modo a Turma negou provimento ao recurso pela falta de interesse de agir do recorrente já que no caso não houve uma pretensão resistida Precedente citado RHD 22DF DJU de 27991 RHD 24DF Rel Min Maurício Corrêa 281197 Inf 94STF 202 Conforme redação determinada pela EC n 23 de 02091999 203 Art 157 Por suborno peita peculato e concussão haverá contra eles ação popular que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do Povo guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei 204 Rodolfo de Camargo Mancuso Ação popular 4 ed p 52 Cf interessante evolução histórica do instituto trazida por José Afonso da Silva Ação popular constitucional p 2839 205 A Lei n 4717 de 29061965 recepcionada pela CF88 regulamenta a ação popular A história do Direito romano guarda a origem da ação popular Cabe relembrar que sem constituir instrumento de participação política a Constituição do Império de 1824 previa em sentido amplo a ação penal popular nas hipóteses de suborno peita peculato ou concussão nos termos do art 157 e conforme visto acima 206 Ada Pellegrini Grinover com a maestria que lhe é peculiar observava que a ação popular garante em última análise o direito democrático de participação do cidadão na vida pública baseandose no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a coisa pública é patrimônio do povo já nesse ponto notase um estreito parentesco com as ações que visam à tutela jurisdicional dos interesses difusos vistas como expressão de participação política e como meio de apropriação coletiva de bens comuns A tutela jurisdicional dos interesses difusos Revista de Processo São Paulo n 1415 p 38 abrset 1979 Ver ainda pioneiramente atribuindo à ação popular o enfoque de tutela jurisdicional de interesses difusos José Carlos Barbosa Moreira Ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos in Temas de direito processual p 110123 207 Vide art 1º caput da Lei da Ação Popular 208 Elementos de direito constitucional p 200 209 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 20 ed p 462 210 Rodolfo de Camargo Mancuso Ação popular 4 ed p 100 Em igual sentido após interessante análise cf André Ramos Tavares Curso de direito constitucional p 683 e s Cf ainda Clóvis Beznos Ação popular e ação civil pública p 45 e Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior Curso de direito constitucional 6 ed p 167 211 Cf julgamento da ação popular que buscava atacar decreto presidencial que demarcou área indígena denominada Raposa Serra do Sol Rcl 3813RR Rel Min Carlos Britto j 28062006 Precedentes citados ACO 359 QOSP DJU de 11031994 Rcl 424RJ DJU de 060996 Rcl 2833RR DJU de 05082005 e Rcl 3331RR Inf 433STF Ainda cf ACO 622 ação popular que buscava declarar a nulidade da Res n 5072001 da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro pela qual se instituiu CPI para apurar as causas do acidente da plataforma P36 da Petrobras localizada na Bacia de Campos 212 Cf indicação no Inf 443STF 213 No mesmo sentido cf AO 1137 AgRDF DJU de 19082005 AO 1139 AgRDF DJU de 19082005 MS 25087SP DJU de 11052007 MS 26006 AgRDF DJE de 15022008 Pet 3986 AgRTO Rel Min Ricardo Lewandowski 25062008 Inf 512STF 1 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 5 ed p 183 2 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 186187 3 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 187 4 Remetemos o ilustre leitor para o aprofundamento da matéria nos livros de direito e processo do trabalho até porque foge do nosso objetivo abordar em detalhes os referidos temas 5 Cf art 10 I e II ADCT e LC n 1462014 6 S 362TST FGTS PRESCRIÇÃO I Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13112014 data do novo entendimento do STF acrescentese é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS observado o prazo de 2 anos após o término do contrato II Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13112014 aplicase o prazo prescricional que se consumar primeiro 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir de 13112014 STFARE709212DF redação dada pela Res n 1982015 7 Art 1º da Lei n 56272009 do Estado do Rio de Janeiro No Estado do Rio de Janeiro o piso salarial dos empregados integrantes das categorias profissionais abaixo enunciadas que não o tenham definido em lei federal convenção ou acordo coletivo de trabalho que o fixe a maior será de Analisando esse dispositivo decidiu o STF A expressão que o fixe a maior contida no caput do art 1º da Lei estadual 56272009 tornou os valores fixados na lei estadual aplicáveis inclusive aos trabalhadores com pisos salariais estabelecidos em lei federal convenção ou acordo coletivo de trabalho inferiores a esse A inclusão da expressão extrapola os limites da delegação legislativa advinda da LC 1032000 violando assim o art 22 I e parágrafo único da CF por invadir a competência da União para legislar sobre direito do trabalho ADI 4391 Rel Min Dias Toffoli j 02032011 Plenário DJE de 20062011 Devemos informar que a referida Lei Estadual n 56272009 foi revogada pela Lei n 59502011RJ estando atualmente a matéria regulada pela Lei n 64022013 RJ 8 Para aprofundamento do assunto cf interessante voto proferido pelo Min Gilmar Mendes ADPF 151MC Rel p o ac Min Gilmar Mendes j 02022011 Plenário DJE de 06052011 mérito da matéria pendente de julgamento 9 Em interessante crítica Marcos Scalercio juiz do Trabalho do TRT da 2ª Região em mensagem de email a este autor 28022016 observa que a decisão da Suprema Corte contraria a OJ n 270 da SDI1 do TST que não permite a quitação geral tendo em vista o entendimento de que os direitos trabalhistas são indisponíveis e irrenunciáveis Sustenta ainda que a admissão da quitação plena conforme decidido pelo STF ofende o direito fundamental de livre acesso ao Poder Judiciário em razão de afastar do empregado a possibilidade de reclamar perante a Justiça Especializada 10 Vejamos a ementa a legitimidade de sindicato para atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe tão somente a existência jurídica ou seja o registro no cartório próprio sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho RE 370834 Rel Min Marco Aurélio j 30082011 1ª Turma DJE de 26092011 11 As expressões são de Canotilho em trabalho elaborado para o Colóquio de Madrid sobre os direitos econômicos sociais e culturais realizado entre 22 e 26 de abril de 1996 Para leitura do referido estudo cf J J Gomes Canotilho Metodologia fuzzy e camaleões normativos na problemática atual dos direitos econômicos sociais e culturais in Estudos sobre direitos fundamentais p 97113 12 J J Gomes Canotilho Estudos sobre direitos fundamentais p 99 original sem grifos 13 J J Gomes Canotilho Estudos sobre direitos fundamentais p 100101 original sem grifos 14 Sugerimos a leitura do voto do Min Gilmar Mendes na SL 47 AgR j 17032010 estabelecendo diversos parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde bem como a confirmação da responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde e diante da não comprovação de grave lesão à ordem à economia à saúde e à segurança pública a determinação de política pública pelo Poder Judiciário em razão da possibilidade de ocorrência de dano inverso 15 J J G Canotilho Direito constitucional e teoria da Constituição 6 ed p 468 16 Élida Graziane Pinto e Ingo Wolfgang Sarlet Regime previsto na EC 862015 deve ser piso e não o teto de gasto em saúde Revista Consultor Jurídico de 24032015 p 4 acesso em 08052015 17 Querido leitor àquele que se prepara para os concursos da defensoria pública o tema ganha importante relevância 1 Cidadania qualifica os participantes da vida do Estado é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política Nacionalidade é conceito mais amplo do que cidadania e é pressuposto desta uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 305 2 Adotada e proclamada pela Res n 217 A III da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10121948 3 No território nacional se incluem 1 as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas como rios lagos baías golfos ilhas bem como o espaço aéreo e o mar territorial formando o território propriamente dito 2 os navios e aeronaves de guerra onde quer que se encontrem 3 os navios mercantes brasileiros em altomar ou de passagem em mar territorial estrangeiro 4 as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o altomar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros Dardeau de Carvalho Nacionalidade e cidadania p 57 apud José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 290 4 Curso de direito constitucional 3 ed p 718 5 A aquisição da nacionalidade dáse no momento da fixação da residência no País este o fato gerador da nacionalidade No entanto esta fica sujeita à opção confirmativa Assim a condição de brasileiro nato fica suspensa até a implementação da condição Nesse sentido cf José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 293 6 Lembramos o art 69 4º da Constituição de 1891 que dizia São cidadãos brasileiros os estrangeiros que achandose no Brasil aos 15 de novembro de 1889 não declararem dentro de seis meses depois de entrar em vigor a Constituição o ânimo de conservar a nacionalidade de origem 7 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 332 8 Esse prazo será reduzido para no mínimo 1 ano se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições ter filho brasileiro ter cônjuge ou companheiro brasileiro e não estar dele separado legalmente ou de fato no momento de concessão da naturalização haver prestado ou poder prestar serviço relevante ao Brasil avaliado na forma disposta em regulamento ou recomendarse por sua capacidade profissional científica ou artística também avaliada na forma disposta em regulamento 9 Inicialmente se previa o prazo de 30 anos que foi diminuído para 15 pela EC de Revisão n 394 10 Conforme decidiu o STF a ausência temporária não significa que a residência não foi contínua pois há que distinguir entre residência contínua e permanência contínua Pleno Ag 32074DF Rel Min Hermes Lima j 04021965 11 Curso de direito constitucional positivo p 295 12 H Accioly G E do Nascimento e Silva e P B Casella Manual de direito internacional público 17 ed p 499 13 Naturalmente a extradição ativa ou seja quando o requerimento de entrega é feito pelo Estado brasileiro ao Estado estrangeiro não está vedada na Constituição Assim se um brasileiro nato comete um crime no Brasil e tendo sido condenado foge para outro país pelo direito brasileiro o pedido de extradição de lá para cá não está proibido 14 H Accioly G E do Nascimento e Silva e P B Casella Manual de direito internacional público 17 ed p 501 Importante notar que o Tribunal Penal Internacional TPI lembrando que o Brasil se submete a sua jurisdição art 5º 4º adota um regime diferenciado mais abreviado que a doutrina vem denominando entrega surrender não se confundindo com a extradição cf item 141025 e Valerio de O Mazzuoli Curso de direito internacional público 2 ed p 603 e 740 bem como Marcelo D Varella Direito internacional público p 185 O tema está para ser resolvido pelo STF na Pet 4625 interposta pelo TPI em 16072009 que requer a eventual prisão e entrega do Presidente do Sudão acusado de ter cometido crimes contra a humanidade e de guerra caso ele entre no território brasileiro matéria pendente 15 Também no sentido de não se exigir sentença penal condenatória para o acolhimento do pedido de extradição no direito norteamericano podemos lembrar o instituto do indictment que se equipara à pronúncia do direito brasileiro O STF tem entendido esse ato formal como suficiente para se legitimar o pedido de extradição passiva instrutória cf o precedente no julgamento da Ext 280 Rel Min Adaucto Cardoso j 26031969 Plenário DJ de 12091969 reafirmado em outros tantos julgados como na Ext 1069 j 09082007 16 Devemos alertar que o art 81 da revogada Lei n 681580 em sua redação original que estabelecia a atribuição do Ministro da Justiça para ordenar a prisão do extraditando colocandoo à disposição do Supremo Tribunal Federal não foi recepcionado pela CF88 na medida em que conforme se apontou cabe ao Ministro Relator do STF decretar a prisão 17 Extradição e dupla tipicidade A possível diversidade formal concernente ao nomen juris das entidades delituosas não atua como causa obstativa da extradição desde que o fato imputado constitua crime sob a dupla perspectiva dos ordenamentos jurídicos vigentes no Brasil e no Estado estrangeiro que requer a efetivação da medida extradicional O postulado da dupla tipicidade por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente O que realmente importa na aferição do postulado da dupla tipicidade é a presença dos elementos estruturantes do tipo penal essentialia delicti tais como definidos nos preceitos primários de incriminação constantes da legislação brasileira e vigentes no ordenamento positivo do Estado requerente independentemente da designação formal por eles atribuída aos fatos delituosos Ext 953 Rel Min Celso de Mello j 28092005 Plenário DJ de 11112005 18 O STF poderá deixar de considerar crime político o atentado contra chefe de Estado ou quaisquer autoridades bem como crime contra a humanidade crime de guerra crime de genocídio e terrorismo art 82 4º da Lei n 134452017 19 O postulado da especialidade precisamente em função das razões de ordem políticojurídica que justificam a sua formulação e previsão em textos normativos assume inegável sentido tutelar pois destinase a proteger na concreção do seu alcance o súdito estrangeiro contra a instauração de persecuções penais eventualmente arbitrárias Convenção Europeia sobre Extradição Art 14 e Tratado de Extradição BrasilSuíça Art V Magistério da doutrina Ext 571 extensão Rel Min Celso de Mello j 07061995 Plenário DJ de 04081995 20 Em nosso entender salvo na hipótese de pena de morte em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX por se tratar da única exceção constitucional 21 Cf Notícias do STF 18112009 e 16122009 bem como Informativos 558 567 e 568 Ainda cf o acórdão com densas discussões em 686 páginas só de acórdão Ext 1085 Rel Min Cezar Peluso j 16122009 Plenário DJE de 16042010 22 Texto publicado na Revista Consultor Jurídico em 29122009 disponível em wwwconjurcombr 23 Francisco Rezek Direito internacional curso elementar p 204 24 A decisão do STF foi proferida em 16122009 O acórdão publicado em 16042010 O ato do exPresidente somente em 30122010 Curiosamente levouse 8 meses para deliberar 25 O inciso VII do 3º do art 12 da CF88 foi introduzido pela EC n 23 de 02091999 26 Cf HC 54718 Plenário do STF j 15121976 e HC 87007MC Rel Min Celso de Mello decisão monocrática j 26102005 DJ de 08112005 27 A partir do julgamento do HC 31449 o STJ vem adotando interpretação sistemática do referido art 75 1º da Lei n 681580 em face da CF do ECA e da Convenção sobre os Direitos da Criança EMENTA 1 A regra do art 75 II b da Lei 681580 deve ser interpretada sistematicamente levando em consideração especialmente os princípios da CF88 da Lei 806990 ECA e das convenções internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurídico 2 A proibição de expulsão de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva resguardar os interesses da criança não apenas no que se refere à assistência material mas à sua proteção em sentido integral inclusive com a garantia dos direitos à identidade à convivência familiar à assistência pelos pais 3 Ordem concedida Rel Min Teori Albino Zavascki j 12052004 Nesse sentido cf HC 88882STJ e AgRg no HC 115603STJ 28 Nesse sentido A existência de filha brasileira só constitui causa impeditiva da expulsão de estrangeiro quando sempre a teve sob sua guarda e dependência econômica mas desde que a tenha reconhecido antes do fato que haja motivado a expedição do decreto expulsório HC 82893 Rel Min Cezar Peluso j 17122004 Plenário DJ de 08042005 No mesmo sentido HC 110849 j 10042012 2ª T HC 100793 j 02122010 Plenário HC 97095 j 19082010 Plenário HC 85203 j 06082009 Plenário etc 29 Nesse sentido destacamos liminar concedida pelo Min Celso de Mello em 27112012 no julgamento do HC 114901 fundada no dever constitucional de preservar a unidade e de proteger a integridade da entidade familiar mesmo que não fundada no casamento 30 De acordo com o art 12 da Lei n 134452017 ao solicitante que pretenda ingressar ou permanecer em território nacional poderá ser concedido visto I de visita II temporário III diplomático IV oficial V de cortesia 31 Francisco Rezek Direito internacional público curso elementar p 221 32 Art 112 2º Verificada a qualquer tempo a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts 113 e 114 desta Lei será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processarseá administrativamente no Ministério da Justiça de ofício ou mediante representação fundamentada concedido ao naturalizado para defesa o prazo de quinze dias contados da notificação 33 Devemos lembrar que a Lei n 139642019 Pacote Anticrime aperfeiçoa a legislação penal e processual penal alterou o art 75 do CP para estabelecer que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 anos 34 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 207 sugere apenas as regras do art 36 da Lei n 81849 e certamente a lógica seria a mesma em relação à Lei n 134452017 que revogou referida Lei n 81849 e ao seu regulamento qual seja o art 254 do Decreto n 91992017 E observa a reaquisição da nacionalidade opera a partir do decreto que a conceder não tendo efeito retroativo mas o readquirente recupera a condição que perdera se era brasileiro nato voltará a ser brasileiro nato se naturalizado retomará essa qualidade op cit 17 ed p 335 Já Alexandre de Moraes entende que a reaquisição só se dará através do processo de naturalização tornandose inclusive o exbrasileiro nato agora naturalizado Direito constitucional p 213214 1 Clássica é a sempre lembrada definição de Pimenta Bueno para quem os direitos políticos são prerrogativas atributos faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país intervenção direta ou indireta mais ou menos ampla segundo a intensidade do gozo desses direitos São o Jus Civitatis os direitos cívicos que se referem ao Poder Público que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional a exercer o direito de vontade ou eleitor os direitos de deputados ou senador a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império p 458 2 Revista da PGESP n 336 dez 1993 3 Remetemos o nosso querido leitor para o item 91334 no qual o instituto da iniciativa popular é aprofundado 4 Jorge Hélio Chaves de Oliveira Olhar jurídico Fortaleza 14 set 2005 Disponível em httpwwwnoolharcomcolunasolharjuridico514990html Acesso em 20092005 5 Até 1913 o Brasil possuía apenas 1 fuso horário O Decreto n 27841913 dividiu o território do país no que diz respeito à hora legal em 4 fusos distintos A citada Lei n 116622008 reduziu para 3 fusos retirando o Acre e a Amazônia ocidental do 4º fuso que foi extinto Após manifestação popular no Estado do Acre a Lei n 128762013 restabeleceu os 4 fusos originários tendo como parâmetro o meridiano de Greenwich A citada Lei n 116622008 de autoria do então Senador Tião Viana PTAC que depois veio a se tornar governador do Estado reduziu de 2 para 1 hora a diferença em relação ao horário oficial de Brasília sob o fundamento de sugeridos prejuízos econômicos sociais e culturais especialmente durante a vigência do horário de verão quando a diferença passava a ser de três horas Conforme visto atualmente a diferença fora do horário de verão é de 2 horas 6 José Afonso da Silva Poder constituinte e poder popular p 21 7 Walber de Moura Agra Curso de direito constitucional 5 ed p 297 8 Luís Roberto Barroso Contramajoritário representativo e iluminista p 158 9 Op cit p 158159 10 Em relação ao assunto confira no item 164 a identificação dos papéis das Cortes e nesse ponto em especial o papel representativo também a partir das lições de Luís Roberto Barroso 11 Constituição Federal anotada p 423 12 Cidadania qualifica os participantes da vida do Estado é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política Nacionalidade é conceito mais amplo do que cidadania e é pressuposto desta uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 305 13 Conscritos são os convocados ou melhor os recrutados para o serviço militar obrigatório No caso de se engajarem no serviço militar permanente não são conscritos e em decorrência José Afonso da Silva observa que soldados engajados cabos sargentos suboficiais e oficiais das Forças Armadas e Polícias Militares são obrigados a se alistarem como eleitores Curso de direito constitucional positivo p 306 14 O STF irá decidir sobre a possibilidade de candidaturas avulsas para pleitos majoritários apreciando a eventual viabilidade de registro de candidatura desvinculada de filiação partidária cf ARE 1054490 tema 974 da repercussão geral matéria pendente 15 De acordo com o art 11 2º da Lei n 950497 na redação dada pela Lei n 131652015 Reforma Eleitoral a idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade é em regra verificada tendo por referência a data da posse salvo quando fixada em 18 anos no caso para Vereadores art 14 3º VI d da CF88 hipótese em que será aferida na datalimite para o pedido de registro 16 Não confundir inelegibilidade com inalistabilidade ou incompatibilidade Vejamos a inelegibilidade obsta a elegibilidade b inalistabilidade impede o exercício da capacidade eleitoral ativa direito de ser eleitor c incompatibilidade já eleito impedese o exercício do mandato 17 Vide LC n 6490 alterada pela LC n 8194 bem como pela LC n 1352010 Lei da Ficha Limpa 18 Na lapidar lição de José Afonso da Silva os estrangeiros não adquirem direitos políticos só atribuídos a brasileiros natos e naturalizados Portanto não são alistáveis eleitores nem por consequência podem votar ou ser votados art 14 2º Por isso também é que não podem ser membros de partidos políticos que é uma prerrogativa da cidadania Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 340341 19 Este também é o posicionamento de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior Curso de direito constitucional p 163 20 Sendo o STF o guardião da Constituição este deve ser o posicionamento a ser adotado em provas objetivas Nas provas subjetivas o candidato poderá expor os dois pontos de vista justificar e posicionarse adotando um Cf a posição do STF na ADI 1805MCDF Rel Min Néri da Silveira 26031998 Inf 104STF Brasília 23 a 27031998 21 O cidadão pode excepcionalmente ser privado definitivamente ou temporariamente dos direitos políticos o que importará como efeito imediato na perda da cidadania política Deixa imediatamente de ser eleitor se já o era ou se torna inalistável como eleitor com o que por consequência fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo p 335 22 Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 386 1 Celso Ribeiro Bastos Curso de direito constitucional p 275 2 Curso de direito constitucional positivo 17 ed p 395 3 José Afonso da Silva partilhando desse entendimento percebe certa dificuldade em reconhecer qualquer outra natureza política aos partidos políticos que não a de pessoa jurídica de direito privado especialmente diante do fato de serem organizações associativas formadas pela adesão voluntária de particulares e destinadas não propriamente a realizar fins públicos mas fins políticos Os partidos somente prestam serviços públicos quando no exercício das funções governamentais mas aí não são senão instrumentos da prestação desses serviços que não são deles mas do Estado dos órgãos governamentais que com eles não se confundem Curso de direito constitucional positivo cit 17 ed p 404 grifamos O art 1º da Lei n 909695 expressamente declara o partido político como pessoa jurídica de direito privado não se equiparando às entidades paraestatais art 1º parágrafo único da referida lei incluído pela Lei n 134882017 4 CTA n 715 Consulta formulada pelos Deputados Federais Miro Teixeira José Roberto Batochio Fernando Coruja e Pompeo de Mattos considerando o que dispõe o art 6º da Lei n 950497 nos seguintes termos Pode um determinado partido político partido A celebrar coligação para eleição de Presidente da República com alguns outros partidos partido B C e D e ao mesmo tempo celebrar coligação com terceiros partidos E F e G que também possuem candidato à Presidência da República visando à eleição de Governador de Estado da Federação Resposta EMENTA Consulta Coligações Os partidos políticos que ajustarem coligação para eleição de presidente da República não poderão formar coligações para eleição de governador de Estado ou do Distrito Federal senador deputado federal e deputado estadual ou distrital com outros partidos políticos que tenham isoladamente ou em aliança diversa lançado candidato à eleição presidencial Consulta respondida negativamente Para efeito de atualização devemos lembrar que a EC n 972017 vedou as coligações partidárias nas eleições proporcionais a partir de 2020 5 Art 6º É facultado aos partidos políticos dentro da mesma circunscrição celebrar coligações para eleição majoritária proporcional ou para ambas podendo neste último caso formarse mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário Conforme visto na nota de rodapé acima referido dispositivo deverá ser lido considerando a EC n 972017 que vedou as coligações partidárias nas eleições proporcionais a partir de 2020 6 Lembramos que a EC n 972017 alterou o art 17 1º CF88 para vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais a partir das eleições de 2020 7 A petição da CONAMP continha 98 páginas e sustentava a inconstitucionalidade com base em denso parecer do promotor Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira destacandose 3 teses a artigo 16 da CF88 como cláusula pétrea vedação material implícita ao Poder Constituinte Derivado Reformador democracia como princípio políticoconstitucional b artigo 16 da CF88 como cláusula pétrea vedação explícita ao Poder Constituinte Derivado Reformador artigo 60 4º IV CF88 c artigo 16 da CF88 e a aplicação e vigência das normas no tempo antinomia ou conflito de leis no tempo Inexistência de hierarquia entre normas constitucionais Aplicação da nova regra somente nas eleições geraisPresidencial de 2010 8 A Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro Alerj por outro lado ajuizou em 16032006 a ADPF 89 buscando defender a regra trazida pela EC n 522006 e a sua compatibilidade com o art 16 da CF88 Em seu pedido requereu que o STF determinasse a todos os juízes e tribunais que interpretassem o caput do art 6º da Lei federal n 950497 Lei Eleitoral coligações no sentido de serem livres as coligações partidárias apontando assim como preceito fundamental violado o parágrafo único do art 1º da CF88 a titularidade do poder pertence ao povo Em 29032006 a Ministra relatora também negou seguimento à aludida ADPF com a seguinte decisão despontase portanto como real objeto da ADPF ora analisada o próprio teor da EC 5206 ato normativo plenamente examinável por meio de ADI ou de ADC De fato no julgamento da ADI n 3685 de minha relatoria ocorrido na sessão de 220306 o plenário desta corte dando interpretação conforme à Constituição fixou o entendimento de que a nova regra que extingue a chamada verticalização CF art 17 1º somente poderá ser aplicada nos termos do art 16 da CF após o transcurso de um ano da data de sua vigência Conforme dispõe o art 4º 1º da L 988299 não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade Assim sendo a pretensão da presente ADPF a busca da declaração de constitucionalidade da imediata aplicação da EC 5206 mostrase manifestamente incabível a via eleita motivo pelo qual a ela nego seguimento nos termos do art 21 1º do RISTF Publiquese 9 Sobre a proibição do atalhamento constitucional cf item 67110 deste estudo 10 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 396 11 Tratase de transcrição das ementas dos referidos julgados MS 30260 e MS 30272 Rel Min Cármen Lúcia j 27042011 Plenário DJE de 30082011 12 Conforme já estudamos a EC n 972017 alterou a Constituição Federal para vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais a partir das eleições de 2020 1 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 758 2 José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 29 ed p 828 3 Sugerimos aos candidatos o aprofundamento das regras sobre saúde previdência e assistência social nos livros de Direito Previdenciário 4 Assim muito cuidado aqueles que vão prestar concurso para PFN 5 A última esperança estava na ADI 4071 proposta pelo PSDB que além da questão de mérito pedia a modulação dos efeitos Contudo em 10102008 o Min Menezes Direito extinguiu a ação justificando que a matéria já havia sido inteiramente julgada pelo Plenário do STF nos referidos mandados de segurança REs ns 377457 e 381964 6 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 9 ed p 800 7 As idades indicadas no quadro estão nos termos da Lei n 11274 de 06022006 que ao modificar o art 32 da Lei n 939496 determinou a ampliação da duração do ensino fundamental obrigatório para 9 anos gratuito na escola pública e iniciando aos 6 anos de idade Contudo conforme o art 5º da Lei n 112742006 os Municípios os Estados e o Distrito Federal teriam até 2010 para implementar a obrigatoriedade da duração de 9 anos para o ensino fundamental e a abrangência da préescola Nesse sentido até 2010 as idades indicadas poderiam variar de 03 anos creche 46 anos préescola 714 anos ensino fundamental e 1517 anos ensino médio 8 A redução de 6 para 5 anos se deu pela EC n 532006 Somente quase 10 anos depois é que o ECA veio a ser atualizado nos termos da Lei n 133062016 9 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 802 10 Remontando à frase do poeta romano Juvenal com o novo significado que tomou ao longo do tempo amigo concurseiro mens sana in corpore sano mente sã em corpo são Continue na luta mas na luta estratégica e tentando não perder a qualidade de vida direito fundamental previsto na CF88 sabemos que é difícil mas conte conosco Carpe Diem desfrute o momento procure encontrar prazer nessa fase de preparação pois ela passará e tudo vai dar certo 11 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior Curso de direito constitucional 10 ed p 493 12 Aurélio Buarque de Holanda Ferreira Novo Aurélio século XXI o dicionário da língua portuguesa p 1238 13 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 817 14 Cf TSTRR6433442000 DJ de 12092003 3ª Turma Min Relator Carlos Alberto Reis de Paula TST AIRR7384702001 DJ de 06092001 3ª Turma Min Relator Carlos Alberto Reis de Paula TSTAIRR 1562199806501408 DJ de 11102007 2ª Turma Min Relator Renato de Lacerda Paiva AIRR4482002 0110940 DJ de 07122007 Min Barros Levenhagen 15 Cf Leis ns 824891 838791 925796 866193 e 106372002 Decreto n 62622007 etc 16 Cf interessante julgado do STF Dispositivo da Constituição estadual que ao destinar 2 da receita tributária do Estado de Mato Grosso à mencionada entidade de fomento científico o fez nos limites do art 218 5º da Carta da República o que evidencia a improcedência da ação nesse ponto ADI 550 Rel Min Ilmar Galvão j 29082002 DJ de 18102002 17 ADI 3510 Rel Min Carlos Britto j 28 e 29052008 Inf 508STF 18 Não se compreende no rol de competências comuns da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios ut art 23 da CF a matéria concernente à disciplina de diversões e espetáculos públicos que a teor do art 220 3º I do Diploma Maior compete à lei federal regular estipulandose na mesma norma que caberá ao poder público informar sobre a natureza deles as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada Ao Município fica reservada a competência ut art 30 I da Lei Maior para exercer poder de polícia quanto às diversões públicas no que concerne à localização e autorização de funcionamento de estabelecimentos que se destinem a esse fim RE 169247 Rel Min Néri da Silveira j 08042002 DJ de 1º082003 19 Constitucional Lei federal Restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos bebidas alcoólicas etc Impugnação do dispositivo que define o que é bebida alcoólica para os fins de propaganda Alegada discriminação legal quanto às bebidas com teor alcoólico inferior a treze graus Gay Lussac A subtração da norma do corpo da lei implica em atuar este Tribunal como legislador positivo o que lhe é vedado Matéria para ser dirimida no âmbito do Congresso Nacional ADI 1755 Rel Min Nelson Jobim j 15101998 DJ de 18052001 20 Cf Parecer CCJ n 24202 DSF de 11042002 p 406699 Na votação em primeiro turno o então Senador José Fogaça autor da referida Emenda de Redação n 3 destacou no que tange ao capital social da empresa há uma necessidade de respeitar os 70 para o capital de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos assegurando que este mínimo seja absoluta e rigorosamente respeitado DSF de 09052002 p 7594 21 Nos termos do art 211 da Lei n 947297 a outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da ANATEL permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais considerando inclusive os aspectos concernentes à evolução tecnológica 22 O serviço de TV a Cabo tem regramento próprio nos termos da Lei n 897795 23 Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre conjunto de padrões tecnológicos a serem adotados para transmissão e recepção de sinais digitais terrestres de radiodifusão de sons e imagens 24 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 830831 25 Conforme se verifica no site do Ministério das Comunicações httpwwwmcgovbr no ícone radiodifusão perguntas frequentes no tocante à radiodifusão comercial há 2 modos de conceder a outorga de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens televisão permissão e concessão A permissão é utilizada para a outorga de serviço de radiodifusão de caráter local e é assinada pelo Ministro das Comunicações Já a concessão é utilizada para a outorga de serviços de caráter regional e é de responsabilidade do Presidente da República Como muito bem anotam Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky nossa melhor doutrina tem entendido que as diferenças entre permissões e concessões não mais existiriam na medida em que ao prever expressamente prazos para as permissões a Constituição retiroulhes o caráter de precariedade que lhes é característico Essa impressão continuam é reforçada pelo art 175 parágrafo único que estabelece o caráter especial das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos precedido acrescentese sempre de licitação Curso de direito constitucional p 265266 26 Cf ADI 3944 Rel Min Ayres Britto j 05082010 DJE de 30092010 27 Uadi Lammêgo Bulos Curso de direito constitucional p 13161317 28 Cf Ramón Martín Mateo Derecho ambiental p 71 29 José Afonso da Silva Direito ambiental constitucional p 2 30 Guido F S Soares As responsabilidades no direito internacional do meio ambiente tese para professor titular de Direito Internacional Público da Faculdade de Direito da USP p 35 31 Cf importante trabalho de A A Cançado Trindade Meio ambiente e desenvolvimento formulação natureza jurídica e implementação do direito ao desenvolvimento como um direito humano Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional p 4976 Sobre essa problemática cf ainda A A Cançado Trindade A Kiss Two major challenges of our time human rights and the environment Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional n 8183 p 147150 e D McGoldrick Sustainable development and human rights an integrated conception International and Comparative Law Quarterly v 45 p 796818 out 1996 32 Sobre esta ideia cf J A C Salcedo El derecho al desarrollo como derecho de la persona humana Revista Española de Derecho Internacional p 119125 33 Surge então a construção do princípio do desenvolvimento sustentável consagrado inclusive internacionalmente destacandose dentre outros diplomas as declarações de Estocolmo princípios 8º e 18 e do Rio de Janeiro princípios 3º e 4º Cf ainda ADI 3540MC Rel Min Celso de Mello j 1º092005 DJ de 03022006 34 E Milaré Tutela jurisdicional do meio ambiente RT 6764950 Nesse mesmo sentido afirma Francisco José Marques Sampaio Verificamse nas diversas áreas de atuação e expansão do conhecimento esforços redobrados no sentido de se desenvolverem novos métodos de compatibilizar as necessidades e atividades humanas com a manutenção do equilíbrio ecológico a conservação da natureza e a preservação da saúde das populações No campo das ciências químicas físicas e biológicas é notório o esforço empreendido por cientistas de muitos países para lograr êxito na árdua tarefa de inventar tecnologias capazes de alterar os sistemas produtivos de modo que se tornem menos agressivos ao meio ambiente e capazes de contribuir para a verdadeira criação do chamado desenvolvimento econômico autossustentado o ecodesenvolvimento O dano ambiental e a responsabilidade RDA 18541 35 E Milaré Direito do ambiente p 211 36 Art 172 A lei regulará mediante prévio levantamento ecológico o aproveitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades O mau uso da terra impedirá o proprietário de receber incentivos e auxílios do Governo 37 Sérgio Ferraz Responsabilidade civil por dano ecológico RDP 495035 38 Cristiane Derani Direito ambiental econômico p 267268 39 Conforme estabeleceu o STF somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificamse por efeito da cláusula inscrita no art 225 1º III da Constituição como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal É lícito ao Poder Público qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa União Estadosmembros Distrito Federal e Municípios autorizar licenciar ou permitir a execução de obras eou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos desde que além de observadas as restrições limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram quanto a tais territórios a instituição de regime jurídico de proteção especial CF art 225 1º III cf ADI 3540MC Rel Min Celso de Mello j 1º092005 DJ de 03022006 40 CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente é um órgão colegiado de caráter normativo deliberativo e consultivo do Ministério do Meio Ambiente e foi instituído pela Lei n 693881 regulamentada pelo Decreto n 9927490 e integra a estrutura do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA cf httpwwwmmagovbrportconamaindexcfm 41 Ação direta de inconstitucionalidade Artigo 182 3º da Constituição do Estado de Santa Catarina Estudo de impacto ambiental Contrariedade ao artigo 225 1º IV da Carta da República A norma impugnada ao dispensar a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais cria exceção incompatível com o disposto no mencionado inciso IV do 1º do artigo 225 da Constituição Federal ADI 1086 Rel Min Ilmar Galvão j 07062001 DJ de 10082001 42 Em igual sentido cf ADI 1856 Rel Min Celso de Mello j 26052011 Plenário DJE de 14102011 ADI 2514 j 29062005 DJ de 09122005 ADI 1856 j 030998 DJ de 22092000 43 Em 02032018 o Min Marco Aurélio reconheceu a perda do objeto das ADIs 5711 e 5713 tendo em vista a alteração superveniente do parâmetro de controle em razão do advento da EC n 962017 ficando assim em virtude do novo tratamento dado à vaquejada prejudicada a análise das ações Como ele mesmo tranquilizou contudo sem a necessidade de se superar a jurisprudência atual no sentido da perda do objeto nesse sentido cf item 671213 a questão central será enfrentada pela Corte o Tribunal tem encontro marcado com a controvérsia presente a formalização das ações diretas de ns 5728 e 5772 pelas quais se questiona a compatibilidade da EC n 962017 com a Constituição 44 Breve nota apresentada conforme parecer do Deputado Federal Antônio Carlos Biffi ao PL n 72912006 em 20122007 na Comissão de Educação e Cultura CEC da Câmara dos Deputados 45 PL n 72912006 em 20122007 apresentado na Comissão de Educação e Cultura CEC da Câmara dos Deputados 46 Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável CMADS Parecer do Relator 15122006 47 Paulo A L Machado Direito ambiental brasileiro 6 ed p 4142 48 Sobre o tema da responsabilidade penal cf Luiz Regis Prado Crimes contra o ambiente passim e Direito penal ambiental problemas fundamentais passim Ainda nesse contexto cf Ivette Senise Ferreira Tutela penal do patrimônio cultural passim 49 Deixandose anotada a existência de dois precedentes nos quais o STF já havia vislumbrado a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica nos termos do art 225 3º da CF88 cf RE 473045 e HC 88544 em momento seguinte no julgamento do RE 548181 a primeira turma do STF por maioria de votos 3 X 2 explicitamente reconheceu a possibilidade de se processar penalmente a pessoa jurídica no caso a Petrobras mesmo não tendo sido admitida a ação penal contra pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção De acordo com a denúncia oferecida pelo MPFPR tratavase de rompimento de duto em uma refinaria situada no município de Araucária em 16072000 e que teria levado ao derramamento de 4 milhões de litros de óleo cru poluindo os rios Barigui Iguaçu e áreas ribeirinhas Notícias STF 06082013 Conforme informado é admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa Com base nesse entendimento a Primeira Turma por maioria conheceu em parte de recurso extraordinário e nessa parte deulhe provimento para cassar o acórdão recorrido Neste a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas Lei 96051998 art 54 teria sido excluída e por isso trancada a ação penal relativamente à pessoa jurídica No mérito anotouse que a tese do STJ no sentido de que a persecução penal dos entes morais somente se poderia ocorrer se houvesse concomitantemente a descrição e imputação de uma ação humana individual sem o que não seria admissível a responsabilização da pessoa jurídica afrontaria o art 225 3º da CF Sublinhouse que ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana estarseia quase que a subordinar a responsabilização jurídicocriminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física Ressaltouse que ainda que se concluísse que o legislador ordinário não estabelecera por completo os critérios de imputação da pessoa jurídica por crimes ambientais não haveria como pretender transpor o paradigma de imputação das pessoas físicas aos entes coletivos RE 548181 Rel Min Rosa Weber j 06082013 1ª T Inf 714STF 50 De acordo com a Lei n 960598 Art 21 As penas aplicáveis isolada cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas de acordo com o disposto no art 3º são I multa II restritivas de direitos III prestação de serviços à comunidade Art 22 As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são I suspensão parcial ou total de atividades II interdição temporária de estabelecimento obra ou atividade III proibição de contratar com o Poder Público bem como dele obter subsídios subvenções ou doações 51 Art 14 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo é o poluidor obrigado independentemente da existência de culpa a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente 52 Nesse sentido cf o nosso Teoria geral da ação civil pública 2 ed p 353 e s 53 RE 134297 Rel Min Celso de Mello j 130695 DJ de 22091995 RTJ 158205 Cf ainda RE 267817 RTJ 184322 RE 471110AgR Rel Min Sepúlveda Pertence j 14112006 DJ de 07122006 RE 300244 Rel Min Moreira Alves j 20112001 DJ de 19122001 e RE 349184 DJ de 07032003 54 Conforme anotou Érica Paula Barcha Correia referido benefício tem natureza indenizatória e não previdenciária Segundo ensina na realidade há um ressarcimento por dano considerado constitucionalmente e não provisão indicada legalmente para cobertura de contingências O pagamento pelo Instituto Nacional do Seguro Social neste caso é meramente operacional não trazendo qualquer mudança na natureza jurídica do instituto in J J Gomes Canotilho Gilmar F Mendes Ingo W Sarlet Lenio L Streck Comentários à Constituição do Brasil p 2231 55 Hely Lopes Meirelles Direito administrativo brasileiro 30 ed p 531 56 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 850 57 A Lei n 856092 expressamente assegurou ao Parquet desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade sempre em defesa da criança na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai RE 248869 Rel Min Maurício Corrêa j 07082003 DJ de 12032004 58 Art 226 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher 59 Art 227 6º Os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação 60 Carlos Roberto Gonçalves Direito civil brasileiro v VI p 539540 61 Maria Berenice Dias União homossexual o preconceito e a justiça p 97 62 Art 1723 do CC É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família 63 Em relação ao registro da união estável prevista nos arts 1723 a 1727 do CC mantida entre o homem e a mulher ou entre duas pessoas do mesmo sexo cf Provimento n 372014CNJ 64 Christiano Cassettari Elementos de direito civil 4 ed p 69 65 Disponível em httpwwwwhointclassificationsicdenGRNBOOKpdf Conforme expomos em seguida em interessante decisão o Min Barroso desconstitui a noção de patologia e define o transexualismo como uma condição social RE 845779 De fato essa tem sido uma tendência entre os estudiosos do assunto 66 Nesse sentido de não se exigir a necessidade da cirurgia de transgenitalismo manifestase com a maioria o Professor Ítalo José Rebouças de Oliveira a quem agradecemos o debate e troca de ideias sobre o tema em razão de live realizada por este autor no Periscope na data de 05012017 67 O art 107 VII do CP foi revogado pela Lei n 111062005 68 Art 1º da Lei n 113402006 Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos do 8º do art 226 da Constituição Federal da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher da Convenção Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar 69 Art 33 da Lei n 113402006 Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher observadas as previsões do Título IV desta Lei subsidiada pela legislação processual pertinente Parágrafo único Será garantido o direito de preferência nas varas criminais para o processo e o julgamento das causas referidas no caput 70 Art 41 da Lei n 113402006 Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei n 9099 de 26 de setembro de 1995 71 Art 12 I da Lei n 113402006 Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher feito o registro da ocorrência deverá a autoridade policial adotar de imediato os seguintes procedimentos sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal I ouvir a ofendida lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo se apresentada 72 Art 16 da Lei n 113402006 Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei só será admitida a renúncia à representação perante o juiz em audiência especialmente designada com tal finalidade antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público 73 Como se verificou o art 41 da Lei n 113402006 estatuiu que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei n 909995 Assim não se aplica o art 88 da Lei n 909995 que estabelece depender de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas 74 Agradecemos ao Dr Yure Ubaldino Rocha Soares pelo envio do Acórdão Para conhecer o parecer favorável do MP cf José Edivaldo Rocha Rotondano O Ministério Público entende que casamento em centro espírita pode ter efeitos civis Jus Navigandi Teresina ano 10 n 914 3 jan 2006 Disponível em httpjus2uolcombrpecastextoaspid666 Acesso em 08022008 75 Nesse sentido por todos cf Fernanda Tartuce Processo civil aplicado ao direito de família p 224 e segs Há corrente doutrinária ainda aceitando o cabimento da ação de separação judicial 76 Flávio Tartuce O novo CPC e o direito civil impactos diálogos e interações p 385 O entendimento firmado por Fernanda Tartuce antes do CPC2015 no sentido de não mais existir a ação de separação judicial vide nota anterior persiste diante do Novo CPC informação confirmada por DM direct message via Twitter em 18052015 Nessa mesma linha cf interessante trabalho de Lenio Streck Por que é inconstitucional repristinar a separação judicial no Brasil Revista Consultor Jurídico CONJUR de 18112015 8h acesso em 18052015 77 Adotada pela Res L 44 XLIV da Assembleia Geral das Nações Unidas em 201189 aprovada pelo DL n 28 de 140990 e promulgada pelo Dec n 99710 de 211190 tendo sido ratificada pelo Brasil em 240990 78 Destacamos importante previsão estabelecida pela Lei n 131062015 que alterou referido Estatuto art 243 para tornar crime vender fornecer servir ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou a adolescente Ainda não podemos nos esquecer da Lei n 134312017 que normatiza e organiza o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência cria mecanismos para prevenir e coibir a violência nos termos do art 227 da Constituição Federal da Convenção sobre os Direitos da Criança e seus protocolos adicionais da Resolução n 202005 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas e de outros diplomas internacionais e estabelece medidas de assistência e proteção à criança e ao adolescente em situação de violência lembrando que a sua vacatio legis é de 1 ano a contar de sua publicação oficial DOU de 05042017 79 O Estatuto estabelece ainda que existirão casos expressos em lei disciplinando a sua excepcional aplicação às pessoas entre 18 e 21 anos de idade Nesse sentido Mas a questão que ora se enfrenta diz respeito ao efeito da superveniência da maioridade penal do socioeducando no curso da medida socioeducativa que lhe foi imposta É evidente que a aplicação do ECA estará sempre dependente da idade do agente no momento do fato art 104 parágrafo único Contudo afirmar que atingindo a maioridade a medida deve ser extinta é fazer tábula rasa do Estatuto Isso porque esta seria inócua para aqueles que cometeram atos infracionais com mais de dezessete anos Com efeito no limite adotada a tese de defesa poderseia admitir medidas socioeducativas com duração de apenas um dia hipótese data venia incompatível com os seus objetivos A manutenção do infrator maior de dezoito e menor de vinte e um anos sob o regime do ECA em situações excepcionais taxativamente enumeradas longe de afigurarse ilegal tem como escopo exatamente protegêlo dos rigores das sanções de natureza penal tendo em conta a sua inimputabilidade e reintroduzilo paulatinamente na vida da comunidade O Juízo da Infância e Juventude no caso sob exame agiu corretamente ao determinar a progressão de regime do paciente mantendoo todavia nessa situação de semiliberdade ainda que completados os dezoito anos em atenção ao que dispõe o art 121 do ECA bem assim aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento que regem o instituto da internação HC 90129 Min Ricardo Lewandowski j 10042007 DJ de 18052007 80 Nesse sentido cf REsp 196406 Rel Min Ruy Rosado de Aguiar j 09031999 81 Em 16082010 o Min Marco Aurélio negou seguimento ao RE 615261 que tratava do mesmo assunto O fundamento contudo foi processual pelo fato de não ter o Tribunal do Paraná discutido a questão à luz do art 226 da CF 82 Alexandre de Moraes Direito constitucional 22 ed p 821 83 A título de informação cabe observar que o STF apreciando o tema 173 da repercussão geral fixou a seguinte tese os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203 V da Constituição Federal uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais RE 587970 Rel Min Marco Aurelio j 19 e 20042017 84 Nesse sentido ver René Ariel Dotti Curso de direito penal parte geral p 412413 e José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 862863 85 M G Ferreira Filho Curso de direito constitucional 32 ed p 373 86 Especialmente para as provas de MP cf interessante Cartilha do Idoso Disponível em httpwwwmpdftgovbrCartilhaIdoso 87 G F Mendes I M Coelho P G G Branco Curso de direito constitucional p 1308 88 Cf os seguintes artigos 20 XI 22 XIV 49 XVI 109 XI 129 V 176 1º 210 2º 215 1º 231 232 e 67 do ADCT 89 O art 3º I do Estatuto do Índio Lei n 6001 de 19121973 considera as expressões índio ou silvícola sinônimas definindoos como todo indivíduo de origem e ascendência précolombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional Por sua vez nos termos do art 3º II comunidade indígena ou grupo tribal caracterizase como um conjunto de famílias ou comunidades índias quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional quer em contatos intermitentes ou permanentes sem contudo estarem neles integrados 90 O art 68 do ADCT estabelece que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva devendo o Estado emitirlhes os títulos respectivos A regulamentação do procedimento para identificação reconhecimento delimitação demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos está prevista no Decreto n 48872003 que foi questionado no STF na ADI 3239 e afeta cerca de 3000 comunidades Em 08022018 o STF por 8 x 3 declarou a validade do referido decreto julgando improcedentes os pedidos formulados na ação assegurandose por consequência a titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades quilombolas 91 Site da PGR httpccr6pgrmpfgovbrinstitucionalapresentacaoapresentacaotxt Acesso em 16012008 92 Daniel Sarmento A garantia do direito à posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriação parecer de 09102006 disponível em httpwwwcpisporgbracoesuploadarquivosAGarantiadoDireitoaPosseDanielSarmentopdf 93 Tanto a definição do marco temporal como a situação do esbulho renitente foram enfrentadas pelo STF e mantidas na linha do precedente firmado na Pet 3388 destacandose apesar de ser decisão de Turma e não do Plenário RMS 29087 Rel Min Ricardo Lewandowski Rel p acórdão Min Gilmar Mendes j 16092014 2ª T DJE de 14102014 ARE 803462AgR Rel Min Teori Zavascki j 09122014 2ª T DJE de 12022015 94 Cf Lei n 537167 e Dec n 77782012 95 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 868 96 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 869 97 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição p 870 98 Como primeiro ato normativo de seu Governo o Presidente Jair Bolsonaro em 1º012019 editou a MP n 8702019 transferindo as atribuições da FUNAI para a competência do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento havendo ampla resistência por parte da comunidade indígena O Congresso Nacional ao apreciar a medida provisória rejeitou a nova regra O Presidente da República então na mesma sessão legislativa reeditou os exatos termos da MP rejeitada ao editar a MP n 8862019 que por sua vez foi objeto da ADI 6062 O STF em 1º082019 explicitou a regra constitucional art 62 10 no sentido de ser vedada a reedic ao na mesma sessao legislativa de medida provisoria que tenha sido rejeitada Com a concessao da referida medida cautelar referendada pelo Pleno subsiste o tratamento normativo anterior qual seja a vinculac ao da FUNAI ao Ministe rio da Justic a DJE de 29112019 mérito pendente 99 Nos termos do art 1º do referido Decreto Presidencial fica homologada a demarcação administrativa promovida pela Fundação Nacional do Índio FUNAI da Terra Indígena Raposa Serra do Sol destinada à posse permanente dos Grupos Indígenas Ingarikó Makuxi Patamona Taurepang e Wapixana nos termos da Portaria n 534 de 13 de abril de 2005 do Ministério da Justiça 100 Conforme ficou explicitado pelo Min Barroso com o trânsito em julgado do acórdão embargado todos os processos relacionados à Terra Indígena Raposa Serra do Sol deverão adotar as seguintes premissas como necessárias i são válidos a PortariaMJ n 5342005 e o Decreto Presidencial de 15042005 observadas as condições previstas no acórdão e ii a caracterização da área como terra indígena para os fins dos arts 20 XI e 231 da Constituição torna insubsistentes eventuais pretensões possessórias ou dominiais de particulares salvo no tocante à indenização por benfeitorias derivadas da ocupação de boafé CF88 art 231 6º Para algumas provas nas quais a questão indígena apresentase com maior incidência como as provas do MPF parece interessante o conhecimento dessas condições previstas no acórdão explicitações estabelecidas pelo Min Barroso Para tanto importante a leitura de seu voto bastante didático e profundo e que foi resumido no Inf 725STF e em Notícias STF de 23102013 encontrados no site do STF wwwstfjusbr 101 Nesse sentido o entendimento da Corte EMENTA A decisão proferida em ação popular é desprovida de força vinculante em sentido técnico Nesses termos os fundamentos adotados pela Corte não se estendem de forma automática a outros processos em que se discuta matéria similar Sem prejuízo disso o acórdão embargado ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais alta Corte do País do que decorre um elevado ônus argumentativo nos casos em se cogite da superação de suas razões Pet 3388 ED Rel Min Roberto Barroso j 23102013 Plenário DJE de 04022014 102 José Afonso da Silva Comentário contextual à Constituição 4 ed p 870 103 Original sem grifos Nesse sentido cf ainda HC 91121 Rel Min Gilmar Mendes j 06112007 Inf 487STF RE 263010 Rel Min Ilmar Galvão j 13062000 DJ de 10112000 RHC 85737 Rel Min Joaquim Barbosa j 12122006 DJ de 30112007